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Numero do processo: 16327.720664/2013-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Mar 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008
TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE.
Classificam-se no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente.
As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante.
PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES.
Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas desmutualização.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-002.839
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, que efetuou declaração de voto.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente e relator.
Maria Eduarda Alencar Câmara Simões - Declaração de voto.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Semíramis de Oliveira Duro, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, José Henrique Mauri e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. Ausente o Conselheiro Francisco José Barroso Rios que havia consignado o seu voto na sessão anterior.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008 TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Classificam-se no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante. PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas desmutualização. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Recurso Voluntário Negado.
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REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Classificamse no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante. COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas “desmutualização”. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 06 64 /2 01 3- 79 Fl. 800DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 800 2 Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008 TÍTULOS MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Classificamse no Ativo Circulante as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente. As ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas em decorrência da operação denominada desmutualização da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA e da Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo BM&F, que foram negociadas dentro do mesmo ano, poucos meses após o seu recebimento, devem ser registradas no Ativo Circulante. PIS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA OPERACIONAL. OBJETO SOCIAL. VENDA DE AÇÕES. Nas sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, que têm por objeto social a subscrição de emissões de ações e/ou a compra e a venda de ações, por conta própria e de terceiros, a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento / receita bruta operacional, o que inclui, necessariamente, as receitas típicas da empresa auferidas com a venda de ações da BM&F S.A. e da Bovespa Holding S.A., recebidas em decorrência das operações societárias denominadas “desmutualização”. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. 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Ausente o Conselheiro Francisco José Barroso Rios que havia consignado o seu voto na sessão anterior. Fl. 801DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 801 3 Relatório De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, fls. 220/234, a recorrente foi autuada por ter alienado ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A sem ter apurado e recolhido o PIS e a Cofins incidentes sobre os valores auferidos nessa alienação. Também foi autuada para cobrança do IRPJ e da CSLL sobre o ganho de capital incidente na troca de um título da Cetip por ações da Cetip S/A, por ocasião da desmutualização daquela entidade. Porém, por determinação da Resolução CARF nº 1301 000.091, fls. 674/679, de 03/10/2012, as exigências do PIS e da Cofins foram desmembradas do processo original nº 16327.720525/201183 para o presente processo. Ou seja, no presente processo só permanecem os autos de infração do PIS e da Cofins, que serão objetos do presente julgamento. Por essa razão neste relatório serão suprimidas, onde possível, as referências ao IRPJ e a CSLL. Por economia processual, transcrevo abaixo parte do relatório produzido pela decisão recorrida: 1. Introdução A contribuinte foi selecionada para ação fiscal (i) por ter alienado ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A sem o recolhimento o PIS e a Cofins incidentes sobre os valores auferidos nessa alienação; e (ii) por ter alienado um título da Cetip em troca de ações da Cetip S/A por ocasião da desmutualização daquela entidade em 2008, sem a correspondente tributação do valor recebido em ações, deduzido do custo de aquisição do título devolvido. A desmutualização foi o processo pelo qual Bovespa e BM&F (no segundo semestre de 2007), e a Cetip (no primeiro semestre de 2008), então associações sem fins lucrativos, se transformaram em sociedades empresariais constituídas como sociedades anônimas de capital aberto. Com a desmutualização, o vínculo jurídico que une a pessoa física ou jurídica a uma associação sem fins lucrativos, em que vigora o princípio da mutualidade, deixa de existir, e em seu lugar é construído novo vínculo, de caráter empresarial, por meio de uma sociedade empresarial, com todos os regramentos legais específicos aplicáveis às sociedades que visam o lucro. Como parte desse processo, o vínculo associativo é desfeito, devolvendose a parcela do patrimônio a que o associado tem direito, parcela essa utilizada para subscrever ações da nova sociedade empresarial que substituiu a antiga associação. Por meio do Termo de Início de Fiscalização de fls. 0304, foi solicitado à contribuinte (i) fornecer cópias do instrumento de formalização da venda de ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A de propriedade da contribuinte, ocorrida em março e abril de 2008; (ii) informar o valor do custo de aquisição do título da antiga Cetip Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos, cindida em 01/07/2008 no processo de desmutualização daquela entidade, quando foi criada a atual Cetip S/A Balcão Organizado de Ativos e Derivativos (Cetip S/A). Fl. 802DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 802 4 2. Infração 1: falta de recolhimento do PIS e da Cofins na venda de ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A. 2.1. Da incidência do PIS e da Cofins sobre o faturamento Anteriormente à desmutualização, as corretoras eram obrigadas a manter em seu patrimônio os títulos patrimoniais das Bolsas de Valores para poderem operar nessas entidades. Com a desmutualização houve a entrega das ações das Bolsas de Valores aos detentores dos títulos patrimoniais, como forma de devolução de capital, não mais subsistindo a exigência de manter os títulos patrimoniais para operar nas Bolsas. Assim, as ações das Bolsas de Valores, recebidas na desmutualização, podem ser negociadas livremente, pois não há necessidade de mantêlas no patrimônio das corretoras. A propriedade das ações alterou a essência dos direitos, obrigações e expectativas inerentes à titularidade do ativo. Se antes a contribuinte era associada das entidades sem fins lucrativos Bovespa e BM&F, após a desmutualização tornou se acionista de empresas com finalidade de lucro. A propriedade dos novos títulos deixou de ser essencial às atividades da empresa, prova é que, após a venda das ações da Bovespa e da BM&F, a contribuinte continuou suas atividades como corretora. 2.2. Da classificação contábil das ações vendidas Segundo os incisos I e III do art.179 da Lei n° 6.404/76, as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente devem ser classificados no Ativo Circulante, enquanto que as participações permanentes em outras sociedades, não classificáveis no Ativo Circulante, devem ser classificadas em Investimentos, ou seja, no Ativo Permanente. Por sua vez, o Parecer Normativo CST n° 108/78, dita que: 7. Classificamse como investimentos, segundo a nova Lei das S.A., 'as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou empresa' (art. 179, III). Com relação ao dispositivo transcrito, dois pontos demandam interpretação: (1) o que se deve entender por 'participações permanentes' e (2) quais seriam os 'direitos de qualquer natureza'. 7.1 Por participações permanentes em outras sociedades, se entendem as importâncias aplicadas na aquisição de ações e outros títulos de participação societária, com a intenção de mantêlas em caráter permanente, seja para obter controle societário, seja por interesses econômicos, como, por exemplo, a constituição de fonte permanente de renda. Essa intenção será manifestada no momento em que se adquire a participação, mediante a sua inclusão no subgrupo de investimentos caso haja interesse de permanência ou registro no ativo circulante, não havendo esse interesse. Será, no entanto, presumida a intenção de permanência sempre que o valor registrado no ativo circulante não for alienado até a data do balanço do exercício seguinte àquele em que tiver sido adquirido; neste caso, deverá o valor da aplicação ser transferido para o subgrupo de investimentos e procedida a sua correção monetária, considerando como data de aquisição a do balanço do exercício social anterior. Fl. 803DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 803 5 Portanto, para classificar contabilmente as ações da BM&F S/A e da Bovespa Holding S/A vendidas, deve ser verificada a intenção da contribuinte nos momentos em que recebeu tais ações em decorrência dos processos de desmutualização e reorganização societária das antigas Bolsas. Se a intenção fosse manter as ações em caráter permanente, a classificação seria no Ativo Permanente, caso contrário, deveriam compor o Ativo Circulante. Por meio do Ofício Circular 225/2007DG, de 18/09/2007 (fls. 189191), a Bovespa, de acordo com a legislação em vigor, orientou suas exassociadas a registrarem no Ativo Circulante o valor das ações que destinassem à venda como "títulos disponíveis para negociação ou venda", e registrarem no Ativo Permanente as ações que considerassem como investimento (não disponíveis para venda) e que iriam compor o patrimônio das corretoras como sociedades empresariais. A teoria contábil também é pacífica quanto aos requisitos necessários à classificação dos Investimentos no Ativo Permanente, incluindo aí somente os investimentos de aplicação de capital que não sejam temporários nem especulativos, e nos quais exista efetiva intenção de usufruir dos rendimentos do investimento. Para que não houvesse uma oferta excessiva de ações das novas sociedades anônimas, o que poderia causar uma queda acentuada nas cotações dessas ações, as Bolsas instituíram para os novos acionistas (as corretoras) a cláusula de "lock up" (trava), impedindoos de oferecer a totalidade das ações nas respectivas Ofertas Públicas Iniciais (IPO). Assim, as corretoras que pretendessem vender as ações não alienadas no IPO deveriam aguardar no mínimo 180 dias para então ofertálas. A venda imediata das ações pela contribuinte logo após o prazo contratual caracteriza a intenção de venda das ações como bens do ativo circulante, sujeitando a contribuinte ao recolhimento do PIS e da Cofins. O PIS e a Cofins incidem no momento em que a empresa aliena as ações havidas na desmutualização por valor superior àquele pelo qual as recebera. Essa diferença configura ganho de natureza operacional, em função da atividade social desempenhada, da natureza do ativo negociado e do papel desse ativo no contexto dos investimentos da empresa. Conforme o art.11 do DecretoLei nº 1.598/77, classificase como lucro operacional “o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica”. A venda das ações é coerente com o objeto social da empresa descrito em seu estatuto social (fls.19), cujo artigo 3º declara: A Sociedade tem por objeto: (...) b) comprar e vender títulos e valores mobiliários, por conta de terceiros ou por conta própria, observada a regulamentação baixada pela Comissão de Valores Mobiliários e pelo Banco Central do Brasil; Portanto, a operação de compra e venda de ações próprias está prevista no estatuto da contribuinte, dentre as outras operações permitidas à sociedade. Além disso, a obtenção de ganhos por mera especulação tem natureza eminentemente Fl. 804DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 804 6 operacional, pois o objeto de toda e qualquer sociedade empresarial é a obtenção de lucro. Resta evidente que a compra e venda de ações de carteira própria está inserida no objeto social da contribuinte, compondo seu resultado operacional. Ademais, as corretoras, sendo instituições financeiras, sujeitamse a determinações de órgãos reguladores que as distinguem de outras sociedades empresariais. O Conselho Monetário Nacional (CMN), órgão que regula a atividade do setor, não permite a aquisição de bens que não sejam destinados ao uso próprio (art.12, inciso III, da Resolução Bacen nº 1.655/89). Assim, os títulos patrimoniais das Bolsas, enquanto necessários ao exercício das operações das corretoras, poderiam ser registrados no ativo permanente. Porém, a partir da desmutualização, não era mais exigível que as corretoras tivessem ações das Bolsas para que pudessem operar em tais entidades, razão pela qual as ações recebidas constituem bens que não se destinam à manutenção da atividade da empresa, na forma preconizada pelo art. 179, inciso III, da Lei nº 6.404/76, transcrito anteriormente. 2.3. Conclusão As novas Bolsas, constituídas com fins lucrativos e na forma de sociedades anônimas, distribuíram às antigas associadas ações proporcionalmente ao valor de cada título, ressarcindo as associadas pelo valor dos títulos devolvidos. Tais ações constituem valores mobiliários negociáveis, disponíveis para venda, não sendo requisito para operação em Bolsas de Valores. É irrelevante em qual conta se deu o registro das ações vendidas. O que importa é a natureza do ativo e sua função no contexto das atividades da empresa. As ações são ativos negociáveis e compõem o ativo circulante da empresa, destinado à realização de curto ou médio prazo, que foi o que aconteceu. Assim, as ações devem ser contabilizadas como investimentos temporários, podendo fazer parte do Disponível quando forem aplicações de liquidez imediata, ou do Ativo Circulante quando se tratar de aplicações com prazo de resgate de até 360 dias da data do balanço (no exercício social seguinte), ou de Investimentos Temporários a Longo Prazo (Realizável a Longo Prazo). A Lei n° 9.718/98 define o regime jurídicotributário aplicável às contribuições de PIS e Cofins para as instituições financeiras, não excluindo da base de cálculo dessas contribuições a venda das ações em questão. (...) Da Impugnação Inconformada, a contribuinte apresentou as impugnações de fls. 236263 (PIS e Cofins) e 283331 (IRPJ e CSLL), acompanhadas, respectivamente, dos documentos de fls. 263282 e 332344, alegando, em síntese: I. Impugnação dos autos de infração de PIS e Cofins I.1. Da natureza jurídica do negócio efetivamente ocorrido Fl. 805DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 805 7 A desmutualização das Bolsas ocorreu por meio de cisão seguida de incorporação, conforme os artigos 1116 e 2033 do Código Civil, art.16 da Lei nº 9.532/97 e artigo 227 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A). A associação Bovespa, por meio de cisão parcial, verteu parte de seu patrimônio para duas sociedades já existentes, a Bovespa Serviços e Participações S/A (Bovespa Serviços) e a Bovespa Holding S/A. Em decorrência da cisão, os associados da Bovespa permaneceram como associados no patrimônio residual. A parte cindida dos títulos patrimoniais foi substituída por ações da Bovespa Serviços e da Bovespa Holding S/A. Em seguida, a Bovespa Holding S/A incorporou a totalidade das ações da Bovespa Serviços, tendo os titulares de ações da Bovespa Serviços suas ações trocadas por ações da Bovespa Holding S/A. O mesmo ocorreu com a BM&F: seu patrimônio cindido foi absorvido pela BM&F S/A. As associações Bovespa e BM&F continuaram existindo com o patrimônio remanescente e tiveram suas designações sociais alteradas. Ou seja, os associados tiveram seus títulos patrimoniais da Bovespa e da BM&F substituídos por ações, respectivamente, da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A, em uma troca de ativos sem troco em dinheiro. Assim, a impugnante transformou o valor contábil do antigo ativo permanente os títulos patrimoniais em valor contábil do novo ativo permanente ações das companhias abertas originárias da cisão. Ocorreu uma substituição de ativos, com a cisão parcial das associações sem fins lucrativos, seguida pela incorporação das parcelas vertidas ao patrimônio de sociedades de fins lucrativos. Houve mera troca de títulos registrados no ativo permanente por ações, que devem ostentar idêntica qualificação contábil, não havendo que se falar em qualquer devolução de patrimônio e extinção/dissolução de entidade. Os títulos patrimoniais foram substituídos por ações das novas empresas, verificandose a continuidade do mesmo ativo, sob outra roupagem jurídica, em razão dos efeitos da sucessão inerentes à incorporação. Conforme o art.229, §3º, da Lei nº 6.404/76, a operação de cisão seguida de incorporação regese pelas regras relativas à incorporação de sociedade. A parte incorporada é sucedida pela incorporadora em todos os direitos e obrigações com terceiros. A cisão seguida de incorporação leva à sucessão universal, transferindose todos os direitos, obrigações e responsabilidades dos negócios da empresa cindida para a incorporadora. Os títulos patrimoniais subsistem, em face da operação de cisão, não se tratando de ações novas acrescidas ao patrimônio líquido da impugnante, como ocorreria caso se tratasse de dissolução seguida de aquisição de ações. I.2. Da correta classificação contábil dos títulos patrimoniais: ativo permanente A fiscalização considerou que as ações recebidas em substituição aos títulos patrimoniais deveriam estar registradas no ativo circulante, sem atentar para o regramento contábilfiscal e o Parecer Normativo CST n° 03/80, cujos itens 6 e 8 determinam: Fl. 806DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 806 8 6. (...) somente podem ser incluídos no ativo circulante os direitos de crédito e os que tiverem por objeto mercadorias e produtos do comércio ou da indústria da companhia, além das disponibilidades e das aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte. (...) 8. (...) a simples pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens destinados à utilização na exploração do objeto social ou na manutenção das atividades da empresa não autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de renda, a exclusão dos elementos correspondentes registrados em contas do ativo permanente, devendo a cifra respectiva continuar integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa ou liquidação do bem. Portanto, diante da substituição de títulos patrimoniais registrados no ativo permanente por ações que devem ostentar igual qualificação contábil, estas deviam continuar registradas no Ativo Permanente da empresa, até o momento da cessão ao adquirente. A conta prevista no Cosif para registro dos títulos patrimoniais de bolsas de valores está classificada no Ativo Permanente – Investimentos. O Comunicado Externo nº 225/2007DG emitido pela Bovespa referese apenas à possibilidade de negociação de ações, importando a intenção do agente na venda dos ativos com sentido mercantil. Diante do regramento contábil e do Parecer Normativo CST nº 03/80, só podem ser registrados no Ativo Circulante os ativos que, no momento de sua aquisição, estejam destinados à venda com sentido mercantil. No caso presente, não existe intenção de negociação em caráter mercantil, pois houve apenas a substituição de títulos patrimoniais, sendo equivocado o registro de tais bens em conta de ativo circulante, pois a norma em questão diz respeito a regras que devem ser observadas quando da aquisição de ativos, não em situações de substituição de bens do ativo permanente, nem de títulos que posteriormente seriam cedidos a terceiros. Ao aderir a um contrato em que havia a previsão de proibição da venda de ações pelo período de 180 dias (lock up), presumese que não havia intenção em vender as ações, devendo, por isso, serem mantidas no ativo permanente. A restrição de venda pelo período mínimo de 6 meses atesta a natureza de investimento das ações, tanto mais que a cessão de ações foi efetuada para empresa acionista da impugnante, ocorrendo fora de Bolsa, em reestruturação interna da empresa. Além disso, essa venda ocorreu durante o período de lockup: o início da distribuição no IPO ocorreu em 26/10/2007 (Bovespa Holding S/A) e 30/11/2007 (BM&F S/A), tendo as operações autuadas ocorrido, respectivamente, em 03/2008 e 04/2008. A transferência de ações para outra empresa (acionista da impugnante) foi uma operação de reestruturação interna, não havendo intenção de alienação das ações no mercado. E, ainda que houvesse intenção de alienação, o citado Parecer Normativo CST nº 03/80 não autoriza a exclusão de tais elementos do Ativo Permanente da empresa. No mesmo sentido decidiu a Solução de Consulta nº 36/2006 da 7ªRF. Fl. 807DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 807 9 A intenção de alienação não muda a natureza de um bem de ativo permanente para circulante. Assim é que o Pronunciamento Técnico Contábil (CPC) 31 prevê, na destinação de bens à venda, a hipótese de registro no ativo não circulante mantido para venda. Portanto, está correta a classificação das ações recebidas em conta do ativo permanente. I.3. Da isenção de PIS e Cofins para as receitas de alienação de ativo permanente Com apoio no art.195 da CF, a União instituiu o PIS e a Cofins (Leis nº 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003), cujo fato gerador é o faturamento mensal (total das receitas auferidas pela pessoa jurídica). As receitas de venda de bens do ativo permanente, no entanto, estão fora da incidência dessas contribuições, a teor do art.3º, § 2º, inciso IV, da Lei nº 9.718/98. Como os títulos da Bovespa e BM&F tinham característica de bens do ativo permanente, a receita advinda da venda das ações não pode ser tributada. Se fosse verdadeiro o raciocínio da fiscalização, jamais haveria isenção do PIS e da Cofins na alienação de bens do ativo permanente, pois, antes da alienação, haveria a intenção de venda, e, consequentemente, o dever de reclassificação para o ativo circulante, cujas receitas, de acordo com a autoridade fiscal, estariam sujeitas às referidas contribuições. I.4. Da impossibilidade de tributação de receitas não operacionais As supostas receitas de alienação de ações não são operacionais, pois não são receitas da atividade usual da pessoa jurídica, nem constituem seu objeto social (intermediar a compra e venda de ações para outrem), pois não houve alienação e nem operações típicas de tesouraria na hipótese autuada. As receitas derivadas da cessão das ações tiveram caráter extraordinário. Assim, mesmo se contabilizadas no ativo circulante, essas receitas não se enquadrariam no conceito de faturamento objeto da materialidade do PIS e da Cofins, pois nem a operação ocorrida, nem aquela imputada à impugnante, guardam relação com sua atividade. A revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 confirma tal raciocínio, restringindo o conceito de faturamento às receitas operacionais, positivando o entendimento do STF de que não poderia haver a tributação. (...) Ao julgar referida impugnação a 10ª Turma da DRJ/São Paulo 1, proferiu o Acórdão nº 1634.770, de 17/11/2011, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008 COFINS. FATO GERADOR. FATURAMENTO. O fato gerador da Cofins é o faturamento, aí incluídas as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais Fl. 808DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 808 10 típicas da sociedade corretora de valores mobiliários. Portanto, a venda de ações, incluindo as ações subscritas das novas sociedades anônimas constituídas após a etapa de desmutualização das Bolsas de Valores, integra a receita operacional dessa contribuinte. As exclusões permitidas são aquelas expressamente previstas na legislação. VALORES MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Devem ser classificados, no Ativo Circulante, as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente, como as ações das novas sociedades anônimas formadas após a desmutualização das Bolsas de Valores constituídas sob forma de associação sem fins lucrativos, subscritas pela interessada com manifesta intenção de venda, e cuja alienação efetivamente ocorreu até o curso do exercício subsequente à subscrição. SOCIEDADE CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. O conceito de receita bruta sujeita à Cofins compreende a receita de venda de mercadorias e da prestação de serviços, aí incluídas as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas da sociedade corretora de valores mobiliários. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 27/03/2008, 02/04/2008 PIS. FATO GERADOR. FATURAMENTO. O fato gerador da contribuição ao PIS é o faturamento, aí incluídas as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas da sociedade corretora de valores mobiliários. Portanto, a venda de ações, incluindo as ações subscritas das novas sociedades anônimas constituídas após a etapa de desmutualização das Bolsas de Valores, integra a receita operacional dessa contribuinte. As exclusões permitidas são aquelas expressamente previstas na legislação. VALORES MOBILIÁRIOS. REGISTRO. ATIVO CIRCULANTE. Devem ser classificados, no Ativo Circulante, as disponibilidades e os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente, como as ações das novas sociedades anônimas formadas após a desmutualização das Bolsas de Valores constituídas sob forma de associação sem fins lucrativos, subscritas pela interessada com manifesta intenção de venda, e cuja alienação efetivamente ocorreu até o curso do exercício subsequente à subscrição. SOCIEDADE CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS. RECEITA BRUTA. RECEITA OPERACIONAL. Fl. 809DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 809 11 O conceito de receita bruta sujeita ao PIS compreende a receita de venda de mercadorias e da prestação de serviços, aí incluídas as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas da sociedade corretora de valores mobiliários. (...) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008 PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazêlo em outro momento processual, exceto se a impugnante demonstrar, via requerimento à autoridade julgadora, a ocorrência das condições previstas na legislação para apresentação de provas em momento posterior. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Não concordando com referida decisão o contribuinte apresentou recurso voluntário, por meio do qual repetiu basicamente os mesmos argumentos apresentados em sua impugnação e acrescentou matéria não impugnada relativa ao não cabimento dos juros de mora sobre a multa de ofício. Em contrapartida a Fazenda Nacional opôs Contra Razões ao Recurso Voluntário, apresentando em síntese as seguintes ponderações: as operações societárias resultaram, em verdade, na extinção das sociedades civis Bovespa e BM&F. Em casos como estes, a regra aplicável não é outra senão o artigo 61 do Código Civil; as ações recebidas em devolução por conta da extinção das sociedades civis sem fins lucrativos Bovespa e BM&F deveriam ser registradas no ativo circulante da empresa; a alienação para terceiros das ações recebidas importa em faturamento das empresas cujo objeto alcança a compra e venda de ações, sendo, portanto, claramente receitas operacionais; e, é legal a incidência de juros sobre a multa de oficio lançada. Por fim, por meio do despacho de fls 715/716, a Primeira Seção de Julgamento do CARF declinou da competência do julgamento em favor da Terceira Seção, em face da matéria. É o relatório. Fl. 810DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 810 12 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade, por isso deve ser conhecido. A tributação pelo PIS e pela Cofins em decorrência das vendas das ações da Bovespa S/A e da BM&F S/A relativas ao processo denominado de desmutualização das bolsas de valores é uma matéria recorrente no âmbito do contencioso administrativo. Existem decisões antagônicas. As decisões que entendem pela impossibilidade da tributação, em apertada síntese, concluíram que o entendimento da fiscalização estava equivocado, na medida em que não houve uma devolução do patrimônio aos associados das antigas associações, mas uma cisão seguida de incorporação. Nessa circunstância, os antigos títulos patrimoniais teriam sido substituído por ações das novas companhias e permanecem no ativo permanente, não podendo, suas vendas, serem tributadas pelo PIS e pela Cofins, por disposição expressa constante do inc. IV do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Exemplo são os Acórdãos nº 3403003.447, de 10/12/2014, e 3403001.757, de 25/09/2012, o qual refere se ao mesmo sujeito passivo do presente processo (tributação pela venda da primeira parte das ações decorrentes do processo de desmututalização ocorridas durante a IPO da Bovespa S/A e da BM&F S/A). A outra linha decisória, a qual me filio, são representadas, a título de exemplo pelos Acórdãos nº 3302002.713, de 16/09/2014, e 3202001.178, de 24/04/2014. Por economia processual e nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, adoto o voto condutor do voto vencedor do Acórdão nº 3202001178, elaborado pelo Conselheiro Luís Eduardo Garrosino Barbieri, utilizandoo como razão de decidir. Transcrevo abaixo trechos relevantes: (...) Do objeto da controvérsia Com todo respeito ao ilustre Conselheiro Relator Gilberto de Castro Moreira Junior, divirjo de seu entendimento quanto aos efeitos jurídicotributários do conjunto de operações societárias denominada “desmutualização” da Bovespa e da BM&F, especificamente quanto a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas de alienações das ações recebidas quando da transferência das atividades, até então desempenhadas pelas associações sem fins lucrativos, para as sociedades anônimas (BM&F S/A e Bovespa Holding S/A), conforme já ficou assentado em outros julgados desta Turma (Acórdãos nº 320200.707, 3202000.713, 3202000.706 e 3202000.711, todos julgados na sessão de 23/04/2013). A autoridade fiscal alega que os referidos direitos sobre as ações deveriam compor o “ativo circulante” e quando da venda haveria a incidência das contribuições; a Recorrente entende que deveriam ser classificados no “ativo permanente”, portanto, as receitas decorrentes da venda não sofreriam a incidência das contribuições. Fl. 811DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 811 13 Três questões precisam ser analisadas para definirmos quais os efeitos jurídicotributários decorrem da desmutualização das bolsas: 1ª Se a formatação adotada nessas operações societárias encontra abrigo no ordenamento jurídico brasileiro; 2º Se os títulos patrimoniais tem a mesma natureza jurídica das ações recebidas pelas corretoras no processo de desmutualização e, por conseguinte em qual grupo contábil as ações deveriam ser classificadas: Ativo Circulante ou Ativo Permanente? 3ª. E por fim, se a receita de vendas das ações recebidas pelas corretoras está sujeita a incidência do PIS e da Cofins ? Antes de posicionarmonos quanto aos efeitos jurídicos da “desmutualização” da Bovespa e da BM&F mostrase necessário compreender no que exatamente consistiu esse conjunto de operações societárias que culminou com a unificação da Bovespa com a BM&F para, ao final, restarem fundidas na BM&F Bovespa S/A. Da operação denominada “desmutualização” das bolsas Para uma melhor elucidação dos fatos ocorridos transcrevemos trechos do detalhado relato histórico constante do artigo “A Desmutualização das Bolsas de Valores e seus Efeitos Fiscais para PIS/COFINS”, de Cassio Sztokfisz e Igor Nascimento de Souza (publicado no livro “PIS e Cofins à luz da jurisprudência do CARF – volume 2” – coordenadores Marcelo Magalhães Peixoto e Gilberto de Castro Moreira Junior. São Paulo: MP Editora, 2013), muito embora já adiantamos não concordar com as conclusões nele trazidas quanto ao efeito jurídicotributário da operação: A BM&F e a BOVESPA eram entidades estabelecidas na forma de associações civis sem fins lucrativos, que se enquadravam no artigo 15 da Lei n. 9.532/97. Assim, entendidos os requisitos dessa Lei, as associações eram isentas do pagamento do IRPJ e CSLL. Para que pudessem operar no mercado de capitais por meio das aludidas Bolsas, as sociedades corretoras e distribuidoras de valores mobiliários deveriam deter títulos representativos do patrimônio daquelas entidades (art. 3º, §2º, do Regulamento Anexo à Resolução n. 1.655/1989). No ano de 1997, houve a primeira operação de reestruturação da BOVESPA, pela qual foram criadas duas empresas distintas, a Clearing S.A. (“Clearing”) – posteriormente denominada Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“CLBC”) – e a Bovespa Serviços e Participações S.A. (“Bovespa Serviços”). A CBLC foi criada mediante cisão de parte do patrimônio da BOVESPA e ficou incumbida de atuar como câmara de compensação e custodiar ações e títulos. Por sua vez, a Bovespa Serviços, subsidiária integral da BOVESPA, ficou com as funções de dar suporte aos serviços de informática e telefonia da BOVESPA, portanto responsável por exercer atividades relacionadas com negociação, controle, fiscalização e difusão de informações. Em 2007, visando à unificação de suas operações e à obtenção de lucro com as suas atividades, as Bolsas iniciaram mais uma reestruturação societária, que se deu mediante cisão das associações e incorporação da parcela cindida por sociedades anônimas de capital aberto. Nessa medida, os Fl. 812DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 812 14 títulos detidos pelas sociedades corretoras na BM&F e na BOVESPA foram trocados por ações das novas companhias – BM&F S.A. e BOVESPA HOLDING S.A., respectivamente. Em relação à BM&F, tal associação sofreu cisão parcial pela qual foi criada a sociedade anônima BM&F, em operação formalizada por meio do “Instrumento de Protocolo e Justificativa da Operação de Cisão Parcial da Bolsa de Mercadoria & Futuros BM&F, datado de 17 de setembro de 2007, e da “Ata de Assembleia Geral Extraordinária da BM&F S.A.”, de 20 de setembro de 2007, que aprovou a incorporação da parcela cindida do patrimônio da BM&F. Nos termos do Protocolo, a BM&F S.A. sucedeu a BM&F em todos os direitos e obrigações, bem como recebeu parcela de seu patrimônio. Por sua vez, a BM&F passou a exercer atividades de natureza assistencial, educacional e desportiva e ficou com um patrimônio residual. Em decorrência dessa operação, houve emissão de ações ordinárias da BM&F S.A., atribuídas aos detentores de títulos patrimoniais da BM&F, com base no balanço patrimonial da BM&F apurado no balancete de 31 de agosto de 2007. É importante salientar que, nos termos do item 7.1 do aludido Protocolo, a operação em discussão não deu direito de retirada aos detentores de títulos patrimoniais da BM&F. A BOVESPA, por sua vez, teve sua cisão aprovada por Assembleias Gerais Extraordinárias (“AGE”) realizadas em 28 de agosto de 2007, aprovando versão de parte de seu patrimônio à Bovespa Serviços e à BOVESPA HOLDING S.A. Por essa operação os direitos e obrigações da BOVESPA foram transmitidos para a Bovespa Serviços e para a BOVESPA HOLDING S.A., restando a BOVESPA (associação) com capital social residual. Na ata de AGE da BOVESPA HOLDING S.A., datada de 28 de agosto de 2007, foi aprovada a incorporação da parcela cindida da BOVESPA, nos termos do “Protocolo e Justificação da Cisão Parcial da Bolsa de Valores de São Paulo com Incorporação das Parcelas Cindidas pela Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (“CLBC”), Bovespa Serviços e Participações S.A e Bovespa Holding S.A.”, celebrado em 17 de agosto de 2007. Em outra ata de AGE, da mesma empresa e com mesma data, foi aprovada a incorporação da totalidade de ações da Bolsa de Valores de São Paulo S.A. (atual denominação da Bovespa Serviços e Participações S.A.) e da CLBC. Cumpre mencionar que, nesse interregno, em relação às ações detidas junto à BM&F S.A., muitas sociedades corretoras se comprometeram, por meio da assinatura de “Termo de Adesão ao Instrumento Particular de Assunção de Obrigações Celebrado no âmbito da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F”, a alienar 35% das ações a elas atribuídas no processo de desmutualização na Oferta Pública Inicial (“IPO”). Além disso, grande parte das sociedades corretoras firmou, conforme “Instrumento de Aceitação de Venda de Ações Ordinárias da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F S.A.”, a alienação de um percentual de cerca Fl. 813DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 813 15 de 10% de suas ações ordinárias da BM&F S.A. para um fundo de investimento integrante do grupo de Private Equity General Atlantic (“General Atlantic”). Em 14 de dezembro de 2007, foi constituída uma sociedade sob a denominação social de T.U.T.S.P.E. Empreendimentos e Participações S.A., com o objetivo social de participar em outras sociedades, como sócia ou acionista, no país ou no exterior (holding). Em 08 de abril de 2008, os acionistas dessa companhia aprovaram a alteração da sua denominação social, que passou a ser “Nova Bolsa S.A.”. Os Protocolos e Justificação de Incorporação celebrados em 17 de abril de 2008 entre a BM&F S.A. e a Nova Bolsa S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A. e a Nova Bolsa S.A. resumiram a reorganização societária envolvendo a BM&F S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A da seguinte forma: i) incorporação da BM&F S.A pela Nova Bolsa S.A., mediante versão à companhia do patrimônio líquido da BM&F; e ii) emissão de novas ações ordinárias, observando a proporção de 1 (uma) ação ordinária da Nova Bolsa S.A., para cada ação ordinária da BM&F S.A. O restante foi alocado como reserva de capital, de reavaliação, de lucros e estatutárias; Os acionistas da BM&F S.A, já na qualidade de acionistas da Nova Bolsa S.A., deliberam sobre a incorporação das ações da BOVESPA HOLDING S.A. da seguinte forma: iii) incorporação das ações da BOVESPA HOLDING S.A. pela Nova Bolsa S.A., a valor de mercado, sendo parte destinada ao capital social e o restante à formação de reserva de capital; e iv) emissão de novas ações ordinárias, na proporção de 1,42485643 ação ordinária da Nova Bolsa S.A para cada ação ordinária da BOVESPA HOLDING S.A., correspondendo a 50% das ações ordinárias da Nova Bolsa S.A. (permanecendo os outros 50% sob titularidade da BM&F S.A.) e novas ações preferenciais que foram entregues aos acionistas da BOVESPA HOLDING S.A.. As ações preferenciais foram resgatadas contra reserva de capital sem redução social da Companhia. Por fim, em assembleias realizadas na data de 08 de maio de 2008 foram aprovadas as incorporações, pela Nova Bolsa S.A., da BM&F S.A. e das ações da BOVESPA HOLDING S.A., unificandose as operações das bolsas de valores e de mercadorias e futuros na Nova Bolsa S.A., que passou a se denominar BM&F BOVESPA S.A. (negritamos) Muito bem. Elucidadas as operações societárias ocorridas, passemos a análise e compreensão de seus efeitos à luz do nosso ordenamento jurídico. De antemão ressaltamos o nosso entendimento de que com a operação de desmutualização não houve uma “mera sucessão” da associação sem fins lucrativos pelas sociedades anônimas de capital aberto, por expressa vedação legal. Não há como aceitar a tese de que houve uma singela “transformação” dos títulos patrimoniais detidos por ações das novas companhias, uma vez que se trata de direitos de naturezas jurídicas absolutamente distintas. Ao fim e ao cabo, a Recorrente recebeu novas ações, até então inexistentes, emitidas por pessoas Fl. 814DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 814 16 jurídicas constituídas sob a forma de sociedade anônima (BM&F S.A. e Bovespa Holding S.A.). Vejamos o dispositivo legal prescrito pelo artigo 61 do Código Civil que trata da dissolução das Associações para fins não econômicos: Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. § 1º Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. § 2º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União. O artigo supramencionado prescreve que em caso de dissolução da associação o seu patrimônio remanescente será destinado à outra “entidade de fins não econômicos designada no estatuto”, ou, em caso de omissão estatutária, por deliberação dos associados o patrimônio deverá ser destinado à instituição municipal, estadual ou federal. O §1º possibilita, ainda, que por cláusula estatutária, ou no seu silêncio, por deliberação dos associados, antes da destinação do patrimônio como previsto no caput, seja restituída a parcela das contribuições que os associados tiverem prestado ao patrimônio da associação. Assim sendo, dissolvida a associação o destino do seu patrimônio deve ser aquele previsto no Código Civil, conforme dispositivo supratranscrito, não se podendo admitir destinação diversa. Não há, portanto, como reverter o patrimônio de uma Associação sem fins lucrativos a uma sociedade por ações. A conversão dos títulos patrimoniais de Associação sem fins lucrativos para uma sociedade por ações, após a cisão das Associações e incorporação da parcela cindida por sociedades anônimas de capital aberto, como pretende justificar a Recorrente, vai frontalmente de encontro ao que dispõe o artigo 61 do Código Civil. De outro lado, o artigo 1.113 não socorre a Recorrente, uma vez que se refere especificamente ao ato de transformação das sociedades (dentro do Livro II – Do Direito de Empresa; Título II – Da Sociedade: artigos 981/1.141), não se aplicando às Associações sem fins lucrativos (tratadas nos artigos 53 a 61), verbis: Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converterse. (grifamos) Fl. 815DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 815 17 Reforça este entendimento a distinção feita no artigo 44 do mesmo Código, ao relacionar (e, portanto, distinguir) as pessoas jurídicas de direito privado, verbis: Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I as associações; II as sociedades; III as fundações. IV as organizações religiosas; V os partidos políticos. VI as empresas individuais de responsabilidade limitada Quanto ao artigo 2.033 do Código Civil prestase apenas a reforçar o comando de que as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas de direito privado (inclusive as associações e sociedades), bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, serão regidas pelo Código, cada uma delas por normas específicas. Como já asseverado, a dissolução de Associação sem fins lucrativos é regida pelos dispositivos legais contidos no artigo 61. Portanto, as operações societárias conduzidas com base em convenções particulares não encontram respaldo, a meu ver, nem mesmo em normas do direito civil. E mais. Não há como acatar o argumento de que se a CVM – Comissão de Valores Mobiliários aceitou tais operações societárias, também devemos convalidá las na esfera tributária. Os efeitos jurídicotributários dessas operações não se inserem na esfera de competência da CVM. Não há como negar que a alegada “transformação” pretendida – de Associação sem fins lucrativos para sociedade anônima – implica em modificação da natureza jurídica dos direitos possuídos: não são equivalentes os títulos patrimoniais das associações e as ações da pessoa jurídica resultantes. Houve substancial alteração no direito em questão, uma vez que a Recorrente não era, anteriormente, detentora de ações das novas sociedades (BM&F S/A e Bovespa Holding S/A). Com isso, resta evidenciado que houve, sob a ótica de nosso ordenamento jurídico, devolução à Recorrente dos valores que correspondiam aos títulos patrimoniais que detinha, embora não devolvidos em espécie, mas utilizados na obtenção/subscrição de ações das novas sociedades (Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A). Este fato é evidente, muito embora todas as operações societárias tenham sido conduzidas para tentar contornar o negócio jurídico efetivamente ocorrido, estruturadas com a aparência de “cisão seguida de incorporação”. Deste modo, não procede a argumentação de que a escrituração das ações recebidas deveria, necessariamente, continuar sendo feita no Ativo Permanente, assim como eram escriturados os títulos patrimoniais (as associações sem fins lucrativos). Esse entendimento restou assentado em diversos julgados proferidos pelo TRF da 3ª Região, embora todos tratando da incidência do IRPJ e da CSLL. Fl. 816DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 816 18 Transcrevese a emenda constante da Apelação Cívil nº 0008706 05.2008.4.03.6100/SP: TRIBUTÁRIO. DEVOLUÇÃO À IMPETRANTE DOS VALORES CORRESPONDENTES A TÍTULOS DA BOVESPA E DA BM&F. INVESTIMENTO INTEGRAL EM AÇÕES DAS MESMAS ENTIDADES, TRANSFORMADAS EM SOCIEDADES POR AÇÕES. DIFERENÇA ENTRE O VALOR INVESTIDO E O VALOR DEVOLVIDO. CARACTERIZAÇÃO DE GANHOS DE CAPITAL. INAPLICABILIDADE DO "MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL". CARACTERIZAÇÃO DE RENDA. DISPONIBILIDADE JURÍDICA. INCIDÊNCIA DO ART. 17 DA LEI 9.532/97. 1. Nos termos da decisão já proferida no dia três do corrente, mantenho meu entendimento no sentido de que a matéria dos autos não se insere na competência da CVM, visto que esta não tem função de fiscalizar e exigir o pagamento de tributos, ainda que incidente sobre operações gestadas nas suas atividades típicas, pelo que deve ser indeferido o pedido de retirada do processo de pauta e o seu sobrestamento para manifestação da CVM. 2. Controvérsia sobre a aplicabilidade ou não do art. 17 e seus parágrafos, da Lei 9.532/97, para efeito de incidência do IRPJ e CSLL, sobre ganhos de capital, no tocante aos valores gerados pela atualização dos títulos patrimoniais que a impetrante detinha na BOVESPA e BM&F e que foram convertidos em ações daquelas instituições, quando da cisão em duas novas entidades, operação intitulada "desmutualização". 3. A conversão dos títulos em ações importa em reversão jurídica dos valores a que correspondiam os citados títulos, ainda que tais valores tenham sido integralmente convertidos em ações da entidade que resultou da transformação. 4. Caracterizada a disponibilidade jurídica dos ganhos de capital equivalentes à diferença entre o valor investido pela pessoa jurídica e aquele posteriormente devolvido a ela, configurando renda nos moldes do art. 43 do CTN. 5. A inocorrência de dissolução ou extinção da associação que se transformou em sociedade por ações (art. 1.113 e 2.033 do Código Civil) tem relevância apenas para a preservação da titularidade dos direitos e obrigações da própria sociedade, que não terá solução de continuidade e manterseá íntegra. 6. Todavia, é inegável que a transformação implica em modificação da natureza jurídica das participações societárias ou dos títulos de natureza similar que forem convertidos em ações da neonata pessoa jurídica. Fl. 817DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 817 19 7. Não há como ignorar o fato de que houve, do ponto de vista jurídico, a devolução à impetrante dos valores que correspondiam aos títulos que ela detinha, ainda que estes valores tenham sido inteiramente utilizados na aquisição de ações da nova sociedade. 8. Não há lugar, na hipótese dos autos, para contabilização dos ganhos de capital pelo "método da equivalência patrimonial", posto que este método tem aplicação quando surge a necessidade de encontrar a expressão econômica das participações no capital social de outra pessoa jurídica. 9. Esta não é a hipótese dos autos, em que o capital da impetrante estava investido em títulos e não em participação societária na outra empresa, daí porque as diferenças entre os valores investidos e aqueles devolvidos devem ser tratadas como ganhos de capital, sofrendo incidência do art. 17 da Lei 9.532/97. 10. Não socorrem a impetrante os atos regulamentares e interpretativos editados antes da apontada lei, tal como a Portaria MF 785/77, visto que se consideram abrogados pela nova legislação, que cuida especificamente do tema em discussão. 11. Rejeitada a alegação de decadência, haja vista que o fato gerador do IRPJ e da CSLL (devolução dos títulos) ocorreu somente depois que houve a deliberação, em Assembleia Geral Extraordinária, pela transformação da BOVESPA e da BM&F em sociedades anônimas, respectivamente, em 28 de agosto e 20 de setembro de 2007, menos de um ano antes do ajuizamento do presente "mandamus". 12. Improvido o agravo retido, por ausência de verossimilhança das alegações da parte agravante. 13. Apelação improvida. No mesmo sentido, os seguintes julgados do TRF3ª Região: Apelação Cívil Nº 000812150.2008.4.03.6100/SP; Apelação Cívil Nº 000238466.2008.4.03.6100/SP e Apelação Cívil Nº 000852215.2009.4.03.6100/SP. Da natureza da escrituração das ações recebidas em decorrência da desmutualização Passemos a questão referente à escrituração das ações recebidas pelas sociedades corretoras em decorrência das operações societárias acima explanadas. Se os títulos patrimoniais eram necessários para que as corretoras pudessem exercer sua atividade de operar nas bolsas, correta está sua caracterização como Ativo Permanente em função do princípio da continuidade. Entretanto, o mesmo não acontece com as ações recebidas na desmutualização, que são valores mobiliários ordinários, possuindo características distintas dos títulos patrimoniais, não sendo necessário deter a posse dessas ações para que a empresa opere em bolsa. Essas Fl. 818DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 818 20 ações representam papéis negociáveis, e justamente por isso puderam ser vendidas pela Recorrente. Neste sentido, vejamos o que dispõe o artigo 179 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), que trata da matéria: Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte; II no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da companhia; III em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa; IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; Assim, tais ações recebidas deveriam ter sido classificadas no Ativo Circulante, uma vez que se referiam a direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente... (...) A meu sentir, não há dúvidas que havia a intenção de negociar parte das ações recebidas no curso do ano subsequente, na verdade no curso do próprio ano de 2007, desde a data da criação da BM&F S.A, em setembro de 2007. Aliás, esse foi o intuito dessa genial operação, sob o aspecto financeiro, ao “substituir” títulos patrimoniais de associação sem fins lucrativos em ações negociáveis por valores substancialmente superiores. Toda a moldagem das operações societárias que culminaram com a chamada desmutualização visava à obtenção de lucro com a receita da venda de parcela das ações recebidas. E não há nada de errado nisso, ao contrário é salutar, desde que se recolham os tributos devidos decorrentes da obtenção das receitas auferidas. Ademais, são fatos notórios (artigo 334, inciso I, CPC), amplamente divulgados ao público em geral, a criação da Bovespa Holding S.A. em agosto de 2007 e a Oferta Pública Inicial das ações em outubro de 2007, conforme pode ser atestado, a título ilustrativo, no informativo publicado na “Revista Bovespa”(site www.bmfbovespa.com.br/InstSites/RevistaBovespa/104/Capa.shtml, consulta efetuada em 20/04/2013), em trechos abaixo transcritos: Fl. 819DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 819 21 Com o IPO, a Bolsa é a notícia. Seguindo à risca um cronograma rígido, a Bolsa de Valores de São Paulo transformouse em sociedade anônima em 28 de agosto de 2007, com o nome de Bovespa Holding S.A., tornouse uma empresa de capital aberto em 23 de outubro, incluída no Novo Mercado da própria Bolsa e três dias depois seus papéis – todos eles ordinários e nominativos – começaram a ser negociados. Foi uma estreia e tanto: mais de 50% de valorização no primeiro pregão, reflexo do interesse de investidores locais e internacionais. Mais do que a maior emissão do ano e recorde histórico no País, no montante de R$ 6,625 bilhões, a oferta pública inicial – também chamada de IPO (Initial Public Offering) – pode desde já ser batizada de a mais importante mudança nos 117 anos de história da instituição. (...) Assim, um ano e meio depois de começar efetivamente a desenvolver o projeto, dois meses após o pedido de registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), e encerrado um frenético roadshow de 16 dias pelo mundo, a Bovespa concluiu o processo de abertura de seu capital. A Bovespa Holding estreou no pregão exibindo conquistas que fazem justiça a todos os obstáculos dessa caminhada, permeada de minuciosos estudos, intensas negociações e acurada vigilância dos cenários macro, locais e globais. O IPO da Bolsa – como foi apelidado pela imprensa – não poderia ter sido mais bemsucedido. Foram colocadas no mercado 288 milhões de ações a um preço de emissão de R$ 23,00, o que propiciou uma captação de R$ 6,625 bilhões (cerca de US$ 3,7 bilhões), a maior da história no Brasil e a quinta do mundo, em 2007 (no topo do ranking global do ano, está a Petrochina, que levantou US$ 8,5 bilhões e estreou no começo de novembro em Xangai). A operação da Bovespa Holding representou mais que o dobro da captação da Ali Baba, empresa de internet chinesa, que ocorreu no mesmo período – equipes de ambas, por sinal, cruzaramse em Nova York, por conta dos roadshows simultâneos. Mas teve para a Bovespa ingredientes ainda mais saborosos: colocou 40,8% do capital no mercado, despertou o interesse de quase 70.000 investidores pessoas físicas (objeto de atenção especial), que ficaram com 10% do total ofertado, ao lado dos investidores institucionais brasileiros (20%) e estrangeiros (70%, porcentual em linha com os IPOs precedentes); a Bolsa de Nova York, por exemplo, levou 1%. Mais ainda, desconcentrou o capital: o maior acionista ficou com apenas 4,3% do capital da Bovespa. No dia da estreia em pregão, a ação da Bovespa Holding fechou cotada a R$ 34,99, uma alta de 52,13%. Foi “um Fl. 820DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 820 22 dia de glória, sucesso e realização”, resumiu Magliano Filho, presidente da Bovespa conduzido à presidência do Conselho de Administração da nova empresa. O IPO representou um momento culminante da estratégia de ampliação da base acionária – combinada com a popularização do mercado que democratiza o capital – iniciada no começo da década, quando Magliano assumiu o comando da entidade. (...) Já em meados deste ano, depois de dezenas de estudos, projeções, reuniões e conversações, ficou pronta a proposta. No dia 28 de agosto passado, realizouse a assembleia que aprovou por unanimidade a desmutualização e a consequente abertura de capital, incluídas todas as condições para a oferta pública e seu respectivo prospecto. Foram 3 horas e meia de uma reunião fatiada, na verdade, em sete assembleias, dada a agenda específica a ser cumprida. No dia seguinte, 29, a Bolsa apresentava à CVM o pedido de registro de companhia aberta para a Bovespa Holding acompanhado da solicitação da oferta pública (IPO). (...) Em face de todos os elementos probantes acima citados, assim como em decorrência da própria formatação das operações negociais efetuadas, é de se concluir que a Recorrente obteve, com a desmutualização, ações de terceiros com a intenção (ou compromisso) de posterior alienação e que, efetivamente, como compromissado, vendeu as ações no mesmo exercício de sua aquisição (ano 2007). Reforça, ainda, este entendimento o Parecer Normativo CST nº 108/78, editado para dirimir dúvidas quanto à classificação de determinadas contas (embora tratando especificamente sobre os efeitos da correção monetária do balanço, à época exigida), verbis: INVESTIMENTOS 7. Classificamse como investimentos, segundo a nova Lei das S. A., 'as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou empresa' (art. 179, III). Com relação ao dispositivo transcrito, dois pontos demandam interpretação: (1) o que se deve entender por 'participações permanentes' e (2) quais seriam os 'direitos de qualquer natureza'. 7.1 Por participações permanentes em outras sociedades, se entendem os importâncias aplicadas na aquisição de ações e outros títulos de participação societária, com a intenção de mantêlas em caráter permanente, seja para obter controle societário, seja por interesses econômicos, como, por exemplo, a constituição de fonte permanente de renda. Essa intenção será manifestada no momento em Fl. 821DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 821 23 que se adquire a participação, mediante a sua inclusão no subgrupo de investimentos caso haja interesse de permanência ou registro no ativo circulante, não havendo esse interesse. Será, no entanto, presumida a intenção de permanência sempre que o valor registrado no ativo circulante não for alienado até a data do balanço do exercício seguinte àquele em que tiver sido adquirido; neste caso, deverá o valor da aplicação ser transferido para o subgrupo de investimentos e procedida a sua correção monetária, considerando como data de aquisição a do balanço do exercício social anterior." (grifamos) No mesmo sentido a doutrina abaixo transcrita que aborda os requisitos necessários à classificação das participações permanentes em outras sociedades no Ativo: Essas participações são os tradicionais investimentos em outras empresas, na forma de ações ou de quotas. Devem ter a característica de permanente, ou seja, incluemse aqui somente investimentos em outras sociedades que tenham a característica de aplicação de capital, não de forma temporária ou especulativa, existindo efetiva intenção de usufruir dos rendimentos proporcionados por esses investimentos." (IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens; Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações. 6ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2006, pag. 147/148.) Destarte, em atendimento ao artigo 179, inciso I, da Lei nº 6.404/1976 a Recorrente deveria ter contabilizado esses direitos sobre as ações no Ativo Circulante, uma vez que em decorrência da modificação da natureza jurídica dos direitos possuídos, caracterizada pela devolução dos títulos patrimoniais e o recebimento das ações, o momento da criação das sociedades anônimas é que deve ser considerado como marco inicial para se averiguar a intenção de alienar aquele determinado ativo, com vistas a classificálo no Ativo Circulante ou no Ativo Permanente. Dos efeitos jurídicotributários da operação de “desmutualização” das bolsas Como relatado, as operações societárias foram conduzidas de modo a resultar na criação, cisão, incorporação e extinção de empresas, de acordo suas conveniências negociais. Entretanto, as convenções e os contratos particulares não têm o condão de vincular os efeitos tributários decorrentes dessas operações, em homenagem ao princípio da legalidade. Muito embora as operações societárias que resultaram na desmutualização das Bolsas tenham sido engendradas pelos partícipes das referidas entidades com a finalidade de maximizar a obtenção de lucro decorrente das receitas auferidas com as vendas das ações recebidas, como já argumentado, foram feitas em descompasso com prescrito no Código Civil, mais especificamente o artigo 61, não podendo, portanto, produzir os efeitos jurídicotributários almejados, qual seja a não incidência das contribuições para o PIS e para a Cofins. Fl. 822DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 822 24 Ressaltese que não se está aqui pretendendo desconsiderar os negócios jurídicos, apenas se está aplicando os efeitos jurídicotributários previstos na legislação de regência. A autoridade fiscal fez o enquadramento legal das receitas auferidas nos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98 (efolhas 157 e 162), que têm a seguinte redação: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: (...) IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. (...) § 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP. § 6º Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no §1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 215835, de 2001) As ações recebidas pela Recorrente devem ser classificadas no Ativo Circulante, como já demonstrado linhas atrás, deste modo, as receitas obtidas com a alienação destas ações constituem receita bruta operacional auferida pela pessoa jurídica, sujeita à incidência do PIS e da Cofins, como passamos a demonstrar. Em nosso ordenamento jurídico encontramos os termos “faturamento” e “receita bruta” bem delineados nos seguintes dispositivos legais: DecretoLei nº 1.598/77: Art. 12 A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. Fl. 823DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 823 25 Lei Complementar nº 70/91: Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Lei nº 9.715/98: Art. 3º Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considerase faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Também restou assentado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 11/DF pelo STF que o faturamento referese a “receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” (trecho do voto do Ministro Moreira Alves). Pois bem. As ações, no caso dos bancos, são os bens/mercadorias objeto das operações de compra e venda, portanto, a receita de venda destes bens/mercadorias enquadrase perfeitamente nas definições dos dispositivos supramencionados, devendo ser considerada como receita bruta/faturamento dessas empresas. Deste modo, as receitas auferidas pela alienação das ações da BM&F S.A de sua titularidade, decorrentes de atividade típica da Recorrente, devem ser enquadradas como receitas brutas operacionais e por isso estão sujeitas à incidência do PIS e da Cofins, tanto pela caracterização destas operações como “vendas de mercadorias”, que compõem o seu faturamento, conforme dispõem o caput, dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, como pelo fato de comporem a receita bruta operacional das instituições financeiras, nos termos dos parágrafos 5º e 6º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Os mencionados §§ 5º e 6º dispõem que as exclusões seriam as mesmas do PIS, previstas na Lei nº 9.701, de 1998, que define a base de cálculo como sendo a “receita bruta operacional auferida no mês”. (...) Complementando o raciocínio constante do transcrito voto, temse que o STF, apesar de declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, deixou evidente o entendimento de que o faturamento corresponde ao somatório das receitas provenientes das atividades empresariais típicas. No recurso extraordinário 401.348, o Ministro Cezar Peluso em decisão monocrática deu provimento ao recurso para que não incluísse na base de incidência do PIS, receita estranha ao seu faturamento, in verbis: 1. Tratase de recurso extraordinário interposto contra acórdão que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, relativo ao alargamento da base de cálculo do PIS. 2. Consistente o recurso. A tese do acórdão recorrido está em aberta divergência com a orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou, com Fl. 824DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 824 26 nosso voto vencedor declarado, o entendimento de inconstitucionalidade apenas do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando assim a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (cf. RE nº 346.084PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO; RE nº 357.950RS, RE nº 358.273RS e RE nº 390.840MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, todos julgados em 09.11.2005. Ver Informativo STF nº 408, p. 1). 3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1ºA, do CPC, conheço do recurso e doulhe provimento, para, concedendo a ordem, excluir, da base de incidência do PIS, receita estranha ao faturamento do recorrente, entendido esse nos termos já suso enunciados.(Grifei) Já no julgamento do recurso extraordinário 346.084PR, o mesmo Ministro Cezar Peluso esclareceu o seu entendimento a respeito do conceito de faturamento: “Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado a ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas.” (Grifei) (...) “Por isso, estou insistindo na sinonímia "faturamento" e "receita operacional", exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio, enfim.” (Grifei) Extraise dos entendimentos acima exarados que a declaração de inconstitucionalidade apenas firmou o entendimento de que não é qualquer receita que pode ser considerada faturamento para fins de sua incidência, mas tão somente aquelas vinculadas ao exercício de sua finalidade institucional. Ou seja, aquele conceito antigo de que faturamento restringese a emissão de faturas estaria ultrapassado. Então passemos a verificar em que consistem as atividades fins das sociedades corretoras. O Conselho Monetário Nacional, por meio da Resolução nº 1.655/89 aprovou a regulamentação para o funcionamento das sociedades corretoras de valores mobiliários. O art. 2º do Regulamento determina o objeto social: Art. 2°A sociedade corretora tem por objeto social: I operar em recinto ou em sistema mantido por bolsa de valores; II subscrever, isoladamente ou em consórcio com outras sociedades autorizadas, emissões de títulos e valores mobiliários para revenda; Fl. 825DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 825 27 III intermediar oferta pública e distribuição de títulos e valores mobiliários no mercado; IV comprar e vender títulos e valores mobiliários por conta própria e de terceiros, observada regulamentação baixada pela Comissão de Valores Mobiliários e Banco Central do Brasil nas suas respectivas áreas de competência; (...) Reproduzindo o disposto acima, o estatuto social da recorrente, fl. 19, em seu art. 3º, assim estabelece: Art.3º A Sociedade tem por objeto: (...) b) comprar e vender títulos e valores mobiliários, por conta de terceiros ou por conta própria, observada regulamentação baixada pela Comissão de Valores Mobiliários e pelo Banco Central do Brasil; Portanto, a venda de ações constitui uma das operações usuais típicas de uma sociedade corretora de títulos e valores mobiliários, como é o caso da recorrente. O recorrente argumenta que a cláusula de lock up (uma espécie de trava que impedia as corretoras de oferecerem a totalidade de sua ações pelo período de 180 dias do IPO) é elemento de prova que milita a seu favor e, ao contrário da conclusão da fiscalização, tal fato é indicativo que não havia qualquer intenção em vender ações, mas sim mantêlas em seu ativo permanente. Afirma ainda que as vendas foram efetuadas antes mesmo do cumprimento do lock up, para a Sadia S/A, que era acionista da recorrente, "num contexto de reestruturação interna da empresa, FORA DE MERCADO". Tais fatos, na minha opinião, em nada alteram as conclusões antes expostas de que as ações ordinárias adquiridas em função do processo de desmutualização das bolsas de valores possuem natureza diversa dos títulos patrimoniais antes possuídos e que o produto de sua venda constitui receita de sua atividade operacional, e, portanto, submetida à tributação pelo PIS e pela Cofins. Todos os elementos constantes do presente processo, demonstram a nítida intenção da venda das ações, tanto é que foram vendidas todas as ações no curto prazo de 6 meses, sendo uma parte, nos IPO da Bovespa S/A e BM&F S/A e o restante após o cumprimento da cláusula de lock up. Tentando contradizer a informação da fiscalização, a recorrente afirma que foram vendidas antes mesmo do cumprimento da referida cláusula. Porém, o cumprimento ou não da referida cláusula não é matéria que interessa ao presente lançamento. A recorrente afirma que, por diretriz da diretoria, não realiza operações de renda variável com recursos da carteira própria o que afastaria a referida venda das ações como receitas típicas de sua atividade, ou seja, não estaria no conceito de faturamento para fins tributário. Não entendo assim. A determinação da diretoria em não operar em certas atividades não tem poder de alterar o objeto social da sociedade. Tratase na verdade de uma opção gerencial, a qual pode ser momentânea ou não. Nada impede que ela volte a atuar no segmento ou que possa em determinado momento, por conveniência própria, abrir exceções. Contudo tal determinação da diretoria só vem a confirmar que desde o primeiro momento, na aquisição ou Fl. 826DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 826 28 obtenção das referidas ações, sua intenção era efetivamente de vendêlas de imediato. Tratase portanto de admissão de que o tratamento correto de sua classificação contábil realmente era no ativo circulante. Portanto, correta a sua tributação pelo PIS e pela Cofins. Juros sobre a multa de ofício O recorrente defende que não é aplicável os juros Selic sobre a multa de ofício. Em seu recurso ele faz um estudo jurídico para concluir que não há previsão legal para esta incidência. De acordo com o art. 161 do CTN, o crédito tributário não pago no vencimento deve ser acrescido de juros de mora, qualquer que seja o motivo da sua falta. Dispõe ainda em seu parágrafo primeiro que, se a lei não dispuser de modo diverso, os juros serão cobrados à taxa de 1% ao mês. De forma que o art 61 da Lei nº 9.430/96 determinou que, a partir de janeiro/97, os débitos vencidos com a União serão acrescidos de juros de mora calculados pela taxa Selic quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Entendo que os débitos a que se refere o art. 61 da Lei nº 9.430/96 correspondem ao crédito tributário de que dispõe o art. 161 do CTN. O art. 139 do CTN dispõe que o crédito tributário decorre da obrigação tributária e tem a mesma natureza desta. Já o art. 113, parágrafo primeiro, do mesmo diploma legal, define que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. Assim, se o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta, necessariamente deve abranger o tributo e a penalidade pecuniária. A multa de ofício aplicada ao presente lançamento está prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 que prevê expressamente a sua exigência juntamente com o tributo devido. Ao constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício, ao tributo somase a multa de ofício, tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal, devendo incidir os juros à taxa Selic sobre a sua totalidade. Tanto é assim, que a própria Lei 9.430/96, em seu art. 43, prevê a incidência de juros Selic quando a multa de ofício é lançada de maneira isolada. Não faria sentido a incidência dos juros somente sobre a multa de ofício exigida isoladamente, pois ambas tem a mesma natureza tributária. Neste mesmo sentido, transcrevo abaixo algumas recentes decisões da CSRF: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2000 a 30/06/2000 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está Fl. 827DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 827 29 sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. (CSRF, 3ª Turma, Processo nº 10835.001034/0016, Sessão de 15/08/2013, Acórdão nº 9303002400. Relator Joel Miyazaki). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. (CSRF, 1ª Turma, Processo nº 13839.001516/200664, Sessão de 15/05/2013, Acórdão nº9101001657. Relator designado Valmir Sandri). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Andrada Márcio Canuto Natal Relator Fl. 828DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 828 30 Declaração de Voto Dada a devida vênia aos fundamentos constantes do voto do Relator, acima indicados, ouso discordar das conclusões constantes do mesmo, consoante fundamentos a seguir explanados. Como é cediço, a matéria ora em análise (incidência do PIS e pela Cofins nas operações de vendas das ações da Bovespa S/A e da BM&F S/A relativas ao processo denominado de desmutualização das bolsas de valores) é recorrente neste Conselho Administrativo Fiscal, possuindo inúmeras decisões em ambos os sentidos (pela tributação e pela não tributação). Ao contrário do voto proferido pelo Relator deste julgado, filiome à corrente que entende pela não incidência do PIS e da COFINS sobre tais operações. Nesse sentido, trago à colação voto proferido pelo experiente Conselheiro Antonio Carlos Atulim, nos autos do Processo nº 16327.721734/201144 (Acórdão nº 3403 003.447, de 10/12/2014), cujas razões de decidir espelham o meu entendimento sobre o tema: Conselheiro Antonio Carlos Atulim, relator. O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento. A questão posta para deslinde por parte deste colegiado não é nova. Tratase mais uma vez de analisar a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas provenientes da venda das ações que resultaram da transformação da Bolsa de Valores de São Paulo e da Bolsa Mercantil e de Futuros em sociedades por ações. É incontroverso que o contribuinte ora autuado é sucessor de instituição financeira que possuía nas contas do Ativo Permanente/Investimentos ações da CBLC e título patrimonial da BM&F. Com a transformação societária da antiga BM&F na sociedade por ações BM&F S/A e na incorporação da CBLC pela BOVESPA HOLDING, ocorridas em 2007, o contribuinte recebeu 3.882.732 de ações da BOVESPA HOLDING em conversão das antigas ações da CBLC e 4.981.610 de ações da BM&F S/A em conversão do título da antiga BM&F. Também é incontroverso que o título social e as ações, então existentes no Ativo Permanente/Investimentos do Banco, foram convertidos em quantidade de ações monetariamente equivalente à participação do Banco em cada uma das antigas sociedades. São pontos controversos nos autos (i) se houve ou não devolução de capital com aquisição de um novo patrimônio no momento da desmutualização e (ii) se havia ou não intenção do Banco vender as ações recebidas em conversão. A intenção ou não de venda seria determinante para classificar os ativos no circulante ou no permanente. Fl. 829DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 829 31 Basicamente a fiscalização e a decisão de primeira instância entenderam que as ações da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A recebidas pelo Banco, em razão da desmutualização, constituíam um outro ativo diferente do título patrimonial da antiga BM&F e das ações da antiga CBLC. Assim, o momento do recebimento desse novo ativo seria aquele em que se deveria averiguar a intenção (ou não) de a pessoa jurídica o alienar, classificandoo em conta do circulante ou do permanente. No caso, entendeu a DRJ que como a intenção do contribuinte era a de vender as ações, elas deveriam ter sido classificadas no circulante. Tratandose de receita proveniente da venda de ações classificadas no ativo circulante, e estando essa atividade incluída no objeto social da pessoa jurídica, tratarseia de receita operacional passível de inclusão nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Embora não tenha sido explicitamente citado, o entendimento da fiscalização e da DRJ está calcado no art. 61 do Código Civil, que determina a devolução de patrimônio aos sócios quando da dissolução das associações. Ora, o art. 61 do Código Civil é inaplicável ao caso concreto, pois a CBLC e a BM&F não foram dissolvidas e nem tiveram seus patrimônios devolvidos aos seus antigos sócios. É de conhecimento público e notório que as duas entidades desapareceram do cenário jurídico no processo denominado desmutualização das bolsas. Mas desaparecer por dissolução e desaparecer por cisão são coisas totalmente diferentes sob o ponto de vista jurídico. O que houve no caso da desmutualização foi uma cisão seguida de incorporação. Na cisão o patrimônio da entidade cindida não retorna para os seus sócios, ele é transferido diretamente para a nova entidade que se originou. O que houve no caso da “desmutualização” foi a transformação de um tipo de sociedade em outra e não a dissolução tratada no art. 61 do Código Civil. Não se olvide que o art. 1.113 do Código Civil estabelece que o ato de transformação da sociedade independe de dissolução ou liquidação e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai se converter, enquanto que o art. 2.033, do mesmo Código, autoriza as associações a sofrerem cisão, fusão e incorporação. Assim, se o Código Civil não impede a transformação de uma associação em uma sociedade anônima e se o estatuto da S/A foi regularmente registrado na Junta Comercial, não há que se cogitar de ilegalidade na operação. Não tendo ocorrido a dissolução das antigas entidades, não há como sustentar as premissas adotadas pela DRJ, no sentido de que houve devolução de patrimônio e, assim, que as ações recebidas constituem um ativo novo e diferente dos títulos patrimoniais até então existentes. O que de fato ocorreu foi a troca dos antigos títulos patrimoniais das associações civis pelas ações das novas companhias, como resultado das operações societárias de cisão seguida de incorporação sofridas pela antiga Bovespa, pela antiga BM&F e pela CBLC. Os antigos títulos patrimoniais e as ações da CBLC foram sucedidos por ações das novas entidades que surgiram no processo. Essas novas ações foram emitidas em quantidades que possuíam valor monetário equivalente aos dos títulos substituídos. Fl. 830DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 830 32 Tanto os antigos títulos patrimoniais, quanto as ações em que foram transformados, são papéis representativos de frações do mesmo patrimônio. Assim, mostrase temerária a premissa de que as ações emitidas constituem um ativo diferente dos antigos títulos patrimoniais. Se as ações são representativas do mesmo patrimônio que era representado pelos títulos patrimoniais (e pelas ações da CBLC) que estavam no permanente, então é evidente que não houve aquisição de novo ativo no momento da desmutualização, não havendo que se cogitar da intenção do contribuinte neste momento para obrigálo a fazer a reclassificação para o ativo circulante. E ainda que essa reclassificação tivesse sido feita, tal fato não retiraria das ações a condição de ser um investimento, ou seja, uma participação do Banco no patrimônio de terceiros. Não se olvide que nos longínquos tempos em que os contribuintes estavam obrigados à correção monetária das demonstrações financeiras, a própria Receita Federal vedava a reclassificação de bens do ativo permanente para o ativo circulante a pretexto de serem alienados (Parecer Normativo CST nº 3/801). Desse modo, como houve uma continuidade, ou seja, os antigos títulos classificados no permanente/investimentos foram sucedidos pelas ações alienadas, o faturamento decorrente dessa alienação se enquadra como venda de um investimento 1 (...) 8. Em face do exposto, impõese a conclusão lógica de que a simples pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens destinados à utilização na exploração do objeto social ou na manutenção das atividades da empresa não autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de renda, a exclusão dos elementos correspondentes registrados em contas do ativo permanente, devendo a cifra respectiva continuar integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa ou liquidação do bem. classificado no ativo permanente e está expressamente excluído da incidência das contribuições, por força do art. 3º, § 2º, inciso IV, da Lei nº 9.718/98. E isto é assim, por força do art. 418 do RIR/99 (art. 31 do DL nº 1.598/77) que trata o resultado da venda de bens do ativo permanente como ganho ou perda de capital, ou seja, como resultado não operacional. Tributar a venda dessas ações por meio do PIS e da COFINS seria o mesmo que obrigar uma montadora de veículos a tributar a venda dos veículos pertencentes a sua frota. Ou então obrigar uma construtora a tributar a eventual venda do edifício que constitui sua sede própria. Considerando que a aferição da natureza não operacional dessas receitas se constitui em verdadeiro antecedente lógico para sua exclusão das bases de cálculo, resta evidente que o desfecho ação judicial 2006.03.00.1059671 não tem nenhuma influência sobre este processo. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim (Grifos apostos) Nesse mesmo sentido, trazse à colação teor do Acórdão nº 3403001.757, de 25/09/2012, relativo ao mesmo sujeito passivo da presente demanda, de Relatoria do Fl. 831DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 831 33 Conselheiro Ivan Allegretti, através do qual, corretamente, restou afastada a tributação pelo PIS e pela COFINS: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007 DESMUTUALIZAÇÃO DA BOLSA DE VALORES. INCORPORAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS POR SOCIEDADE POR AÇÕES. SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS POR AÇÕES REPRESENTATIVAS DO MESMO ACERVO PATRIMONIAL. VENDA DE ATIVO IMOBILIZADO. A desmutualização, tal como ocorreu de fato, envolveu um conjunto de atos típicos das operações societárias de cisão e incorporação, com o que não houve concretamente um ato de restituição do patrimônio pela associação aos associados, tampouco um ato sucessivo de utilização destes recursos para a aquisição das ações. Houve a substituição das quotas patrimoniais da entidade sem fins lucrativos por ações da sociedade anônima, em razão da sucessão, por incorporação, da primeira pelas segunda evento o qual, aliás, marca a extinção da associação e dos títulos. A substituição dos títulos patrimoniais pelas ações caracterizam a permanência do mesmo ativo, devendo ser admitida sua manutenção na conta de ativo permanente, tal como procedeu o contribuinte, de modo que sua alienação configura receita da venda de ativo permanente, a qual não compõe a base de cálculo de PIS/Cofins. Recurso provido. Ou seja, com base na análise das decisões supra transcritas, extraise que não havia impedimento na legislação pátria para que a operação fosse estruturada da forma que foi (por meio de cisão seguida de incorporação). Por outro lado, tampouco havia na legislação obrigatoriedade de que os bens em questão fossem reclassificados, quando da operação, de ativo permanente para circulante. Ao contrário, nos moldes do Parecer Normativo CST nº 3/801, a própria Receita Federal vedava a reclassificação de bens do ativo permanente para o ativo circulante. Nesse viés, constatase que a Receita Federal, ao vislumbrar uma operação que envolvia valores consideráveis, entendeu por buscar fundamentos no intuito de tributar tal operação, ainda que tivesse que se afastar de entendimento zelado e defendido pela mesma em outras situações. Há de se coibir, contudo, tal medida. Verificandose que a legislação pátria simplesmente não veda a estruturação da "desmutualização" da forma em que fora estruturada neste caso concreto, e que tampouco havia qualquer obrigatoriedade pelas normas contábeis, ou mesmo conforme entendimento da própria Receita Federal exposto no Parecer Normativo CST nº 3/801, de que os bens fossem reclassificados de ativo permanente para circulante, verificase que a desconsideração da operação nos moldes realizados pela fiscalização não busca combater medida reprovável por lei, mas apenas tributar operação que envolveu valores consideráveis (intuito meramente arrecadatório). Tal motivação, contudo, não deve ser acolhida por este órgão Julgador. Até porque, é válido mencionar que a conclusão pela não incidência do PIS e da COFINS sobre tais operações de "desmutualização" decorre, inclusive, de uma questão de lógica em relação a outros julgados relativos à incidência de tais contribuições. Isso porque, é válido lembrar que este Conselho, conforme entendimento da maior dos seus julgadores, ao tratar sobre o conceito de "faturamento" para fins de incidência do PIS e da COFINS, vem entendendo que incluir em tal conceito as receitas financeiras das Fl. 832DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 832 34 instituições financeiras, justamente sob o argumento de que estas representam receitas decorrentes da prática das operações típicas, desempenhadas regularmente por tais pessoas jurídicas, consoante previsto no seu objeto social. Acontece que, por este mesmo fundamento, não se poderia admitir a tributação das operações de "desmutualização", visto que estas não representam atividades típicas das corretoras, não são realizadas de forma regular pelas mesmas, e, em muitos casos, tampouco consta dos seus objetos sociais. Como é cediço, a "desmutualização" ocorreu em um determinado momento, representando uma operação pontual, que não voltará a se repetir. Logo, não há como entender tal operação como atividade típica, e, por não compor o conceito de "faturamento", não há como se admitir a tributação pelo PIS e pela COFINS. Forçoso reconhecer, inclusive, que este entendimento decorre de uma simples análise das normas contáveis aplicáveis ao caso concreto, conforme breve resumo abaixo indicado: 1. O Pronunciamento Técnico CPC nº 30, item 7, dispõe: "receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários"; 2. O Pronunciamento Conceitual Básico (R1) dispõe em seu item 4.29: "a definição de receita abrange tanto as receitas propriamente ditas quanto os ganhos. A receita surge no curso das atividades usuais da entidade e é designada por uma variedade de nomes tais como vendas, honorários, juros, dividendos, royalties, alugueis. Na minha visão, não há qualquer dúvida de que a operação de "desmutualização", em razão do seu caráter pontual e extraordinário, não representa atividade ordinária ou mesmo usual das corretoras. Novamente, verificase que a Receita Federal, sem embasamento legal, mas com único intuito arrecadatório, modifica o seu entendimento sobre o conceito de "faturamento", estendendoo no intuito de tributar situação não prevista na legislação pátria, em nítido desrespeito ao princípio da legalidade. Ora, não se pode permitir que a Receita Federal traga interpretações dissonantes, a depender, senão exclusivamente, majoritariamente, dos seus interesses arrecadatórios. Para que se pudesse manter a autuação, seria necessário que a desconsideração da operação da forma em que fora estruturada, além de coerente com o próprio entendimento da Receita Federal em outros casos, possuísse lastro na legislação pátria, o que decerto não ocorreu no presente caso. Além dos argumentos supra expendidos, relevante trazer à colação, ainda, declaração de voto apresentada pela Conselheira Fabíola Cassiano Keramidas nos autos do Processo nº 16327.000984/201066, as quais também adoto como razões de decidir, in verbis: Conselheira Fabiola Cassiano Keramidas Pedi vista destes autos para melhor me inteirar sobre os fatos. Fl. 833DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 833 35 A controvérsia dos autos referese à incidência do PIS e da COFINS sobre a receita derivada da venda de participação societária da Recorrente, em sociedades que passaram por processo de transformação (de associações transformaramse em sociedades anônimas). Vale destacar que a tributação imposta no lançamento tem por base as disposições contidas na Lei nº 9.718/98, pois a Recorrente é uma sociedade corretora (submetida às disposições de referida norma), norma esta que estabelece que a base de cálculo das contribuições é o faturamento (e não a receita bruta). O Fisco entende que as receitas advindas das vendas das participações que a Recorrente possuía na BOVESPA e na BM&F – pós transformação em sociedades anônimas – é tributável pelas referidas contribuições porque (i) tais participações não poderiam estar classificadas no ativo permanente da Recorrente, bem como porque (ii) advém do desenvolvimento de seu objeto social, qual seja, a compra e venda de títulos e valores mobiliários, compondo então sua receita do desenvolvimento das atividades empresariais, receita esta que corresponderia à base de cálculo do PIS e da COFINS. Passo a analisar os pontos debatidos. (i) Do Registro em Ativo Permanente Em primeiro lugar, deve ser analisado se procede o questionamento fiscal, quanto à classificação destas participações societárias em conta do ativo permanente da Recorrente. Para tanto é necessário analisar se, com a transformação das associações em sociedades anônimas as respectivas participações societárias deveriam sofrer reavaliação e reclassificação, sendo retiradas da conta de ativo permanente e transferidas para contas de ativo circulante – como alega a fiscalização. Vale destacar que não se discute, em momento algum nestes autos, quanto à adequação da classificação no ativo permanente das participações societárias mantidas pela Recorrente nas associações (antes da transformação da BOVESPA e da BM&F), representada pela propriedade de títulos patrimoniais (que lhes garantia a atuação como corretoras de valores perante as duas instituições). A controvérsia limitase, portanto, ao momento da transformação das associações, quando o Fisco desconsidera a operação societária da forma como realizada pela BOVESPA e BM&F. Assim, para melhor compreensão da matéria, mister se faz dividila em dois aspectos: a primeira questão a ser avaliada referese à (a) operação societária; a qual consequentemente gera efeitos na conclusão da (b) classificação contábil das ações. (i.a.) Da Operação Societária Conforme esclarecido, a premissa da fiscalização para realizar o lançamento fiscal foi interpretar que, em decorrência das operações societárias procedidas, ocorreu a devolução – à Recorrente do capital investido na então associação sem fins lucrativos. Este deixar de ser, este novo investimento, em decorrência das regras contábeis, teve que ser avaliado para poder adentrar ao patrimônio da nova sociedade e, uma vez que se tratava de ações, para as quais a Recorrente tinha intenção de venda, o registro contábil deveria ser realizado no ativo circulante. Em outras palavras, o Fisco entende que a conferência das ações das sociedades anônimas (pós transformação) aos associados da BOVESPA e da Fl. 834DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 834 36 BM&F, representou uma nova aquisição de participação societária o que implicou na necessidade de reavaliação (e eventual reclassificação) do ativo, quando então, segundo entendimento fiscal, as ações deveriam ser registradas no ativo circulante, pois a Recorrente tinha, naquele momento, a intenção de vender tais ações. A Recorrente, por sua vez, defende que não houve devolução de capital, tampouco “nova” aquisição de participação societária, mas a mera substituição de um tipo de participação (títulos patrimoniais), por outro tipo de participação (ações). O que, portanto, não demandaria a necessidade de nova avaliação ou reclassificação destes ativos. Por este raciocínio, temse que estes ativos seriam, em verdade, o mesmo ativo até então contabilizado, apenas sob uma forma/título diferente. Esta diferença de interpretação realizada pelo Fisco e contribuinte é extremamente relevante, pois na hipótese de tratarse de investimento novo e não de manutenção de investimento antigo, já classificado contabilmente não resta dúvida que haveria a necessidade de nova avaliação do ativo com a conseqüência de uma nova classificação contábil deste ativo. Resumidos os fatos, passo a analisar as opções apresentadas. De acordo com a interpretação da fiscalização, a operação realizada resultou na devolução do capital para os associados. Mister se faz discorrer sobre este fato. A devolução de capital ocorre quando alguém que detém participação na sociedade decide desligarse ou, ainda, quando uma sociedade se extingue. Em ambas as ocasiões, a sociedade devolve o capital investido ao participante (que deseja se retirar, ou a todos, no caso de extinção). Logo, temse que a devolução do capital alcança as situações em que ocorre a extinção do investimento, ainda que para aquele associado em particular. A devolução deste capital ao investidor, faz com que este adquira total liberdade sobre o destino deste novo capital, o que significa disponibilidade econômica e jurídica. Logo, a operação deve ter a forma e a substância de extinção. Na situação em tela, contudo, formalmente não ocorreu nem uma nem outra hipótese (devolução do capital para todos os associados ou para um associado em particular). Conforme consta dos autos a Associação BOVESPA, em agosto/2007, se submeteu a uma operação societária que resultou na versão de boa parte de seu patrimônio para uma pessoa jurídica com fins lucrativos. Nos termos do voto do ilustre Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz, proferido nos autos do processo administrativo nº16327.001339/201061, que discutiu matéria idêntica à presente: “Inicialmente, a instituição sujeitouse a uma cisão parcial, com alocação dos ativos e passivos cindidos em duas sociedades, a Bovespa Holding S.A. e a Bovespa Serviços e Participações S.A., ambas constituídas imediatamente antes da operação. Em seguida, as ações emitidas por esta última sociedade foram incorporadas pela primeira, daí decorrendo a formação de uma subsidiária integral. Concluídos os atos societários, portanto, parte dos títulos patrimoniais emitidos pela Associação Bovespa foi extinta e substituída por ações representativas do capital social da incorporadora, a Bovespa Holding S.A., a significar que, no ativo da recorrente e dos demais associados, as novas ações passaram a ocupar a posição dos antigos títulos (a ‘Desmutualização’).” A primeira questão a ser avaliada, portanto, referese à operação societária ocorrida. É possível à associação sem fins lucrativos submeterse a processo de cisão? Mais do que isso, é possível, à fiscalização desconsiderar o procedimento da forma como realizado? Ainda, é possível o entendimento apresentado pela fiscalização? Fl. 835DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 835 37 No que se refere a possibilidade de uma associação sem fins lucrativos proceder à cisão, passo a análise dos dispositivos específicos referentes a este assunto. A fiscalização entendeu que, por ser tratar de associação sem finalidade lucrativa, aplicase ao caso o artigo 61 do Código Civil, o qual da seguinte forma determina, verbis: “Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. § 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. § 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.” – destacamos. Ao interpretar o dispositivo legal citado, a fiscalização concluiu que não seria possível, à uma associação sem fins lucrativos, transferir patrimônio para uma sociedade com finalidade lucrativa. Por outro giro, em vista desta impossibilidade, o agente fiscal considerou que a operação realizada pela BOVESPA gerou a devolução do patrimônio investido na associação para o associado, o qual procedeu a novo investimento, agora em sociedade com fins lucrativos. Alguns aspectos apresentamse relevantes. O primeiro é: pode ser realizada a cisão? Neste ponto divirjo do entendimento apresentado pela fiscalização. Data vênia, entendo que sim, é possível proceder a cisão, ainda que a parte cindida seja vertida para a constituição de uma sociedade lucrativa. É que entendo que a obrigatoriedade de versão do patrimônio para outra entidade sem fins lucrativos se aplica apenas no caso de dissolução da entidade, isto é, de extinção da personalidade jurídica. Este entendimento está pautado na interpretação dos termos da lei, verbis: “Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, (...) será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes” Vale salientar que não houve extinção das pessoas jurídicas, mas sim transformação. A transformação, por sua vez, de acordo com o Código Civil (artigo 1.1131) e a Lei das S/A (Lei nº 6.404/76 artigo 220), é meio de reorganização societária que se dá independentemente da dissolução ou liquidação da sociedade. Aliás, por tratarse de mera alteração do tipo da sociedade, esta não poderia, mesmo, extinguirse ou liquidarse, sob pena de não restar pessoa jurídica para ter seu tipo alterado. Por outro giro, a possibilidade de cisão está prevista no Código Civil, artigo 2.033, que expressamente se refere às entidades sem fins lucrativas, a saber: “Art. 2.033. Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regemse desde logo por este Código.” Neste sentido, determina o artigo 44 do mencionado Código: “Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I as associações; II as sociedades; III as fundações. IV as organizações religiosas; V os partidos políticos; VI as empresas individuais de responsabilidade limitada. § 1o São livres a criação, a organização, a estruturação Fl. 836DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 836 38 interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negarlhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. § 2o As disposições concernentes às associações aplicamse subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. § 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.” Confesso que o procedimento adotado pela BOVESPA suscitou dúvidas nesta relatora, mas não encontrei na legislação a limitação interpretada pela fiscalização, ao contrário, outras entidades sem fins lucrativos como clubes, entidades de ensino, etc já realizaram este procedimento, passando a auferir lucros e apurar tributos na pessoa jurídica cindida. Neste diapasão, é de meu entendimento que a cisão poderia ter sido realizada e que não houve extinção da pessoa jurídica, como interpretou a fiscalização. Imperioso esclarecer que, com isso não estou validando procedimentos societários abusivos realizados por associados. O ilustre Procurador Federal, ao proceder à sustentação oral em defesa do lançamento da forma como realizado, argumentou que as associações são constituídas e mantidas com incentivo público e que consiste abuso, após a associação estar consolidada justamente por contar com estes incentivos públicos, converter quase totalidade deste patrimônio para a iniciativa privada. Neste particular concordo com a Procuradoria. Realmente, ao proceder a análise sistemática do ordenamento, pareceme abusivo permitir que alguns particulares se aproveitem de patrimônio constituído e consolidado com base em incentivos públicos. A lei permite a cisão, mas não o abuso, operação com este supedâneo deve ser desconstituída por abuso de forma e até mesmo erro de substância. Todavia, in casu o auto de infração não foi lavrado com base na ocorrência de fraude, tanto é assim que não houve majoração de multa para o percentual de 150%. Da mesma forma, não houve alegação/comprovação, por parte da Fazenda, de que as operações societárias ocorreram com abuso de forma ou da ocorrência de lesão ao patrimônio público. Em conseqüência deste raciocínio, passemos ao próximo ponto, sendo a cisão ilegal para entidades sem fins lucrativos, a fiscalização poderia desconsiderála da forma como desconsiderou? Entendo que não. É importante ponderar que a operação societária foi efetivamente realizada, que os documentos societários foram devidamente registrados na Junta Comercial e que não houve desvio de finalidade por parte dos contribuintes envolvidos na operação societária, uma vez que os documentos de cisão demonstram claramente o objetivo pretendido pelos associados da BOVESPA. Não resta dúvida que a operação de cisão foi formalmente realizada e aceita. Tais aspectos são relevantes porque, conforme mencionado, a fiscalização desconsiderou a operação da forma como realizada para considerar como ocorrida outra realidade, qual seja, a restituição do capital investido e o novo investimento na pessoa jurídica que procedeu ao IPO. Todavia, esta desconsideração precisa ser justificada. Que os fatos ocorreram – ainda que formalmente desta maneira, não resta dúvida, assim, como é que poderiam ser desconsiderados? De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, os atos podem ser desconsiderados se o propósito negocial, a razão que os justificam, não forem verdadeiras. Na hipótese da formalização do procedimento destoar com a realidade dos fatos. Ocorre que este não é o caso dos autos. Os fatos demonstram que os contribuintes pretendiam proceder a desmutualização e posterior abertura de capital Fl. 837DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 837 39 da BOVESPA, e para atingir este objetivo procederam à cisão parcial. Não houve alteração em relação ao propósito negocial pretendido. Na hipótese de a fiscalização entender que o meio escolhido para a desmutualização foi equivocado, nulo ou ilegal, deveria rever o próprio ato societário realizado pela BOVESPA (art. 116, CTN). Entretanto, o ato da desmutualização, que gerou efeito na contabilidade da Recorrente, não foi revisto. A operação societária realizada até o momento, pelas informações contidas nos autos – consiste em negócio jurídico perfeito, e não pode ser desconsiderada enquanto válida. Com este raciocínio, a meu sentir, somente seria possível desconsiderar os efeitos da desmutualização para a Recorente se a própria operação societária tivesse sido desconsiderada. O ato jurídico que deve ser analisado e, se o caso, desconsiderado, é a operação realizada pela própria BOVESPA. Caso o fato em si – a cisão da BOVESPA – não seja desconsiderado, tem que ser admitido como válido pelo Fisco, uma vez que foi devidamente formalizado e registrado nos órgãos competentes. Esclareço que com isso não estou dizendo que a JUCESP tem o poder de validar atos nulos ou ilegais, apenas que um ato jurídico perfeito tem que ser devida e justificadamente desconsiderado para deixar de surtir efeitos no mundo jurídico. Desta feita, haja vista que a cisão foi realizada, registrada e validada, que não há razão que fundamente a desconsideração do procedimento realizado posto que o propósito negocial foi devidamente atendido, entendo que não é permitido à fiscalização simplesmente desconsiderar a operação societária de cisão, interpretando que “na verdade” o que ocorreu foi uma devolução de capital com sucessivo investimento em nova sociedade. Ademais, e agora adentrando no aspecto da substância pretendida pelo Fisco, os investidores não tiveram, entre a desmutualização e a criação na nova sociedade, a disponibilidade jurídica dos valores investidos na entidade sem fins lucrativos, tanto é assim que não tinham opção de investir em outra sociedade qualquer. Este fato não ocorreu e não pode ser presumido. Portanto, concluo que a alegação do Fisco de que as ações recebidas quando da transformação da BOVESPA e da BM&F se deu em razão de devolução de capital, não se sustenta. No mesmo sentido, não há de se falar em “novas” empresas ou “novas” participações. As empresas sofreram alteração do tipo societário, modificando a forma de se organizar. O Fisco utiliza este argumento – de que houve devolução do capital – também para justificar seu entendimento de que as ações detidas pela Recorrente não se confundem com os títulos patrimoniais que detinha. Em decorrência do raciocínio acima apresentado, concluo que as premissas adotadas pelo Fisco estão equivocadas. Em primeiro lugar porque, como dito, não houve devolução de patrimônio e, em segundo lugar, porque justamente a equivalência das ações e dos títulos patrimoniais anteriormente detidos, no que se refere aos valores, bem como o fato de ter havido uma transformação do tipo societário, evidenciam que não se trata de nova aquisição de participação, mas mera substituição de um tipo de participação por outro, em razão da transformação das entidades. Fl. 838DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 838 40 Tanto assim, que como bem observou o Fisco, quando da substituição dos títulos patrimoniais pelas ações, foi necessário conferir ações que representassem o mesmo valor dos títulos patrimoniais anteriormente detidos. Esta equivalência também evidencia se tratar de mera substituição de um tipo de título representativo de capital por outro. Por esta razão, a interpretação fiscal de que deveria ter sido registrado na contabilidade uma devolução capital, distribuição de superávit, incorporação de bens e obrigações ao patrimônio da Recorrente, com posterior aquisição de novas participações em “outras” sociedades anônimas, não se mantém pois esta realidade não ocorreu. (i.b.) Da Classificação Contábil das Ações A questão da operação societária é absolutamente relevante para a análise da classificação contábil das ações recebidas como troca pelos títulos que a Recorrente possuía da entidade sem fins lucrativos. Isso porque pelo raciocínio da fiscalização, como houve um novo investimento, necessária se faria uma nova classificação. Neste sentido, se a classificação contábil correntemente se faz no momento em que o ativo é adquirido, claro que a constituição de uma nova sociedade é o momento de classificação do ativo, assim, no instante da constituição da BM&F, antes da venda das ações, deveria ser verificada a intenção do contribuinte para com o ativo, classificandoo como permanente (se a intenção era de manutenção do investimento a longo prazo) ou circulante (se a intenção era disponibilizar as ações para venda). Todavia, conforme esclarecido, discordo deste posicionamento, no sentido de que a meu ver não se trata de novo investimento mas de manutenção de investimento antigo, haja vista que não coaduno com a interpretação de que houve a devolução do capital investido mas procedimento de cisão. Neste diapasão, a questão que me parece relevante é saber se haveria, para a Recorrente, no momento da desmutualização ou em qualquer outro instante antes da venda das ações, obrigação de reclassificar o ativo, alterando a forma de contabilização de permanente para circulante. É de se observar que os títulos foram adquiridos para o fim de investimento, sem que houvesse a intenção, por parte de Recorrente, de utilizálos para obtenção de lucros. Até porque, à época, a obtenção do título era requisito para a que a Corretora pudesse operar na Bolsa de Valores. Neste sentido, imperioso relembrar que, como bem esclarece o Parecer Normativo nº 03/80, citado pela Recorrente em sua defesa, temse como regra que a classificação contábil é determinada no momento da aquisição deste bem. Neste sentido, destaco trecho do citado Parecer, verbis: "5. Por conseguinte, tendo em vista os reflexos da alteração pretendida na apuração dos resultados da pessoa jurídica, é evidente que o contribuinte não tem faculdade de classificar as contas, ou reclassificálas, segundo critérios subjetivos de sua conveniência. Ao contrário, impõe se a rigorosa observância dos preceitos da lei comercial e fiscal. 6. Os critérios de classificação a serem observados devem ser aqueles consubstanciados nos arts. 178 a 182, da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aplicável por expressa determinação do § 4° do art. 70 do DecretoLei n° 1.598/77. No caso sob exame, a reclassificação, para o ativo circulante, de direitos registrados no ativo imobilizado fere frontalmente disposições do art. 179 da Lei n° Fl. 839DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 839 41 6.404/76. Segundo a alínea I desta norma, somente podem ser incluídos no ativo circulante os direitos de crédito e os que tiverem por objeto mercadorias e produtos do comércio ou da indústria da companhia, além das disponibilidades e das aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte. (...) 8. Em face do exposto, impõese a conclusão lógica de que a simples pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens destinados à utilização na exploração do objeto social ou na manutenção das atividades da empresa não autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de renda, a exclusão dos elementos correspondentes registrados em contas do ativo permanente, devendo a cifra respectiva continuar integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa ou liquidação do bem." (destaquei) Assim, no momento da desmutualização, não resta dúvida que os títulos estavam registrados no ativo permanente da Recorrente e que esta classificação estava correta. Da mesma forma, pareceme claro que a classificação do bem deve obedecer à intenção de seu proprietário no momento de sua aquisição2, o que aliás, é confirmado pela boa técnica contábil, que determina a avaliação do bem no momento de seu registro na contabilidade da empresa. Tanto é assim que a fiscalização, para justificar a necessidade de nova classificação do bem, entendeu que houve uma devolução de patrimônio com investimento em nova sociedade, pois sem dúvida neste momento – realização de nova contabilidade – deve ser realizado o registro contábil, bem como deve ser questionada a intenção do contribuinte para referido o bem (se investimento permanente ou não). A dúvida, a meu sentir, é: a modificação de “título” para “ação” é condição suficiente para demandar a revisão/alteração do registro contábil ? Existe um momento para a reavaliação do registro contábil ? As ações são mercadorias ? A fiscalização cita, para justificar a autuação, informação da BOVESPA a todos os associados no sentido de que as ações “trocadas” deveriam ser registradas: no Ativo Circulante, em subconta especifica da conta Títulos. de Renda Variável, se a decisão for a de alienar as ações e no Ativo Permanente, em subconta especifica da conta Ações e Cotas se a decisão for a de .considerar essas ações como investimento. Fato é que não consta da nomenclatura jurídica uma regra clara que determine o momento de reclassificação do patrimônio na contabilidade. Neste sentido não se determina que a alteração tenha que ser realizada durante o ano calendário, no exato momento em que a empresa entende pela venda do ativo. 2 No presente caso, quando os títulos patrimoniais das entidades foram adquiridos a intenção da Recorrente era mantêlos, até porque deles dependia o desenvolvimento de sua atividade de corretora de valores, na medida em que era condição para o exercício de tal atividade a propriedade de tais títulos. Aliás, não se discute nestes autos o fato de que estes títulos foram adequadamente classificados como ativo permanente, visto que a fiscalização e DRJ concordaram expressamente com esta classificação Ao buscar as normas complementares que esclarecerem os dispositivos legais e constitucionais, localizei o Parecer Normativo 108/78 – PN que da seguinte forma determina verbis: 7.1 Por participações permanentes em outras sociedades, se entendem as importâncias aplicadas na aquisição de ações e outros títulos de participação societária, com a intenção de mantêlas em caráter permanente, seja para obter o controle societário, seja por interesses econômicos, como, por exemplo, a Fl. 840DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 840 42 constituição de fonte permanente de renda. Essa intenção será manifestada no momento em que se adquire a participação, mediante a sua inclusão no subgrupo de investimentos caso haja interesse de permanência ou registro no ativo circulante, não havendo esse interesse. Será, no entanto, presumida a intenção de permanência sempre que o valor registrado no ativo circulante não for alienado até a data do balanço do exercício seguinte àquele em que tiver sido adquirido; neste caso, deverá o valor da aplicação ser transferido para o subgrupo de investimentos e procedida a sua correção monetária, considerando como data de aquisição a do balanço do exercício social anterior.” A permanência do bem no patrimônio se presume na hipótese de o bem não ser vendido no mesmo exercício em que foi adquirido. In casu, o bem permaneceu no ativo da Recorrente durante muitos anos, o que demonstra que, neste aspecto, a “intenção de permanência” quando o bem foi adquirido está clara. Podese dizer que a alteração desta intenção de permanência se iniciou em agosto de 2007, quando realizados os procedimentos societários para desmutualização da BOVESPA. Isso porque o Protocolo de Intenções da cisão esclareceu o objetivo de transformação da parte da sociedade cindida em sociedade privada, bem como a posterior abertura de capitais. No caso em análise a venda das ações ocorreu nos meses subseqüentes ao IPO, ainda no ano de 2007. Todavia, ainda assim entendo que não se trata de venda de mercadorias, mas efetiva venda de ativos. É que o fato de o contribuinte tomar providências para que seu ativo fique mais valioso não significa que transformou este ativo em mercadoria. Não vejo como possível a mudança de substancia do bem, a meu ver este bem sempre foi um ativo, um investimento próprio. Por outro giro, a legislação expressamente exclui, da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, o valor referente à venda do ativo permanente. Logo, claro está que é possível realizar a venda de bens classificados no ativo permanente, no sentido de que não é preciso transferir o bem para o ativo circulante para proceder à sua venda. Os investimentos em discussão iniciaram o ano como título patrimonial e ficaram assim desde a existência da bolsa. O fato de a BOVESPA ter sido desmutualizada em agosto e do IPO ter ocorrido mais ao final do ano não altera a natureza do bem que continua sendo investimento próprio e, consequentemente, não, justifica a mudança de classificação contábil no próprio exercício e a reclassificação. Raciocínio inverso levaria à conclusão de inexistência/impossibilidade de opção de venda de ativo permanente. Isto porque, se as empresas forem obrigadas à reclassificação contábil do bem sempre que houver a intenção de venda do ativo, não haverá venda de ativo permanente, posto que antes da venda ocorrerá mudança de rubrica contábil (de circulante para permanente ou de permanente para circulante). Neste sentido está a já citada redação do Parecer Normativo CST nº 3/80, a saber: “8. Em face do exposto, impõese a conclusão lógica de que a simples pretensão da pessoa jurídica no sentido de alienar bens destinados à utilização na exploração do objeto social ou na manutenção das atividades da empresa não autoriza, para os efeitos da legislação do imposto de renda, a exclusão dos elementos correspondentes registrados em contas do ativo permanente, devendo a Fl. 841DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 841 43 cifra respectiva continuar integrando aquele agrupamento até a alienação, baixa ou liquidação do bem.” No mais, vale perscrutar qual é a essência do negócio jurídico em discussão. Da análise que faço, entendo que desde o início a Recorrente pretendeu vender seu ativo permanente, mesmo que na forma de ações e em procedimento de IPO. Para tal objetivo realizou a permuta de participações societárias (título x ação), sendo que corrobora esta interpretação o fato de serem sociedades com mesmo capital, mesmos investidores e mesma atividade econômica. Inicialmente cumpre registrar que a Deliberação CVM nº 29/86 esclarece que a contabilidade se baseia na essência e não na forma jurídica dos institutos, verbis: “(...) 2º) A contabilidade possui um grande relacionamento com os aspectos jurídicos que cercam o patrimônio, mas, não raro, a forma jurídica pode deixar de retratar a essência econômica. Nessas situações deve a Contabilidade guiarse pelos seus objetivos de bem informar, seguindo, se for necessário para tanto, a essência ao invés da forma.” (destaquei) No mesmo sentido, a Resolução nº 750/93 do Conselho Federal de Contabilidade determina que nos registros contábeis devem seguir a essência do ato jurídico: “Art. 1º. (...) §2º Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade há situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais.” (destaquei) As ações não foram adquiridas com a finalidade de mercancia, mas de investimento. E ainda que a desmutualização tenha ocorrido com o aval da Recorrente – os atos societários da cisão denotam que os associados estavam de acordo com o procedimento de alteração do tipo societário exatamente para alcançar a finalidade de proceder ao IPO – isso não significa, em minha interpretação, que o título se transformou em produto, ao contrário, significa que a Recorrente pretendia tornar seu ativo permanente bom para venda. Claro que o título ganhou “mais valia”, mas o fato de terse tornado mais valioso não mudou a situação e natureza de ser investimento próprio da Recorrente, inclusive registrado em seu próprio patrimônio. Por outro giro, o fato de terse transformado um investimento valioso justifica o interesse da Recorrente na venda do bem. Ademais, mister se faz avaliar os instrumentos assinados pela Recorrente no sentido de se comprometer com a alienação de parte das ações que receberia após a transformação das entidades em sociedades anônimas. Este fato faz com que tais ações devessem estar registradas no ativo circulante da Recorrente? Algumas considerações, neste particular, precisam ser realizadas. A Recorrente – assim como todas as demais associadas da BOVESPA e da BM&F – precisou se comprometer a vender parte das ações que receberia (em substituição aos títulos patrimoniais), como condição da realização da própria transformação das associações em sociedades anônimas. Na ocasião todas as corretoras que participavam da BOVESPA e da BM&F através de investimentos em títulos patrimoniais se comprometeram a alienar parte das ações substitutivas que viriam a receber, como forma de possibilitar a realização da própria transformação social. Quer dizer, para que as entidades pudessem se Fl. 842DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 842 44 transformar em uma sociedade anônima, e considerando ainda que antes era uma entidade sem finalidade lucrativa, precisaria apresentar ao mercado uma oferta de ações, de modo a viabilizar a operação societária (abertura do capital). Assim, cada associado precisou se comprometer a alienar uma parte das ações que lhes caberia, em substituição aos títulos patrimoniais que até então detinham, para que pudesse ser aberto (ofertado) o capital das entidades, sob pena de a transformação não ocorrer (na hipótese, por exemplo, de nenhum dos associados às entidades, ofertar/vender as ações que receberiam). Por isso as associadas (inclusive a Recorrente) tiveram de assinar um instrumento através do qual se comprometiam a realizar a venda de parte das ações que receberiam em substituição aos títulos patrimoniais das associações, como forma de garantir a realização da transformação societária. Ainda, para garantir o sucesso da operação, as corretoras assinaram, também junto às entidades, termos através dos quais se comprometiam a alienar uma parcela das ações diretamente a um determinado fundo, que de acordo com negociações prévias com a BOVESPA e com a BM&F, garantiria a liquidez das operações, e o sucesso (mínimo) da abertura do capital (referido fundo comprometeuse a realizar a aquisição de parte do capital das entidades, no momento da abertura do capital, como forma de garantir a transformação das associações em sociedades anônimas). Portanto, a alienação destas participações societárias foi realizada como condição da realização da própria transformação societária que se realizaria. Este fato se comprova da análise dos instrumentos através dos quais a Recorrente se comprometeu a fazêlo, que foi assinado com as próprias entidades, e não com o potencial comprador (fls. 15/22). Registro ainda que, por mais que a Recorrente, neste momento, apresentasse a firme intenção de venda, isso não desnaturaria, a meu ver, a característica de investimento do patrimônio em comento, o qual foi adquirido com intenção de permanência no patrimônio. Significa, outrossim, que houve existe a intenção de venda do ativo imobilizado. Reiterando que a tese de que a Recorrente recebeu as ações em devolução de capital, o que justificaria nova avaliação contábil, com dito anteriormente, a meu sentir não procede, sendo que entendo que efetivamente houve a substituição dos títulos patrimoniais. Em relação à outra parcela das ações vendidas, também não se pode concluir que no momento da obtenção destes ativos a Recorrente visava sua venda, pois ainda que tais vendas tenham sido realizadas por liberalidade das corretoras (e da própria Recorrente), a venda da participação claramente não foi a razão pela qual tais participações adentraram o patrimônio das empresas. As ações não foram compradas no mercado para venda, já existiam no patrimônio da Recorrente como investimento permanente. A meu ver, são O motivo pelo qual a Recorrente decidiu vender as ações foi porque elas foram valorizadas, não porque foram transformadas em mercadorias. Diante deste cenário – e mesmo que por hipótese se admita, apenas ad argumentandum, que se tratasse de aquisição de novos/outros bens – é evidente que também neste caso as ações não teriam sido adquiridas com a finalidade de serem alienadas. As ações teriam sido adquiridas, então, para substituir o capital investido nas entidades – ou seja, como afirma o Fisco, para recuperação do capital anteriormente investido. Aliás, ainda que fossem adotadas as alegações da autoridade fiscal, de que se trata de conferência de ações como forma de devolução de capital, mister constatar que, se devolução de capital é, então não poderia ser aquisição de ações para Fl. 843DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES Processo nº 16327.720664/201379 Acórdão n.º 3301002.839 S3C3T1 Fl. 843 45 revenda. E, assim, sendo, não poderiam ser (re)classificados tais bens no ativo circulante da Recorrente, como pretendia a fiscalização. Com estas considerações, posto que adotada a premissa de que os bens em comento integram ao ativo permanente, cabe razão à Recorrente quanto à não incidência do PIS e da COFINS sobre o resultado das alienações de tais bens, na medida em que há previsão legal expressa na Lei nº 9.718/98 afastando a tributação sobre tais receitas. Ante o exposto, conheço do recurso apresentado para o fim de DARLHE PROVIMENTO, reformando assim a decisão de primeira instância administrativa. É como voto. Fabiola Cassiano Keramidas Com base nos fundamentos supra expendidos, voto no sentido de dar integral provimento ao recurso apresentado pelo contribuinte, no sentido de afastar a tributação do PIS e da COFINS neste caso concreto. Maria Eduarda Alencar Câmara Simões Declaração de voto. Fl. 844DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES
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Numero do processo: 11516.003296/2006-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Mar 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2005
BASE DE CÁLCULO. SOCIEDADE COOPERATIVA. FATOS GERADORES A PARTIR 1º DE OUTUBRO DE 1999. VALORES DEDUTÍVEIS NÃO COMPROVADOS. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA MENSAL. IMPOSSIBILIDADE.
A partir de 1º de outubro de 1999, as sociedades cooperativas estão sujeitas à cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep calculada com base no faturamento, que compreende a receita bruta mensal, independente desta ser proveniente de operações com cooperados e/ou com não cooperados. Somente os valores dedutíveis devidamente comprovados podem ser excluídos da receita bruta mensal, para fins de apuração da base de cálculo da referida contribuição.
Embargos acolhidos e providos.
Recurso voluntário negado.
LEI TRIBUTÁRIA VIGENTE. AFASTAMENTO PELO CARF POR INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2)
Numero da decisão: 3301-002.879
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, para acolher os embargos opostos pelo conselheiro redator ad hoc do acórdão, no sentido de retificar o dispositivo da correspondente decisão para retratar o entendimento constante dos fundamentos e da conclusão apresentados no voto do conselheiro relator, que, como demonstrado no relatório e no voto que integram o presente julgado, são pelo indeferimento do recurso voluntário do sujeito passivo.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: Francisco José Barroso Rios
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2005 BASE DE CÁLCULO. SOCIEDADE COOPERATIVA. FATOS GERADORES A PARTIR 1º DE OUTUBRO DE 1999. VALORES DEDUTÍVEIS NÃO COMPROVADOS. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. A partir de 1º de outubro de 1999, as sociedades cooperativas estão sujeitas à cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep calculada com base no faturamento, que compreende a receita bruta mensal, independente desta ser proveniente de operações com cooperados e/ou com não cooperados. Somente os valores dedutíveis devidamente comprovados podem ser excluídos da receita bruta mensal, para fins de apuração da base de cálculo da referida contribuição. Embargos acolhidos e providos. Recurso voluntário negado. LEI TRIBUTÁRIA VIGENTE. AFASTAMENTO PELO CARF POR INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2)
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, para acolher os embargos opostos pelo conselheiro redator ad hoc do acórdão, no sentido de retificar o dispositivo da correspondente decisão para retratar o entendimento constante dos fundamentos e da conclusão apresentados no voto do conselheiro relator, que, como demonstrado no relatório e no voto que integram o presente julgado, são pelo indeferimento do recurso voluntário do sujeito passivo. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios - Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira e Semíramis de Oliveira Duro.
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CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. EFEITOS INFRINGENTES PARA RETIFICAR O DISPOSITIVO DO ACÓRDÃO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma (artigo 65 do anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015). No caso, enquanto a decisão consignada no dispositivo dava provimento ao recurso voluntário, os fundamentos e a conclusão apresentados no voto lido na sessão de julgamento, foram em direção oposta, ou seja, para negar provimento ao recurso em questão, o que revela claro equívoco quando da anotação do resultado na ata da correspondente sessão de julgamento. Necessário, portanto, acolher os embargos formulados pelo conselheiro redator ad hoc para corrigir a contradição e retificar o equívoco retratado no dispositivo do acórdão, de sorte a exteriorizar fielmente a realidade quando da ocasião do julgamento do feito, inerente à negativa do recurso voluntário do sujeito passivo. LEI TRIBUTÁRIA VIGENTE. AFASTAMENTO PELO CARF POR INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2005 BASE DE CÁLCULO. SOCIEDADE COOPERATIVA. FATOS GERADORES A PARTIR 1º DE OUTUBRO DE 1999. VALORES AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 32 96 /2 00 6- 21 Fl. 401DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 11516.003296/200621 Acórdão n.º 3301002.879 S3C3T1 Fl. 0 2 DEDUTÍVEIS NÃO COMPROVADOS. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. A partir de 1º de outubro de 1999, as sociedades cooperativas estão sujeitas à cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep calculada com base no faturamento, que compreende a receita bruta mensal, independente desta ser proveniente de operações com cooperados e/ou com não cooperados. Somente os valores dedutíveis devidamente comprovados podem ser excluídos da receita bruta mensal, para fins de apuração da base de cálculo da referida contribuição. Embargos acolhidos e providos. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, para acolher os embargos opostos pelo conselheiro redator ad hoc do acórdão, no sentido de retificar o dispositivo da correspondente decisão para retratar o entendimento constante dos fundamentos e da conclusão apresentados no voto do conselheiro relator, que, como demonstrado no relatório e no voto que integram o presente julgado, são pelo indeferimento do recurso voluntário do sujeito passivo. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Tratase de embargos de declaração (efls. 398/399) opostos pelo conselheiro José Fernandes do Nascimento em vista de "contradição entre o dispositivo/resultado do julgamento e os fundamentos e à conclusão apresentadas no voto do Conselheiro Relator", consignada no acórdão nº 3102002.033, da 1ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da 3ª Seção de Julgamento deste Conselho (efls. 388/396), acórdão o qual foi formalizado pelo i. conselheiro José Fernandes na condição de redator ad. hoc. O acórdão em tela foi assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2005 Fl. 402DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 11516.003296/200621 Acórdão n.º 3301002.879 S3C3T1 Fl. 0 3 BASE DE CÁLCULO. SOCIEDADE COOPERATIVA. FATOS GERADORES A PARTIR 1º DE OUTUBRO DE 1999. VALORES DEDUTÍVEIS NÃO COMPROVADOS. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. A partir de 1º de outubro de 1999, as sociedades cooperativas estão sujeitas à cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep calculada com base no faturamento, que compreende a receita bruta mensal, independente desta ser proveniente de operações com cooperados e/ou com não cooperados. Somente os valores dedutíveis devidamente comprovados podem ser excluídos da receita bruta mensal, para fins de apuração da base de cálculo da referida contribuição. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2001 a 31/12/2005 LEI TRIBUTÁRIA VIGENTE. AFASTAMENTO PELO CARF POR INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2) Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade, tomar parcial conhecimento do recurso e, na parte conhecida, darlhe provimento. (grifos nossos) Em seus embargos, aduz o conselheiro responsável pela redação do acórdão o seguinte: [...] No caso, da simples leitura do voto do ConselheiroRelator fica evidenciada a contradição entre o dispositivo/resultado do julgamento e os fundamentos e à conclusão apresentados no voto do ConselheiroRelator. Com efeito, enquanto a decisão consignada no referido dispositivo foi no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, contrariamente, os fundamentos e a conclusão consignados no referido voto foram no sentido de negar provimento ao citado recurso. Compulsando o mencionado voto, constatase que o Relator rejeitou a alegação da autuada de que a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep não incidiriam sobre os atos cooperativos, baseada no argumento de que apenas os atos praticados com não associados comporiam a base de cálculo das referidas contribuições, o que não havia ocorrido no caso em tela. Diferentemente, o Relator entendeu que, a partir da vigência do art. 15 da Medida Provisória 2.15835/2001, a não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os atos cooperados foi tacitamente revogada, em decorrência, a referida contribuição passou a ser devida pelas sociedades cooperativas, com base nas mesmas regras estabelecidas para as demais pessoas jurídicas de Fl. 403DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 11516.003296/200621 Acórdão n.º 3301002.879 S3C3T1 Fl. 0 4 direito privado, previstas nos arts. 2º e 3º da Lei 9.718/1998, que instituiu o faturamento, definido como receita bruta, como sendo a base de cálculo das referidas contribuições. Em compensação, especificamente para as sociedades cooperativas, foram permitidas as deduções relacionadas no art. 15 da Medida Provisória 2.158 35/2001, que, como no caso em apreço, não foram comprovadas pela autuada, o Relator concluiu que o lançamento era procedente e, por conseguinte, negou provimento ao recurso voluntário. O processo em tela foi sorteado para este relator pelo fato de o relator original do processo não mais exercer mandato de conselheiro junto ao CARF, configurando, pois, a hipótese de que trata o § 6º do artigo 49 do anexo II ao Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015. É o relatório. Voto Preliminarmente, acolho os embargos de declaração, eis que evidente a contradição no acórdão embargado, de sorte que a questão se subsume ao disposto no caput do artigo 65 do anexo II do Regimento Interno do CARF1, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, segundo o qual "cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma" (grifei). De fato, como ressaltado pelo i. conselheiro embargante, há evidente contradição entre o dispositivo/resultado do julgamento e os fundamentos e a conclusão apresentados no voto do conselheiro relator. Assim, necessário se faz corrigir a contradição em tela, devendo ser negado provimento ao recurso com base nas razões de decidir constantes do voto proferido e lido na sessão de julgamento pelo conselheirorelator, Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, o qual reproduzo abaixo: Conselheiro Álvaro Arthur Lopes de Almeida Filho, Relator. Conheço do presente recurso por ser tempestivo e por tratar de matéria de competência da terceira sessão. Nulidade do Lançamento. Impossibilidade de apreciação de material por arguição de inconstitucionalidade. O recorrente apesar de arguir textualmente a nulidade do lançamento, apresenta como fundamento a discussão sobre a constitucionalidade da norma ao afirmar que a Medida Provisória nº 1.8586/1999 não tem o condão de revogar o inciso I do art. 6º da Lei Complementar nº 70/1991. Assim, sobre o tema basta frisar que este Conselho está impedido de apreciar a constitucionalidade de lei, em atenção à súmula nº. 2 do 1 Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma. Fl. 404DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 11516.003296/200621 Acórdão n.º 3301002.879 S3C3T1 Fl. 0 5 CARF. Superada a presente questão, voltase a atenção para apreciação do mérito. Mérito A Recorrente defende que não há tributação de PIS e COFINS sobre o atos cooperados, em atenção ao art. 79 da Lei nº 5.764/71 e o inciso I do art. 6º da Lei Complementar nº 70/90, por o ato cooperado não corresponder operação de mercado, nem haver contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. O art. 79 da lei nº 5.764/71, assim disciplina: Art. 79. Denominamse atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Já os arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998, ao dispor sobre a incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente a pessoas jurídicas de direito privado, prescrevem: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. Acontece que a não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep sobre atos cooperativos, prevista no art. 2º, § 1º, da Lei nº 9.715/1998, foi tacitamente revogado pelo art. 15 da Medida Provisória nº 2.15835/2001, a seguir transcrito: Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: I os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos. Observando a norma acima e as deduções previstas pela legislação complementar, a autoridade autuante constatou que a cooperativa de eletrificação rural deve calcular o PIS/COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas, podendo entretanto realizar as exclusões previstas. No âmbito infralegal, as referidas deduções foram regulamentadas no art. 33 da Instrução Normativa SRF nº 47, de 21 de novembro de 2002, com as alterações posteriores, cujos trechos relevantes para o deslinde da controvérsia seguem transcritos: Fl. 405DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 11516.003296/200621 Acórdão n.º 3301002.879 S3C3T1 Fl. 0 6 Art. 33. As sociedades cooperativas, para efeito de apuração da base de cálculo das contribuições, podem excluir da receita bruta o valor: I – repassado ao associado, decorrente da comercialização, no mercado interno, de produtos por eles entregue à cooperativa, observado o disposto no § 1º; II – das receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III – das receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV – das receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V – das receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos; e VI – das sobras apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, antes da destinação para a constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica Educacional e Social, previstos no art. 28 da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. [...] § 8º As sociedades cooperativas de eletrificação rural poderão excluir da base de cálculo, os valores: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I das sobras e dos fundos de que trata o inciso VI do caput; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) II dos custos dos serviços prestados pelas cooperativas de eletrificação rural a seus associados. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) [...] § 10. Os custos dos serviços prestados pela cooperativa de eletrificação rural abrangem os gastos de geração, transmissão, manutenção e distribuição de energia elétrica, quando repassados aos associados. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) [...] Acontece que a recorrente, apenas requer a exclusão de todos os ingressos de valores da base de cálculo de forma genérica, sem demonstrar nem provar quais seriam os custos com serviços prestados, limitandose a afirmar que todas as receitas se revertem em prol dos cooperados. Assim, observando a impossibilidade de se comprovar o crédito pretendido, apesar de oportunizada ao contribuinte, nego provimento ao recurso voluntário. Vêse, pois, que enquanto a decisão consignada no dispositivo foi no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, os fundamentos e a conclusão apresentados no voto lido na sessão de julgamento foram em direção oposta, ou seja, para negar provimento ao recurso em questão, o que revela claro equívoco quando da anotação do resultado na ata da correspondente sessão de julgamento. Portanto, há que se acolher os embargos formulados pelo i. conselheiro redator ad hoc para corrigir a contradição e retificar o equívoco retratado no dispositivo do acórdão, de sorte a exteriorizar fielmente a realidade quando da ocasião do julgamento do feito, inerente à negativa do recurso voluntário do sujeito passivo. Fl. 406DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 11516.003296/200621 Acórdão n.º 3301002.879 S3C3T1 Fl. 0 7 Da conclusão Por todo o exposto, voto para acolher os embargos opostos pelo conselheiro redator ad hoc do acórdão, no sentido de retificar o dispositivo da correspondente decisão para retratar o entendimento constante dos fundamentos e da conclusão apresentados no voto do conselheiro relator, que, como demonstrado, são pelo indeferimento do recurso voluntário do sujeito passivo. Sala de sessões, em 15 de março de 2016. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Fl. 407DF CARF MF Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 22/ 03/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 22/03/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS
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Numero do processo: 10945.004983/2002-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 24 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Mar 08 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Exercício: 2000, 2001
PIS. VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. COMPENSAÇÃO.
Apurados valores indevidamente recolhidos do PIS, é de se convalidar compensação realizada, nos termos apurados em diligência, cancelando-se o lançamento realizado pela insuficiência de créditos, mais tarde constatada inexistente.
Recurso Voluntário Provido
Embargos Acolhidos
Numero da decisão: 3301-002.844
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, para sanar a omissão e a contradição apresentados mas, sem efeitos infringentes, isto é, para dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente
Luiz Augusto do Couto Chagas - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Paulo Roberto Duarte Moreira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, para sanar a omissão e a contradição apresentados mas, sem efeitos infringentes, isto é, para dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente Luiz Augusto do Couto Chagas - Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Paulo Roberto Duarte Moreira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, e Semíramis de Oliveira Duro.
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VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. COMPENSAÇÃO. Apurados valores indevidamente recolhidos do PIS, é de se convalidar compensação realizada, nos termos apurados em diligência, cancelandose o lançamento realizado pela insuficiência de créditos, mais tarde constatada inexistente. Recurso Voluntário Provido Embargos Acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, para sanar a omissão e a contradição apresentados mas, sem efeitos infringentes, isto é, para dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente Luiz Augusto do Couto Chagas Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Paulo Roberto Duarte Moreira, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, e Semíramis de Oliveira Duro. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 00 49 83 /2 00 2- 17 Fl. 863DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 28 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04/03/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 10945.004983/200217 Acórdão n.º 3301002.844 S3C3T1 Fl. 864 2 Relatório Tratase de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, com fulcro nos artigos 64, inciso I e 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, alegando omissão e contradição no acórdão 330100.192, proferido por este Colegiado, em que foi dado provimento ao recurso voluntário, com base nos fundamentos resumidos nos enunciados da ementa a seguir transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2000, 2001 PIS. VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. COMPENSAÇÃO. Apurados valores indevidamente recolhidos do PIS, é de se convalidar compensação realizada, cancelandose lançamento realizado pela insuficiência de créditos, mais tarde constatada inexistente. Recurso Voluntário Provido. A embargante alega que no teor do voto condutor é dito que foi dado provimento parcial ao recurso voluntário, enquanto o resultado do julgamento deu provimento total ao recurso voluntário. Alegou que isso é contradição. Os embargos de declaração foram admitidos. É o relatório. Fl. 864DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 28 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04/03/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 10945.004983/200217 Acórdão n.º 3301002.844 S3C3T1 Fl. 865 3 Voto Tratase de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, com fulcro nos artigos 64, inciso I e 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256/2009, alegando omissão e contradição no acórdão proferido no processo em epígrafe. O processo trata de auto de infração de PIS, lavrado em decorrência de a empresa ter deixado de recolher valores devidos a titulo de PIS, nos períodos de competência de agosto de 1992 a setembro de 1995, bem como de janeiro de 2000 a dezembro de 2001. De acordo com a autoridade autuante, a ação fiscal verificou os créditos tributários declarados pelo sujeito passivo, bem como verificou compensações realizadas pela contribuinte com base em ação judicial na qual a mesma teve reconhecido o direito de compensar, com débitos de PIS apurados na forma da LC 07/70, valores que haviam sido pagos a titulo de PIS com fulcro nos DecretosLeis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988. A embargante alega que, na comparação entre a ementa, o voto condutor e a conclusão do acórdão em apreço, deparase com contradição e omissão que estão a merecer a devida retificação. No voto condutor do acórdão embargado, ficou consignado que as demais questões aventadas pela contribuinte por ocasião da interposição do recurso voluntário, isto é, a semestralidade e correção monetária dos créditos, por já estarem pacificadas no CARF, não mereciam maiores ilações. Também no corpo do voto condutor, o relator entendeu por bem convalidar a compensação efetuada, em razão do crédito apurado em diligência realizada, apontando para o provimento parcial ao recurso. A contradição está no fato de que, na ementa e no acórdão do julgado embargado, ficou consignado que o recurso voluntário estava sendo provido, enquanto que, no voto condutor do acórdão, ficou consignado que o recurso voluntário estava sendo parcialmente provido. Além disso, a omissão do julgado reside no fato de que, no voto condutor do acórdão, ficou consignado que o recurso voluntário estava sendo parcialmente provido sem a referência clara e especifica aos pedidos que efetivamente não foram providos. Entendo que a embargante tem razão em parte das suas alegações. Entretanto, entendo que a decisão correta é o provimento total do recurso voluntário. As matérias abordadas no recurso voluntário e que não haviam sido tratadas no acórdão embargado, não alteram o mérito da controvérsia, que é o cancelamento do auto de infração e a validação da compensação realizada. Fl. 865DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 28 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04/03/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 10945.004983/200217 Acórdão n.º 3301002.844 S3C3T1 Fl. 866 4 Portanto, reconheço que houve a contradição apresentada pela embargante, já que o corpo do voto fala em provimento parcial e o resultado e a ementa do julgado são pelo provimento total do recurso voluntário. Como dito, considero que a decisão correta para a controvérsia é o provimento total do recurso voluntário. Portanto, mantenho a ementa e a conclusão do julgado para dar provimento ao recurso voluntário, para convalidar a compensação efetuada, até o limite do crédito e nos termos do relatório da diligência realizada pela Delegacia da Receita Federal de circunscrição do contribuinte, com o conseqüente cancelamento o auto de infração. Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas Relator. (ASSINADO DIGITALMENTE) LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS Fl. 866DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 28 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04/03/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL
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Numero do processo: 13656.720069/2010-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE PESSOA JURÍDICA OU DE COOPERATIVA QUE EXERÇA A ATIVIDADE DE PREPARAR O BLEND DO CAFÉ OU DE SEPARAR OS GRÃOS POR DENSIDADE, COM REDUÇÃO DOS TIPOS DE CLASSIFICAÇÃO. REALIDADE QUE NÃO SE SUBSUME ÀS HIPÓTESES DE APURAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTAS NA LEI Nº 10.925/04.
Ainda que o pleito abordasse hipótese de apuração do crédito presumido das contribuições para o PIS/Pasep e para a COFINS, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, não se subsume à possibilidade legal de pleitear aludido direito creditório a aquisição de insumos de pessoa jurídica ou de cooperativa que exerça a atividade cumulativa de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial (inciso II do § 1º do artigo 9º da Lei nº 10.925/04).
PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. POSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PELOS FORNECEDORES, MAS DESDE QUE COMPROVADO O PAGAMENTO DAS TRANSAÇÕES E A CORRESPONDENTE ENTREGA DAS MERCADORIAS.
Realidade em que as aquisições do sujeito passivo estão sujeitas à apuração de crédito básico pela aquisição de insumos previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/02.
Direito o qual deverá ser reconhecido uma vez evidenciado nos autos, independentemente do recolhimento da contribuição por parte dos fornecedores, a anotação, no corpo das notas fiscais de entrada, de que as correspondentes operações estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS, associado à comprovação do pagamento das transações e da entrega das mercadorias, o que afasta as conseqüências decorrentes da eventual inidoneidade dos fornecedores, nos termos do artigo 82 da Lei nº 9.430/96.
LAPSO MANIFESTO. EMBARGOS INOMINADOS. ACOLHIMENTO.
"As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão" (RICARF, Anexo II, art. 66, caput).
Embargos inominados acolhidos. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 3301-002.762
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos inominados para correção do acórdão nº 3802-002.383, proferido pela então segunda Turma Especial da Terceira Seção de julgamento do CARF, retificando unicamente a parte inicial do voto no que concerne às compensações abarcadas pela lide, saneando, assim, o lapso manifesto ocorrido no referido decisum, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Semíramis de Oliveira Duro.
Na ocasião em que o processo foi julgado pela então segunda Turma Especial da Terceira Seção de julgamento houve sustentação oral, pela recorrente, do Dr. Mario Junqueira Franco Júnior, OAB/SP 140.284.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE PESSOA JURÍDICA OU DE COOPERATIVA QUE EXERÇA A ATIVIDADE DE PREPARAR O BLEND DO CAFÉ OU DE SEPARAR OS GRÃOS POR DENSIDADE, COM REDUÇÃO DOS TIPOS DE CLASSIFICAÇÃO. REALIDADE QUE NÃO SE SUBSUME ÀS HIPÓTESES DE APURAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTAS NA LEI Nº 10.925/04. Ainda que o pleito abordasse hipótese de apuração do crédito presumido das contribuições para o PIS/Pasep e para a COFINS, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925, de 2004, não se subsume à possibilidade legal de pleitear aludido direito creditório a aquisição de insumos de pessoa jurídica ou de cooperativa que exerça a atividade cumulativa de “padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial” (inciso II do § 1º do artigo 9º da Lei nº 10.925/04). PIS/PASEP. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. POSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PELOS FORNECEDORES, MAS DESDE QUE COMPROVADO O PAGAMENTO DAS TRANSAÇÕES E A CORRESPONDENTE ENTREGA DAS MERCADORIAS. Realidade em que as aquisições do sujeito passivo estão sujeitas à apuração de crédito básico pela aquisição de insumos previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/02. Direito o qual deverá ser reconhecido uma vez evidenciado nos autos, independentemente do recolhimento da contribuição por parte dos fornecedores, a anotação, no corpo das notas fiscais de entrada, de que as AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 6. 72 00 69 /2 01 0- 71 Fl. 1025DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.011 2 correspondentes operações estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS, associado à comprovação do pagamento das transações e da entrega das mercadorias, o que afasta as conseqüências decorrentes da eventual inidoneidade dos fornecedores, nos termos do artigo 82 da Lei nº 9.430/96. LAPSO MANIFESTO. EMBARGOS INOMINADOS. ACOLHIMENTO. "As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão" (RICARF, Anexo II, art. 66, caput). Embargos inominados acolhidos. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos inominados para correção do acórdão nº 3802002.383, proferido pela então segunda Turma Especial da Terceira Seção de julgamento do CARF, retificando unicamente a parte inicial do voto no que concerne às compensações abarcadas pela lide, saneando, assim, o lapso manifesto ocorrido no referido decisum, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Semíramis de Oliveira Duro. Na ocasião em que o processo foi julgado pela então segunda Turma Especial da Terceira Seção de julgamento houve sustentação oral, pela recorrente, do Dr. Mario Junqueira Franco Júnior, OAB/SP 140.284. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 2ª Turma da DRJ Juiz de Fora (fls. 605/610 do processo eletrônico – ao qual doravante será utilizado como referência), que, por unanimidade de votos, indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada pela interessada contra despacho decisório que não reconheceu o direito creditório referente ao PIS/Pasep nãocumulativo do primeiro trimestre de 2010. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, a seguir transcrito na sua integralidade: Fl. 1026DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.012 3 O interessado transmitiu o Pedido de Ressarcimento(PER) e as Dcomps relacionadas na fl. 112, referente ao PIS/Pasep não cumulativo mercado externo do 1º trimestre de 2010; A DRFPoços de Caldas/MG emitiu Despacho Decisório nº 194/2011, no qual não reconhece o direito creditório e não homologa as compensações pleiteadas (fl. 112/115); A empresa apresenta manifestação de inconformidade (fls. 119/139), na qual alega, em síntese, que: a) “parte do crédito vinculado à exportação, pleiteado no Pedido de Ressarcimento em questão, que fora glosado pela D. Autoridade Fiscal, é constituída por créditos decorrentes de aquisições de café, de empresas cooperativas para revenda, apurados nos termos do art. 3º, I, da Lei n° 10.637/02”. “Notese, com isso, que de plano a hipótese do crédito presumido deve ser afastada no caso presente. Isto porque, em relação a estas operações, a Requerente adquiriu café das cooperativas com a finalidade exclusiva de revenda e, não como insumo para posterior industrialização, conforme declarado no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais DACON relativo a 2009 e 2010”; b) “o Sr. AFRF negou o direito ao crédito sobre aquisições na medida em que estas teriam se dado junto a fornecedores supostamente, inidôneos. No entanto, ainda "que as empresas sejam consideradas inidôneas, o que se admite ad argumentandum tantum, cumpre esclarecer que a legitimidade dos créditos está devidamente comprovada, eis que as, operações, ensejadoras dos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS ocorreram de fato”; c) “para a fiscalização, a Requerente não poderia ser considerada produtora de café, pois as operações de beneficiamento deste produto são realizadas por terceiros por conta e ordem da Requerente, que figura como encomendante”. “Considerando que a D. Autoridade Fiscal reconhece que as operações de beneficiamento realizadas por terceiros contratados pela Requerente se enquadram nas atividades descritas no art. 6º acima, resta incontroverso que a discussão no presente caso se restringe ao fato de a Requerente não ter produzido diretamente o café, porquanto único argumento utilizado no Despacho Decisório para desclassificar a Requerente como agroindustrial”. Foi requerido diligência em resposta a autoridade administrativa emitiu o despacho respectivo; A empresa apresenta razões adicionais a manifestação de inconformidade, nas quais alega, em síntese, que: d) “a alegação da fiscalização de que todo café adquirido passa por processo industrial, e que portanto a totalidade dos produtos adquiridos pela empresa seria insumo e não produto para revenda, não encontra amparo na realidade dos fatos. Isso porque, a Requerente também adquire café de cooperativas e pessoas jurídicas com a finalidade exclusiva de revenda, e não como insumo para posterior industrialização. Nessas situações, o café adquirido pela Requerente já vem previamente beneficiado, estando pronto para revenda, não se tratando, portanto,de insumo”; e) “nem se alegue, como faz a. D. Autoridade Fiscal, que a empresa Internacional Armazéns Gerais sempre faz o beneficiamento do café adquirido pela Requerente. O beneficiamento em questão ocorre tão somente no café adquirido de pessoas físicas, sendo que, quando o café já vem Fl. 1027DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.013 4 beneficiado, esta apenas presta o serviço de armazenagem dos produtos adquiridos. A própria fiscalização juntou, às fls. 255 a 258 (Processo Administrativo n° 13.656.720061/201012), planilha com relação das Notas Fiscais de saída emitidas entre 2009 e março de 2010 e indicação dos números de CFOP contidos nas referidas Notas Fiscais. Como se vê do citado documento, os CFOPs indicados são os de número 5.102, 6.102, 7.102, que se referem a venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, 5.202, 6.202, 7.202, que se referem a devolução de compra para comercialização e 5.502 e 6.502, que se referem a remessa de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, com fim específico de exportação. Resta claro, portanto, da descrição dos CFOPs listados que não se tratam de saídas de café objeto de industrialização, como pretende alegar a d. fiscalização, e sim de saídas de café para revenda, como sustentado pela Requerente”; f) “a fiscalização passou a identificar os fornecedores pessoas jurídicas ou cooperativas agropecuárias, bem como produtores rurais. Com base em tal levantamento e considerando que o café adquirido como insumo de pessoas jurídicas e cooperativas agropecuárias faz jus à suspensão das contribuições, conclui a d. Autoridade Fiscal que a Requerente não teria direito de apurar créditos em tais aquisições. A esse respeito, oportuno observar que, embora tenha sido incluído apenas em dezembro de 2009, pela Instrução Normativa — IN RFB nº 977/09, o artigo 4°, §3°, da IN SRF n° 660/06 veio a dirimir quaisquer dúvidas quanto ao conceito já trazido pelos artigos 8° e 9°, da Lei n° 10.925/04, de que ‘é vedada a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda”’; g) “o fiscal argumentou, ainda, a que a Requerente, por não ter solicitado carta corretiva, teria aceitado o rótulo de estabelecimento preponderantemente exportador, estando plenamente ciente de que não teria direito de apurar créditos. Pois bem, no que se refere ao mencionado argumento da d. autoridade fiscal, cumpre observar que o d. Auditor Fiscal acabou por inovar a matéria discutida nos presentes autos. Todavia, ainda que se admita o novo argumento trazido na resposta à diligência, apenas a título de argumentação, restará comprovado que tal não deve prosperar”; h) “a Requerente não possui qualquer habilitação como empresa preponderantemente exportadora, muito menos teve Ato Declaratório Executivo (ADE) emitido a seu favor”; i) “uma vez o Fisco constatando que não se trata de operação de fato amparada pela suspensão das contribuições, era seu dever exigir do vendedor os tributos que deixaram de ser recolhidos, e não efetuar a glosa dos créditos apurados pelo adquirente”. Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, no entanto, não foram acolhidos pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, conforme ementa do Acórdão abaixo transcrito: Fl. 1028DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.014 5 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2010 CRÉDITO PIS/PASEP E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE A adquirente faz jus aos créditos das compras efetivamente comprovadas, independentemente das vendedoras não declararem a receita bruta ao fisco. As aquisições de mercadorias para revenda efetuadas de sociedades cooperativas geram créditos como as das demais pessoas jurídicas. CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDÚSTRIA Para fazer jus ao crédito presumido agroindústria, a empresa precisa produzir ela própria o café que revende, considerando como tal o exercício cumulativo das atividades previstas na legislação de regência. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada da referida decisão em 15/03/2013 (fls. 611), a interessada, em 11/04/2013 (data da transmissão de arquivos via sistema de validação e autenticação de arquivos digitais – fls. 812), apresentou o recurso voluntário de fls. 613/647, onde ressalta o seguinte: a) que a composição dos saldos credores do PIS e da COFINS decorre de aquisições de insumos no mercado interno, de pessoas físicas, jurídicas e de cooperativas, vinculados à receita de exportação, nos termos do artigo 5º, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.637/02, artigo 6º, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.833/03, bem como no artigo 8º da Lei nº 10.925/04; b) que a glosa do direito creditório foi fundamentada na inexistência de direito a crédito: i) nas compras de café de cooperativas e de pessoas jurídicas, pois tais operações comerciais deveriam ter ocorrido com suspensão do PIS e da COFINS; ii) pela aquisição de café de nove empresas que estariam irregulares perante o Fisco; iii) referente ao crédito presumido de todas as aquisições de café de pessoas físicas, pessoas jurídicas, agropecuárias, cerealistas e de cooperativas, pois não teria realizado ela mesma a industrialização, não fazendo jus ao crédito presumido; c) que seria equivocado o entendimento da fiscalização e da instância recorrida segundo o qual “[...] há um processo industrial para todo o café negociado pela Recorrente” (portanto, todo o produto adquirido pela empresa seria insumo, e não produto para revenda), não podendo a empresa, pois, apropriarse de crédito presumido; d) todavia, aduz a recorrente que adquire café de pessoas jurídicas e de cooperativas, bem como de produtores rurais pessoas físicas, onde somente neste último caso figura a recorrente como encomendante da industrialização, eis que adquire o café in natura (insumo do processo de beneficiamento); e) nesse caso, estaria assegurado à recorrente se apropriar de crédito presumido, pois, “[...] na qualidade de encomendante, é equiparada a estabelecimento industrial e, considerando a atividade exercida Fl. 1029DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.015 6 (beneficiamento de café), deve ser enquadrada no conceito de empresa agroindustrial (artigo 8º da Lei nº 10.925/04); f) que o café adquirido de cooperativas e de pessoas jurídicas seria com finalidade exclusiva de revenda, eis que “[...] já vem previamente beneficiado, estando pronto para revenda, não se tratando, portanto, de insumo”; g) tal seria corroborado pela fiscalização no item I do despacho decisório ao se referir à linha 01 da ficha 16A do DACON (“bens para revenda”), bem como pela planilha juntada pelo fisco onde são elencadas notas fiscais de saídas com CFOP próprios de saídas para revenda; h) que o beneficiamento feito pela empresa Internacional Armazéns Gerais “[...] ocorre tão somente no café adquirido de pessoas físicas, sendo que, quando o café já bem beneficiado, esta apenas presta o serviço de armazenagem dos produtos adquiridos”; i) que não haveria, nos autos, nenhuma prova de que o café adquirido pela recorrente teria sido apenas para industrialização; j) que “resta incontroverso que a Recorrente atua de duas formas distintas: (i) ora adquire café beneficiado de pessoas jurídicas e cooperativas, que é objeto de mera revenda, e (ii) ora adquire café cru de pessoas físicas que envia para industrialização/beneficiamento em terceiros”; k) que parte do crédito vinculado à exportação pleiteado seria relativa a aquisições de café de empresas cooperativas para revenda, apurados nos termos do artigo 3º da Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03; l) que a glosa foi fundamentada m) que, a teor do disposto no artigo 8º, § 1º, inciso III, e 9º, da Lei nº 10.925/04, c/c IN SRF nº 660/06, “as contribuições somente terão suspensão de exigibilidade e, por conseguinte, concederão direito ao crédito presumido nos casos de aquisições realizadas por pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real, de insumos destinados à industrialização de produtos destinados a alimentação humana ou animal, vendidos por cooperativas de produção agropecuária ou pessoas físicas; n) que o artigo 4º, § 3º, da IN 660/06 (incluído pela IN 977/09) dirime quaisquer dúvidas ao prever que “é vedada a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda”; o) “dessa maneira, resta evidente a insubsistência da glosa de créditos realizada pela d. Autoridade Fiscal, uma vez que [...] o café adquirido pela Recorrente de pessoas jurídicas e cooperativas já vem beneficiado, sendo objeto de mera revenda”; p) que, a teor do disposto no artigo 9º, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.925/04, “[...] as vendas realizadas por cooperativas, com a prévia padronização, Fl. 1030DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.016 7 beneficiamento, preparação e mistura dos tipos de café para definição de aroma e sabor (blend), serão realizadas sem a suspensão das contribuições, o que ocorreu exatamente no caso presente”; assim, considerando que as vendas de café realizadas à recorrente por cooperativas foram tributadas pelo PIS e COFINS, a interessada teria direito à correspondente apuração do direito creditório sobre aduzidas contribuições; q) que nas notas fiscais emitidas nas vendas de café para a recorrente a própria autoridade julgadora relatou que as mesmas foram efetuadas “sem suspensão”, conforme consta dos referidos documentos, muito embora os vendedores, quando intimados, tenham afirmado que as vendas foram efetuadas com suspensão, assertiva que, contudo, não se sustentaria diante da realidade dos fatos; r) que pouco importa o regime de tributação a que esteja submetido o fornecedor de bens ou de serviços, ainda que este seja uma cooperativa; uma vez estando este sujeito às contribuições não há como se negar o direito ao aproveitamento do crédito sobre a aquisição de produtos agropecuários; s) quanto às aquisições de pessoas jurídicas consideradas irregulares perante o fisco, ressalta que as transações correspondentes ocorreram, que as empresas à época estavam habilitadas à realização de transações comerciais; reitera os argumentos apresentados na primeira instância; t) a interessada também reitera os argumentos apresentados na primeira instância relativamente às aquisições dos demais fornecedores pessoas jurídicas e quanto à qualificação da recorrente como empresa preponderantemente exportadora (vedação à inovação da fundamentação não caracterização da empresa como preponderantemente exportadora); u) que, concernente as aquisições realizadas de pessoas físicas, não há como prosperar o entendimento segundo o qual, pelo fato de a industrialização ser feita por terceiros, a reclamante não exerceria cumulativamente as atividades que caracterizam a produção de café para fins de utilização do benefício pleiteado; nessa condição, faria jus ao crédito uma vez que, “na condição de encomendante é considerada, para todos os fins fiscais, produtora de café e, por conseguinte, beneficiária do crédito presumido”, com supedâneo no artigo 6º da IN SRF nº 660/2006, cuja redação foi transcrita do § 6º do artigo 8º da Lei nº 10.925/04; v) que o artigo 9º, inciso IV, do RIPI (Decreto nº 7.212/10) equipara a industrial os estabelecimentos que comercializarem produtos industrializados por terceiros, desde que os insumos tenham sido fornecidos pelo estabelecimento comercial; assim, na industrialização por encomenda o estabelecimento industrial contribuinte do IPI é o encomendante; cita as Soluções de Consulta 189/04 e 81/2010, da 6ª Região Fiscal da RFB, bem como jurisprudência do CARF; e, w) que “a própria autoridade julgadora, a partir da premissa equivocada que todo café adquirido de cooperativas para revenda é objeto de industrialização por encomenda, qualificou a Recorrente como produtora do Fl. 1031DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.017 8 café adquirido”; porém “ao tratar da apropriação do crédito presumido decorrente das aquisições de café de pessoa física, alegou, contrariamente, que a Recorrente não produz o café que revende”, o que caracterizaria “contradição dos argumentos lançados no acórdão recorrido”. Diante do exposto, requer seja dado provimento ao seu recurso, com o reconhecimento do direito creditório pleiteado e a consequente homologação das compensações objeto do pleito. O processo em tela, juntamente com dois outros processos da mesma empresa (nos 13656.720061/201012 e 13656.720065/201092), foi julgado pela então Segunda Turma Especial em 26/02/2014. Na ocasião, referido colegiado, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário formalizado pelo sujeito passivo. A mesma solução ocorreu em relação aos outros dois processos da empresa, relativos a idênticas questões de direito. Não obstante, conforme Termo de Desentranhamento datado de 28/11/2014 (fls. 941), foram desentranhados do presente processo, dentre outros documentos, o ACÓRDÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO proferido pela citada Segunda Turma Especial em 26/02/2014. A justificativa para aludido desentranhamento foi o seguinte: “pedido de esclarecimento do acórdão”. Nos termos do despacho de encaminhamento de fls. 942, o motivo para o desentranhamento do acórdão e devolução do processo foi a falta de menção, no voto, do PER/DCOMP nº 41718.63979.290310.1.3.085902, com demonstrativo de crédito no valor de R$ 80.486,51. Mediante resolução nº 380200380, de 25/02/2004, "e considerando que a unidade de origem, extrapolando sua competência, desentranhou do processo decisão legítima deste Conselho", foram os autos, mediante diligência, devolvidos à aludida unidade, "para que esta providencie o reentranhamento ao processo do acórdão nº 3802002.383, já que foi excluído indevidamente". Reanexado o acórdão aos autos, o processo foi então devolvido para a então Segunda Turma Especial, conforme despachos de fls. 1007 e 1009. Dada a extinção da Segunda Turma Especial o processo em questão foi distribuído para este conselheiro por força do disposto no artigo 2º, caput, da Portaria MF nº 343, de 09/06/20151. É o relatório. 1 Art. 2º Os recursos sorteados aos conselheiros anteriormente à edição desta Portaria, relativos a colegiados extintos, não serão devolvidos ou redistribuídos, sendo julgados na turma para a qual o conselheiro relator tenha sido designado. Fl. 1032DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.018 9 Voto Conselheiro Francisco José Barroso Rios Preliminarmente O voto que trago abaixo é exatamente o mesmo que foi objeto do acórdão nº 3802002.383, com uma única correção na sua parte inicial destinada a sanear dúvida da unidade responsável pela execução no acórdão. Portanto, a alteração que faço no presente voto em relação ao que subsidiou o acórdão nº 3802002.383, diz respeito, exclusivamente, ao seguinte: De (conforme voto objeto do acórdão nº 3802002.383): Do mérito A lide envolve pedido de reconhecimento do direito creditório do PIS/Pasep nãocumulativo exportação (§ 1º do artigo 5º da Lei nº 10.637/2002) do primeiro trimestre de 2010, nos termos dos dois PER/DCOMP de fls. 02/07, nos montantes de R$ 23.853,58 (mês de janeiro) e R$ 17.443,08 (meses de fevereiro e março). Para: Do mérito A lide envolve pedido de reconhecimento do direito creditório do PIS/Pasep nãocumulativo exportação (§ 1º do artigo 5º da Lei nº 10.637/2002) do primeiro trimestre de 2010, nos termos dos PER/DCOMP relacionados às fls. 112 (despacho decisório nº DRF/PCS/SARAC 0194/2011), inerentes ao presente processo. Vale lembrar que a presente retificação do acórdão, mediante a prolação de um novo, está prevista no caput do artigo 66 do anexo II do Regimento Interno deste CARF (aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015), abaixo transcrito: Art. 66. As alegações de inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão, provocados pelos legitimados para opor embargos, deverão ser recebidos como embargos inominados para correção, mediante a prolação de um novo acórdão. § 1º Será rejeitado de plano, por despacho irrecorrível do presidente, o requerimento que não demonstrar a inexatidão ou o erro. § 2º Caso o presidente entenda necessário, preliminarmente, será ouvido o conselheiro relator, ou outro designado, na impossibilidade daquele. § 3º Do despacho que indeferir requerimento previsto no caput, darseá ciência ao requerente. (grifos nossos) Feita a única observação inerente à novidade trazida no presente voto em relação ao anterior, reproduzo, novamente, meu entendimento outrora proferido, ressalvada a retificação supramencionada. Fl. 1033DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.019 10 Da Admissibilidade do recurso Conforme relatado, a ciência da decisão de primeira instância ocorreu em 15/03/2013 (fls. 611). Quanto ao recurso voluntário, não consta, dos autos, claramente, a data em que o mesmo foi protocolizado. O mesmo pode ser dito em relação aos outros dois processos da empresa que trago na presente sessão. Todavia, admito que aludido recurso foi protocolizado em 11/04/2013, data em que foram transmitidos dois arquivos digitais da empresa segundo o correspondente recibo do Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais (v. fls. 812), recebido pela unidade em 12/04/2013. Assim, considerando que um dos arquivos transmitidos é identificado como “RECURSO.PDF”, e que a unidade preparadora encaminhou o processo para este CARF sem fazer nenhuma alusão à data em que o recurso foi apresentado, julgoo como tempestivo No mais, o recurso voluntário preenche aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Do mérito A lide envolve pedido de reconhecimento do direito creditório do PIS/Pasep nãocumulativo exportação (§ 1º do artigo 5º da Lei nº 10.637/2002) do primeiro trimestre de 2010, nos termos dos PER/DCOMP relacionados às fls. 112 (despacho decisório nº DRF/PCS/SARAC 0194/2011), inerentes ao presente processo. Transcrevo, abaixo, o disposto no artigo 5º da Lei nº 10.637/2002: Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; II prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º, poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Segundo relatado, o direito creditório, muito embora seja todo ele vinculado a receitas de exportação, tem dupla natureza: a) parte é constituído por créditos decorrentes de Fl. 1034DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.020 11 aquisições de café de pessoas jurídicas para revenda, e apurados nos termos do art. 3º, I, da Lei n° 10.637/02 (desconto de créditos do PIS em relação a bens adquiridos para revenda); b) e parte é adquirido de pessoas físicas, onde, segundo a recorrente, somente aqui ela participaria como encomendante do processo de industrialização, eis que o café é adquirido in natura para ser beneficiado. De acordo com a ficha 06A do DACON de janeiro de 2010 (fls. 33), o montante de R$ 23.853,58 (créditos de aquisição no mercado interno vinculado à receita de exportação) foi obtido pela aplicação da alíquota de 1,65% sobre a base de cálculo (R$ 1.445.671,49), que tem nos bens adquiridos para revenda seu mais significativo componente (R$ 1.265.691,85). Isso também é observado em relação aos meses de fevereiro e março de 2010 (conf. ficha 06A do DACON, fls. 59 e 85). Dos dados declarados pelo próprio sujeito passivo já se vislumbra que o pleito nada tem a ver com o crédito presumido de que tratam os artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925/04, cujo montante seria determinado, considerando a realidade presente, mediante a aplicação, sobre as aquisições de insumos, do percentual de 35% sobre as alíquotas do PIS e da COFINS (artigo 8º, § 3º, inciso III, da Lei nº 10.925/04). Aliás, nas DACON mensais correspondentes ao trimestre em análise há campo específico onde houve apuração do crédito presumido, o qual é destacadamente diverso do crédito objeto dos autos (ver linha 26 das fichas 06A e 16A – Créditos presumidos – Atividades agroindustriais – Calculados sobre insumos de origem vegetal). Todavia, como a fiscalização e a instância recorrida se reportaram, em alguns momentos, ao crédito presumido do PIS e da COFINS de que trata a Lei nº 10.925/04, faremos referência à mencionada norma no que for relevante para esclarecer os questionamentos apresentados pela suplicante. A fiscalização, em entendimento corroborado pela primeira instância de julgamento, descartou de pronto a parte do crédito calculada sobre as aquisições para revenda, o que fez com fundamento em declaração prestada pela empresa às fls. 118 do processo nº 13656.720061/201012 – onde foram acostados os documentos correspondentes aos pleitos do terceiro trimestre de 2009 ao primeiro trimestre de 2010 – segundo a qual “[...] o contribuinte adquire o café de diversas empresas e remeteo para industrialização em estabelecimentos de terceiros [...]”. Com efeito, em consulta à citada declaração prestada pelo sujeito passivo, este declara o seguinte, verbis: No período de 01.07.2009 a 31.03.2010 o Contribuinte exerceu as seguintes atividades: COMÉRCIO ATACADISTA DE CAFÉ CRU EM GRÃO – CNAE 46.214 00, compra de café cru em grão do Produtor Rural pessoa física ou jurídica, Cooperativa, Agropecuária, Cerealista e outros Comerciantes pessoas jurídicas; remessa do café adquirido para industrialização em estabelecimentos de terceiros para fins de preparo para exportação; exportação do café beneficiado e venda no mercado interno da parte não classificada para exportação. Esta atividade é realizada, por intermédio de terceiros e em favor do Contribuinte, as operações descritas no art. 8º, § 6º da Lei 10.925/04. NCM 0901.11.10 [café em grão]. (grifei) O relatório decorrente do pedido de diligência feito pela DRJ Juiz de Fora (fls. 541/547) não deixa nenhuma dúvida de que todo o produto adquirido pela interessada é Fl. 1035DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.021 12 submetido a processo industrial, de sorte que ao mesmo deve ser dado tratamento de insumo do processo produtivo. Transcrevo, abaixo, a parte de interesse do citado relatório: a) DA NATUREZA DAS OPERAÇÕES 1. Da análise da documentação dos autos (descrição das atividades entre 07/2009 a 03/2010 – fls. Eprocesso 496 – efetuada pelo próprio contribuinte) e da diligência realizada, antes da emissão do despacho decisório da DRF/PCSMG na empresa Bourbon Specialty Coffees S.A, CNPJ 03.586.538/000118, bem como na empresa Internacional Armazéns Gerais, CNPJ 02.218.866/00107, constatouse que esta última processa as operações de industrialização até o blend final para a empresa BOURBON. Na ocasião da referida diligência ficou constatado também que há um processo industrial para todo o café negociado, o que qualifica a Bourbon Specialty Coffees S.A como empresa com atividade Industrial. O fato da industrialização ser realizada pelo Armazéns Gerais não a faz ser uma simples empresa Comercial, pois o produto pertence a ela e o Armazéns Gerais está prestando serviços sob encomenda. Até mesmo na saída de mercadorias o CFOP utilizado é de industrialização (e Processo fls. 255 a 257). Sem contar que a empresa apura créditos relativos aos serviços tanto de armazenagem quanto de industrialização. 2. Fato é que em todos os casos o café não é vendido exatamente como foi adquirido, sendo assim, não podemos considerar que houve aquisição de bens para revenda. Mesmo quando a Bourbon adquire o café que já passou por todas as etapas, previstas no art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, sempre há a necessidade de se fazer o blend final para atender as especificações do cliente, que foram pré acordadas no contrato de venda. O café é preparado de acordo com as especificações técnicas exigidas pelo cliente no exterior, o que envolve a realização de um blend específico para cada cliente. Esse blend só é definido no momento da negociação de venda. 3. Ao adquirir o produto, a Bourbon ainda não sabe a quem ele será vendido, portanto não há como comprar o produto já com o blend final. Além do mais se já houvesse destinação certa, não haveria envio ao depósito e sim diretamente ao cliente. 4. Ou seja, o café mesmo o já previamente industrializado, sempre passa pelo processo de industrialização. A veracidade de tal afirmação, conforme antes informado, foi constatada pelos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil: Luiz Gonzaga Ventura Leite Junior (matrícula Sipe 1.172.373) e Flávio Gomes Fernandes (matrícula Sipe 87596) que, com intuito de conhecerem a sistemática do negócio de café, efetuaram visita às empresas Bourbon Specialty Coffees S.A, CNPJ 03.586.538/000118, e a empresa Internacional Armazéns Gerais, CNPJ 02.218.866/00107. 5. Pelo exposto concluímos que o produto adquirido é INSUMO e não bem para revenda. A empresa Bourbon adquire café na condição de Agroindústria, haja vista a informação do crédito presumido na linha 26 das fichas 06A/16A para todo o período em análise. A recorrente afirma que somente o café adquirido de produtores rurais pessoas físicas seria submetido a processo industrial, portanto, passível de se apropriar de crédito presumido, pois, “[...] na qualidade de encomendante, é equiparada a estabelecimento industrial e, considerando a atividade exercida (beneficiamento de café), deve ser enquadrada Fl. 1036DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.022 13 no conceito de empresa agroindustrial (artigo 8º da Lei nº 10.925/04). Quanto ao café adquirido de pessoas jurídicas e de cooperativas este seria com finalidade exclusiva para revenda, eis que “[...] já vem previamente beneficiado, estando pronto para revenda, não se tratando, portanto, de insumo”. Contudo, as informações prestadas na linha 01 das fichas 6A e 16A do DACON (“bens para revenda”) e os CFOP das notas fiscais de saídas (que, a teor do afirmado, seriam próprios de saídas para revenda) não são suficientes para afastar as constatações da fiscalização de que há um processo industrial para todo o café negociado, notadamente em vista de a logística adotada pela interessada a obrigar a submeter as mercadorias adquiridas a um processo industrial de elaboração do blend final, como destacado no relatório de diligência acima reproduzido. Sobre isso, a interessada, em seu recurso, não traz elementos capazes de desconstituir as afirmações oficiais. Logo, afastamse os argumentos da reclamante na parte em que esta procura caracterizar o crédito como decorrente da aquisição de produtos para revenda, eis que comprovado nos autos que toda a mercadoria adquirida foi submetida a processo industrial. Assim, considerando que todo o café adquirido pela recorrente é insumo, o direito de creditamento do PIS poderia encontrar guarida no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002, ou ainda, no artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, neste último caso, se o pleito tivesse alguma relação com a apuração do crédito presumido do PIS e da COFINS (o que não ocorreu, como já destacado). Os preceitos em tela seguem abaixo transcritos: Lei nº 10.637/2002 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Lei nº 10.925/2004 Art. 8o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, Fl. 1037DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.023 14 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004). Estabelece o § 1º do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 que “o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: I dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês”. Como ressaltado linhas acima, todo o direito creditório pleiteado foi obtido pela aplicação da alíquota de 1,65% sobre a base de cálculo apresentada pelo sujeito passivo, o que leva à conclusão, repitase, de que o sujeito passivo procurou alicerçarse na possibilidade legal de desconto de créditos do PIS albergada pelo artigo 3º da Lei nº 10.637/02. Das hipóteses de creditamento da contribuição tratadas pelo artigo 3º da Lei nº 10.637/02 deve ser excluída a correspondente ao seu inciso I, eis que, como ressaltado, todo o produto foi adquirido na condição de insumo, não se admitindo, conseqüentemente, nenhum cálculo de crédito com base em “bens adquiridos para revenda”. Ressaltese que a Lei nº 10.637/02 admite também o desconto de créditos com base em custos e despesas com energia, aluguéis de prédios e armazenagem e frete (artigo 3º, incisos, IV, IX e II, respectivamente), estas também contempladas pela interessada em seu DACON (conf. fls. 33 – Ficha 6A). Inerente a tais rubricas não houve nenhuma objeção expressa da fiscalização federal, razão pela qual a própria autoridade fiscal reconheceu os créditos inerentes às mesmas, conforme se vê às fls. 570 dos autos (anexo ao relatório de diligência – “Demonstrativo da base de cálculo dos créditos reconhecidos, créditos reconhecidos, utilização na dedução dos débitos declarados de PIS/COFINS e débitos remanescentes”). Na referida apuração há, ainda, o reconhecimento do direito creditório relativo a bens e a serviços utilizados como insumos. Assim, em relação ao presente processo (relativo ao PIS/Pasep do 1º trimestre de 2010), a autoridade fiscal reconheceu direito creditório no montante de R$ 14.151,83 (v. fls. 570, tabela “créditos reconhecidos antes de deduzir os débitos), que corresponde à soma do direito reconhecido nos meses de janeiro, fevereiro e março (R$ 2.969,66, R$ 9.532,13 e R$ 1.650,04, respectivamente). Quanto aos requisitos para a obtenção de crédito presumido do PIS prescritos pela Lei nº 10.925/2004 (admitindo que o pleito de creditamento poderia enquadrarse nessa modalidade), transcrevo, primeiramente, os artigos 8º e 9º da referenciada norma: Art. 8o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, [omissis], destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto no caput deste artigo aplicase também às aquisições efetuadas de: [...] III pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 1038DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.024 15 [...] § 3o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: [...] III 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos.(Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] § 6o Para os efeitos do caput deste artigo, considerase produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial.(Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Revogado pela Medida Provisória nº 545, de 2011) (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012) [portanto, vigente à época do fato gerador]. § 7o O disposto no § 6o deste artigo aplicase também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Revogado pela Medida Provisória nº 545, de 2011) (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012). [portanto, vigente à época do fato gerador]. [...] Art. 9o A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 12.058, de 2009)(Vide Lei nº 12.350, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 545, de 2011) (Vide Lei nº 12.599, de 2012)(Vide Medida Provisória nº 582, de 2012) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013 (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013(Vide Lei nº 12.839, de 2013) I de produtos de que trata o inciso I do § 1o do art. 8o desta Lei [dentre eles o café, NCM 0901], quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] § 1o O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I aplicase somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6o e 7o do art. 8o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o A suspensão de que trata este artigo aplicarseá nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal – SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Da leitura dos preceitos acima constatase, de início, que a Lei nº 10.925/04 admite crédito presumido para a correspondente dedução do PIS e da COFINS, crédito o qual deverá ser calculado sobre a aquisição de insumos (bens e serviços) utilizados na industrialização do café (código NCM 09.01) – além de outros produtos – fornecidos por pessoa física, por cooperado pessoa física, por cerealista que exerça a atividade de limpar, padronizar, etc., o café e outros produtos elencados pela norma em tela, bem como por pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária. Fl. 1039DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.025 16 Nos termos do artigo 9º da mesma Lei nº 10.925/04, a incidência do PIS e da COFINS fica suspensa, dentre outras hipóteses, quando da venda por “cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01 [...]” (inciso I, o qual faz referência ao inciso I do § 1º do art. 8º da mesma Lei nº 10.925/04), assim como quando da venda de insumos destinados à produção de mercadorias de origem animal ou vegetal (ressalvadas as exceções legais), efetuada por “pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária” (inciso III do § 1º do artigo 8º). Contudo, a suspensão da incidência do PIS e da COFINS a que faz alusão o caput do artigo 9º “não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei”, como, textualmente, acentua o inciso II do § 1º do artigo 9º da norma em evidência. Assim, segundo a redação dos parágrafos 6º e 7º do artigo 8º da Lei nº 10.925/04 – vigente à época do fato gerador –, não estavam sujeitos à suspensão do PIS e da COFINS as vendas efetuadas: a) pelas pessoas jurídicas e cooperativas que tinham como atividade a produção do blend do café (§ 6º do artigo 8º); b) pelas pessoas jurídicas e cooperativas que se incumbiam de “separar por densidade os grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial”; Em resumo, e no tocante ao âmbito restrito ao presente processo (reitero, acaso estivéssemos diante de hipótese de crédito presumido do PIS e da COFINS), temse que o crédito presumido para dedução do PIS e da COFINS sobre a aquisição de insumos utilizados na industrialização do café (código NCM 09.01), quando proveniente de pessoa jurídica ou cooperativa, não se sujeita à suspensão da incidência do PIS e da COFINS se inerente à atividade de “padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial”. Porém, tal suspensão é obrigatória relativamente ao “cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01 [...]”. Consequentemente, a aquisição de insumos de pessoa jurídica ou de cooperativa que exerça a atividade cumulativa de “padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial” não se subsume à possibilidade legal de pleitear o crédito presumido do PIS e da COFINS de que trata a Lei nº 10.925/04; todavia, pode se beneficiar do direito ao crédito básico pela aquisição de insumos previsto nos artigos 3º, inciso II, das Lei nos 10.637/02 e 10.833/03. Não sem razão os §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925/04 (que se referem às pessoas jurídicas e cooperativas que exercem as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e elaborar o blend do café) foram posteriormente revogados pela Lei nº 12.599/12. E é justamente o direito ao crédito básico pela aquisição de insumos o objeto da contenda. Com efeito, conforme ressaltado, segundo o relatório de diligência (trecho acima transcrito), a recorrente adquire o produto de seus fornecedores e, somente depois, por Fl. 1040DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.026 17 meio da empresa Internacional Armazéns Gerais, é que prepara o blend em conformidade com as especificações do encomendante, posto que o “[...] blend só é definido no momento da negociação de venda”. Ressalta ainda a autoridade fiscal que “ao adquirir o produto, a Bourbon ainda não sabe a quem ele será vendido, portanto não há como comprar o produto já com o blend final”. Dada sua relevância para a análise da lide, reproduzimos, abaixo, trecho do relatório de diligência fiscal sobre o qual faremos os pertinentes comentários na seqüência: b) DO DIREITO DE APURAR CRÉDITOS SOBRE AQUISIÇÕES DE INSUMOS 6. Por outro lado, no concernente ao direito de apurar créditos sobre a aquisição de insumos, o artigo 3º da Lei 10.833/2003 estipula que do valor apurado para contribuição da COFINS, na forma do art. 2º, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. [omitido] 7. O § 2º do mesmo artigo estabelece: § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I de mãodeobra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004). 8. Passemos agora a verificar se os fornecedores da Bourbon Specialty Coffees S.A apuraram débito de PIS e Cofins ou se, de alguma forma, não estariam sujeitos a tal contribuição. 9. O artigo 9º da Lei nº 10.925 de 2004 trata da suspensão da incidência da contribuição para o PIS e Cofins nos seguintes termos: [omitido] 10. Buscando identificar qual ou quais dos incisos acima dizem respeito a operação de venda que está sendo tratada neste processo, notamos que o inciso III trata especificamente de insumo. Sendo assim, claro está que o inciso I diz respeito a produtos acabados que serão “bem de venda” para o adquirente, o que não é o nosso caso. 11. Vejamos o que diz o Art. 8º , § 1º, inciso III, mencionado no Art. 9º. [omitido] 13. Dos dispositivos legais mencionados concluímos que a incidência da contribuição para o PIS e Cofins fica suspensa na venda de insumo destinado a produção de café (código 09.01 da NCM) quando efetuada pelas pessoa jurídica do inciso I ou III do § 1º, do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004 acima. 14. De posse da relação de fornecedores que embasaram a apuração dos créditos pleiteados pela empresa, procuramos identificar quais deles seriam Fl. 1041DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.027 18 agroindústrias, cerealistas (inc. I, art. 8º, Lei nº 10.925/2004), empresas/cooperativas agropecuárias (inc. III, art. 8º, Lei nº 10.925/2004) ou outros casos. 15. Para tanto consultamos o cadastro de CNPJ e FPAS e constatamos que apenas uma pessoa jurídica não cooperativa (NERIS COMERCIO DE CAFE E SACARIAS LTDA, CNPJ 10566851000150) está classificada como indústria, FPAS código 507, porém em todas as suas notas fiscais de fornecimento de café está informado que se trata de venda à empresa preponderantemente exportadora. Entregou DACON zerado no período de fornecimento a Bourbon (setembro/2009). 16. Com intuito de atender à solicitação da DRJ, levantamos informações sobre CNAE e FPAS para que possamos classificar os fornecedores da Tabela 2 – Fornecedores de produtos – Linha 01, ficha 06A/16A do DACON (fl. 1242 do eprocesso). 17. Dentre as aquisições cujos créditos foram indeferidos foram encontradas 4 (quatro) empresas que foram classificadas no inc. III, § 1º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Para tanto foram consultados o CNAE e FPAS declarados: J. IDA AGROPECUARIA LTDA, CNPJ 6153237000350 (CNAE 0134200 cultivo de café e FPAS 604 – produtor rural); FAZENDA BELA VISTA LTDA, CNPJ 23644420000297 (FPAS 604 – produtor rural); CIB AGROPECUARIA LTDA, CNPJ 63066138001690 (CNAE 0134200 cultivo de café) ICATU AGROPECUARIA LTDA, 64439474000117 (CNAE 0134200 cultivo de café e FPAS 604 – produtor rural). 18. Adicionalmente, consultamos também os dados informados à Previdência Social (através da GFIP), CNAE e anotações nas notas fiscais das cooperativas. Constatamos que a COOP.CAFEIC ZONA DE VARGINHA LTDA, CNPJ 25863341000111 declara FPAS código 744 referente à comercialização de produção rural; COOP. REG. CAFEICULTORES GUAXUPE – COOXUPE, CNPJ 20770566000533, idem; COOP.REGIONAL CAFEICULTORES P.CALDAS, 23641822000157, declara CNAE 0161003 – atividade agropecuária; COOP.REGIONAL DOS CAFEIC. DO VALE DO RIO VERDE LTDA, 19424159000161 declara CNAE 0134200cultivo de café; COOPERATIVA AGRICOLA DO SUDEST DO BRASIL LTDA, CNPJ 10594754000170 declara FPAS código 744 referente à comercialização de produção rural; COOPERATIVA DE CAFEICULTORES E AGROPECUARISTAS – COCAPEC, CNPJ 54772017000196 embora declare FPAS 515 – comércio atacadista, comercializou café beneficiado ou seja, todas as cooperativas se enquadram, no inciso III, § 1º, art. 8° da Lei nº 10.925/2004 (venda com suspensão), uma vez que forneceram produtos agropecuários à empresa que se intitula como agroindústria do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. 19. Conforme já explicitado anteriormente a venda de insumo destinado a produção de café (código 09.01 da NCM) quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa agropecuária fica suspensa da incidência do PIS e Cofins, portanto as despesas realizadas pela Bourbon Specialty Coffees SA quando da compra de café da COOP. CAFEIC ZONA DE VARGINHA LTDA, COOP. REG. CAFEICULTORES GUAXUPE – COOXUPE, COOP. REGIONAL CAFEICULTORES P. CALDAS, COOP. REGIONAL DOS CAFEIC. DO VALE DO RIO VERDE LTDA, COOPERATIVA AGRICOLA DO SUDEST DO BRASIL LTDA, COOPERATIVA DE CAFEICULTORES E AGROPECUARISTAS – COCAPEC não dão direito a crédito. Fl. 1042DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.028 19 20. Da mesma forma as despesas com aquisição de produtos das pessoas jurídicas J. IDA AGROPECUARIA LTDA, FAZENDA BELA VISTA LTDA, CIB AGROPECUARIA LTDA, ICATU AGROPECUARIA LTDA, não dão direito de apurar crédito, tendo em vista serem produtores rurais, conforme constatado em consulta ao CNAE e FPAS. 21. Restanos portanto analisar o caso dos fornecedores pessoas jurídicas com atividade exclusivamente comercial. 22. Analisando as notas fiscais emitidas pelos fornecedores e que se encontram anexas ao processo 13.656.720.061/201012, notamos que: as notas fiscais apresentam a observação: ICMS diferido conforme art. 111 inciso IV alínea c Anexo IX Decreto 43.080/2002 ou simplesmente ICMS diferido conforme art. 111 do anexo IX do dec. 43.080/02 ou ainda “ICMS diferido nos termos do item III, letra c do art. 111 do anexo IX do dec. 43.080/02 ”. RICMS / MG CAPÍTULO XI Das Operações Relativas a Café Cru Art. 111 O pagamento do imposto incidente nas operações com café cru, em coco ou em grão, fica diferido nas seguintes hipóteses: I saída da mercadoria de produção própria, em operação interna, promovida pelo produtor rural inscrito, com destino a: […...] a – cooperativa de produtores; b – estabelecimento comercial atacadista de café; c – estabelecimento exportador de café, ressalvado o disposto no § 1º do artigo 5º deste Regulamento; d – outro estabelecimento do mesmo produtor desde que inscrito.... e – indústria de café solúvel; f – indústria de torrefação e moagem de café; II saída da mercadoria, em operação interna, de estabelecimento de cooperativa de produtores, com destino a: a – outra cooperativa de produtores; b – outro estabelecimento da mesma cooperativa central ou federação de cooperativa …..... c – estabelecimento de produtor rural, em retorno de mercadoria por ele anteriormente remetida; d estabelecimento exportador de café, ressalvado o disposto no § 1º do artigo 5º deste Regulamento; e estabelecimento comercial atacadista de café; III saída da mercadoria, em operação interna, de estabelecimento preponderantemente exportador de café, em relação às saídas que promover com destino a: a indústria de café solúvel; b indústria de torrefação e moagem de café; c estabelecimento preponderantemente exportador de café, ressalvado o disposto no §1º do artigo 5º deste Regulamento; IV saída da mercadoria, em operação interna, de estabelecimento atacadista, com destino a: [ … ] c – estabelecimento preponderantemente exportador de café, ressalvado o disposto no § 1º do artigo 5º deste Regulamento d – cooperativa de produtores; e – estabelecimento comercial atacadista de café. Fl. 1043DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.029 20 23. Do item 21 depreendese que os fornecedores emitiram as notas fiscais com informação de que não estaria oferecendo receita a tributação de ICMS, de PIS e de Cofins. 24. Essas informações constam das notas fiscais emitidas contra a Bourbon Specialty Coffeees S.A. Como não solicitou carta corretiva, aceitou o rótulo de estabelecimento preponderantemente exportador estando plenamente ciente de que não teria direito de apurar créditos. 25. Além dos fatos já relatados verificamos ainda que a grande maioria dos fornecedores realmente não oferece receitas à tributação, sendo que muitos sequer entregam DCTF. Não nos alongaremos em demonstrações desses fatos, tendo em vista já terem sido exaustivamente relatados em decisões e despachos acostados no presente processo. 26. Vale ressaltar que boa parte dos fornecedores relacionados pela impugnante transmitiram a GFIP sem movimento ou não entregaram GFIP, ou seja, também não apuraram nenhum valor de contribuição a Previdência Social. [...] Como se vê, a fiscalização, embora, a meu ver, tenha conseguido demonstrar que todo o café adquirido pela recorrente é posteriormente submetido a novo processo industrial previamente à exportação, não logrou êxito em descaracterizar processo de industrialização realizado por seus fornecedores. Aliás, chega até a afirmar a existência prévia de industrialização quando, no item 4 do relatório em resposta à diligência solicitada pela DRJ Juiz de Fora (fls. 542), assevera o seguinte: 4. Ou seja, o café mesmo já previamente industrializado, sempre passa pelo processo de industrialização [...] (grifo nosso) Faço referência a essa questão – irrelevante para a lide – apenas para ressaltar que ainda que o problema estivesse relacionado ao crédito presumido para dedução do PIS e da COFINS (artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925/04), não está provado nos autos que as vendas realizadas pelos fornecedores da interessada deveriam estar sujeitas à suspensão das referidas contribuições. Com efeito, nos autos não há nenhuma prova de que os fornecedores não se enquadrariam nas hipóteses de exceção à obrigatoriedade de suspensão do PIS e da Cofins na venda estabelecidas pelo inciso II do § 1º do artigo 9°, o qual se refere aos parágrafos 6º e 7º do artigo 8º, todos da Lei nº 10.925/04. Tais dispositivos, como já ressaltado, tratam da não aplicação da obrigatoriedade de suspensão do PIS e da COFINS em relação às vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas e cooperativas produtoras do blend do café (§ 6º do artigo 8º), bem como pelas pessoas jurídicas e cooperativas que separavam “por densidade os grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial”. Quando a essa última atividade – de “separar por densidade os grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial” –, a fiscalização também não descarta seu exercício pelos fornecedores da recorrente. Pelo contrário, no mesmo relatório em resposta à diligência solicitada pela DRJ Juiz de Fora, item “a” (“DA NATUREZA DAS OPERAÇÕES”) (fls. 541/542) leva a crer que a mercadoria adquirida passou previamente, ao menos, por fino processo de classificação do produto. Descaracterizada a obrigatoriedade de suspensão nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas e cooperativas (fornecedores) que tinham como atividade a produção do Fl. 1044DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.030 21 blend do café (§ 6º do artigo 8º) ou que separavam “por densidade os grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial”, resta afirmar que, no regime do crédito presumido para dedução do PIS e da COFINS, aludida suspensão só seria obrigatória nas vendas de café, dentre outros produtos, por “cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01 [...]”. Contudo, a própria fiscalização, em resposta ao pedido de diligência da DRJ (item 10 do relatório – fls. 543), faz a subsunção do caso ao inciso III do artigo 9º da Lei n 10.925/04 – em sintonia com seu entendimento de que todo o produto adquirido pela interessada é insumo – e descarta literalmente a aplicação do caso ao inciso I do mesmo artigo, que diz respeito, exatamente, às empresas cerealistas mencionadas no inciso I do § 1º do art. 8º da mesma Lei nº 10.925/04. Reproduzo novamente o trecho do relatório fiscal acima citado: 10. Buscando identificar qual ou quais dos incisos acima dizem respeito a operação de venda que está sendo tratada neste processo, notamos que o inciso III trata especificamente de insumo. Sendo assim, claro está que o inciso I diz respeito a produtos acabados que serão “bem de venda” para o adquirente, o que não é o nosso caso. (grifos do original) Em conclusão, para encerrar a análise frente ao regime de que tratam os artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925/04, resta claro que as vendas realizadas pelos fornecedores do sujeito passivo, ainda que se encontrassem submetidas ao citado mecanismo de crédito presumido para dedução do PIS e da COFINS, não estavam sujeitas à suspensão das referidas contribuições. É por isso que a lide há que ser examinada com foco no direito à apuração de crédito do PIS nãocumulativo exportação, objeto do § 1º do artigo 5º da Lei nº 10.637/2002 , o qual autoriza o reconhecimento do direito creditório da contribuição nos termos do artigo 3° da mesma norma. Transcrevo, abaixo, o § 2º do artigo 3º da norma em evidência: § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I de mãodeobra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) É verdade que a ementa do julgado da primeira instância atesta que “a adquirente faz jus aos créditos das compras efetivamente comprovadas, independentemente das vendedoras não declararem a receita bruta ao fisco”. Não obstante, tal questão não corresponde à motivação aventada pelo Colegiado a quo, razão pela qual a mesma não pode ser considerada como superada por não ter sido, de fato, objeto de julgamento. Mas examinando o problema, há que se reconhecer que as provas dos autos não dão suporte à afirmação da fiscalização segundo a qual, nas notas fiscais dos fornecedores, teria sido consignada informação de que “não estaria oferecendo receita a tributação”. Nesse Fl. 1045DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.031 22 sentido é interessante ler, novamente, os itens 23 e 24 do relatório em resposta ao pedido de diligência da DRJ Juiz de Fora (v. fls. 546): 23. Do item 21 depreendese que os fornecedores emitiram as notas fiscais com informação de que não estaria oferecendo receita a tributação de ICMS, de PIS e de Cofins. 24. Essas informações constam das notas fiscais emitidas contra a Bourbon Specialty Coffeees S.A. Como não solicitou carta corretiva, aceitou o rótulo de estabelecimento preponderantemente exportador estando plenamente ciente de que não teria direito de apurar créditos. (os grifos são do original) Referido relatório de diligência apresenta, em seu primeiro anexo (fls. 1716/1735 do processo nº 13656.720061/201012), as razões pelas quais houve glosa do creditamento da contribuição, onde, na coluna “G” da planilha de que trata o anexo em tela, é informado o motivo da glosa. Tendo constado, todavia, algumas contradições entre o afirmado na planilha em tela e as informações consignadas em algumas notas fiscais conferidas aleatoriamente, resolvemos analisar referida planilha de forma mais pormenorizada, considerando uma ampla amostragem, uma vez que escolhemos as notas fiscais de valor mais significativo (acima de R$ 25.000,00), ou seja, a grande maioria das aquisições realizadas pela interessada. Como resultado, apresentamos a tabela abaixo, que contempla as informações mais relevantes constantes da planilha elaborada pela fiscalização frente às evidências obtidas junto às cópias das notas fiscais e aos comprovantes de pagamento acostados ao processo eletrônico – duas últimas colunas à direita. As folhas indicativas abaixo correspondem aos autos do processo nº 13656.720061/201012, padrão de referência adotado pela fiscalização. As tabelas abaixo dizem respeito aos três processos da empresa que ora trazemos à apreciação deste colegiado julgador (13656.720061/201012, 13656.720065/2010 92, 13656.720069/201071) o que entendemos é pertinente, uma vez que todo o trabalho foi feito em conjunto, desde a primeira análise do direito creditório. Processo nº 13656.720061/201012 – 3º Trimestre de 2009 Linha planilha Nota Fiscal Valor da nota Motivo da glosa Fls. e processoa Informação real da nota fiscal Prova do pagamento 4 67 87.900,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1660 Saída sem suspensão da PIS e COFINS nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, com alteração da Lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1661 6 46929 268.760,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 624 Operação sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 12 2883 25.441,00 Venda com suspensão para 1310 Operação sujeita à incidência do Transferência para conta corrente no valor de R$ Fl. 1046DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.032 23 preponderantemente exportador PIS/Cofins e ñ sujeita à suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 alteração posterior lei 11.051/2004 25.146,66 (fls. 1311) 13 47061 217.385,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 623 Operação sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 14 47062 217.385,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 622 Operação sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 15 691 72.500,00 Venda com suspensão 625 / 1414 Operação sujeita à incidência do PIS/COFINS. Não Sujeita a suspensão conforme termos do artigo 9º da Lei 10.925/04 com alteração da lei 11.051/04. Transferência conta corrente no valor de R$ 143.806,67 (fls. 1416), valor aproximado das notas fiscais 691 e 692 16 692 72.500,00 Venda com suspensão 626 / 1415 Operação sujeita à incidência do PIS/COFINS. Não Sujeita a suspensão conforme termos do artigo 9º da Lei 10.925/04 com alteração da lei 11.051/04. Transferência conta corrente no valor de R$ 143.806,67 (fls. 1416), valor aproximado das notas fiscais 691 e 692 17 186 84.800,00 629 / 1656 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita à suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração da Lei 11.051/04 Depósito contacorrente – fls. 1657 18 580 131.040,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 627 Operação sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. IX da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 21 492 55.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 619 /1321 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 109.679,17, correspondente às notas fiscais 492 e 493 (fls. 1323) 22 493 55.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 618 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 109.679,17, correspondente às notas Fl. 1047DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.033 24 fiscais 492 e 493 (fls. 1323) 26 286930 87.680,00 Venda com suspensão – cooperativa de produtores 664 Sem informação acerca do PIS e COFINS Não localizada 28 287057 87.680,00 Venda de produtor rural ou cooperativa de produtores 1085 Sem informação acerca do PIS e COFINS Não localizada 29 52 75.000,00 Venda com suspensão, empresa agrícola 659 / 1475 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Transferência conta corrente – fls. 1476 30 501 63.250,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 650 / 1324 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 61.828,98 (fls. 1325) 31 502 75.900,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 652 / 1479 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Não localizada 32 503 63.250,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 651 / 1478 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Não localizada 37 1166 65.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 654 / 1417 Sem informação acerca do PIS/COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 64.805,00 38 289415 56.070,00 Venda de produtor rural ou cooperativa de produtores 1086 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Não localizada 39 289417 29.370,00 Venda de produtor rural ou cooperativa de produtores 1086 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Não localizada 40 289448 85.440,00 Venda de produtor rural ou cooperativa de produtores 1087 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Não localizada 41 569 83.220,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 649 / 1330 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Transferência conta corrente – fls. 1331 42 35 92.118,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 648 / 1328 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e ñ sujeita nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 alteração posterior lei 11.051/2004 Transferência conta corrente – fls. 1329 43 19038 92.100,00 Venda com suspensão 1214 a 1232 / 1421 [Ilegível] Transferência conta corrente – fls. 1422 44 19040 61.412,00 Venda com suspensão 1214 a 1232 /1420 [Ilegível] Transferência conta corrente – fls. 1420 49 44031 75.000,00 1453 Sem informação acerca do PIS e COFINS Pagamento de título Bradesco – fls. 1454 51 18 77.120,00 Venda com suspensão – produtor rural FPAS 604 726 / 1451 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Transferência conta corrente – fls. 1452 52 158 70.500,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 724 / 1316 Operação sujeita à incidência do PIS e Cofins e não sujeita à suspensão nos termos do art. IX da Lei nr. 10.925/04 alteração posterior lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1317 Fl. 1048DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.034 25 53 218 61.760,40 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 722 / 1319 Operação sujeita à incidência do PIS e Cofins e ñ sujeita à suspensão nos termos do art. IX da Lei 10.923/04 (sic) e alteração posterior lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 190.032,00, que corresponde às notas 218 e 219, nas quantias de R$ 61.760,40 e 128.271,60 54 219 128.271,60 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1318 Operação sujeita à incidência do PIS e Cofins e ñ sujeita à suspensão nos termos do art. IX da Lei 10.923/04 (sic) e alteração posterior lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 190.032,00, que corresponde às notas 218 e 219, nas quantias de R$ 61.760,40 e 128.271,60 55b 163 75.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 718 / 1355 Venda submetida à incidência do PIS/Cofins não sujeita à suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 modificada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 149.275,00, referente às notas fiscais 163 e 164 – fls. 1357 56b 164 75.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 717 / 1356 Venda submetida à incidência do PIS/Cofins não sujeita à suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 modificada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 149.275,00, referente às notas fiscais 163 e 164 – fls. 1357 57 333 108.692,50 Suspensão venda de cooperativa de produtores 698 Operação sujeita à incidência do PIS e Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 58 334 108.692,50 Suspensão venda de cooperativa de produtores 699 Operação sujeita à incidência do PIS e Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 59 335 217.385,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 697 Operação sujeita à incidência do PIS e Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 60 19 46.200,00 Venda com suspensão – produtor rural FPAS 604 727 / 1447 Sem informação acerca do PIS e COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 57.450,00 (fls. 1450), ref. notas fiscais 19, 20 e 21 63 800 162.500,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 716 / 1377 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada Transferência conta corrente no valor de R$ 325.000,00 ref. notas fiscais 800 e 801 (fls. 1379) Fl. 1049DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.035 26 pela Lei 11.051 de 29/12/2004 64 801 162.500,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1378 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 325.000,00 ref. notas fiscais 800 e 801 (fls. 1379) 65 c 21 71.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 713 / 1653 Saída sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 141.716,00 (fls. 1656), montante aproximado às notas fiscais 21 e 22 66 c 22 71.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 712 / 1654 Saída sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 141.716,00 (fls. 1656), montante aproximado às notas fiscais 21 e 22 68 205 82.500,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 714 / 1445 Sem informação acerca do PIS e COFINS Transferência conta corrente – fls. 1446 69 c 39 71.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 711 /1649 Saída sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 212.739,85 (fls. 1652), montante aproximado às notas fiscais 39, 40 e 42 70 c 40 71.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 710 / 1650 Saída sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 212.739,85 (fls. 1652), montante aproximado às notas fiscais 39, 40 e 42 71 c 42 71.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 709 / 1651 Saída sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 212.739,85 (fls. 1652), montante aproximado às notas fiscais 39, 40 e 42 72 3 75.750,00 701 / 1613 Sem informação acerca do PIS e COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 151.500,00 (fls. 1615) ref. notas fiscais 3 e 4 73 4 75.750,00 700 / 1614 Sem informação acerca do PIS e COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 151.500,00 (fls. 1615) ref. notas fiscais 3 e 4 74b 379 51.194,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 708 / 1358 Venda submetida à incidência do PIS/Cofins não sujeita à suspensão Transferência conta corrente no valor de R$ 51.053,28 Fl. 1050DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.036 27 nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 modificada pela Lei 11.051/04 75 c 55 71.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 707 / 1645 Saída sujeita a incidência de PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 212.692,55 (fls. 1648), montante aproximado às notas fiscais 55, 56 e 58 76 c 56 71.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 706 / 1646 Saída sujeita a incidência de PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 212.692,55 (fls. 1648), montante aproximado às notas fiscais 55, 56 e 58 77 c 58 71.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 705 / 1647 Saída sujeita a incidência de PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 212.692,55 (fls. 1648), montante aproximado às notas fiscais 55, 56 e 58 82 462 107.471,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 689 / 1343 Operação sujeita à incidência do PIS/COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 105.371,00 – fls. 1344 84 c 114 70.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 704 / 1643 Saída sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 139.000,00 (fls. 1644), que corresponde ao montante aproximado das notas fiscais 114 e 115 85 c 115 70.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 703 / 1642 Saída sujeita a incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 139.000,00 (fls. 1644), que corresponde ao montante aproximado das notas fiscais 114 e 115 (a) As fls. do eprocesso são correspondentes aos autos do processo nº 13656.720061/201012. (b) Aquisições da empresa Maragogipe Comércio de Cereais Ltda., que, segundo o despacho decisório de fls. 1240/1244 (processo nº 13656.720061/201012), foi declarada inapta em nov/2010, com efeitos a partir de 28/07/2009. (c) Aquisições da empresa Neris Comércio de Café e Sacarias Ltda., a qual, segundo o relatório decorrente do pedido de diligência da DRJ Juiz de Fora, “entregou DACON zerado no período de fornecimento à Bourbon (setembro/2009)”. Processo nº 13656.720065/201092 – 4º Trimestre de 2009 Linha planilha Nota Fiscal Valor da nota Motivo da glosa Fls. e processoa Informação real da nota fiscal Prova do pagamento 89 256 283.220,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1636 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, nos termos do art. 9º Lei Transferência conta corrente – fls. 1637 Fl. 1051DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.037 28 10.925/04, com alteração Lei 11.051/04 90 119 60.940,00 804 / 1671 Venda sob incidência do PIS e COFINS não sujeito a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 mod. pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1672 91 2847 66.750,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1382 Saída sem suspensão PIS/COFINS conf. Art. 9º da Lei 10.925/04 (...) Transferência conta corrente no valor de R$ 226.950,00 ref. notas fiscais 1382, 1383 e 1384 – fls. 1385 92 2848 46.725,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1383 Saída sem suspensão PIS/COFINS conf. Art. 9º da Lei 10.925/04 (...) Transferência conta corrente no valor de R$ 226.950,00 ref. notas fiscais 1382, 1383 e 1384 – fls. 1385 93 2851 113.475,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1384 Saída [ilegível] suspensão PIS/COFINS conf. Art. 9º da Lei 10.925 (...) com redação alterada pela Lei 11.051 (...) Transferência conta corrente no valor de R$ 226.950,00 ref. notas fiscais 1382, 1383 e 1384 – fls. 1385 94b 701 76.986,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 801 / 1362 Venda submetida à incidência do PIS/Cofins não sujeita à suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 modificada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1363 95b 702 83.100,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 802 / 1360 Venda submetida à incidência do PIS/Cofins não sujeita à suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 modificada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1361 96 301 424.830,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1638 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, nos termos do art. 9º Lei 10.925/04, com alteração Lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1639 97 2269 67.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1380 Saída sem suspensão PIS/COFINS (...) Transferência conta corrente – fls. 1381 100 806 62.985,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 790 / 1349 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e ñ sujeita nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 alteração posterior lei 11.051/2004 Transferência conta corrente – fls. 1350 104 4178 52.528,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 797 / 1386 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 Transferência no valor de R$ 159.200,00 (fls. 1390), que corresponde ao valor aproximado das Fl. 1052DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.038 29 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 notas fiscais 4178, 4193, 4174 e 4177 105 4193 69.680,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 798 / 1388 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência no valor de R$ 159.200,00 (fls. 1390), que corresponde ao valor aproximado das notas fiscais 4178, 4193, 4174 e 4177 106 12 70.000,00 807 / 1596 [Ilegível] Transferência conta corrente – fls. 1597 107 4176 122.850,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 794 / 1391 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente – fls. 1392 109 4485 134.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 785 / 1392 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente – fls. 1394 111 307 71.250,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 786 / 1545 Operação sujeita à incidência de PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 79.230,00 (fls. 1547) referente notas fiscais 307 (R$ 71.250,00) e 308 (R$ 7.980,00 – v. fls. 1546) 113 195 68.880,00 1662/1663 [Ilegível] Transferência conta corrente – fls. 1664 114 397 50.400,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 792 / 1634 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 com alteração Lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1635 116 12327 60.900,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1160 Operação com incidência do PIS e da COFINS Não localizada 117 12329 60.900,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 805 Operação com incidência do PIS e da COFINS Não localizada 118 22 333.550,09 Suspensão venda de cooperativa de produtores 793 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alterada pela Lei 11.051/04 Não localizada 119 5009 67.750,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1401 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ Transferência conta corrente no valor de R$ 135.500,00 (fls. 1404), ref. notas fiscais 5009, 5010 e 1011 Fl. 1053DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.039 30 redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 120 5010 40.650,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 783 / 1402 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 135.500,00, ref. notas fiscais 5009, 5010 e 1011 – fls. 1404 121 5011 27.100,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1403 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 135.500,00, ref. notas fiscais 5009, 5010 e 1011 – fls. 1404 122 5014 83.100,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1396 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 277.000,00 (fls. 1400) , ref. notas fiscais 5014 (R$ 83.100,00), 5015 (R$ 60.940,00), 5016 (R$ 83.100,00), 5017 (R$ 27.700,00) e 5018 (R$ 22.160,00) 123 5015 60.940,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1399 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 277.000,00 (fls. 1400) , ref. notas fiscais 5014 (R$ 83.100,00), 5015 (R$ 60.940,00), 5016 (R$ 83.100,00), 5017 (R$ 27.700,00) e 5018 (R$ 22.160,00) 124 5016 83.100,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 776 / 1395 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 277.000,00 (fls. 1400) , ref. notas fiscais 5014 (R$ 83.100,00), 5015 (R$ 60.940,00), 5016 (R$ 83.100,00), 5017 (R$ 27.700,00) e 5018 (R$ 22.160,00) 125 5017 27.700,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1397 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 277.000,00 (fls. 1400) , ref. notas fiscais 5014 (R$ 83.100,00), 5015 (R$ 60.940,00), 5016 (R$ 83.100,00), 5017 (R$ 27.700,00) e 5018 (R$ 22.160,00) 132 35 89.488,00 Venda com suspensão cooperativa de produtores 1697 Sem informação acerca do PIS e COFINS Não localizada 133 24 455.941,44 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1699 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 alterado pela Lei 11.051/04 Não localizado Fl. 1054DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.040 31 134 5678 48.780,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1405 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 271.000,00 (fls. 1410) ref. notas fiscais 5678, 5679, 5680, 5681 e 5699. 135 5679 67.750,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1408 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 271.000,00 (fls. 1410) ref. notas fiscais 5678, 5679, 5680, 5681 e 5699. 136 5680 39.295,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1407 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 271.000,00 (fls. 1410) ref. notas fiscais 5678, 5679, 5680, 5681 e 5699. 137 5681 28.455,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1406 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 271.000,00 (fls. 1410) ref. notas fiscais 5678, 5679, 5680, 5681 e 5699. 138 5699 86.720,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1409 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 271.000,00 (fls. 1410) ref. notas fiscais 5678, 5679, 5680, 5681 e 5699. 140 1176 61.971,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 859 / 1352 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e ñ sujeita nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 alteração posterior Lei 11.051/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 96.073,25, inerente às notas fiscais 1176, 1177 e 1195 – fls. 1354 141 1177 33.579,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 858 /1351 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e ñ sujeita nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 alteração posterior Lei 11.051/2004 Transferência conta corrente no valor de R$ 96.073,25, inerente às notas fiscais 1176, 1177 e 1195 – fls. 1354 143 26 348.344,64 Suspensão venda cooperativa de produtores 1700 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e ñ sujeita nos termos do art. 9º Lei nº 10.925/04 e alterado pela Lei nº 11.051/2004 Não localizado 144 6718 151.405,00 Venda com suspensão para 863 / 1411 Saída sem suspensão do Transferência conta corrente (fls. 1413) ref. Fl. 1055DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.041 32 preponderantemente exportador PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 notas fiscais 6718 (R$ 151.405,00) e 6719 (R$ 147.160,00) 146 16 145.000,00 1568 Sem informação acerca do PIS e COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 137.500,00 – fls. 1569 147 6719 147.160,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 862 / 1412 Saída sem suspensão do PIS/COFINS, conf. art. 9º da Lei 10.925 de 23/07/2004, c/ redação alterada pela Lei 11.051 de 29/12/2004 Transferência conta corrente (fls. 1413) ref. notas fiscais 6718 (R$ 151.405,00) e 6719 (R$ 147.160,00) 148 552 283.220,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 860 / 1423 Saída sem suspensão do PIS e da COFINS, nos termos art. 9º da Lei 10.925/04, c/ alteração Lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1424 155 67 375.243,84 Suspensão venda cooperativa de produtores 871 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei n 10.925/04 e alterado pela Lei n 11.051/2004 Não localizada 161 18 68.400,00 900 / 1627 Sem informação acerca do PIS e COFINS Transferância conta corrente – fls. 1628 163 10239 129.600,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 899 / 1371 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 345.600,00, ref. notas fiscais 10239, 10240 e 10241 (fls. 1372) 164 10240 144.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 898 / 1370 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 345.600,00, ref. notas fiscais 10239, 10240 e 10241 (fls. 1372) 165 10241 72.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1369 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente no valor de R$ 345.600,00, ref. notas fiscais 10239, 10240 e 10241 (fls. 1372) 166 77 136.737,60 Suspensão venda de cooperativa de produtores 894 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei n 10.925/04 e alterado pela Lei n Não localizada Fl. 1056DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.042 33 11.051/2004 167 78 134.261,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 893 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei n 10.925/04 e alterado pela Lei n 11.051/2004 Não localizada 168 79 187.705,50 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1701 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei n 10.925/04 e alterado pela Lei n 11.051/2004 Não localizada 170 10328 73.206,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 896 / 1364 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferências conta corrente nos valores de R$ 99.060,50, R$ 2.905,00 e R$ 43.284,50, ref. notas fiscais 10328 e 10329 (fls. 1366/1368) 171 10329 72.044,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 1371 / 1365 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferências conta corrente nos valores de R$ 99.060,50, R$ 2.905,00 e R$ 43.284,50, ref. notas fiscais 10328 e 10329 (fls. 1366/1368) 172 2319 65.827,50 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1704 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 173 2336 80.892,50 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1705 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada (a) As fls. do eprocesso são correspondentes aos autos do processo nº 13656.720061/201012. (b) Aquisições da empresa Maragogipe Comércio de Cereais Ltda., que, segundo o despacho decisório de fls. 1240/1244 (processo nº 13656.720061/201012), foi declarada inapta em nov/2010, com efeitos a partir de 28/07/2009. Processo nº 13656.720069/201071 – 1º Trimestre de 2010 Linha planilha Nota Fiscal Valor da nota Motivo da glosa Fls. e processoa Informação real da nota fiscal Prova do pagamento 178 7669 96.070,40 Venda com suspensão cooperativa de produtores 934 Op. suj. incid. PIS/Cofins e não suj. susp. termos art. 9º, Lei 10.925/04 e alt. Lei 11.051/04 Não localizada Fl. 1057DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.043 34 179 2646 92.400,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1057 Operação sujeita à incidência do PIS e Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 180 2647 176.000,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1706 Operação sujeita à incidência do PIS e Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 181 503 132.750,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 931 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 e alterado pela Lei 11.051/04 Não localizada 182 504 32.450,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 930 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 e alterado pela Lei 11.051/04 Não localizada 183 64 95.990,00 Venda com suspensão 1698 Sem informação acerca do PIS e COFINS Não localizada 184 11352 70.000,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 928 / 1375 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04, alterada pela Lei 11.051/04 Transferência conta corrente – fls. 1376 185 2914 106.480,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1059 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 186 2915 106.480,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1707 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 187 2916 106.480,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1708 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Não localizada Fl. 1058DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.044 35 Lei 11.051/04 188 2917 106.040,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores Não encontrada 191 3124 91.080,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores 1065 Operação sujeita à incidência do PIS e COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei 10.925/04 e alteração posterior Lei 11.051/04 Não localizada 193 3123 113.080,00 Suspensão venda de cooperativa de produtores Não encontrada 196 31 150.000,00 950 / 1436 [Ilegível] Transferência conta corrente – fls. 1437 197 2288 94.360,00 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 949 /1335 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita a suspensão nos termos do art (...) Transferência conta corrente no valor de R$ 94.738,27 – fls. 1336 199 129 213.475,62 946 / 1438 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 427.303,51, ref. notas fiscais 129 e 130 200 130 213.827,89 947 / 1439 Sem informação acerca do PIS e da COFINS Transferência conta corrente no valor de R$ 427.303,51, ref. notas fiscais 129 e 130 206 2400 66.937,50 Venda com suspensão para preponderantemente exportador 986 / 1337 Operação sujeita à incidência do PIS/Cofins e não sujeita à suspensão nos termos do art. 9º Lei 10.925/04 (...) Transferência conta corrente no valor de R$ 65.917,50 – fls. 1338 207 116 235.290,30 Venda com suspensão 1703 Operação sujeita à incidência do PIS/COFINS e não sujeita a suspensão nos termos do art. 9º da Lei nº 10.925/04 e alterado pela Lei nº 11.051/04 Não localizada (a) As fls. do eprocesso são correspondentes aos autos do processo nº 13656.720061/201012. Foi demonstrado linhas acima que as vendas realizadas pelos fornecedores do sujeito passivo não poderiam se sujeitar à suspensão das referidas contribuições, conclusão a que se chegou com base na disciplina, à época, dos artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925/04. Em sintonia com essa particularidade legal, as tabelas que trazemos demonstram que no corpo das notas fiscais de entrada está consignado, em sua ampla maioria, que as correspondentes operações estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS, e ainda, que as citadas transações não se subsumem à suspensão das referidas contribuições prevista no artigo 9º da Lei nº 10.925/04, alterado pela Lei nº 11.051/04, logo, em perfeita harmonia com o que demonstramos anteriormente dada a realidade fática examinada. Portanto, é incorreta a informação veiculada no relatório decorrente da diligência fiscal segundo a qual “os fornecedores emitiram as notas fiscais com informação de que não estaria oferecendo receita a tributação de ICMS, de PIS e de Cofins” (grifo da fiscalização). Fl. 1059DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.045 36 Ainda, na mesma planilha destacamos, na última coluna à direita, a prova do pagamento das transações indicadas em cada linha, evidência que, como muito bem lembrou o i. conselheiro Solon Sehn, afasta as conseqüências decorrentes da eventual inidoneidade do fornecedor, nos termos do artigo 82 da Lei nº 9.430/96, consoante já decidiu a Turma, por unanimidade, conforme reproduzido abaixo: Portanto, o direito ao crédito está vinculado ao valor do custo de aquisição do insumo e, evidentemente, à sua respectiva comprovação na forma da legislação tributária. Esta, por sua vez, deve ocorrer mediante apresentação de nota fiscal, de recibo ou de documento equivalente, contendo, no mínimo, a identificação das partes, a especificação do CPF ou do CNPJ, a descrição dos bens ou serviços, a data e o valor da operação (Lei nº 9.532/1997, art. 61, § 1º). Exigese ainda, nos termos do art. 82 da Lei nº 9.430/1996, que todo o contribuinte, para não ser alcançado pelos efeitos jurídicos de eventual inidoneidade da documentação fiscal ou de declaração de inaptidão da inscrição do emitente, conserve a prova da efetivação dos pagamentos e dos recebimentos dos bens ou serviços: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Desse modo, nos casos de inidoneidade do documento fiscal ou de declaração de inaptidão do emitente, o sujeito passivo tem direito ao reconhecimento dos efeitos tributários que decorrem da operação, desde que, nos termos da Lei nº 9.430/1996 (art. 82, parágrafo único), apresente a prova do pagamento e do recebimento dos bens ou serviços. Esse dispositivo se aplica mesmo quando os custos encontramse registrados na escrituração fiscal, porque esta somente tem valor probante em favor do contribuinte, consoante o disposto no art. 9.º, § 1.º, do DecretoLei n.º 1.598/1977, no tocante aos fatos lastreados em documentação hábil: Art. 9º [...] § 1º A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. É inviável, destarte, o acolhimento da pretensão do contribuinte. A legislação é clara ao estabelecer que, nos casos de suspeita de inidoneidade, a simples apresentação da nota fiscal e da escrituração fiscal, desacompanhadas da prova do pagamento e da entrega da mercadoria, mostrase insuficiente para a comprovação do custo de aquisição. Não se questiona o entendimento doutrinário que interpreta a palavra “cobrado”, prevista no art. 153, § 3º, I [1], da Constituição, no sentido de incidente ou devido, na linha de Hugo de Brito Machado, José Souto Maior Borges, Cléber Giardino, Geraldo Ataliba, José Souto Maior Borges, Roque Fl. 1060DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.046 37 Antonio Carrazza, Paulo de Barros Carvalho, André Mendes Moreira, Eduardo Domingos Botallo, entre outros [2] . Todavia, na hipótese dos autos, a prova exigida em consonância com a Lei nº 9.430/1996 não se refere ao pagamento do tributo incidente na operação anterior, mas à comprovação da efetiva ocorrência da aquisição por parte daquele que pleiteia a restituição, bem como do valor do respectivo. Ao indeferir o pedido de ressarcimento assentado nessa fundamentação, a decisão recorrida não demanda qualquer reparo, porque, segundo ensina Paulo de Barros Carvalho, não há incompatibilidade entre o princípio constitucional da nãocumulatividade e a exigência, para fins de aproveitamento do crédito, de documento hábil e de prova da efetiva ocorrência das operações documentadas: É, portanto, requisito para o aproveitamento do crédito que esteja ele vertido em documento hábil para certificar a ocorrência do fato que dá ensejo à apuração do crédito. [...] Cabe destacar, nesta exigência [3], a necessidade dos documentos atenderem ao que dispõe a legislação, no tocante à sua confecção, tipo, série e demais peculiaridades. Aquilo que se impõe, no caso, é o dever de o contribuinte conferir os documentos que acompanham os bens adquiridos, buscando identificar se atendem ou não ao que estabelecem os dispositivos legais que tratam da matéria. Nada mais. O derradeiro requisito, também percebido na já mencionada legislação, diz respeito à efetiva ocorrência das operações documentadas, o que já foi previamente lembrado letras acima. Ou, por outras palavras, o que estiver registrado – em documento fiscal – deve refletir a efetiva realização do negócio jurídico, com ingresso, real ou simbólico, da mercadoria no estabelecimento adquirente e o respectivo pagamento. Tais providências, quando tomadas em conjunto, evidenciam a boafé do contribuinte, eximindoo de eventuais responsabilidades caso seja posteriormente verificada a prática de ilícitos por terceiros [4] [1] "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] § 3º O imposto previsto no inciso IV: [...] II será nãocumulativo, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;" [2] Cf.: MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 140 e ss.; BORGES, José Souto Maior. Isenções e reduções do ICM. Revista de direito tributário, São Paulo, n.° 2526, p. 208; GIARDINO, Cléber. O ICM e o princípio da nãocumulatividade. Revista de direito tributário, São Paulo, n.° 2526, p. 119; CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 292 e ss.; ed. CARVALHO, Paulo de Barros. Isenções tributárias do IPI, em face do princípio da nãocumulatividade. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n.° 33, p. 160 e ss.; MOREIRA, André Mendes. A nãocumulatividade dos tributos. São Paulo: Noeses, 2010, p. 122; BOTALLO, Eduardo Domingos. IPI: princípios e estrutura. São Paulo: Dialética, 2009, p. 36. MELO, José Eduardo Soares de. IPI: teoria e prática. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170 e ss. [3] O eminente professor se refere ao disposto especificamente no art. 36 da Lei n. 6.374/89, do Estado de São Paulo. Fl. 1061DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.047 38 [4] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 652 e 653654. (Acórdão nº 380200.603, de 07/07/2011. Processo nº 10665.000571/200769. Relator: Solon Sehn) Nas planilhas acima colacionadas estão indicadas as linhas correspondentes às notas fiscais de venda emitidas pela pessoa jurídica Maragogipe Comércio de Cereais Ltda., a qual, segundo o despacho decisório de fls. 1240/1244 (processo nº 13656.720061/201012), é a única empresa que foi declarada inapta em novembro de 2010 (portanto, posteriormente aos períodos objeto dos litígios da recorrente aqui analisados conjuntamente), mas com efeitos a partir de 28/07/2009. Mesmo se admitida interpretação que pretendesse utilizar a data dos efeitos da inaptidão (28/07/2009) como referência para a glosa, em todas as citadas transações está comprovada a realização do correspondente pagamento (v. linhas 55, 56, 74, 94 e 95 do anexo ao relatório de diligência fiscal – fls. 1716/1735 do processo nº 13656.720061/201012 – referenciado nas tabelas acima reproduzidas), bem como o carimbo de recebimento por Internacional Armazéns Gerais Ltda., local indicado para a entrega do produto, e/ou o carimbo de entrada no estabelecimento da recorrente. Tais evidências, como já dito, afastam eventual inidoneidade do fornecedor, nos termos do artigo 82, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96. No relatório em resposta ao pedido de diligência exarado pela DRJ Juiz de Fora a fiscalização também se reporta à empresa Neris Comércio de Café e Sacarias Ltda., a qual “entregou DACON zerado no período de fornecimento à Bourbon (setembro/2009)”. As notas fiscais emitidas pela citada pessoa jurídica (todas do 3º trimestre de 2009) constam das linhas 65, 66, 69, 70, 71, 75, 76, 77, 84 e 85 do mesmo anexo ao relatório de diligência fiscal cujos lançamentos mais relevantes foram reproduzidos em parte nas planilhas acima. Para essa empresa valem as mesmas observações que fizemos para a pessoa jurídica Maragogipe Comércio de Cereais Ltda., uma vez que, como indicado na planilha do 3º trimestre de 2009 (acima), estão comprovados os pagamentos pelos produtos adquiridos (ressalvadas algumas pequenas diferenças – conforme indicado na planilha do 3º trimestre/2009), constando, também, do corpo das notas fiscais, carimbos de recebimento dos produtos. Releva destacar que a DRJ Juiz de Fora, na diligência solicitada à DRF Poços de Caldas, afirmou que “não constam dos autos referência a pagamentos e ou recebimentos das mercadorias adquiridas das empresas relacionadas na tabela 2 [do despacho decisório]” (tabela às fls. 1242/1243 do processo nº 13656.720061/201012) – empresas que, segundo a fiscalização, não recolheram nenhum valor a título do PIS e da COFINS. Em resposta a esse pedido de diligência a DRF de origem anexou os comprovantes de pagamento das correspondentes transações e não fez nenhuma alusão a eventual falta de entrega dos produtos (ver “RESPOSTA AO PEDIDO DE DILIGÊNCIA DA DRJ JUIZ DE FORA MG”, às fls. 1709/1715 do processo nº 13656.720061/201012), razão pela qual admitimos que todos os produtos elencados nas notas fiscais referenciadas foram devidamente entregues. Finalmente, em relação a algumas das transações em que não encontramos o correspondente pagamento, importa lembrar que isso não foi investigado pela fiscalização em relação a todas as aquisições da reclamante, eis que o fisco, para glosar o direito creditório vislumbrado pela requerente, se fundou na equivocada afirmação de que as notas fiscais teriam Fl. 1062DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.048 39 sido emitidas “com informação de que não estaria oferecendo receita a tributação de ICMS, de PIS e de COFINS”, na inidoneidade de alguns fornecedores, além de outras razões já comentadas e rechaçadas no corpo deste voto. Da conclusão Diante do exposto, e considerando: a) que todo o produto foi adquirido na condição de insumo, não se admitindo, conseqüentemente, nenhum cálculo de crédito com base em “bens adquiridos para revenda”; b) que a aquisição de insumos de pessoa jurídica ou de cooperativa que exerça a atividade cumulativa de “padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial” não se subsume à possibilidade legal de pleitear o crédito presumido do PIS e da COFINS de que trata a Lei nº 10.925/04; c) que as compras da empresa dão direito à apuração de crédito básico pela aquisição de insumos previsto nos artigos 3º, inciso II, das Lei nos 10.637/02 e 10.833/03; d) que ainda que o problema estivesse relacionado ao crédito presumido para a dedução do PIS e da COFINS (artigos 8º e 9º da Lei nº 10.925/04), as evidências trazidas pela fiscalização levam à conclusão de que as vendas realizadas pelos fornecedores do sujeito passivo não seriam objeto de suspensão das referidas contribuições ainda que se encontrassem submetidas ao citado mecanismo de crédito; e) que é equivocada a informação fiscal segundo a qual “os fornecedores emitiram as notas fiscais com informação de que não estaria oferecendo receita a tributação de ICMS, de PIS e de Cofins”, uma vez comprovado nos autos, fruto de exame de ampla amostragem das notas fiscais de entrada, que no corpo das mesmas está consignado, em sua ampla maioria, que as correspondentes operações estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS, e ainda, que as citadas transações não se subsumem à suspensão das referidas contribuições prevista no artigo 9º da Lei nº 10.925/04, alterado pela Lei nº 11.051/04; f) que, em relação às aquisições das duas empresas apontadas pela fiscalização como inidôneas, está comprovado nos autos o correspondente pagamento das transações, não havendo nenhuma evidência de que as mercadorias não teriam sido entregues – pelo contrário, as anotações dispostas nas notas fiscais indicam a entrega dos produtos –, razão pela qual devem ser afastadas as conseqüências decorrentes da eventual inidoneidade dos fornecedores, nos termos do artigo 82 da Lei nº 9.430/96; voto para dar provimento ao recurso voluntário interposto pela recorrente, e reconheço o direito creditório pleiteado, o qual deverá ser utilizado para Fl. 1063DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.049 40 homologar as compensações vislumbradas pela interessada até o exaurimento completo do crédito. Mantenho, pois, o exato entendimento proferido no acórdão nº 3802002.383, da então segunda Turma Especial da Terceira Seção do CARF, saneado pela retificação unicamente da parte inicial do voto no que concerne às compensações abarcadas pela lide, o que faço com fundamento no artigo 66 do anexo II do Regimento Interno deste CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015. Por fim, em respeito ao histórico do julgamento original, defendo que seja reproduzida abaixo a declaração de voto do então conselheiro Solon Sehn, idêntica à apresenta nos outros dois processos da empresa julgados conjuntamente pela então Segunda Turma Especial da Terceira Seção. Sala de Sessões, em 27 de janeiro de 2016. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios – Relator Declaração de Voto Conselheiro Solon Sehn I. Considerações iniciais: O presente feito, de acordo com PER/Dcomp (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação) de fls. 02 e ss., referese a pedido de ressarcimento de crédito de Cofins, acumulado em decorrência de operações de exportação, formulado com fundamento no art. 6º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003. Não se discute o direito ao crédito presumido previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Não foi, afinal, formulado qualquer pedido nesse sentido por parte do contribuinte. O exame da controvérsia, assim, deve passar pela interpretação dos pressupostos do direito ao crédito básico do art. 6º da Lei nº 10.833/2003. Compulsando os autos, verificase que o direito ao crédito deixou de ser reconhecido porque, de acordo com o despacho decisório e com a decisão recorrida: (i) Não teriam ocorrido aquisições para revenda, mas de insumo industrial, já que todo o produto adquirido sofreria processo de industrialização: (ii) Nas aquisições de cooperativas, houve suspensão do PIS/Pasep e da Cofins (art. 8º, § 1º, III, e 9º, III, da Lei nº 10.925/2004) e exclusão da receita de terceiros da base de cálculo das contribuintes (art. 15, I, da Medida Provisória nº 2.15835/2001): Fl. 1064DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.050 41 (iii) Em relação às demais aquisições de café de outros fornecedores, a glosa do crédito foi realizada porque, de acordo com a Solução de Consulta COSIT nº 58/2008, a venda de produtos agropecuários por pessoas jurídicas à agroindústrias está sujeita à suspensão do PIS/Cofins: (iv) Irregularidades em nove empresas fornecedoras: Inicialmente, registro que, com a devida vênia, não se acompanha a interpretação do alcance do art. 6º, I, § 1º, da Lei nº 10.833/2003 encontrada no despacho decisório e na decisão recorrida. Estes partem da premissa de que o crédito na exportação (crédito básico ou ordinário) somente seria reconhecido para os comerciantes, sendo que, para industriais do segmento da cafeicultura, caberia apenas o crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Daí a glosa do crédito fundamentada na demonstração de que todo café adquirido sofre processo de industrialização. A legislação do PIS/Pasep e da Cofins em momento algum restringiu o reconhecimento do crédito à exportação de bens acabados. A Lei nº 10.833/2003 assegura a manutenção do crédito básico acumulado em decorrência do art. 6º. Este que, como se sabe, nos termos do art. 149, § 2º, I, da Constituição, estabelece a nãoincidência da contribuição sobre as receitas de “exportação de mercadorias para o exterior” (inciso I) e de “vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação” (inciso II). “Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I exportação de mercadorias para o exterior; [...] III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.” A amplitude do direito ao crédito básico acumulado, por sua vez, alcança todas as hipóteses de creditamento previstas no art. 3º da Lei nº 10.833/2003, ou seja, todos os seus incisos, e não apenas a aquisição de mercadorias para revenda. Tanto é assim que, de acordo os §§ 1º e 3º do art. 6º, a empresa “poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º”, desde que se trate de “custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação”: “Art. 6º. [...] § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. Fl. 1065DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.051 42 § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplicase somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º.” Notese, da leitura do dispositivo transcrito, que não há restrição aos créditos de aquisições de produtos acabados para revenda nem tampouco vedação ao creditamento de insumos industriais. Aliás, não faria nenhum sentido assegurar o crédito ao industrial que exporta por meio de empresa comercial exportadora (Lei nº 10.833/2003, art. 6º, III), mas não reconhecer esse mesmo direito na exportação direta. O industrial tem direito a todo o crédito básico acumulado na forma do art. 3º, seja na exportação direta ou quando vende para empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Esta que, por sua vez, fica sujeita aos disposto no art. 6º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003: “Art. 6º. [...] § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação.” Não há dúvida alguma de que a Lei nº 10.833/2003, ao prever o direito de apuração e ressarcimento dos créditos básicos calculados na forma de seu art. 3º, alcançou as empresas produtoras e exportadoras, inclusive e principalmente no tocante à aquisição de insumos industriais. Tanto é assim que, em seu art. 14, foi previsto que os contribuintes do regime nãocumulativo não teriam mais direito ao crédito presumido apurado nos termos das Leis nº 9.363/1996 e nº 10.276/2001. Isso ocorreu para evitar superposição, já que, tendo sido reconhecido o direito ao crédito de insumos pela aplicação dos §§ 1º e 3º do art. 6º, não faria mais sentido assegurar em duplicidade o crédito para ressarcimento para “empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais” das contribuintes incidentes sobre “as respectivas aquisições, no mercado interno, de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo”: “Art. 14 . O disposto nas Leis nº s 9.363, de 13 de dezembro de 1996 , e 10.276, de 10 de setembro de 2001 , não se aplica à pessoa jurídica submetida à apuração do valor devido na forma dos arts. 2º e 3º desta Lei e dos arts. 2º e 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002.” É o que destaca o eminente Conselheiro João Carlos Cassuli Junior, em estudo específico sobre o tema: “A legislação partiu da seguinte premissa: o preço relativo às aquisições no mercado interno de matériasprimas, produtos Fl. 1066DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.052 43 intermediários e matérias de embalagens, diante da tributação cumulativa então vigente para o PIS e COFINS, trazia consigo o custo dos tributos suportados nas operações anteriores, sendo certo, portanto, que o adquirenteexportador suportava tal ônus, obrigandoo a repassálo financeiramente no preço dos produtos exportados, situação que persiste ainda hoje. [...] Por decorrência lógica, direta e até mesmo óbvia desse objetivo, ao ser instituído o regime não cumulativo para as contribuições ao PIS e a COFINS, pelas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, passando então a haver permissão para a manutenção dos créditos sobre as aquisições de insumos realizados no mercado nacional, acabou perdendo sentido preservarse o direito ao crédito presumido de IPI como ressarcimento de tais contribuições, previsto no art. 1º, da Lei nº 9.363/96, para os contribuintes que migrassem para o regime não cumulativo.” 2 Daí a razão pela qual, ainda segundo o autor citado: “Tais créditos, uma vez acumulados por industriais exportadores deve ter o tratamento estipulado pelo incisos II e § 2º do art. 5º da Lei 10.635/2002 e do artigo 6º da Lei n. 10.833/2003, qual seja, ser compensados com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal ou serem objeto de ressarcimento em dinheiro, pois representam créditos apurados sobre os insumos de que tratam os artigos 3º, II, ambos das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03 já referidos, sendo essa remissão feita pelo art. 8º, da Lei n. 10.925/04, uma clara demonstração de que está indissociavelmente ligado, no sentido de garantir o regime de apuração não cumulativa e, como tal, igualmente se deve aplicar ao crédito respectivos, os direitos previstos para as receitas de exportação.” 3 Na agroindústria, por sua vez, não há superposição entre o crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 e os créditos básicos da Lei nº 10.833/2003. A situação é distinta das Leis nº 9.363/1996 e nº 10.276/2001. Isso porque, no caso de insumos adquiridos de pessoa jurídica, a aplicabilidade do art. 8º é decorrente das hipóteses de suspensão da incidência do PIS/Pasep e da Cofins previstas no art. 9º da Lei nº 10.925/2004, situações nas quais, segundo o § 2º, II, art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, não se tem direito ao crédito básico: Lei nº 10.925/2004: “Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: 2 CASSULI JUNIOR, op. cit., p. 258. 3 CASSULI JUNIOR, João Carlos. Agroindústria: crédito presumido de PIS e COFINS – direito à compensação ou ao ressarcimento do crédito presumido da agroindústria (art. 8º da Lei nº 10.925/2004). In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; MOREIRA JUNIOR, Gilberto de Castro. PIS e Cofins à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, v. 2. São Paulo: MP, 2013, p. 252 e 253254. Fl. 1067DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.053 44 I de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; II de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e III de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. § 1º O disposto neste artigo: I aplicase somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei.” Lei nº 10.833/2003: “Art. 3º [...] 2º Não dará direito a crédito o valor: [...] II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” Por conseguinte, não se tratando de operação sujeita ao crédito presumido do art. 8º e afastada a aplicabilidade da suspensão do art. 9º da Lei nº 10.925/2004, o contribuinte tem direito ao crédito básico, desde que presentes os demais pressupostos da Lei nº 10.833/2003. Feito esse breve e necessário registro, cumpre examinar a situação concreta objeto do presente julgado. II. Da natureza das operações: O despacho decisório infirmou os dados do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) do contribuinte com base na seguinte declaração prestada por este no curso do procedimento fiscal: “[...] pela declaração de folha 118, o contribuinte adquire café e diversas empresas e remeteo para industrialização em estabelecimentos de terceiros, o que nos leva à conclusão de que todo café adquirido sofre processo de industrialização, portanto, os valores informados na linha 01 do DACON não se Fl. 1068DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.054 45 referem a aquisições para revenda, mas sim, a insumos para industrialização e deveriam ter sido declarados na linha 02 do DACON” (fls. 1240. g.n.). A declaração a que se refere o despacho, por sua vez, teve o seguinte teor: “COMÉRCIO ATACADISTRA DE CAFÉ CRU EM GRÃO – CNAE 46.21400, compra de café cru em grão do Produtor Rural pessoa física ou jurídica, Cooperativa, Agropecuária, Cerealista e outros Comerciantes pessoas jurídicas; remessa do café adquirido para industrialização em estabelecimentos de terceiros para fins de preparo para exportação; exportação do café beneficiado e venda no mercado interno da parte não classificada para exportação. Esta atividade é realizada, por intermédio de terceiros e em favor do Contribuinte, as operações descritas no art. 8º, § 6º da Lei 10.925/04. NCM 0901.11.10.”. Notase, portanto, que se trata de declaração que descreve o processo produtivo da empresa, mas que, em momento algum, afirma que “todo café adquirido sofre processo de industrialização”, até porque essa resposta foi prestada considerando a solicitação do item 06 do Termo de Intimação Fiscal: “[...] 6 – Descrição DETALHADA do processo produtivo da empresa informando os principais insumos utilizados em cada etapa e as respectivas classificações fiscais de acordo com as posições da NCM.” (g.n). A declaração do contribuinte, portanto, foi apresentada considerando o teor do termo de intimação. Este, por outro lado, solicitou a descrição do processo produtivo, sem qualquer pedido de explicação no tocante as operações de compra e exportação de produtos acabados informadas no Dacon. Tratase de uma intimação de conteúdo dúbio e, ainda que involuntariamente, acabou induzindo a uma resposta incompleta e pouco esclarecedora. Uma resposta dessa natureza – sobretudo porque atrelada a uma solicitação de descrição do processo produtivo, que nada indagava sobre operações de venda de produtos acabados não autoriza a conclusão peremptória de que “todo café adquirido sofre processo de industrialização”. Tampouco justifica a desconsideração das informações formalmente prestadas na Dacon. Além disso, verificase que, mesmo antes do despacho decisório, foram anexados aos autos (fls. 255265) uma relação de diversas notas fiscais emitidas pela Recorrente com CFOP próprios de operações de venda de mercadoria adquirida de terceiro. O despacho, entretanto, silenciou acerca dessa documentação, optando por atribuir relevo unicamente à frágil declaração prestada pelo contribuinte. Convém ressaltar, ademais, que, na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, após ter ciência da interpretação conferida à declaração de fls. 118, o contribuinte ratificou as informações da Dacon, esclarecendo que, além de atividade industrial, também adquiria café para revenda. Logo, não é de se estranhar que, ao realizar a diligência determinada pela DRJ, a Fiscalização ter informado, antes da prolação do despacho decisório da DRF/PCSMG, que também há um processo industrial para todo o café negociado, o que qualifica a Bourbon Specialty Coffees S.A como empresa com atividade industrial. Fl. 1069DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.055 46 É incontroverso o exercício paralelo da industrialização de café. Ao constatar esse fato relatando que, no estabelecimento, também há um processo industrial , a diligência simplesmente em nada acrescentou. Por outro lado, não se pode deixar de ressaltar que as cooperativas intimadas pela Fiscalização informaram que, no tocante aos produtos comercializados por meio das notas fiscais relacionadas nos autos, exerceram previamente a atividade descrita no § 6º do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, ou seja, padronização, beneficiamento, preparo e mistura tipos de café para definição de aroma e sabor (“blend”) ou separação por densidade dos grãos. Destacase, a título exemplificativo, a declaração da Cooperativa de Produtores de Cafés Finos do Sul de Minas Ltda. (ver ainda as declarações de fls. 18401891): “[...] 3 Conforme aludidas notas fiscais as operações foram feitas ao amparo do Art. 9º, § 1º, Inciso II, combinado com os §§ 6º e 7º do artigo 8º que é o impositivo legal às operações das empresas que especifica, pela atividade exercida listada no § 7º do art. 8º, todos da Lei n.º 10.925 de 23/07/2004, com redação da Lei n.º 11.051/2004”. Ao reconhecer que exercia a referida atividade, a cooperativa, nos termos do § 1º, II, do art. 9º, da Lei nº 10.925/2004, deixava de se beneficiar a suspensão da incidência do PIS/Pasep e da Cofins prevista no dispositivo: “Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: § 1º O disposto neste artigo: II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei.” Assim, à luz desses elementos, peço vênia para divergir da decisão recorrida e do despacho decisório. A declaração e a diligência não permitem concluir que “todo café adquirido sofre processo de industrialização”. Ao contrário, a prova dos autos (cf. relação de notas fiscais e resposta a intimações das cooperativas) não autoriza a desqualificação das informação da linha 01 do Dacon. III. Da aquisições de cooperativas: De acordo com o despacho decisório, nas passagens transcritas acima (item I ii), as vendas foram abrangidas pela suspensão da incidência das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins, na forma do art. 9º da Lei nº 10.925/2004. Além disso, teria havido aplicação da redução de base de cálculo prevista no art. 15, I, da Medida Provisória nº 2.15835/2001, o que, nos termos do § 2º, II, art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, afastaria o direito ao crédito da contribuição. Nesse sentido também entendeu o acórdão da DRJ: Fl. 1070DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.056 47 “É fato que nas notas fiscais de aquisição constam que as vendas foram efetuadas “sem suspensão” das contribuições respectivas, mas é fato também que, quando intimadas pela fiscalização, os vendedores informaram que tais vendas foram, na verdade, efetuadas “com suspensão”. Mais que isso, como consta do Despacho Decisório, “todas estas cooperativas utilizaramse da exclusão da base de cálculo ao apurar as contribuições sobre receitas de vendas no DACON”. De fato, a partir do exame dos “dados adicionais” das notas fiscais, constata se que os fornecedores não informaram a aplicação da suspensão na forma do art. 2º, § 2º, da Instrução Normativa SRF nº 660/2006: “Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: [...] § 2º Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão ‘Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS’, com especificação do dispositivo legal correspondente.” Por outro lado, diversamente do que afirma a decisão recorrida, não houve retificação desta informação nas respostas aos termos de intimação. Ao contrário, as cooperativas, segundo demonstrado pelo Recorrente, confirmam a não aplicação da suspensão da contribuição: cf. declarações da Cooperativa de Produtores de Cafés Finos do Sul de Minas Ltda.; Cooperativas dos Cafeicultores da Zona de Varginha Ltda.; Cooperativa Regional de Cafeicultores em Guaxupé Ltda. – Cooxupé; Cooperativa Regional dos Cafeicultores de Poços de Caldas; Cooperativa Regional dos Cafeicultores do Vale do Rio Verde Ltda. – Cocarive; Cooperativa Agrícola do Sudeste do Brasil Ltda.; Cooperativa de Cafeicultores e Agropecuaristas – COCAPEC; Cooperativa de Produtores de Cafés Finos do Sul de Minas Ltda.; Cooperativas dos Cafeicultores da Zona de Varginha Ltda.; Cooperativa Regional de Cafeicultores em Guaxupé Ltda. – Cooxupé; Cooperativa Regional dos Cafeicultores de Poços de Caldas; Cooperativa Regional dos Cafeicultores do Vale do Rio Verde Ltda. – Cocarive. Essas cooperativas, conforme já destacado no item anterior, ao serem intimadas pela Fiscalização, informaram que, no tocante aos produtos comercializados por meio das notas fiscais relacionadas nos autos, exerceram previamente a atividade descrita no § 6º do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, ou seja, padronização, beneficiamento, preparo e mistura tipos de café para definição de aroma e sabor (“blend”) ou separação por densidade dos grãos. Portanto, nos termos do § 1º, II, do art. 9º, da Lei nº 10.925/2004, ao contrário do que entendeu a decisão recorrida, não é aplicável a suspensão da incidência do PIS/Pasep e da Cofins: “Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: § 1º O disposto neste artigo: II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei.” Fl. 1071DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.057 48 Não sendo aplicável a suspensão do PIS/Pasep e da Cofins, não há como deixar de reconhecer o direito ao crédito básico acumulado, porquanto, nos termos do § 2º, II, art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, a vedação ao direito ao crédito somente se aplica na “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição”. Por fim, no tocante a redução da base de cálculo, prevista no art. 15, I, da Medida Provisória nº 2.15835/2001, entendese que a sua aplicação não é afastada pelo § 2º, II, art. 3º, da Lei nº 10.833/2003. Isso porque a redução de base de cálculo tem natureza de isenção e, em tais hipóteses, não há vedação ao crédito: “Art. 3º [...] 2º Não dará direito a crédito o valor: [...] II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” Referido dispositivo veda o direito ao crédito na aquisição de bens ou de serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, mesmo quando a operação subsequente for tributada. No caso de isenção, porém, o direito ao crédito é afastado apenas quando o bem adquirido for objeto de revenda ou utilizado como insumo em produtos ou serviços igualmente isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Tratandose de produto ou de serviço tributado pelo PIS/Pasep e pela Cofins, o contribuinte conserva o direito ao crédito, da mesma forma que nas operações de exportação, por força do art. §§ 1º e 3º do art. 6º, da Lei nº 10.833/2003. Não há dúvidas, por outro lado, de que a redução de base de cálculo tem natureza de isenção. É o que ensina Paulo de Barros Carvalho, na obra Direito Tributário, Linguagem e Método: “As normas de isenção pertencem à classe das regras de estrutura, que intrometem modificações no âmbito da regra matriz de incidência tributária. Guardando sua autonomia normativa, a norma de isenção atua sobre a regramatriz de incidência tributária, investindo contra um ou mais critérios de sua estrutura, mutilandoos, parcialmente. [...] O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério antecedentes ou do consequente, podendo a regra de isenção suprimir a funcionalidade da regra matriz tributária de oito maneiras distintas: (i) pela hipótese: i.1) atingindolhe o critério material, pela desqualificação do verbo; i.2) mutilando o critério material, pela subtração do complemento; i.3) indo contra o critério espacial; i.4) voltando se para o critério temporal; (ii) pelo consequente, atingindo: ii.1) o critério pessoal, pelo sujeito ativo; ii.2) o critério pessoal, Fl. 1072DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.058 49 pelo sujeito passivo; ii.3) o critério quantitativo, pela base de cálculo; e ii.4) o critério quantitativo, pela alíquota.”4. Ao exemplificar, o eminente Professor Titular da PUC/SP e da USP recorre às exclusões da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins: “Por esses motivos, a título exemplificativo e levando em conta que a contribuição ao PIS e à COFINS apresentam como critério material da hipótese normativa o fato de ‘auferir receitas’, tendo como base de cálculo exatamente o montante destas, qualquer supressão acaba por mutilar a regramatriz de incidência tributária. É o que fazem, por exemplo, o art. 1º, § 3º, IV, da Lei n. 10.637/02, e o art. 1º, § 3º, da Lei n. 10.833/03: atacam o critério quantitativo da norma que determina a tributação, atingindo, mais especificamente, a base de cálculo. Essas mesmas leis, entretanto, prescrevem que as receitas não operacionais, decorrentes da venda do ativo imobilizado e permanente, não integram a base de cálculo dos gravames examinados (art. 1º, § 3º, IV, da Lei n. 10.637/02, e art. 1º, § 3º, II, da Lei n. 10.833/03, respectivamente). Ao relacionar as espécies de receitas que são excluídas da base de cálculo tributária, referidas leis acabaram por instituir verdadeira isenção, mediante mutilação parcial do critério quantitativo da regramatriz de incidência.” 5. Nessa mesma linha também se coloca a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consoante se depreende do seguinte julgado: “[...] No julgamento do RE 174.478/SP, Rel. para o acórdão o Min. Cezar Peluso, o Tribunal passou a entender pela impossibilidade da compensação dos créditos relativos à entrada de insumos realizada com redução da base de cálculo, uma vez que consubstancia isenção fiscal parcial. Precedentes. II Recurso protelatório. Aplicação de multa. III Agravo regimental improvido.” (STF. 1ª T. AI 558.290 AgR/RS . Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI DJe157, de 20/08/2009. No mesmo sentido, cf.: 2ª T. AI 669.557AgR/MG. Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA. DJe081, de 06/05/2010. g.n.). Entendese, assim, por qualquer dos ângulos analisados, que não se justifica a glosa do crédito no tocante às aquisições das cooperativas. IV. Demais aquisições: Em relação às aquisições de café de outros fornecedores, a glosa do crédito foi realizada porque, segundo o despacho decisório, toda a compra realizada pela Recorrente, por se caracterizar como aquisição de insumo, estaria sujeita à suspensão do PIS/Pasep e 4 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 521. 5 CARVALHO, op. cit., p. 522. Fl. 1073DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.059 50 Cofins. Ora, conforme demonstrado, a prova dos autos não autoriza a desqualificação das informação da linha 01 do Dacon. Portanto, em se tratando de operação de venda, não se aplica a suspensão do PIS/Pasep e da Cofins, nos termos do art. 4º, § 3º, da Instrução Normativa SRF nº 660/2006: “Art. 4 º Nas hipóteses em que é aplicável, a suspensão disciplinada nos arts. 2º e 3º é obrigatória nas vendas efetuadas a pessoa jurídica que, cumulativamente: [...] § 3 º É vedada a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda.” Ademais, não foi apresentada pela Fiscalização nenhum indício sequer de que as operações foram concretamente realizadas com aplicação das suspensão do PIS/Pasep e da Cofins, de sorte que não se justifica a glosa do crédito. V. Das irregularidades apuradas: A questão das irregularidades não foi examinada de forma expressa pelo voto condutor do acórdão recorrido. A ementa do julgado, entretanto, reconheceu que “a adquirente faz jus aos créditos das compras efetivamente comprovadas, independentemente das vendedoras não declararem a receita bruta ao fisco”. Assim, entendese que se trata de matéria superada. De qualquer sorte, no tocante ao único fornecedor declarado inidôneo, verificase que o contribuinte apresentou, por ocasião da manifestação de inconformidade, a prova da entrega da mercadoria e do efetivo pagamento, coincidente em datas e valores, com pequenas divergências, conforme destacado pelo eminente Conselheiro Relator. Tais provas são suficientes para afastar eventual inidoneidade do fornecedor, nos termos do art. 82 da Lei nº 9.430/1996, consoante já decidiu a Turma, por unanimidade, em acórdão de nossa relatoria: “[...] Portanto, o direito ao crédito presumido está vinculado ao valor do custo de aquisição do insumo e, evidentemente, à sua respectiva comprovação na forma da legislação tributária. Esta, por sua vez, deve ocorrer mediante apresentação de nota fiscal, de recibo ou de documento equivalente, contendo, no mínimo, a identificação das partes, a especificação do CPF ou do CNPJ, a descrição dos bens ou serviços, a data e o valor da operação (Lei no 9.532/1997, art. 61, § 1º). Exigese ainda, nos termos do art. 82 da Lei no 9.430/1996, que todo contribuinte, para não ser alcançado pelos efeitos jurídicos de eventual inidoneidade da documentação fiscal ou de declaração de inaptidão da inscrição do emitente, conserve a prova da efetivação dos pagamentos e dos recebimentos dos bens ou serviços: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o Fl. 1074DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.060 51 documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Desse modo, nos casos de inidoneidade do documento fiscal ou de declaração de inaptidão do emitente, o sujeito passivo tem direito ao reconhecimento dos efeitos tributários que decorrem da operação, desde que, nos termos da Lei no 9.430/1996 (art. 82, parágrafo único), apresente a prova do pagamento e do recebimento dos bens ou serviços. Esse dispositivo se aplica mesmo quando os custos encontramse registrados na escrituração fiscal, porque esta somente tem valor probante em favor do contribuinte, consoante o disposto no art. 9.º, § 1.º, do DecretoLei n.º 1.598/1977, apenas no tocante aos fatos lastreados em documentação hábil: Art. 9º [...] § 1º A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. É inviável, destarte, o acolhimento da pretensão do contribuinte. A legislação é clara ao estabelecer que, nos casos de suspeita de inidoneidade, a simples apresentação da nota fiscal e da escrituração fiscal, desacompanhadas da prova do pagamento e da entrega da mercadoria, mostrase insuficiente para a comprovação do custo de aquisição. Não se questiona o entendimento doutrinário que interpreta a palavra “cobrado”, prevista no art. 153, § 3º, I6, da Constituição, no sentido de incidente ou devido, na linha de Hugo de Brito Machado, José Souto Maior Borges, Cléber Giardino, Geraldo Ataliba, José Souto Maior Borges, Roque Antonio Carrazza, Paulo de Barros Carvalho, André Mendes Moreira, Eduardo Domingos Botallo, entre outros7. Todavia, na hipótese dos autos, a prova exigida em consonância com a Lei no 9.430/1996 não se refere ao pagamento do tributo incidente na operação anterior, mas à comprovação da efetiva ocorrência da aquisição por parte daquele que pleiteia a restituição, bem como do valor do respectivo. Ao indeferir o pedido de ressarcimento assentada nessa fundamentação, a decisão recorrida não demanda qualquer reparo, porque, segundo ensina Paulo de 6 "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] § 3º O imposto previsto no inciso IV: [...] II será nãocumulativo, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;" 7 Cf.: MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 140 e ss.; BORGES, José Souto Maior. Isenções e reduções do ICM. Revista de direito tributário, São Paulo, n.° 2526, p. 208; GIARDINO, Cléber. O ICM e o princípio da nãocumulatividade. Revista de direito tributário, São Paulo, n.° 2526, p. 119; CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 292 e ss.; ed. CARVALHO, Paulo de Barros. Isenções tributárias do IPI, em face do princípio da nãocumulatividade. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n.° 33, p. 160 e ss.; MOREIRA, André Mendes. A nãocumulatividade dos tributos. São Paulo: Noeses, 2010, p. 122; BOTALLO, Eduardo Domingos. IPI: princípios e estrutura. São Paulo: Dialética, 2009, p. 36. MELO, José Eduardo Soares de. IPI: teoria e prática. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170 e ss. Fl. 1075DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.061 52 Barros Carvalho, não há incompatibilidade entre o princípio constitucional da não cumulatividade e a exigência, para fins de aproveitamento do crédito, de documento hábil e de prova da efetiva ocorrência das operações documentadas: É, portanto, requisito para o aproveitamento do crédito que esteja ele vertido em documento hábil para certificar a ocorrência do fato que dá ensejo à apuração do crédito. [...] Cabe destacar, nesta exigência8, a necessidade dos documentos atenderem ao que dispõe a legislação, no tocante à sua confecção, tipo, série e demais peculiaridades. Aquilo que se impõe, no caso, é o dever de o contribuinte conferir os documentos que acompanham os bens adquiridos, buscando identificar se atendem ou não ao que estabelecem os dispositivos legais que tratam da matéria. Nada mais. O derradeiro requisito, também percebido na já mencionada legislação, diz respeito à efetiva ocorrência das operações documentadas, o que já foi previamente lembrado letras acima. Ou, por outras palavras, o que estiver registrado – em documento fiscal – deve refletir a efetiva realização do negócio jurídico, com ingresso, real ou simbólico, da mercadoria no estabelecimento adquirente e o respectivo pagamento. Tais providências, quando tomadas em conjunto, evidenciam a boafé do contribuinte, eximindoo de eventuais responsabilidades caso seja posteriormente verificada a prática de ilícitos por terceiros9 (CARF. 3ª S. 2ª T.E. Acórdão 3802 000.603, s. 07/07/2011). Portanto, nos termos do art. 82 da Lei nº 9.430/1996, entendese que, diante da existência de prova do pagamento e sendo incontroversa a entrega das mercadorias, fica afastada eventual inaptidão do referido fornecedor. Por outro lado, no tocante aos demais fornecedores, ainda que à época não tenha havido o efetivo pagamento da contribuição, este não é suficiente para o afastamento do direito ao crédito. Com efeito, o art. 49 do Código Tributário Nacional referese ao Imposto sobre Produtos Industrializados, não sendo aplicável ao PIS/Pasep e à Cofins. Outrossim, consoante já demonstrado no voto transcrito acima, mesmo no tocante ao IPI, a palavra “cobrado”, prevista no art. 153, § 3º, I10, da Constituição, é interpretada pela melhor doutrina no sentido de incidente ou devido, na linha de Hugo de Brito Machado, José Souto Maior Borges, Cléber Giardino, Geraldo Ataliba, José Souto Maior Borges, Roque Antonio Carrazza, Paulo de Barros Carvalho, André Mendes Moreira, Eduardo Domingos Botallo, entre outros11. 8 O eminente professor se refere ao disposto especificamente no art. 36 da Lei n. 6.374/89, do Estado de São Paulo. 9 CARVALHO, Paulo de Barros Carvalho. Direito tributário, linguagem e método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 652 e 653654. 10 "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] § 3º O imposto previsto no inciso IV: [...] II será nãocumulativo, compensandose o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;" 11 Cf.: MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 140 e ss.; BORGES, José Souto Maior. Isenções e reduções do ICM. Revista de direito tributário, São Paulo, n.° 2526, p. 208; GIARDINO, Cléber. O ICM e o princípio da nãocumulatividade. Revista de direito tributário, São Paulo, Fl. 1076DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13656.720069/201071 Acórdão n.º 3301002.762 S3C3T1 Fl. 1.062 53 Registrese, para afastar qualquer dúvida acerca da matéria, as seguintes lições do Professor Paulo de Barros Carvalho: “Cabe salientar, enfim, que a regra que estipula o nascimento do direito ao crédito goza de autonomia, relativamente à norma que cuida da imposição tributária. Portanto, se para a formação do direito ao crédito é irrelevante o próprio nascimento da obrigação, muito mais ainda será a circunstância de ter sido ou não extinta essa mesma relação: a cobrança do tributo na operação anterior tornase irrelevante para a formação do direito de crédito.” 12. Ademais, o § 2º, inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, ao vedar o direito crédito do PIS/Pasep e Cofins, faz referencia à aquisição de bens ou serviços “não sujeitos ao pagamento da contribuição”: “Art. 3º. [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)” A expressão “não sujeitos ao pagamento da contribuição” abrange os casos de nãoincidência do tributo, pela não subsunção dos eventos à regramatriz de incidência da contribuição. Tais hipóteses não se confundem com os casos em que o contribuinte realiza o fato jurídico tributário, porém, deixa de recolher o crédito tributário devido. Isso porque a operação, apesar da inadimplência do contribuinte, continua sujeita ao pagamento da contribuição. Tanto é assim que, após o insucesso da cobrança administrativa, a Fazenda Pública conserva o direito de cobrança por meio de execução fiscal. Assim, considerando a prova apresentada, voto pelo integral provimento do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Solon Sehn n.° 2526, p. 119; CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 292 e ss.; ed. CARVALHO, Paulo de Barros. Isenções tributárias do IPI, em face do princípio da nãocumulatividade. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n.° 33, p. 160 e ss.; MOREIRA, André Mendes. A nãocumulatividade dos tributos. São Paulo: Noeses, 2010, p. 122; BOTALLO, Eduardo Domingos. IPI: princípios e estrutura. São Paulo: Dialética, 2009, p. 36. MELO, José Eduardo Soares de. IPI: teoria e prática. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 170 e ss. 12 CARVALHO, op. cit., p. 160. Fl. 1077DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS
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Numero do processo: 10882.004680/2008-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2008
DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.
Havendo pagamento antecipado, o prazo decadencial é contado de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, ressalvado a prática de dolo, fraude ou simulação.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
Recurso de Ofício Negado
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-002.630
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto da relatora. Por maioria de votos em negar a realização de diligência proposta pela relatora, vencidos Fábia Regina Freitas e Mônica Elisa de Lima. Pelo voto de qualidade em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos Fábia Regina Freitas, Mônica Elisa de Lima e Sidney Eduardo Stahl. Designado para elaborar o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. O conselheiro Sidney Eduardo Stahl fará declaração de voto. Fez sustentação oral pela recorrente, o advogado Paschoal Raucci, OAB/SP 215520.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente da 3ª Câmara
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator ad hoc
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Sidney Eduardo Stahl, Luiz Augusto do Couto Chagas, Mônica Elisa de Lima, Fábia Regina Freitas e Andrada Márcio Canuto Natal.
Nome do relator: FABIA REGINA FREITAS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2008 DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. Havendo pagamento antecipado, o prazo decadencial é contado de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, ressalvado a prática de dolo, fraude ou simulação. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Recurso de Ofício Negado Recurso Voluntário Negado
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 22; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2171; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C3T1 Fl. 429 1 428 S3C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10882.004680/200871 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3301002.630 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 18 de março de 2015 Matéria PIS/COFINS Recorrente TVSBT CANAL 4 DE SÃO PAULO S.A. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2008 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. A vedação de aplicação retroativa de critério jurídico modificado no curso do lançamento de ofício somente se aplica a um mesmo sujeito passivo. Não se verifica violação àquela vedação em se tratando de consulta administrativa formulada por contribuinte diverso da autuada. PIS. COFINS. VEÍCULO DE DIVULGAÇÃO. AGÊNCIA PUBLICIDADE. DESCONTO PADRÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Integra o faturamento do veículo de comunicação todo o valor recebido do anunciante para veiculação de sua propaganda, dele não se excluindo a parcela paga, a título de desconto padrão ou comissão de agência de publicidade. Não se aplica o art. 19 da Lei nº 12.232/2010 nas relações entre particulares já que a lei disciplina a contratação de agências de publicidade pela administração pública. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2008 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. A vedação de aplicação retroativa de critério jurídico modificado no curso do lançamento de ofício somente se aplica a um mesmo sujeito passivo. Não se verifica violação àquela vedação em se tratando de consulta administrativa formulada por contribuinte diverso da autuada. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 2. 00 46 80 /2 00 8- 71 Fl. 429DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 430 2 PIS. COFINS. VEÍCULO DE DIVULGAÇÃO. AGÊNCIA PUBLICIDADE. DESCONTO PADRÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Integra o faturamento do veículo de comunicação todo o valor recebido do anunciante para veiculação de sua propaganda, dele não se excluindo a parcela paga, a título de desconto padrão ou comissão de agência de publicidade. Não se aplica o art. 19 da Lei nº 12.232/2010 nas relações entre particulares já que a lei disciplina a contratação de agências de publicidade pela administração pública. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2008 PROPOSTA DE DILIGÊNCIA. QUESTÃO INCONTROVERSA. DESNECESSIDADE. Deve ser indeferida proposta de diligência destinada a esclarecer fatos que não são controversos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2008 DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. Havendo pagamento antecipado, o prazo decadencial é contado de cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador, ressalvado a prática de dolo, fraude ou simulação. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. Recurso de Ofício Negado Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto da relatora. Por maioria de votos em negar a realização de diligência proposta pela relatora, vencidos Fábia Regina Freitas e Mônica Elisa de Lima. Pelo voto de qualidade em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos Fábia Regina Freitas, Mônica Elisa de Lima e Sidney Eduardo Stahl. Designado para elaborar o voto vencedor o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. O conselheiro Sidney Eduardo Stahl fará declaração de voto. Fez sustentação oral pela recorrente, o advogado Paschoal Raucci, OAB/SP 215520. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente da 3ª Câmara (assinado digitalmente) Fl. 430DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 431 3 Hélcio Lafetá Reis Relator ad hoc Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Sidney Eduardo Stahl, Luiz Augusto do Couto Chagas, Mônica Elisa de Lima, Fábia Regina Freitas e Andrada Márcio Canuto Natal. Relatório Por se tratar de acórdão da relatoria de Conselheiro que não mais compõe o Colegiado, fui designado como relator ad hoc neste processo, em razão do quê reproduzo o relatório elaborado pelo relator original e adoto o voto redigido pelo redator designado, bem como a ementa, em conformidade com os termos constantes da ata de julgamento. Tratase de Auto de Infração lavrado em face da ora Recorrente para exigir Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS e contribuição para o Programa de Integração Social – PIS (fls. 134/179) no valor total de R$ 53.486.413,81, aí inseridos multa e juros, relativas ao período de janeiro de 2003 a outubro de 2008. A acusação Fiscal resumese na ausência de recolhimento das mencionadas contribuições sobre valores recebidos pela Recorrente (Veículo de propaganda) para a Agência de propaganda. A fiscalização, com base em análise de leis e de alguns livros contábeis fornecidos pela Recorrente concluiu que no caso concreto a receita total, incluindo o chamado descontopadrão, seria da Recorrente (Veículo) que, por entender de forma diversa, não teria recolhido tributo sobre essa parcela. A Recorrente apresentou impugnação (fls. 193/230) apontando, em síntese o seguinte: 1 – Decadência em razão da inaplicabilidade ao caso concreto do prazo de 10 anos estabelecido pelos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212 e a consequente aplicação ao caso concreto do disposto no art. 150, par. 4º. do CTN. Nessa esteira, estariam decaídos os créditos atinentes ao período de janeiro de 2003 a novembro de 2003; 2 Insurgiuse apontando inadequada alteração do critério jurídico pela Fiscalização e a conseqüente violação ao art. 146 do CTN e ao art. 2º, XIII. da Lei n. 9784/99. Isso porque sobre o tema específico tratado nesses autos e a amparar a conduta da Recorrente havia a Solução de Consulta SRF n. 17, de 30 de abril de 2007, que explicitou que “o desconto devido à agência de propaganda previsto no art. 11 da Lei n. 4680 de 1965 não integra a base de cálculo da COFINS devida por veículo de divulgação”, bem como o Parecer da COSIT n. 198/2001, cuja conclusão a respeito da matéria era a mesma. No entanto, em 2008, outra Solução de Consulta da SRF de n. 24/2008, concluiu de forma diversa, reformando o entendimento até então vigente. Segundo explicitou a Impugnante em sua peça a nova orientação não deveria ter sido aplicada aos fatos geradores anteriores à sua publicação. 3 – Aponta, ainda, em relação à Solução de Consulta n. 17, destaca que, a despeito de não ser a Recorrente a Consulente no caso em tela, a matéria analisada naquela oportunidade consistia em interpretação de lei e não de fato concreto, sendo abstrata a análise. Ademais tanto a Solução de Consulta como o Parecer COSIT mencionam amplamente os veículos de divulgação e descontos de agência, não se referindo a um fato isolado, mas ao desconto de agência previsto na lei 4680/65. Fl. 431DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 432 4 4 – No mérito, aponta que as receitas que ingressaram em sua contabilidade a título de descontos de agência não constituem seu faturamento, nos termos do que determina o art. 3º. Da Lei n. 9.718/98 e do art. 2º. Do Decreto 4.544/02. Destaca que não se trata de receita que ingressa definitivamente no seu patrimônio, não é por ela auferida efetivamente, razão pela qual deve ser afastadas do campo e incidência do PIS e da COFINS, pois constituem receitas de terceiros. Cita jurisprudência específica do Eg. 2º. Conselho de Contribuintes e da 2ª. Turma da Câmara Superior a respeito do tema. A DRJ, analisando as razões expostas, houve por bem desprovêlas em parte apenas para afastar da autuação o período decaído (janeiro a novembro de 2003). O v. aresto recorrido (fls. 328/344) tem a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/10/2008 CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. Afastado, por inconstitucional, o prazo de dez anos para o lançamento das contribuições destinadas à Seguridade Social, a contagem do prazo decadencial regese pelo disposto no Código Tributário Nacional. Na hipótese em que há recolhimento parcial, o prazo decadencial de cinco anos tem início na data de ocorrência do fato gerador. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. A vedação de aplicação retroativa de critério jurídico modificado no curso do lançamento de ofício somente se aplica a um mesmo sujeito passivo. Não se verifica violação àquela vedação em se tratando de consulta administrativa formulada por contribuinte diverso da autuada. BASE DE CÁLCULO. VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO. FATURAMENTO. DESCONTOS DE AGÊNCIA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. O faturamento bruto dos veículos de comunicação decorre da venda dos seus espaços/tempos aos anunciantes. Os valores correspondentes aos chamados "descontos de agência" integram o valor do faturamento dos veículos de comunicação e são devidos às agências de publicidade por conta da intermediação entre anunciante e veículo, possuindo natureza de comissão. Assim, os "descontos de agência" vinculamse a momento posterior ao do auferimento da receita tributável pelos veículos de comunicação, dela não podendo serem excluídos por falta de previsão legal. Fl. 432DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 433 5 Em face do mencionado acórdão foi interposto recurso de ofício, conforme informação de fl. 345 e recurso voluntário pela contribuinte (fls.355/407), mediante o qual, de forma resumida, pleiteia a reforma parcial do julgado pelos seguintes fundamentos: 1 – Ilegitimidade da cobrança dos juros sobre a multa de ofício. Cita jurisprudência desse Eg. CARF a respeito do tema; 2 – Alega violação ao princípio da isonomia sob o fundamento de que o acórdão recorrido, ao deixar de aplicar aos contribuintes em geral interpretação dada à legislação ora tratada em consulta formulada por um contribuinte em igualdade de condições. Além disso, o art. 48, par. 11º. da Lei n, 9430/96 remeter à necessidade de publicação da consulta, remete ao que determina o art. 100 do CTN, pois se trataria de norma complementar. Também interessa para a demonstração da generalidade da consulta a disposição no sentido de que havendo divergência entre os entendimentos, haverá edição de ato especifico para a unificação de entendimento. Ademais, o par. 4º. do mesmo dispositivo aponta que as autoridades competentes observarão o quanto decidido. 3 – A alteração do critério jurídico pela Receita, por meio de outra Solução de Consulta de número 24, em junho de 2008 somente deve ser aplicada a partir dessa data, razão pela qual devem ser canceladas as exigências, com base nesse novo critério jurídico, de janeiro de 2003 a junho de 2008. 4 – Tece considerações a respeito da Lei n. 9.718/98 e do Regulamento do PIS e da COFINS para defender que a base de cálculo das mencionadas contribuições é a receita bruta auferida pela pessoa jurídica e não a receita de terceiros, ainda que apenas transitem em suas contas. 5 – Aponta, com base na legislação que rege a atividade de propaganda, que é comum que os veículos emitam em face do anunciante nota fiscal abrangendo todo o valor devido, incluindose aí o chamado desconto padrão de agência (20%), que é indicado na própria fatura. 6 – Menciona jurisprudência administrativa e judicial, requerendo a aplicação ao caso concreto. 7 – Requer a aplicação do Parecer COSIT n. 198, de 2001, que, em relação à matéria em tela, destacou que tal remuneração “é decorrência da relação jurídica estabelecida entre a agência de publicidade e o anunciante” e “o desconto de agência não integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP, como também não integra a base de cálculo da COFINS”. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Fábia Regina Freitas O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n. 70.235, de 06 de março de 1972, assim dele tomo conhecimento. Fl. 433DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 434 6 I Desde já adianto que do exame dos autos, verifico que a documentação trazida pela fiscalização para a autuação e pela contribuinte não são, por si só, suficientes para se firmar um juízo de valor a respeito das questões postas. Explico: A matéria em tela referese a inclusão ou não, na base de cálculo do PIS e da COFINS do veículo de comunicação (Recorrente), do valor atinente ao “desconto padrão de agência”. A celeuma se dá porque, de um lado, a fiscalização entende que o mencionado valor, ainda que transite temporariamente pelas contas do veículo (Recorrente), deve compor a base de cálculo dos mencionados tributos. De outra parte, o contribuinte defende que tal valor não integra definitivamente seu patrimônio, nem decorre de serviços por ele prestados, não se constituindo, portanto, base de cálculo das contribuições devidas pelos veículos. O que pude verificar é que nem a fiscalização solicitou, nem a Recorrente trouxe aos autos dois documentos que a jurisprudência desse Eg. CARF reputa essencial para o deslinde da causa, quais sejam: os contratos firmados entre o veículo e o anunciante e entre a agência e o anunciante se houver, bem como as faturas emitidas contra os anunciantes. Os documentos trazidos pela contribuinte, em atendimento às solicitações, foram: Contrato social, planilha informando receitas escrituradas pela contribuinte e demonstrativos da composição da base de cálculo das mencionadas contribuições, DIPJs, LALUR e livros contábeis do período e saldos das contas do Plano de Contas relativo ao ano calendário 2003. Veja que em momento algum a fiscalização ou mesmo o recorrente trouxe aos autos o contrato de prestação de serviços celebrado entre a recorrente e seus clientes, as notas fiscais emitidas contra os clientes da recorrente. Não se conseguiu, assim, estabelecer no caso concreto, a relação fática existente entre veículo (Recorrente), agência e anunciante (cliente) para se verificar se, de fato, tais valores poderiam ou não constituir receita da Recorrente. Buscouse, por meio de planilhas e livros, bem como por meio de análise da legislação estabelecer essa relação, o que, em função das peculiaridades desse tema, não é suficiente. Seria imprescindível a análise da relação contratual, da origem dessas verbas, bem como da forma com que fora faturada essa verba. Tal, entretanto, não foi feito. Assim, entendo que, para se firmar convicção em relação ao caso em tela é primordial que se baixe os autos em diligência para a apresentação desses documentos (faturas do período – do veículo em face do anunciante e, se houver, da agência em face do veículo ou do anunciante e contratos entre o veículo e seus clientes e entre os clientes e as agências – se houver), bem como para possibilitar tanto à Recorrente como ao Fisco a manifestação a respeito dos mesmos. II Caso, entretanto, seja superada a proposta supra, entendo que assiste razão ao Recorrente. Primeiramente, entendo que a Solução de Consulta n. 24, de 2001 deve ser aplicada ao caso concreto por força do que determina o art. 9º da Instrução Normativa RFB n. 1396/2013, que reza: Fl. 434DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 435 7 Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.434, de 30 de dezembro de 2013) Como se verifica, a própria Secretaria da Receita Federal reconhece que, ao contrário do que decidiu a DRJ, a Solução de Consulta pode ter efeito vinculante em relação a outros contribuintes e não apenas para o consulente. Caberia, assim, à fiscalização verificar o efetivo enquadramento da Recorrente ao caso concreto. No caso dos autos, pelo panorama traçado pela fiscalização e pela Recorrente, a situação resolvida na solução de Consulta n. 17, de 30 de abril de 2007, é a mesma, qual seja: Saber se o desconto padrão devido à agência de publicidade (art. 11 da Lei n. 4.680/65) integra ou não a base de cálculo devida pelos veículos de comunicação, como a Recorrente. No caso da Consulta que se pretende ver aplicada, a Receita Federal concluiu que o valor não integra a base de cálculo das mencionadas contribuições devidas pelo veículo de comunicação, já que tais valores seriam apenas repassados para as agências. Já no caso concreto, a Fiscalização concluiu pela incidência das contribuições sobre tais verbas, em total dissonância com a interpretação dada pela COSIT. Nesse passo, entendo que a autuação deve ser cancelada, nos moldes do que decidido na Solução de Consulta n. 17 de 2007, que corroborou o entendimento já consagrado no Parecer COSIT n. 198, de 2001. O fato de a Consulta n. 17 haver sido revogada posteriormente não afasta sua aplicação ao caso concreto por força do que determina o art. 146 do CTN, que reza: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Assim, considerando que o art. 9º. da IN n. 1396/2013, com redação dada pela IN 1434/2013, determina que as Soluções de Consulta possuem caráter vinculante para a Receita Federal e, considerando, ainda, que a Solução de Consulta n. 17 de 2007 trata do mesmo tema, concluindo que não incide sobre o PIS e a COFINS sobre desconto padrão de agência, deve ser cancelada a exigência compreendida até junho de 2008, quando foi publicada nova Consulta, a de número 24, reformando a anterior Consulta n. 17. III – Ainda que superada a questão relacionada à aplicação da Solução de Consulta, entendo que assiste razão à recorrente pelas seguintes razões, que passo a expor: Primeiramente, ainda que não seja determinante para o caso em tela, impõe se destacar que a presente autuação tem como base legal para sua interpretação o disposto na Lei Complementar n. 70/1991 e no art. 3º. Da Lei n. 9.718/98, incluindo seu parágrafo 1, que foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Fl. 435DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 436 8 A mencionada declaração de inconstitucionalidade se deu em sede de Repercussão Geral, por ocasião do julgamento do RE n. 582.235, daí porque aplicável ao caso por força do que determina o art. 62A do RICARF no que couber. Voltando ao tema objeto do Recurso Voluntário, qual seja se os descontos padrão recebido pelos veículos de comunicação e posteriormente repassados às respectivas agências de publicidade pelo serviço por ela prestados, na forma da lei, integram o não a base de cálculo do PIS e da COFINS devida pelo veículo entendo que assiste razão à Recorrente. É que a legislação que trata do tema não deixa dúvida de que nem toda a receita que circula pelo caixa da empresa será base para a tributação pelo PIS e pela COFINS. A legislação, mais especificamente o art. 2º. da já mencionada Lei n. 9.718/98 determina, inclusive, que as mencionadas contribuições serão calculadas com base no SEU faturamento. Ou seja, o faturamento passível de tributação pelo PIS e pela COFINS é o faturamento da própria pessoa jurídica, restando afastada a tributação no caso de haverem valores decorrente da prestação de serviços por terceiros. Ou seja, ainda que os valores decorrentes de “descontopadrão” seja efetivamente recebido pelos veículos no preço global da fatura, como entendeu a fiscalização, esse fato não quer dizer, por si só, que constitui receita própria, até mesmo porque os valores correspondentes ao desconto são escriturados em contas redutoras de receitas, compensando com o valor global lançado como receita. Nesse ponto, caberia ao Fisco comprovar que não houve o repasse desse montante às mencionadas agências ou que essa exclusão foi fraudulenta ou mesmo comprovar que, em verdade, esses valores correspondem efetivamente seriam custos do próprio veículo, o que não se procedeu nesses autos. Quanto à alegação de que não se poderia afastar a incidência das mencionadas parcelas porque tal exclusão não está expressamente prevista na legislação, entendo que ao julgador é dado interpretar a legislação de regência de cada tributo, até porque a lei não prevê ou descreve todas as realidades físicas possíveis. Nessa medida, entendo totalmente passível de exclusão da base de cálculo tal parcela atinente ao descontopadrão, quando recebido pelo veículo e repassado para as agências de publicidade em razão de decorrer de faturamento de terceiro, não passível de tributação pelo PIS e pela COFINS a teor do que determina o art. 2º. da Lei n. 9.718/98 Aproveito para citar o Processo nº 13808.000175/0074, Acórdão nº 9303002.207 – 3ª Turma, julgado pela Câmara Superior em sessão de 12 de março de 2013, conforme ementa colacionada abaixo, no qual por voto de qualidade, negouse provimento ao recurso, ficando vencidas as Conselheiras Nanci Gama, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffmann e os Conselheiros Rodrigo Cardozo Miranda e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva: Matéria COFINS.AGÊNCIAS DE PUBLICIDADE Recorrente LEO BURNETT Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Fl. 436DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 437 9 Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/1998 COFINS. BASE DE CÁLCULO. AGÊNCIAS DE PUBLICIDADE. Neste julgado por voto de qualidade foi considerado que o valor tributável da COFINS, devida na forma da Lei Complementar nº 70/91, é o faturamento da pessoa jurídica, assim entendido o total da receita proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, pressupondo–se que na falta de documentação hábil e idônea a demonstrar o contrário que a receita da recorrente é o valor total constante das notas fiscais faturas por ela emitidas contra os seus clientes. Com efeito, tratase de relações jurídicas absolutamente distintas. Assim entendeuse que a agência, em relação aos seus anunciantes, opera em nome e por conta próprios, significando a veiculação da campanha publicitária junto aos meios de comunicação um dos custos do serviço que presta e, por isso, não pode ser subtraído da base de cálculo das contribuições sobre a receita. Filiome à tese levantada pelos contribuintes no acórdão vergastado de que não pode constituir base de cálculo da recorrente o valor repassado a agência de publicidade. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso da Recorrente para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre o desconto padrão que é repassado às agências de publicidade. Julgo, por conseqüência prejudicada a análise do Recurso de Ofício. Apenas a título de complemento, quanto ao pedido do contribuinte de aplicação do que determina o art. 19 da Lei n. 12.232 de 2010, entendo por bem indeferilo e faço pela seguinte razão: A mencionada norma dispõe, segundo sua ementa, sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio das agências de propaganda e dá outras providências. Ou seja, a norma pleiteada pelo contribuinte diz respeito à contratação com o Poder Público, o que nãos e observa na hipótese. Ademais, o já referido art. 19 possuía, quando de sua aprovação pelo Senado Federal, o parágrafo único, cuja redação era a seguinte: O disposto nesse artigo se aplica inclusive à contratação de servi’.cos entre particulares, observadas normas de orientação expedidas pelo Conselho Executivo das NormasPadrão – CENP. O mencionado parágrafo foi vetado , conforme se verifica da Mensagem no. 203, de 29 de abril de 2010, na qual conta como razão do veto o seguinte trecho: “O projeto de lei disciplina a contratação de agências de publicidade pela administração pública, não adentrando nas relações entre os particulares que exercem atividades publicitárias com fundamento na Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965” A referida Lei nº 4.680/65 não dispõe sobre o tratamento tributário das pessoas que menciona. Assim a incidência das contribuições devidas pelas agências publicitárias e pelos veículos de divulgação, obedecia à regra geral das demais pessoas jurídicas. Nesta senda, para que se chegue à conclusão de não tributação recorrese à interpretação dos dispositivos legais e principalmente do art. 2° da Lei 9718/98 que traz em seu bojo o conceito de faturamento próprio e não de faturamento de terceiro, o que possibilita Fl. 437DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 438 10 excluir, ao meu ver, o descontopadrão de agência de publicidade, posto tratarse de faturamento desta. Como visto, resta claro que se torna inviável a aplicação da mencionada norma ao caso concreto, em que se prevê relação entre particulares. Caso, entretanto, fique vencida quanto ao provimento do Recurso Voluntário, entendo que o Recurso de Ofício deveria ser desprovido pelas seguintes e sintéticas razões: 1 A presente autuação levou em consideração, para contagem do prazo da constituição do crédito, o previsto no art. 45 da Lei n° 8212/1991, declarado inconstitucional pelo Eg. STF, conforme sumula vinculante n° 08/ STF. 2 Em razão de ter havido antecipação de pagamento, já que a autuação informa que houve insuficiência de pagamento da contribuição, o prazo deve se contar a partir do fato gerador do tributo, a teor do disposto no art. 150, par. 4° do CTN e da firme jurisprudência desse Eg. CARF nesse mesmo sentido. Fábia Regina Freitas Relatora Voto Vencedor Conselheiro Hélcio Lafetá Reis Relator ad hoc Conforme apontado no Relatório supra, tendo sido designado como relator ad hoc neste processo, adoto o voto redigido pelo redator designado, bem como a ementa, em conformidade com os termos constantes da ata de julgamento. Com todo respeito ao voto da relatora, a qual muito bem se pronunciou a respeito do seu entendimento sobre o presente processo, ouso discordar de suas conclusões em relação ao provimento do recurso voluntário. De princípio a relatora propôs a realização de diligência para que fosse providenciada a juntada aos autos notas fiscais e contratos de prestação de serviços celebrados entre a recorrente e as agências de publicidade e anunciantes. Serviriam para a análise das relações contratuais estabelecidas e para demonstração da forma em foram faturados os recursos envolvidos. Neste sentido, entendo que não há controvérsia estabelecida em relação aos fatos ocorridos. A fiscalização efetuou o lançamento discriminando os valores excluídos das bases de cálculo do PIS e da Cofins, esclarecendo a origem dessas exclusões e as razões de direito pelas quais não seriam admitidas. Por sua vez, em sua impugnação, a contribuinte não contesta questões fáticas do lançamento, apenas questões de direito. Assim não foi estabelecida qualquer controvérsia em relação à base de cálculo, valores e origem do lançamento. O próprio contribuinte nunca solicitou a realização de diligências para esclarecimento de qualquer questão relativa ao lançamento, ao contrário, toda a sua defesa está amparada em questões de direito. Portanto, por esta razão, entendo que a diligência solicitada pela ilustre relatora não tem o condão de trazer qualquer luz ao deslinde do julgamento e deve ser rejeitada. MÉRITO Fl. 438DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 439 11 O contribuinte defende, em síntese, que houve mudança de critério jurídico no lançamento o que não é permitido nos termos do art. 146 do CTN. Afirma que o seu procedimento estava amparado em entendimento da própria Receita Federal quando teria proferido a Solução de Consulta nº 17, de 30/04/2007, cuja ementa está citada na impugnação. A conselheira relatora dá razão ao recorrente com base no art. 9º da IN RFB nº 1.396/2013, abaixo transcrito: Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.434, de 30 de dezembro de 2013)(destaquei). Ocorre, que o dispositivo normativo só aplica efeito vinculante às Soluções de Consulta Cosit, a partir de sua publicação, e não a qualquer solução de consulta. No caso a Solução de Consulta nº 17, de 30/04/2007, cuja ementa foi publicada no DOU Seção 1, página 18, de 28/05/2007, foi proferida pela Divisão de Tributação Disit da Superintendência da Receita Federal do Brasil da 4ª Região Fiscal. Portanto não sendo emitida pela Cosit não tem o efeito vinculante de que trata o citado art. 9º da IN RFB nº 1.396/2013. De fato, no período em questão, as soluções de consulta só tinham validade e efeito vinculante para os consulentes. Isto, a meu ver, por uma questão de segurança jurídica, já que o que se publicava era somente a sua ementa, sendo que pela ementa não era possível saber exatamente todo o contexto factual. A legislação sobre consulta tributária não permitia que fosse efetuada consulta sobre fatos hipotéticos ou situações em tese (art. 46 do Decreto nº 70.235/72). De forma que não era possível saber qual o procedimento adotado pela consulente em relação à forma de seu relacionamento comercial com as agências de publicidade, como eram emitidas as respectivas faturas e como o veículo de publicidade contabilizava as suas receitas ou o seu faturamento. Portanto é temerária a tese do contribuinte de que trataria somente de uma questão de interpretação do direito e que seria aplicável o princípio da isonomia tributária. Como é sabido este princípio resumese em tratar igualmente os que se encontram em idêntica situação fática perante a lei. Somente a leitura de uma ementa em solução de consulta diversa não é possível presumir ou determinar que eles se encontravam em situação fática semelhante. Somente a partir da edição da IN RFB 1.396/2013, acima citada, é que se alterou a sistemática dos procedimentos e efeitos em relação às soluções de consulta. Como se percebe a competência para responder as consultas foi centralizada na Cosit, órgão central da Receita Federal do Brasil. Passou a ter efeito vinculante a todos e não só ao consulente. Antes disto a competência para emitir as soluções de consulta era pulverizada nas diversas superintendências da RFB e seus efeitos eram restritos aos consulentes. Veja o que dispõe o art. 46 do Decreto nº 70.235/72 a respeito da consulta: Art. 46. O sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado. Fl. 439DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 440 12 Parágrafo único. Os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais também poderão formular consulta. (destaquei) Evidente que não se pode afirmar que os fatos determinados constantes do presente processo são idênticos aos fatos objetos da referida solução de consulta. No caso o próprio contribuinte poderia ter formulado um processo de consulta, esclarecendo os fatos e solicitando a correta tributação nos termos da legislação aplicável. Por conseguinte é de se concluir que não houve quebra do princípio da segurança jurídica ou mudança de critério jurídico, pois o art. 146 do CTN, abaixo transcrito, determina que não pode haver mudança de critério jurídico, anteriormente estabelecido, em relação ao mesmo sujeito passivo, sendo certo que o sujeito ativo até então não havia sequer se pronunciado anteriormente sobre os procedimentos de tributação adotados pela recorrente. Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. (destaquei) Concluindo então que referida solução de consulta não tem qualquer poder de vinculação em relação ao contribuinte resta então a análise da questão controversa se as comissões pagas às agências de publicidade pela recorrente podem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da Cofins com base na Lei nº 9.718/98. Neste ponto a ilustre relatora concluiu que não deve haver a tributação destes valores por eles não se constituírem em faturamento do veículo de comunicação e sim da agência de publicidade. Ou seja seria faturamento de terceiros que simplesmente transitam pelo caixa da recorrente sem lhe pertencer. Ao contrário do IRPJ e da CSLL, em que se tributa o lucro ou a diferença entre as receitas e despesas, as contribuições ao PIS e Cofins, na sistemática determinada pela Lei nº 9.718/98 a tributação é incidente sobre o total do faturamento, assim entendido, as receitas provenientes da venda de mercadorias, de serviços ou de ambos, ou ainda as receitas provenientes decorrentes de suas atividades operacionais. No caso sob análise, a fiscalização tributou as receitas oriundas do faturamento realizado pela recorrente, com base nas notas fiscais por ela emitidas e que decorriam dos recebimentos realizados pela prestação de serviços aos seus clientes anunciantes de produtos diversos. A recorrente, sendo veículo de comunicação, emitia notas fiscais de serviços em favor dos anunciantes e repassava parte deste valor às agências de publicidade, na maioria das vezes produtoras dos anúncios que seriam divulgados. Neste sentido peço emprestado trecho do voto proferido pelo ilustre relator Henrique Pinheiro Torres, no processo nº 10783.902708/200856, no julgamento do Acórdão nº 9303002.598, abaixo transcrito: (...) No caso em exame, o veículo de divulgação recebeu o total do valor negociado, emitindo uma fatura comercial em nome do anunciante e, após, a agência de publicidade emitiu uma fatura comercial em nome do veículo de divulgação. São duas relações negociais que se formam. Uma entre o veiculo de divulgação e o anunciante e outra entre a agência de propaganda e o veículo de Fl. 440DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 441 13 divulgação. E cada uma dessas relações negociais haverá repercussão financeira, e, por conseguinte, tributária. No caso específico dos autos, a relação entre anunciante e veiculo de divulgação gera receita para este, no valor total da fatura por ele emitida contra àquele. Já na relação estabelecida entre a agência de propagada e o veículo de divulgação, a receita gerada será da agência, também, no valor da fatura comercial emitida contra o veículo anunciante. Quanto à tributação dessas receitas em relação ao PIS e à Cofins, não há novidade: comporão o faturamento tanto da agência quanto do veículo de divulgação, e, por conseguinte, integrarão a base de cálculo dessas contribuições, devidas por essas duas pessoas jurídicas. Assim, a receita referente à fatura emitida pelo veículo de divulgação deverá ser, por ele, oferecida à tributação dessas duas contribuições. O mesmo procedimento é esperado da agência de publicidade, em relação à receita recebida do veículo de divulgação. Notese que as faturas emitidas, tanto pelo veículo de divulgação contra a anunciante, quanto a da agência contra o veiculo de divulgação, referemse a serviços prestados por duas pessoas jurídicas distintas, e cada uma delas foi remunerada pelo serviço prestado. Essa remuneração, qualquer que seja a classificação adotada, contábil, fiscal, econômica, não importa, representa faturamento da prestadora do serviço, e como tal está sujeita à incidência do PIS e da Cofins. (...) Portanto a conclusão inequívoca que se chega é que os valores pagos às agências de publicidade constituem custos/despesas necessárias à obtenção de receitas por parte dos veículos de comunicação e não podem ser excluídas das bases de cálculo do PIS e da Cofins por falta de previsão legal. Veja o que dispõe a Lei nº 9.718/98: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) $ 1º (revogado e não aplicável por inconstitucionalidade declarada pelo STF) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Fl. 441DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 442 14 Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) III os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; (Vide Medida Provisória nº 1.99118, de 2000) (Revogado pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. V a receita decorrente da transferência onerosa, a outros contribuintes do ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Medida Provisória nº 451, de 2008) (Produção de efeito) (...) Como se vê entre as exclusões previstas da base de cálculo a única que poderia se encaixar no caso em questão seria a do inc. III do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, acima transcrito, a qual trata das exclusões de receitas transferidas para outra pessoa jurídica. Porém este dispositivo foi revogado antes de regulamentado e, por esta razão não teve eficácia no mundo jurídico. Esta é a jurisprudência pacífica do STJ, conforme julgados abaixo transcritos: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI N.º 9.718/98, ARTIGO 3º, § 2º, INCISO III. NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 199118/2000. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 97, IV, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DESPROVIMENTO. 1. Se o comando legal inserto no artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP 199118/2000. Não comete violação ao artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional o decisório que em decorrência deste fato, não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a título de contribuição para o PIS e a COFINS. Fl. 442DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 443 15 2. "In casu", o legislador não pretendeu a aplicação imediata e genérica da lei, sem que lhe fossem dados outros contornos como pretende a recorrente, caso contrário, não teria limitado seu poder de abrangência. 3. Recurso Especial desprovido. (Superior Tribunal de Justiça, Resp n° 445.452 RS (2002∕00836607) DJ de 10/03/2003, Relator Min. José Delgado). Podese citar os seguintes precedentes administrativos, a respeito da impossibilidade de exclusão das chamadas comissões das agências de publicidade da base de cálculo do PIS e da Cofins: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2003 COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. COMISSÕES PAGAS A AGÊNCIAS DE PUBLICIDADE. Integra o faturamento do veículo de comunicação todo o valor recebido do anunciante para veiculação de sua propaganda, dele não se excluindo a parcela paga, a título de comissão de agência, às pessoas jurídicas que realizam a atividade de agenciamento de propaganda.(Processo 10435.000172/200710. Acórdão 3ª Turma da CSRF nº 9303002887, de 20/02/2014, relatoria do conselheiro Júlio César Alves Ramos). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 30/08/2002 DESCONTO PADRÃO. AGÊNCIA PUBLICIDADE. VEÍCULO DIVULGAÇÃO. O desconto padrão pago pelo veículo de divulgação à agência de publicidade integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se aplica o art. 19 da Lei nº 12.232/2010 nas relações entre particulares já que a lei disciplina a contratação de agências de publicidade pela administração pública. Recurso Especial do Contribuinte Negado. (Processo nº 10783.902708/200856. Acórdão da 3ª Turma da CSRF nº 9303002598, de 09/10/2013. Relatoria do conselheiro Henrique Pinheiro Torres). Portanto entendo que as receitas recebidas pelo veículo de comunicação integram o seu faturamento, base de cálculo do PIS e da Cofins, e não há previsão legal para exclusão da base de cálculo dos valores repassados às agências de publicidade. APLICAÇÃO DOS JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Fl. 443DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 444 16 O recorrente defende que não é aplicável os juros Selic sobre a multa de ofício. Em seu recurso ele apresenta jurisprudência administrativa que vão ao encontro de sua tese. De acordo com o art. 161 do CTN, o crédito tributário não pago no vencimento deve ser acrescido de juros de mora, qualquer que seja o motivo da sua falta. Dispõe ainda em seu parágrafo primeiro que, se a lei não dispuser de modo diverso, os juros serão cobrados à taxa de 1% ao mês. De forma que o art 61 da Lei nº 9.430/96 determinou que, a partir de janeiro/97, os débitos vencidos com a União serão acrescidos de juros de mora calculados pela taxa Selic quando não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Entendo que os débitos a que se refere o art. 61 da Lei nº 9.430/96 correspondem ao crédito tributário de que dispõe o art. 161 do CTN. O art. 139 do CTN dispõe que o crédito tributário decorre da obrigação tributária e tem a mesma natureza desta. Já o art. 113, parágrafo primeiro, do mesmo diploma legal, define que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. Assim, se o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta, necessariamente deve abranger o tributo e a penalidade pecuniária. A multa de ofício aplicada ao presente lançamento está prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 que prevê expressamente a sua exigência juntamente com o tributo devido. Ao constituir o crédito tributário pelo lançamento de ofício, ao tributo somase a multa de ofício, tendo ambos a natureza de obrigação tributária principal, devendo incidir os juros à taxa Selic sobre a sua totalidade. Tanto é assim, que a própria Lei 9.430/96, em seu art. 43, prevê a incidência de juros Selic quando a multa de ofício é lançada de maneira isolada. Não faria sentido a incidência dos juros somente sobre a multa de ofício exigida isoladamente, pois ambas tem a mesma natureza tributária. Neste mesmo sentido, transcrevo abaixo algumas recentes decisões da CSRF: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2000 a 30/06/2000 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. O crédito tributário, quer se refira a tributo quer seja relativo à penalidade pecuniária, não pago no respectivo vencimento, está sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o mês anterior ao pagamento, e de um por cento no mês de pagamento. (CSRF, 3ª Turma, Processo nº 10835.001034/0016, Sessão de 15/08/2013, Acórdão nº 9303002400. Relator Joel Miyazaki). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Fl. 444DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 445 17 Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. (CSRF, 1ª Turma, Processo nº 13839.001516/200664, Sessão de 15/05/2013, Acórdão nº9101001657. Relator designado Valmir Sandri). Por fim, esclareço que concordo com a relatora quanto a negar provimento ao recurso de ofício e quanto a não aplicação ao caso do art. 19 da Lei nº 12.232/2010. Diante do exposto, voto por negar provimento aos recursos de ofício e voluntário. É o voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator ad hoc Declaração de Voto Conselheiro Sidney Eduardo Stahl. Em que pesem os excelentes votos da Relatora e do Relator designado para o voto vencedor ouso discordar de ambos em relação aos motivos do meu convencimento. A minha primeira discordância se refere à demonstração da materialidade do auto de infração em exame. Pelo que se pode observar o auto foi lançado consubstanciado nos seguintes motivos lançados no auto de infração, fls. 126/1281, a saber (os destaques são nossos): As receitas decorrentes da prestação de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens permaneceram sujeitas a apuração das contribuições para o PIS e para a COFINS pelo regime cumulativo, com base na Lei 9.718/98. Neste contexto, foi verificada a exclusão de valores significativos da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, sob a rubrica "outras exclusões e deduções" conforme as planilhas elaboradas pelo contribuinte (fls. 30 a 34 e 55 a 60), consoantes com seus livros contábeis e com as DIPJs apresentadas (fls. 17). Regularmente intimada, em 29/08/20 8 (fls 37 e 38) e em 24/11/2008 (fls. 45 a 47), a contribuinte informou que as exclusões referiamse comissões de agência, escrituradas na conta contábil 3120301010001 — Comissões de Agência, tendo como conta redutora a conta contábil 3120301010003— Cancelamento de Comissões (fls. 44 e 53). 1 Os números apontados por este Conselheiro se referem ao processo digital. Fl. 445DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 446 18 (...) Em 24/11/2008, a contribuinte foi intimada a esclarecer a base legal que amparasse as exclusões efetuadas (fls. 45 a 48). Após solicitação de prorrogação de prazo (fls. 49 e 50), a contribuinte atendeu ao Termo (fls. 51 a 64), informando, em síntese que (fls.62 a 64): (...) os valores em questão não se referem à receitas da empresa, e sim de terceiros, portanto não integram a base de cálculo das contribuições. as atividades de propaganda estão disciplinadas, há mais de quarenta anos pela Lei 4.680/65 e pelo Decreto 57.690/66 nos termos do artigo 3° da lei 4.680/65, a agência de propaganda tem personalidade jurídica própria, e é quem "estuda, concebe, executa e distribui propaganda", e mais, "por ordem e conta de clientes anunciantes", não se confundindo com o veículo de divulgação, empresa distinta e que tem personalidade jurídica diversa da primeira. o regulamento da Lei 4.680/65, aprovado pelo Decreto 57.960/66, em seu artigo 7°, estabelece que "Os serviços de propaganda serão prestados pela Agência", mediante contratação de honorários e reembolso de despesas, isso tudo sem a interveniência ou ingerência do veículo de comunicação (os negritos e sublinhados constam no original — fls. 62 a 64). E conclui às fls. 132: Uma vez que o desconto padrão de agência não importa em nenhum desconto incondicional concedido pelo veículo de divulgação ao anunciante, e que as exclusões permitidas na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS são apenas aquelas elencadas no § 2° do artigo 3° da Lei 9.718/96, acima transcrito essa fiscalização considerou as exclusões efetuadas pela contribuinte sob a rubrica de "comissões de agência", discriminadas na Tabela I, como indevidas, em razão da falta de previsão legal para tal. Em razão disto, é lavrado o presente auto de infração para a exigência do crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, relativo à contribuição para o PIS e para a COFINS, nos períodos e valores constantes na Tabela I, acrescido das respectivas multas de ofício e juros. O que fica evidenciado, portanto, é que em decorrência de uma exclusão na base de cálculo de valores supostamente decorrentes de pagamentos de comissão de agência é que a fiscalização lançou o auto. Aponto que os valores excluídos foram supostamente de pagamentos de comissão de agência porque a única referencia a tal fato é a alegação da contribuinte e no meu entender a mera alegação da contribuinte não é prova efetiva do fato. Fl. 446DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 447 19 Vejamos que o artigo 9º do Decreto n.º 70.235/1972 expressa o seguinte (os destaques são nossos): Art.9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.(Redação dada pela Medida Provisória n.º 449, de 2008 convertida na Lei n.º 11.941/2009) O que dispõe o artigo é que o lançamento deve ser amparado por provas indispensáveis para demonstrar a configuração do ilícito. Uma informação da contribuinte de que a exclusão deuse por conta do repasse da comissão de agência não tem o cunho de substanciar adequadamente o lançamento que deveria ter sido amparado pelos contratos, escrituração e notas fiscais cabendo ao fisco demonstrar que tal valor efetivamente é receita da empresa autuada. O que ficou configurado nesse auto foi um lançamento meramente teorético, sem substrato fático, isso quer dizer que se a contribuinte viesse e alegasse em sua defesa que não se tratava de redução da base de cálculo por conta de pagamento da “comissão de agência” ou “desconto padrão de agência” como apontado, informando que fora mero erro de lançamento ou que a redução se deu por qualquer outro motivo, apenas para exemplificar, o auto de infração deixaria de existir simplesmente porque a afirmação inicial havia sido contraposta, ou seja, contra mera alegação outra alegação é suficiente para contrapôla porque alegação não produz direito para qualquer uma das partes2. Nesse sentido, tenho que o referido auto está eivado de vício material insanável, sendo, portanto, nulo. Se isso não o fosse, tenho que, a se supor que realmente as exclusões foram decorrentes do desconto padrão de agência, feita uma leitura adequada, esses valores não compõem a base tributável pelo PIS e pela COFINS, sendo essa a minha segunda divergência. Como se vê, os valores que pretende a Fazenda Nacional sejam tidos como receita da recorrida tratamse da remuneração das agências de propaganda, isso é, desconto de agência como reconhecido pelo próprio auto de infração. O fato de a Recorrida ter informado que o valor se referia a comissão de agência não desvirtua a sua real natureza de desconto de agência, parcela que, data venia, não compõe a base de cálculo das Contribuições, conforme esclarece o Parecer Normativo Cosit n.º 08/2001 e conforme já decidido inúmeras vezes por esse Conselho, a saber: “PROPAGANDA E PUBLICIDADE – BASE DE CÁLCULO DESCONTO DE AGÊNCIA – COMISSÃO – BONIFICAÇÃO Não integra a base de cálculo da Cofins o “Desconto de agência” concedido por imposição legal, conforme valor fixado em tabela e obedecendo às Normas padrão da Atividade Publicitária (expedidas pelo CENP). Não é passível de exclusão 2 Allegatio partis non facit jus. Fl. 447DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 448 20 da base de cálculo da Cofins, o valor pago ao agenciador de propaganda a título de comissão pela intermediação de negócios. Também não se exclui da base de cálculo da Cofins a bonificação concedida por antecipação de pagamento. (...)”(Parecer Normativo Cosit n. 8/2001, negritamos) “PIS BASE DE CÁLCULO Se o veículo de comunicação não recebe diretamente do anunciante o valor da comissão da agência de publicidade pela veiculação de anúncio de propaganda ("descontos"), dessa forma não escriturandoo em conta de receita, tal valor não é base imponível da PIS, restando ao Fisco, por todos os meios lícitos, invertendo o ônus da prova, demonstrar que tal valor efetivamente é receita da empresa. Por outro lado, se o valor referente à comissão da agência é pago diretamente pelo anunciante ao agente veiculador do anúncio para que este a repasse à agência publicitária, sendo tal valor escriturado em conta redutora de receita, também tal valor não integra a base de cálculo do PIS. De igual sorte, resta ao FISCO, sendo seu o ônus, provar que tais valores não foram repassados ou que referemse a custos operacionais. Recurso voluntário a que se dá provimento” (AC 20173943, Rel. Cons. Jorge Freire, d.j. 16/08/2000, negritamos). “NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Descabido invocar o disposto no art. 62 do Decreto nº 70.235/72 para argüir a nulidade de lançamento destinado a prevenir a decadência de tributos e contribuições com a exigibilidade suspensa, porquanto esse dispositivo não alcança a providência formal de constituição do crédito tributário pelo lançamento, mas, sim, sua oposição ao contribuinte em medida de cobrança, no rito de inscrição na Dívida Ativa e conseqüente execução. NORMAS PROCESSUAIS. DCTF. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. Os créditos tributários declarados em DCTF com exigibilidade suspensa por força de medida judicial não importam em confissão de dívida, daí a imprescindibilidade do lançamento de ofício para prevenir a decadência do direito de constituir o crédito tributário. COFINS. BASE DE CÁLCULO. VALORES FATURADOS EM NOME PRÓPRIO REPASSADOS A TERCEIRO COMO COMISSÃO DE AGÊNCIA. DISTINÇÃO ENTRE RECEITAS E ENTRADAS. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. Os valores faturados em nome próprio por veículo de propaganda e depois repassados, a título de comissão, à agência de publicidade, conforme disposições legais e regulamentares e a praxe do mercado, não são receitas daquele nem integram a base de cálculo da Contribuição por ele devida. Distinção necessária entre receita e meras entradas. Se o legislador, constituinte e ordinário, elegeu como base de cálculo da COFINS signo presuntivo de riqueza, importa em desvalia do princípio constitucional da capacidade contributiva a tributação de valores que não se agregam ao patrimônio do contribuinte, mesmo quando faturados em seu nome, por efetivamente Fl. 448DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 449 21 pertencerem a terceiro, a quem posteriormente são repassados. A interpretação das normas deve se conformar à Constituição Federal. MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO ELISIVO DA DECADÊNCIA. TRIBUTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. É de ser afastada em relação à parcela da exigência compensada com amparo em provimento judicial. Recurso provido.” (AC 20214979, Rel. Cons. p/ acórdão Eduardo Rocha Schmidt, d.j. 12/08/2003, negritamos) Mas, para que não se diga que esse meu entendimento é meramente para seguir a jurisprudência apontada, passo a motiválo diretamente. Evidentemente, que não dá, simplesmente para confundir conceitos distintos, por mais parecidos que sejam. Quero dizer, se tem orelha de porco, lombo de porco, rabo de porco e pé de porco e anda, é porco; se não anda, é feijoada! A expressão receita está diretamente vinculada ao resultado da empresa. A formação do resultado decorre dos processos de mutação patrimonial das diversas categorias que compõem os elementos do custo e da receita3. Receita definese, segundo o autor, como a “quantidade de valor financeiro, originários de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do resultado” 4. Mais especificadamente esclarece Bulhões Pedreira que receita “é o valor financeiro cuja propriedade é adquirida por efeito do funcionamento da sociedade empresária. As quantidades de valor financeiro que entram no patrimônio da sociedade em razão do seu financiamento e capitalização não são receitas; na transferência de capital de terceiros a sociedade adquire apenas o poder de usar o capital; na de capital próprio adquire a propriedade de capital destinado a aumentar seu capital estabelecido” 5. Nesses termos, receita e resultado não se confundem: o segundo é mais extenso (conceito denotativo) que o primeiro. Ou seja, por força dessa distinção será possível dizer que receita tem a ver com valores cuja propriedade, sendo adquirida por força do funcionamento da empresa (atividade típica, receita operacional), excluiria a receita não operacional. Já a receita bruta designa a contraprestação da venda de bens e serviços, enquanto valor financeiro cuja disponibilidade a empresa adquire com a venda de bens ou a prestação de serviços. Nesse sentido, distinguese da receita líquida, que é aquele valor, “diminuído de deduções e abatimentos e dos tributos cujo fato gerador seja a venda dos bens ou o fornecimento dos serviços” 6. Só a receita bruta nesse sentido estrito é que equivale a faturamento. 3 cf. Bulhões Pedreira: Finanças e demonstrações financeiras da companhia – conceitos fundamentais, Rio de Janeiro, Forense, 1989. 4 pág. 455, grifei. 5 p. 456, grifei. 6 idem, p. 457. Fl. 449DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 10882.004680/200871 Acórdão n.º 3301002.630 S3C3T1 Fl. 450 22 Já o conceito de receita, como a nova fonte instituída pela EC n.º 20/98, é que significaria quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem as fontes do resultado: todas as receitas operacionais. Afinal, da receita operacional se excluem os valores que constituem a receita não operacional, os que entram no patrimônio da sociedade por força de financiamento e capitalização, o capital de terceiros do qual a empresa tem apenas o uso. Desse esclarecimento técnico decorre, então, que receita bruta e receita operacional não se identificam inteiramente. Quer dizer, porco é porco e feijoada é feijoada. Assim, a transição do desconto padrão de agência pelas contas da Recorrente não constitui receita ou faturamento sujeito à incidência das Contribuições por não integrar o patrimônio da mesma, ou seja, apenas transitam pelos cofres e pela contabilidade desta para depois serem repassados à agência por expressa obrigação legal. Tributarse esses valores implicaria em absoluto enriquecimento ilícito do Estado o que é defeso em uma sociedade civilizada. Permitir tal fato implicaria, ainda, em criar um precedente perigoso e ilegal, bastaria que se obrigasse em cada atividade que as cobranças fossem feitas em cascata de modo a cumular as incidências, ou seja, obrigandose, por ex., em uma obra que o empreiteiro recebesse o valor do seu serviço acrescido dos serviços do pintor, encanador e do pedreiro e repassasse ao pintor os valores a serem recebidos por aquele (o pintor) e pelo encanador e pelo pedreiro, e esse repassasse, obrigatoriamente ao encanador o valor devido a ele e ao pedreiro e esse último repassasse a parte devida ao pedreiro de modo que a receita que originalmente deveria ser 25% para cada pessoa envolvida na obra fosse tributada não uma vez, mas algumas, 4 vezes na conta do empreiteiro, três vezes na conta do pintor, duas vezes na conta do encanador e uma vez na conta do pedreiro, multiplicandose o que deveria ter uma base tributável de 100% para uma base tributável de 250%. Assim, entendo que a transição desses valores pelas contas da Recorrente não se configuram receitas passíveis de tributação e nesse sentido voto pelo provimento do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl Fl. 450DF CARF MF Impresso em 16/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/10/2015 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 29/10/2015 p or HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Numero do processo: 10540.900254/2008-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 09 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Jan 06 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 31/01/2003
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DEMONSTRADO.
Deverá ser admitida a compensação indeferida unicamente com base em DCTF declarada erroneamente uma vez comprovado, mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal da interessada, o direito creditório reclamado.
Recurso ao qual se dá provimento.
Numero da decisão: 3301-002.702
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/01/2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DEMONSTRADO. Deverá ser admitida a compensação indeferida unicamente com base em DCTF declarada erroneamente uma vez comprovado, mediante a apresentação de escrituração contábil e fiscal da interessada, o direito creditório reclamado. Recurso ao qual se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 54 0. 90 02 54 /2 00 8- 31 Fl. 61DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 21/ 12/2015 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS, Assinado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS 2 Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 4a Turma da DRJ Salvador (fls. 25/28 da cópia digitalizada do processo, doravante utilizada como padrão de referência), a qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade formalizada pela recorrente e indeferiu a compensação pleiteada, nos termos do acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2003 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. A apresentação de DCTF retificadora, após o despacho decisório que denegou a restituição, em razão da coincidência entre os débitos declarados e os valores recolhidos, deve vir acompanhada dos documentos que indiquem prováveis erros cometidos, no cálculo dos tributos devidos, resultando em recolhimentos a maior. Não apresentada a escrituração contábil/fiscal, nem outra documentação hábil e suficiente, que justifique a alteração dos valores registrados em DCTF, mantémse a decisão proferida, sem o reconhecimento de direito creditório, com a conseqüente não homologação das compensações pleiteadas. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Por bem descrever os fatos, reproduzo, abaixo, o relatório objeto da decisão recorrida: O estabelecimento acima identificado formalizou PERDCOMP eletrônica, fls. 08 a 12, visando compensar os débitos nele declarados com o crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior, do tributo de código 6912 – PIS (Programa de Integração Social), referente ao PA de 31/01/2003. A DRF/Vitória da Conquista emitiu Despacho Decisório eletrônico, nº de rastreamento 757696653, de 24/04/2008, fl. 03, não homologando a compensação pleiteada, em face de que o pagamento foi integralmente utilizado na quitação de débitos da contribuinte, “não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. Cientificada do despacho decisório em 05/05/2008, conforme informação à fl. 22, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, fls. 01 a 02, alegando que: ] efetuou pagamento a maior de valores devidos a título de PIS/Cofins, em face da não aplicação da Lei nº 10.637, de 2002; ] considerando as movimentações da empresa e com espeque na Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, o valor apurado do referido tributo fica limitado R$ 143,26. Assim, no período de apuração mencionado foi pago a maior o valor de R$ 7.325,39, que foi objeto de compensação, conforme PERDCOMP às fls. 08 a 12; ] requer, com base nos fatos relatados, o deferimento do processo de compensação. A ciência da decisão que manteve a exigência formalizada contra a recorrente ocorreu em 22/09/2009 (fls. 31). Inconformada, a mesma apresentou, em 22/10/2009, o recurso Fl. 62DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 21/ 12/2015 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS, Assinado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 10540.900254/200831 Acórdão n.º 3301002.702 S3C3T1 Fl. 62 3 voluntário de fls. 32/34, onde ressalta haver juntado aos autos documentação contábil e fiscal capaz de comprovar o direito creditório, o qual corresponderia a R$ 7.587,62, conforme demonstrado abaixo: Mês B/C Crédito Alíquota (%) Valor crédito Cred. estoque abertura Crédito do mês jan/03 446.823,15 1,65 7.372,58 215,04 7.587,62 Alega ainda o seguinte, verbis: Assim, em virtude das compras de mercadorias, lançadas no livro razão, fizemos (sic) jus ao crédito que nos é de direito haja visto (sic) que a Lei n° 10.637 institui o efeito nãocumulativo sobre o pagamento do PIS. Observase, a titulo de exemplo, mais uma vez, que o valor do PIS referente ao mês de Janeiro/2003 foi pago no valor de R$ 7.468,65 e lançado no Diário/Razão de acordo com o pagamento. Somente em 2004 depois de estar fechado o ano de 2003 percebemos que não usufruímos do direito ao crédito, então procedemos em fazer a compensação dos valores pagos a maior. Conforme cópias dos Livros Razão e Diário, em anexo, apontamos que no mês de Janeiro/2003 tivemos o valor de R$ 484.481,31 referente às compras. No entanto, sobre o valor de R$ 37.658,16 não incide PIS/COFINS, ficando assim o valor de R$ 446.823,15, como base para o referido crédito. Diante do exposto, requer seja dado provimento ao seu recurso. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco José Barroso Rios A ciência da decisão recorrida se deu em 22/09/2009 (fls. 31). Por sua vez, o recurso voluntário foi apresentado em 22/10/2009, tempestivamente, portanto. Ademais, o recurso preenche aos demais requisitos formais e materiais de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. A reclamante alega haver incorrido em erro quando do pagamento da contribuição devida no período, e que o débito declarado na DCTF original não corresponderia à realidade fática. Aduz que teria direito a crédito decorrente de compras realizadas no período no valor de R$ 484.481,31, deduzido do montante de R$ 37.658,16, onde não teria havido a incidência de PIS/COFINS. Assim, o crédito seria o resultado da aplicação da alíquota de 1,65% sobre a quantia de R$ 446.823,15, correspondente pois a R$ 7.372,58, que, somado ao crédito referente ao estoque de abertura (R$ 215,04), resultaria no valor total do crédito pleiteado, ou seja, R$ 7.587,62. Pelo que foi relatado, constatase que o sujeito passivo se alicerça no inciso I do artigo 3º da Lei nº 10.637, de 30/12/2002, que autoriza o desconto de créditos calculados sobre bens adquiridos para revenda, salvo as exceções legais elencadas pela norma em Fl. 63DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 21/ 12/2015 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS, Assinado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS 4 evidência. Também se baseia no artigo 11 da mesma norma, que dá direito a desconto correspondente ao estoque de abertura existente em 1º de dezembro de 2002. A título de comprovação apresenta demonstração do custo das mercadorias de janeiro a março de 2003 (fls. 41), demonstração do resultado do exercício de janeiro a março de 2003 (fls. 42), balanço patrimonial levantado em 31/03/2003 (fls. 43/46), razão analítico da conta mercadorias correspondente ao período de 02/01/2003 a 31/01/2003 (fls. 49/56) e registro de apuração do ICMS de janeiro de 2003 (fls. 58/59). Em análise da documentação acostada aos autos, temse, de fato, que o montante de mercadorias adquiridas no mês de janeiro/2003 corresponde a R$ 484.481,31, como ressaltado pela interessada (vide razão analítico do período às fls. 56). Ademais, segundo o livro registro de apuração do ICMS, a soma dos montantes correspondentes aos CFOP de aquisição de mercadorias para comercialização (1.102, 1.403, 2.102, 2.403), lançados às fls. 58, corresponde a R$ 485.273,37 (soma de 145.494,27 + 146.165,42 + 139.475,69 + 54.137,99), ou seja, valor bem próximo (um pouco superior) ao de R$ 484.481,31, consignado no razão analítico. Portanto, os valores acima, extraídos da escrituração da recorrente, estão bem próximos àqueles informados pelo sujeito passivo, razão pela qual, entendo, está provada a base de cálculo da contribuição passível de creditamento, com fundamento no inciso I do artigo 3º da Lei nº 10.637, de 30/12/2002. Da Conclusão Por todo o exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário interposto pela interessada. Sala de Sessões, em 09 de dezembro de 2015. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator Fl. 64DF CARF MF Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 21/ 12/2015 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS, Assinado digitalmente em 19/12/2015 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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Numero do processo: 13839.000926/2008-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/06/2004 a 30/06/2004
COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO.
Comprovada a inexistência do crédito utilizado na compensação, a mesma deverá ser considerada não homologada.
ANÁLISE DO CRÉDITO DEFINITIVA. ESFERA ADMINISTRATIVA.
A análise do crédito foi realizada em outro processo e é definitiva na esfera administrativa.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-002.771
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
Luiz Augusto do Couto Chagas - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. Comprovada a inexistência do crédito utilizado na compensação, a mesma deverá ser considerada não homologada. ANÁLISE DO CRÉDITO DEFINITIVA. ESFERA ADMINISTRATIVA. A análise do crédito foi realizada em outro processo e é definitiva na esfera administrativa. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. Luiz Augusto do Couto Chagas Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 00 09 26 /2 00 8- 50 Fl. 111DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 08/02/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 13839.000926/200850 Acórdão n.º 3301002.771 S3C3T1 Fl. 112 2 Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém PA: 1. Trata o presente processo de Declarações de Compensação (fls. 06/09 e 16/19), nas quais o interessado acima identificado visa extinguir débitos próprios, no valor total de R$ 631.892,60, utilizando suposto direito creditório oriundo do processo administrativo 13839.000040/0051, referente à contribuição para o PIS/Pasep. 2. Em sua análise, a Unidade de origem considerou não homologadas as compensações sob o seguinte argumento: “.... O interessado informou como origem do crédito para a presente compensação o processo administrativo 13839.000040/0051, referente a pedido de restituição de tributos pagos indevidamente ou a maior. O pedido de restituição foi indeferido pela DRF e a decisão foi confirmada pela DRJCampinas/SP, conforme Acórdão n° 0514419/2006 de 25/08/2006. Atualmente o processo encontrase no Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aguardando julgamento. Isso posto e considerando que o direito creditório citado como origem do crédito para a compensação não foi reconhecido, estando o processo 13839.000040/0051 pendente de julgamento pelo Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, proponho que a compensação apresentada não seja homologada, com a imediata cobrança dos débitos indevidamente compensados. À vista da informação supra, no uso das atribuições do artigo 188 da Portaria MF n° 95 de 30/04/2007 e do artigo 3° da Portaria DRF/Jundiaí n° 81 DOU de 24/05/2007, e com fundamento nos artigos 41 e 47 da IN SRF 460/2004, reeditados pela IN SRF 600/2005, e considerando que o direito creditório requerido no processo 13839.000040/0051 não foi reconhecido, não homologo as compensações declaradas.” 3. Cientificada em 10.03.2008 (AR fl. 30), a interessada apresentou, tempestivamente, em 08.04.2008, manifestação de inconformidade (fls. 31/37) na qual argumenta ser inverídica a informação acerca da inexistência dos créditos. Afirma haver sido reconhecido pela DRF/Jundiaí o direito a R$ 162.290,10, não tendo sido dado provimento à manifestação apresentada à DRJ/Campinas. Entretanto, no julgamento do recurso contra esta última decisão, o extinto Conselho de Contribuintes deu provimento parcial (anexa nas fls. 83/84 cópia da ementa, informando ainda não haver tomado ciência do inteiro teor da decisão). 4. Aduz haver efetuado sua declaração de compensação nos exatos termos da legislação vigente à época, que autorizava expressamente que essa declaração fosse Fl. 112DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 08/02/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 13839.000926/200850 Acórdão n.º 3301002.771 S3C3T1 Fl. 113 3 entregue no curso do processo administrativo em que se discute a validade do crédito em favor do contribuinte. Acrescenta: “À época da interposição do pedido objeto desta demanda administrativa, que se deu em data anterior A vigência da Lei n°. 11.051/2004, a legislação vigente autorizava expressamente a compensação de débitos próprios, de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com créditos oriundos de pedido de restituição, desde que pendente de decisão administrativa data do encaminhamento da Declaração de Compensação, conforme se observa no § 40 do artigo 21 da IN210/02: ‘§ 42 0 sujeito passivo poderá utilizar, na compensação de débitos próprios relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF, créditos que já tenham sido objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento encaminhado à SRF, desde que referido pedido se encontre pendente de decisão administrativa à data do encaminhamento da "Declaração de Compensação’(grifos nossos) Como se verifica na documentação anexa ao despacho ora guerreado, as declarações de compensação dos créditos provenientes do processo administrativo n°13839.000.040/0051 foram apresentadas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil em Jundiaí/SP em julho de 2004. Portanto, a ora Recorrente encontravase em situação idêntica à descrita na norma supra transcrita, pois tinha, e ainda tem, o seu pedido de restituição pendente de julgamento definitivo, podendo utilizar dessa disposição para promover o aproveitamento do indébito tributário sem prévia autorização das autoridades julgadoras do direito creditório. Destarte, tornase evidente o absurdo da tese defendida no r. despacho em debate, principalmente ao se observar a existência de decisão que deferiu, em parte, a restituição pleiteada no processo administrativo n° 13839.000040/0051, cujo crédito certamente foi malorado pelo atual acórdão proferido nos autos do recurso voluntário n° 136986, em favor da ora Recorrente, do qual aquarda ciência.” 5. Ao final requer: “Por todo o exposto, requer seja integralmente reformado o r. despacho decisório objeto da intimação número 056/2008 DRF/JUN/SEORT, lavrada pelo Serviço de Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Jundiaí/SP, a fim de que determine o sobrestamento dos autos do presente processo administrativo, sob n° 13839.000926/200850, até a decisão final nos autos do processo administrativo n° 13839.000040/0051, de modo que, uma vez reconhecidos os créditos em favor da Manifestante referentes à contribuição para o PIS paga sobre a parcela de outras receitas operacionais no período compreendido entre julho de 1988 e setembro de 1995, Fl. 113DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 08/02/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 13839.000926/200850 Acórdão n.º 3301002.771 S3C3T1 Fl. 114 4 nos termos exigidos pelos DecretosLeis números 2.445/88 e 2.449/88, sejam homologadas as compensações com os débitos de PIS, COFINS e IPI ora analisados, como medida de máxima JUSTIÇA! Alternativamente, requer sejam homologadas as compensações dos débitos ora guerreados com a parcela do crédito incontroverso nos autos do processo administrativo n° 13839.000040/0051, garantindose à ora Manifestante o sobrestamento da cobrança dos débitos remanescentes até a decisão final naqueles autos, para que, finalmente, sejam apreciadas as demais compensações realizadas.” A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém PA indeferiu a manifestação de inconformidade em Acórdão com a seguinte ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Anocalendário: 2008 COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. Comprovada a inexistência do crédito utilizado na compensação, a mesma deverá ser considerada não homologada. No seu Recurso Voluntário a contribuinte repete os argumentos da manifestação de inconformidade apresentados a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande MS. É o relatório. Fl. 114DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 08/02/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 13839.000926/200850 Acórdão n.º 3301002.771 S3C3T1 Fl. 115 5 Voto Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas Relator O recurso voluntário é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. A análise do direito às compensações realizadas no presente processo depende da existência ou não do crédito pleiteado pelo contribuinte no processo 13839.000040/0051. No processo 13839.000040/0051 a controvérsia estava restrita ao prazo prescricional para pleitear a restituição do PIS supostamente pago a maior em decorrência da declaração de inconstitucionalidade dos DecretosLeis de números 2.445/88 e 2.449/88. Assim, uma vez reconhecidos os créditos em favor da recorrente referentes à contribuição para o PIS paga sobre a parcela de outras receitas operacionais no período compreendido entre julho de 1988 e setembro de 1995, nos termos exigidos pelos Decretos Leis números 2.445/88 e 2.449/88, seriam homologadas as compensações com os débitos de PIS, COFINS e IPI. Consultando a situação do processo 13839.000040/0051, observase que a ciência do despacho decisório emitido pela DRF/Jundiaí/SP, que reconheceu parcialmente o pleito, deuse em 24/01/2002. Tendo discordado dessa decisão, a empresa apresentou manifestação de inconformidade à DRJ/Campinas. Nessa instância foi proferido o Acórdão DRJ/CPS n° 1.754, em 25/07/2002, que também indeferiu o pleito. Contra essa negativa a contribuinte recorreu ao Segundo Conselho de Contribuintes, onde, pelo Acórdão n° 201 14.942, de 02/07/2003, aquele colegiado anulou o processo a partir da decisão de primeira instância, posto que nesta não teria sido apreciado o mérito. Em sua nova análise, a Unidade de origem reconheceu o direito ao crédito no valor de R$ 162.290,10, em decisão de 15.03.2006, cuja ciência deuse em 22.03.2006. Em nova apreciação, a DRJ/Campinas indeferiu a manifestação de inconformidade, mantendo a decisão da DRF/Jundiaí. Na apreciação do recurso voluntário, a Segunda Câmara do Conselho de Contribuintes deu provimento parcial ao recurso voluntário, nos seguintes termos: Em face do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, a fim de reconhecer a semestralidade da base de cálculo do PIS, nos termos da Lei Complementar nº 7/70, cujo regramento permaneceu até fevereiro de 1996, sem qualquer correção da base de cálculo, devendo ser restituídos/compensados os valores recolhidos a maior, os quais devem ser corrigidos monetariamente, até 31/12/1995, com base na tabela anexa a Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar nº 08, de 27/06/97, e, a partir de 01/01/96, sobre os indébitos passam a incidir exclusivamente juros equivalentes à taxa Selic, acumulada mensalmente, até o mês anterior em que houver a restituição/compensação, acrescida de 1% relativamente ao mês Fl. 115DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 08/02/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 13839.000926/200850 Acórdão n.º 3301002.771 S3C3T1 Fl. 116 6 de ocorrência da restituição ou compensação, por força do disposto no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Entretanto, em consulta ao processo, verificase ainda que a decisão foi objeto de recurso da Fazenda à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com o seguinte pedido: Por todo o exposto, requer a União o provimento do presente recurso, para restabelecer a decisão de primeira instância, visto restar demonstrado que o prazo prescricional para repetição de indébito extinguese com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, nos termos dos artigos 165, I e 168, I, c/c art. 150, §1° do Código Tributário Nacional. A Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF emitiu decisão em 02.02.2010 (Acórdão 930300.565 3ª Turma), onde foi dado provimento ao recurso de ofício, com ciência da empresa em 15.04.2011. Dessa forma, tornouse definitiva a decisão administrativa, com a seguinte ementa: O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Portanto, no julgamento, foi adotado o entendimento de que já teria prescrito o direito à repetição de indébito, conforme requerido pela Fazenda Nacional: Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecerse que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. A decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais restabeleceu a primeira decisão da Unidade de origem que havia sido considerada nula pelo Conselho de Contribuintes. Portanto, inexiste crédito a ser utilizado nos presentes PER/DCOMP’s, conforme despacho decisório da DRF/Jundiaí. Não é possível voltar a discutir a questão do prazo para pleitear a restituição no presente processo, já que o assunto foi considerado definitivo na esfera administrativa com a publicação do acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, prolatado no processo de crédito, isto é, no processo 13839.000040/0051. Conclusão: Considerando o acima exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário. Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas Relator (ASSINADO DIGITALMENTE) Fl. 116DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 08/02/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL Processo nº 13839.000926/200850 Acórdão n.º 3301002.771 S3C3T1 Fl. 117 7 LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS Fl. 117DF CARF MF Impresso em 11/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 04 /02/2016 por LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS, Assinado digitalmente em 08/02/2016 por ANDRADA MARCIO CA NUTO NATAL
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Numero do processo: 10783.720371/2012-47
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Não há que se cogitar de nulidade quando o auto de infração preenche os requisitos legais, o processo administrativo proporciona plenas condições à interessada de contestar o lançamento e inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 142 do CTN ou nos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235, de 1972.
NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
Não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância quando ela foi proferida por autoridade competente, sem preterição do direito de defesa e elaborada com observância do disposto no art. 31 do Decreto 70.235/72.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 2.
Nos termos da Súmula CARF nº 2, de 2009, este Conselho Administrativo não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária, pelo que não se conhece de argumentos como o de suposto caráter confiscatório da multa de ofício.
PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE PESSOA FÍSICA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOA JURÍDICA. SIMULAÇÃO. GLOSA DE CRÉDITO.
Constatado que o negócio jurídico efetivo foi celebrado com fornecedor pessoa física, deve-se glosar o crédito de PIS e COFINS apropriado na operação, em conformidade com o art. 3º, §3º, I da Lei nº 10.833/03.
INTERPOSIÇÃO DE TERCEIRO. SIMULAÇÃO. FRAUDE E CONLUIO. MULTA QUALIFICADA.
A interposição simulada de terceiro alheio ao negócio jurídico, com o escopo de reduzir o montante do tributo configura fraude e conluio (Lei nº 4.502/64, arts. 72 e 73), justificando aplicação de multa qualificada (Lei nº 9.430/96, art. 44, §1º).
MULTA ISOLADA. ART. 74, § 15 E 16 DA LEI 9430/96. RETROATIVIDADE BENÍGNA. APLICAÇÃO.
Deve se afastar a exigência das multas isoladas aplicadas com base nos § 15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 em face da aplicação da retroatividade benígna prevista no art. 106, II, "a" do CTN, tendo em vista sua revogação pelo art. 27, inc. II, da Lei nº 13.137/2015.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3301-002.773
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões que dava provimento integral.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente e relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, José Henrique Mauri, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Luiz Augusto do Couto Chagas, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade quando o auto de infração preenche os requisitos legais, o processo administrativo proporciona plenas condições à interessada de contestar o lançamento e inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 142 do CTN ou nos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235, de 1972. NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância quando ela foi proferida por autoridade competente, sem preterição do direito de defesa e elaborada com observância do disposto no art. 31 do Decreto 70.235/72. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 2. Nos termos da Súmula CARF nº 2, de 2009, este Conselho Administrativo não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária, pelo que não se conhece de argumentos como o de suposto caráter confiscatório da multa de ofício. PIS E COFINS. REGIME NÃOCUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS DE PESSOA FÍSICA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOA JURÍDICA. SIMULAÇÃO. GLOSA DE CRÉDITO. Constatado que o negócio jurídico efetivo foi celebrado com fornecedor pessoa física, devese glosar o crédito de PIS e COFINS apropriado na operação, em conformidade com o art. 3º, §3º, I da Lei nº 10.833/03. INTERPOSIÇÃO DE TERCEIRO. SIMULAÇÃO. FRAUDE E CONLUIO. MULTA QUALIFICADA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 72 03 71 /2 01 2- 47 Fl. 35716DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 11 2 A interposição simulada de terceiro alheio ao negócio jurídico, com o escopo de reduzir o montante do tributo configura fraude e conluio (Lei nº 4.502/64, arts. 72 e 73), justificando aplicação de multa qualificada (Lei nº 9.430/96, art. 44, §1º). MULTA ISOLADA. ART. 74, § 15 E 16 DA LEI 9430/96. RETROATIVIDADE BENÍGNA. APLICAÇÃO. Deve se afastar a exigência das multas isoladas aplicadas com base nos § 15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 em face da aplicação da retroatividade benígna prevista no art. 106, II, "a" do CTN, tendo em vista sua revogação pelo art. 27, inc. II, da Lei nº 13.137/2015. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencida a Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões que dava provimento integral. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente e relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, José Henrique Mauri, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Luiz Augusto do Couto Chagas, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Fl. 35717DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 12 3 Relatório Por economia processual adoto o relatório elaborado na decisão recorrida, abaixo transcrito. "Preliminarmente, esclareçase que no presente Processo Administrativo Fiscal constam três autos de infração, o primeiro referente à constituição de crédito de PIS com acréscimo de multa de 150%, o segundo referente à constituição de Cofins com acréscimo de multa de 150%, e o terceiro referente à constituição de multa regulamentar isolada em razão de duas infrações distintas. De fato, em relação aos dois primeiros autos de infração, a empresa qualificada em epígrafe foi autuada sob alegação de falta/insuficiência de recolhimento de PIS/Cofins, decorrente da glosa de créditos considerados indevidos e fictícios, derivados da aplicação do regime da incidência nãocumulativa das referidas contribuições. No terceiro auto de infração, a Fiscalização constituiu multa isolada sobre o valor dos débitos indevidamente compensados, e, ainda, constituiu multa isolada sobre créditos objeto de pedido de ressarcimento considerado indevido. Desse modo, a autoridade fiscal constituiu, em relação à Cofins, o crédito tributário no valor total de R$ 13.163.075,93, incluindo juros de mora e multa qualificada de150%. E, em relação ao PIS, constituiu crédito tributário no valor total de R$ 2.864.280,91, incluindo juros de mora e multa qualificada de150%. E, finalmente, em relação às multas isoladas, constituiu crédito tributário no valor total de R$ 16.708.534,01. Tudo conforme consta nos autos às fls. 1989/2029. No Termo de Encerramento da Ação Fiscal (fls. 1660/1962), parte integrante e comum dos autos de infração, constituído de 303 folhas, a Fiscalização buscou fundamentar o alegado, acima resumido, mediante um conjunto de depoimentos reduzidos a termo, prova documental, especialmente, de cópias de notas fiscais, da escrituração contábil da empresa autuada, e ainda de documentos encaminhados pela Polícia Federal e Ministério Público. Cabe sintetizar, neste relatório, parte do referido Termo, cujo conteúdo foi decisivo para lavratura dos Autos de Infração, ora sob análise. Na peça, os AFRFB autuantes aduzem que: 1. a auditoria fiscal comprovou à saciedade que a Empresa autuada apropriou se de créditos integrais fictos decorrentes da compra de café, tendo sido analisados e recompostos os saldos dos créditos da não cumulatividade do período auditado; 2. a Empresa autuada lançou mão de um ardil disseminado por todo o Estado do Espírito Santo, e que também é praticado em todas as regiões produtoras de café do país, fato comprovado em diligências em outros estados; 3. a fraude consiste na interposição fraudulenta de pseudoatacadista para dissimular vendas de café de pessoa física para empresas exportadoras e torrefadoras, gerando créditos ilícitos; 4. a contribuinte escriturou notas fiscais de pseudoempresas atacadistas para acobertar as operações realizadas de aquisições de café em grãos diretamente de produtores rurais pessoas físicas; Fl. 35718DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 13 4 5. no caso da empresa, o valor das notas fiscais de compra emitidas por essas empresas de fachada, entre as quais L&L, Nova Brasília, WR da Silva e Ypiranga, ultrapassa R$ 250 milhões, apenas no período 2009/2010; 6. L&L, WR da Silva e Ypiranga, entre outras, estavam localizadas próximo à Nicchio, sendo incrível que não tenha verificado sua capacidade operacional, embora tenha efetuado, por vários anos, compra delas em valores vultosos; 7. Em Minas Gerais, no município de Manhuaçu, foram emitidas notas fiscais em nome das seguintes empresas de fachada: FA Jacob, CP Costa e MA Ferreira, totalizando compras destas empresas em valores elevados; 8. na verdade, em MANHUAÇU o quadro se apresentou mais emblemático: “Empresas” situadas uma ao lado da outra, desprovidas de patrimônio e capacidade operacional necessários ao seu objeto, tentando transparecer atacadistas de café, só que próximas, às vezes lado a lado, dos escritórios de compras das grandes exportadoras e torrefadoras nacionalmente conhecidas, inclusive da NICCHIO SOBRINHO; 9. Os créditos integrais foram glosados e reconhecidos os créditos presumidos, na forma da legislação aplicável, assim, as diferenças de PIS/Cofins foram lançadas e aplicadas as multas isoladas; 10. a fiscalização ora encerrada decorre das investigações originadas na operação fiscal “TEMPO DE COLHEITA”, deflagrada pela DRF/Vitória, em outubro de 2007, que resultou na comunicação de tais fatos ao Ministério Público Federal; 11. em 01/06/2010, deflagrouse a operação BROCA parceria do Ministério Público, Polícia Federal, e Receita Federal, onde foram cumpridos mandados de busca e apreensão em 74 locais, dentre os quais a sede da Empresa, ora autuada; 12. Não se pode deixar de registrar que após a deflagração da operação BROCA (junho a dezembro de 2010), as compras de café da NICCHIO SOBRINHO de cafeicultores do estado do ESPÍRITO SANTO foram documentadas com nota fiscal do próprio produtor (nota de produtor) e, então, as compras documentadas em nome de empresas laranjas foram canalizadas para o estado de MINAS GERAIS, em especial, MANHUAÇU; 13. entre os documentos obtidos ao longo da operação “TEMPO DE COLHEITA”, e que fundamentaram o a autuação, estão declarações de produtores rurais, maquinistas, corretores, sócios e pessoas ligadas às empresas de fachada, e, ainda, documentos relacionados a tais empresas; 14. do Ministério Público e da Polícia Federal a Fiscalização recebeu documentos fiscais e contábeis em papel e meio magnético, demonstrando de forma incontestável a fraude; 15. a motivação da operação Tempo de Colheita foi a flagrante divergência entre as movimentações financeiras de pessoas jurídicas atacadistas – na ordem de 3 bilhões de Reais nos anos de 2003 a 2006 – e os valores insignificantes das receitas declaradas; 16. dezenove (53%) das empresas atacadistas fiscalizadas foram criadas a partir de 2002, e passaram a ter movimentação financeira crescente e vultosa a partir do ano de 2003; Fl. 35719DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 14 5 17. ao contrário dos tradicionais atacadistas, tais empresas ocupam salas pequenas e acanhadas, sem qualquer estrutura física ou logística, nem dispõem de funcionários para operar como atacadistas; 18. para comprovar a existência do esquema de venda de notas fiscais, foram ouvidos produtores rurais, corretores e maquinistas; 19. com o objetivo de colher provas sobre o modus operandi do esquema, coletouse documentos e informações junto às instituições financeiras, além de diligências nas principais empresas exportadoras de café; 20. apurouse que algumas contas eram movimentadas por intermédio de funcionários das próprias empresas exportadoras compradoras do café, neste caso, as compras eram efetivadas diretamente junto aos produtores rurais/maquinistas pelos compradores dessas empresas e guiadas em nome de empresa laranja; 21. junto aos produtores rurais foi apurado que havia uma negociação direta, ou por meio de corretores, entre os produtores rurais e tradicionais maquinistas e empresas do ramo atacadistas, exportadoras ou indústrias, porém, nas notas fiscais apareciam como compradores pseudoatacadistas, tais como, Colúmbia, Do Grão, V. Munaldi, JC Bins, e outras; 22. os produtores rurais, via de regra, não preenchiam as notas fiscais, sendo que as mesmas eram preenchidas nos escritórios dos corretores e/ou compradores; 23. os corretores de café convergiram para firmar os pontos levantados pelos produtores rurais, especialmente, no que tange à utilização das pseudoempresas jurídicas para intermediar a venda do café do produtor para a comercial atacadista, inclusive, do pleno conhecimento da empresa, ora autuada, de tais operações; 24. os corretores afirmaram que as próprias empresas tradicionais de exportação e industrialização do café passaram a dificultar a compra com nota fiscal do produtor rural, exigindo notas em nome de pessoas jurídicas; 25. os corretores afirmaram que algumas empresas foram constituídas com a única e exclusiva finalidade de vender notas fiscais, e, ainda, que a Nicchio Sobrinho tinha pleno conhecimento, participava e se beneficiava do esquema fraudulento; 26. Os dirigentes da NICCHIO SOBRINHO não só sabiam de tudo como estavam no controle, pois os documentos mostrados neste Relatório, que foram apreendidos na própria NICCHIO SOBRINHO – “OPERAÇÃO BROCA” (fls. 600/902 e 1.052/1.380), comprovam, de forma irrefutável, que a empresa possuía um “CONTROLE DIÁRIO DE COMPRAS” de café onde registrava o nome do produtor/maquinista que havia vendido o café, bem como empresa de fachada usada para falsamente documentar a operação; 27. efetuaramse as glosas dos créditos integrais indevidos e compensados contabilmente pela Fiscalizada, mas a empresa tem direito ao crédito presumido, vez que informou ser o café destinado à revenda, beneficiado, padronizado, preparado e separados por densidade dos grãos com redução dos tipos de classificação; 28. a NICCHIO SOBRINHO preenche os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de café efetuadas com as cooperativas, logo, efetuouse a glosa dos créditos integrais sobre tais aquisições e apurouse o crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 1 0.925/2004; Fl. 35720DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 15 6 29. Na MEMÓRIA DE CÁLCULO foi relacionado mensalmente, de forma individualizada por fornecedor, as notas fiscais referentes aos bens adquiridos para revenda, cujos valores serviram de BASE DE CÁLCULO dos créditos a descontar de PIS/COFINS informados nos DACON´s; 30. o autuado realizou operações de vendas para o mercado interno e também para o mercado externo, impondo rateio dos créditos com base na proporção da receita bruta; 31. O crédito total disponível no mês é composto de duas parcelas: Uma vinculada às operações de mercado interno e a outra do mercado externo, a primeira é utilizada para descontar o PIS ou a COFINS apurado no mês, a segunda, além de ser utilizada para descontar o PIS ou a COFINS apurado no mês, seu saldo pode ser objeto de ressarcimento/compensação ao final do trimestre; 32. em resumo, as diferenças mensais apuradas e lançadas de ofício decorrem das glosas dos créditos integrais efetuadas pela fiscalização; 33. foi lançada a multa isolada sobre o valor total do débito indevidamente compensado, e sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido; 34. as centenas de registros contábeis referentes às notas fiscais das pseudo empresas atacadistas para apropriação dos correspondentes créditos não são meros erros contábeis, mas fraudes de efeitos relevantes para a Fiscalizada e para a Fazenda Nacional; 35. assim, considerandose ter ficado evidente a intenção dolosa do contribuinte em se eximir das contribuições sociais devidas, aplicouse a multa de ofício de 150% sobre os tributos lançados; O “Termo de Encerramento da Ação Fiscal” contém demonstrativos detalhados do procedimento de cálculo até resultar na contribuição devida. A base legal dos lançamentos de PIS/Cofins encontrase descrita no corpo dos autos de infração. No que se refere ao crédito principal da Cofins, a base do lançamento é a Lei nº 10.833/03, artigos 1º, 3º e 5º. Quanto aos acessórios legais: a multa teve por base o art. 10, parágrafo único, da Lei Complementar nº 70/91; e art. 44, inciso I (II) e § 1º, da Lei nº 9.430/96; enquanto o cálculo dos juros teve por base o art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96. No que se refere ao crédito principal do PIS, a base do lançamento é a Lei nº 10.637/02, artigos 1º, 3º e 4º. Quanto aos acessórios legais: a multa teve por base o art. 86, § 1º, da Lei nº 7.450/85; art. 2º, da Lei nº 7.683/88; e art. 44, inciso I (II) e § 1º, da Lei nº 9.430/96; enquanto o cálculo dos juros teve por base o art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430/96. A multa isolada (sobre o débito indevidamente compensado) fundouse no artigo 18 da Lei nº 10.833/03, com as alterações posteriores, incluindo aquelas promovidas pela Lei nº 11.488/07. Por outro lado, a multa isolada (sobre o crédito indeferido) fundouse no artigo 74, § 15 da Lei nº 9.430/96, com as alterações posteriores promovidas pela Lei nº 12.249/10. Devidamente cientificada, em 12/03/2012 (fl. 2029), a interessada apresentou, à fl. 2249 e seguintes, em 11/04/2012, a correspondente impugnação, onde alegou, em resumo, que: Fl. 35721DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 16 7 1. impõese a nulidade de todos os atos praticados, inclusive os autos de infração, pois houve cerceamento do direito de defesa e do contraditório, vez que a autuada não pode participar da produção da prova, o que gera a invalidade do MPF; 2. a Autoridade Administrativa em momento algum oportunizou à empresa o direito de participar da colheita dos depoimentos prestados pelos produtores rurais, corretores e maquinistas; 3. o mesmo raciocínio se aplica aos documentos que a Receita diz ter recebido do Ministério Público; 4. o direito de crédito decorrente da nãocumulatividade está de acordo com a legislação, pois adquiriu bens de pessoa jurídica domiciliada no País para posterior revenda; 5. as aquisições de bens se deram por intermédio de pessoas jurídicas ativas no CNPJ e no Sintegra, com documentos que não foram declarados inidôneos e pagamentos efetuados por meio de transferência bancária; 6. não há atribuição legal, nem possibilidade de a empresa exportadora verificar a atuação da empresa intermediária, pois tal procedimento cabe à Receita Federal; 7. impende destacar que as empresas citadas como supostamente laranjas procediam por intermédio de corretores de café, vendendo para todo mercado brasileiro, sendo a Impugnante uma das adquirentes; 8. ao adquirir ‘café cru em grão’ o revende no mercado externo, em alguns casos, antes da revenda, o rebeneficia, sem o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos ou separar por densidade dos grãos; 9. o adquirente das sociedades cooperativas de produção agropecuária tem direito ao aproveitamento integral dos créditos da contribuição em referência, porque estas não têm direito à manutenção dos créditos ordinários originados da aquisição de bens e serviços; 10. a cadeia produtiva do café a ser exportado pressupõe três etapas; 11. na primeira etapa, a venda de café de pessoa física, produtor rural, não há Cofins incidente sobre a venda para cooperativa, mas a venda de pessoa jurídica (cerealista, agropecuária e sociedade cooperativa) para cooperativa de produtos do código NCM 9.01, fazse mediante suspensão da exigibilidade; 12. o adquirente necessita ter os requisitos apontados na legislação para que a suspensão citada seja aplicável: lucro real, exerça as atividades citadas no §6º do art. 8º, caput, da Lei nº 10.325/2004, e utilização do produto in natura ou insumo na fabricação de produtos classificados no capítulo 9 da NCM; 13. em virtude da suspensão na etapa anterior sociedades cooperativas de produção agropecuária têm direito ao aproveitamento presumido dos créditos da contribuição, visto que produzem “café cru em grão”; 14. a sociedade cooperativa de produção agropecuária, inclusive agroindustrial, antes adquirente na 1ª etapa, agora, fornecedora, vende “café cru em grão” beneficiado para empresa exportadora, no caso, a empresa ora impugnante; Fl. 35722DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 17 8 15. nesse caso, a recorrente/adquirente tem direito ao aproveitamento do crédito integral, se a venda decorre de ato nãocooperativo; 16. se a venda decorre de ato cooperativo, a recorrente/adquirente também tem direito ao aproveitamento do crédito integral, mas a legislação prevê ajuste na base de cálculo; 17. a autoridade fiscal desconsiderou uma das etapas do processo produtivo do café, mais especificamente, a 2ª etapa; 18. somente na saída do café in natura, destinado à utilização como insumo de produção do café cru em grão, é obrigatória a suspensão da exigibilidade da Cofins, assim, o aproveitamento do crédito presumido ocorre apenas na segunda etapa, não sendo o caso da impugnante que atua na terceira etapa; 19. se os fornecedores da impugnante deixaram de recolher tributos ou apresentaram declarações falsas não cabe a esta qualquer responsabilidade; 20. responsabilidade solidária aplicase somente ao sujeito passivo e decorre sempre de lei, não podendo ser presumida; 21. a impugnante, se solicitada, entregaria os documentos de registros de CNPJ e Sintegra a respeito dos seus fornecedores, e, ainda, notas fiscais e comprovantes de pagamento; 22. a responsabilidade solidária não pode ser presumida, deve ser provada, como não foi provada, a compensação/ressarcimento deve ser deferida; 23. não há prova de dolo, e, além disso, a multa de 150% viola os princípios da proporcionalidade e do nãoconfisco. O impugnante cita legislação, doutrina e jurisprudência e, com base na argumentação expendida, requer: 1. produção de novas provas mediante diligências para conferência das notas fiscais, pagamentos efetuados e cadastros das pessoas jurídicas fornecedoras; 2. deferimento da juntada de documentos que acompanham a peça impugnatória; 3. nulidade da decisão exarada no Termo de Encerramento Fiscal e dos autos de infração de PIS, Cofins e Multa qualificada; 4. reconhecimento integral do direito creditório de PIS/Cofins decorrente das aquisições de cooperativa. Ao analisar referida impugnação a 17ª Turma da DRJ/Rio de Janeiro I, proferiu o Acórdão nº 1253186, de 25/02/2013, com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 Fraude. Dissimulação. Desconsideração. Negócio Ilícito. Comprovada a existência de simulação/dissimulação por meio de interposta pessoa, com o fim exclusivo de afastar o pagamento da contribuição devida, é de se glosar os créditos Fl. 35723DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 18 9 decorrentes dos expedientes ilícitos, desconsiderando os negócios fraudulentos, a fim de fazer recair a responsabilidade tributária, acompanhada da devida multa de ofício, sobre o sujeito passivo autuado. Uso de Interposta Pessoa. Inexistência de Finalidade Comercial. Dano ao Erário. Caracterizado. Negócios efetuados com pessoas jurídicas, artificialmente criadas e intencionalmente interpostas na cadeia produtiva, sem qualquer finalidade comercial, visando reduzir a carga tributária, além de simular negócios inexistentes para dissimular negócios de fato existentes, constituem dano ao Erário e fraude contra a Fazenda Pública, rejeitandose peremptoriamente qualquer eufemismo de planejamento tributário. Cooperativa. Regime de Suspensão da exigibilidade. Obrigatoriedade. A obrigatoriedade do regime de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, no âmbito da nãocumulatividade de PIS e Cofins, nas vendas da cooperativa agropecuária para a agroindústria, não se desqualifica pelo descumprimento de obrigações acessórias impostas às partes envolvidas no negócio, havendo, por outro lado, o benefício fiscal do crédito presumido para o adquirente. Multa de Ofício. Fraude. Qualificação. A multa de ofício qualificada deve ser aplicada quando ocorre prática reiterada, consistente de ato destinado a iludir a Administração Fiscal quanto aos efeitos do fato gerador da obrigação tributária, mormente em situação fraudulenta, planejada e executada mediante ajuste doloso. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2009 a 31/05/2010 Nulidade Não padece de nulidade o auto de infração, lavrado por autoridade competente, contra o qual o contribuinte pode exercer o contraditório e a ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal. Matéria não Impugnada Operamse os efeitos preclusivos previstos nas normas do processo administrativo fiscal em relação à matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, ou em relação à prova documental que não tenha sido apresentada, salvo exceções legalmente previstas. Juntada de Novas Provas Fl. 35724DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 19 10 A prova documental deve ser apresentada na impugnação; precluído o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, exceto quando justificado por motivo legalmente previsto. Diligência. Perícia. Desnecessária. Indeferimento Indeferese o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revelese prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 31/07/2009 a 17/02/2012 Multa isolada. regulamentar. Ressarcimento e compensação. Cobrança. Após decisão definitiva. A multa regulamentar aplicável em razão de compensação indevida, ou indeferimento de pedido de ressarcimento, pressupõe decisão proferida por autoridade competente, denegando formalmente o pedido, ou nãohomologando a compensação declarada; devendo ser cobrada apenas após a decisão administrativa definitiva, desfavorável ao contribuinte, nos respectivos processos de compensação e/ou ressarcimento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Não concordando com referida decisão o contribuinte apresentou recurso voluntário, fls. 35.435 em diante, por meio do qual apresenta basicamente os mesmos argumentos colocados em sua impugnação e que podem ser assim resumidos. nulidade do auto de infração e processo administrativo fiscal em face do cerceamento ao amplo direito de defesa. Argumenta que não foram observados o art. 5º, inc. LIV e LV da CF e os art. 2º, inc. X, 3º, inc. III, e 38 da Lei nº 9.784/99. Isto porque os depoimentos pessoais de testemunhas colhidos e utilizados foram realizados à sua revelia. Afirma que a fiscalização parte "de constatações fáticas particulares, pontuais e unilaterais para, com isso, construir uma 'conclusão generalizada' sobre o mercado e a empresa fiscalizada. Cita doutrina e jurisprudência do CARF para fundamentar as suas razões; nulidade da decisão recorrida por ter se valido de provas ilícitas. De acordo com o recorrente a decisão se valeu, em alguns de seus trechos, de provas colhidas no inquérito policial que embasou a ação penal da Operação Broca, autos nº 2008.50.05.005.383, ação que fora trancada por força do HC nº 2012.02.01.0143115, impetrado diretamente no TRF da 2ª Região. Transcreve ementa do citado HC a qual afirma a inexistência de crime de estelionato e de quadrilha; que deve ser mantido o seu direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins, uma vez que foram cumpridos, por parte do recorrente, todos os requisitos necessários à utilização dos referidos créditos, quais sejam, "a) aquisição de mercadorias de fornecedoras enquadradas na situação jurídica 'ativa' na RFB; b) emissão de nota fiscal de venda e registro das mesmas na contabilidade da empresa interessada; c) pagamento integral no preço via TED Fl. 35725DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 20 11 na conta corrente que as fornecedoras mantinham nos bancos mais tradicionais do País e d) real ingresso da mercadoria no estoque da adquirente". Relaciona, por amostragem, o nome de uma série de fornecedoras que estariam regulares na época da aquisição das mercadorias. Cita jurisprudência do STJ no sentido de que a obrigatoriedade de verificar a idoneidade de documentos e de regularidade da empresa é do fisco e não do contribuinte; afirma que "não há nos autos qualquer documento ou outro meio de prova que vincule a empresa recorrente às fornecedoras de café, senão na condição de compradora das mercadorias que lhes foram vendidas". Que na condição de compradora, a regra era a utilização do "corretor de café" para intermediar as operações de compra e venda, não sendo comum um relacionamento comercial entre o produtor e o adquirente do café. Desta forma, não havia preocupação da empresa em buscar maiores informações a respeito da fornecedora, sendo que todas as operações de compra estão devidamente registradas na contabilidade e escrita fiscal, fazendo prova em seu favor; sustenta que a Receita Federal, está tentando de maneira oblíqua fazer com que o recorrente repare o erário por obrigações tributárias que seriam de responsabilidade de suas fornecedoras de café. Defende que a legislação do PIS/Cofins não atribui como requisito para manutenção dos créditos tributários "ter ou não ter a vendedora armazém, imóvel próprio ou alugado, quantidade mínima ou máxima de funcionários, etc.". Cita doutrina para concluir que cabe ao fisco o ônus de provar o fato constitutivo do lançamento e também a improcedência do fato impeditivo de seu direito ao crédito, com base no art. 9º do Decreto nº 70.235/72; que enquanto a Receita Federal não declarar a inidoneidade, ou inaptidão, das pessoas jurídicas, atribuição que lhe é exclusiva, não há que falar em invalidade das aquisições dos créditos tributários efetuados, uma vez que foram adquiridos de empresas com seu funcionamento regular perante o cadastro do CNPJ; não há prova de fraude ou dolo, e, além disso, a multa de 150% viola os princípios da proporcionalidade e do nãoconfisco; cita a legislação de regência no sentido de garantir o direito ao aproveitamento integral do crédito nas aquisições de café das cooperativas. Cita, o que segundo ele seriam as três etapas de beneficiamento do café, para concluir que na aquisição das cooperativas ele não atua na 2ª etapa, que seria o beneficiamento propriamente dito, e nesta condição a aquisição do café das cooperativas seria integralmente tributada gerando por consequência direito ao integral aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins; insiste na realização de diligência para "i) conferir todas as compras da RECORRENTE, sobretudo as notas fiscais dos fornecedores, ii) os comprovantes de pagamento das operações via depósito bancário na conta corrente das empresas, bem como iii) os cadastros das pessoas jurídicas atacadistas de café nas Receitas Federal e Estadual, no período em que ocorreram aquisições de bens". Segundo a defesa a diligência também seria importante para "conferência da legalidade das aquisições provenientes do estado de Minas Gerais, principalmente do Município de Manhuaçu". É o relatório. Fl. 35726DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 21 12 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. Nulidade do Lançamento O recorrente solicita a nulidade dos autos de infração e do processo administrativo fiscal em face do cerceamento ao amplo direito de defesa. Argumenta que não foram observados o art. 5º, inc. LIV e LV da CF e os art. 2º, inc. X, 3º, inc. III, e 38 da Lei nº 9.784/99. Isto porque os depoimentos pessoais de testemunhas colhidos e utilizados foram realizados à sua revelia. Esclareço que não vislumbrei nos autos de infração constantes do presente processo, qualquer mácula que pudessem tornálos nulos. Prescreve o art. 59 do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pela Lei nº 8.748/93: Art. 59 São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; Todos os atos praticados no presente processo foram executados por pessoa competente e sem preterição do direito de defesa. Cumpre verificar que foram observados os requisitos fundamentais à validade do ato administrativo. Art. 10, inc. III e IV do Decreto 70.235/72: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: (...). III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. Por sua vez, assim dispõe o art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, Fl. 35727DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 22 13 identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Verificase que constam adequadamente descritos os fatos apurados pela autoridade, a fundamentação legal, a matéria tributável, os valores apurados e os fatos motivadores da autuação, permitindo ao contribuinte conhecer todos os elementos componentes da ação fiscal e, assim, propiciandolhe todos os meios para livre e plenamente manifestar suas razões de defesa. Não há nem incerteza e nem falta de liquidez na autuação, pois o valor exigido está apontado e a matéria tributável devidamente caracterizada e fundamentada. A análise de mérito destas questões podem levar à improcedência do lançamento e não a sua nulidade. O contribuinte insiste que houve cerceamento ao seu amplo direito de defesa e que não teriam sido observados o art. 5º, inc. LIV e LV da CF e os art. 2º, inc. X, 3º, inc. III, e 38 da Lei nº 9.784/99. Vejamos o que dispõe estes dispositivos constitucionais e legais. Constituição Federal Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...) Lei nº 9.784/99 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; (...) Fl. 35728DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 23 14 Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) III formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; (...) Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Vêse que a Constituição Federal garante no processo administrativo o contraditório e ampla defesa e que ninguém seja privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ora o contribuinte está exercendo o seu direito de ampla defesa. O Decreto nº 70.235/72, o qual regulamenta o processo administrativo tributário, garante duas instâncias administrativas para apresentação da defesa ao lançamento fiscal. Para tanto foi apresentada impugnação ao lançamento e agora, diante de improcedência da impugnação, está sendo apreciado o recurso voluntário. E nem há que se falar que o contribuinte esteja sendo privado de seus bens ou de sua liberdade, sem o devido processo legal, pois o objeto do presente processo é a exigência de crédito tributário e seus consectários legais, cuja exigibilidade está suspensa até a trânsito em julgado do presente processo. Não foi negado acesso ao contribuinte de nenhum elemento de prova constante do presente processo. Tanto é que ele faz referência aos depoimentos pessoais utilizados para compor a convicção da acusação fiscal. No caso a lei não determina que é direito do acusado de participar da tomada de depoimentos e demais diligências realizadas previamente ao lançamento fiscal. Ficaria até impraticável a realização da fiscalização nos contribuintes, caso eles tivessem que obrigatoriamente estar presentes em todos os atos fiscalizatórios. Não houve qualquer afronta aos dispositivos legais da Lei nº 9.784/99, acima citados. No presente caso, o contribuinte está exercendo o seu direito de defesa de forma plena. O fato de os autos de infração terem sido lavrados após colhidos os depoimentos de terceiros e coleta de provas e informações diversas, mas sem intimação prévia do contribuinte, não implica em qualquer ilegalidade. O contencioso administrativo só se inicia, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72 com a apresentação da impugnação ao lançamento por parte do contribuinte. Inclusive, nos termos da Súmula CARF nº 46, "o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário". Portanto afasto a preliminar de nulidade do auto de infração. Fl. 35729DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 24 15 Nulidade de Decisão Recorrida O contribuinte pede a nulidade da decisão recorrida por ela ter se valido de provas ilícitas. De acordo com o recorrente a decisão se valeu, em alguns de seus trechos, de provas colhidas no inquérito policial que embasou a ação penal da Operação Broca, autos nº 2008.50.05.005.383, ação que fora trancada por força do HC nº 2012.02.01.0143115, impetrado diretamente no TRF da 2ª Região. Transcreve ementa do citado HC a qual afirma a inexistência de crime de estelionato e de quadrilha. O objetivo do julgamento no processo administrativo é aferir a legalidade dos atos administrativos, para que estes coadunemse o mais próximo possível com a legislação tributária. O art. 31 do Decreto nº 70.235/72 que regula o processo administrativo fiscal, assim dispõe sobre o conteúdo da decisão de 1ª instância: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referirse, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Por sua vez, o art. 59, inc. II do mesmo decreto aborda as situações quanto à nulidade dos atos adminsitrativos: Art. 59 São nulos: (...); II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Vêse que a decisão a quo foi proferida por autoridade competente, está devidamente fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pelo contribuinte em sua impugnação. Não houve preterimento do direito de defesa, tanto é que o contribuinte em seu recurso voluntário denota perfeita compreensão do que foi decidido. Quanto a afirmativa de que a decisão teria sido embasada em elementos de prova declarados ilícitos pelo TRF da 2ª Região no HC nº 2012.02.01.0143115, concluo que esta afirmação não está correta. Neste sentido é relevante transcrever o trecho do recurso voluntário: (...) "Não obstante tais transcrições serem um absurdo por si só, é imperioso registrar que esses elementos probatórios encaixamse no conceito de prova ilícita, pois ação penal na qual se encontra vinculada (autos nº 2008.50.05.005383) foi trancada, isto é, extinta, por força da decisão proferida no HC n. 2012.02.01.014311 5, impetrado diretamente no colendo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. (Doc 02). No referido habeas corpus, a egrégia Primeira Turma Especializada do TRF da 2ª Região afirmou categoricamente a inexistência de crime de estelionato, bem como afastou com todo acerto a existência de crime de quadrilha. Eis a ementa do Fl. 35730DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 25 16 acórdão, cuja relatoria foi confiada ao eminente e culto Des. ANTÔNIO IVAN ATHIE (doc. 02): EMENTA: Princípio da especialidade. Ações visando redução e/ou não recolhimento de tributos não configura estelionato, face estarem tipificadas na Lei 8137/90. Artigo 12 do Código Penal. Tampouco existe eventual crime de quadrilha antes de existir o próprio crime que, em tese, fora praticado. Adaptação do voto do relator neste sentido, adotando a tese desenvolvida pelo Des. Abel Gomes, no julgamento. Ordem concedida, estendida aos demais acusados, para trancar a ação penal. (...) Da leitura da ementa resta claro que não houve qualquer declaração de que as provas obtidas e disponibilizadas à Receita Federal sejam ilícitas. A conclusão é evidente no sentido de que, pelo princípio da especialidade das penas, o crime que pode ter sido praticado pelos acusados é o previsto na Lei nº 8.137/90, ou seja, crime contra a ordem tributária. Portanto a ação penal que tratava dos crimes de estelionato e formação de quadrilha foi extinta. Claro que o crime contra a ordem tributária de que trata a Lei nº 8.137/90 não era objeto daquela ação penal, pois nestes casos, a denúncia só pode ser oferecida após a constituição definitiva do crédito tributário, a qual se dá após o trânsito em julgado dos processos de lançamento fiscal. Desta forma, afasto a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada pelo contribuinte em seu recurso voluntário. Mérito Glosa dos Créditos de PIS e Cofins nas Aquisições de Pseudo Atacadistas. O contribuinte argumenta em sua defesa que deve ser mantido o seu direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins, uma vez que foram cumpridos, por parte do recorrente, todos os requisitos necessários à utilização dos referidos créditos, quais sejam, "a) aquisição de mercadorias de fornecedoras enquadradas na situação jurídica 'ativa' na RFB; b) emissão de nota fiscal de venda e registro das mesmas na contabilidade da empresa interessada; c) pagamento integral no preço via TED na conta corrente que as fornecedoras mantinham nos bancos mais tradicionais do País e d) real ingresso da mercadoria no estoque da adquirente". Relaciona, por amostragem, o nome de uma série de fornecedoras que estariam regulares na época da aquisição das mercadorias. Cita jurisprudência do STJ no sentido de que a obrigatoriedade de verificar a idoneidade de documentos e de regularidade da empresa é do fisco e não do contribuinte. Afirma que "não há nos autos qualquer documento ou outro meio de prova que vincule a empresa recorrente às fornecedoras de café, senão na condição de compradora das mercadorias que lhes foram vendidas". Que na condição de compradora, a regra era a utilização do "corretor de café" para intermediar as operações de compra e venda, não sendo comum um relacionamento comercial entre o produtor e o adquirente do café. Desta forma, não havia preocupação da empresa em buscar maiores informações a respeito da fornecedora, sendo que todas as operações de compra estão devidamente registradas na contabilidade e escrita fiscal, fazendo prova em seu favor. Toda esta argumentação já havia sido apresentada na sua impugnação e foi rebatida de forma didática pela decisão recorrida. Da análise dos elementos apresentados pelo contribuinte em sua defesa constato que o conjunto de provas trazidos pela fiscalização são Fl. 35731DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 26 17 contundentes no sentido de que a recorrente efetivamente participou conscientemente de um esquema fraudulento para burlar a legislação tributária, sobretudo o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins de maneira indevida. As inúmeras notas fiscais de aquisição de café apresentadas pelo contribuinte e sua escrituração contábil e fiscal não afasta a acusação fiscal, ao contrário, o aproveitamento dos créditos depende efetivamente de todo os elementos apresentados pelo contribuinte, quais sejam: a) aquisição de mercadorias; b) emissão de nota fiscal de venda por parte do vendedor e seu registro na contabilidade do adquirente; c) pagamento do preço; e d) real ingresso da mercadoria no estoque da adquirente. Ora, a acusação fiscal não nega estes fatos, ao contrário concorda que foram realizados, mas relata com detalhes impressionantes, que tudo isto foi orquestrado para simular a verdadeira operação engendrada na compra do café, ou seja, foi colocado artificialmente entre o produtor rural e os verdadeiros adquirentes do produto, empresas atacadistas que só existiam para emissão de nota fiscal intermediária para permitir o aproveitamento indevido de créditos de PIS e Cofins. Longe de escorada em simples presunção, como argúi a Recorrente, a autuação encontra suporte fático, restando comprovada a simulação nas operações de compra às pessoas jurídicas atacadistas, já que de fato eram realizadas aos produtores pessoas físicas. O Termo de Encerramento da Ação Fiscal, fls. 1660/1962, é bastante detalhado e não há razão ao contribuinte em afirmar que não foi cumprido o art. 9º do Decreto nº 70.235/72. Por economia processual e considerando que o contribuinte não rebateu especificamente as conclusões decorrentes do acórdão recorrido, transcrevo abaixo parte do voto, no qual fica evidente sua participação no esquema de fraude. Portanto com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, utilizo partes da própria decisão recorrida como razões de decidir. (...) No quadro legal de regime nãocumulativo, que então se instituía, passou a ser tributariamente interessante adquirir bens e serviços de pessoa jurídica, e não diretamente de pessoa física/produtor rural. Assim, optar por uma pessoa jurídica, no caso atacadista de café, em detrimento de um produtor rural pessoa física, pode situarse de fato no domínio do assim chamado planejamento tributário do adquirente. Embora, claro, a introdução de um elo a mais na cadeia produtiva eleve os custos desse adquirente, pois aquele atacadista intermediário, além de seus custos operacionais normais, deverá recolher as contribuições incidentes sobre as receitas auferidas nas suas alíquotas normais (1,65% e 7,6%), podendo se creditar no percentual de apenas 35% do crédito, calculado com as mesmas alíquotas. Evidenciase, então, que a aquisição da mercadoria da Pessoa Jurídica, ao invés da aquisição direta do produtor rural, embora, resulte para o adquirente creditamento integral, o seu custo de aquisição necessariamente será maior. De qualquer forma, a escolha por uma forma, ou outra, poderá fazer parte de um planejamento tributário, sem qualquer óbice legal. Situação bem diferente é aquela em que a pessoa jurídica atacadista introduz se nesta cadeia sob os auspícios do adquirente, sob uma aparência de regularidade formal, apenas para gerar crédito para o comprador; porque, neste caso, o procedimento só gera uma vantagem global apreciável, para ambos, se este atacadista não cumprir com ônus tributário que lhe será próprio. Tal situação nada Fl. 35732DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 27 18 tem de planejamento tributário, tratandose de pura fraude fiscal. As provas dos autos militam a favor de que esta situação tenha de fato ocorrido. Devese notar, em primeiro lugar, que as pessoas jurídicas atacadistas, fornecedoras do contribuinte autuado, constituídas como visto quase todas já em pleno regime da nãocumulatividade, estiveram, quase sempre, em situação irregular no período em que foram fiscalizadas, seja por omissão em relação as suas obrigações acessórias, seja em relação ao pagamento de tributos... (...) No conjunto as empresas deste quadro movimentaram R$ 1,75 bilhão de Reais mas praticamente nada recolheram de PIS/Cofins, no período de 2003/2007. A este quadro de incompatibilidade entre volume financeiro movimentado e total recolhido de tributos, acrescentado de situação de omissão e inatividade declarada inapta, nula, baixada ou suspensa , juntase mais um fato, constatado em diligências nas empresas, nenhuma das empresas diligenciadas possui armazéns, nenhum funcionário contratado e, nenhuma estrutura logística. Ora, tudo que se espera de uma empresa atacadista de café é a existência de uma estrutura que a capacite movimentar grandes volumes de café. Ofende, portanto, a qualquer limite de razoabilidade a inexistência de depósitos, funcionários e logística, encontrando, ao invés disso, escritórios estabelecidos em pequenas salas comerciais de acomodações acanhadas. A fiscalização exemplifica a exiguidade e precariedade das instalações constatadas nas empresas diligenciadas, com a fotografia do estabelecimento da JC BINS (v. fl. 1675), cujo nome fantasia é Cafeeira Colatina, um imóvel de minguados 40 m2, com equipamentos e material de escritório: uma mesa, um armário, meia dúzia de pastas, telefone, fax e um computador. Vale sublinhar, contudo, que este mesmo atacadista de café movimentou mais de 149 milhões de Reais apenas no período de 2006 a 2007 (fls. 1674/1675). A fiscalização fornece outro exemplo de precariedade das instalações, com a fotografia do estabelecimento da Nova Brasília Comércio de Café Ltda (fl. 1678), onde o mesmo quadro de exiguidade das instalações constatadas nas empresas diligenciadas se repete, um imóvel de minguadas dimensões, com equipamentos e material de escritório: duas mesas, duas cadeiras, um armário, meia dúzia de caixas, telefone, fax e um computador. A Empresa, dotada de tal patrimônio, movimentou mais de 300 milhões de Reais, apenas no período de 2007 a 2009. Como fornecedora da Nicchio Sobrinho teria negociado mais de 8 milhões de Reais, apenas no curto período de janeiro a agosto de 2009 (fl. 1679). Tudo indica até aqui que as autodenominadas "atacadistas" são empresas de fachadas, que se prestaram a uma simulação/dissimulação de uma operação de compra e venda de café, pois financeiramente movimentavam grandes somas, mas não tinham como operar com as mercadorias. Além do fato de ter, como se viu, um existência fantasmagórica do ponto de vista da tributação, descumprindo obrigações acessórias e também a principal, consistente em pagar tributo. É cedo, porém, enunciar esta hipótese como provada, embora seja inegável sua plausibilidade. A impugnante alega que se o esquema ocorreu, não foi com sua conivência, que procurava tão somente adquirir café de pessoas jurídicas, afirmando nada ter a ver com qualquer fraude, ou prejuízo que as atacadistas, seus fornecedores, tenham perpetrado contra o Erário. Não é bem assim, como se verá na seqüência. Fl. 35733DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 28 19 Antônio Gava, inicialmente sócio e depois administrador da Colúmbia, no depoimento que se encontra às fls. 230/232 dos autos, corrobora a tese da auditoria de modo expresso, e, sem peias ou meias palavras, esclarece o modus operandi das empresas envolvidas: Que a Colúmbia funciona como recebedora da nota fiscal do produtor e emissora da nota fiscal de saída, que vai para o real proprietário do café, ou melhor, o verdadeiro comprador de café; O real comprador de café adquire o produto do produtor rural por intermédio de corretores de café; Que os compradores de café efetuam depósitos nas contas correntes da Colúmbia, e esta efetiva o pagamento aos produtores rurais.(destaquei) Registrese que Thiago de Resende Gava, filho de Antônio Gava, antes de fundar a Colúmbia, trabalhou na Nicchio Sobrinho. Logrou a Colúmbia negociar mais de 55 milhões de Reais em fornecimento de café para a Nicchio Sobrinho, apenas no período de 2006/2008. Em outro depoimento à Fiscalização, agora de Alexandre Pancieri, sócio da Do Grão, encontrase apoio para a hipótese de uma ação coordenada no sentido de fraudar a Fazenda Nacional. Todavia, o apoio desta vez vem no sentido de esclarecer outro aspecto da situação sob suspeita: a de que as empresas (ou pelo menos algumas delas) eram previamente montadas, não nasciam de um acordo livre das vontades dos sócios para atuar na mercado, mas eram engendradas por terceiros interessados: Indagado pela fiscalização, ALEXANDRE PANCIERI confirmou figurar no quadro societário da DO GRAO como interposta pessoa e revelou que, na verdade, é classificador de café na FONTE RICA, corretora de seu irmão Paulo Pancieri Júnior. Assegurou que DO GRAO foi constituída a pedido de LUIZ FERNANDO MATTEDE. (fl. 1687) Destacamos a afirmação do sócio da Empresa Do Grão, cujo quadro societário compunhase de apenas dois sócios, que a empresa fora criada "a pedido" do Sr. Luiz Fernando Mattede. A Empresa, dessa forma constituída, movimentou milhões, entre 2003/2006, mas não recolheu absolutamente nada aos cofres públicos a título de tributo, no período. Entre 2006 e 2008, a Do Grão teria negociado cerca de 9 milhões de Reais em café com a Nicchio Sobrinho. Porém, toda a estrutura empresarial da Do Grão restringese a uma pequena sala em Colatina. Vale notar que o Sr. Luiz Fernando Mattede Tomazi, citado no depoimento de Alexandre Pancieri, era um dos administradores da Do Grão, exercendo a função mediante procuração. Foi também um dos sócios fundadores da Acádia Comércio e Exportação Ltda, o outro era Flávio Tardin Faria, que, aliás, era o outro administrador da Do Grão. A Acádia Comércio e Exportação Ltda apresentou recolhimento nulo entre 2003/2009. Fl. 35734DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 29 20 Luiz Fernando Mattede Tomazi é ainda um dos sócios fundadores da L&L Comércio e Exportação de Café Ltda (fl. 1688), empresa que movimentou milhões entre 2003 e 2006, e apresentou recolhimento ZERO no período. Entre 2008 e 2009, a Do Grão teria negociado cerca de 12 milhões de Reais em café com a Nicchio Sobrinho. Fato notável é que as empresas Do Grão, Acádia e L&L funcionam no mesmo prédio (Av. Silvio Ávidos, Ed. Silver Center) , e ainda têm a companhia de mais quatro empresas fiscalizadas na mesma operação: Colúmbia, JC Bins, Stange's Corretagem e a V Munaldi ME. Fato apenas curioso não se tratassem de "atacadistas de café", atividade que por sua própria natureza exige espaço, funcionários e logística sofisticada. Quanto a esta última empresa citada V Munaldi ME, no depoimento de seu titular de direito Vilson Munaldi (fl. 1689) à Fiscalização é declarado que o verdadeiro proprietário é o Sr. Altair Braz Alves. O Sr. Altair Braz Alves confirmou o depoimento de Vilson Munaldi, admitindo ser o verdadeiro proprietário da V Munaldi ME, embora figurasse o nome daquele nesta condição. Mais esclarecedor ainda é o depoimento de Altair quanto ao modus operandi da engrenagem que vai se revelando como esquema fraudulento para vender notas fiscais e simular elo na cadeia produtiva inexistente, tendo por fim ultimo gerar fictícios créditos de PIS/Cofins no regime da não cumulatividade. No ano de 2006, a Nicchio Sobrinho registrou mais de 4 milhões de reais em notas da V. Munaldi. O depoimento completo de Altair está às fls. 275/278. Na seqüência, destacamse alguns pontos. O citado depoimento estabelece os seguintes pontos cruciais. Afirma que a empresa V Munaldi ME nunca foi atacadista, nem mesmo sequer atuou no seguimento de compra e venda de café, pois, a empresa foi criada unicamente para fornecer notas fiscais para os verdadeiros compradores de café, que adquiriam a mercadoria diretamente dos produtores rurais. Neste sentido, ao receber a nota fiscal do produtor rural por intermédio de officeboy do verdadeiro comprador, emitia Nota Fiscal de Entrada, e, na mesma data, emitia nota fiscal de saída para o verdadeiro comprador. Afirma ainda Altair que a operação real de compra e venda se dava diretamente entre o comprador final e o produtor rural, funcionando a sua empresa como repassadora de recursos financeiros dos compradores para os produtores rurais. Nesta linha, afirma que nunca teve qualquer contato com os produtores rurais, no que tange às operações descritas nas notas. Decorre logicamente, do que fora dito até agora, que a Empresa V Munaldi ME não era remunerada mediante lucro resultante da atividade de compra e venda de café, porque não realizava tais atividades, mas recebia "comissão", conforme admitira Sr. Altair, que precisou o valor na faixa de R$0,35 a R$0,50 por saca de café, pagos pelo verdadeiro comprador. Destaquese que Altair fora empregado da Nicchio Sobrinho, antes de se tornar o "proprietário" da V Munaldi (fl. 276). Em resposta à intimação da autoridade fiscal, as empresas Colúmbia, Acádia, Do Grão e L&L confirmam a dedução acima (v. fls. 248 e ss): Vale ressaltar que em alguns casos, a Fiscalizada nem mesmo procurava o vendedor/produtor, pois o comprador (seja indústria, exportador ou corretora), depois de fazer a negociação direta com o produtor ou com a corretora de mercado futuro, apenas informava a Fiscalizada que iria precisar Fl. 35735DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 30 21 de seus serviços, quais sejam receber a Nota do Produtor, receber o dinheiro, pagar o produtor e emitir Nota Fiscal de Venda/Viagem. Os recursos transitados pela conta da Fiscalizada são dos compradores do café, sejam estes corretores futuros, especuladores de mercado, indústrias torrefadoras, cerealistas, atacadistas ou exportadores. Os sócios e/ou gestores da fiscalizada, na realidade e em verdade, são e sempre foram agentes de comércio (corretores de café), sendo por imposição do mercado (empresas que atuam do mesmo modo que a fiscalizada) transformada em pessoas jurídicas, para continuar ganhando pelo serviço prestado e sujeitandose a situações como a presente fiscalização por exigência e imposição dos compradores, posto que esta seja a única forma de sobreviver em sua atividade comercial (gn) O depoimento denuncia a fraude, confirma seu modus operandi, e, ainda, demonstra a participação efetiva dos compradores, entre os quais está a contribuinte, ora impugnante. Não se trata de depoimento qualquer, mas dos próprios fornecedores da contribuinte. Observese no item 4, fl. 289, citação expressa à Nicchio Sobrinho: Dependendo da necessidade do Comprador em baixar seu caixa "dois" ou de gerar mais créditos de entrada para caucionar as vendas, solicitavam a emissão das notas com valores acima do mercado, inclusive acima da pauta fiscal, que via de regra já é mais elevada que o preço comercial. Todas as empresas fizeram e fazem uso desta prática, podendose destacar .... Nicchio Sobrinho, ... Algumas empresas Exportadoras/Indústrias comprovadamente, pelo que foi registrado até agora, efetivamente participaram da montagem e do uso do esquema fraudulento. Há prova documental neste sentido, e os depoimentos também convergem perfeitamente para este ponto. Por exemplo, no depoimento do corretor de café Arylson Storck de Oliveira, às fls. 412/414, textualmente se declara: "(...)ligava para as exportadoras com o objetivo de vender café de produtor rural e era informado de que não havia a menor possibilidade de que as exportadoras adquirissem café de pessoa física, que as exportadoras respondiam ao declarante que somente estavam aceitando café de pessoa jurídica" (item 2) "a maioria dos sócios ou titulares das empresas constituídas para guiar café para as exportadoras e Indústrias são exfuncionários das próprias exportadoras do Estado do Espírito Santo" (item 3) Fl. 35736DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 31 22 "pela emissão da nota fiscal para guiar o café para as exportadoras as interpostas empresas recebem um determinado valor por saca de café, que o 'mercado de nota fiscal' chegou a tal ponto que há uma disputa para ver quem vende a sua nota fiscal por um menor preço por saca de café " (item 4).(gn) O depoimento esclarece que as próprias exportadoras somente estavam aceitando café de pessoa jurídica, isto é, recusavam o café da pessoa física. Na verdade continuavam a comprar dos produtores rurais, apenas utilizavam pessoas jurídicas para "guiar o café", expressão, que neste caso, não passa de eufemismo para a prática simulatória/dissimulatória. Noutro depoimento (fls. 449/454), do corretor Luciano Arpini Gobbi, o depoente afirma que houve uma fase em que o produtor rural guiava diretamente o café para as exportadoras e indústrias e recebia diretamente o pagamento, mas depois estas empresas, exportadoras e indústrias, passaram exigir que o café fosse descarregado nelas com nota fiscal de pessoa jurídica. No depoimento do corretor João Carlos de Abreu Zampier (fls. 441 e seguintes, item 12), identificase os intermediários como empresas laranjas, cuja finalidade é vender nota fiscal: Que o declarante afirmou que o mercado de café se "prostituiu"porque alguns corretores começaram a negociar café dispensando a cobrança da comissão de corretagem, e devido ao aparecimento de empresas laranjas que entraram no mercado de café vendendo nota fiscal para ganhar um percentual sobre as vendas de café; (gn) Em mais um depoimento, de um outro corretor Valério Antônio Dallapícula , novamente de modo muito explícito é descrita a fraude (fls. 529/534), afirma, por exemplo, que os reais compradores (exportadoras e indústrias) perguntavam aos produtores quem iria "guiar" o café, muitas vezes elas mesmas indicando um nome, denunciando até uma reunião entre as reais compradoras e os corretores para passar "orientações", entre as quais, a de pulverizar o café guiado em várias empresas, diminuindo o volume da Colúmbia, a de não mencionar o nome do produtor rural no fechamento das operações, nem deixar pistas (telefone, email, MSN): Que a interposição de uma pessoa jurídica para mascarar a operação de compra de café das empresas acima relacionadas diretamente do produtor rural iniciouse com as próprias compradoras de café, que no inicio as notas fiscais do produtor eram trocadas pela nota fiscal da interposta pessoa dentro do próprio armazém da empresa compradora, que nessas operações o corretor recebia das compradoras o nome da interposta pessoa jurídica pelo qual o café do produtor rural era guiado para dentro do seu armazém;(gn) (...) Fl. 35737DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 32 23 Que então se criou um círculo vicioso: o comprador satisfeito com o café sendo guiado em nome de uma pessoa jurídica passou a solicitar que os corretores indicassem "empresas" para que os produtores rurais guiassem o café; (...) Que confirma a ocorrência de uma reunião na NICCHIO SOBRINHO, na qual o declarante estava presente, juntamente com outros corretores, onde foi dito que os corretores teriam de diminuir a quantidade de café guiado em nome da COLÚMBIA, pulverizando com outras "empresas"; (gn) (... ) Há, nos autos, outros depoimentos de corretores todos convergindo para os pontos acima destacados. As declarações dos produtores rurais esclarecem pontos adicionais e confirmam outros já sublinhados por corretores. É o caso do depoimento do produtor rural/maquinista Sr. Fernando Plantikow Neto (fls. 307/308): (...) 4)(...) que realizava venda de café de sua propriedade e de seus familiares, assim como, intermediava a venda de café de meeiros e pequenos produtores rurais da região diretamente com as seguintes empresas que por ora se recorda: (...), NICCHIO SOBRINHO e (...); 5)Que, a partir de um determinado momento, o declarante se recorda que os compradores dessas empresas, (...), (...) e Sr Edinho (Nicchio Sobrinho) indicaram que o declarante procurasse as 'empresas' Do Grão, Colúmbia, Acádia, L&L, dentre outras, para que guiasse o café do produtor rural para uma dessas empresas listadas; que, ao depois, era efetuada a troca da nota fiscal do produtor rural pela nota fiscal de uma das empresas indicadas guiando o café para a (...) Nicchio Sobrinho e (...); (...) 7) Que o declarante afirmou que é descontado um determinado valor, que chegava a R$1,00, do produtor rural, para pagar o fornecedor da nota fiscal que guiou o café para as empresas acima citadas; 8) Que o declarante afirmou que a troca de nota fiscal do produtor rural ocorria em um determinado Fl. 35738DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 33 24 ponto, previamente estabelecido, sendo que um moto boy comparecia para efetuar a troca; (...)(gn) Notase aí, na citação expressa à Nicchio Sobrinho pelo produtor rural/maquinista, o papel ativo da autuada na operação, fato que refuta a hipótese de fraude sem sua participação, exceto se é admitida a teoria conspiratória, onde "atacadistas", corretores do ramo e produtores rurais de café conspiram com o único propósito de prejudicar a contribuinte, ora impugnante. Mas diante da convergência irresistível dos depoimentos de personagens, que atuam com funções distintas na cadeia produtiva, a teoria conspiratória revelase mera fantasia. O exame de mais um depoimento firma mais ainda esta convicção. Tratase do depoimento do produtor rural Jarbas Alexandre Nicoli, a descrição detalhada torna inteiramente plausível a hipótese de uma intermediação fictícia com a participação ativa dos reais adquirentes (indústrias e exportadores) (fl. 322/323): 1) Que o declarante informou que é produtor de café na região de Jaguaré, com uma produção anual média em torno de 10.000 (dez mil) sacas, sendo a mesma em parceria/meação; 2) Que o declarante afirmou que a comercialização de seu café, produzido em meação, é feita por intermédio de corretores localizados em Colatina; 3) Que Paulo Zache, Junior Preti (RP COMISSÁRIA) e Fernando Alvarenga (CASA DO CAFE) são corretores de café em Colatina e que com quem o declarante, preponderantemente, mantém contato para a venda do café; 4) Que o declarante afirmou nunca ter negociado pessoalmente com a COLÚMBIA, (...) V. MUNALDI (...) ACÁDIA, DO GRÃO; (...) 6) Que o declarante afirmou que os corretores acima citados, por intermédio de FAX, repassavam o nome da empresa que deveria constar na nota fiscal do produtor rural; 7) Que o declarante afirmou que nunca pagou qualquer tipo de remuneração ou valor de corretagem para os corretores acima citados; (...) 10) Que a partir de 2003, ainda por intermédio de corretores de café da região de Colatina, o declarante não mais conseguia vender sua produção diretamente para exportadores e indústrias, sendo o declarante orientado pelos mesmos corretores a guiar seu café em nome de outras pessoas tais como: COLUMBIA e V. MUNALDI:, Fl. 35739DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 34 25 (...) 12) Que os corretores informavam ao declarante que as notas fiscais de produtor rural seriam trocadas quando o motorista chegasse nas redondezas de Colatina. que preferencialmente se dava em um posto de gasolina; que neste momento o próprio motorista ligava para determinado número de telefone, fornecido pelo corretor, comunicando a sua chegada a fim de possibilitar o recebimento da nota fiscal para o local onde o café era descarregado; (gn). E, finalmente, o depoimento do produtor rural Américo Barbosa Martins (fls. 295/296): (...) após concretizar a negociação, o café negociado por Junior Pretti é guiado por meio de nota fiscal de produtor do declarante em nome da COLUMBIA, e poucas vezes em nome da C DÁRIO ME, WR DA SILVA LTDA ME e WG DE AZEVEDO BRASIL COFFEE, (...); (...) após a descarga do café o corretor Junior Pretti informa ao declarante que o café foi descarregado/armazenado nos armazéns do (...), NICCHIO SOBRINHO e (...), em Colatina, e (...), em Vitória; O produtor rural (Américo Barbosa Martins) afirma que "do total dos recursos depositados na conta corrente do declarante por cada operação de venda de café é descontado o valor de R$1,00 por saca;que o declarante afirma queo próprio Junior Pretti dizia que esta quantia seria destinada à própria COLÚMBIA". Júnior Pretti aí referido é o corretor encarregado, no caso, da transação real e direta do produtor rural com a Nicchio Sobrinho ( e outras empresas), mas que também operava contatos entre a real adquirente e o pseudo adquirente do café do produtor rural, pois o produtor rural afirma na seqüência que "não conhece e nunca negociou com a COLÚMBIA, (...), ou seus sócios, sendo que o único contato do declarante na negociação do café era com o corretor Júnior Pretti" (fl. 296). A fiscalização intimou vários outros produtores rurais para esclarecer pontos dos negócios respectivos, dos resultados obtidos concluiuse, em resumo, que (1) os produtores rurais desconhecem as pessoas jurídicas que constam como destinatárias das suas próprias notas fiscais. Ou seja, eles negociavam o café com a adquirente Nicchio Sobrinho e outros compradores, mas nas notas eram substituídos pela Colúmbia, Do Grão, Acádia, L&L, Miranda Com. Exp. e Imp. de Café e outras pseudoempresas; (2) as notas eram ou preenchidas pelos reais compradores (Exportadoras e Indústrias), ou preenchidas pelo produtor com dados que lhes eram fornecidos pela Nicchio Sobrinho; (3) o café era retirado da propriedade rural pela Nicchio Sobrinho, e nos seus armazéns descarregado, (4) Sr. Carlos Henrique, genro do Sr. Nicchio Sobrinho, participa ativamente no setor de compra da Nicchio Sobrinho. Fl. 35740DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 35 26 Repitase: as 'pseudoempresas' que constam nas notas fiscais de venda dos produtores rurais não participam da negociação, são desconhecidas dos produtores rurais, mas aparecem no momento de preenchimento da Nota Fiscal por exigência do real comprador. Quando a Autoridade Fiscal requisita às Empresas Do Grão, Acádia, L&L e Colúmbia informar se era do "pleno conhecimento" dos comerciantes, exportadores e indústrias, ou seja, dos compradores de que apenas forneciam a nota fiscal, para respaldar operação, que na verdade se dava entre real comprador e produtor rural, a resposta corrobora o que já está fartamente provado: "Sim. Os grandes atacadistas, assim como os Torradores e os Exportadores tinham e tem pleno conhecimento de que as notas fiscais são vendidas, como também sabem que nossa empresa nunca recolheu nenhum valor de PIS e Cofins. Vale dizer que eles até incentivaram a abertura de varias empresas (...)". (v. por exemplo fl. 258, item 2). Acrescenta, em outro momento, que "regra geral, é o comprador (torrador, exportador ou atacadista) diretamente por si ou por meio do Corretor que o assessorou no negócio, que determina qual empresa vai faturar, ou melhor, emitir a nota Fiscal para guiar o produto da lavoura para os depósitos dos compradores". (v. por exemplo fl. 258, item 3, fine) Em outro momento ainda, relatam as empresas citadas Do Grão, Acádia, L&L e Colúmbia, que após fiscalização da Receita, as Torrefadoras passaram a exigir que os antigos maquinistas, "que antigamente faziam uso da nossa empresa para guiar o café, constituíssem empresas suas para guiar o café". E assim, explicam, surgiram outras atacadistas, "que na verdade são a personificação jurídica dos antigos maquinistas". Estas novas empresas "passaram a fazer os mesmos atos que os Grandes Atacadistas, Torradores e Exportadores, ou seja, comprar notas de pessoas jurídicas para acobertar as compras feitas diretamente dos produtores, já que os Maquinistas, só compram café dos produtores rurais de suas comunidades locais" (fls. 259/260, itens 6 e 7). Claro está que as empresas fornecedoras da empresa, ora autuada, tais como Do Grão, Acádia, L&L, Colúmbia e outras arroladas nestes autos, não operam no mercado de compravenda de café, mas atuam em outro 'mercado', a saber, 'mercado de compravenda de nota fiscal'. Esta conclusão sobejamente demonstrada por farto suporte documental presente nos autos, é constantemente ratificada nos depoimentos dos próprios envolvidos na fraude. Veja, por exemplo, o depoimento (fls. 539/541) de Thiago de Resende Gava, assistido por Advogado, sócio de fato da Colúmbia, admitindo que a W R da SILVA (para quem trabalhou) " nunca comprou nem vendeu um grão de café..", esclarecendo ainda a finalidade de toda a engrenagem montada: "que o objetivo das operações realizadas desta forma é proporcionar um ganho maior para as empresas exportadoras e/ou torrefadoras de café, pois se fosse emitida nota fiscal do produtor rural diretamente para as empresas exportadoras, estas não teriam direito ao crédito de tributos de 9,25% sobre o valor da compra de café. Que alem disso as empresas exportadoras/torrefadoras teriam que recolher o valor referente ao FUNRURAL sobre a nota fiscal do produtor rural (..)" Empresas como Nova Brasília, Colúmbia, Do Grão, Acádia, L&L, V. Munaldi, e outras funcionam como 'laranjas', termo, aliás, corriqueiramente Fl. 35741DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 36 27 empregado no meio, como se registra no depoimento dos corretores. Por exemplo, em seu depoimento Devanir Fernandes dos Santos "afirmou que as empresas exportadoras e Indústrias, compradoras de café, para os as quais o declarante atua como corretor de café, tem pleno conhecimento de que as empresas que constam nas notas fiscais como vendedoras de café são laranjas" (fl. 423, item 5). Quanto ao preço da nota fiscal vendida, até final de 2003 era de 1%, o valor de Hum Real por saca de café vigorou entre 2004 e 2006, pois conforme explicaram Do Grão, Acádia, L&L e Colúmbia "quando abriram muitas empresas novas, o preço foi caindo'" para R$0,50 ou R$0,30 (v. fl. 259, item 5). Observar também o que declara a Colúmbia à fl. 32, item b: "para a nossa empresa o que importa não é o preço da saca de café, mas sim a quantidade de sacas, já que a nossa remuneração (é)pelo número de sacas". A face financeira da simulação consistiu, conforme demonstrou a Fiscalização, quase sempre na abertura de contascorrentes pela real compradora (Indústria ou exportadora, por exemplo, Nicchio Sobrinho) em nome de uma "atacadista" (por exemplo, V. Munaldi), mas para ser movimentada por um procurador, corretor ou pelo próprio produtor rural (exemplo, Fernando Plantikow Neto): Por exemplo, a conta n° 52.1914 aberta em nome da V. MUNALDI no SICOOB unidade de BAIXO GUANDÚ ES, era movimentada pelo produtor/maquinista FERNANDO PLATIKOW NETO. Indagada sobre a origem dos depósitos na citada conta da V. MUNALDI, Adriana Lopes Dal Cól Soares, então tesoureira da unidade do SICCOB, esclareceu que, em sua maioria, eram da NICCHIO SOBRINHO (fl. 1709)(gn) Às fls. 1723/1724, no Termo de Encerramento Fiscal, há uma lista fornecida pela própria Colúmbia de contascorrentes abertas em seu nome, mas movimentadas por outras pessoas. Como prova documental (v. fl. 1731), a Fiscalização cita dois cadernos contendo anotações de Edson Everaldo Bortolozzo (o citado Edinho), comprador da Nicchio Sobrinho. No caderno de compra da Nicchio Sobrinho aparecem o nome do produtor rural e o nome da empresa "atacadista" contratada para guiar o café, isto é, para vender a falsa nota fiscal. Observese o exemplo destacado à fl. 1731, onde aparece o nome Mazolini (produtor rural) seguida do n° 999 (pedido) e da abreviação "Col" de Colúmbia. O diálogo reproduzido na seqüência, fl. 1732), confirma a real compra e já fecha a simulação. No caso a compra é do produtor rural Ocimar Gomes, mas a nota fiscal deveria ser da Ypiranga. No diálogo "Edinho" da Nicchio Sobrinho adverte o corretor duas vezes, primeiro com a expressão "acorda" e depois, mas diretamente, com "e se espalhar já sabe que acontece". Os diálogos mais completos encontramse reproduzidos às fls. 904/908 e estão recheados de expressões análogas às citadas. No trecho citado no Termo de Encerramento Fiscal (fl. 1732) aparece o número do pedido (nv 112): edinns (14:18:27): cafe do ocimar fica fechado edinns (14:18:31): qual firma? edinns (14:19:24): acorda Fl. 35742DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 37 28 Sidnei VG (14:19:31): Ypiranga edinns (14:19:38): nv 112 Sidnei VG (14:19:46): Agradecido... edinns (14:19:57): e se espalhar ja sabe que acontece Na nota fiscal da Nicchio Sobrinho aparece todo o combinado no diálogo, vide sua reprodução à fl. 909. O suposto vendedor é a Ypiranga, mas o número nv 112, referente ao pedido fechado do corretor com o produtor rural, aparece no canto inferior esquerdo do engendrado documento, e o transportador é o próprio Ocimar Gomes, o produtor rural! A prova da simulação/dissimulação é cabal. Entre outras provas documentais, há as planilhas de "controle diário de compras", que foram anexadas nos emails de Edson Bortolozzo (o Edinho) para os dirigentes da Nicchio Sobrinho. As planilhas encontramse às fls. 1103/1374 dos autos, e no relatório da Autoridade Fiscal concluise que: Essas planilhas de compras foram anexadas aos emails e encaminhadas por EDSON BORTOLOZZO aos dirigentes da empresa: SÉRGIO NICCHIO, JORGE NICCHIO, MAXWEL NICCHIO, NICCHIO JÚNIOR, PEDRO NICCHIO e outros. É mais um tipo de documento, onde restou, portanto, comprovado que os dirigentes da empresa tinham pleno conhecimento acerca das compras de café de produtores/maquinistas documentadas com notas de empresas laranjas. (gn) Também a planilha de fl. 1594 demonstra a existência da operação fictícia, pois ao lado da quantidade de sacas registrase o valor de R$1,30, que representa a aludida remuneração por saca do (pseudo) atacadista para "guiar" o café. As notas fiscais citadas na planilha (2a coluna) simulam a venda de "PJ" para outra PJ, encobrindo a venda real do produtor rural para a PJ: Por exemplo, a planilha mostra que no dia 26/05/2010 foi emitida a nota fiscal n° 4843 com 180 sacas de café ao preço unitário de R$234,00 para a NICCHIO SOBRINHO, referente à compra NV 0684/10 Confirmação n° 0197/10. Compulsando a nota fiscal n° 4843 , da RODRIGO SIQUEIRA, que fora apresentada pela NICCHIO SOBRINHO em atendimento à intimação fiscal, verificase que se trata de venda de Domingos Perim que conduziu o seu próprio veículo de placa MPO 1651 até o armazém da NICCHIO SOBRINHO (fl. 1.613). De documentos recebidos da Polícia Federal (fls. 224/225), a planilha de saídas da Colúmbia (v. fl. 1759 e ss) para a Nicchio Sobrinho deixa claro a distinção entre o vendedor ficto (a própria Colúmbia) e o vendedor real, pessoa física/produtor rural. A origem da mercadoria é o produtor rural, no caso Edmar Muller, e o destino é a Nicchio Sobrinho. Edmar Muller, no entanto, declarou que Fl. 35743DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 38 29 sua produção é negociada diretamente com Nicchio Sobrinho, mas que em determinado ponto era efetuada a troca das notas fiscais (fls. 304/305). A Fiscalização comprovou que a própria Nicchio Sobrinho depositava os recursos que a Colúmbia necessitava para o pagamento exato aos produtores rurais (fls. 1765/1766). Comparar a planilha de fl. 1764 (Razão Analítico da própria Nicchio Sobrinho) com a planilha de fls. 1765/1766: É curioso notar que a "venda" do café para a Colúmbia, e a "revenda" desta para a Nicchio Sobrinho eram efetuadas pelo mesmo preço, situação comercialmente muito heterodoxa. Antonio Gava (já citado sócio da Colúmbia) confirmou a mecânica de pagamentos da Nicchio Sobrinho aos produtores rurais e, simultaneamente, aos (pseudo) atacadistas (reproduzido parcialmente às fls. 1771/1772): (...) QUE, para pagar a NICCHIO SOBRINHO, mais precisamente para os sócios SÉRGIO, MAXUEL e JORGE, foi orientado por eles a vender nota fiscal, com vistas a possibilitar o creditamento das contrubuições PIS e COFINS por parte da empresa. QUE, esclarecendo melhor, passou a fornecer a nota fiscal de sua empresa, em virtude da compra de café da NICCHIO SOBRINHO diretamente para o produtor; QUE, ficou acertado com os sócios da NICCHIO SOBRINHO que seria abatida da dívida de R$0,80 a R$1,00 por saca de café guiada por sua empresa (...). QUE, fazia contatos com SÉRGIO, MAXUEL e JORGE por telefone, (...) QUE, para pagamento dos produtores rurais de café adquirido pela empresa NICCHIO SOBRINHO, os sócios dessa empresa depositavam os valores em uma conta da COLÚMBIA e lhe mandavam posteriormente uma relação dos produtores de café que deveriam ser pagos, com os respectivos montantes discriminados (...). O depoimento resume com coerência tudo o que a documentação extensa amealhada pela Fiscalização (e também pela Polícia Federal e pelo Ministério Público) e constante dos autos confirma. Do Ministério Público do Espírito Santo Grupo GETPOT a fiscalização recebeu e analisou um relatório financeiro correspondendo a uma espécie de livro caixa ("caixa 2"), documento apreendido na Operação Acádia deflagrada "com o objetivo de coibir sonegação fiscal de ICMS" (fl. 223), que detalha ganhos das 'pseudoempresas' Do Grão e L&L, Acádia e D'Cristo. O documento reproduzido (fl. 1866) mostra que a receita é claramente proveniente de venda de notas. O total de ganho no fechamento geral relativo à Empresa Do Grão corresponde à diferença desses créditos (provenientes de pessoas físicas) contra as despesas (nada a ver com compra de café) (vide fl. 3706). Documento ainda mais conclusivo se isso é possível quanto ao efetivo uso do esquema pela Nicchio Sobrinho é o que transcreve conversas efetuadas mediante MSN. Neste voto, parte de tais diálogos já foi citada. Um dos diálogos é travado entre funcionário do setor financeiro da Nicchio Sobrinho e o corretor Edson Pancieri Filho da Clonal Corretora, que confirmou a conversa (fls. 432 e ss) e entregou o arquivo correspondente (fl. 435). Ali são tratados pagamentos da Nicchio Fl. 35744DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 39 30 Sobrinho a produtor rural. Ocorre que o pagamento ali registrado (R$59.722,00) é depositado na conta de WR da Silva (vide cópia do extrato do Razão analítico à fl. 1719) no valor de R$59.800,00 (2 X 29.900); onde a diferença devese a quebra de peso (fl. 1719). Examinese o que diz Weverton Rosa da Silva (WR DA SILVA): Que a WR DA SILVA não é empresa comercial de café, muito menos atacadista, conforme consta no contrato social; Que na verdade a WR DA SILVA fornece NOTA FISCAL para guiar o café do PRODUTOR RURAL para as empresas exportadoras e indústrias, que são as reais compradoras do café dos produtores rurais; Que pela operação de fornecimento da nota fiscal a WR DA SILVA recebe R$0,30 (trinta centavos) a R$0,50 (cinqüenta centavos)por saca de café; Que o declarante afirmou que as empresas exportadoras e indústrias (para as quais a WR DA SILVA guia o café) compram o café diretamente do produtor rural ou, mais frequentemente, por intermédio de corretores ou corretoras; O papel fictício das "atacadistas" na negociação direta entre produtor rural e a Nicchio Sobrinho evidenciase em muitos documentos nos autos. Mas, apenas os diálogos transcritos bastariam para refutar a tese de conspiração, ainda mais que se compatibilizam perfeitamente com todo o resto do conjunto probatório, inclusive notas fiscais, pagamentos via transferências eletrônicas, e depoimentos de corretores e produtores rurais. Ressaltese que a mecânica desvendada pela Fiscalização extrapola os limites do estado do Espírito Santo e atinge outros membros da Federação, particularmente, atinge Minas Gerais, onde as autoridades fiscais também diligenciaram e colheram provas que apontam para a mesma conclusão: as empresas "atacadistas" são chamadas no último ato para representar a cena final, sem qualquer participação efetiva do ponto de vista comercial (capítulo 6, do Termo de Encerramento Fiscal, item 5.10). Finalmente, a impugnante tenta fazer crer que não há liame algum entre a recorrente e algumas empresas atacadistas, seus fornecedores, assim, os créditos derivados das aquisições destas empresas não poderiam ser glosados. Alega que se os fornecedores da impugnante deixaram de recolher tributos ou apresentaram declarações falsas não cabe a esta qualquer responsabilidade. No entanto, a alegação não procede porquanto a caracterização daqueles fornecedores como empresa atacadista sem capacidade operacional, com existência fantasmagórica do ponto vista fiscal, mas com movimento apreciável de recursos restou incontroverso. Além disso, encontramse bem definidas como empresas criadas com o propósito de vender nota fiscal, não com o propósito de comercializar café, logo, não seria crível contrariando o que afirma seus próprios sócios e administradores que teria vendido café somente para a Nicchio Sobrinho. Fl. 35745DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 40 31 Uma vez confessado pelas próprias "atacadistas", fornecedoras da contribuinte, que não vendiam café, mas apenas forneciam nota fiscal para uma operação eufemisticamente chamada de "guiar o café", concluise que a correspondente compra do café pela contribuinte não passa de simples arranjo documental com vistas a vantagens tributárias ilícitas. Em suma, se não houve a venda conforme confessado por quem podia confessar tampouco poderia ter havido a compra, a contrario senso, estarse ia diante de fenômeno único no mundo jurídico, onde uma compra não se conecta com sua contraparte lógica, a venda. O simples fato de que "comprou, pagou e recebeu a mercadoria", o que seria suficiente para garantir o crédito de PIS/Cofins, na forma do parágrafo único do art. 82, da Lei n° 9.430/96, não é eficaz, porquanto a Fiscalização investiga resposta à outra questão: "de quem ?". E as provas dos autos direcionam para a resposta de que "comprou, pagou e recebeu a mercadoria" de produtor rural (pessoa física), não de pessoa jurídica, no que pese as notas fiscais tenham sido construídas para mascarar a realidade, fazendo nelas constar "empresas" sem qualquer vínculo com o mercado de café, mas criadas para participar de um estratagema de ataque à Fazenda Nacional. No quadro probatório assentado têmse ainda por irrelevantes as alegações da inconformada quanto à inexistência de declaração de inidoneidade/inaptidão das empresas fornecedoras; ao tempo em que efetuou as transações, e de que tomou o cuidado de verificar a regularidade das empresas fornecedoras no CNPJ ou Sintegra. As alegações são irrelevantes porque independentemente da declaração de inaptidão, em ato oficial adequado emitido pela autoridade competente da Receita Federal do Brasil, a documentação fiscal pode ser considerada como tributariamente ineficaz, quando comprovado não ter havido a transação a que se refere, permitindo concluir que os documentos apresentados mascaram uma aquisição fictícia de mercadorias, impondose afastar a faculdade de a interessada calcular crédito de PIS/Cofins na incidência nãocumulativa. A alegação da contribuinte de que não é possível concluir que teve conhecimento da prática ilícita de fornecedores não prevalece diante dos depoimentos e da prova robusta reunida pela Autoridade Fiscal. Da mesma forma, a alegação de que responsabilidade solidária aplicase somente ao sujeito passivo, decorre de lei e não pode ser presumida é irrelevante, pois não há imputação de solidariedade. Nem a Fiscalização está responsabilizando a autuada por tributos que não foram pagos por seus fornecedores, nem está aplicando penalidade por infração cometida por terceiros, mas essencialmente glosou créditos da nãocumulatividade, que entendeu indevidos, porque decorrentes de negócios inexistentes, meramente simulados, enfim, imputou responsabilidade por atos cometidos pela própria autuada. A infração tributária cometida, independente da repercussão penal dos mesmos atos, consistiu basicamente em se apropriar de créditos fiscais indevidamente, pois já se explicou, neste voto, que a compra de café diretamente de pessoa física dá ao comprador um direito de crédito presumido, correspondente a 35% do crédito que seria devido se o negócio fosse realizado com pessoa jurídica. (...) O contribuinte, em seu recurso voluntário, não contestou especificamente nenhum destes argumentos. Como disse combateu genericamente a acusação de que não teria provas no processo de sua participação. A única questão específica que argumentou nesta Fl. 35746DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 41 32 parte, em relação à decisão recorrida, é que ela teria utilizado provas ilícitas, situação esta que já foi explicitada neste voto na análise da preliminar de nulidade da decisão da DRJ. Mérito Direito à Manutenção do Crédito na Aquisição de Café das Cooperativas. Após fazer um diagnóstico bem detalhado das aquisições efetuadas diretamente de pessoas físicas, produtores rurais de café, conforme tópico anterior, a fiscalização concluiu que nestas aquisições a recorrente faz jus ao crédito presumido do PIS e Cofins nos termos do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Portanto, nestas aquisições de café in natura diretamente dos produtores rurais, mas com intermédio da interposição fraudulenta de pseudoatacadistas, a adquirente beneficia este café in natura para venda no mercado externo. Concluise assim que o contribuinte exerce a produção agroindustrial, consistente no exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM (art. 6º da IN SRF nº 660/2006). A partir daí, ao analisar os créditos decorrentes das aquisições de café oriundos de cooperativas de produção rural, a fiscalização conclui que as vendas deveriam ter sido efetuadas com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e que o contribuinte somente teria direito ao crédito presumido, efetuando a glosa dos créditos integrais apropriados pelo recorrente. Assim se pronuncia a fiscalização: (...) Desse modo, a NICCHIO SOBRINHO preenche os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de café efetuadas com as cooperativas, a saber: a) apura IRPJ com base no lucro real; b) exerce atividade agroindustrial definida no art. 6°, II; e c) utiliza o café adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que trata o inciso I do art. 5°. Portanto, efetuouse a glosa dos créditos integrais sobre tais aquisições e apurouse o crédito presumido previsto no art. 8° da Lei n° 10.925/2004. (...) Em atendimento ao Termo de Início da Ação Fiscal, no qual o contribuinte foi intimado a detalhar o seu processo produtivo, a empresa assim se pronunciou (fl. 6): (...) Item 2.7 Informamos que a empresa é uma produtora na concepção da lei, uma vez que em relação aos produtos classificados no código 0901.11.10 (Café em grãos), adota o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) e separar por densidades de grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (...) Fl. 35747DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 42 33 Agora, após o lançamento consumado, o contribuinte quer alterar totalmente a realidade antes afirmada. Agora ele não é mais um típico beneficiador de café na concepção da lei. De forma inusitada ele agora já adquire o grão beneficiado e é somente um revendedor de café que nesta condição não tem mais direito ao crédito presumido e sim ao crédito integral. Que sua principal atividade é a revenda de café já beneficiado. Para tanto traz como prova, uma amostra das notas de aquisição das cooperativas, nas quais não consta o carimbo indicativo da suspensão do PIS e da Cofins. Junto com esta pretensa prova, apresenta como se fosse uma realidade óbvia do mercado as três etapas da comercialização do café: 1ª) a compra do produto in natura; 2ª ) o beneficiamento transformando o café in natura em "café cru em grão"; e 3º) a revenda do "café cru em grão" pela recorrente no máximo exercendo sobre o produto algum rebeneficiamento, o qual não atingiria as condições cumulativas previstas no art. 6º da IN SRF nº 660/2006. Contrariando o que declarou expressamente, em resposta ao Termo de Início de Ação Fiscal, agora ele afirma que atua na 3ª etapa, o que caracteriza simples revenda. Muito oportuno esta mudança, não fosse uma necessidade essencial de fazer prova efetiva em seu favor. O ônus da prova, na caso é do contribuinte, primeiro porquê ele altera uma realidade antes por ele afirmada e confirmada pela fiscalização. Segundo porque estamos falando de apuração de crédito de PIS e Cofins, cuja certeza e liquidez deve ser comprovada por quem afirma. Veja o que dispõe os art. 333, inc. I do CPC e 170 do CTN: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; (...) Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.(destaquei) Quanto ao que ele diz ser as três etapas do processo produtivo do café, não vejo qualquer óbice de que qualquer contribuinte, ou membro da cadeia produtiva do café, realize as três conjuntamente, ou somente duas delas, ou até mesma uma em cada elo. Esta situação relatada como óbvia, da realidade do mercado, longe de ser um elemento de prova contundente, não passa de uma afirmação banal, que não traz nenhuma utilidade que possa alterar a realidade fática e a consequente utilização da legislação tributária. Portanto, entendo correta a apuração realizada pela fiscalização e confirmada pelo acórdão recorrido. Vejamos o que diz a legislação a respeito da suspensão do PIS e Cofins e o consequente aproveitamento do crédito presumido. Lei nº 10.925/04 Art. 9o A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 35748DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 43 34 I de produtos de que trata o inciso I do § 1o do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1o do art. 8o desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) III de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8o desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1o do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1o O disposto neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) I aplicase somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6o e 7o do art. 8o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o A suspensão de que trata este artigo aplicarseá nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal SRF. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Destaquei) Da leitura desse dispositivo, entendo que a suspensão não é uma mera opção dos contribuintes, ao contrário, estando atendidas as condicionantes impostas pela lei, a suspensão do PIS e Cofins é obrigatória. Note que o § 2º da Lei autoriza que a Secretaria da Receita Federal estabeleça termos e condições para aplicação da suspensão. Neste sentido foi editada a IN SRF nº 660/2006, a qual regulamentou a suspensão das contribuições e o aproveitamento do crédito presumido. Para melhor clareza, transcreve se abaixo trechos essenciais da referida instrução normativa: DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO Art. 1º Esta Instrução Normativa disciplina a comercialização de produtos agropecuários na forma dos arts. 8º, 9º e 15 da Lei nº10.925, de 2004. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES DOS PRODUTOS VENDIDOS COM SUSPENSÃO Art. 2º Fica suspensa a exigibilidade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda: Fl. 35749DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 44 35 I de produtos in natura de origem vegetal, classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) nos códigos: a) 10.01 a 10.08, exceto os códigos 1006.20 e 1006.30; b) 12.01 e 18.01; II de leite in natura; III de produto in natura de origem vegetal destinado à elaboração de mercadorias classificadas no código 22.04, da NCM; e IV de produtos agropecuários a serem utilizados como insumo na fabricação dos produtos relacionados no inciso I do art. 5º. § 1º Para a aplicação da suspensão de que trata o caput, devem ser observadas as disposições dos arts. 3º e 4º. § 2º Nas notas fiscais relativas às vendas efetuadas com suspensão, deve constar a expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com especificação do dispositivo legal correspondente. DAS PESSOAS JURÍDICAS QUE EFETUAM VENDAS COM SUSPENSÃO Art. 3º A suspensão de exigibilidade das contribuições, na forma do art. 2º, alcança somente as vendas efetuadas por pessoa jurídica: I cerealista, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2º; II que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel, no caso do produto referido no inciso II do art. 2º; e III que exerça atividade agropecuária ou por cooperativa de produção agropecuária, no caso dos produtos de que tratam os incisos III e IV do art. 2º. § 1º Para os efeitos deste artigo, entendese por: I cerealista, a pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar produtos in natura de origem vegetal relacionados no inciso I do art. 2º; II atividade agropecuária, a atividade econômica de cultivo da terra e/ou de criação de peixes, aves e outros animais, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.023, de 12 de abril de 1990; e III cooperativa de produção agropecuária, a sociedade cooperativa que exerça a atividade de comercialização da produção de seus associados, podendo também realizar o beneficiamento dessa produção. Fl. 35750DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 45 36 § 2º Conforme determinação do inciso II do § 4º do art. 8º e do § 4º do art. 15 da Lei nº 10.925, de 2004, a pessoa jurídica cerealista, ou que exerça as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura, ou que exerça atividade agropecuária e a cooperativa de produção agropecuária, de que tratam os incisos I a III do caput, deverão estornar os créditos referentes à incidência nãocumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, quando decorrentes da aquisição dos insumos utilizados nos produtos agropecuários vendidos com suspensão da exigência das contribuições na forma do art. 2º. § 3º No caso de algum produto relacionado no art. 2º também ser objeto de redução a zero das alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, nas vendas efetuadas à pessoa jurídica de que trata o art. 4º prevalecerá o regime de suspensão, inclusive com a aplicação do § 2º deste artigo. DA APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO Art. 4º Aplicase a suspensão de que trata o art. 2º somente na hipótese de, cumulativamente, o adquirente: I apurar o imposto de renda com base no lucro real; II exercer atividade agroindustrial na forma do art. 6º; e III utilizar o produto adquirido com suspensão como insumo na fabricação de produtos de que tratam os incisos I e II do art. 5º. (...) § 3º É vedada a suspensão quando a aquisição for destinada à revenda. DO CRÉDITO PRESUMIDO DO DIREITO AO DESCONTO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS Art. 5º A pessoa jurídica que exerça atividade agroindustrial, na determinação do valor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pagar no regime de nãocumulatividade, pode descontar créditos presumidos calculados sobre o valor dos produtos agropecuários utilizados como insumos na fabricação de produtos: I destinados à alimentação humana ou animal, classificados na NCM: a) no capítulo 2, exceto os códigos 02.01, 02.02, 02.03, 0206.10.00, 0206.20, 0206.21, 0206.29, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 0210.1; b) no capítulo 4; Fl. 35751DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 46 37 c) nos códigos 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99; d) nos capítulos 8 a 12, 15 e 16; (Redação original) e) nos códigos 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09 e 2209.00.00; f) no capítulo 23, exceto o código 23.09.90. g) no capítulo 3, exceto os produtos vivos deste capítulo; h) no capítulo 16; II classificados no código 22.04, da NCM. § 1º O direito ao desconto de créditos presumidos na forma do caput aplicase, também, à sociedade cooperativa que exerça atividade agroindustrial. § 2º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do caput do art. 3º a utilização de créditos presumidos na forma deste artigo. § 3º Aplicase o disposto neste artigo também em relação às mercadorias relacionadas no caput quando, produzidas pela própria pessoa jurídica ou sociedade cooperativa, forem por ela utilizadas como insumo na produção de outras mercadorias. DA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL Art. 6º Para os efeitos desta Instrução Normativa, entendese por atividade agroindustrial: I a atividade econômica de produção das mercadorias relacionadas no caput do art. 5º, excetuadas as atividades relacionadas no art. 2º da Lei nº 8.023, de 1990; e II o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM. DOS INSUMOS QUE GERAM CRÉDITO PRESUMIDO Art. 7º Geram direito ao desconto de créditos presumidos na forma do art. 5º, os produtos agropecuários: I adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País, com suspensão da exigibilidade das contribuições na forma do art. 2º; II adquiridos de pessoa física residente no País; ou Fl. 35752DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 47 38 III recebidos de cooperado, pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no País. (...) Verificase que a Instrução Normativa editada pela Receita Federal, em atendimento à exigência do § 2º do art. 9º da Lei nº 10.925/2004, estabeleceu alguns regramentos para o cumprimento da suspensão nas aquisições de café para beneficiamento e fica evidente que a suspensão na aquisição era obrigatória da simples leitura do seu art. 4º acima transcrito, pois a recorrente preenche todas as suas condições conforme constatou a fiscalização. A ausência da expressão "Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS" em algumas das notas fiscais de aquisição não são suficientes para fazer prova de que o produto não foi adquirido com suspensão. Pode ter havido somente um descumprimento de uma obrigação acessória, a qual a recorrente poderia ter exigido a sua correção no momento do recebimento da mercadoria. Em seu recurso o contribuinte afirma "da impossibilidade jurídica de aproveitamento do crédito presumido em duplicidade na cadeia do café". Em síntese aduz que tendo a cooperativa já aproveitado do crédito presumido nas aquisições do café do produtor rural este crédito só pode ser aproveitado uma vez, cabendo o crédito integral para a recorrente que adquiriu o café da cooperativa. Correta a primeira afirmação de que não há previsão legal para aproveitamento do crédito presumido em duplicidade. Isto decorre da própria sistemática do sistema de créditos. No caso o § 2º do art. 3º da IN nº 660/2006, acima transcrito, prevê que nestas situações, quando a cooperativa utilizouse do crédito presumido na aquisição do produtor rural e efetuou a venda com suspensão, caso dos autos, ela deve estornar estes créditos apropriados na aquisição. Portanto a segunda afirmação não é verdadeira de que a recorrente poderia apropriarse integralmente do crédito de PIS e Cofins. Assim correta a glosa dos créditos integrais apropriados pelo contribuinte e a manutenção do crédito presumido apropriado pela fiscalização. Mérito Multa Qualificada de 150% Neste ponto o contribuinte afirma que não há prova de fraude ou dolo, e, além disso, a multa de 150% viola os princípios da proporcionalidade e do nãoconfisco. Penso que a questão da existência de fraude ou dolo já foi enfrentada na questão de mérito inicial, pois a exigência do presente lançamento só se sustenta ante a comprovação da prática simulatória de adquirir o produto diretamente de produtores rurais com a inserção fictícia do pseudoatacadista. O dolo restou caracterizado e enseja a qualificação da penalidade nos exatos termos do art. 44, § 1º da Lei nº 9.430/96. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) Fl. 35753DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 48 39 § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Por sua vez assim dispõe a Lei nº 4.502/64: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. O procedimento sistemático de contribuir para a emissão dessas notas fiscais e depois se utilizar dos créditos básicos do PIS e Cofins, que como se sabe são superiores ao crédito presumido a que faz jus (este foi reconhecido pela fiscalização, cabe ressaltar), caracteriza o dolo, consistente na intenção de impedir ou ao menos retardar o conhecimento, por parte do Fisco, de todas as características essenciais do fato gerador, com vistas a reduzir o montante do tributo devido e evitar ou diferir o seu pagamento. Daí a fraude, cominada com a multa no percentual de 150%. Quanto à argumentação de inconstitucionalidade da norma em decorrência do suposto caráter confiscatório da multa aplicada, é necessário lembrar que este Conselho não é competente para se pronunciar a este respeito, conforme Súmula CARF nº 2: Súmula nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Pedido de Diligência O contribuinte insiste na realização de diligência para "i) conferir todas as compras da RECORRENTE, sobretudo as notas fiscais dos fornecedores, ii) os comprovantes de pagamento das operações via depósito bancário na conta corrente das empresas, bem como iii) os cadastros das pessoas jurídicas atacadistas de café nas Receitas Federal e Estadual, no período em que ocorreram aquisições de bens". Segundo a defesa a diligência também seria importante para "conferência da legalidade das aquisições provenientes do estado de Minas Gerais, principalmente do Município de Manhuaçu". Fl. 35754DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 49 40 Também neste caso concordo com a decisão recorrida. No meu entendimento as questões que o contribuinte colocam para ser diligenciadas não são pertinentes, pois já estão exaustivamente demonstradas no lançamento fiscal, ou por intermédio de sua defesa. Não há nenhum questionamento quanto à existência das notas fiscais emitidas pelos fornecedores. A fiscalização reconhece a sua existência tendo sido elas utilizadas para o cálculo matemático das glosas e dos lançamentos sendo que o contribuinte não impugnou qualquer questão relativa a estes cálculos, restringindo a discussão somente quanto ao direito ao crédito. Da mesma forma não há relevância quanto a existência dos pagamentos, depósitos bancários e cadastro ativo ou não nas Receitas Federal e Estadual. De igual forma a fiscalização não negou a existência dos pagamentos, depósitos bancários e as situações cadastrais. Assim também a fiscalização não diferenciou os tipos de operações em conformidade com o local de sua aquisição, seja em Colatina, Manhuaçu ou outro município qualquer. Em conclusão nego o pedido de diligência por entender que constam dos autos todos os elementos necessários para realizar o julgamento. Multas Isoladas Observase que não houve impugnação específica quanto à aplicação das multas isoladas em decorrência da não homologação das compensações declaradas ou do indeferimento dos pedidos de ressarcimento. Certo que se no mérito as glosas e o próprio lançamento fossem afastados haveria também o consequente afastamento destas multas, o que não é o caso. Porém, embora não contestadas especificamente no recurso voluntário, parte das multas isoladas foram aplicadas com base nos § 15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Estes dispositivos legais foram revogados pelo art. 27, inc. II da Lei nº 13.137/2015, retirando tal penalidade do ordenamento jurídico. Desta forma entendo que a aplicação desta penalidade deve ser excluída do lançamento tributário, em face do disposto no art. 106, inc. II, "a" do CTN. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, somente para afastar a exigência das multas isoladas aplicadas com base nos § 15 e 16 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, mantendo intacto o restante do crédito tributário exigido no presente processo. Fl. 35755DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10783.720371/201247 Acórdão n.º 3301002.773 S3C3T1 Fl. 50 41 Andrada Márcio Canuto Natal Relator Fl. 35756DF CARF MF Impresso em 04/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 03/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
score : 1.0
Numero do processo: 13603.724494/2011-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Jan 29 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Feb 15 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/04/2008 a 30/04/2008
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado - além de seu emprego para locação a terceiros - a seu uso na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE.
No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3o, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais.
O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8o, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.
Contudo, deve ser afastada a interpretação demasiadamente elástica e sem base legal de se dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa.
Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação.
Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento.
Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE.
No regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo.
Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE.
O regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL.
A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações - no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não-cumulatividade - nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004).
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO.
Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004).
Recurso ao qual se dá parcial provimento
Numero da decisão: 3301-002.792
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Valcir Gassen, que reconheciam o direito a creditamento também inerente aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da interessada, bem como relativamente aos fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. André Garcia Leão Reis Valadares, OAB/MG nº 136.654.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3o, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8o, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Contudo, deve ser afastada a interpretação demasiadamente elástica e sem base legal de se dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa. Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento. Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo. COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. No regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo. COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. O regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas. COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL. A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações - no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não-cumulatividade - nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004). COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO. Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004). Recurso ao qual se dá parcial provimento
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2008 a 30/04/2008 COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado além de seu emprego para locação a terceiros a seu uso “na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE. No regime de incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3o, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nos 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8o, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nos 10.637/02 e AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 44 94 /2 01 1- 35 Fl. 3630DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 2 10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matériasprimas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Contudo, deve ser afastada a interpretação demasiadamente elástica e sem base legal de se dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa. Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento. Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. No regime da nãocumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA Fl. 3631DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 3 COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. O regime da nãocumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL. A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004). COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO. Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004). Recurso ao qual se dá parcial provimento Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Valcir Gassen, que reconheciam o direito a creditamento também inerente aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da interessada, bem como relativamente aos fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Fl. 3632DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 4 Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. André Garcia Leão Reis Valadares, OAB/MG nº 136.654. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 1a Turma da DRJ Belo Horizonte (fls. 13603.724494/201135 do processo eletrônico), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade formalizada contra o não reconhecimento integral do direito creditório pleiteado mediante as declarações de compensação objeto dos autos, conforme acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de Apuração: 01/04/2008 a 30/04/2008 REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. A contribuição não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de exportação de mercadorias para o exterior. O reconhecimento de direito ao ressarcimento ou à compensação demanda a comprovação, pela contribuinte, da existência de crédito líquido e certo contra a Fazenda Pública. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Geram créditos os dispêndios realizados com bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, observadas as ressalvas legais. O termo "insumo" não pode ser interpretado como todo e qualquer fator que onere a atividade econômica, mas tãosomente como aqueles bens ou serviços que sejam diretamente empregados na produção de bens ou na prestação de serviços. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. DESPESAS COM TRANSPORTES. As despesas efetuadas com fretes para transferência da matériaprima ou do produto acabado entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, com fretes de bens ou mercadorias não identificadas e com fretes de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, não utilizadas diretamente na produção, ou ao uso e consumo da pessoa jurídica, não geram direito ao creditamento. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. DESPESAS COM SEGUROS. Desde que suportado pela pessoa jurídica compradora, o seguro pago pelo transporte, assim como o frete, integra o custo de aquisição de bens ou mercadorias adquiridas. REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS SOBRE IMPORTAÇÃO VINCULADOS A RECEITA DE EXPORTAÇÃO. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Fl. 3633DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 5 A possibilidade de compensação, ou de ressarcimento em espécie, do saldo credor apurado em decorrência de operações de importação, autorizada pelo art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, alcança tãosomente os créditos previstos no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004. REGIME NÃOCUMULATIVO. DIREITO CREDITÓRIO. APURAÇÃO. A autoridade competente para decidir sobre o pedido de ressarcimento, restituição ou compensação de créditos poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito, sendo que somente são passíveis de compensação os créditos comprovadamente existentes, devendo estes gozar de liquidez e certeza para serem utilizados. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte O presente processo diz respeito a declarações de compensação – DCOMP relativas a saldo credor de COFINS apurado no período de 01/04/2008 a 30/04/2008, no valor total de R$ 3.239.652,19, em conformidade com o artigo 6º da Lei nº 10.833, de 2003. Desse montante, a unidade jurisdicionante do contribuinte já reconhecera o direito sobre a parcela de R$ 2.770.509,56. Por seu turno, a DRJ recorrida entendeu que deverão ser também restabelecidos os créditos apropriados sobre a utilização de água e esgoto das filiais “Contagem” e “Curitiba”, bem como os créditos relativos aos seguros pagos pelos fretes de bens ou mercadorias adquiridas pela interessada. Assim, com base nos cálculos elaborados posteriormente pela DRF Contagem em conseqüência da decisão da DRJ, segundo os quais a quantia adicional a ser creditada em favor do sujeito passivo corresponde a R$ 1.362,77 (ressalvado o desconto de alguma parcela outrora compensada evidenciada em alguns processos da empresa sobre a mesma matéria), temse que o montante em litígio corresponde a R$ 467.779,86. Segue, abaixo, o relato dos fatos transcrito da decisão recorrida, o qual é padrão em todos os processos da empresa sobre essa matéria: Com o intuito de verificar a apuração do IPI, bem como o PIS e a Cofins da pessoa jurídica, foi emitido, em 11/05/2011, o Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPFF n.º: 06.1.10.002011004273). Em decorrência, a autoridade fiscal lavrou o Termo de Início de Fiscalização, intimando o sujeito passivo a apresentar, dentre outros elementos, arquivos digitais referentes aos itens 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.9.1 e 4.9.5 do Anexo Único do Ato Declaratório SRF/Cofis nº 15, de 2001, escrituração contábil digital, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 787, de 2007, relação dos produtos fabricados pelo estabelecimento, certidão de objeto e pé de ações judiciais referentes ao IPI, PIS e Cofins, relação das contas contábeis referentes a créditos, receitas e exclusões da base de cálculo do PIS e da Cofins, memoriais de apuração das bases de cálculo utilizadas no preenchimento dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais – Dacon e demonstrativo dos fretes de compras de bens utilizados como insumos. De acordo com a fiscalização, a contribuinte admitiu a ocorrência de erros no preenchimento dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais – Dacon. Sendo assim, os créditos foram apurados de acordo com os Fl. 3634DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 6 memoriais de apuração das bases de cálculo dos Dacon e demais documentos apresentados pela contribuinte a pedido da autoridade fiscal. Em seguida, a autoridade fiscal elaborou demonstrativo das glosas de créditos de PIS, conforme abaixo (valores em reais): P.A. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. TOTAL ME/FAT MI ME jan/08 3,26 2.845,44 1.367,77 0,00 0,00 36,02 127.836,13 132.088,62 20,23% 105.371,64 26.716,98 fev/08 3,26 5.381,60 1.515,51 0,00 0,00 38,86 91.338,39 98.277,62 14,25% 84.274,71 14.002,91 mar/08 3,26 5.967,74 1.390,14 0,00 0,00 29,65 71.482,90 78.873,69 18,07% 64.623,36 14.250,33 abr/08 3,26 4.719,18 1.627,64 0,00 38,13 186,26 180.784,88 187.359,35 16,34% 156.741,83 30.617,52 mai/08 49,44 8.261,21 1.586,73 0,00 159,52 496,78 125.875,75 136.429,43 19,55% 109.752,61 26.676,82 jun/08 49,44 5.983,14 2.042,36 0,00 50,27 191,73 108.912,17 117.229,11 16,40% 98.001,10 19.228,01 jul/08 151,12 9.659,18 1.909,71 26,51 150,14 587,80 121.509,41 133.993,87 16,20% 112.289,14 21.704,73 ago/08 151,12 7.179,43 1.921,09 3,76 132,18 1.291,51 118.778,39 129.457,48 22,26% 100.645,30 28.812,18 set/08 168,13 3.074,82 1.883,11 6,96 217,27 1.647,18 104.600,83 111.598,30 24,00% 84.811,15 26.787,15 out/08 241,91 6.252,08 1.770,70 0,00 136,81 1.219,34 122.203,64 131.824,48 23,59% 100.727,26 31.097,22 nov/08 318,76 8.491,53 1.719,92 8,63 91,80 1.456,49 70.934,88 83.022,01 22,87% 64.032,81 18.989,20 dez/08 532,25 4.150,69 1.471,63 0,20 112,63 1.467,26 131.074,08 138.808,74 37,59% 86.634,00 52.174,74 jan/09 532,25 5.385,90 1.179,67 0,00 173,76 1.879,16 51.684,90 60.835,64 14,79% 51.837,44 8.998,20 fev/09 532,25 11.673,37 1.262,98 33,26 104,68 3.510,75 64.575,01 81.692,30 15,53% 69.008,40 12.683,90 mar/09 532,25 10.388,31 441,21 7,40 25,91 2.776,46 44.105,65 58.277,19 16,48% 48.672,38 9.604,81 abr/09 532,25 2.838,07 1.572,35 1.164,99 40,14 3.401,09 24.839,83 34.388,72 9,90% 30.983,35 3.405,37 mai/09 532,25 5.261,01 874,84 2.569,55 27,06 3.012,90 45.330,66 57.608,27 7,28% 53.414,17 4.194,10 jun/09 532,25 3.246,92 958,43 0,00 14,04 2.405,55 50.649,08 57.806,27 18,59% 47.059,37 10.746,90 jul/09 532,25 7.110,54 720,28 2.897,56 59,09 3.385,00 34.676,13 49.380,85 17,15% 40.912,30 8.468,55 ago/09 532,25 1.953,83 1.175,60 92,21 46,59 1.767,91 33.182,54 38.750,93 8,12% 35.604,80 3.146,13 set/09 532,25 5.565,34 445,25 1.389,50 25,96 4.099,24 17.784,73 29.842,27 14,27% 25.583,88 4.258,39 out/09 532,25 4.171,09 2.445,14 1.917,99 14,83 2.016,65 29.949,93 41.047,88 7,37% 38.023,58 3.024,30 nov/09 532,25 5.999,82 1.378,43 1.289,05 20,70 4.449,68 33.600,99 47.270,92 9,53% 42.765,50 4.505,42 dez/09 532,25 3.670,03 1.580,37 4.930,84 37,09 11.126,51 39.091,41 60.968,50 8,26% 55.933,91 5.034,59 jan/10 532,25 3.502,79 2.203,49 20,65 27,72 1.117,50 14.467,59 21.871,99 8,45% 20.023,98 1.848,01 fev/10 532,25 7.916,35 1.523,09 0,00 18,55 3.337,67 90.260,30 103.588,21 6,86% 96.482,90 7.105,31 mar/10 532,25 1.633,53 1.589,22 299,59 33,98 3.206,79 54.032,80 61.328,16 13,04% 53.333,25 7.994,91 abr/10 532,25 18.149,44 1.551,72 474,12 33,89 3.384,16 213.636,74 237.762,32 14,80% 202.585,29 35.177,03 mai/10 532,25 6.014,24 1.054,57 190,05 46,59 5.760,11 52.717,10 66.314,91 7,27% 61.493,82 4.821,09 jun/10 532,25 8.552,18 1.487,26 72,44 41,18 2.397,81 93.602,34 106.685,46 11,08% 94.864,71 11.820,75 jul/10 532,25 8.892,22 1.229,17 3.311,98 44,16 6.016,23 64.426,44 84.452,45 13,12% 73.372,29 11.080,16 ago/10 532,25 10.200,72 1.366,51 2.038,99 41,63 1.732,96 37.199,94 53.113,00 10,40% 47.589,25 5.523,75 set/10 532,25 7.053,10 1.284,13 5.068,86 61,18 5.531,16 43.200,69 62.731,37 7,76% 57.863,42 4.867,95 LEGENDA: P.A. PERÍODO DE APURAÇÃO; Fl. 3635DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 7 3.1. AQUISIÇÕES DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO; 3.2. AQUISIÇÕES DE SERVIÇOS NÃO UTILIZADOS DIRETAMENTE NA PRODUÇÃO; 3.3. AQUISIÇÕES DE ÁGUA E ESGOTO NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO; 3.4. AQUISIÇÕES DE FRETES RELATIVOS A TRANSPORTE DE PRODUTOS FINAIS ENTRE ESTABELECIMENTOS; 3.5. AQUISIÇÕES DE FRETES RELATIVOS A TRANSPORTE DE BENS PARA USO, CONSUMO OU IMOBILIZADO; 3.6. AQUISIÇÕES DE SEGUROS PARA FRETES; 3.7. AQUISIÇÕES DE FRETES RELATIVOS A MERCADORIAS NÃO IDENTIFICADAS. MI. MERCADO INTERNO ME. MERCADO EXTERNO ME/FAT. RELAÇÃO PERCENTUAL MERCADO EXTERNO/FATURAMENTO Como resultado, foram obtidos os valores dos créditos vinculados ao mercado externo, sendo que, a fim de se apurar os saldos passíveis de ressarcimento ou de compensação antecipada, a autoridade fiscal executou alguns ajustes. O primeiro deles, segundo ela, deriva do fato de que, em virtude do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, apenas os créditos de importação elencados no art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, são passíveis de ressarcimento ou compensação. Durante a auditoria, constatouse que a contribuinte importou, para fins de revenda, diversas máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01 e 87.04 da Nomenclatura Comum do Mercosul, previstos no art. 17 da Lei nº 10.865, de 2004, enquanto que os créditos de PIS/Cofins foram submetidos indevidamente ao rateio proporcional entre mercado externo e interno. Assim, apurou a fiscalização o crédito mensal a ser reclassificado como não ressarcível. Já o segundo ajuste diz respeito, conforme a fiscalização, à possibilidade de compensação, antes do encerramento do trimestre, de créditos de importação vinculados à receita de exportação. Aduz que, apesar do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, permitir o ressarcimento dos créditos de importação, a compensação antecipada possibilitada pelo art. 42 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008, menciona apenas aqueles créditos oriundos de aquisições no mercado interno. Por créditos de importação, entende aqueles do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, inclusive aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado. Referese ao caput do art. 34 desta Instrução Normativa e conclui que o contribuinte não observou o regramento exposto no preenchimento das PER/Dcomp, de modo que elabora demonstrativos que indicam quais créditos devem ser reposicionados no último mês do trimestre para fins de pedido de ressarcimento. Assim, após efetuados os ajustes, prossegue a fiscalização, a contribuinte teria direito ao ressarcimento dos valores de Cofins e de PIS nos valores que demonstra. Afirma a autoridade fiscal que a reapuração dos saldos de PIS e Cofins não altera os valores passíveis de ressarcimento indicados, porém, o saldo credor total, ou montante disponível após a última PER/Dcomp para desconto das contribuições a recolher, é de R$ 9.048.196,92, de PIS e de R$ 12.349.027,24, de Cofins, respectivamente. Esclarece que não foram apurados valores a recolher no período auditado. Por fim, calcula os créditos passíveis de ressarcimento, elabora demonstrativos e sugere o deferimento parcial dos diversos pedidos de ressarcimento e compensações efetuados, de acordo com os valores que indica no Termo de Verificação Fiscal. As glosas efetuadas bem como as justificativas estão detalhadas no Termo de Verificação Fiscal e no demonstrativo “Glosas de Compensações e Fl. 3636DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 8 Ressarcimento” para as contribuições PIS/Cofins elaborado pela autoridade fiscal. Diante desses fatos, a DRF/Contagem emitiu Despacho Decisório, em 27/12/2011, por meio do qual foi parcialmente homologada a Dcomp. Como resultado foi reconhecido o crédito no valor de R$ 594.742,57. Como base legal são citados, entre outros, os seguintes dispositivos: Lei nº 10.637, de 2002; Lei nº 10.833, de 2003; Instrução Normativa RFB nº 600, de 2005 e Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. Cientificada em 27/02/2012, a contribuinte apresentou, em 28/03/2012, a manifestação de inconformidade às fls. 69 a 101 e 155, acompanhada dos documentos às fls. 102 a 154 e 156 a 1369, alegando, em síntese, que: A matéria objeto de recurso não foi submetida à apreciação judicial, com o que se atende ao disposto no art. 16, inciso V, do Decreto nº 70.235, de 1972; As três supostas irregularidades apontadas pela fiscalização fizeram com que os créditos de PIS/Cofins fossem recalculados mensalmente. Obtidos os novos valores passíveis de ressarcimento e compensação, as compensações foram homologadas até esse limite, indeferindo, integral ou parcialmente, aqueles que o superaram; Desse trabalho, 198 PER/Dcomp foram deferidos, 42 o foram apenas em parte e 34 receberam resposta negativa. Por sua vez, os respectivos despachos decisórios, em que tais entendimentos foram apresentados, constaram de 51 processos administrativos de crédito, dos quais 41 trouxeram resultados contrários aos interesses da requerente. A decisão recorrida, para que se apresenta a presente manifestação de inconformidade, é um desses. Como todos esses 41 processos se referem a uma mesma matéria, advém de um mesmo procedimento de fiscalização, é desejável que as correspondentes defesas sejam julgadas conjuntamente, o que desde já se requer; Segundo a fiscalização, a recorrente não estava autorizada a se creditar sobre as seguintes bases: ativo imobilizado – inclusão indevida de bens não utilizados na produção (item 3.1 do TVF), serviços não empregados diretamente na industrialização (item 3.2 do TVF), utilização de água e esgoto em processos industriais (item 3.3 do TVF), fretes – transporte de produtos finais entre estabelecimentos da pessoa jurídica (item 3.4 do TVF), fretes – inclusão indevida do transporte de mercadorias destinadas ao imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF), fretes inclusão indevida do seguro pago (item 3.6 do TVF) e fretes – falta de identificação das mercadorias transportadas (item 3.7 do TVF). Mas ela estava, na verdade, haja vista a legislação e jurisprudência acerca da matéria; Item 3.1 do TVF. A DRF entendeu que as despesas com veículos e com móveis para salas de treinamento de funcionários não poderiam compor a base de cálculo dos créditos por não serem diretamente destinadas às atividades de industrialização. Entretanto, consoante art. 3o das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, tal creditamento é permitido. No caso, não há como dizer que os bens não se prestam ao exercício da indústria. Os equipamentos destinados à capacitação de empregados, por exemplo, são Fl. 3637DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 9 essenciais a curso regular das atividades da recorrente, a qual se destaca por sua atuação inovativa e comprometida com o desenvolvimento tecnológico; Item 3.2 do TVF. Esses serviços, ao contrário do que sustenta a fiscalização, são, sim, utilizados de forma direta na atividade industrial, sobretudo porque são a ela essenciais. Os insumos, na sistemática do PIS/Cofins, são aquelas despesas, custos ou encargos essenciais ao desempenho da atividade econômica da contribuinte, seja ela qual for. São, de acordo com doutrinadores, todos os elementos físicos ou funcionais (...) que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto. Jurisprudência administrativa do CARF apresenta o mesmo posicionamento, a exemplo dos Acórdãos nº 320200.226, de 08/02/2010 e nº 930301.035, de 23/08/2010. Julgados dos Tribunais Regionais Federais e Superior Tribunal de Justiça também vão no mesmo sentido. No caso, os serviços são essenciais. Aqueles prestados pela GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda., por exemplo, são vitais para o processo de industrialização, que depende da entrega de insumos na lógica do sistema just in time. (“produção enxuta, por demanda”). Conforme se afere dos contratos ora anexados (doc. 5), tais serviços consistem na gestão inteligente do fornecimentos de bens a serem aplicados no processo produtivo. Não se trata, pois, de meros serviços de movimentação e controle de estoques, como pareceu entender a fiscalização. O que essa pessoa jurídica fornece é a otimização do processo industrial, serviço diretamente ligado à produção e cujo fator intelectual é preponderante. Esse tipo de serviço, sobretudo no setor econômico em que atua a contribuinte, é fundamental. Portanto, não há como afastar a sua natureza de insumo e, via de conseqüência, de gasto passível de creditamento, eis que se trata de serviço essencial e diretamente vinculado à produção, inclusive qualificado como verdadeiro custo de produção para as quais a jurisprudência administrativa permite, há muito, o desconto de créditos; Item 3.3 do TVF. Somente foram admitidas para efeito de creditamento a água aplicada nos processos industriais de “têmpera” e “lavagem e prova hídrica”, pois somente nesses casos haveria o contato direito com o bem produzido. A água empregada nos outros dois processos industriais, os de “pintura” e “usinagem”, não teria tal natureza. Contudo, a fiscalização glosou os créditos não apenas quanto aos dois últimos processos, mas em relação a todos eles, sob o argumento de que a contribuinte não soube precisar a quantidade de água empregada em cada um desses processos, o que intensifica o absurdo da autuação. É que não há dúvida que a água empregada em todos esses quatro processos permite o aproveitamento de créditos de PIS/Cofins, porque se encaixa no conceito de insumo e é empregada, de forma essencial, na produção, descabendo a exigência de contato físico direto com os produtos fabricados, consoante jurisprudência do CARF e julgados dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça; Item 3.4 do TVF. O fato de a transferência de bens entre estabelecimentos da pessoa jurídica não se caracterizar, propriamente, como uma operação de venda, nada tem a ver com a sua aptidão a gerar créditos de PIS/Cofins, sendo relevante apenas a sua qualificação como insumo, isto é, a sua essencialidade para o processo de produção, conforme já reiterado. E transportar as mercadorias entre os diversos estabelecimentos é fundamental para o curso regular das operações da pessoa jurídica Fl. 3638DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 10 principalmente por dois motivos: (a) A contribuinte possui um variado portfólio, provendo máquinas e equipamentos de marcas distintas (“Case”, “New Holland”, “Kobelco” e “Steyr”, por exemplo) para setores do mercado também díspares (de agricultura e construção civil, sobretudo), mas suas plantas industriais não estão preparadas para fabricarem todos esses produtos, até porque, aliás, isso demandaria investimentos de elevadíssima monta. Mormente pela variedade de estabelecimentos em todo o país, que também operam como centros de venda, fornecendo todos os produtos da marca, há necessidade de manutenção de estoques, segundo as condições do mercado, mesmo para aquelas mercadorias que não são fabricadas no próprio estabelecimento, de modo que valores consideráveis são gastos no transporte de mercadorias entre os estabelecimentos da pessoa jurídica e (b) São produzidas máquinas e equipamentos pesados, os quais gozam de particularidades quanto à sua estocagem, sobretudo pelos grandes e diferenciados tamanhos. É possível, por isso, que devido a uma queda nas vendas, por exemplo, determinado estabelecimento fique sem espaço para alocar a sua produção, o que tornará necessária a busca por outras unidades. Nessas situações é desejável que seja feita a transferência para outro estabelecimento, pois a locação de espaços para tal pode se mostrar excessivamente onerosa muito em virtude das elevadas dimensões dos bens produzidos. Além disso, os fretes em exame são despesas vinculadas ao processo de produção, o que reforça a possibilidade de creditamento. De fato, até que as mercadorias produzidas sejam efetivamente alienadas não há falar em encerramento da atividade industrial, mesmo porque o objetivo de qualquer pessoa jurídica é vender (obter receitas). Com efeito como este é o fato gerador de PIS/Cofins (as receitas), todo gasto com os produtos até que elas sejam auferidas deve ser considerado insumo. Julgados do CARF e do Superior Tribunal de Justiça corroboram essa tese; Item 3.5 do TVF. Ainda que não goze de previsão legal, é assente na jurisprudência administrativa que o frete pago na aquisição de bens necessários ao desenvolvimento da atividade industrial permite o creditamento. Cita a Solução de Consulta nº 156, de 19/09/2008, da SRRF/6a RF. Deveras, considerando a materialidade do PIS/Cofins, bem assim o atual entendimento jurisprudencial sobre o tema, quaisquer custos de aquisição devem autorizar o desconto de créditos; Item 3.6 do TVF. Entendeu o fisco que o seguro, normalmente destacado, que compõe o frete pago na aquisição de insumos deveria ter sido descontado da apuração dos créditos, de sorte que a recorrente não poderia ter se creditado com base no valor total do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas CTRC, como ocorreu. O seguro do transporte não é custeado pela recorrente, mas sim pela própria transportadora, a verdadeira e única contratante desse serviço. O destaque no CTRC é apenas uma exigência legal instituída para permitir a identificação da composição do frete. O RICMS/MG, em seu art. 81, inciso XIII, trata o seguro como “valores dos componentes do frete”. O seguro, portanto, foi avençado pela transportadora, que apenas informa o seu respectivo valor em atendimento ao regramento legal. No caso, a recorrente pagou apenas pelo transporte e, sendo o frete na aquisição de insumos passível de creditamento, agiu de forma acertada ao calcular seus créditos sobre o valor total do CTRC, que é o efetivo valor do frete. Ainda que se entenda o contrário, o crédito afigura se legítimo em virtude de equivaler ao “custo de aquisição”. O art. 289 do RIR autoriza o aproveitamento do crédito em relação a quaisquer custos de aquisição. Cita a Solução de Consulta nº 156, de 19/09/2008, da SRRF/6a RF. Fl. 3639DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 11 Assim, sendo os seguros, igualmente, um “custo de aquisição”, conforme art. 289, § 1o do RIR, cabível o creditamento quanto a eles; Item 3.7 do TVF. Essa glosa decorreu da ausência de vinculação de boa parte dos fretes aos respectivos insumos adquiridos. Estornouse, então, praticamente todo o crédito de fretes do período, exceto aqueles tratados nos itens anteriores, que tiveram análise própria e apartada. Para que não haja dúvidas quanto ao seu direito a recorrente requer, desde já, a realização de diligência fiscal e perícia contábil para que tal vinculação seja verificada. Para tanto, comprometese, inclusive, a trazer aos autos todas as informações e documentos correspondentes, o que apenas não faz agora, com esta defesa, e não fez durante o procedimento fiscal, em razão do seu extensíssimo volume – entre janeiro de 2008 e setembro de 2010 foram realizadas quase 800 mil operações de aquisição de mercadorias. De qualquer forma, por ocasião de suas respostas à fiscalização, demonstrou, para aproximadamente 20% das referidas operações (mais um menos 140 mil), que quase 90% dos fretes pagos no aludido interregno se referiam à compra de insumos. Por isso, na eventualidade de não se permitir a juntada desses documentos, propugna pela homologação proporcional desses créditos, sob pena de perpetuação de exigência fiscal claramente desproporcional e ilegítima; Item 4.2 do TVF. Os créditos utilizados como base dos PER/Dcomp ora examinados, e também daqueles outros apresentados no período fiscalizado, decorreram de aquisições realizadas no mercado interno e no exterior. No entanto, para a fiscalização, os créditos advindos da importação de mercadorias citadas no art. 17 da Lei nº 10.865, de 2004, não poderiam ter sido utilizados para efeito de ressarcimento e compensação, segundo a qual apenas as importações amparadas pelo art. 15 da aludida lei é que permitiriam tais procedimentos, haja vista a literalidade do art. 16. Porém, não há regramentos distintos para os créditos de importações, que estariam nos mencionados arts. 15 e 17. Na verdade, todo o creditamento de PIS/Cofins – Importação deriva do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, que seria o equivalente funcional dos arts. 3o das Leis nº 10.637, de 2002 e nº 10.833, de 2003, que tratam de créditos no mercado interno. O art. 17 é apenas uma complementação ao art. 15 e será aplicado somente em alguns casos, e em conjunto com o art. 15. A função do art. 17 é, exclusivamente, tratar das situações em que o recolhimento de PIS/Cofins nãocumulativo deixa de ser feito com base nas alíquotas de 1,65% e 7,6% e passa a contemplar alíquotas diferenciadas, nos casos de aplicação do “regime monofásico” ou alíquotas específicas para alguns derivados de petróleo. A contrario sensu, a única situação em que o art. 15 não se aplica aos produtos e serviços tratados no art. 17 é, justamente, quando cuida da quantificação do crédito. Ou seja, o art. 17 não vem trazer regulação especial para os créditos de produtos específicos, de forma a excluir a aplicação do art. 15. Tanto que do seu § 8o consta que “(...) disposto neste artigo alcança somente as pessoas jurídicas de que trata o art. 15 desta Lei...”. Portanto, o art. 15 fundamenta e se aplica a todo crédito decorrente de importações, incidindo o art. 17, eventual e conjuntamente, apenas para tratar de sua quantificação. Assim, havia direito de utilização de créditos dos bens mencionados no art. 17 em PER/Dcomp, alterando apenas a alíquota do crédito, que será maior em razão da natureza do produto. A própria Secretaria da Receita Federal do Brasil abona essa conclusão (Acórdão nº 3803000.885, de 27/10/2010, do CARF). Interpretação distinta representaria grave ofensa à isonomia tributária, uma vez que importadoras e pessoas jurídicas em geral estariam Fl. 3640DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 12 submetidas a tratamentos fiscais distintos, sem qualquer justificação. Na verdade, a situação das importadoras de bens regulados pelo art. 17 ficaria ainda pior: além de arcarem com alíquotas majoradas (em razão do regime monofásico), teriam o seu direito de crédito excessivamente limitado. Essa violação é desconfortavelmente contraditória, uma vez que o objetivo da Lei nº 10.865, de 2004, foi justamente, segundo sua exposição de motivos, introduzir “(...) um tratamento tributário isonômico entre os bens e serviços produzidos internamente e os importados...” Daí advém ainda o desrespeito às regras da proporcionalidade e razoabilidade, afinal, qual seria a razão jurídica para se permitir a utilização de créditos de importação em PER/Dcomp e excluir, ao mesmo tempo, esse direito daquelas operações abarcadas pelo art. 17? Razão não há, estando claro que o exame da legislação não autoriza a exegese levada a efeito pela autoridade fiscal, pelo que deve ser descartada; Item 4.3 do TVF. Foram reposicionados parcelas dos créditos de importação aproveitados em PER/Dcomp ao argumento de que estes, por se originarem do mercado externo, somente poderiam ser utilizados no final do respectivo trimestrecalendário. O procedimento teve efeito nefasto e desproporcional: vários dos débitos compensados, no período autuado, ficaram descobertos, passando a ser exigidos, integral ou parcialmente, com o acréscimo de juros e multa. Entretanto, como os créditos foram deslocados para o último mês do trimestre correspondente, neste terceiro mês havia saldo suficiente para homologar, ainda que em parte, as compensações realizadas nos dois primeiros meses. Desse modo, caso se entenda por validar tal procedimento, os acréscimos legais somente se referem ao atraso de um ou dois meses, isto é, aquele decorrente da espera até o fim do trimestre; Erros de cálculo. Em cada mês em que os créditos foram recalculados ocorreram impropriedades na quantificação desses créditos, consoante exemplos a seguir. (a) Ressarcimento de Cofins abril a junho de 2008 (PER/Dcomp nº 41058.12544.220708.1.1.099018 e nº 33371.36444.290710.1.7.098945). Somente foi considerado o montante ressarcível de junho de 2008 e não o total da parcela relativa ao trimestre. Ou seja, não foi feita a recomposição do crédito relativo ao ressarcimento (não foi feito o reposicionamento). Caso tivesse sido feita a recomposição, o valor passível de ressarcimento seria de R$ 3.267.967,06 e não R$ 3.075.278,21, o que gerou uma diferença de R$ 192.688,85, que é superior ao necessário para quitar os débitos vinculados ao crédito deste período. Além disso, no quadro “Créditos de Compensação Utilizados (CCU)/CTs – Valor utilizado valorado de acordo com o tipo de crédito” há valores que divergem daqueles cuja compensação foi solicitada por meio de PER/Dcomp originais. Todos esses PER/Dcomp foram retificados o que leva a crer que a última versão sobrepôs a primeira, fazendo com que os débitos fossem compensados com multa e juros. É de se notar que a data da transmissão original estava dentro do período para recolhimento (antes da data de vencimento) e que não houve aumento do débito compensado, somente redução (fl.139). (b) Ressarcimento de Cofins outubro a dezembro de 2008 (PER/Dcomp nº 11240.95939.300109.1.5.090408). Somente foi considerado o montante ressarcível de dezembro de 2008 e não o total da parcela relativa ao trimestre. Ou seja, não foi feita a recomposição do crédito relativo ao ressarcimento (não foi feito o reposicionamento). Caso tivesse sido feita a recomposição, o valor passível de ressarcimento seria de R$ 7.642.847,66 e não R$ 6.352,123,81, o que gerou uma diferença de R$ 1.290.723,85, que é Fl. 3641DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 13 superior ao necessário para quitar os débitos vinculados ao crédito deste período (fl. 140). (c) Ressarcimento de Cofins julho a setembro de 2010 (PER/Dcomp nº 19382.21408.281010.1.1.090687). Não foi feita a recomposição do crédito relativo ao ressarcimento (não foi feito o reposicionamento). Caso tivesse sido feita a recomposição, o valor passível de ressarcimento seria de R$ 6.541.682,26 e não R$ 6.201.733,66, o que gerou uma diferença de R$ 339.948,90, que é superior ao necessário para quitar os débitos vinculados ao crédito deste período (fl. 141). (d) Ressarcimento de Cofins abril de 2010 (PER/Dcomp nº 02755.47816.300610.1.3.094563). O fisco partiu de montante de créditos de mercado externo diferente daquele que consta no PER/Dcomp, sendo considerado o montante de R$ 3.153.956,33, enquanto que o valor solicitado é de R$ 5.916.155,44. Caso tivesse usado o valor constante do PER/Dcomp, o valor passível de ressarcimento seria de R$ 5.511.341,71 e não R$ 2.749.142,61, o que gerou uma diferença de R$ 2.762.199,10, que é superior ao necessário para quitar os débitos vinculados ao crédito deste período (fl. 141). Esses erros, que são verificados em todas as competências, são inclusive bastantes para que se decrete a nulidade do procedimento fiscal e do TVF ora contestado. De todo modo, caso assim não se entenda, requerse, desde já, a realização de diligência fiscal e perícia contábil para que os referidos equívocos sejam definitivamente comprovados. Para tanto, comprometese, inclusive, a trazer aos autos todas as informações e documentos correspondentes, o que apenas não faz agora, com esta defesa, em razão do exíguo tempo para recorrer, posto que são mais de 200 PER/Dcomp envolvidos, que devem ser revistos em todos os critérios apontados pela fiscalização, alguns deles complexos; Em 20/08/2012, a contribuinte juntou aos autos mídia em CD com o que entende ser as informações necessárias para que seja verificada a vinculação dos fretes autuados no item 3.7 do TVF com a compra de insumos, de modo a comprovar a legitimidade dos créditos aproveitados sobre tais despesas (fretes na aquisição de insumos). Ao final, requer a contribuinte: a) o julgamento conjunto dos processos, haja vista a identidade da argumentação de defesa; b) a nulidade do procedimento fiscal e de seus correspondentes frutos, o TVF e os despachos decisórios proferidos neste e nos demais processos que tratam do mesmo assunto; c) a realização de diligência fiscal e perícia contábil com o objetivo de vincular os fretes pagos às mercadorias a esses correspondentes ou, caso assim não se entenda, ao menos o reconhecimento proporcional das vinculações, conforme demonstrado; d) o reconhecimento da existência de todos os créditos de PIS/Cofins utilizados pela interessada nos pedidos de ressarcimento e compensação vinculados ao MPFF n.º: 06.1.10.002011 004273, transmitidos entre janeiro de 2008 e setembro de 2010, com o conseqüente deferimento e homologação de todos os PER/Dcomp objetos deste processo; e) a realização de diligência fiscal e perícia contábil com o objetivo de comprovação dos equívocos e erros de cálculo mencionados; f) caso os argumentos anteriores não sejam acatados, que os erros expressamente apontados sejam definitivamente corrigidos e g) subsidiariamente, sejam decotados os juros e multas decorrentes do reposicionamento de créditos efetuados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A ciência da decisão que manteve em parte a exigência formalizada contra a recorrente ocorreu em 03/01/2014 (fls. 1465). Inconformada, a mesma apresentou, em Fl. 3642DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 14 20/01/2014, o recurso voluntário de fls. 1467/1494, onde reitera os argumentos aduzidos na primeira instância na parte em que seu pleito não foi deferido, requerendo, ao final: a) o julgamento conjunto deste com os demais processos da empresa, haja vista a identidade da argumentação de defesa, nos termos do artigo 58, § 8º, do Regimento Interno do CARF; b) seja determinada a realização de diligência para os esclarecimentos referentes à glosa de créditos calculados sobre fretes (item 3.7 do TVF), diligência cuja necessidade seria reforçada diante do reconhecimento, pela DRJ, de equívocos nos cálculos promovidos; c) seja o recurso conhecido e provido, com a reforma do acórdão para que sejam restabelecidos os créditos glosados nos itens 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 e 3.7 do TVF, bem como reconhecida a regularidade da utilização dos créditos de PIS/COFINS tratados pelo artigo 17 da Lei nº 10.865/04 (item 4.2 do TVF), e, finalmente, sejam descontados juros e multa calculados quando do reposicionamento dos créditos (item 4.3 do TVF), de modo que se refiram tãosomente ao atraso de um ou dois meses (i. é, aquele decorrente da espera até o fim do trimestre). No que diz respeito ao item 3.7 do Termo de Verificação Fiscal – fretes pelo transporte de mercadorias não identificadas – a Segunda Turma Especial desta Terceira Seção do CARF, em sessão transcorrida em 19/08/2014, converteu o julgamento em diligência "para que a unidade de origem, diante dos registros apresentados pelo sujeito passivo e os correspondentes documentos neles referenciados, apure os créditos do PIS e da COFINS nos casos em que os mesmos, realmente, correspondem a fretes pela aquisição de insumos, conforme metodologia que entender mais adequada para tanto". Tal diligência foi determinada considerando que os documentos apresentados pela suplicante poderiam efetivamente subsidiar o necessário exame para verificar se existe ou não vínculo entre os fretes e as mercadorias transportadas. Em resposta à diligência supra foi acostado aos autos Relatório Fiscal de fls. 3609/3614, padrão para todos os processos ora em julgamento da interessada, sobre o qual nos reportaremos doravante ao apresentarmos nosso voto. Intimado a manifestarse, o sujeito passivo, apresentou petição onde requer seja prorrogado por mais 30 dias o prazo para sua manifestação, o que fez com fundamento nos princípios da ampla defesa e do contraditório. Não obstante, até a presente data, não foi apresentada nova manifestação da interessada no que diz respeito à matéria em discussão nos autos. É o relatório. Voto Da admissibilidade do recurso Fl. 3643DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 15 O recurso é tempestivo, posto que apresentado (em 20/01/2014) dentro do prazo legal de 30 dias contados da data da ciência da decisão de primeira instância (que ocorreu em 03/01/2014 conf. fls. 1465). Quanto aos demais requisitos de admissibilidade os mesmos se encontram presentes. Conheço, portanto, do recurso formalizado pelo sujeito passivo. Da matéria em litígio Conforme relatado, vêse que a contenda envolve a homologação parcial de pedidos de compensação da interessada onde o direito creditório reclamado diz respeito a saldo credor de COFINS, direito o qual foi glosado em parte, permanecendo em litígio as questões relativas ao cômputo de créditos calculados sobre: a) bens destinados ao ativo imobilizado e não utilizados na produção (item 3.1 do Termo de Verificação Fiscal – TVF); b) serviços não empregados diretamente na industrialização (item 3.2 do TVF); c) fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada (item 3.4 do TVF); d) fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF); e, e) fretes pelo transporte de mercadorias não identificadas (item 3.7 do TVF). Também necessita ser analisada a reclassificação de créditos objeto do item 4.2 do Termo de Verificação Fiscal, segundo o qual, em virtude do artigo 16 da Lei nº 11.116/20051, apenas os créditos de importação elencados no art. 15 da Lei nº 10.865/2004 seriam passíveis de ressarcimento ou de compensação. Assim, em relação aos créditos enquadrados no artigo 17 da mesma Lei nº 10.865/2004 – que remete às importações de produtos objeto do § 3º do artigo 8º da Lei em tela2 (dentre outros) – estes, por falta de 1 Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Lei nº 11.033, de 21/12/2004, Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. 2 Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de: Fl. 3644DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 16 previsão legal, não poderiam ser objeto de ressarcimento ou de compensação, apesar da possibilidade de desconto em relação aos débitos. Por fim, a lide envolve também a análise quanto à possibilidade ou não de compensação de créditos de importação vinculados a receita de exportação antes do encerramento do trimestre. Todas essas questões são comuns em relação a todos os processos da empresa trazidos à pauta, razão pela qual serão examinadas em conjunto, o que atende, nessa parte, ao pleito do sujeito passivo. Do regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS O regime da incidência nãocumulativa das contribuições sociais foi instituído, inicialmente, para o PIS/PASEP, mediante a publicação da Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (conversão da Medida Provisória no 66, de 2002), tendo passado a produzir efeitos, em relação à nãocumulatividade da referida contribuição, a partir de 1o de dezembro de 2002. Posteriormente, com a publicação da Lei nº 10.833, de 29/12/2003 – conversão da Medida Provisória nº 135, de 2003 –, tal regime foi estendido à COFINS. Concernente à não cumulatividade da COFINS a lei em evidência passou a produzir efeitos a partir de 1º de fevereiro de 2004. Ressalvadas as exceções legais, estão sujeitas à incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda que apuram o IRPJ com base no lucro real. A legislação pertinente ao regime autoriza o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica, nos termos do artigo 3o das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003. Além disso, o artigo 5º da Lei nº 10.637/2002 e o artigo 6º da Lei nº 10.833/2003 dispõem, respectivamente, que o PIS/PASEP e a COFINS não incidem sobre as receitas decorrentes de: a) exportações de mercadorias; b) prestação de serviços no exterior cujo pagamento represente ingresso de divisas e; c) vendas a empresa comercial exportadora como fim específico de exportação. Em tais hipóteses, o crédito apurado na forma do artigo 3º das leis em comento poderá ser utilizado para a dedução da correspondente contribuição a recolher ou para compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal. Finalmente, acaso aludido crédito não possa ser utilizado por nenhuma dessas formas até o final de cada trimestre do ano civil, poderá o sujeito passivo solicitar seu ressarcimento em dinheiro. A seguir, examinaremos a legitimidade dos créditos calculados pela interessada seguindo a mesma ordem utilizada pela fiscalização no Termo de Verificação Fiscal TVF. Das glosas objeto do item 3.1 do TVF: bens destinados ao ativo imobilizado e não utilizados na produção [omitido] § 3º Na importação de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, as alíquotas são de: I 2% (dois por cento), para o PIS/PASEPImportação; e II 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), para a COFINSImportação. Fl. 3645DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 17 A fiscalização entendeu que as despesas com veículos e com móveis para salas de treinamento de funcionários não poderiam compor a base de cálculo dos créditos por não estarem diretamente vinculados às atividades de industrialização. Por sua vez, o sujeito passivo entende que aludido creditamento estaria alicerçado no artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Segundo defende a interessada, seria inapropriado afirmar que os bens em evidência não se prestariam ao exercício de sua atividade industrial. Afirma que “quaisquer bens imobilizados, que sejam empregados na atividade econômica do contribuinte (direta ou indiretamente), autorizam o creditamento”, e ainda, que “os equipamentos destinados à capacitação de empregados, por exemplo, são essenciais a curso regular das atividades da Recorrente, a qual se destaca por sua atuação inovativa e comprometida com o desenvolvimento tecnológico”. O creditamento relativo a bens destinados ao ativo imobilizado está fundamentado nos incisos VI e VII, §§ 1º, 14, 16 e 21 do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003. Em relação ao PIS/PASEP, regramento no mesmo sentido consta da Lei nº 10.637/2002. Reproduzimos, abaixo, os dispositivos da Lei nº 10.833/2003 que são mais relevantes para a resolução da contenda: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; [...] § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) [...] III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; [...] (grifo nosso) O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado – além de seu emprego para locação a terceiros – a seu uso “na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição de “quaisquer bens imobilizados [...]empregados na atividade econômica do contribuinte (direta ou indiretamente)”, como defende a interessada. Fl. 3646DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 18 Com efeito, o ativo imobilizado compreende os bens e direitos necessários ao exercício das atividades estatutárias da pessoa jurídica, aí incluídos aqueles que tem finalidade unicamente administrativa, ou seja, que não são empregados diretamente na produção ou na comercialização de mercadorias e de serviços, ou ainda, na locação. Apenas esses últimos é que fazem jus ao creditamento. No mais, muito embora este relator entenda que os móveis de escritório e os automóveis de passageiros possam ser necessários ao exercício das atividades da empresa, tais não se enquadram na amplitude conceitual de insumo na produção dos bens destinados à venda. Essas despesas, com efeito, são de caráter geral, não estando vinculadas diretamente ao processo de industrialização, razão pela qual entendemos não ser legítimo o cômputo de crédito com base em tais rubricas. É por essa razão que deverá ser negado provimento ao recurso na parte em que o sujeito passivo pretende se creditar do PIS e da COFINS pela aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, mas não utilizados na produção. O alcance do conceito de insumo para fins do regime de incidência não cumulativa do PIS/PASEP e da COFINS será tratada com mais detalhes no tópico seguinte. Das glosas objeto do item 3.2 do TVF: serviços não empregados diretamente na industrialização A fiscalização glosou o creditamento correspondente a alguns serviços que não foram “empregados diretamente na industrialização”. Reproduzo o trecho do relatório fiscal correspondente à questão: Instado, conforme Termo de Intimação nº 0551/2011, a informar quais tipos de serviços prestavam as empresas Fiat do Brasil S/A e GFL Gestão de Fatores Logísticos, e a apresentar os respectivos contratos, a empresa respondeu, em 01/09/2011, o seguinte: “Serviços prestados à INTIMADA pela FIAT DO BRASIL S/A: • Comércio Exterior: ◦ Despacho aduaneiro consubstanciados em operações de Exportação da CNH em todo o território nacional e relacionados com os modais marítimo, aéreo e rodoviário; ◦ Despacho aduaneiro consubstanciados em operações de importação da CNH em todo o território nacional e relacionados com os modais marítimo, aéreo e rodoviário. • Contabilidade Geral; • Controle Fiscal; • Contas a pagar e Tesouraria; • Controle de ativo fixo; • Registro Fiscal; • Faturamento; • Gestão tributária e societária; • Serviços de assessoria a expatriados. Fl. 3647DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 19 Serviços prestados à INTIMADA pela GFL GESTÃO DE FATORES LOGÍSTICOS LTDA: • Gerenciamento das operações de transporte "IN Bound" Transportes de materiais/produtos que adentram na fábrica da contratante e "Followup" Acompanhamento de entrega de materiais e componentes a ser realizado pela contratada, perante os fornecedores da contratante.” Nenhuma destas atividades pode ser considerada como aplicada ou consumida na fabricação de produtos. Os serviços prestados pela Fiat do Brasil S/A, claramente, têm caráter administrativo, mas mesmo os prestados pela GFL não podem ser considerados insumos. Neste sentido, a ementa da Solução de Consulta Nº 125 de 2007 – DISIT – 10ª RF declara: INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. DIREITO DE CRÉDITO. SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO E CONTROLE DE ESTOQUES. Não gera direito a crédito da Cofins a aquisição de serviços de movimentação e controle de estoques de matériasprimas, materiais de embalagem e produtos acabados, realizados nas instalações da pessoa jurídica ou da própria empresa contratada. As contas contábeis responsáveis pelo registro dos créditos de PIS e COFINS incidentes sobre serviços, conforme resposta ao Termo de Início entregue em 08/06/2011, são as de nos 144240 e 144241, e a esmagadora maioria dos lançamentos referemse a serviços prestados pelas duas empresas mencionadas anteriormente, com algumas exceções: a nota fiscal nº 149087 da Metropolitana Vigilância Comercial, cujo crédito o contribuinte afirmou não ter incluído na base de cálculo, e algumas notas fiscais, em 2010, referentes a treinamentos técnicos de diversos tipos, aos quais, pelos mesmos argumentos expostos acima, é vedada a geração de créditos. Deste modo, todo o crédito descrito como “Serviço Nacional” nas memórias de cálculo entregues em 08/07/2011, em resposta ao Termo de Início, deve ser glosado [...] A análise do problema envolve essa que talvez seja a questão mais controvertida em relação à nãocumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS: definir o que são insumos para fins de creditamento das citadas contribuições. O inciso II do artigo 3o das Leis 10.833/2003 e 10.637 de 2002 autoriza o cálculo de créditos a serem descontados ou ressarcidos em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. As normais legais stricto sensu que prevêem a nãocumulatividade (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) são omissas quanto ao alcance do termo “insumo” para fins de cálculo do crédito atinente a referidas contribuições. Tal amplitude terminológica encontrase disposta apenas em norma de natureza infralegal, qual seja, no § 5º, do artigo 66, da IN SRF no 247, de 21/11/2002 (dispositivo incluído pela IN SRF no 358, de 09/09/2003) – não cumulatividade do PIS/Pasep –, bem como nos incisos I e II do § 4º, do artigo 8o, da IN SRF no 404, de 12/03/2004 – nãocumulatividade da COFINS –, segundo os quais, para fins de aquisição de bens e serviços utilizados como insumos, deverão ser assim concebidos (como insumos), aqueles: I utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano Fl. 3648DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 20 ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Para a doutrina, há os que defendem a ampla consideração como insumo de todas as despesas da empresa, como Natanael Martins3. Segundo ele, pelo fato das contribuições em comento alcançarem a receita total das empresas, a única forma de assegurar sua integral nãocumulatividade seria se “os créditos apropriáveis alcançarem todas as despesas necessárias à consecução das atividades da empresa”. Também na mesma toada, Solon Sehn4, segundo o qual, salvo nas hipóteses expressamente vedadas pela Lei nº 10.833/2003, o crédito de insumo deve ser calculado a partir do custo de produção da legislação do imposto de renda (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º; Decreto nº 3.000/1999, arts. 290 e 291), abrangendo as matériasprimas e quaisquer outros bens, direitos ou serviços aplicados ou consumidos no processo de fabricação, diretos ou indiretos, independentemente de desgaste, dano ou perda de propriedades físicoquímicas. Por sua vez, Marco Aurélio Greco5 defende que os insumos, para fins de PIS/Pasep e Cofins, não se equiparam àqueles indicados pela legislação do Imposto de Renda, uma vez que há distinção material entre receita e renda. Patrícia Madeira comenta a lição de Greco asseverando que os pressupostos de fato para o IRPJ e a CSLL são o resultado positivo (renda/lucro), e, nesse caso, deverão ser considerados todos os custos que interferirem na sua apuração; no entanto, “nem todos os custos da atividade empresarial interferem na formação da receita, que é materialidade do PIS e da Cofins”. A ideia de insumo proclamada pela legislação do IPI também não seria aplicável para o PIS/Pasep e para a COFINS6, dado ser o IPI [...] tributo cuja nãocumulatividade se opera pelo método subtrativo, variante imposto contra imposto (que, portanto, requer tenha 3 MARTINS, Natanael. O conceito de insumos na sistemática nãocumulativa do PIS e da Cofins. In: PEIXOTO. Marcelo Magalhães, FISCHER, Octávio Campos (coord.). PISCofins: questões atuais e polêmicas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 204. apud MADEIRA, Patrícia Hermont Barcellos Gonçalves. Nãocumulatividade do PIS e da COFINS. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dissertação de Mestrado. 2009. p. 127. 4 SEHN, Solon. PISCOFINS: Não cumulatividade e regimes de incidência. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 317. 5 GRECO, Marco Aurélio. Não cumulatividade no PIS e na COFINS. In: PAULSEN, Leandro (Coord.) et al. Não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. São Paulo: IOB Thompson. Porto Alegre: Instituto de Estudos Tributários, 2004. p. 112122. apud MADEIRA, Patrícia Hermont Barcellos Gonçalves. Nãocumulatividade do PIS e da COFINS. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Dissertação de Mestrado. 2009. p. 127. 6 O trecho acima, que sintetiza a lição de Marco Aurélio Greco (op. cit., p. 117118), foi extraído da Dissertação de Mestrado de Patrícia Hermont Barcellos Gonçalves Madeira, p. 127128 – referência já citada. Fl. 3649DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 21 havido incidência na operação anterior para que o insumo seja creditável) e cuja materialidade (industrialização) remete à ideia de algo fisicamente apreensível. Como a receita decorre de uma prestação de serviços ou da produção de bens, Marco Aurélio Greco conclui que só deve ser insumo o que for inerente àquilo que denomina de “processo formativo da receita”. Em suas palavras: relevante é determinar quais os dispêndios ligados à prestação de serviços e à fabricação/produção que digam respeito aos respectivos fatores de produção (= deles sejam insumos). Se entre o dispêndio e os fatores capital e trabalho houver uma relação de inerência, haverá – em princípio – direito à dedução. Há ainda outros pensamentos doutrinários diversos que revelam grandes divergências concernentes aos critérios sobre o que pode ou não ser considerado como insumo para fins de creditamento do PIS/Pasep e da COFINS no regime da nãocumulatividade. Culpa da legislação lamentavelmente intrincada sobre o assunto. De nossa parte, dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo, temos nos manifestado no sentido de que o legislador optou por um regime de não cumulatividade parcial, muito embora respeitável doutrina defenda que deveria ser dado ao regime um sentido mais amplo e próximo dos aspectos econômicos da produção, o que, penso, não encontra alicerce na legislação pertinente. Com efeito, além da aquisição de bens e de serviços utilizados como insumo, a lei contempla várias outras hipóteses de creditamento em virtude de despesas incorridas pela pessoa jurídica, tais como pelo aluguel de prédios, de máquinas e de equipamentos utilizados nas atividades da empresa, bem como da energia consumida em seus estabelecimentos, ressalvadas as exceções legais. O detalhamento das possibilidades de creditamento e das vedações ao mesmo, sujeitos a emendas normativas implementadas no decorrer do tempo, revela, sem nenhuma dúvida, que o legislador sempre optou por um regime de não cumulatividade seletivo. Especialmente sobre o alcance do termo “insumo” vejamos, primeiramente, o teor do inciso II do artigo 3o de ambas as leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que, sobre a correspondente contribuição determinada na forma do artigo 2o de cada lei, permite o desconto de créditos calculados em relação a: II bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; (redação original da Lei 10.637/2002) II – bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; (Lei 10.637/2002 redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação original da lei nº Fl. 3650DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 22 10.833/2003. Na Lei nº 10.637/2002 essa redação é decorrente da Lei nº 10.865, de 2004) Da leitura das redações do dispositivo que trata do creditamento em decorrência da aquisição de insumos – a atual e as historicamente concebidas para referido preceito – constatase que o termo “insumo”, na forma como é e sempre foi empregado, nunca se apresentou no texto normativo de forma isolada, mas continuamente associado ao seu papel de fator de produção ou na prestação de serviços. Em razão disso, penso que só podem ser considerados como insumos os bens e os serviços diretamente utilizados, necessários e essenciais à prestação de serviços ou à fabricação dos produtos destinados à venda, o que requer, pois, análise individual do processo produtivo da pessoa jurídica que busca o creditamento segundo o regime da não cumulatividade. No caso presente, entendo que os serviços prestados à interessada pela Fiat do Brasil S.A. (despacho aduaneiro de importação e exportação, serviços de contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados) não se destinam diretamente à atividade de “fabricação de máquinas e equipamentos para terraplenagem, pavimentação e construção, peças e acessórios, exceto tratores – instalação de máquinas e equipamentos industriais” (conforme ficha cadastral junto ao CNPJ). Logo, muito embora entendamos que o conceito de insumo seja mais elástico que o adotado pela Receita Federal nas suas instruções normativas nos 247, de 21/11/2002 e 404, de 12/03/2004, conforme razões acima desenvolvidas, e mesmo admitindo que muitos desses serviços são essenciais à dinâmica empresarial no seu aspecto macro, todos eles dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, não estando relacionados, de forma direta, à atividade produtiva da interessada. Contudo, em relação aos serviços prestados pela GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda., (“Gerenciamento das operações de transporte ‘Inbound’ Transportes de materiais/produtos que adentram na fábrica da contratante e "Followup" Acompanhamento de entrega de materiais e componentes a ser realizado pela contratada, perante os fornecedores da contratante”), esses, por estarem relacionados ao controle de fluxo de componentes nas instalações fabris, são essenciais ao processo produtivo, o qual, nas palavras da interessada, “depende da entrega de insumos na lógica do sistema just in time”. Com efeito, não se concebe o exercício da atividade industrial sem um eficaz sistema de controle do fluxo de produção e dos estoques ligados à produção, razão pela qual entendo que os créditos calculados com base nos serviços prestados pela GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda. deverão ser mantidos. Nessa parte, portanto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para que sejam admitidos os créditos calculados pelo sujeito passivo em relação aos serviços pagos à GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda. Das glosas objeto dos itens 3.4 e 3.5 do TVF: fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada e fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo Fl. 3651DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 23 A Lei nº 10.833/2003, em seu artigo 3º, inciso IX, admite o desconto de créditos da COFINS calculados com base em “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. Isso também se aplica ao PIS/PASEP não cumulativo em razão do disposto no artigo 15, inciso II, da mesma norma7. Como se vê, a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Tratase, pois, de hipótese de creditamento da contribuição bastante restrita, a despeito daquela inerente ao desconto de créditos calculados em relação a insumos, conforme ressaltado. Essa restrição ao gozo do mecanismo creditório se observa também em relação a outros casos previstos no regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS, como, por exemplo, nos casos de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos; máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; edificações e benfeitorias em imóveis; valetransporte, valerefeição ou vale alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. No mais, entendo que aludidos fretes também não caracterizam insumo, até porque, conforme asseverado pela instância recorrida, o frete pago na compra de insumos integra o custo de aquisição (artigo 289, § 1º, do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999), podendo assim gerar créditos quando contratado com pessoa jurídica domiciliada no país e suportado pela adquirente. Logo, por falta de previsão legal, entendo que o sujeito passivo não faz jus ao creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada (item 3.4 do TVF), ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF). Em sintonia com o entendimento acima esposado, a seguinte jurisprudência: TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS NÃO CUMULATIVOS. FRETE INTERCOMPANY. OPERAÇÃO DE VENDA NÃO CARACTERIZADA (ART. 3º, IX, L10833). ENQUADRAMENTO COMO INSUMO (ART. 3º, II, L10833). IMPOSSIBILIDADE. 1. O frete intercompany, referente à alocação dos produtos acabados das indústrias para os centros de distribuição da empresa, configura simples transferência interna, não estando diretamente relacionado às operações de venda. Com efeito, apenas enseja o aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS, nos termos do art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003, o transporte de bens diretamente ao consumidor final. Precedentes desta Turma. 7 Art. 15. Aplicase à contribuição para o PIS/PASEP nãocumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) Fl. 3652DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 24 2. Em que pese, em uma perspectiva econômica, a distribuição dos produtos das fábricas para as filiais ser etapa do iter percorrido pela mercadoria até chegar à sua destinação final, a "operação de venda", enquanto negócio jurídico, é relação estabelecida estritamente entre os sujeitos fornecedor e adquirente. Deste modo, as etapas anteriores à destinação do produto ao consumidor final, ainda âmbito da empresa (fornecedora), não podem ser consideradas operações de venda. 3. Na linha do que defende a doutrina mais moderna, o conceito de "insumo", no campo tributário, não é uniforme para todas as exações. Assim, os conceitos encontrados no IPI não são, de fato, suficientes para abarcar todos os custos que podem gerar créditos de PIS/COFINS. Enquanto na legislação de regência daquele imposto, há referência tãosó às despesas referentes à industrialização dos bens (matériasprimas, produtos intermediários, materiais de embalagem etc.) aqui, as receitas submetidas às contribuições não são unicamente decorrentes da venda de produtos industrializados. 4. Se o conceito de insumo do IPI é demasiado restritivo, não é o caso de ir se ao outro extremo, estendendoo de tal modo a incorporar "todo e qualquer custo ou despesa necessário à atividade de empresa", nos termos da legislação do IRPJ, como o quer o apelante. A nãocumulatividade deve estar adstrita à materialidade do tributo para PIS/COFINS, receita; para IR, lucro líquido. Logo, também imprestável, o conceito de despesa operacional do RIR/99, de modo a equiparar PIS/COFINS a IR. 5. Nesse contexto, de intermédio, primeiramente, há que se ter, por parâmetro, as próprias regras legais das contribuições em tela. Assim, o art. 3º, II, da Lei nº 10.833/2003 dispõe que a pessoa jurídica poderá descontar os créditos calculados em relação a "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes". 6. Portanto, o conceito legal de insumo, para efeito de crédito de PIS/COFINS, abrange os dispêndios indispensáveis à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de renda. Noutros termos, todos os itens diretamente relacionados com a produção do contribuinte e que afetem o montante das receitas tributáveis pelas contribuições constituem crédito utilizáveis na apuração destas. 7. Por seu turno, Marco Aurélio Greco preconiza o critério da essencialidade ou relevância para análise do conceito de insumo, a ser entendido sob uma perspectiva dinâmica. Devem, assim, ser rechaçados como tal os gastos realizados por mera conveniência do contribuinte. 8. Na hipótese dos autos, a apelante é empresa que se dedica às atividades de industrialização e comercialização de farinha de trigo, massas, biscoitos, margarinas e cremes vegetais. A ser assim, não é de entenderse o frete entre estabelecimentos, para distribuição dos produtos acabados às filiais, como inerente ou essencial à atividade econômica ou ao processo produtivo desenvolvido pelo contribuinte. Tal custo é posterior ao processo de fabricação dos bens destinados à venda, não consistindo, pois, em insumo direto. 9. Assim, seja como for, quer se entendendo insumo como o gasto relacionado diretamente ao processo produtivo, quer como aquele essencial a este, o frete intercompany não pode ser compreendido como tanto. É que ele corresponde a dispêndio elegível a título de mera conveniência da pessoa jurídica (não alcançando "perante o fator de produção o nível de Fl. 3653DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 25 uma utilidade ou necessidade"), visando à melhor distribuição dos bens fabricados ao adquirente final. Apelação a que se nega provimento. (Tribunal Regional Federal da 5a Região. Primeira Turma. Apelação Cível nº 544709. Relator Des. Federal José Maria Lucena. Data do acórdão: 15/05/2014. Publicado em: 22/05/2014) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. FRETE DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA CONTRIBUINTE. DEDUTIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1 O art. 3º das Leis 10.833/03 e 10.627/02 prevêm as hipóteses em que é possível o contribuinte deduzir os valores de PIS e COFINS recolhidos na sistemática da nãocumulatividade. A utilização do crédito presumido, em relação ao frete, está relacionada ao transporte da mercadoria destinada à operação de venda, o que exclui o frete realizado entre os estabelecimentos de uma mesma empresa. Interpretação restritiva determinada pelo art. 111 do CTN. 2 O Superior Tribunal de Justiça pronunciouse no sentido de que o conceito de insumo não abrange as operações de transferência interna de mercadorias entre os estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica (AGRESP 1335014). 3 Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada. (Tribunal Regional Federal da 2a Região. Terceira Turma Especializada. Apelação Cível nº 526.709. Relator Des. Federal Geraldine Pinto Vital de Castro. Data do acórdão: 29/04/2014. Publicado em 14/05/2014) TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. ARTIGO 3º, INCISO IX. ARTIGO 15, INCISO II. LEI Nº 10.833/03. FRETE. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1 No caso em exame, a recorrente objetiva assegurar o alegado direito ao creditamento, a título de PIS/COFINS, de valores despendidos com fretes contratados pela impetrante desde 2002 até a data da propositura da presente ação, para o transporte de insumos e produtos acabados entre seus estabelecimentos e pontos de distribuição. 2 A questão em discussão nestes autos diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS/COFINS, previsto nos §§ 12 e 13, do artigo 195 da Constituição Federal, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pela Medida Provisória nº 66/2002 (DOU 30.08.2002), convertida na Lei nº 10.637/2002 (DOU 31.12.2002) no que diz respeito ao PIS, e pela Medida Provisória nº 135/2003 (DOU 31.10.2003), convertida na Lei nº 10.833/2003 (DOU 31.12.2003) referente à COFINS. 3 Outrossim, a Lei nº 10.637/02 também dispôs em seu artigo 3º (caput e incisos) sobre os créditos passíveis de descontos a título de PIS do valor apurado na forma do artigo 2º da referida lei. E, no que tange a "frete", estabeleceu o inciso II, do art. 15 da Lei nº 10.833/03 (COFINS) a respeito da aplicabilidade, também à contribuição ao PIS, do previsto no inciso IX, do artigo 3º dessa mesma lei, nos termos mencionados, valendo ressaltar a Fl. 3654DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 26 interpretação restrita dada pela lei no sentido de se tratar de "frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor" (grifos meus). 4 Nesse passo, considerando que as regras da nãocumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento, não abrangendo a hipótese pretendida nestes autos, como equivocadamente entende a impetrante, ora recorrente. 5 Observase que a pretensão formulada neste mandamus não encontra guarida legal para prosperar, porquanto a impetrante objetiva o creditamento a título de PIS/COFINS de valores despendidos com "fretes contratados pela impetrante, desde 2002 até a data da propositura da presente ação, para o transporte de insumos e produtos acabados entre seus estabelecimentos e pontos de distribuição", hipótese essa não amparada pela lei de regência, que restringe o creditamento ao frete à operação de venda da mercadoria, nos termos assinalados no inciso IX, do art. 3º da Lei nº 10.833/03. 6 Vale mencionar que a lei pode estabelecer exclusões ou vedar deduções de créditos para fins de apuração da base de cálculo das exações em comento, ao amparo constitucional, havendo direito de creditamento apenas nas hipóteses taxativamente previstas em lei, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional. 7 Na verdade, verificase que a recorrente insurgese quanto à base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, objetivando a redução da incidência da exação, ao que cumpre salientar que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo, haja vista que a redução da base de cálculo somente ocorre mediante expressa previsão legal, a cargo do Poder Legislativo. Ademais, cumpre salientar, ainda que se tratasse de hipótese de creditamento, não restou comprovada, nestes autos, a totalidade dos valores efetivamente despendidos com a "contratação de fretes" pela impetrante, no período reclamado, objeto de pedido de compensação nestes autos. Assim, não restando demonstrado o alegado direito líquido e certo, apto a amparar a pretensão veiculada na presente ação mandamental, não merece prosperar o apelo da impetrante. 8 Apelação não provida. (Tribunal Regional Federal da 3a Região. Terceira Turma. Apelação Cível nº 325.368. Relator Des. Federal Nery Junior. Data do acórdão: 19/12/2013. Publicado em: 10/01/2014) TRIBUTÁRIO AÇÃO ORDINÁRIA PIS E COFINS LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003 REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE DESPESAS DE FRETE TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA CREDITAMENTO IMPOSSIBILIDADE. 1. É da essência do sistema de produção de bens e serviços que toda pessoa jurídica, a fim de que possa desenvolver as suas atividades, tenha de adquirir insumos, matériasprimas ou serviços de outras pessoas jurídicas. 2. Assim, é natural que uma parcela das suas receitas, dos recursos advindos do desempenho das suas atividades empresariais seja destinada ao Fl. 3655DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 27 pagamento dos seus custos, das suas despesas operacionais, ou seja, à remuneração dos seus fornecedores e prestadores de serviço. Os pagamentos feitos aos seus fornecedores e prestadores de serviço representarão faturamento destes e sujeitarseão, por sua vez, à incidência do PIS e da COFINS. O que é dispêndio, desembolso para uma pessoa jurídica representa ingresso de valores, receita operacional para outra. Isso é uma consequência natural do fato de o legislador constituinte ter eleito o faturamento e, posteriormente, todas as receitas como hipótese de incidência para contribuição destinada ao financiamento da seguridade social. Quando houver várias fases ou etapas de circulação econômica, a incidência sobre o faturamento será necessariamente cumulativa. 3. As únicas deduções ou exclusões possíveis seriam aquelas previstas em lei, que teriam a natureza de isenção, de favor fiscal, determinado discricionariamente pelo legislador, segundo juízo político de conveniência e oportunidade em consonância com o interesse público; ou aquelas que já se encontram fora da base de cálculo das contribuições questionadas, isto é, que não correspondem às receitas de venda de bens e serviços ou às receitas das atividades empresariais, representando situação de nãoincidência. 4. O artigo 195, § 9º da CF/88, acrescido pela EC nº 20/98 e alterado pela EC nº 47/2005 prevê a possibilidade de as contribuições sociais terem alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mãodeobra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, conforme opção a ser exercida pelo legislador ordinário. 5. Por sua vez, o § 12, do artigo 195 da CF/88, acrescentado pela EC nº 42/2003, determina que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais a contribuição social sobre as receitas será nãocumulativa. 6. A Lei nº 10.637/02, no inciso II do artigo 3º, prevê que do valor apurado do PIS a pessoa jurídica poderá descontar créditos relativos a bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 7. Já a Lei nº 10.833/03, no inciso IX do artigo 3º, dispõe que do valor apurado de COFINS a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação à armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. 8. Como as exclusões e isenções tributárias devem ter interpretação restritiva, conforme o artigo 111, incisos I e II, do CTN, a previsão legal de desconto de créditos relativos a fretes nas operações de vendas não abarca as despesas incorridas no transporte interno de mercadorias entre os estabelecimentos do contribuinte, porque não são despesas diretamente relacionadas em operações de venda. A transferência interna entre estabelecimentos da mesma empresa não caracteriza uma operação de venda, e, por isso, as despesas de frete desse transporte não estão relacionadas direta e imediatamente com a venda de mercadorias. 9. Precedentes deste TRF e do STJ. 10. Apelação da autora desprovida. (Tribunal Regional Federal da 2a Região. Terceira Turma Especializada. Apelação Cível nº 545.908. Relator Des. Federal Luiz Mattos. Data do acórdão: 23/07/2013. Publicado em: 05/08/2013) (grifos nossos) Fl. 3656DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 28 Finalmente, o precedente do Superior Tribunal de Justiça que alicerçou a fundamentação de alguns dos julgados acima referenciados TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE. TRANSFERÊNCIA INTERNA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO LITERAL. 1. Consoante decidiu esta Turma, "as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e, ainda assim, desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor". Precedente. 2. O frete devido em razão das operações de transportes de produtos acabados entre estabelecimento da mesma empresa, por não caracterizar uma operação de venda, não gera direito ao creditamento. 3. A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido (STJ. Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.335.014. Relator Min. Castro Meira. Data do acórdão: 18/12/2012. Publicado em: 08/02/2013) (Grifos nossos) Das glosas objeto do item 3.7 do TVF: fretes pelo transporte de mercadorias não identificadas Quanto às glosas em vista dos fretes pelo transporte de mercadorias não identificadas, reproduzo, abaixo, trechos do item 3.7 do Termo de Verificação Fiscal: Como demonstrado anteriormente, a possibilidade de creditamento nos casos em que se entende a despesa com frete como um serviço utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem (inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.833/2002), depende da identificação do insumo transportado. Em outras palavras, apenas os fretes associados a bens tidos como insumos no âmbito do PIS e da COFINS é que dão direito a créditos; assim, caso a pessoa jurídica adquira um bem de pessoa física, o transporte deste bem, mesmo feito por pessoa jurídica domiciliada no país, não gera direito a crédito; do mesmo modo, caso o bem transportado não dê direito a crédito, também não haverá créditos relacionados com as despesas de fretes. Não havendo informação, na Escrituração Fiscal, das notas fiscais dos bens considerados como insumos associados aos fretes, lavrouse em 14/09/2011, o Termo de Intimação nº 0617/2011, a fim de que o contribuinte associasse, nota fiscal por nota fiscal, os fretes com as mercadorias transportadas, mediante a elaboração de três arquivos distintos, devendose observar layout específico para tanto. Vencido o prazo inicial em 04/10/2011, o contribuinte solicitou prazo adicional de vinte dias, por nós deferido. Em 24/10/2011, a empresa apresentou apenas dados parciais, e requereu mais algum tempo para Fl. 3657DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 29 terminar a feitura dos arquivos. Numa última oportunidade, estendemos por mais quinze dias o prazo final. Na data aprazada, o sujeito passivo entregou os arquivos, os quais, porém, não possuíam todos os vínculos necessários à identificação das mercadorias conduzidas em cada serviço de transporte. [...] No caso em tela, essencial era a vinculação entre as despesas de frete e os insumos pretensamente adquiridos, o que deveria ser possível por intermédio do arquivo de vínculos, que possuía tanto a identificação das notas fiscais de fretes como a identificação das notas fiscais de compra ou venda de mercadorias. Entretanto, nos arquivos entregues em 08/11/2011, anexos ao processo, duas falhas foram observadas: por um lado, notas fiscais de transporte relacionadas no arquivo “Arquivo de CTRC.txt” não foram encontradas no “Arquivo de Vínculos.txt”; por outro, notas fiscais de mercadorias indicadas no arquivo de vínculos não foram encontradas no “Arquivo de NF.txt”, nem na Escrituração Fiscal. Estas duas irregularidades foram relacionadas, respectivamente, nos demonstrativos “Notas Fiscais de Fretes não Associadas à Tabela de Vínculos” e “Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal”, em anexo. A título de exemplo, tomemos uma das diversas notas fiscais não encontradas, de forma a verificar a necessidade de se realizar o elo entre as notas fiscais de transporte e as notas fiscais de mercadorias: o Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas nº 005595, série única, emitido pela Transportadora Rodomeu Ltda, em anexo. Tratase de um documento relativo ao transporte de mercadorias importadas da CNH America LLC, do porto de Santos até a filial de Curitiba, cujo valor total somava R$ 65.741,50. Tal creditamento é vedado pela RFB, conforme dispõem várias consultas emitidas pelo órgão, entre as quais a Solução de Consulta nº 84, da SRRF 07/DISIT, de 20/08/2010, cuja ementa reproduzimos abaixo: “CRÉDITO. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS IMPORTADOS. O direito ao crédito a que se refere o art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, aplicase, exclusivamente, em relação aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País. O desconto de créditos, no caso de importações sujeitas ao pagamento da CofinsImportação, sujeitase ao disposto nos arts. 7º e 15, § 3º, da Lei nº 10.865, de 2004, que determinam que a base de cálculo desses créditos corresponde ao valor aduaneiro acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. Assim, o frete pago para transportar bens importados, empregados como insumos em processo produtivo, do local do desembaraço até o estabelecimento fabril do contribuinte não gera direito a crédito da COFINS, por não fazer parte de sua base de cálculo, nos termos da legislação em vigor.” (grifo nosso) Deste modo, é forçoso concluir que a falta de vinculação entre os fretes e as mercadorias transportadas impede a constatação não só da irregularidade acima descrita, mas de quaisquer outras que a empresa porventura tenha cometido. [...] Fl. 3658DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 30 Cabe registrar que tais créditos foram lançados a débito das contas 144238 PIS a recuperar insumos e 144239 COFINS a recuperar – insumos, e que, no caso do demonstrativo “Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal”, todo o valor das contribuições creditadas a um determinado CTRC deve ser glosado, visto que a falta de determinada associação impede o cálculo do valor creditado proporcionalmente. (os destaquem em negrito não constam do original) Extraise dos trechos destacados acima (em negrito) que a motivação adotada pela fiscalização para a glosa dos créditos calculados sobre os fretes foi, essencialmente, a impossibilidade de vinculação “entre as despesas de frete e os insumos pretensamente adquiridos”, ou seja, entre os CTRC (Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas) e as notas fiscais de entrada dos insumos. A ausência desse vínculo impediu a autoridade administrativa de examinar se referidas despesas com fretes poderiam realmente ser admitidas como “um serviço utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem”. Decerto, “apenas os fretes associados a bens tidos como insumos no âmbito do PIS e da COFINS é que dão direito a créditos”, muito embora a autoridade administrativa tenha afirmado, posteriormente, que é vedado o creditamento pelo frete pago para transportar bens importados empregados como insumos do processo produtivo. Segundo a defesa apresentada pelo sujeito passivo: “[...] se há créditos de insumos, por exemplo, já reconhecidos para o período, é corolário lógico que haja, também, créditos referentes a seus correlatos fretes”. Ressalta ainda a reclamante que “a maioria esmagadora de tais fretes se refere a notas ficais cujos CFOPs são os seguintes: [...] 1.101: Compra para industrialização ou produção rural [...] 2.101: Compra para industrialização ou produção rural. [...] 5.101: SAÍDAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PARA O ESTADO”. Ainda segundo a recorrente: Os CFOPs das notas fiscais são provas cabais de que os correspondentes fretes autorizavam o creditamento. Os CFOPs ns. 1.101 e 2.101 se referem, como se pôde verificar, à aquisição de insumos, caso em que, tendose em vista os termos do art. 3º, inciso II, das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, o crédito é indubitavelmente permitido. É como se posiciona a própria Receita Federal, aliás. Vejase um exemplo: “(...) FRETE NA AQUISIÇÃO. CUSTO DE PRODUÇÃO. O valor do frete pago a pessoa jurídica domiciliada no País na aquisição de matéria prima, material de embalagem e produtos intermediários compõe o custo destes insumos para fins de cálculo do crédito a ser descontado da Cofins.” (Solução de Consulta n. 197, de 16 de Agosto de 2011 – sem destaques no original) Já quanto ao CFOP n. 5.101, o creditamento ainda é mais evidente: segundo o inciso IX do citado art. 3º, o “frete na operação de venda” autoriza o desconto de créditos das mencionadas contribuições sociais. É importante reiterar que a Recorrente, logo após a Impugnação, fez a prova que havia sido reclamada pela DRF e que a DRJ afirmou ter sido realizada. A Recorrente elaborou, como dito, planilha detalhada, com mais de 50 mil linhas, na qual indicou, uma a uma, nota fiscal autuada e respectivo CTRC. É por meio dessa planilha, pois, que se poderia ver que a Fl. 3659DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 31 maior parte dos fretes autuados se referia a situações em que o creditamento estava claramente autorizado. Sobre a planilha reportada e demais argumentos suscitados pelo sujeito passivo, asseverou a instância recorrida, verbis: 9. FRETES. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS TRANSPORTADAS. ITEM 3.7 DO TVF. Diante da ausência de informação, na escrituração fiscal, das notas fiscais dos bens considerados insumos associados ao frete, a contribuinte foi intimada a associar, nota fiscal de compra ou venda por nota fiscal de frete, os fretes com as mercadorias transportadas, mediante a elaboração de três arquivos distintos. Após algumas prorrogações, a recorrente apresentou a documentação solicitada, que, contudo, não apresentava todos os vínculos necessários à identificação das mercadorias transportadas. Ponderou a autoridade fiscal que a falta de vinculação entre fretes e mercadorias transportadas, além de impedir o creditamento, também impede a constatação de apropriações irregulares de crédito feitas pela interessada, a exemplo de frete pago para transporte de bens importados, empregados como insumos, do local de desembaraço até o estabelecimento fabril. Suscita a interessada, quanto ao tema, que a glosa decorreu da ausência de vinculação de boa parte dos fretes aos respectivos insumos adquiridos, estornandose, então, praticamente todo o crédito de fretes do período, exceto aqueles tratados nos itens anteriores, que tiveram análise própria e apartada. Solicita, para que não hajam dúvidas quanto ao seu direito a realização de diligência fiscal e perícia contábil para que tal vinculação seja verificada. Para tanto, comprometese, inclusive, a trazer aos autos todas as informações e documentos correspondentes, o que apenas não faz agora, com esta defesa, e não fez durante o procedimento fiscal, em razão do seu extensíssimo volume – entre janeiro de 2008 e setembro de 2010 foram realizadas quase 800 mil operações de aquisição de mercadorias. De qualquer forma, afirma, por ocasião de suas respostas à fiscalização, demonstrou, para aproximadamente 20% das referidas operações (mais ou menos 140 mil), que quase 90% dos fretes pagos no aludido interregno se referiam à compra de insumos. Por fim, na eventualidade de não se permitir a juntada desses documentos, a recorrente propugna pela homologação proporcional desses créditos, sob pena de perpetuação de exigência fiscal claramente desproporcional e ilegítima. A contribuinte juntou aos autos mídia em CD, incluindo as informações que entendeu necessárias para o restabelecimento desses créditos, a qual foi convertida em documentos anexados aos autos. Examinando esses documentos, podese observar que se trata de planilha contendo dados dos CTRC objetos da fiscalização (código CTRC, CTRC, data de emissão, data fiscal, código, ID, razão social e CNPJ) e dados da nota fiscal vinculada (número, série, data de emissão, data fiscal, código e CNPJ). Não obstante, do exame dessa planilha não resta comprovada a vinculação pretendida pela recorrente. Para tanto, faziase necessário que fossem juntados, além da própria planilha, ao menos cópias dos documentos fiscais nela mencionados. Isso, entretanto, não se fez. Fl. 3660DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 32 Em adição, podese observar que a aludida planilha apresenta mais de 50.000 linhas com dados para verificação, enquanto que a interessada, ao trazêla aos autos, limitouse a requerer fosse verificada a vinculação dos fretes autuados no item 3.7 com a compra de insumos. Ocorre que o ônus de prova do direito ao creditamento é da contribuinte, como adiante se melhor verá, a quem competia, no mínimo, apontar ou indicar as linhas das operações que entende serem passíveis de dedução e não simplesmente pretender transferir esse ônus, que é seu, para o fisco. Ressaltese que, para fins de creditamento, a legislação exige que o crédito seja líquido e certo. Não obstante, também não restou comprovada a alegação de que para aproximadamente 20% das referidas operações, quase 90% dos fretes pagos no aludido interregno se referiam à compra de insumos. Por conseguinte, cumpre manter as glosas quanto a este item. (grifos nossos) No voto que direcionou a diligência à unidade de origem, ressaltamos, com a devida vênia, que a DRJ não caminhou bem ao apreciar a questão. Na ocasião, assim nos manifestamos: A leitura que faço dos argumentos acima reproduzidos, proferidos pela instância a quo, é a de que esta não examinou adequadamente a documentação e os argumentos apresentados pelo sujeito passivo. Isso porque a planilha “[...] de mais de 50.000 linhas com dados para verificação [...]”, onde a interessada alega que “[...] para aproximadamente 20% das referidas operações, quase 90% dos fretes pagos no aludido interregno se referiam à compra de insumos [...]”, não foi efetivamente apreciada pela instância recorrida, como se vê dos trechos grifados no excerto reproduzido acima. Como a própria DRJ afirma, o documento acostado aos autos pela reclamante “trata de planilha contendo dados dos CTRC objetos da fiscalização (código CTRC, CTRC, data de emissão, data fiscal, código, ID, razão social e CNPJ) e dados da nota fiscal vinculada (número, série, data de emissão, data fiscal, código e CNPJ)”. Tais informações, entendo, podem sim subsidiar o necessário exame para verificar se existe ou não vínculo entre os fretes e as mercadorias transportadas. No mais, não me parece razoável exigir a apensação aos autos de cópia de mais de 800 mil documentos e, dada a não anexação deles, concluir que o sujeito passivo negligenciou com o ônus probatório. Foi com essa motivação que propusemos a conversão do julgamento em diligência "para que a unidade de origem, diante dos registros apresentados pelo sujeito passivo e os correspondentes documentos neles referenciados, apure os créditos do PIS e da COFINS nos casos em que os mesmos, realmente, correspondem a fretes pela aquisição de insumos, conforme metodologia que entender mais adequada para tanto". Em resposta à diligência supra a unidade de origem apresentou o Relatório Fiscal de fls. 3609/3614, de onde destacamos o seguinte trecho: Fl. 3661DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 33 [...] Vários dos CTRCs informados na planilha anexa à Manifestação de Inconformidade, cerca de 1/3, já haviam sido aceitos pela fiscalização, pois não constam dos demonstrativos “Notas Fiscais de Fretes não Associadas à Tabela de Vínculos” e “Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal” e, portanto, seus créditos de PIS e COFINS não foram objeto de glosa. Tais documentos estão relacionados na planilha anexa denominada “CTRCs e Notas Fiscais Não Relacionados a Glosas Efetuadas na Ação Fiscal”. Dos CTRCs remanescentes da defesa do sujeito passivo, dois deles se referem a documentos cujas notas fiscais a eles associadas originariamente não tinham sido escrituradas (“Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal” do item 3.7 do TVF). Informadas novas notas de entrada após o desfecho da ação fiscal, solicitamos ao contribuinte, via Termo de Intimação nº 001201500011, item 1, cientificado pessoalmente em 04/02/2015, que nos exibisse tanto estes dois Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas como as quatro Notas Fiscais a eles vinculadas, determinação esta cumprida parcialmente em 24/02/2015 e 16/03/2015: foi apresentado o CTRC nº 4510 e as notas fiscais nos 1720 e 1721, mas não o CTRC nº 514599 e as notas fiscais nos 55999 e 56000. Também por meio deste Termo de Intimação visamos comprovar a veracidade dos demais vínculos informados cujos créditos foram objeto de glosa (que corresponderiam parcialmente ao demonstrativo “Notas Fiscais de Fretes não Associadas à Tabela de Vínculos” do item 3.7 do TVF), solicitando assim, por amostragem, algumas Notas Fiscais e CTRCs, por meio do item 2 da mencionada intimação. Apesar de alguns CTRCs (nos 68797 e 886) e uma Nota Fiscal (nº 37183) não terem sido entregues, segundo o contribuinte, em virtude do “grande volume de documentos arquivados”, pôdese concluir, em consonância com este, que a documentação apresentada referenda a planilha por ele elaborada e anexada à Manifestação de Inconformidade, com exceção destes documentos não exibidos. Apesar de considerarmos comprovados os vínculos informados na defesa do sujeito passivo, algumas das notas fiscais relacionadas, salvo melhor juízo, não permitem a apropriação dos créditos relacionados a seus fretes. Tal ocorre porque se referem a aquisições de bens para uso ou consumo ou destinados ao imobilizado, nos CFOPs – Códigos Fiscais de Operação – nos 1551, 2551 e 2556. Neste sentido, aliás, foi a decisão em 1ª instância em relação ao item 3.5 do mencionado TVF, como demonstra a ementa a seguir: “REGIME NÃOCUMULATIVO. CRÉDITOS. DESPESAS COM TRANSPORTES. As despesas efetuadas com fretes para transferência da matériaprima ou do produto acabado entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, com fretes de bens ou mercadorias não identificadas e com fretes de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, não utilizadas diretamente na produção, ou ao uso e consumo da pessoa jurídica, não geram direito ao creditamento.” Fl. 3662DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 34 Na planilha anexa “Fretes de Bens Destinados a Imobilizado ou a Uso e Consumo” detalhamos todos estes registros e, abaixo, temos o resumo mensal destes créditos, cuja glosa, s.m.j, deverá ser mantida: Mês PIS COFINS fev/2008 0,92 4,24 jun/2008 3,94 18,13 ago/2008 1,30 6,00 set/2008 3,99 18,40 dez/2008 7,40 34,10 fev/2009 1,13 5,21 mar/2009 2,44 11,19 abr/2009 17,02 78,36 mai/2009 2,02 9,28 jun/2009 10,49 48,30 jul/2009 2,06 9,53 ago/2009 3,67 16,90 set/2009 12,88 59,36 out/2009 9,12 41,98 dez/2009 16,59 76,37 jan/2010 0,48 2,21 fev/2010 17,17 79,05 mar/2010 1,42 6,54 abr/2010 14,41 66,34 mai/2010 5,17 23,77 jun/2010 7,81 35,98 jul/2010 14,48 66,68 ago/2010 36,33 167,37 set/2010 8,98 41,42 Por outro lado, reunimos todas as glosas que o contribuinte logrou comprovar indevidas na planilha “Glosas Revertidas”, a seguir totalizadas mensalmente: Mês PIS COFINS jan/2008 286,53 1.319,78 fev/2008 381,23 1.755,95 mar/2008 3,92 18,06 abr/2008 605,72 2.790,07 mai/2008 804,26 3.704,48 jun/2008 148,17 682,45 jul/2008 2.010,67 9.261,50 ago/2008 3.674,28 16.924,00 Fl. 3663DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 35 set/2008 1.445,04 6.656,14 out/2008 4.608,03 21.224,31 nov/2008 374,20 1.723,23 dez/2008 7.588,03 34.950,81 jan/2009 668,90 3.081,03 fev/2009 7.495,94 34.525,92 mar/2009 1.386,62 6.387,71 abr/2009 2.007,42 9.245,72 mai/2009 738,41 3.401,16 jun/2009 6.265,02 28.855,01 jul/2009 3.300,66 15.202,28 ago/2009 840,01 3.869,59 set/2009 719,75 3.315,29 out/2009 965,56 4.447,56 nov/2009 1.303,04 6.001,82 dez/2009 2.257,21 10.397,23 jan/2010 1.974,52 9.094,68 fev/2010 2.248,05 10.354,84 mar/2010 490,59 2.259,87 abr/2010 3.197,74 14.728,89 mai/2010 1.315,44 6.059,04 jun/2010 791,94 3.648,05 jul/2010 1.508,77 6.949,40 ago/2010 2.920,90 13.452,87 set/2010 2.954,21 13.607,00 Cumpre lembrar que a planilha “Glosas Revertidas” obedece ao que foi evidenciado originalmente pela fiscalização no demonstrativo “Notas Fiscais de Fretes não Associadas à Tabela de Vínculos”, ou seja, contém apenas a identificação do CTRC e o valor do PIS e da COFINS glosados. Esta planilha também inclui o Conhecimento de Transporte Rodoviário nº 4510, do demonstrativo “Notas Fiscais de Mercadorias não Encontradas na Escrituração Fiscal”, cuja admissibilidade de créditos ficou evidenciada pela apresentação do documento e das notas fiscais a ele relacionadas. É importante notar que as planilhas citadas neste relatório incluem o 1º trimestre de 2010, período para o qual o contribuinte, à época da fiscalização, não havia ainda apresentado Pedidos de Ressarcimento, portanto, sem que houvesse possibilidade de ocorrerem glosas efetuadas pela fiscalização. Porém, como nas planilhas mencionadas no Termo de Verificação Fiscal, assim como no demonstrativo anexo à Manifestação de Inconformidade há referências a documentos deste período, optamos por relacionálos também neste trabalho, apesar desta informação não gerar qualquer efeito sobre os direitos pleiteados pelo contribuinte. ***** Fl. 3664DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 36 Em face do acima exposto, e à luz das informações trazidas pelo sujeito passivo durante a fiscalização e por ocasião da sua Manifestação de Inconformidade, concluímos a diligência solicitada pela 2ª Turma Especial, da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no sentido de considerar como créditos de PIS/COFINS correspondentes a fretes pela aquisição de insumos os apurados na escrita do sujeito passivo, diminuídos das glosas do TVF, acrescidos, no entanto, dos valores discriminados na última tabela deste Relatório Fiscal. [...] Intimada do teor do relatório fiscal acima reportado, o qual é padrão para todos os processos da interessada que ora apresentamos para julgamento, a recorrente, mediante expediente de fls. 3619/3621, ressalta que as glosas revertidas, em comparação com as glosas originais, totaliza valor inexpressivo, e que, dado o grande volume de dados a analisar, tem necessidade que seja estendido em mais 30 dias o prazo para sua manifestação. Até a presente data, contudo, o sujeito passivo não apresentou nenhum argumento adicional frente ao resultado da diligência fiscal conduzida pelo Auditor Fiscal responsável pela diligência, e pela própria ação fiscal. Portanto, considerando o criterioso trabalho conduzido pela autoridade administrativa, retratado por último na fundamentação objeto do relatório fiscal acima transcrito parcialmente, e ainda, diante da não apresentação, pela recorrente, de razões objetivas capazes de abalar minimamente o resultado do trabalho da autoridade em tela, entendo que deverão ser mantidas as glosas inerentes a fretes pelo transporte de mercadorias não admitidas pelo regime da nãocumulatividade, ajustadas nos termos do aduzido relatório fiscal. Consequentemente, há que se dar provimento em parte aos argumentos apresentados pela reclamante, mas apenas no que concerne aos ajustes perpetrados pela autoridade fiscal, acima referenciados. Da reclassificação de créditos – item 4.2 do TVF O sujeito passivo também se insurge contra a reclassificação de créditos objeto do item 4.2 do Termo de Verificação Fiscal. Segundo a fiscalização, em virtude do artigo 16 da Lei nº 11.116/20058, os créditos de importação elencados no art. 15 da Lei nº 8 Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Lei nº 11.033, de 21/12/2004, Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Fl. 3665DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 37 10.865/2004 – além do saldo credor apurado na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 – são passíveis de ressarcimento ou compensação. Contudo, em relação aos créditos enquadrados no artigo 17 da mesma Lei nº 10.865/2004 – que remete às importações de produtos objeto do § 3º do artigo 8º da mesma Lei nº 10.865/20049 (dentre outros) – estes, “por falta de previsão legal”, não seriam passíveis de ressarcimento ou de compensação, apesar da possibilidade de desconto em relação aos débitos. Ressalta a autoridade administrativa que a recorrente importou diversas máquinas e veículos para revenda enquadradas nos códigos tarifários elencados no § 3º do artigo 8º da mesma Lei nº 10.865/2004, “cujos créditos de PIS e COFINS foram submetidos, indevidamente, ao rateio proporcional entre o mercado externo e o faturamento total”. Vejamos a questão analisando cronologicamente os preceitos inerentes ao regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS que tem relevância para a presente análise. Como já ressaltado linhas cima, o artigo 3o das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 autoriza o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. No âmbito dos preceitos legais em tela, esse direito de crédito alcança os “bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País” ou os “custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País” (§ 3º do artigo 3o das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003 – grifos nossos). Estabelece ainda o § 7º do mesmo artigo 3º das normas em evidência que, na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência não cumulativa do PIS e da COFINS em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. Ainda no que concerne às leis que criaram o regime da nãocumulatividade das contribuições em tela, o artigo 5º da Lei nº 10.637/2002 e o artigo 6º da Lei nº 10.833/2003 dispõem, respectivamente, que o PIS/PASEP e a COFINS não incidem sobre as receitas decorrentes de: a) exportações de mercadorias; b) prestação de serviços no exterior cujo pagamento represente ingresso de divisas e; c) vendas a empresa comercial exportadora como fim específico de exportação. Em tais hipóteses – “unicamente” –, o crédito apurado na forma do artigo 3º das leis em comento poderá ser utilizado para a dedução da correspondente contribuição a recolher ou para compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal. Ainda restrito a esse horizonte, acaso aludido crédito não possa ser utilizado por nenhuma dessas formas até o final de cada trimestre do ano civil, poderá o sujeito passivo solicitar seu ressarcimento em espécie (vide §§ 1º e 2º do artigo 5º da Lei nº 10.637/2002 e §§ 1º e 2º do artigo 6º da Lei nº 10.833/2003. Posteriormente, foi editada a Lei nº 10.865, de 30/04/2004, que instituiu o PIS e a COFINS incidentes sobre as importações de bens e de serviços. A norma em tela também dispôs sobre o creditamento das referidas contribuições incidentes sobre as 9 Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de: [omitido] § 3º Na importação de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, as alíquotas são de: I 2% (dois por cento), para o PIS/PASEPImportação; e II 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), para a COFINSImportação. Fl. 3666DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 38 importações, conforme o correspondente artigo 15, cujos trechos relevantes seguem abaixo transcritos: Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses: I bens adquiridos para revenda; II bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; III energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa; V máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.(Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica se em relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a partir da produção dos efeitos desta Lei. § 2º O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes. [...] § 5º Para os efeitos deste artigo, aplicamse, no que couber, as disposições dos §§ 7o e 9o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. [...] § 8º As pessoas jurídicas importadoras, nas hipóteses de importação de que tratam os incisos a seguir, devem observar as disposições do art. 17 desta Lei: I – produtos dos §§ 1º a 3º e 5º a 7º do art. 8º desta Lei, quando destinados à revenda; [...] Por seu turno, o artigo 17 da mesma Lei nº 10.865/2004 estabelece que Art. 17. As pessoas jurídicas importadoras dos produtos referidos nos §§ 1º a 3º, 5º a 10, 17 e 19 do art. 8º desta Lei e no art. 58A da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em relação à importação desses produtos, nas hipóteses: I dos §§ 1º a 3º, 5º a 7º e 10 do art. 8º desta Lei, quando destinados à revenda; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] Fl. 3667DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 39 (grifo nosso) Importa destacar que os produtos de que trata o § 3º do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004 são “máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM”. Não há controvérsia quanto à subsunção das mercadorias importadas pelo sujeito passivo nesse dispositivo, já que ele próprio afirma isso quando denomina a planilha “Importação para Revenda de Máquinas e Veículos – Lei 10.865/2004, art. 8º, § 3º ” (grifouse) – vide item 4.2 do TVF. Historicamente, vêse que, até aqui, o regime da nãocumulatividade do PIS e da COFINS autorizava unicamente o desconto dos créditos calculados em conformidade com o regime, prevendo, contudo, a compensação ou o ressarcimento em espécie (se inexistir a possibilidade de dedução da contribuição a recolher ou compensação com outros tributos administrados pela RFB) exclusivamente no caso de as receitas serem decorrentes da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior. Sobreveio então a Lei nº 11.033, de 21/12/2004, cujo artigo 17 permitia a manutenção, pelo vendedor, dos créditos decorrentes das “vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”. Pouco tempo depois foi publicada a Lei nº 11.116, de 18/05/2005, cujo artigo 16 estabelece os seguinte: Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestrecalendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei. Vêse, pois, que a possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações – no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da nãocumulatividade – nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004. Ora, dentre essas hipóteses consta o creditamento em função da aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004), razão pela qual entendemos Fl. 3668DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 40 que a possibilidade de utilização dos créditos para fins de compensação ou de ressarcimento ampara as compras, pelo sujeito passivo, das máquinas e dos veículos destinadas à revenda. Quando o § 8º do artigo 15 diz que “as pessoas jurídicas importadoras, nas hipóteses de importação de que tratam os incisos a seguir, devem observar as disposições do art. 17 desta Lei” em relação, dentre outros, aos produtos do § 3º do artigo 8º (“máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM”), penso que tal assertiva é restrita à forma de apuração do direito creditório. Com efeito, estabelece o § 3º do artigo 15 da lei nº 10.865/2004 que O crédito de que trata o caput deste artigo será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas no caput do art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei, acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. Portanto, a regra geral de apuração do crédito é a aplicação das alíquotas de 1,65% para o PIS e de 7,6% para a COFINS (artigo 2º das Lei 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente). Contudo, na realidade presente, inerente à importação das máquinas e veículos cujos códigos estão elencados no § 3º do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004, ao qual faz referência o inciso I do artigo 17 da mesma lei, os créditos serão apurados “mediante a aplicação das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita decorrente da venda, no mercado interno, dos respectivos produtos, na forma da legislação específica, sobre o valor de que trata o § 3º do art. 15 desta Lei”, ou seja, “sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º desta Lei [10.865/2004], acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição”. De fato, o artigo 17 da Lei nº 10.865/2004 trata especificamente da possibilidade de desconto de créditos nas hipóteses que elenca, e nada diz a respeito de eventual restrição à utilização do direito creditório calculado segundo as formas prescritas. Reproduzo, abaixo, o teor do disposto no referido preceito no que importa para a solução do presente litígio: Art. 17. As pessoas jurídicas importadoras dos produtos referidos nos §§ 1º a 3º, 5º a 10, 17 e 19 do art. 8º desta Lei e no art. 58A da Lei no10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, em relação à importação desses produtos, nas hipóteses: I dos §§ 1º a 3º, 5º a 7º e 10 do art. 8º desta Lei, quando destinados à revenda; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) [...] § 2º Os créditos de que trata este artigo serão apurados mediante a aplicação das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita decorrente da venda, no mercado interno, dos respectivos produtos, na forma da legislação específica, sobre o valor de que trata o § 3º do art. 15 desta Lei. Fl. 3669DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 41 [...] Por fim, vale destacar que quase todos os demais parágrafos do artigo 17 tratam, exclusivamente, de formas de apuração de crédito nas hipóteses abrangidas pelos mesmos (regime monofásico). A única exceção é o § 8º do preceito em tela, o qual, quando diz que “o disposto neste artigo alcança somente as pessoas jurídicas de que trata o art. 15 desta Lei”, corrobora o presente entendimento concernente ao qual o artigo 17 particulariza a apuração do crédito (e unicamente isso) quando aludida apuração foge à regra geral objeto do artigo 15. Em conclusão, e no que concerne ao presente tópico, entendo como indevida a reclassificação como “não ressarcível” operada pela fiscalização, uma vez que, conforme demonstrado, os créditos em tela poderão, sim, ser utilizados para fins de compensação ou de ressarcimento. Nessa parte, portanto, também dou provimento ao recurso do sujeito passivo. Do reposicionamento dos créditos – item 4.3 do TVF Segundo relatado, foram reposicionadas parcelas dos créditos de importação aproveitados em PER/Dcomp ao argumento de que estes, por se originarem do mercado externo, somente poderiam ser utilizados no final do respectivo trimestrecalendário. De fato, conforme o Termo de Verificação Fiscal, o ajuste foi feito em vista da compensação, antes de findo o trimestre, de créditos do PIS/COFINS importação vinculados a receitas de exportação. Referido ajuste foi baseado no artigo 42 da IN RFB nº 900/2008, cujo § 7º autorizava a compensação de créditos decorrentes de custos, despesas e encargos incorridos no mercado interno vinculados a receitas de exportação, mesmo antes de findo o trimestre do ano calendário a que se refere o crédito. Em pesquisa à mais atual instrução normativa que trata do assunto observei que tal regramento permanece em vigor. Com efeito, o artigo 49, § 6º, da IN RFB nº 1.300, de 20/11/2012, dispõe que a compensação dos créditos, dentre outras hipóteses, decorrentes de custos, despesas e encargos vinculados às vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, “poderá ser efetuada somente depois do encerramento do trimestre calendário”. Tal regramento, de fato, está amparado no caput do artigo 16 da Lei nº 11.116/2005, segundo o qual poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do anocalendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (grifo nosso) Vale lembrar que o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 trata, justamente, da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a “vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”. Fl. 3670DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 42 Portanto, não há embasamento legal que autorize o sujeito passivo a utilizar os créditos do PIS/COFINS importação antes de findo o trimestre correspondente. Quanto ao pedido para “decotar os juros e multa calculados, de modo a que refiram, tãosomente, ao atraso de um ou dois meses (i.e, aquele decorrente da espera até o fim do trimestre”, acaso a incidência dos encargos tenha extrapolado o correspondente trimestre (tal não ficou claro no TVF), entendo que, de fato, deverão ser efetuados os ajustes necessários a considerar a incidência de juros e multa de mora do débito apenas até o término de cada trimestre data a partir da qual o contribuinte passou a ter direito ao crédito. Dessa forma, serão corrigidos até a data da compensação unicamente os débitos em aberto posteriormente aos ajustes em tela. Nesse tópico, portanto, dou provimento parcial ao pedido da recorrente, nos termos do parágrafo anterior. Dos erros de cálculo No que concerne aos erros de cálculo o sujeito passivo alega que a DRJ recorrida, “sem muitas justificativas, também negou a realização de diligência para tal verificação”. Todavia, ressaltou que, “quanto a dois dos quatro períodos apontados como exemplos na explanação (abr/2010 e jul a set/2010) os erros de cálculo já foram reconhecidos e o direito creditório da Recorrente declarados (Acórdãos ns. 0246.070 e 0246.072)”. De fato, dentre todos os processos da empresa sob nossa responsabilidade que ora trazemos à pauta, observamos que a primeira instância já reconheceu crédito remanescente em relação aos seguintes processos da recorrente nos respectivos montantes a seguir discriminados: 13603.724502/201143 (R$ 7.743,90), 13603.724508/201111 (R$ 132.933,34), 13603.724529/201136 (R$ 339.948,59), 13603.724627/201173 (R$ 1.114,90) e 13603.724631/201131 (R$ 596.928,10). Agora, nada mais há que se apreciar em relação ao assunto, uma vez que a reclamante não contesta o resultado das correções perpetradas pela DRJ, tendose limitado unicamente a reiterar a necessidade de “[...] diligência para a verificação da correção do cálculo dos créditos a que tem direito [...]”, pleito com respeito ao qual negamos provimento pelo fato de o mesmo não estar revestido de verossimilhança que revele sua necessidade. Portanto, nessa parte, entendo que deverá ser negado provimento ao recurso. Da conclusão Por todo o exposto, voto para dar parcial provimento ao recurso, no seguinte sentido: I) negar o direito ao creditamento do PIS e da COFINS pela aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado (item 3.1 do TVF); II) reconhecer em parte o direito a creditamento para que sejam admitidos os créditos calculados pelo sujeito passivo em relação aos serviços pagos à GFL Gestão de Fatores Logísticos Ltda. (item 3.2 do TVF); Fl. 3671DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 13603.724494/201135 Acórdão n.º 3301002.792 S3C3T1 Fl. 0 43 III) manter o entendimento da fiscalização pela impossibilidade de creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada (item 3.4 do TVF), ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo (item 3.5 do TVF); IV) quanto à glosa dos créditos calculados sobre fretes pela “falta de identificação das mercadorias transportadas” (item 3.7 do TVF), dar parcial provimento ao recurso, nos termos dos cálculos apresentados pela autoridade fiscal no relatório de diligência de fls. 3609/3614; V) concernente à reclassificação de créditos (item 4.2 do TVF), desconsiderar os ajustes nos cálculos procedidos pela fiscalização, uma vez caracterizada a possibilidade de utilização dos créditos, para fins de compensação ou de ressarcimento, em vista das compras das máquinas e dos veículos destinadas à revenda; VI) quanto ao reposicionamento dos créditos (item 4.3 do TVF), dar parcial provimento ao recurso para permitir o ajuste necessário de forma a considerar a incidência de juros e de multa de mora sobre os débitos apenas até o término de cada trimestre data a partir da qual a contribuinte passou a ter direito ao crédito; VII) negar provimento quanto à retificação dos erros de cálculo. Sala de Sessões, em 29 de janeiro de 2016. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator Fl. 3672DF CARF MF Impresso em 15/02/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 08/ 02/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 04/02/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS
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Numero do processo: 12571.720095/2012-38
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Mar 08 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE.
De acordo com a Lei nº 10.637/2002, art. 8º, inciso II, o regime da não-cumulatividade do PIS deve ser aplicado para os contribuintes tributados pelo imposto de renda com base no lucro real. Verificada a necessidade de arbitramento de lucro, nos termos dos arts. 47 da Lei 8.981/1995 e 530 do Decreto nº 3.000/1999, aplica-se a sistemática cumulativa ao PIS.
COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE.
De acordo com a Lei nº 10.833/2003, art. 10, inciso II, o regime da não-cumulatividade da COFINS deve ser aplicado para os contribuintes tributados pelo imposto de renda com base no lucro real. Verificada a necessidade de arbitramento de lucro, nos termos dos arts. 47 da Lei 8.981/1995 e 530 do Decreto nº 3.000/1999, aplica-se a sistemática cumulativa à COFINS.
Numero da decisão: 3301-002.750
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício.
ANDRADA MÁRCIO CANUTO NATAL - Presidente.
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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REGIME NÃOCUMULATIVO. LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com a Lei nº 10.637/2002, art. 8º, inciso II, o regime da não cumulatividade do PIS deve ser aplicado para os contribuintes tributados pelo imposto de renda com base no lucro real. Verificada a necessidade de arbitramento de lucro, nos termos dos arts. 47 da Lei 8.981/1995 e 530 do Decreto nº 3.000/1999, aplicase a sistemática cumulativa ao PIS. COFINS. REGIME NÃOCUMULATIVO. LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com a Lei nº 10.833/2003, art. 10, inciso II, o regime da não cumulatividade da COFINS deve ser aplicado para os contribuintes tributados pelo imposto de renda com base no lucro real. Verificada a necessidade de arbitramento de lucro, nos termos dos arts. 47 da Lei 8.981/1995 e 530 do Decreto nº 3.000/1999, aplicase a sistemática cumulativa à COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. ANDRADA MÁRCIO CANUTO NATAL Presidente. Semíramis de Oliveira Duro Relatora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 57 1. 72 00 95 /2 01 2- 38 Fl. 2645DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO Processo nº 12571.720095/201238 Acórdão n.º 3301002.750 S3C3T1 Fl. 11 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, José Henrique Mauri, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório Tratase de recurso de ofício interposto pela Fazenda Nacional, tendo em vista a decisão administrativa consubstanciada no Acórdão nº 0639.040, em que os membros daquela Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, acordaram em julgar procedente a impugnação, exonerando o crédito tributário exigido, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 REGIME NÃOCUMULATIVO. LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. As exigências de PIS nãocumulativo não podem subsistir em face de decisão administrativa precedente que considerou necessário o arbitramento do Lucro nos mesmos períodos de apuração. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008 REGIME NÃOCUMULATIVO. LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. As exigências de Cofins nãocumulativa não podem subsistir em face de decisão administrativa precedente que considerou necessário o arbitramento do Lucro nos mesmos períodos de apuração. Impugnação Procedente. Crédito Tributário Exonerado. Por pertinente, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): Trata o presente processo dos autos de infração lavrados em abril de 2012 contra a contribuinte em epígrafe, referentes ao PIS/PASEP e à Cofins, ambos relativos aos períodos de apuração de janeiro de 2007 a dezembro de 2008. O auto de infração de PIS perfaz o valor total de R$ 1.365.098,24, sendo R$ 628.496,05 de valor de contribuição, acrescido das correspondentes parcelas relativas à multa de ofício de 75% e aos acréscimos legais calculado até 30/03/2012. Fl. 2646DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO Processo nº 12571.720095/201238 Acórdão n.º 3301002.750 S3C3T1 Fl. 12 3 O lançamento de Cofins, por sua vez, perfaz o valor total de R$ 6.288.684,45, sendo R$ 2.895.321,75 de valor de contribuição, acrescido, também, das correspondentes parcelas relativas à multa de ofício de 75% e aos acréscimos legais calculado até a citada data. A contribuinte foi cientificada do lançamento em 20/04/2012, através de ciência pessoal, e em 18/05/2012 apresentou impugnação cujo teor é resumido a seguir. Preliminarmente a interessada alega a decadência parcial do crédito tributário contestado. Defende que no presente caso, de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o direito de a fazenda pública proceder ao lançamento extinguese após cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 899, do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e do artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional – CTN. Conclui que no presente caso a ciência do lançamento ocorreu em 20 de abril de 2012, fulminando pela decadência, portanto, os créditos tributários ocorridos anteriormente a 20 de abril de 2007. No mérito, primeiramente, a contribuinte insurgese contra a aplicação da sistemática da nãocumulatividade para o cálculo das contribuições (PIS e Cofins). Defende que em face dos inúmeros vícios, erros ou deficiências encontrados pela fiscalização na escrituração contábil da contribuinte, conforme os apontamentos contidos no Relatório de Ação Fiscal, a tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, de acordo com os incisos I e II, art. 530, do Decreto nº 3.000/99 (RIR 99), deveria ter sido realizada pelo Lucro Arbitrado e, por consequência, deveria ter sido adotado o critério da cumulatividade para a tributação das contribuições (PIS e Cofins). Argumenta que no período fiscalizado a empresa não possuía os elementos formais obrigatórios para a realização do cálculo do IRPJ pelo critério do Lucro Real, pois, como constatou a fiscalização, o Livro Diário não foi escriturado e não foram elaborados o balanço patrimonial, a demonstração do resultado do exercício (DRE) e a demonstração de lucros ou prejuízos acumulados (DLPA), em conformidade com o que determinam os artigos 258 e 274 do RIR/99. Acrescenta que a empresa apresentou uma Demonstração de Resultado do Exercício (Anexo XII) mas que a autoridade fiscal desconsiderou a por completo, utilizando, para determinação das contribuições devidas, uma outra Demonstração de Resultado de Exercício (Anexo XIII), com valores totalmente diferentes dos apresentados. No tópico seguinte a interessada contesta as glosas de créditos referentes aos: 1) fretes pagos a terceiros; 2) insumos. 1) Quanto ao primeiro item defende que a glosa é contraditória e incorreta Afirma que a fiscalização: “a) glosou despesas com fretes pagos a terceiros – pessoas físicas, por não terem estes afirmado que prestaram serviço ao contribuinte; b) todavia, no Processo nº 12571.720273/201140 a autoridade tributária reconheceu tais serviços prestados e, inclusive, lançou as contribuições previdenciárias que entendeu devidas. Diz que a autoridade fiscal aceitou como verdadeiras unicamente as informações fornecidas pelos prestadores de serviço, e que é óbvio, pelo fato de os serviços serem tributados, o interesse dos mesmos em negar a ocorrência dos serviços. Afirma que existe contradição no procedimento de glosa das despesas de frete, uma vez que contra os subcontratados foram lavrados inúmeros autos de infração, os quais podem ser consultados nos arquivos de dados da Receita Federal. Acrescenta que a glosa é incorreta porquanto a circularização desses serviços foi realizada de forma parcial. Defende que todos os pagamentos relativos aos fretes subcontratados foram efetuados por via bancária e mediante depósito e diz estar juntando à impugnação dezesseis exemplos de pagamentos Fl. 2647DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO Processo nº 12571.720095/201238 Acórdão n.º 3301002.750 S3C3T1 Fl. 13 4 efetuados a terceiros por fretes subcontratados que comprovam a efetividade das despesas e dos pagamentos efetuados. Argumenta que a subcontratação e os respectivos pagamentos foram realizados “exatamente segundo os USOS e COSTUMES que envolvem essa modalidade de serviço e seu respectivo pagamento.” Por fim, defende “que não está correta a glosa dos créditos referentes a essas despesas, devendo ser observado que estão anexados a esta impugnação, como amostragem, apenas dezesseis casos, ou seja, um caso referente a cada trimestre de 2007 e outros doze casos referentes a cada mês de 2008.” 2) Quanto ao segundo item defende que a totalidade dos insumos e de aquisições para o imobilizado, relacionados no anexo V, geram direito ao crédito no cálculo das contribuições. Alega que a Constituição Federal (§ 12, art. 195) “adotou o critério de créditos por contribuição incidente em todas as operações anteriores contra débito por operações posteriores, ou seja, TRIBUTO PAGO ‘versus’ TRIBUTO DEVIDO (método ‘Imposto sobre imposto’)”. Argumenta que a legislação relativa ao PIS e à Cofins autoriza o crédito de todos os bens e serviços utilizados na prestação de serviços e que, portanto, a apropriação de créditos deve ser ampla e alargada, sem a imposição de limites de qualquer espécie. No último tópico a contribuinte insurgese contra a cobrança das contribuições sobre as receitas de exportação. Defende que a fiscalização aplicou indevidamente a regra de suspensão das contribuições, prevista no art. 40, da Lei nº 10.865/2004, ao invés da imunidade tributária prevista inciso I, § 2º, art. 149, da Constituição Federal. Diz que referido dispositivo constitucional prevê a imunidade das contribuições (PIS e Cofins) sobre as receitas decorrentes das operações de exportação, realizadas diretas ou indiretamente, e independentemente de quaisquer formalidades. Afirma que, de acordo com a legislação (Lei nº 10.637/2002 e n º 10.833/2003), as contribuições “não deverão incidir sobre as receitas decorrentes das operações de exportação, de modo a abranger também as receitas decorrentes de fretes necessários às operações de exportação: não é considerado nessas regras legais de não incidência a necessidade de existir preponderância na atividade exportadora.” A decisão da DRJ/CTA trouxe à colação as ações fiscais (MPF nº 0910400.2010002117 e 09104002011004172), nas quais foram lavrados autos de infração de IRPJ e CSLL (12571.720094/201293). A 1ª Turma de Julgamento dessa DRJ em Curitiba, competente para o julgamento de IRPJ e CSLL, decidiu em sessão realizada em 20/09/2012, acórdão unânime (nº 0638.049), que a fiscalização deveria ter da aplicado, face das circunstâncias e elementos encontrados durante o procedimento fiscal, o regime de tributação do Lucro Arbitrado para o IRPJ e CSLL e, por conseguinte, deveria ter aplicado o regime de cumulatividade às contribuições PIS e COFINS. O Acórdão nº 0638.049 foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007, 2008 AUTO DE INFRAÇÃO. LUCRO REAL. TRIBUTAÇÃO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS. AUSÊNCIA DE LIVROS DIÁRIO E RAZÃO. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DO LUCRO. É incabível a forma de tributação pelo Lucro Real, quando inexistentes Fl. 2648DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO Processo nº 12571.720095/201238 Acórdão n.º 3301002.750 S3C3T1 Fl. 14 5 Livros Diário e Razão, revestidos das formalidades intrínsecas e extrínsecas previstas na legislação comercial e fiscal. Dados da escrituração contábil, existente em arquivos magnéticos, são inválidos para substituírem os livros obrigatórios, tendo em vista a precariedade daqueles quanto à sua autenticidade; a incerteza de sua completude em relação às operações da pessoa jurídica; a ausência de ateste dos responsáveis (técnico e legal), com a presença de respectivas assinaturas, pela exatidão das demonstrações financeiras. AUTO DE INFRAÇÃO REFLEXO. Aplicase ao auto de infração reflexo, de CSLL, as mesmas razões de decidir, tendo em vista a intima relação entre os fatos, as provas e os fundamentos legais. Indo ao encontro da decisão da DRJ/CTA referente ao IRPJ e à CSLL, o acórdão nº 0639.040 cancelou integralmente as exigências de PIS e COFINS sob o regime da nãocumulatividade, respeitando o direito do fisco de, respeitados os prazos legais e se for o caso, efetuar novos lançamentos. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro O recurso de ofício reúne os pressupostos legais de interposição, dele, portanto, tomo conhecimento. Cingese a controvérsia à determinação do regime aplicável para os débitos de PIS e COFINS: cumulatividade ou nãocumulatividade. No Auto de Infração e Imposição de Multa adotouse o critério da não cumulatividade para o cálculo das contribuições PIS e COFINS. Assim, a fiscalização aplicou as alíquotas de 1,65% e 7,6% e a sistemática de compensação entre créditos pelas entradas e débitos pelas saídas. De acordo com a Lei nº 10.637/2002, art. 8º, inciso II, e Lei nº 10.833/2003, art. 10, inciso II, o regime da nãocumulatividade do PIS e COFINS deve ser aplicado para os contribuintes tributados pelo imposto de renda com base no lucro real. O artigo 276 do Decreto nº 3.000/1999 dispõe que a determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita à verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos de sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. Assim, para a aferição do lucro real, a autoridade fiscal depende de livros fiscais e respectivos documentos que embasam a escrituração contábil. Fl. 2649DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO Processo nº 12571.720095/201238 Acórdão n.º 3301002.750 S3C3T1 Fl. 15 6 Por sua vez, os artigos 258 e 259 do Decreto nº 3.000/1999 prescrevem a obrigatoriedade do uso dos livros diário e razão. Contudo, no caso em tela, conforme ressaltado pela fiscalização, no relatório de ação fiscal, às fls.1884 (eprocesso): No intuito de confirmar a escorreita contabilização das operações empresariais, em 29/04/2011 por meio do TIF 324/2010, intimouse o CONTRIBUINTE a apresentar os Livros Diário e Razão ou Livro Caixa dos AC’s 2007 e 2008. Em 24/05/2011 o contribuinte informa que: “22 – Devido algumas mudanças de depósito na empresa não esta sendo possível localizar os livros diários, razão do período solicitado o qual acreditamos que os mesmos tenham sido incinerados juntamente com exercícios anteriores,” Tendo em vista que o CONTRIBUINTE informa ter incinerado os Livros Diários e Razão, e admite erro na declaração da DACON no que se refere às receitas, e que a Secretaria de Fazenda Estadual também admite falha nas informações repassadas à Receita Federal do Brasil, a presente Autoridade Fiscal aceitou, para cálculo dos tributos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, os lançamentos registrados em contabilidade digital, na conta 3.01.01 – Receita bruta, já que se aproximam dos valores declarados em DIPJ, e são coerentes com a movimentação bancária do CONTRIBUINTE. Devido aos equívocos na escrituração contábil e fiscal do contribuinte apontados pela própria autoridade fiscal, imperioso a aplicação do artigo 47 da Lei nº 8.981/1995 e artigo 530 do Decreto nº 3.000/1999: Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: I o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o DecretoLei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real. III o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único; Fl. 2650DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO Processo nº 12571.720095/201238 Acórdão n.º 3301002.750 S3C3T1 Fl. 16 7 IV o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de cumprir o disposto no § 1º do art. 76 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958; VI (Revogado pela Lei nº 9.718, de 1998) VII o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário. VIII – o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade tributária os livros ou registros auxiliares de que trata o § 2o do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e § 2o do art. 8o do DecretoLei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º: I o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; III o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527; IV o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; V o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior (art. 398); VI o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário. Fl. 2651DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO Processo nº 12571.720095/201238 Acórdão n.º 3301002.750 S3C3T1 Fl. 17 8 O Imposto de Renda calculado com base no lucro arbitrado constitui forma simplificada de apuração da base de cálculo do imposto e ocorre quando a Autoridade Fiscal verifica o não cumprimento das disposições vigentes quanto à manutenção da escrituração fiscal e outras obrigações acessórias. O lucro arbitrado é forma de apuração da base de cálculo do Imposto de Renda das pessoas jurídicas, alternativa ao lucro real ou ao lucro presumido. Não se trata de uma penalidade, por força do artigo 3º do Código Tributário Nacional. Diante de problemas insolúveis para a fiscalização, tais como o oferecimento à tributação, pelo contribuinte, de lucro real impossível de se apurar na escrituração, ou que desmereça fé, do ponto de vista legal, o Fisco Federal tem o poderdever de desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada pelo contribuinte, por ser imprestável para a apuração do lucro real. Assim, deverá o Fisco arbitrar o lucro da pessoa jurídica, sob pena de admitir a incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre montante que não corresponde ao lucro da pessoa jurídica, violando dessa forma o princípio da capacidade contributiva (art. 145 da CF/88). Diante dos elementos trazidos pela Autoridade Fiscal, é possível reconhecer a perfeita subsunção dos fatos constituídos pela fiscalização à hipótese descrita no artigo 148 do CTN: Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Nessa toada, a apuração das contribuições pelo critério da não cumulatividade não se aplica à hipótese ventilada neste processo, porque se está diante da necessidade de tributação do IRPJ pela sistemática do lucro arbitrado. Nesse sentido, a decisão do acórdão nº 1202001.065 da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária do CARF: CONTABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONFERE CREDIBILIDADE AOS REGISTROS CONTÁBEIS. CONTABILIDADE IMPRESTÁVEL. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DO LUCRO. Não se pode conferir credibilidade à contabilidade quando materialmente se verifica que ela não reflete a realidade das operações comerciais e bancárias realizadas pela empresa. O artigo 47 da Lei nº 8.981, Fl. 2652DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO Processo nº 12571.720095/201238 Acórdão n.º 3301002.750 S3C3T1 Fl. 18 9 de 1995, ao usar a expressão de que o lucro será arbitrado, nos casos que especifica, não confere faculdade à autoridade fiscal, mas sim comando impositivo quanto à forma de tributação. Verificado que a contabilidade não registra a maior parte das transações realizadas pela empresa, impõese o arbitramento do lucro para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, bem como a apuração do PIS e da COFINS pelo regime cumulativo. Relator Orlando José Gonçalves Bueno, julg. 07/11/2013. Portanto, o regime aplicável às contribuições de PIS e COFINS devidas é o cumulativo. Conclusão Do exposto, voto por conhecer o recurso de ofício, e no mérito, negarlhe provimento. Sala de Sessões, em 26 de janeiro de 2016. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Fl. 2653DF CARF MF Impresso em 08/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 08/0 3/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 08/03/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIR A DURO
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