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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8042127 #
Numero do processo: 16327.720403/2013-59
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N. 108. A Súmula CARF nº 108 determina que incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Numero da decisão: 9101-004.498
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Amélia Wakako Morishita Yamamoto (relatora), Cristiane Silva Costa, Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), que não conheceram do recurso. No mérito, quanto ao Ágio, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Amélia Wakako Morishita Yamamoto (relatora), Cristiane Silva Costa, Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), que lhe negaram provimento. Acordam, por maioria de votos, quanto à qualificação da multa, em não determinar o retorno dos autos ao colegiado de origem para apreciar a matéria, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rêgo, que entendiam pelo retorno. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Designado para redigir o voto vencedor, em relação à admissibilidade e o mérito do lançamento do principal do ágio do recurso fazendário o conselheiro André Mendes de Moura. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto – Relatora (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andréa Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: AMELIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N. 108. A Súmula CARF nº 108 determina que incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

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INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui- se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade. DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 04 03 /2 01 3- 59 Fl. 2747DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N. 108. A Súmula CARF nº 108 determina que incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Amélia Wakako Morishita Yamamoto (relatora), Cristiane Silva Costa, Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), que não conheceram do recurso. No mérito, quanto ao Ágio, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Amélia Wakako Morishita Yamamoto (relatora), Cristiane Silva Costa, Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), que lhe negaram provimento. Acordam, por maioria de votos, quanto à qualificação da multa, em não determinar o retorno dos autos ao colegiado de origem para apreciar a matéria, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rêgo, que entendiam pelo retorno. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Designado para redigir o voto vencedor, em relação à admissibilidade e o mérito do lançamento do principal do ágio do recurso fazendário o conselheiro André Mendes de Moura. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. Fl. 2748DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto – Relatora (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura – Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andréa Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Relatório Contra o acórdão n. 1201-001.438 e 1201.001.839 (embargos) da 1° Turma da 2°Câmara, apresentaram Recurso Especial, a PGFN (fls. 2.021 e ss) e também a contribuinte (fls. 1.973 e ss) por meio dos quais o colegiado, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso voluntário, nos seguintes termos: Acórdão nº 1201-001.438: “Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para manter, apenas, a glosa da despesa com indenização a clientes e o respectivo IRRF. Vencidos os Conselheiros João Thomé e Ronaldo Apelbaum, que davam integral provimento ao recurso. Os Conselheiros João Thomé e Roberto Caparroz acompanharam o Relator pelas conclusões no que toca à amortização do ágio.” Acórdão nº 1201-001.839 (embargos): “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não acolher os embargos opostos.” A ementa do Acórdão nº 1201-001.438 encontra-se assim redigida: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RESULTADOS FUTUROS. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. Fl. 2749DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 A legislação que permite a dedução da amortização do ágio em determinadas circunstâncias e desde que preenchidos determinados requisitos é norma indutora de comportamento do contribuinte. Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido verdadeiras e legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do efetivo pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal seja o principal ou mesmo o único elemento motivador. Uma vez demonstrado o devido propósito negocial e substância econômica na realização de reorganizações societárias, a dedução da amortização do ágio torna-se ainda mais justificada. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. A utilização da chamada "empresa veículo" não guarda qualquer ilegalidade ou abuso em si, sendo necessária a identificação de outros elementos como a fraude ou simulação para que a glosa da dedução do ágio se justifique. Na hipótese em que presentes para o contribuinte, outras opções de movimentação societária que resultariam no mesmo efeito tributário que é a dedução do ágio, a eventual utilização de empresa veículo configura simples decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal. LAUDO DE AVALIAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade do laudo de avaliação vez que sequer existia previsão legal acerca da obrigatoriedade do laudo à época dos fatos. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se à CSLL dele decorrente. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF Data do fato gerador: 03/09/2008 RENDIMENTOS RESULTANTES DE APLICAÇÃO FINANCEIRA INCIDÊNCIA DO IRRF Está sujeito ao IRRF o rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa.” A ementa do Acórdão nº 1201-001.839, que analisou os embargos opostos pela Fazenda Nacional, por sua vez, encontra-se assim redigida: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Fl. 2750DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO SOBRE ARGUMENTO DA PARTE. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELAS PARTES. Não ocorre omissão quando o vício apontado não se refere a fundamento legal adicional sobre o qual a turma não se pronunciou, mas a simples argumento de convencimento que pudesse levar o julgador à conclusão distinta. Não há omissão quando os elementos, argumentos, documentos e, por fim, racional que foram analisados no acórdão se mostram suficientes para o convencimento dos julgadores.” Recurso Especial da PGFN Em seu Recurso Especial, a PGFN defende a reforma do acórdão recorrido em razão de divergências jurisprudenciais no que tange à necessidade de manifestação sobre os argumentos das contrarrazões ao recurso voluntário e à dedutibilidade da amortização do ágio. Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial da PFGN Em despacho de admissibilidade (fls. 2.471 e ss), o Recurso da PGFN apenas foi admitido com relação à 2ª divergência jurisprudencial, relacionada à amortização do ágio, sustentada nos seguintes acórdãos paradigmas: 1101-000.961 e 9101-002.213. A PGFN foi devidamente intimada acerca do despacho com seguimento parcial e não apresentou agravo, mantendo-se assim definitiva a parte não admitida. Contrarrazões ao Recurso Especial da PGFN A contribuinte apresentou contrarrazões ao Recurso Especial da PGFN (fls. 2.632 e ss), onde alega em síntese: a) o Recurso Especial da PGFN não merece sequer ser admitido, pois, com base em ponto não discutido nas instâncias ordinárias e que não constitui fundamento do auto de infração; b) Inadequação dos acórdãos paradigma por ausência de similitude fática de ambos os acórdãos apresentados – 1101-000.961 e 9101-002.213; c) Com relação ao restabelecimento integral do auto de infração, incluindo a multa qualificada, não deve prevalecer, já que o auto foi cancelado, no máximo, alternativamente, o que poderia ocorrer seria o retorno dos autos à Turma de origem; d) Razões de mérito: Fl. 2751DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 I) Quanto à suposta “ausência de confusão patrimonial entre investidora e investida” - Da impossibilidade do restabelecimento da exigência fiscal com base em fundamento que não constou do lançamento; - Da improcedência da alegação que de fato constou do lançamento; II) Quanto ao propósito negocial negado pela fiscalização mas reconhecido pela própria PGFN no RE; III) Quanto à suposta “imprestabilidade dos documentos trazidos pelo contribuinte para justificar o fundamento econômico do ágio na rentabilidade futura do investimento adquirido”; Recurso Especial da Contribuinte A contribuinte apresentou Recurso Especial (fls. 2.632 e ss) onde apenas alega a questão da aplicação dos juros sobre a multa de ofício sobre parcela do auto de infração que foi mantida. Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial da Contribuinte Em despacho de fls. 2.682 e ss, foi dado seguimento ao Recurso Especial da contribuinte quanto a essa matéria - juros de mora sobre multa de ofício. Contrarrazões ao Recurso Especial da Contribuinte A PGFN apresentou contrarrazões ao Recurso Especial da Contribuinte às fls. 2.725 e ss, alegando em síntese suas razões para manutenção dos juros sobre a multa de ofício. Da Desistência do Recurso Especial do Contribuinte Em 08/10/2019 o contribuinte protocolou a desistência de seu Recurso Especial, às fls. 2.745. É o Relatório. Fl. 2752DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Voto Vencido Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto – Relatora Breve síntese do lançamento: Anos calendários 2008 a 2011 – lucro real - TVF fls. 1343 – matéria que restou a ser discutida por este Colegiado – Impossibilidade de Incorporação de Sociedades da qual não detenha a totalidade de seu controle acionário – Utilização de “Empresa Veículo” – Ausência de comprovação para fundamentação legal do ágio no momento da aquisição da participação societária como “Expectativa de rentabilidade futura” – Demonstrativo elaborado a posteriori – Ausência de adição de amortização de ágio – Evidente intuito de fraude – Multa Qualificada – Infração 1 Abaixo trechos do Relatório do acórdão Recorrido, que refletem o TVF e relatório da DRJ: O objeto da fiscalização é a verificação da apuração do IRPJ e CSLL nos anos calendário 2008 e 2009, posteriormente ampliado para os anos-calendário 2010 e 2011, em especial a dedução de pretenso ágio com fundamentação em rentabilidade futura escriturado quando da aquisição pelo Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S/A — doravante "CS" de 100% das ações da sociedade Hedging-Griffo Investimentos S.A. II - HGI-II, ocorrida em 20 de dezembro de 2006, com fechamento em 01 de novembro de 2007 e posterior incorporação em 28 de julho de 2008. A HGI-II sociedade do tipo "holding", constituída em 07/06/06 sob a denominação de Hedging-Griffo Equities Administradora de Recursos S.A, fazia parte do Grupo Hedging-Griffo HG composto por empresas operacionais e não operacionais do tipo "holding", conforme quadro abaixo que retrata a composição societária em 18/10/07: As despesas com amortização de ágio durante o período compreendido nos anos- calendário 2008 a 2011 são decorrentes de eventos societários ocorridos nos anos- calendário 2006 e 2007, os quais demonstraram ter por finalidade criar uma situação que possibilitasse à fiscalizada aproveitar os benefícios fiscais previstos nos artigos 385 e 386 do RIR 1999. Conforme documento datado de 20 de dezembro de 2006 "Contrato de Compra e Venda de Ações" entre Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S.A. ("Compradora") e as Pessoas Físicas elencadas nas páginas de assinatura ("Vendedores") e como intervenientes Hedging-Griffo Investimentos S.A., Hedging-Griffo Asset Management S.A., Hedging-Griffo Serviços Internacionais Ltda. e Hedging-Griffo Corretora de Valores SA. ("Sociedades Adquiridas") cujo objeto foi a aquisição de 5.001 (cinco mil e uma) ações ordinárias, sem valor nominal, representativas do capital social da HG Investimentos, equivalentes a 50% + 1 das ações do referido capital social (as "Ações Adquiridas"). O valor da transação estabelecido foi de R$ 635.000.000,00, a ser pago em quatro parcelas anuais de R$ 158.750.000,00, a partir da data de fechamento prevista para ocorrer entre 30 de junho e 31 de dezembro de 2007, observadas as condições Fl. 2753DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 contratuais, sendo que cada pagamento estaria sujeito com correção diária pela variação do CDI. Ainda na data de fechamento seria firmado acordo de acionistas para reger a administração dos negócios após a efetivação da transação. Consta ainda do contrato a previsão de que seria levada a efeito no Grupo HG uma reorganização permitida, reorganização societária interna das Sociedades Adquiridas a ser concluída antes do Fechamento, por meio da qual (i) a titularidade de todas ações emitidas e em circulação representativas do capital social da HG Corretora, HG Serviços Internacionais e HG Asset passará a ser detida diretamente pela HG Investimentos; (ii) na medida do necessário e conforme pactuado com a Compradora, o Negócio será transferido ou de outro modo cedido às Sociedades Adquiridas; e (iii) serão praticados demais atos ligados às aludidas providências, de modo a permitir que o Negócio seja incorporado à HG Investimentos, conforme pactuado entre as partes. Passa-se neste momento a analisar a reorganização societária que antecedeu a incorporação da HGI-II pelo CS, ora recorrente. Originalmente, o controle acionário das sociedades componentes do Grupo HG era exercido na sua totalidade por um grupo de 76 pessoas físicas, das quais 4 com participação majoritária. Em cada sociedade havia uma composição diferente de acionistas pessoas físicas e respectivas participações. Em 19/12/2006, a estrutura societária do Grupo Hedging-Griffo era o seguinte: O Grupo HG desenvolvia atividades diversificadas no mercado financeiro e de capitais nacional, até então de forma independente, a saber, prívate banking, gestão de ativos e corretora de valores, através de empresas operacionais tais como Hedging-Griffo Serviços Internacionais S.A. – HGSI, Hedging-Griffo Asset Management SA. – HGAS, e Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A. HGCV.Também faziam parte do Grupo as empresas operacionais HG Equities e HG Administradora de Fundos. Constata-se que, apesar de toda a reorganização societária realizada até o momento anterior ao fechamento da aquisição pelo CS de participação societária majoritária no Grupo HG não sujeita a incorporação, o controle acionário total de 100% das empresas operacionais e não operacionais nunca deixou de ser exercido direta ou indiretamente pelas 76 pessoas físicas acionistas e quotistas do Grupo HG, tendo por único objetivo a transferência do controle societário direto ou indireto de suas empresas operacionais para a Hedging-Griffo Investimentos S/A HGI CNPJ 08.138.922/000171, conforme previsto no Contrato de Compra e Venda de Ações "Reorganização Permitida" e de 50% mais uma de suas ações desta para a HGI-II, conforme aditivo. Na outra ponta a HGI-II, CNPJ 08.111.476/000101, passou a deter metade mais uma das ações da HG Investimentos CNPJ 08.138.922/000171. Em 28 de fevereiro de 2007 efetivamente a HG Investimentos passou a deter direta ou indiretamente 100% do Fl. 2754DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 controle acionário das sociedades operacionais HG Asset, HG Serviços Internacionais e HG Corretora de Valores. O restante do controle acionário da HG Investimentos passou a ser exercido 50% menos uma ação por Hedging-Griffo Investimentos S.A. I – HGI-I,CNPJ 07.995.528/000197. A HGI-I foi extinta por incorporação pela própria HG Investimentos em 18 de outubro de 2007, ficando as 50% menos uma ação sob propriedade das pessoas físicas. Assim, a Hedging-Griffo Investimentos S.A. II - HGI-II, ocupou o lugar da HG Investimentos como a sociedade adquirida em conjunto com as demais sociedades adquiridas pelo CS no fechamento da transação, em 1 de novembro de 2007, conforme quadro abaixo: No fechamento, o objeto da compra e venda passou a ser a totalidade das ações da HGI- II, a sociedade adquirida pelo CS em conjunto com as demais "Sociedades Adquiridas". Em 28 de julho de 2008 a HGI-II foi extinta por incorporação ao CS a valores contábeis, R$ 154.491.019,89, conforme AGE, Protocolo de Incorporação e Laudo de Avaliação de ambas sociedade.De especial interesse no "Acordo de Acionistas" o fato de que a gestão das empresas adquiridas permaneceu com os antigos sócios majoritários, agora minoritários, corroborando informação constante no despacho do CAPE acima mencionado. Regularmente intimada a apresentar documentação relativa à aquisição e incorporação da sociedade Hedging-Griffo, bem como demonstrar o ágio apurado e deduzido no período em análise e informar o embasamento legal que suportasse sua dedutibilidade, apresentou expediente onde informa que o CS comprou integralmente a HGI-II, empresa detentora do controle acionário de empresas operacionais grupo Hedging- Griffo, em novembro de 2007, após aprovação do Banco Central do Brasil, conforme contrato de compra e venda. Fl. 2755DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 A empresa foi incorporado pelo CS, conforme Ata de Assembléia Geral Extraordinária realizada em 28 de julho de 2008 pelo valor patrimonial de R$ 154.491.019,88. Escriturou em seus livros um ágio por expectativa de rentabilidade futura de R$ 634.869.890,34 a ser amortizado num prazo de 74 meses, conforme Relatório de Avaliação Econômico Financeira emitido pela Ernst & Young. Na seqüência afirma: "Considerando que em julho de 2008 o CS incorporou a HGI-II e o ágio gerado na referida operação tem com fundamento a expectativa de rentabilidade futura, as amortizações passaram a ser uma despesa dedutível, para fins de apuração do imposto de renda e contribuição social, com base no inciso 111 do art. 386 do Decreto nº 3000, de 1999." fiscalização considera indedutível a escrituração do ágio e da subseqüente dedução de sua amortização levada a efeito pelo CS na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL. A fiscalização reputa inadmissível a dedução de ágio por não ter havido a efetiva incorporação das sociedades adquiridas. Regularmente intimado a esclarecer a fundamentação legal para a apuração deste ágio e seu tratamento tributário, o CS indicou o embasamento como enquadramento legal no RIR/99 artigo 386, inciso III valor da rentabilidade futura da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. Além do motivo acima indicado se verifica ainda a utilização de "empresa veículo" sem propósito negocial, bem como o fato de que, por ocasião da aquisição da participação acionária, o CS não indicou na sua escrituração contábil qual o seu fundamento bem como não possuía o demonstrativo que suportasse a classificação do ágio como sendo fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. Pelos três motivos acima indicados entende esta fiscalização não terem sido atendidos os requisitos legais que suportassem a dedutibilidade do ágio, sendo obrigatório sua adição na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Concluiu-se, após o término da fiscalização, que efetivamente se caracterizou todo o planejamento tributário engendrado por CS e Grupo HG não como uma operação de aquisição de controle acionário entre partes independentes com ágio baseado em rentabilidade futura com posterior incorporação da sociedade controlada , mas sim como uma aquisição majoritária de participação acionária, na qual não seria admissível a dedução da amortização do ágio efetivada pelo CS por não haver se concretizado de fato a incorporação de sociedades conforme pretendido pelas partes. Ainda que se pudesse considerar o planejamento tributário executado pelas partes como válido, o pretenso ágio foi, segundo a fiscalização, incorretamente classificado pelo CS como baseado em "expectativa de rentabilidade futura". O objeto da transação era a aquisição de 50% mais uma ação da HG Investimentos e demais sociedades adquiridas e não de 100% das ações da HGI-II: apesar de que no final o resultado tenha sido o mesmo, esta mudança por ocasião do fechamento se mostrou supostamente sem propósito negocial. Comprovou-se a impossibilidade de considerar o ágio como fundamentado em rentabilidade futura pelo fato de o demonstrativo exigido pela legislação vigente como documentação comprobatória da fundamentação econômica de qualquer ágio haver sido lavrado em data posterior à efetivação da transação 14 de maio de 2008, em total desacordo com o previsto no caput e § 3º do artigo 385 do RIR 1999. Foi reputado pela fiscalização que, em não havendo qualquer indicação da fundamentação econômica do ágio e na ausência do demonstrativo exigido legalmente Fl. 2756DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 nesta data, por exclusão, uma vez que é pré-requisito indispensável para classificação nos incisos I ou II do § 2º do artigo 385, o investimento e respectivo pretenso ágio foi avaliado pelo inciso III do § 2° deste mesmo artigo, isto é, fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. A fiscalização encontra justificativa no fato de o relatório ter sido elaborado posteriormente poderia levar a uma situação não de todo incomum em que o valor do ágio escriturado quando do fechamento da transação R$ 634 milhões poderia ser superior ao valor indicado na avaliação pela "expectativa de rentabilidade futura" realizada depois de sete meses, situação esta decorrente até mesmo a fatores alheios ao controle entre as partes, tais como alterações das condições de mercado ou regulatórias, inovação tecnológica, economia mundial. A partir destas afirmações, restou caracterizado o evidente intuito de fraude, uma vez que, simulada a aquisição de participação societária como "total, 100%" e não apenas "majoritária, 50% mais uma ação", aliada à caracterização de ágio de maneira diversa da real " expectativa de resultados futuros" e não "outras razões econômicas'' e daí para frente simulados também os demais atos encadeados, em especial a "formal" "incorporação de sociedade" que não ocorreu de fato, o fiscalizado impediu dolosamente, total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL de acordo com o art. 72 da Lei n° 4.502, de 30.11.1964. A base legal para cobrança da multa qualificada de 150%, pelo evidente intuito de fraude é o art. 44, § 1º e inciso II "b" da Lei n° 9.430/96, com redação dada pela Lei n° 11.488/2007 em seu art. 14. Recurso Especial da PGFN Conhecimento Conforme se verifica do Recurso Especial da Procuradoria, na parte admitida: “Quanto ao mérito propriamente dito, a Fiscalização entendeu que o ágio amortizado pelo contribuinte não é dedutível porque não foram observados dois requisitos legais para tanto. Com base no artigo 7º da Lei nº 9.532/1997, constatou a autoridade fiscal que não houve a “confusão patrimonial” entre investidora (sociedade adquirente) e investidas (participações societárias adquiridas), assim como a demonstração hábil da fundamentação econômica do ágio na rentabilidade futura. Já a Turma recorrida julgou insubsistente a autuação adotando os seguintes fundamentos: (...) Voto Da amortização do ágio Do conceito de propósito negocial. ... Veja, a lei claramente define a possibilidade da constituição de uma holding com o intuito único de gozo de incentivos fiscais, que nada mais são que benefícios fiscais, assim como é o ágio. Assim, me parece claro que a simples alegação de ausência de propósito negocial não é suficiente para a glosa da dedução da amortização do Fl. 2757DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 ágio, até mesmo porque, desde que utilizados instrumento legais e inexistentes a fraude, simulação ou abuso de direito, a economia tributária pode ser considerada um propósito negocial. No entanto, para fulminar qualquer alegação de ausência de propósito negocial e tentar mitigar da melhor forma possível esta subjetividade, o presente voto se proporá a demonstrar que há, de fato, motivo diverso do que simplesmente o gozo do benefício fiscal, diante das reorganizações societárias realizadas. ... Da utilização de empresa veículo. A utilização da chamada empresa veículo pelo contribuinte tem sido invocada pelo Fisco como condição para invalidar o negócio jurídico ou conjunto de negócios jurídicos que culminaram na dedução do ágio pago. No caso em tela, a "empresa veículo" é a sociedade HGI-II, que segundo o Fisco foi utilizada pelo contribuinte com o objetivo único de possibilitar o aproveitamento do ágio. Primeiramente, é importante destacar que o fato do contribuinte se utilizar de uma empresa veículo para a perfectibilização da operação não é suficiente, por si só, para invalidar o negócio jurídico, especialmente, como se verá mais adiante, se restar demonstrada a existência de estruturas ou caminhos alternativos disponíveis ao contribuinte e que levassem ao mesmo resultado. ... Da existência de propósito negocial além do benefício tributário ... A HGI-II, outra holding criada, adquiriu 50% + 1 das ações do capital social da HG Investimentos e foi incorporada pela ora recorrente, norteando faticamente o que dispunha o contrato. 32 É neste momento específico que se forma o ágio e neste ponto que residem as alegações por parte da fiscalização de ausência de propósito negocial. Ora, em suma, a HG Investimentos detinha 100% das ações do capital social, entanto o contrato avençava que seriam vendidos apenas 50% + 1 das ações do capital social, portanto o controle da maioria das ações. Desta forma a holding HGI-II fora criada e passou a adquirir estes 50% + 1 das ações. O recorrente, desta forma, incorporou a empresa HGI-II, absorvendo 100% de seu patrimônio e, consequentemente 50% + 1 das ações do capital social das sociedades adquiridas. O fisco alega que esta operação, escancarou a HGI-II como uma empresa veículo sem propósito negocial. Uma empresa veículo sem propósito negocial quer supor, coadunando com as definições já expostas, um meio para se atingir determinado propósito, tendo “por finalidade praticar ato simulado, ocultar ou encobrir fato gerador de obrigação tributária, isto é, criadas para dar aparência de regularidade a uma situação que assim não é”. Neste sentido, conclui o autuante que a mera utilização de sociedade constituída com o propósito específico de adquirir benefício fiscal inviabiliza a amortização de ágio. Ocorre que o recorrente trouxe embasamento fático robusto e sólido capaz de conferir a existência de propósito negocial à operação e, ao mesmo tempo, capaz de Fl. 2758DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 descaracterizar a utilização de uma empresa veículo para fins de fraude, simulação ou abuso de direito. Em outras palavras o recorrente trouxe fundamento perfeitamente plausível para a reorganização societária concretizada, que não apenas o gozo do benefício fiscal, ao mesmo tempo em que se extinguiu qualquer possibilidade de utilização da empresa incorporada como meio de praticar ato simulado ou fraudulento. ... Ora, o que se constata é a criação de uma empresa com propósito específico e desvinculado da exclusiva intenção de almejo do benefício fiscal, até porque, o benefício fiscal poderia ter sido alcançado sem a utilização da HGI-II, ora denominada "empresa veículo". Destaco aqui que a existência de possíveis estruturas societárias alternativas à efetivamente utilizada na operação e igualmente eficazes para o alcance do benefício fiscal, por si só, já demonstra a existência de propósito negocial da estrutura escolhida. Partindo-se do pressuposto de que a mesma empresa poderia veicular a operação de aquisição, deve-se destacar que haja algum motivo diferenciador entre o escopo de ambas. O recorrente claramente o demonstrou. As disposições do contrato externaram a vontade das partes de que inexistia intenção dos sócios das empresas do Grupo Hedging-Griffo de se tornarem sócios do recorrente, o que justifica a aquisição indireta daquela participação acionária pela HGI-II. Deve-se, neste momento, regredir para se atingir a falha e insuficiente construção ideológica da fiscalização que reputou indevida a amortização do ágio por ausência de propósito negocial. Pois bem, o CARF, em análise específica para cada caso concreto, busca uma uniformidade através da imposição de alguns requisitos que identifiquem a ausência de propósito negocial em uma operação, quais sejam: (i) retorno ao statu quo ante, isto é, reversão dos atos realizados após ter sido aproveitada a economia tributária; (ii) operações realizadas em curto espaço de tempo; (iii) provisoriedade dos negócios jurídicos realizados e dos quais resultou redução da carga tributária; (iv) vinculação econômica, jurídica ou de parentesco entre as partes envolvidas; (v) prática de atos contraditórios entre si. Ora, o fisco embasa claramente parte de sua argumentação em apenas um dos requisitos apresentados, alegando que muitas reorganizações societárias ocorreram em um curto espaço de tempo (ii),em questão de horas. Veja que apenas este requisito se mostra frágil para caracterizar a ausência de propósito negocial, pois, nem de longe forma um raciocínio apto a demonstrar algum tipo de fraude ou simulação, uma vez que não há nenhum tipo de limitação temporal quanto a este tipo de atividade em nosso ordenamento jurídico. A fiscalização, no entanto, também reputou que não houve, de fato, uma incorporação, fato que talvez possa ensejar a presença do requisito de provisoriedade do negócio jurídico realizado, apenas para o gozo do benefício fiscal (iii). No entanto, este voto já se dedicou a demonstrar afirmativa em sentido contrário. Ora a HGI-II foi incorporada e o recorrente passou a adquirir 100% de suas ações, que correspondiam a 50% + 1 das ações do restante das empresas Grupo Econômico. Fl. 2759DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Desta operação foi amortizado o ágio e quanto a este ponto não restam dúvidas que todas as reorganizações societárias visaram apenas uma estratégia negocial e estratégica que atendesse o interesse de adquirente e vendedores. ... Da expectativa de rentabilidade futura (...) Isso porque, a fiscalização alega a extemporaneidade do laudo de avaliação apresentado para comprovar o fundamento econômico que justificasse o ágio. Ora, deve-se principiar a discussão com o fato de que à época da operação de incorporação não havia qualquer disposição legal que exigisse laudo formal de avaliação, confeccionado por perito independente e com finalidade específica direcionada à instrumentalização do ágio. Havia, tão somente, a necessidade de existência de um demonstrativo para comprovar a escrituração do ágio, apurado com base no valor de mercado ou na expectativa de rentabilidade futura. (...) O demonstrativo, no caso em tela, fora veiculado por meio do Relatório de Avaliação, apresentado cerca de seis meses após a aquisição da participação. Restou claro que, em nenhum momento a fiscalização questionou o conteúdo deste relatório, não apontando nenhuma falha técnica que dissesse respeito ao mérito e as conclusões ali expostas. Assim, cabe adentrar nas questões formais, novamente, para esclarecer que além de não haver previsão legal para a confecção de laudo técnico, inexistia à época da formação do ágio, qualquer dispositivo no pátrio ordenamento jurídico que determinasse algum prazo para apresentação deste demonstrativo. Atualmente vigora a Lei nº 12.973/2014, que dispõe em seu art. 20, § 3º, sobre a exigência de um laudo elaborado por perito independente (...) Digo isso, pois, tal constatação mostra que a discussão acerca da extemporaneidade do laudo é de toda inócua. (...)” Como se vê, a Turma recorrida entendeu que, ao deduzir o ágio, o contribuinte cumpriu todos os mandamentos legais. Destaca que houve efetivo pagamento, a negociação que deu ensejo ao ágio ocorreu entre partes não ligadas e o fundamento econômico do ágio foi devidamente apurado. Afirma também o v. acórdão recorrido que, ao adquirir uma holding que detinha as ações negociadas, o contribuinte não passou a se beneficiar de uma redução fiscal que naturalmente seria devida. Entendeu, ainda, a Turma recorrida que a operação, na forma em que praticada, visou a legítimos interesses empresariais, e não apenas a finalidades exclusivamente tributárias, e em razão disto, concluiu que o ágio pago na operação, conduzida entre partes independentes, é legítimo, e que a sua posterior amortização, no caso concreto, é mera consequência do ato de incorporação. Por fim, entendeu o v. acórdão recorrido que não há falar em extemporaneidade do laudo de avaliação apresentado para comprovar o fundamento econômico que justificasse o ágio, uma vez que, à época da operação de incorporação, não havia qualquer disposição legal que exigisse laudo formal de avaliação, confeccionado por perito independente e com finalidade específica direcionada à instrumentalização do ágio. Importante ressaltar que, não obstante o entendimento desta Procuradoria quanto ao lançamento original, neste momento não se está a discutir acerca da existência de legítimos interesses empresariais e propósito negocial das operações que deram origem ao ágio, uma vez Fl. 2760DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 que reconhecidos tais pressupostos no voto condutor do acórdão recorrido. O que ora se questiona primeiramente, e é objeto da divergência, é a impossibilidade de amortização deste ágio gerado, em razão do propósito negocial vislumbrado pela Turma, apesar de não ter havido a confusão patrimonial exigida pela legislação tributária entre a empresa investida e a real empresa investidora. Ao contrário do que consta do v. acórdão recorrido, o ágio deduzido pelo autuado é indedutível, nos termos da legislação fiscal, eis que decorre da participação de uma “empresa veículo”. Nesse sentido, decidiu a 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, no emblemático “caso SANTANDER”, Acórdão nº 1101-000.961, que a dedutibilidade do ágio só pode ser reconhecida quando houver a confusão patrimonial entre a investida e a real investidora: “(...) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006 TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO PARA EMPRESA VEÍCULO SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original. (...)” Insta consignar que, apesar de constar no item 5 da parte dispositiva, acima transcrita, que foi dado provimento parcial ao recurso voluntário, relativamente às glosas de amortização de ágio, pela simples leitura do voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa, constata-se a impossibilidade de tal amortização por falta de previsão legal, tendo esta somente afastado a qualificação da multa, o que, inclusive, foi objeto de Embargos de Declaração por esta Procuradoria, estando pendentes de julgamento. Seguindo-se no cotejo da análise da divergência apresentada, o trecho do voto da Conselheira Relatora, que apesar de vencido, prevaleceu no ponto em vergasta, corrobora o ementado, reforçando a similitude fática com o acórdão recorrido: “Na sistemática vigente, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação. Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa. (...) A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Fl. 2761DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Significa dizer que embora transferido o ágio par a empresa veículo, e na seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no Banespa. Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recorde-se o que diz a Lei nº 9.532/97: (...) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7º da Lei nº 9.532/97. (...) Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio.” (grifos nossos) No mesmo sentido, indicamos como paradigma o Acórdão n. 9101-002.213, da lavra da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, assim ementado: “(...) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras. (...) Os seguintes trechos do voto condutor do Acórdão n. 9101-002.213 bem resumem o entendimento adotado: “A questão remete ao emprego de empresa “veículo” para, por meio dela, criar-se ágio pretensamente passível de amortização. Assim, em ambos os casos, houve pagamento Fl. 2762DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 com recursos oriundos do exterior — seja diretamente pela sociedade estrangeira, seja indiretamente, pela empresa “veículo” — para aquisição de ações de sociedade brasileira, visando à criação de ágio no País, situação, essa, que foi decidida de modo diverso nos dois julgados, ora admitindo (acórdão recorrido), ora rejeitando (acórdão paradigma) dita operação, pois considera-se diversamente o efeito e a extensão da confusão patrimonial exigida na legislação de regência para efeito de dedutibilidade do ágio. Como é sustentado no recurso especial (fl. E-1980): (...) Ou seja, em última análise, os recursos que permitiram a aquisição da recorrente foram oriundos exclusivamente do exterior — e não do País —, e foram pagos a outra empresa também fora do país, motivo pelo qual não se pode ter como válido, para fins de amortização, o ágio então formado. É que, para que se possa processar essa amortização, é pressuposto inarredável a existência de confusão patrimonial, consistente em haver, no mesmo patrimônio da empresa resultante da incorporação, ágio e rentabilidade, ou ágio e valorização patrimonial, conforme o caso. O que não ocorreu no presente caso, já que o adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBOURG) a adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL) continuam entidades absolutamente distintas após as operações societárias objeto de discussão, mormente em virtude de que os recursos da aquisição apenas transitam pela economia brasileira, sendo originados no exterior e em sequência retornados ao exterior. Veja-se que é exatamente isto que preconiza a legislação de regência, quando diz “poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração”, a “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977” (inciso III e caput do art. 7º da Lei 9.532/1997). Mas veja-se que o permissivo legal não ocorre no caso, reitere- se, pois a empresa adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBOURG), que adquiriu a COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL, pagando no exterior (via remessa a partir do Brasil, de recurso para cá enviados pro ela com este fim) à COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION (USA), não incorpora nem é incorporada pela adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL). (...) Assim, como bem evidenciado pela Fazenda Nacional, em seu recurso especial, o ágio deduzido pela recorrente (investida) é indedutível, nos termos da legislação fiscal, pela inexistência da necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBURGO). O que se aplica à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mesmo porque não se vislumbra a possibilidade de tratamento diferenciado neste caso.” Portanto, o entendimento vergastado no v. acórdão recorrido diverge do posicionamento firmado nos vv. acórdãos paradigmas quando admite a amortização do ágio sem a “confusão patrimonial” necessária entre a empresa investida e a real investidora, baseado no propósito negocial exibido pela empresa veículo. É bem verdade que a Turma recorrida não afirmou expressamente que considerava irrelevante a existência de confusão patrimonial entre investidora e investida. Mas isso foi dito de forma implícita quando o v. acórdão recorrido admitiu a formação de ágio Fl. 2763DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 com a participação de empresa veículo constituída unicamente com a finalidade de viabilizar a formação do ágio. Ademais, a Turma rejeitou os embargos de declaração opostos pela União (Fazenda Nacional) com a finalidade de suprir omissão sobre a ausência da confusão patrimonial entre investidora e investidas por considerar que não ocorre omissão quando o vício apontado não se refere a fundamento legal adicional sobre o qual a turma não se pronunciou, mas a simples argumento de convencimento que pudesse levar o julgador à conclusão distinta. Portanto, o argumento fazendário (inexistência de confusão patrimonial) foi afastado pela Turma recorrida, ainda que implicitamente, fato esse que permite a comprovação da divergência jurisprudencial. Se eg. Turma entender imprescindível essa análise para configurar a divergência, requer-se, então, seja, admitido e provido o recurso especial para anular o v. acórdão recorrido por omissão quanto às questões deduzidas nas contrarrazões – item anterior deste recurso. Dessa forma, o ponto fucral da divergência reside justamente quanto à confusão patrimonial. Pois, enquanto a decisão recorrida entendeu que tal confusão patrimonial não é necessária quando a utilização de empresa veículo apresenta propósito negocial, os paradigmas, diversamente, entenderam que esse requisito é inafastável, independentemente da análise do propósito. Segundo os paradigmas, a utilização de empresa veículo, independente de seu propósito, somente permite a amortização do ágio, que passou a existir no patrimônio da investida, caso se verifique a sua extinção, ou da investidora (real), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, na forma do art. 7º da Lei nº 9.532/97. Nesse sentido, veja-se o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão nº 1101- 000.961: “(...) A autoridade lançadora demonstra no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 395/398, que o investimento inicial de R$ 9,6 bilhões feito pelo Santander Hispano, para aquisição do Banespa, permaneceu sob sua titularidade indireta, ao final representado por investimento na controlada Banco Santander S/A, que posteriormente incorporou o Banespa. Portanto, o requisito legal de extinção do investimento não se verificou, subsistindo ativas a investidora e a investida, e por conseqüência os valores representativos do ágio no patrimônio da sociedade espanhola. Em tais condições, as amortizações promovidas pelas empresas brasileiras são indedutíveis porque não representam despesas próprias, mas sim despesas da adquirente original do investimento, que subsiste ativa. As operações societárias realizadas, visando internalizar o valor equivalente ao ágio pago pela empresa espanhola, e criar uma incorporação para supostamente atender ao requisito do art. 7º da Lei nº 9.532/97, revelam que a contribuinte buscou, apenas, uma vantagem tributária, sem alterar o controle societário da investida no Brasil. Assim, resta comprovada a conduta contrária à lei (...)” (grifos nossos) (...) Assim, configurada a divergência de entendimento nas Turmas do CARF, pois, diante da similitude fática percebe-se que houve a adoção de soluções diversas, porque, enquanto o v. acórdão recorrido entendeu que não é necessário ocorrer a confusão patrimonial entre investidora e investida, os Acórdãos paradigmas entenderam que sim, o ágio somente seria dedutível se o real adquirente, ainda que residente no exterior, incorporasse ou fosse incorporado pela adquirida/investida. Por outro lado, também há divergência em relação à necessidade de apresentação de laudo prévio que ateste o fundamento econômico do ágio pago na rentabilidade futura. Fl. 2764DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 O seguinte trecho do voto condutor do Acórdão n. 1101-000.961 é claro quanto à necessidade de laudo prévio: “Prosseguindo na demonstração de que o ágio cuja despesa de amortização foi deduzida pelo BANESPA não cumpre as condições e requisitos impostos pelo artigo 386 do RIR/99, a Procuradoria da Fazenda Nacional discorre sobre a ausência de laudo prévio que ateste o fundamento econômico do ágio pago na rentabilidade futura do BANESPA. Assevera que o laudo utilizado para justificar a sua dedutibilidade fora elaborado posteriormente a essas operações de aquisição. Ou seja, o ágio foi pago pelo SANTANDER HISPANO com base em outros elementos, mas não no documento por trazido pelo recorrente. A legislação, porém, exige a indicação do documento que embasa o fundamento econômico do ágio por ocasião de seu reconhecimento contábil, e o laudo deve anteceder o pagamento do ágio, pois só assim será possível atestar que a mais valia que será paga decorre da rentabilidade futura da participação societária que será adquirida. Em que pese a anterioridade do laudo econômico não esteja expressamente prevista em lei, ela decorre de uma estrutura lógica posta a sua materialização. Pensar em sentido contrário, além de ser um disparate hermenêutico, implicaria na permissão de inimagináveis situações de fraude. No presente caso, claro está que o laudo utilizado para dar fundamento econômico ao ágio foi elaborado posteriormente à aquisição da participação societária do banco brasileiro pelo banco espanhol. O pagamento do ágio de R$ 7.462.067.630,07 ocorreu entre 20/11/2000 e 06/04/2001, mas só foi justificado por laudo elaborado em 29/05/2001. Conclui, daí, que o ágio pago não foi pautado na rentabilidade futura do BANESPA, e que para usufruir do benefício fiscal, o SANTANDER HISPANO tentou dar ao ágio por ele pago o fundamento econômico que autorizaria a sua posterior dedução, e também buscou dar a aparência de que a integralização do aumento de capital da SANTANDER HOLDING foi pautado nesse parâmetro. Se outra fosse a exigência legal para dedução, o grupo SANTANDER poderia ter trazido aos autos um laudo que atribuiria ao ágio o fundamento que lhe interessasse. Daí a importância do laudo ser elaborado antes do efetivo pagamento.” (trecho do voto condutor elaborado pela Conselheira Edeli Pereira Bessa). Como se vê, também é manifesta a divergência quanto à necessidade de laudo prévio. O Acórdão n. 1101-000.961 considerou que, apesar de a anterioridade do laudo econômico não estar prevista expressamente em lei, ela decorre de uma estrutura lógica posta a sua materialização. Para esse julgado, pensar em sentido contrário, além de ser um disparate hermenêutico, implicaria na permissão de inimagináveis situações de fraude. Já o v. acórdão recorrido defende que não há falar em extemporaneidade do laudo de avaliação pois, à época da operação de incorporação, não havia qualquer disposição legal que exigisse laudo formal de avaliação, confeccionado por perito independente e com finalidade específica direcionada à instrumentalização do ágio. A divergência diz respeito à interpretação e aplicação do art. 43 do CTN; dos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997; dos arts. 385 e 386 do RIR/99; e do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Dessa forma, restando evidenciada a divergência jurisprudencial, passa-se a demonstrar as razões pelas quais merece ser adotado o entendimento exarado nos paradigmas.” O despacho de admissibilidade entendeu que a divergência jurisprudencial e a similitude fática para ambos os paradigmas foram demostradas, já que neles não se tratou de Fl. 2765DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 “ágio interno”, ambos consideraram que houve um sacrifício patrimonial por parte dos adquirentes da participação societária com ágio, e que as partes, na operação que deu origem ao ágio, eram independentes. Bem como, a posterior operação de incorporação ocorrida com vistas ao aproveitamento fiscal da amortização do ágio não se deu diretamente entre investidora original e a investida, mas sim por intermédio de alguma sucessão de operações societárias, ainda que as peculiaridades específicas desta reorganização societária variem de caso para caso. E que o acórdão recorrido considerou lícita a dedução da amortização do ágio, mesmo tendo havido a utilização de uma “empresa veículo” para viabilizar a transferência do ágio em questão, bastando que ocorresse a confusão patrimonial entre a investidora e a investida (após a referida transferência). E resumidamente chegou à conclusão: enquanto o acórdão recorrido cancelou a glosa das despesas com amortização de ágio, o paradigma nº 1101-000.961, por sua vez, negou provimento ao recurso voluntário (neste específico ponto), e o paradigma nº 9101-002.213, por sua vez, deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, em ambos os dois últimos casos para manter/restabelecer a glosa das despesas com a amortização de ágio, em semelhantes circunstâncias fáticas. Trata também da questão levantada pelo RE da PGFN acerca da apresentação de laudo prévio que ateste o fundamento econômico, tratou como questão periférica, já que em seu entendimento a matéria é única, amortização do ágio, e nesse ponto entendeu que como o acórdão recorrido aceita a interveniência de empresas denominadas “veículo”, sem que haja confusão patrimonial entre a real investidora e a investida, os paradigmas não admitem a interposição. Para se decidir acerca do conhecimento, no meu entendimento, há que se fazer uma análise um pouco mais profunda, no que tange à questão da confusão patrimonial trazida pelo RE da PGFN. É conhecida por esse Colegiado, a “tese” trazida pela PGFN nos casos de amortização de ágio que para ser reconhecida a dedução deva haver a confusão patrimonial entre a real investidora e a investida. No caso concreto, o lançamento não trata desse aspecto, em que pese, o recurso especial entender de tal forma. Como visto pelo TVF, o fundamento do lançamento, dentre empresa veículo sem propósito negocial e falta de indicação do fundamento econômico, a falta da efetiva incorporação das sociedades adquiridas, mas de uma forma total e apenas majoritária, como se vê abaixo. Fl. 2766DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 E com base nisso ocorreu todo o trâmite do processo. Até por isso, a própria PGFN levantou tal aspecto em contrarrazões ao Recurso Voluntário e posteriormente novamente em sede de Embargos de Declaração, que não acolhidos. O que aqui se coloca novamente, e de igual forma salientada em sede de Embargos é que a confusão patrimonial levantada pela PGFN o é em tese, e não no caso concreto. O que a PGFN traz em seus embargos declaratórios é suposta omissão decorrente da ausência de apreciação da questão relacionada à tese de "Ausência de Confusão Patrimonial". Digo tese, pois, entendo que se trata exatamente disso uma tese ou racional através do qual entende a PGFN que a Contribuinte não preencheu os requisitos legais para dedução do ágio. Não se trata de fundamento legal adicional sobre o qual a turma não se pronunciou, mas de elemento de convencimento que pudesse levar o julgador à conclusão de que não foram atendidos todos os requisitos legais para dedução do ágio. Assim como no próprio RE: Dessa forma, o ponto fucral da divergência reside justamente quanto à confusão patrimonial. Pois, enquanto a decisão recorrida entendeu que tal confusão patrimonial não é necessária quando a utilização de empresa veículo apresenta propósito negocial, os paradigmas, diversamente, entenderam que esse requisito é inafastável, independentemente da análise do propósito. Aliás, outro ponto, que também merece destaque é que novamente em sede de Recurso Especial, traz à tona a nulidade da decisão recorrida, já que ela não analisou a questão relativa à confusão patrimonial, levando ao cerceamento do direito de defesa da União, essa questão não foi admitida por falta de demonstração da divergência. Desde o início, o fundamento legal trazido pela fiscalização foi a falta de incorporação total das ações, já que em seu entendimento a incorporação da forma que foi feita ocorreu, mas não em 100% das ações e sim apenas nas majoritárias. Pensando de outra forma, na tentativa da existência ou não dessa confusão patrimonial, partindo-se desse mesmo pressuposto do lançamento, uma vez que a aquisição ocorreu do Banco CS justamente desses 50% + 1 ação da HG Investimentos, que se encontravam Fl. 2767DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 a dita ‘empresa veículo’ pode-se, da igual forma, em tese, que ocorreu a aquisição de 100% das ações, a que se objetivou comprar o recorrido. Enquanto o acórdão 1101-000.961 trata da “internalização do ágio” pago por empresa estrangeira em aquisição de empresa brasileira, ou ainda de “transferência de ágio”, o que não ocorrem no caso em estudo. De igual forma o acórdão 9101-002.213, carece de similitude fática, já que também trata de internalização do ágio, de pagamento feito por empresa estrangeira, ou com recursos originários de empresa estrangeira, fato também que não ocorre nestes autos. De qualquer forma, visto das duas formas, diante dessa especificidade do caso concreto, não vejo como acatar os paradigmas aqui trazidos, que são conhecidos do Colegiado. Assim, entendo não ter sido demonstrada a necessária similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas. Ademais em se aceitar a tese da confusão patrimonial como posta pela PGFN, entendo que estaríamos inovando o lançamento, nos termos do art. 146 do CTN, o que é vedado. Portanto, o Recurso Especial da PGFN não deve ser conhecido. Recurso Especial da Contribuinte Conhecimento Nesse caso, o único ponto trazido em sede de Recurso Especial pela contribuinte tratou da aplicação dos juros sobre a multa de ofício sobre a parcela que foi mantida pelo acórdão recorrido. Essa matéria foi sumulada em 2018, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, na reunião de 3 de setembro de 2018: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Para fins de conhecimento recursal, deve ser observado o disposto no art. 67 do Anexo II do RICARF, que, dentre outros requisitos, dispõe: § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. (grifou-se) Diante disso, não conheço do recurso especial do contribuinte. Ademais, há que se considerar também, que o contribuinte protocolou nos autos, em 08/10/2019, petição de desistência do Recurso Especial. Fl. 2768DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Mérito No caso de ser vencida quanto ao não conhecimento do Recurso Especial da PGFN, passo à análise do mérito. Para a PGFN, conforme seu Recurso Especial: Segundo apurou a Fiscalização, o ágio amortizado pelo contribuinte não é dedutível porque não foram observados dois requisitos legais para tanto. Com base no artigo 7º da Lei nº 9.532/1997, constata que não houve a “confusão patrimonial” entre investidora (sociedade adquirente) e investidas (participações societárias adquiridas), assim como a demonstração hábil da fundamentação econômica do ágio na rentabilidade futura. Conforme mencionado acima, o lançamento se fundou em três aspectos: Assim resumidos: - possibilidade de incorporação das “sociedades adquiridas” – das quais a CS passou a deter de fato apenas participação majoritária e não total; - classificação do ágio como “expectativa de resultados futuros”; - mediante utilização de empresa veículo sem propósito negocial, já que não há essa indicação em sua escrituração contábil; Novamente, a questão como posta no lançamento e a questão como conhecida do Recurso Especial da PGFN de confusão patrimonial não se mostra a legítima. A PGFN traz como ponto discutível de quem seriam as vendedoras e o objeto desse contrato? Nesse diapasão, enquanto a Fiscalização apurou que, com base na visão conjunta dos fatos, o papel de investida deve ser ocupada pelas empresas HG INVESTIMENTOS, HG ASSET, HG CTVM e HG SERV INT, o BANCO CS defende que a investida é a empresa HGI-II, tal como consta dos documentos que embasaram as operações societárias. Conforme se verifica do contrato (fls. 8/9): O presente CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES, datado de 20 de dezembro de 2006, é celebrado entre: --- omissis --- Fl. 2769DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 (vi) HEDGING-GRIFFO SERVIÇOS INTERNACIONIAS LTDA (...) (“HG Serviços Internacionais” e, juntamente com HG Investimentos, HG Asset e HG CTVM, as “Sociedades Adquiridas”); O preâmbulo do contrato possui a seguinte redação (fl. 8/9): CONSIDERANDO que os Vendedores são, direta ou indiretamente, proprietários de 100% das ações e quotas emitidas e em circulação representativas do capital social das Sociedades Adquiridas; CONSIDERANDO que a HG Asset, a HG CTVM e a HG Serviços Internacionais prestam serviços de administração de bens de terceiros, negociação de valores mobiliários, corretagem e consultoria de investimento; CONSIDERANDO que a Compradora deseja comprar dos Vendedores, e os Vendedores desejam vender à Compradora, 5.001 (cinco mil e uma) ações ordinárias, sem valor nominal, representativas do capital social da HG Investimentos, equivalentes a 50% + 1 (cinquenta por cento mais uma) ações do referido capital social (as “Ações Adquiridas”), observados os termos e condições estipulados no presente Contrato; (...) “Reorganização Permitida” significa reorganização societária interna das Sociedades Adquiridas a ser concluída antes do Fechamento, por meio da qual (i) a titularidade de todas as ações emitidas e em circulação representativas do capital social da HG Corretora, HG Serviços Internacionais e HG Asset passará a ser detida diretamente pela HG Investimentos; (ii) na medida do necessário e conforme pactuado com a Compradora, o Negócio será transferido ou de outro modo cedido às Sociedades Adquiridas; e (iii) serão praticados demais atos ligados às aludidas providências, de modo a permitir que o Negócio seja incorporado à HG Investimentos, conforma pactuado pelas partes. Ora o objeto do contrato era justamente de 50% + 1ação da HG-Investimentos e não da totalidade. E isso é apontado no TVF – 4.5.1, fls. 1.359 e reconhecido pela DRJ: “4.5.1 Da ausência de incorporação de fato das sociedades negociadas. A direta observação do objeto do “Negócio” - metade mais uma ação das sociedades negociadas - já nos leva a concluir de pronto pela impossibilidade de dedução de amortização de ágio como pretendido pelo CS pelo simples fato de que FOI NEGOCIADO APENAS PARTE MAJORITÁRIA DAS SOCIEDADES ADQUIRIDAS E NÃO SUA TOTALIDADE: ora, a própria definição legal de “Incorporação” implica na extinção das sociedades adquiridas, o que não ocorreu em nosso caso em análise por ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE LEGAL. A utilização da sociedade HGI-II, além de estranha às próprias partes constantes no “Contrato de Compra e Venda de Ações”, caracteriza-se como sem propósito negocial, a conhecida “empresa-veículo” já bem definida na jurisprudência administrativa que trata da matéria, conforme detalhado no item 4.3 deste TVF. A definição de fato para o negócio é a “aquisição de PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA MAJORITÁRIA no Grupo HG pelo CS NÃO SUJEITA A INCORPORAÇÃO”, tendo os dois grupos econômicos acordado com a manutenção da gestão das sociedades adquiridas pelos antigos controladores, agora minoritários. (...) Fl. 2770DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Conforme descrito, no final do processo, o CS efetivamente não incorporou ao seu patrimônio as “sociedades Adquiridas” e nem o poderia fazer POR NÃO DETER A TOTALIDADE DE SUAS AÇÕES. Melhor explicando, as “Sociedade Adquiridas” continuaram ativas, sob a mesma gestão, com acréscimo à razão social das sociedades adquiridas do nome “Credit Suisse”, resultado da associação acima mencionada, apresentado-se ao mercado a nova marca “CREDIT SUISSE HEDGING GRIFFO – CSHG”. (...) Concluímos por todo o exposto que efetivamente se caracterizou todo o planejamento tributário engendrado por CS e Grupo HG não como uma operação de aquisição de controle acionário entre partes independentes com ágio baseado em rentabilidade futura com posterior incorporação da sociedade controlada, mas sim como uma aquisição majoritária de participação acionária, onde não seria admissível a dedutibilidade da amortização do ágio efetivada pelo CS por não haver se concretizado de fato a incorporação de sociedades conforme pretendido pelas partes.” (fls. 1359/1361 – destaques no original e nossos) Assim como a posição da DRJ, fls. 1.726, que também reconhece tal impossibilidade: “A esta altura, cumpre reconhecer que o autuante se equivoca ao sustentar que não poderia haver incorporação, a não ser que a incorporadora detivesse 100% da empresa a ser incorporada. Em verdade, a incorporação pode ocorrer com qualquer que seja o percentual que previamente detenha a incorporadora. Se ela não possuir 100% do capital, deverá negociar com os titulares da parcela restante. Estes podem receber um pagamento por suas quotas ou ações e retirar-se do negócio, ou aceitar em troca uma participação no capital da sociedade incorporadora equivalente à sua participação no capital da sociedade incorporada.” Dessa forma, ao se acatar tal argumento, estaríamos inovando o critério jurídico do lançamento, ao arrepio da norma, art. 146 do CTN, que veda tal inovação. Assim, novamente não tem como se verificar a confusão patrimonial como requerido no Recurso Especial da PGFN. Quanto aos demais aspectos, teço os seguintes pontos: O fato dos antigos sócios terem se mantido como sócios minoritários das Sociedades Adquiridas e terem se mantido pelo Acordo de Acionistas não é impeditivo ou deve servir de fato para desconsiderar as operações ocorridas; Propósito negocial da empresa veículo, conforme a fiscalização entendeu que a empresa veículo não possuía propósito negocial, no entanto, o mesmo ágio teria sido apurado com a aquisição direta da participação acionária da HG Investimentos e poderia ser amortizado com sua incorporação. E a opção, na realidade, como se vislumbra do contrato de compra e venda, foi pela aquisição ou venda de uma empresa que já detinha os 50% + 1 ação da HG Investimentos, já que tanto os compradores como os vendedores não desejam se tornar sócios do Banco CS. Fl. 2771DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Nos outros pontos, o acórdão recorrido reflete meu entendimento, em síntese os seguintes pontos que se encontram no acórdão de embargos: A turma avaliou diversos aspectos da operação colocada sob análise para ao fim, entender pela correção da dedução do ágio pela Recorrente e respectivo cancelamento desta parcela do lançamento. Os aspectos avaliados foram: i) conceito de propósito negocial e impossibilidade de tributação de mera expectativa de lucro; ii) existência efetiva de propósito negocial e substância econômica no caso concreto; iii) possibilidade de utilização de empresa veículo; iv) efetiva avaliação de expectativa de rentabilidade futura; v) envolvimento de partes não relacionadas e vi) efetivo pagamento do preço. Da análise de todos os pontos acima relacionados, este Turma entendeu que a Contribuinte atendeu todos os requisitos previstos na legislação tributária, em especial os arts. 385 e 386 do RIR/99 de forma a legitimar a tomada da dedução do ágio, conforme trecho do acórdão embargado que abaixo transcrevo: " Desta forma, temos que o conjunto probatório apresentado pelo recorrente é capaz de fundamentar devidamente o ágio, através da expectativa de rentabilidade futura. Todos os documentos trazidos apresentam validade técnica e formal a ponto de conferirem fundamentação robusta e completamente apta a ensejar o gozo do benefício fiscal, qual seja, a amortização do ágio. Com o ágio perfeitamente comprovado e advindo de aquisição de participação efetiva, com o pagamento do preço, a dedução da amortização é possível e necessária, nos termos do que dispõem o arts. 385 e 386 do RIR/99." Ademais, trechos do Acórdão Recorrido acerca de cada item exposto, com os quais me coaduno em sua integralidade. Utilização Empresa veículo: De qualquer forma, no caso em tela, temos que o alvo do Recorrente foi um grupo complexo e constituído de diversas entidades operacionais, controlado por um conjunto de dezenas de sócios que não tinham qualquer intenção de se tornarem sócios diretos do Recorrente, justificando, desta forma, a utilização da chamada empresa veículo - HGI II - para possibilitar a operação. Neste sentido, a utilização de empresa veículo pelo Recorrente, neste caso, a empresa HGI-II, decorreu claramente de uma decisão de negócios, não somente do Recorrente, mas também dos vendedores da empresa HGI, Fl. 2772DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Além disso, resta claro que existiam outras opções para que o Recorrente alcançasse o mesmo resultado, como, por exemplo, através da aquisição direta da empresa HGI para posterior incorporação. Meu ponto aqui é que a existência de outras opções, além da utilização da chamada empresa veículo, já revela o descabimento da glosa da dedução do ágio pago sob tal fundamento - utilização da empresa veículo. Assim, me parece de todo vazio o argumento de que a existência de uma "conduit company" na operação teria maculado a operação a ponto de inviabilizar a dedução do ágio. Da Existência de proposito negocial além do benefício tributário Inicialmente, o pressuposto estabelecido é pela validade de todas as reorganizações societárias que culminaram na formação da HGI-II, a empresa incorporada. Recapitulando, “o Contrato de Compra e Venda de Ações entre a incorporadora, ora recorrente, e as Pessoas Físicas elencadas nas páginas de assinatura ("Vendedores") e como intervenientes HedgingGriffo Investimentos S.A., HedgingGriffoAsset Management S.A., HedgingGriffo Serviços Internacionais Ltda. e HedgingGriffo Corretora de Valores SA. ("Sociedades Adquiridas") estabelecia que seriam adquiridas de 5.001 (cinco mil e uma) ações ordinárias, sem valor nominal, representativas do capital social da HG Investimentos, equivalentes a 50% + 1 das ações do referido capital social (as "Ações Adquiridas").” Previa o contrato a possibilidade de “reorganizações societárias internas das Sociedades Adquiridas a serem concluídas antes do Fechamento, por meio da qual (i) a titularidade de todas as ações emitidas e em circulação representativas do capital social da HG Corretora, HG Serviços Internacionais e HG Asset passará a ser detida diretamente pela HG Investimentos; (ii) na medida do necessário e conforme pactuado com a Compradora, o negócio será transferido ou de outro modo cedido às Sociedades Adquiridas; e (iii) serão praticados demais atos ligados às aludidas providências, de modo a permitir que o Negócio seja incorporado à HG Investimentos, conforme pactuado pelas partes." Desta forma, o capital social das empresas de fato operacionais do Grupo Econômico fora adquirido em sua integralidade pela holding “HG Investimentos”, que passou a deter, desta forma, por obvio, 100% das ações do capital social. Até este ponto, não há que se falar em qualquer irregularidade, uma vez que todas as reorganizações societárias ocorreram de acordo com o que fora pré-estabelecido em contrato. Houve, no entanto, um aditamento ao “Contrato de Compra e Venda de Ações”, assinado em 18 de setembro de 2007, por meio do qual as partes avençaram a mudança da empresa adquirida para a HGI-II. Foi o que ocorreu. A HGI-II, outra holding criada, adquiriu 50% + 1 das ações do capital social da HG Investimentos e foi incorporada pela ora recorrente, norteando faticamente o que dispunha o contrato. É neste momento específico que se forma o ágio e neste ponto que residem as alegações por parte da fiscalização de ausência de propósito negocial. Fl. 2773DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Ora, em suma, a HG Investimentos detinha 100% das ações do capital social, entanto o contrato avençava que seriam vendidos apenas 50% + 1 das ações do capital social, portanto o controle da maioria das ações. Desta forma a holding HGI-II fora criada e passou a adquirir estes 50% + 1 das ações. O recorrente, desta forma, incorporou a empresa HGI-II, absorvendo 100% de seu patrimônio e, consequentemente 50% + 1 das ações do capital social das sociedades adquiridas. O fisco alega que esta operação, escancarou a HGI-II como uma empresa veículo sem propósito negocial. Uma empresa veículo sem propósito negocial quer supor, coadunando com as definições já expostas, um meio para se atingir determinado propósito, tendo “por finalidade praticar ato simulado, ocultar ou encobrir fato gerador de obrigação tributária, isto é, criadas para dar aparência de regularidade a uma situação que assim não é”. Neste sentido, conclui o autuante que a mera utilização de sociedade constituída com o propósito específico de adquirir benefício fiscal inviabiliza a amortização de ágio. Ocorre que o recorrente trouxe embasamento fático robusto e sólido capaz de conferir a existência de propósito negocial à operação e, ao mesmo tempo, capaz de descaracterizar a utilização de uma empresa veículo para fins de fraude, simulação ou abuso de direito. Em outras palavras o recorrente trouxe fundamento perfeitamente plausível para a reorganização societária concretizada, que não apenas o gozo do benefício fiscal, ao mesmo tempo em que se extinguiu qualquer possibilidade de utilização da empresa incorporada como meio de praticar ato simulado ou fraudulento. (...) Ora, o que se constata é a criação de uma empresa com propósito específico e desvinculado da exclusiva intenção de almejo do benefício fiscal, até porque, o benefício fiscal poderia ter sido alcançado sem a utilização da HGI-II, ora denominada "empresa veículo". Destaco aqui que a existência de possíveis estruturas societárias alternativas à efetivamente utilizada na operação e igualmente eficazes para o alcance do benefício fiscal, por si só, já demonstra a existência de propósito negocial da estrutura escolhida. Partindo-se do pressuposto de que a mesma empresa poderia veicular a operação de aquisição, deve-se destacar que haja algum motivo diferenciador entre o escopo de ambas. O recorrente claramente o demonstrou. As disposições do contrato externaram a vontade das partes de que inexistia intenção dos sócios das empresas do Grupo Hedging-Griffo de se tornarem sócios do recorrente, o que justifica a aquisição indireta daquela participação acionária pela HGI-II. Deve-se, neste momento, regredir para se atingir a falha e insuficiente construção ideológica da fiscalização que reputou indevida a amortização do ágio por ausência de propósito negocial. Pois bem, o CARF, em análise específica para cada caso concreto, busca uma uniformidade através da imposição de alguns requisitos que identifiquem a ausência de propósito negocial em uma operação, quais sejam: (i) retorno ao statu quo ante, isto é, reversão dos atos realizados após ter sido aproveitada a economia tributária; (ii) operações realizadas em curto espaço de tempo; (iii) provisoriedade dos negócios Fl. 2774DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 jurídicos realizados e dos quais resultou redução da carga tributária; (iv) vinculação econômica, jurídica ou de parentesco entre as partes envolvidas; (v) prática de atos contraditórios entre si. Ora, o fisco embasa claramente parte de sua argumentação em apenas um dos requisitos apresentados, alegando que muitas reorganizações societárias ocorreram em um curto espaço de tempo (ii), em questão de horas. Veja que apenas este requisito se mostra frágil para caracterizar a ausência de propósito negocial, pois, nem de longe forma um raciocínio apto a demonstrar algum tipo de fraude ou simulação, uma vez que não há nenhum tipo de limitação temporal quanto a este tipo de atividade em nosso ordenamento jurídico. A fiscalização, no entanto, também reputou que não houve, de fato, uma incorporação, fato que talvez possa ensejar a presença do requisito de provisoriedade do negócio jurídico realizado, apenas para o gozo do benefício fiscal (iii). No entanto, este voto já se dedicou a demonstrar afirmativa em sentido contrário. Ora a HGI-II foi incorporada e o recorrente passou a adquirir 100% de suas ações, que correspondiam a 50% + 1 das ações do restante das empresas Grupo Econômico. Desta operação foi amortizado o ágio e quanto a este ponto não restam dúvidas que todas as reorganizações societárias visaram apenas uma estratégia negocial e estratégica que atendesse o interesse de adquirente e vendedores. Quanto a este ponto cabe ainda o destaque conferido pelo recorrente ao entendimento exposto no v. acórdão recorrido: “A esta altura, cumpre reconhecer que o autuante se equivoca ao sustentar que não poderia haver incorporação, a não ser que a incorporadora detivesse 100% da empresa a ser incorporada. Em verdade, a incorporação pode ocorrer com qualquer que seja o percentual que previamente detenha a incorporadora. Se ela não possuir 100% do capital, deverá negociar com os titulares da parcela restante. Estes podem receber um pagamento por suas quotas ou ações e retirar-se do negócio, ou aceitar em troca uma participação no capital da sociedade incorporadora equivalente à sua participação no capital da sociedade incorporada.” Resta claro, neste ponto do voto, que a subjetividade da questão da definição do propósito negocial ou sua ausência, conforme alegado pelo Fisco, encontra elementos objetivos e concretos que a fortalecem e a tornam incontestável no presente caso. Da expectativa de rentabilidade futura Superada, então, esta questão, urge a necessidade de análise da questão do suposto não cumprimento do requisito legal que fundamenta o ágio, a expectativa de resultados futuros. São dois pontos que merecem atenção: o embasamento fático e, por consequência, contábil e jurídico que suportou este requisito e o instrumento utilizado para justificar este requisito. De início, cabe ressaltar que, em linhas gerais, o ágio irá se desenhar em linha tênue traçada na diferença entre o custo de aquisição de um investimento e o valor do patrimônio líquido da investida à época da aquisição. Fl. 2775DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Em raciocínio inverso, portanto, o custo de aquisição de uma empresa coligada e controlada, com valor de seu investimento, necessariamente corresponderá ao valor do patrimônio líquido na época da aquisição somado ao ágio ou deságio na aquisição. O ágio deve, no entanto, indicar seu fundamento econômico, a razão contábil que lastreia o custo de aquisição de um investimento para além apenas do patrimônio líquido da empresa. Neste ponto conveniente destacar os fundamentos econômicos que podem ser utilizados: 1- Valor de Mercado de bens do ativo da coligada ou controlada, superior ou inferior ao custo registrado na contabilidade 2- Valor de Rentabilidade da controlada ou coligada base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. 3- Fundo de Comércio, Intangíveis e outras razões econômica. Veja que o conceito basilar de um fundamento econômico que possa justificar o ágio perfaz a diferença entre uma realidade presente e uma expectativa futura, variando caso a caso. A expectativa de rentabilidade futura, em suma, será baseada na previsão de lucros que a empresa terá em exercícios futuros. “Daí que a projeção da lucratividade, na diferença proporcional entre o custo de aquisição e o valor contábil do patrimônio líquido da investida confere a segurança jurídica necessária sobre a determinação do ágio baseado no valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros.” (item 1) O recorrente fundamentou o ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura e a fiscalização o descaracterizou, apresentando como fundamento econômico o Fundo de Comércio, Intangíveis e outra razões econômicas. (item 3) A questão do Fundo de Comércio e dos intangíveis refere-se ao valor econômico do patrimônio líquido de uma empresa na parte em que ela supera seus ativos e passivos avaliados individualmente a preços de mercado, e isso só ocorre quando ela possui algo intangível, que lhe proporciona gerar lucro acima do normal. Como intangível, podemos citar a marca, a popularidade do estabelecimento, um local privilegiado do estabelecimento, o ponto comercial, etc. Enfim, são elementos intangíveis que se agregam ao patrimônio líquido (ativos e passivos ao valor de mercado), para comporem um conjunto que alterará o valor de uma empresa e o consequente custo de investimento que será realizado em sua aquisição. Portanto, existem alguns elementos que exorbitam o patrimônio líquido da empresa, que a valorizam, mudam sua percepção real e presente e distorcem o investimento dispêndio, que com certeza não irá refletir a realidade contábil da empresa à época do investimento. O art. 386 do RIR/99 considera este “item 3” como não passível de dedução ou amortização. Cabe de início salientar que esta conclusão adotada pela Fiscalização seguiu uma série de reputações desacertadas de ordem formal, mas que ao mesmo tempo afetaram as questões de ordem conteudística, material. Isso porque, a fiscalização alega a extemporaneidade do laudo de avaliação apresentado para comprovar o fundamento econômico que justificasse o ágio. Fl. 2776DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Ora, deve-se principiar a discussão com o fato de que à época da operação de incorporação não havia qualquer disposição legal que exigisse laudo formal de avaliação, confeccionado por perito independente e com finalidade específica direcionada à instrumentalização do ágio. Havia, tão somente, a necessidade de existência de um demonstrativo para comprovar a escrituração do ágio, apurado com base no valor de mercado ou na expectativa de rentabilidade futura. Veja, o demonstrativo acerca da rentabilidade futura seria suficiente para justificar e demonstrar o fundamento econômico e base para escrituração contábil do ágio em discussão. Essencial a aplicação do princípio da estrita legalidade tributária para afirmar que, inexistindo previsão legal expressa, torna-se impossível exigir qualquer formalidade quanto ao demonstrativo necessário para servir de base ao lançamento contábil do ágio. (...) O demonstrativo, no caso em tela, fora veiculado por meio do Relatório de Avaliação, apresentado cerca de seis meses após a aquisição da participação. Restou claro que, em nenhum momento a fiscalização questionou o conteúdo deste relatório, não apontando nenhuma falha técnica que dissesse respeito ao mérito e as conclusões ali expostas. Assim, cabe adentrar nas questões formais, novamente, para esclarecer que além de não haver previsão legal para a confecção de laudo técnico, inexistia à época da formação do ágio, qualquer dispositivo no pátrio ordenamento jurídico que determinasse algum prazo para apresentação deste demonstrativo. Atualmente vigora a Lei nº 12.973/2014, que dispõe em seu art. 20, § 3º, sobre a exigência de um laudo elaborado por perito independente, no entanto, se referindo a comprovação da “mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput” (inciso II) e de forma alguma fazendo menção à comprovação do ágio (no presente artigo elencado no inciso III). Desta forma o prazo que estipula referido artigo, do “(...) último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação.” para apresentação do laudo, não se aplica à apresentação de demonstrativo que comprove o ágio por expectativa de rentabilidade futura. Neste contexto se torna desnecessária a menção e aplicação do princípio da retroatividade benéfica, uma vez que a lei presente não abrange e nem norteia especificamente o caso concreto que ocorreu no passado. Trata-se o presente caso de um demonstrativo apresentado para comprovar o ágio por expectativa de rentabilidade futura e a Lei nº 12.973/2014 define um prazo para apresentação de laudo técnico que convalide a mais-valia relativa aos bens do ativo da empresa incorporada. Desta forma, falecendo qualquer possibilidade de extemporaneidade e restando demonstrado que o trabalho apresentado pela Ernst & Young se mostrou apto em termos técnicos, ou seja capaz de demonstrar a expectativa de rentabilidade futuro, restou devidamente comprovada a existência do elemento econômico que fundamentou o pagamento o ágio. Cabe lembrar, a legislação vigente à época das operações não disciplinou de forma expressa a forma de apresentação da demonstração, assim, ao referir-se à expressão "demonstração", sem qualquer complemento, especificação ou requisito adicional, o Fl. 2777DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 legislador permitiu que os contribuintes viessem a demonstrar o fundamento econômico do laudo por meio de qualquer instrumento ou documento, que poderia ser um laudo "stricto sensu" elaborado por auditores independentes, um estudo interno ou uma simples apresentação em slides. Digo isso, pois, tal constatação mostra que a discussão acerca da extemporaneidade do laudo é de toda inócua. (...) A fiscalização, no entanto, reputou que a extemporaneidade acarretaria iminentes mudanças nos resultados já contabilizados (devido a condições de mercado ou regulatórias, inovação tecnológica, economia mundial). Desta forma, o recorrente, em sede de impugnação, apresentou a avaliação que fora feita no ano de 2006, a qual fora refutada pelo v. acórdão recorrido como não apta a comprovar a rentabilidade futura, especificamente diante dos seguintes fatos:a chancela presente no documento, elemento que retira a certeza da data real desta avaliação, alegação sobre a qual recaiu a presunção de má fé do recorrente; e o intervalo de tempo de quase um ano entre esta avaliação e a efetiva aquisição da participação, repisando os argumentos do fisco de mudança nos resultados contabilizados. Acolho os argumentos do recorrente neste ponto. Primeiramente, quanto a veracidade da avaliação apresentada, a fiscalização está presumindo a má-fé do recorrente e, como é sabido, a má-fé não se presume. Devem ser produzidas provas para sustentar tão séria alegação, que coloca em xeque a reputação da empresa. As provas não foram produzidas, então presume- se, essa sim válida, a boa-fé do recorrente, que apresenta documentação condizente com a data ali estipulada por meio da chancela. Depois, quanto a alegação de mudanças nos valores, deve-se levar em conta que a expectativa futura esmiúça potencial passado e presente da adquirida de gerar lucros. Por mais que se possa justificar economicamente o pagamento do ágio, percebe-se que o referido valor é altamente subjetivo. A sustentação objetiva se dá em face do histórico da atividade da empresa e dos consequentes lucros obtidos e a atividade presente e os consequentes lucros obtidos, para então definir as perspectivas da atividade no futuro e os possíveis/prováveis lucros que virão a ser obtidos. A atividade da recorrente, como visto, está diretamente ligada a administração de fundos, de modo que, coadunando com a tese sustentada no recurso apresentado, não há grandes oscilações no fundo se houverem mudanças regionais ou até globais na economia. O fundo se sustenta pelas taxas de administração e quem sofrerá de fato e de forma significativa com possíveis impactos e danos externos, como crises mundiais que abalam toda a economia, será o investidor. Além disso, o fato dos laudos de avaliação e/ou demonstrativos apontarem para um determinado valor não imputa a liquidez e certeza próprias da disponibilidade jurídica, tampouco econômica. Atinge-se o fato gerador do Imposto de Renda, contido no art. 43 do CTN, quando a renda está concretizada em definitivo, ou seja, quando o contribuinte começa a gerar lucros de fato e não há mais qualquer incerteza quanto à aquisição desta renda para o patrimônio do contribuinte. Deste modo impossível a tributação de ganhos meramente escriturais. Fl. 2778DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Portanto a concomitância da afirmação de que no período entre a confecção da avaliação em 2006 e a aquisição da participação, em 2007, poucas foram as oscilações sentidas nos fundos administrados, e da relativização deste fato diante da incerteza e iliquidez deste documento para fins de incidência do IRPJ, enfrenta gradativamente a posição adotada no acórdão recorrido. A suposta desatualização da avaliação não significa necessariamente que a expectativa de rentabilidade futura ali demonstrada deve ser tributada (ou que o ágio não deve ser amortizado). Veja, se o valor demonstrado for menor que o lucro de fato obtido, quem de fato é prejudicado com isso é o contribuinte, que não previu a rentabilidade da forma correta e não conseguirá amortizar o ágio na proporção equivalente ao lucro que de fato obteve. O lucro que excedeu o valor previsto será tributado de qualquer forma pois o valor amortizado só alcança os limites baseados no que se previu no laudo de avaliação. Se o valor correspondente à expectativa de rentabilidade futura representar valor maior do que o lucro de fato obtido, também não há diferença para o Fisco, pois este excedente amortizado representa prejuízo em relação ao que se previa. O prejuízo não seria tributado, de qualquer forma, pois não norteia o fato gerador do Imposto de Renda, e não o foi diante do gozo do benefício fiscal (amortização). Ou seja, nada tributaria-se, em momento algum, até porque não seria lógico exigir o IRPJ sobre o prejuízo. É um mecanismo perfeito que se regula automaticamente diante de seus princípios conceituais, privando o contribuinte da duplicidade de tributação. O ágio prevê uma expectativa, de modo que se essa expectativa se concretiza ou não, não há grandes diferenças, pois ele só evita uma bitributação sobre o lucro. Devemos nos direcionar neste raciocínio por duas possíveis fontes de tributação: por um lado, o investimento realizado que concretiza a expectativa, veiculada por meio do laudo de avaliação; e, por outro lado,o lucro efetivamente apurado nos anos/meses subsequentes, anteriormente previstos. A fonte real de tributação será o lucro obtido, como já dito, a forma que representa de fato a disponibilidade jurídica e econômica. A fonte que é barrada e mitigada, por consequência, diante do mecanismo criado(a amortização), é expectativa de rentabilidade futura e o ágio formado. Portanto o ágio é amortizado perfeitamente no limite a evitar a bitributação, de modo que se previsto a maior ou a menor nenhum impacto tem sobre uma defasagem de tributação,seja sobre algum acréscimo patrimonial percebido ou sobre um prejuízo apurado. Logicamente a avaliação ou o demonstrativo e as suas formalidades são essenciais para a correta fundamentação do ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura, mas eventuais diferenças apuradas a maior ou a menor do lucro de fato obtido não representam ônus e consequente discussão fiscal a ponto de descaracterizar a operação. Ademais, a escrituração contábil fora discriminada como “ÁGIO NA AQUISIÇÃO DA HEDGING-GRIFFO”, cuja fundamentação econômica é indicada pelo histórico do registro, o qual traz os dizeres: “valor ágio ref. performance fundos HG”. Em razão disso, a fiscalização reputa insuficiência de fundamentação e a performance como incapaz de fundamentar o ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura. Os fundos de investimento somente podem cobrar taxa de performance se sua rentabilidade superar o respectivo “benchmark” no período e se o valor da cota no Fl. 2779DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 último período em que foi cobrada a taxa de performance for menor do que o valor atual da cota. Deste modo as taxas de performance representam a rentabilidade do fundo de acordo com certas variações. Este fato, em si, é capaz de caracterizar o Fundo de Comércio, caracterizando a rentabilidade de um fundo como a capacidade de angariar e atrair clientela, favorecendo a reputação e o prestígio da administradora. Ocorre que o fundamento econômico utilizado para caracterizar o ágio não é a rentabilidade do fundo em si, mas além, a rentabilidade dos serviços de administração, que se baseiam nas receitas provenientes, em sua maior parte, das taxas de administração. Assim, uma vez exaustivamente comprovado nos autos que as empresas operacionais se dedicavam à administração de fundos, a performance que exprime os serviços prestados como forma de fundamentar a expectativa de rentabilidade futura se mostra perfeitamente aplicável e cabível no caso em tela. Desta forma, temos que o conjunto probatório apresentado pelo recorrente é capaz de fundamentar devidamente o ágio, através da expectativa de rentabilidade futura. Todos os documentos trazidos apresentam validade técnica e formal a ponto de conferirem fundamentação robusta e completamente apta a ensejar o gozo do benefício fiscal, qual seja, a amortização do ágio. Com o ágio perfeitamente comprovado e advindo de aquisição de participação efetiva, com o pagamento do preço, a dedução da amortização é possível e necessária, nos termos do que dispõem o arts. 385 e 386 do RIR/99. Multa Qualificada No acórdão recorrido, às fls. 1958, é de se salientar que o relator já realizou a sua análise: Com relação à multa qualificada, esta, também por conseqüência lógica de todo o exposto para considerar válida a amortização do ágio, não deve ser aplicada. Ainda que desnecessário, vez que o valor principal da presente cobrança fora afastada, sinto-me na obrigação de dizer que, ainda que o valor principal fosse devido, a aplicação da multa qualificada seria de toda improcedente. Isso porque, as operações societárias, conforme detalhadamente demonstrado, não se deram de modo fraudulento ou simulatório, assim, ainda que a glosa da dedução do ágio permanecesse, não faria qualquer sentido aplicar a pesada multa qualificada de 150%, que visa alcançar somente aqueles que agem com a intenção de burlar o fisco. Portanto, neste momento do voto, considera-se válida a amortização do ágio, primando pela inaplicabilidade da multa qualificada e multa isolada, e, finalmente, pela validade das compensações advindas da base de cálculo negativa de CSLL. Ou seja, entendo que a questão restou julgada e decidida. Fl. 2780DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 A PGFN em suas razões de Recurso Especial apenas menciona de forma genérica a questão da multa, sem trazer paradigmas ou quaisquer discussões acerca do tema. Dessa forma, não há que se conhecer dessa parte, bem como não há que se falar em retorno dos autos à Turma a quo. Conclusão Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do RECURSO ESPECIAL da PGFN e restando vencida nesta parte, no MÉRITO voto por NEGAR-LHE PROVIMENTO e NÃO CONHEÇO do RECURSO ESPECIAL da CONTRIBUINTE. (documento assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto Voto Vencedor Conselheiro André Mendes de Moura, Redator designado. Abro divergência em relação ao voto da i. Relatora, a respeito do recurso especial da PGFN, para a admissibilidade e o mérito da matéria “amortização do ágio”. Sobre a admissibilidade, com fulcro no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784, de 1999 1 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, adoto as razões apresentadas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 2471/2492, que apreciou a divergência entre os paradigmas nº 1101-000.961 e 9101-002.213, e a decisão recorrida: A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente. De fato, tanto o acórdão recorrido quanto os acórdãos paradigmáticos analisam situações fáticas substancialmente semelhantes entre si. Registre-se que nenhum deles versa sobre o chamado “ágio interno” (assim considerado aquele havido em operações meramente contábeis, sem a participação de empresas independentes entre si na operação que deu origem ao ágio, e sem efetivo sacrifício patrimonial). 1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) V - decidam recursos administrativos; (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 2781DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Ao contrário, em todos eles considerou-se que houve um sacrifício patrimonial por parte dos adquirentes da participação societária com ágio, e que as partes, na operação que deu origem ao ágio, eram independentes. Além disto, em todos os casos, a posterior operação de incorporação ocorrida com vistas ao aproveitamento fiscal da amortização do ágio não se deu diretamente entre a investidora original e a investida, mas sim por intermédio de alguma sucessão de operações societárias, ainda que as peculiaridades específicas desta reorganização societária variem de caso para caso. O acórdão recorrido, conforme demonstrou a recorrente, e se verifica até mesmo pela simples ementa do julgado, considerou lícita a dedução da amortização do ágio, mesmo tendo havido a utilização de uma empresa “veículo” para viabilizar a transferência do ágio em questão, bastando que ocorresse a confusão patrimonial entre a investidora e a investida (após a referida transferência). Neste aspecto, os seguintes excertos da ementa: “UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. A utilização da chamada "empresa veículo" não guarda qualquer ilegalidade ou abuso em si, sendo necessária a identificação de outros elementos como a fraude ou simulação para que a glosa da dedução do ágio se justifique. Na hipótese em que presentes para o contribuinte, outras opções de movimentação societária que resultariam no mesmo efeito tributário que é a dedução do ágio, a eventual utilização de empresa veículo configura simples decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal.” (grifos acrescidos) Já no acórdão paradigma 9101-002.213, em similar situação — com ágio havido entre partes independentes na origem de sua formação, com sacrifício patrimonial da adquirente em benefício dos alienantes, e também com uso de empresa “veículo” para viabilizar a transferência do ágio em questão — a decisão do colegiado foi diametralmente oposta, na medida em que se exigia, como requisito para possibilitar a amortização do ágio, que a confusão patrimonial ocorresse entre a real investidora e a investida, não sendo aceita, portanto, a utilização da empresa “veículo” com vistas a viabilizar a formação do ágio e sua posterior incorporação. A própria ementa do julgado já deixa isto transparente, quando assenta, verbis: “Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras.” (negrito acrescido) No mesmo sentido, o seguinte excerto do voto condutor daquele paradigma, igualmente transcrito pela recorrente no recurso, verbis: “A questão remete ao emprego de empresa “veículo” para, por meio dela, criar-se ágio pretensamente passível de amortização. (...) Sopesados os argumentos da recorrente, os argumentos contidos no ac. Recorrido e nas contrarrazões, em relação ao mérito, no que diz respeito aproveitamento do ágio, entendo não ter razão o contribuinte, devendo ser provido o recurso fazendário. (...) como bem evidenciado pela Fazenda Nacional, em seu recurso especial, o ágio deduzido pela recorrente (investida) é indedutível, nos termos da legislação fiscal, pela inexistência da necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras (...)” (negritos acrescidos) Fl. 2782DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Da mesma forma, no acórdão paradigma 1101-000.961, também em situação similar — com ágio havido entre partes independentes na origem de sua formação, com sacrifício patrimonial da adquirente em benefício dos alienantes, e também com uso de empresa “veículo” para viabilizar a transferência do ágio em questão — a decisão do colegiado igualmente se deu em sentido divergente do verificado na decisão recorrida, na medida em que naquele caso também se exigia, como requisito para possibilitar a amortização do ágio, que a confusão patrimonial ocorresse entre a investidora originária e a investida, não sendo aceita a utilização de empresa veículo, para a qual o ágio havia sido canalizado, nesta operação de incorporação. Neste aspecto, o seguinte excerto da ementa daquele julgado, igualmente destacado pela recorrente, verbis: “TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO PARA EMPRESA VEÍCULO SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original.” (negrito acrescido) Ainda, no mesmo sentido, o seguinte excerto do voto condutor daquele paradigma, igualmente destacado pela recorrente, verbis: “Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7º da Lei nº 9.532/97.” (negrito acrescido) Nesta ordem de idéias e de interpretação acerca do quanto contido no comando legislativo citado, enquanto o acórdão recorrido cancelou a glosa das despesas com amortização de ágio, o paradigma nº 1101-000.961, por sua vez, negou provimento ao recurso voluntário (neste específico ponto), e o paradigma nº 9101-002.213, por sua vez, deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, em ambos os dois últimos casos para manter/restabelecer a glosa das despesas com a amortização de ágio, em semelhantes circunstâncias fáticas. Demonstrada, portanto, a divergência jurisprudencial, deve ter seguimento o recurso como relação a este ponto (amortização do ágio). Portanto, voto no sentido de conhecer do recurso especial da PGFN em relação à matéria “amortização do ágio”. Passo ao exame do mérito. Fl. 2783DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar do caso concreto. 1. Conceito e Contexto Histórico Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo (mercadoria, investimento, dentre outros). Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida. Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio. Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades. Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários. Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas condições. Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento. Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento Fl. 2784DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill. E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio? Em duas situações. Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades. Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar. Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou- se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei nº 11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural 2 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos). E recentemente, por meio da Lei nº 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei nº 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto. Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária. Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica. 2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses 2 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1ª ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31. Fl. 2785DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada. Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei nº 6.404, de 1.976 trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica: Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidação; II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço. Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações. 3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99: Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso III). Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426). (...) Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei nº 1.730, de 1979, art. 1º, inciso V): I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; Fl. 2786DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real; III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei) Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação. 4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem- se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida. Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada. Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977: Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de Fl. 2787DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão 3 . Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente. E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP nº 1.602, de 1997 4 , que, posteriormente, foi convertida na Lei nº 9.532, de 1997. 11. O art. 8º estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 5 ao discorrer, com precisão sobre o assunto: Anteriormente à edição da Lei nº 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio. O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica. (...) 3 Ver Acórdão nº 1101-000.841, da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15. 4 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional nº 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. 5 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66 e segs. Fl. 2788DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei nº 9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações. Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida. Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista 6 que trabalhou na edição da MP 1.602, de 1997: O artigo 8º altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas. O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...) Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo investidor e investida. Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP nº 1.602, de 1997 (convertida na Lei nº 9.532, de 1997). Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização. E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997? Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial (MEP). 6 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional nº 27, de 03/12/1997, pg. 18024, http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Fl. 2789DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas. As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora. Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso III): (...) Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 22). (...) Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei nº 1.648, de 1978, art. 1º, inciso IV). (...) Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela investida. E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): Fl. 2790DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). (grifei) Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2º do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida. Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3º do art. 385 do RIR/99. E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação: Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): Fl. 2791DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei) Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia. 5. Amortização. Despesa. Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio. No RIR/99 (Decreto-Lei nº 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos). O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições Gerais sobre as despesas: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Fl. 2792DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 7 . Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99. 6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade humana. O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social. No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica. Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos. Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente. Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de despesa. Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas 7 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15, § 1º). § 1º Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 2º). § 2º Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste Decreto (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 5º). § 3º Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a utilização do bem (Lei nº 4.506, de 1964, art. 58, § 4º). § 4º Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços (Lei nº 9.249, de 1995, art. 13, inciso III). Fl. 2793DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária. Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial, cível, contábil, dentre outros. Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica. Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes. 7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização. Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação. Cenário que se encontra disposto nos arts. 7º e 8º da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o debate: Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; Fl. 2794DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei) Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 8 . Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária. E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida. Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo. Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa. 8 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs. Fl. 2795DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B. Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio. Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade. São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante). Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e tributários. Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária. A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal. Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve Fl. 2796DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI 9 , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida. Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida. Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida- se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento. Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido. Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial do prazo decadencial. Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial. 9 SCHOUERI, 2012, p. 62. Fl. 2797DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 8. Consolidação Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado. A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária. Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária. Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida). Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida). Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária. Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3º do Decreto-Lei nº 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento. Fl. 2798DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 1990. 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Trata-se de transação com o Grupo HG como alienante, e o Banco CS (“Contribuinte”) como adquirente, de “50% + 1 ação” de empresas do Grupo HG (HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM). Em setembro de 2007, o Grupo HG organiza-se de forma a concentrar 50%+1 ação do investimento (HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM) a ser alienado sob controle da HGI-II. Em novembro de 2007, a Contribuinte adquire a HGI-II, com ágio na ordem de R$634 milhões. Consolida-se estrutura societária no qual a Contribuinte é controladora da HGI-II, que é controladora da HG INV, que é controladora das empresas HG SERV, HG ASSET e HG CTVM. Em julho de 2008 a Contribuinte amortiza a HGI-II, e passa a controlar diretamente a HG INV, e entendeu ter se consumado a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, que permitiria o aproveitamento da despesa do ágio para fins fiscais. O que se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação. A transação efetivamente ocorrida envolveu o adquirente Banco CS (“Contribuinte”) e a alienante Grupo HG, na venda de participação (“50% + 1 ação”) dos investimentos HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM. A empresa HGI-II, serviu deliberadamente para transportar o ágio relativo à aquisição dos investimentos para a Contribuinte, razão pela qual é classificada como "empresa- veículo" nos presentes autos. Oito meses depois, precisamente a HGI-II foi incorporada pela Contribuinte, para provocar ocorrência de situação que se enquadraria na hipótese permissiva de amortização do ágio. Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto). Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida. Fl. 2799DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação do investimento, mas sim da empresa HGI-II, denominada como “empresa-veículo” e a Contribuinte, ou seja, não estava presente a investida (não participaram do evento de incorporação as empresas HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM). E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o investimento. A utilização da empresa HGI-II (denominada "empresa-veículo") tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou as pessoas jurídicas investidas (HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM) do evento de incorporação. A decisão de primeira instância constatou como precisão: Entretanto, antes que o acordo estabelecido fosse posto em prática, o que se viu é que outras holdings de existência temporária foram criadas, interpostas entre a HGI e a CS, para depois serem extintas. Uma dessas holdings efêmeras, HGI-II, sobreviveu até que o momento em que a compra e venda prevista no contrato original foi consumada e assumiu o lugar que caberia à HGI. Mas em vez de ser titular de 100% das ações das empresas operacionais, a HGI-II era titular de apenas 50% mais uma das ações. Assim, em vez de adquirir 50% mais uma das ações da empresa veículo originalmente prevista, o CS adquiriu 100% das ações da HGI-II. Alguns meses depois viria a incorporá-la, o que levou a que se estabelecesse um quadro exatamente como o previsto no contrato original, mas agora com a vantagem de que o CS havia incorporado uma empresa que tinha ágio registrado em sua contabilidade. Em suma, no entabular do negócio entre as partes e a sua subseqüente consumação, a HGI já havia surgido como empresa veículo, mas que até poderia servir a outros propósitos, de natureza societária. Contudo, foram interpostas artificialmente outras empresas veículos, notadamente a HGI-II, sem nenhuma finalidade econômica ou negocial e cujo único propósito foi gerar uma vantagem tributária indevida. Entendimento que reflete com clareza os motivos expostos na autuação fiscal (Termo de Verificação Fiscal, -e-fl. 1358/1359): Esta fiscalização reputa inadmissível a dedução do ágio por não ter havido a efetiva incorporação das sociedades adquiridas. Além do motivo acima indicado se verifica ainda a utilização de “empresa-veículo” sem propósito negocial (...) (Grifos originais) Enfim, vale o registro de que se mostra inaplicável a ocorrência do art. 146 do CTN aduzida pela Relatora. Como se pode observar, não há que se falar em qualquer inovação nos fundamentos apresentados na ação fiscal. Ainda, uma vez demonstrada a indedutibilidade da despesa de amortização de ágio, resta prejudicada qualquer discussão sobre a comprovação da fundamentação econômica (laudo de avaliação). Se não houve comunicação entre investidor e Fl. 2800DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 investida, não restaram concretizados os aspectos pessoal e material da hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8·da Lei nº 9.532, de 1997. E, se não há que se falar em ágio, torna-se prescindível discutir se teria havido fundamento econômico para o sobrepreço. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa Divergi da maioria da Turma nas discussões acerca do retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da qualificação da penalidade. É certo que o voto condutor do acórdão recorrido traz consignado que: Com relação à multa qualificada, esta, também por conseqüência lógica de todo o exposto para considerar válida a amortização do ágio, não deve ser aplicada. Ainda que desnecessário, vez que o valor principal da presente cobrança fora afastada, sinto-me na obrigação de dizer que, ainda que o valor principal fosse devido, a aplicação da multa qualificada seria de toda improcedente. Isso porque, as operações societárias, conforme detalhadamente demonstrado, não se deram de modo fraudulento ou simulatório, assim, ainda que a glosa da dedução do ágio permanecesse, não faria qualquer sentido aplicar a pesada multa qualificada de 150%, que visa alcançar somente aqueles que agem com a intenção de burlar o fisco. Nestes termos, o Conselheiro Relator primeiro afirma que a multa qualificada deve ser cancelada por decorrência lógica do cancelamento do principal exigido. Assim, suscitada a divergência jurisprudencial acerca do fundamento para cancelamento do principal, o litígio passa a abranger, também, as exigências decorrências. Em consequência, revertido o entendimento que motivou a exoneração do crédito tributário no acórdão recorrido, são restabelecidas as exigências correspondentes, tanto o principal como a penalidade e os juros de mora sobre ele aplicados. Somente assim não seria se houvesse fundamento autônomo e suficiente, não atacado pelo recurso especial, a sustentar a exoneração de alguma outra parcela do exigência, de modo que a divergência suscitada não permitisse revertê-la. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores orienta nesse sentido: Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.” Fl. 2801DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 Súmula 126/STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”. Ocorre que os demais argumentos deduzidos no voto condutor do acórdão recorrido não se caracterizam como fundamento autônomo para a exoneração da multa qualificada. Em primeiro lugar, a abordagem é precedida da expressão “ainda que desnecessário”, o que já retira qualquer conteúdo decisório do que consignado na sequência. Além disso, o Conselheiro Relator registra “sinto-me na obrigação de dizer”, e esta postura deve ser interpretada em face do que dispõe o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n 343, de 2015, em seu Anexo II: Art. 59. As questões preliminares serão votadas antes do mérito, deste não se conhecendo quando incompatível com a decisão daquelas. § 1º Rejeitada a preliminar, será votado o mérito. § 2º Salvo na hipótese de o conselheiro não ter assistido à leitura do relatório feita na mesma sessão de julgamento, não será admitida abstenção. [...] Neste cenário, se o Conselheiro Relator restasse vencido em seu entendimento contrário à exigência do principal, ele não poderia se abster de manifestar seu voto quanto às exigências decorrentes. Esta a razão, portanto, de os argumentos antes transcritos serem trazidos pelo relator, ainda que já firmado entendimento preliminar suficiente para a desconstituição da integral da exigência. Em verdade, houve apenas erro de formalização no acórdão recorrido porque, ao prevalecer a proposta do Conselheiro Relator de cancelamento do principal, a segunda parte de seu voto, por desnecessária, deveria ter sido excluída na formalização do acórdão. Ressalte-se que os fundamentos para afastamento da qualificação da penalidade sequer foram alçados à ementa do acórdão recorrido, assim como nada neste sentido constou do dispositivo do acórdão, como se vê em seus termos a seguir transcritos: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para manter, apenas, a glosa da despesa com indenização a clientes e o respectivo IRRF. Vencidos os Conselheiros João Thomé e Ronaldo Apelbaum, que davam integral provimento ao recurso. Os Conselheiros João Thomé e Roberto Caparroz acompanharam o Relator pelas conclusões no que toca à amortização do ágio. Apesar de suficiente esta abordagem para evidenciar que seria necessário o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da qualificação da penalidade, outra análise pode ser empreendida para avaliar se o acórdão recorrido está assentado em mais de um fundamento suficiente e autônomo. Para tanto, toma-se como referência a integralidade do voto condutor do acórdão recorrido e inverte-se o fundamento que se quer saber se é autônomo e suficiente, verificando-se se a resultante seria uma decisão distinta da adotada. No caso, como resultado desta inversão Fl. 2802DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-004.498 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16327.720403/2013-59 teríamos que o principal é indevido porque válida a amortização do ágio, mas a multa qualificada é procedente porque fraudulentas as operações societárias. Contudo, a conclusão ainda assim seria que a exigência deve ser integralmente afastada, porque o principal é indevido. Ou seja, a decisão adotada pelo Colegiado a quo seria a mesma: dar provimento ao recurso voluntário para cancelar integralmente a exigência. Conclui-se, do exposto, que os fundamentos expressos no voto condutor do acórdão recorrido para exoneração da multa qualificada não se constituem em ratio decidendi do acórdão recorrido, mas mero obiter dictum. Assim, restabelecido o principal exigido, os autos devem retornar ao Colegiado a quo para apreciação da defesa da Contribuinte contra a qualificação da penalidade. É como voto. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 2803DF CARF MF

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Numero do processo: 13888.902398/2008-90
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 17 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 22 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE SOMENTE NA HIPÓTESE DE INEXATIDÃO MATERIAL E APÓS A COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VERIFICAÇÃO DE ERRO MATERIAL QUE ALTERE SUBSTANCIALMENTE A DECLARAÇÃO, COMO NO CASO.
Numero da decisão: 1302-004.059
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Bárbara Santos Guedes (Suplente Convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: BRENO DO CARMO MOREIRA VIEIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 PER/DCOMP. RETIFICAÇÃO APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE SOMENTE NA HIPÓTESE DE INEXATIDÃO MATERIAL E APÓS A COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VERIFICAÇÃO DE ERRO MATERIAL QUE ALTERE SUBSTANCIALMENTE A DECLARAÇÃO, COMO NO CASO. Em que pese a alegação de mero erro de fato, a incorreção na descrição do crédito verificada no caso concreto configurou alteração na própria origem do crédito, alterando-o substancialmente. A retificação a origem do crédito tem a mesma natureza de uma nova declaração, cuja competência para análise é da Unidade de Origem e não deste conselho. COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. NECESSIDADE PARA GARANTIA DO DIREITO CREDITÓRIO Cabe ao recorrente produzir o conjunto probatório de suas alegações nos autos, pois o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de tributo pago a maior. A apresentação de Notas Fiscais aleatórias, desacompanhadas de demais elementos que comprovem a retenção do IRRF, são insuficientes a comprovar os requisitos do art. 170 do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira – Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 90 23 98 /2 00 8- 90 Fl. 952DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-004.059 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.902398/2008-90 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado Vilhena Dias, Maria Lucia Miceli, Breno do Carmo Moreira Vieira, Bárbara Santos Guedes (Suplente Convocada) e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 886 a 891) interposto contra o Acórdão n 12-33.393, proferido pela 8ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (e-fls. 880 a 882), que, por unanimidade de votos, não reconheceu o direito creditório do Contribuinte. Por representar acurácia na análise dos fatos, faço uso do Relatório do Acórdão a quo: Trata o processo das DCOMP de fls.18/34, (854/867), nas quais, a mais antiga foi enviada em 18-08-2004, referentes a crédito de CSLL originado de suposto saldo negativo do ano de 2001, no valor de R$26.908,84. O despacho decisório eletrônico de fls.852/853, da DRF/Piracicaba, não reconheceu o direito creditório da Interessada, não homologando as compensações declaradas, pelo fato de ter sido apurada CSLL a pagar no valor de R$240.656,97, na DIPJ/2002. A Interessada apresentou manifestação de inconformidade em 04-12-2008, (fls.01), após ter tido ciência do despacho em 05-11-2008, (fls.851v), alegando que: - houve erro material causado pela limitação do sistema informatizado da . própria Receita Federal, uma vez que ao elaborar o PER/DCOMP fez constar como origem do crédito saldo negativo de CSLL, quando o correto seria pagamento indevido de CSLL; - como o sistema não permite que se altere a origem do crédito na PER/DCOMP, retificou a DIPJ; - a retificadora e DARF comprovam que houve pagamento indevido no ajuste anual. O Acórdão da DRJ, não reconheceu o direito creditório pleiteado. A Autoridade de piso entendeu por incabível o procedimento retificador realizado após o Despacho Decisório; contudo, ainda que ultrapassado tal aspecto, avaliou o mérito da causa, de modo que declarou ausente a comprovação de liquidez e certeza, bem a inexistência de evidências aptas a chancelar o pleito do Contribuinte. Nessa circunstância, a DRJ apontou diversas inconsistências na documentação apresentada pelo Contribuinte, dentre elas a apresentação de inúmeras provas alusivas a outras empresas. Assim restou ementado o indigitado Acórdão: ASSUNTO.: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2001 DCOMP. RETIFICAÇÃO. MARCO TEMPORAL. A Declaração de Compensação somente poderá ser retificada pelo sujeito passivo caso se encontre pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Artigo 57, da Instrução Normativa RFB n°.600, de 28-12-2005. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Já em Recurso Voluntário (e-fls. 886 a 891), o Contribuinte pugna pela suficiência de seu acervo probatório, e que o PAF malferiu o princípio da ampla defesa. Fl. 953DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-004.059 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.902398/2008-90 Constam nos autos inúmeras DARFs, DIPJ (e Retificadora A/C 2001), DCTF e Comprovantes de Pagamento. É o Relatório. Voto Conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, Relator O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos. Demais disto, observo a plena competência deste Colegiado, na forma do Regimento Interno do CARF. Portanto, opino por seu conhecimento. Mérito Como se viu no relato do presente processo, a DRJ negou provimento à exordial (Manifestação de Inconformidade) apresentada, sob o entendimento de que somente é possível retificar a DCOMP se ainda pendente de decisão administrativa, verbis: Neste sentido, os referidos sistemas não permitem a retificação de DCOMP porque o artigo 57, da Instrução Normativa RFB n°.600, de 28-12-2005, determina que o Pedido de Restituição, o Pedido de Ressarcimento e a Declaração de Compensação somente poderão ser retificados pelo sujeito passivo caso se encontrem pendentes de decisão administrativa à data do envio do documento retificador. Conforme o próprio relato da Interessada às fls.01/03, a tentativa de retificar a DCOMP ocorreu após a edição do despacho decisório. Por esta razão, os sistemas da Receita Federal não aceitaram a retificação. De fato, a interpretação literal da indigitada norma conduzia à correta conclusão da DRJ. Contudo, referido método funda-se no fato de que o estudo puro e simples da letra da lei conduz a resultados insuficientes e imprecisos, havendo necessidade de investigações mais amplas, sobretudo quando essa interpretação advém do texto de um ato puramente administrativo. Quanto ao mais, não custa lembrar que o ordenamento jurídico brasileiro é sistemicamente uno, e as normas devem ser interpretadas em sua totalidade, sob espectro holístico e mediante diálogo das fontes. Por essa razão, o hermeneuta deve confrontar o texto legal e interpretá-lo com outras disposições legais, observando as operações recursivas em sua autopoiése sistêmica. Noutro giro, para que o referido entendimento da CSRF seja aplicável, o erro incorrido pelo contribuinte deve ser meramente uma inexatidão material. Somando-se a isso, para admitir a indigitada retificação é também necessário um arcabouço mínimo de verossimilhança, o que claramente não se faz presente no atual caso. Não há escrituração contábil, a qual seria essencial na demonstração do equívoco carreado ab ovo. Nesse espeque, esta Turma Ordinária tem firmado jurisprudência unânime pela inviabilidade de se examinar pedidos de retificação em etapa recursal, salvo quando ausentes provas suficientes para tanto. Assim, a alegação de erro material deve ser acompanhada de elementos que indiquem sua correção, sob pena de inviabilizar por completo sua essência retificatória: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/03/2009 Fl. 954DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-004.059 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.902398/2008-90 COMPENSAÇÃO. PER/DCOMP. PEDIDO DE CANCELAMENTO OU RETIFICAÇÃO. COMPETÊNCIA. A competência para o exame de pedidos de retificação ou cancelamento de declarações apresentadas é da autoridade administrativa da Receita Federal do Brasil que jurisdiciona o sujeito passivo, não cabendo sua apresentação diretamente no processo, para discussão e análise pelas instâncias julgadoras, no âmbito do processo administrativo fiscal, sem a prévia e oportuna apreciação da autoridade competente, antes da instauração do litígio. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. NÃO APRESENTAÇÃO DE ELEMENTOS DE PROVA PELA PARTE QUE ALEGA. ÔNUS PROBATÓRIO. REJEIÇÃO. A solicitação de realização de diligências não exime a apresentação, pela parte que alega o direito, dos elementos necessários à sua demonstração. As diligências podem ser deferidas pela autoridade julgadora, quando esta vislumbrar situações não esclarecidas no conjunto das provas trazidas ao autos e que demandem novos esclarecimentos por parte do sujeito passivo ou da autoridade fiscal competente. COMPENSAÇÃO. PER/DCOMP. ALEGAÇÃO DE ERRO NO PREENCHIMENTO DA DIPJ E DCTF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ERRO DE FATO. INDEFERIMENTO. Constatado no despacho decisório que os valores informados no DARF de recolhimento foram integralmente utilizados na quitação de débitos do contribuinte (informados na DCTF), não restando saldo disponível para a compensação dos débitos informados no PER/DCOMP, e sendo alegado erro de fato no preenchimento da declaração, incumbe ao sujeito passivo retificar sua DCTF e DIPJ e trazer aos autos os elementos demonstrativos de que os valores informados nesta últimas é que são os corretos e não os das declarações originais apresentadas. À míngua da apresentação de tais elementos, há que se manter o indeferimento do pedido de compensação. (Acórdão paradigma 1302-003.751, sessão de 17/07/2019, Rel. Luiz Tadeu Matosinho Machado) Nesse mesmo sentido é possível identificar outras decisões unânimes do CARF, que gozam de semelhante entendimento àquele veiculado alhures: a. Acórdão 1402-003.112, sessão de 11/04/2018, Rel. Cons. Caio Cesar Nader Quintella ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. RETIFICAÇÃO DA DCTF APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA. ERRO ALEGADO NÃO COMPROVADO. DENEGAÇÃO DO CRÉDITO PRETENDIDO. Não se reconhece o crédito pretendido, referente a pagamento indevido ou a maior, fundamentado exclusivamente em DCTF retificadora apresentada após o despacho decisório, quando o contribuinte deixa de apresentar elementos de prova materiais, capazes de, cabalmente, comprovar erro supostamente cometido no preenchimento da declaração original. b. Acórdão 1301-001.018, sessão de 18/07/19, Rel. Cons. Carlos Augusto Daniel Neto ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 Fl. 955DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-004.059 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.902398/2008-90 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO PLEITEADO. PAGAMENTO INDEVIDO OU MAIOR DE IMPOSTO. ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DCTF. COMPROVAÇÃO. É necessário que o contribuinte comprove o erro de fato em que se funda a retificação da DCTF, para que ela tenha efeitos sobre a análise de Per/Dcomp cujo despacho decisório seja anterior à retificação da declaração. c. Acórdão 1301-004.033, sessão de 13/08/19, Rel. Cons. Giovana Pereira de Paiva Leite ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002 PERDCOMP. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. ERRO DE PREENCHIMENTO DO ANO-CALENDÁRIO. POSSIBILIDADE. Erro de preenchimento de Dcomp não possui o condão de gerar um impasse insuperável, uma situação em que o contribuinte não pode apresentar uma nova declaração, não pode retificar a declaração original, e nem pode ter o erro saneado no processo administrativo, sob pena de tal interpretação estabelecer uma preclusão que inviabiliza a busca da verdade material pelo processo administrativo fiscal, além de permitir um indevido enriquecimento ilícito por parte do Estado, ao auferir receita não prevista em lei. Reconhece-se a possibilidade de corrigir o ano-calendário informado, mas sem homologar a compensação, por ausência de certeza e liquidez do crédito informado. PERDCOMP. RETIFICAÇÃO DA DIPJ APÓS O DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. Reconhece-se a possibilidade de retificação da DIPJ após a emissão do despacho decisório, no sentido de comprovar a existência de direito creditório, desde que comprovados também os valores retificados. Portanto, conforme se depreende do valioso arcabouço jurisprudencial, se o Recorrente não corrigiu a tempo suas declarações (ou seja, preteritamente ao Despacho Decisório), caberia a ele comprovar o erro de fato que lastreara aquela retificação. Aliás, é tempestivo lembrar que o Acórdão da DRJ não se ateve unicamente à questão do momento adequado para a indigitada retificador; outrossim, avaliou com precisão a (parca) documentação acostada aos autos pelo Contribuinte. Nessa ocasião, destacou a incongruência de ano- calendário, de códigos dos DARFs, e da DIPJ: Quanto à alegada retificação da declaração de informações fiscais, a Interessada acostou aos autos, DIPJ de outra pessoa jurídica, vide fls. 104/134, e além disto, de outro ano- calendário, 2000. A DIPJ de fls.135/170, também de outra pessoa jurídica não contém a chancela de que realmente foi enviada, fls. 135. A DIPJ da Interessada às fls.222/322, refere-se ao ano-calendário de 2000, e apresenta CSLL a pagar. Por sua vez, as DCTF de fls.172/220 e 324/439, referem-se ao ano calendário de 2002. Os DARF de CSLL estimativa, código 2484, referentes ao ano de 2001, acostados às fls.441/482 e 579/839, por si só não comprovam que houve pagamento indevido ou saldo credor de CSLL, pois, no seu total não são suficientes para contrapor a CSLL devido, no montante de R$472.739,18, consignada na única DIPJ retificadora que consta nos sistemas da Receita Federal, cujos extratos estão acostados às fls.874/876. Os DARF de fls.840/850, referem-se a PIS. Os DARF e DCTF de fls.483/556, referem-se ao ano de 1997. Nessa senda, reitero a completa ausência dos aludidos documentos, que são essenciais a demonstrar que a retificação ocorreu de forma escorreita. Em outras palavras, o ônus Fl. 956DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-004.059 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13888.902398/2008-90 da prova do erro material (que foi inadimplido) é exclusivo do Contribuinte, conforme se extrai dos ditames do art. 147, §§1º e 2º do CTN: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. Nessa senda, mister ressaltar que para a procedência da compensação é necessário que o Contribuinte comprove que o seu crédito (montante a restituir) é líquido e certo. Cuida-se de conditio sine qua non, isto é, sem a qual aquela providência não pode ocorrer. O encargo probatório do crédito alegado pelo Recorrente contra a Administração Tributária é especialmente dele, devendo comprovar a mencionada liquidez e certeza. Portanto, assiste razão o Acórdão a quo, o qual analisou com louvável detalhamento o pleito do Recorrente, concluindo pela impossibilidade de se promover a compensação. De mais a mais, a nova documentação trazida à baila pelo Contribuinte em Recurso Voluntário ainda assim é insuficiente para viabilizar a homologação do pleito compensatório, pois se limitam a DARFs, Comprovantes de Arrecadação, DIPJ (2004), os quais indispõem de quilate probante na avaliação de composição creditícia. Por fim, a despeito da recalcitrância do Recorrente em alegar o suposto malferimento do princípio da ampla defesa, não identifico qualquer nulidade no presente PAF. Seu trâmite ocorreu de forma escorreita, respeitando todo o contraditório e oferecendo ao Contribuinte todas as oportunidades de produzir seu acervo documental. Assim, vejo que não restou atendido o ônus legal, de maneira que é impossível reconhecer os efeitos da declaração retificadora sobre a análise da DCOMP em questão. Conclusão Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário, com a consequente manutenção da decisão de origem. (documento assinado digitalmente) Breno do Carmo Moreira Vieira Fl. 957DF CARF MF

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8038917 #
Numero do processo: 13805.006726/93-23
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1990 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIDO. FUNDAMENTO INATACADO. O fundamento inatacado, que é suficiente para a manutenção da decisão recorrida, impede o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas nº 126 do STJ e 283 do STF. Considerando que não foi questionada, por recurso, a segunda razão autônoma e suficiente para manutenção do acórdão recorrido, não é conhecido o recurso especial.
Numero da decisão: 9101-004.488
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa- Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: CRISTIANE SILVA COSTA
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1990 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIDO. FUNDAMENTO INATACADO. O fundamento inatacado, que é suficiente para a manutenção da decisão recorrida, impede o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas nº 126 do STJ e 283 do STF. Considerando que não foi questionada, por recurso, a segunda razão autônoma e suficiente para manutenção do acórdão recorrido, não é conhecido o recurso especial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa- Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 5. 00 67 26 /9 3- 23 Fl. 735DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.488 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13805.006726/93-23 Relatório Trata-se de processo originado por Auto de Infração de CSLL quanto ao ano de 1990 (fls. 20), com “exigibilidade suspensa até ulterior decisão judicial” (fls. 22). O contribuinte apresentou impugnação (fls. 25), decidindo a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo pela manutenção do lançamento (fls. 521, volume 2, pdf 240): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 1990 NORMAS PROCESSUAIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. A Propositura de ação judicial pelo contribuinte contra :a. 'azenda, antes ou posteriormente à autuação, importa drenúncia a esfera administrativa. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO PELO LANÇAMENTO. A Fazenda Pública tem o poder-dever, mesmo em período protegido por decisão judicial, de efetuar o lançamento. JUROS DE MORA. A falta de pagamento do tributo na data do vencimento implica a exigência dos juros moratórios calculados até a data do efetivo pagamento. MULTA DE MORA. Devida a multa de oficio quando inexiste condição suspensiva de exigibilidade do crédito tributário a data da ciência do lançamento por parte do contribuinte. O contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 538, volume 3), decidindo a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Primeira Seção deste Conselho, pelo provimento ao recurso voluntário (acórdão 1402-002.193, fls. 577). Reproduz-se a ementa do citado acórdão: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 1990 DEPÓSITO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DESNECESSIDADE DO LANÇAMENTO. O depósito judicial configura verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há que se falar em necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas. Precedente do STJ no EREsp nº 898.992/PR. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração. Precedente no STJ em recurso representativo de controvérsia julgado no rito do art. 543C do antigo CPC. REsp 1.140.956/SP. Fl. 736DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.488 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13805.006726/93-23 A Procuradoria apresentou recurso especial (fls. 590), alegando divergência na interpretação da lei tributária a respeito de depósito judicial configurar lançamento por homologação, identificando como paradigma os acórdãos 1101-001.135 e 107-07.992. O recurso da Procuradoria foi admitido pelo Presidente de Câmara (fls. 604), verbis: Da simples leitura de suas ementas, fica claro que, diante de situações fáticas idênticas, foram adotadas conclusões jurídicas diversas. Enquanto o acórdão recorrido, em face do depósito judicial do montante integral, exonera o lançamento fiscal, tendo em vista sua desnecessidade, os acórdãos paradigmas, concluem que o depósito judicial não impede lançamento fiscal, não o exonera nem o torna nulo, razão pela qual este deve se manter incólume. O confronto dos fundamentos expressos nos acórdãos recorrido e paradigmas evidencia que a PFN logrou comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Após a interposição do recurso pela Procuradoria, o contribuinte foi intimado do acórdão opondo embargos de declaração (fls. 618), que foram acolhidos pelo Colegiado a quo. Destaca-se ementa do acórdão 1402-002.852 (fls. 696): ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1990 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NOVO PRONUNCIAMENTO PARA SUPRIR OMISSÕES. Constatado que há omissão no acórdão embargado, prolata-se nova decisão para sanar tal vício. DECISÃO JUDICIAL. INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO. Constatada existência de decisão judicial que declara insubsistente o lançamento, sem que haja recurso atacando suas conclusões, cancela-se a exigência correspondente. O contribuinte apresentou, também, contrarrazões ao recurso especial (fls. 633), na qual pede não seja conhecido o recurso especial e, no mérito, suscita seu não provimento. Ademais, apresentou petição na qual pede a intimação da Procuradoria a respeito do acórdão em julgamento dos embargos (fls. 720). Anote-se, também, que há despacho da unidade de origem (fls. 707), do qual se extrai: Tendo em vista a decisão judicial de cancelamento do AI bem como a conversão dos depósitos em renda da União, encaminho o presente processo para avaliação da pertinência de cancelar os créditos tributários no sistema e, após ciência do contribuinte, encaminhar o processo ao CARF para conclusão do julgamento pendente. Como a Procuradoria não havia sido intimada quanto ao acórdão nº 1402-002.852 e demais documentos e informações dos autos, foi determinada sua intimação (fls. 723). A Procuradoria manifestou ciência do acórdão (fls. 726), sem providências adicionais. Fl. 737DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.488 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13805.006726/93-23 É o Relatório. Voto Conselheira Cristiane Silva Costa, Relatora Conhecimento: O contribuinte questiona o conhecimento do recurso especial, razão reaprecio as condições de conhecimento. O Colegiado a quo acolheu embargos de declaração para decidir que: Os embargos dizem respeito ao primeiro argumento da Recorrente, no sentido de que havia decisão judicial que já houvera tornado insubsistente o lançamento ora em litígio. A esse respeito, assim consta no voto condutor do acórdão embargado: Além disso há de ressaltar que havia decisão judicial expressa já cancelando a presente exigência: às fls. 59-60 dos presentes autos consta cópia de decisão judicial exarada no bojo do Mandado de Segurança em questão em que, de maneira taxativa, o magistrado deferiu o pedido do contribuinte para tornar insubsistente o presente lançamento. Certa ou errada tal decisão, há de se cumpri-la. Caso a Fazenda Nacional discordasse de tal entendimento, deveria ter buscado sua reforma nos tribunais competentes. [referência à numeração eletrônica dos autos] Tal fundamento, contudo, não seria suficiente, nesse momento, para firmar convicção definitiva sobre o cancelamento da exigência por decisão judicial, uma vez que não há nos autos elementos suficientes para se afirmar se houve não interposição de recursos da PGFN com vistas a reforma de tal decisão. Contudo, conforme bem apontado pela Embargante, já consta dos autos o inteiro teor dos autos (efls. 90-498), devendo o colegiado manifestar-se a seu respeito. Compulsando a cópia integral da demanda judicial, constata-se o trânsito em julgado da decisão (efl. 483). Veja-se: (...) Analisando os autos, em especial a íntegra da lide judicial em questão, não identifiquei qualquer decisão posterior que reformasse a decisão de tornar insubsistente o auto de infração ora em análise. Por essas razões, reafirmando os termos do voto do relator, no sentido de que há decisão judicial expressa já cancelando a presente exigência: de maneira taxativa, o magistrado deferiu o pedido do contribuinte para tornar insubsistente o presente lançamento. Certa ou errada tal decisão, há de cumpri-la. Caso a Fazenda Nacional discordasse de tal entendimento, deveria ter buscado sua reforma nos tribunais competentes, o que, efetivamente, não ocorreu. Assim sendo, além da desnecessidade de lançamento em razão do depósito do montante integral – conforme já afirmado no acórdão embargada – há um segundo motivo para que a exigência não se mantenha: o Poder Judiciário já a declarou insubsistente em decisão transitada em julgado. Isso posto, voto por acolher os embargos para sanar omissão no acórdão 1402-002.198, rerratificando a decisão de dar provimento ao recurso voluntário. Fl. 738DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.488 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13805.006726/93-23 A Procuradoria não questionou – por embargos ou recurso especial – o acórdão de embargos quando afirmou que “o Poder Judiciário já a declarou insubsistente em decisão transitada em julgado”. Pois bem. O acórdão de embargos expressamente menciona razão autônoma e suficiente para manutenção da decisão do Colegiado a quo, não é conhecido o recurso especial da Procuradoria. Nesse sentido, são os Enunciados da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal: Súmula 283, do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos êles. Súmula 126, do STJ É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. No mesmo sentido, há acórdãos deste Colegiado, como o de nº 9101-004.311, julgado em 6/8/2019. Portanto, não conheço do recurso especial, considerando que não reformaríamos a causa – suficiente – para a manutenção da decisão a quo. Conclusão Pelas razões expostas, voto por não conhecer do recurso especial. (documento assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Fl. 739DF CARF MF

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8048819 #
Numero do processo: 10830.909160/2012-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jan 10 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2007 REGIME ESPECIAL. PDTI. IRRF. PAGAMENTOS AO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. DIREITO CREDITÓRIO. Contribuinte regularmente enquadrada no Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial - PDTI faz jus ao crédito incentivado de IRRF sobre pagamento a domiciliados no exterior a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industria.
Numero da decisão: 1401-003.962
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.907987/2012-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues, Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) e Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.907987/2012-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues, Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) e Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado).

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PDTI. IRRF. PAGAMENTOS AO EXTERIOR. TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. DIREITO CREDITÓRIO. Contribuinte regularmente enquadrada no Programa de Desenvolvimento Tecnológico e Industrial - PDTI faz jus ao crédito incentivado de IRRF sobre pagamento a domiciliados no exterior a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industria. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. O julgamento deste processo seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, aplicando-se o decidido no julgamento do processo 10830.907987/2012-18, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues, Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente) e Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2019, e, dessa forma, adoto neste relatório o relatado no Acórdão nº 1401-003.939, de 12 de novembro de 2019, que lhe serve de paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão que, por unanimidade, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela ora Recorrente. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 91 60 /2 01 2- 49 Fl. 152DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 O cerne do litígio se resume em um pedido eletrônico de restituição (PER) que foi transmitido pela Recorrente relativamente a um crédito incentivado de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contrato de transferência de tecnologia. O recolhimento de IRRF, efetuado por meio de DARF foi arrecadado sob código 0422. A DRF de Campinas, SP, por meio de despacho decisório indeferiu o pedido em razão de o pagamento indicado ter sido integralmente utilizado na quitação de débito do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição ou compensação. Em sua Manifestação de Inconformidade a Recorrente alega, em síntese, que: 1. Em função de contratos firmados com empresa estrangeira, remete ao exterior determinados valores a título de royalties e outras licenças. Em função dessa remessa ao exterior, ao longo do tempo a recorrente efetuava a retenção e recolhimento de IRRF nos termos da legislação de regência; 2. Até o ano de 2005 a recorrente usufruía os benefícios fiscais previstos no Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial (PDTI), cumprindo as obrigações pertinentes a este. Dessa forma a recorrente obteve por parte do Ministério da Ciência e Tecnologia a aprovação das Portarias nº 200 , de 18/06/1997 e a de nº 803, de 20/09/2000; 3. No regular desenvolvimento de suas atividades a recorrente celebrou três contratos de licenciamento de uso de marcas visando a exploração destas na produção e comercialização de seus produtos no país: 3.1. Licença para uso da marca “Logotipo 3M”; 3.2. Licença para marca “The Power Brand Trademarks”; 3.3. Licença para “Outras Marcas”. 4. Salienta que foi por meio da Portaria nº 803, de 20/09/2000, que foi concedido o benefício fiscal previsto no Decreto 949/1993, art. 13, V, referente a crédito de 50% do IR retido na fonte incidente sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial; 5. Tais contratos foram devidamente averbados junto ao INPI e são completamente independentes entre si, pois tem como objeto o licenciamento de marcas distintas; 6. Ao longo dos anos a recorrente sempre possuiu direito a crédito de IRRF sobre as remessas ao exterior a título de royalties, na forma da legislação vigente. Ocorre que com a edição da Lei nº 11.196/2005, a recorrente migrou do PDTI para regime específico previsto na mencionada lei. 7. Observa que os critérios e condições para o contribuinte usufruir o crédito de IRRF permaneceram inalterados. Apenas os percentuais sofreram alterações para 20% até o ano de 2008 e 10% de 2009 a 2013; Fl. 153DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 8. Especificamente, o art. 17, V, da Lei n.º 11.196/2005, que entrou em vigor a partir de janeiro de 2006, conferiu expressamente o direito ao crédito sobre o IRRF retido e pago sobre remessas ao exterior a título de royalties e outros direitos em virtude da transferência de tecnologia; 9. O Decreto n.º 5.798/2006, art. 3º, §4º dispôs expressamente que o crédito de IRRF a que se refere o inciso V, do art. 17 da Lei n.º 11.196/2005 seria objeto de restituição em moeda corrente, conforme disposto em ato normativo do Ministério da Fazenda (MF). 10. Entretanto, em que pese a previsão expressa contida na Lei n.º 11.196/2005 e no Decreto n.º 5.798/2006, a única norma infralegal expedida referente à forma de aproveitamento desse crédito só veio a ser editada em 30/08/2011 (Portaria MF n.º 426/2011), ou seja, cinco anos após a edição da lei e quase 3 anos depois da entrega do PER/DCOMP. Este ato previu expressamente qual seria a forma de aproveitamento do crédito de IRRF previsto na lei. 11. Até aquele momento a única forma possível de aproveitamento do crédito era o pedido de restituição. Foi neste contexto que a requerente apresentou o referido PER/DCOMP; 12. A requerente cumpre concretamente todas as condições elencadas na Portaria MF n.º 426/2011 no caso concreto e este fato evidencia o direito aos créditos pleiteados; 13. Além de não avaliar o contexto fático e jurídico do caso, o Despacho Decisório fez uma interpretação restritiva do art. 165 do CTN; 14. A Instrução Normativa SRF nº 267/2002, art. 41, §2º expressamente previa que “a restituição de crédito de IRRF será paga em moeda corrente, a pedido das empresas titulares de PDTI ou PDTA, no prazo de trinta dias contados da data de entrada do pedido, observadas as demais normas aplicáveis às restituições de tributos e contribuições administrados pela SRF.” 15. Outra questão relevante é que o Ato Normativo do INPI nº 135, de 15/04/1997, estabelece que o INPI averbará ou registrará conforme o caso os contratos que impliquem transferência de tecnologia, assim entendidos os de licença de direitos (exploração de patentes ou de uso de marcas...). Por conseguinte, a legislação vigente determina que os contratos de licença de marca são contratos de transferência de tecnologia; 16. A requerente juntou a estes autos os contratos devidamente averbados junto ao INPI que ensejaram o recolhimento de IRRF e diante da documentação acostada, é incontestável seu direito aos créditos pleiteados, protestando pela realização de diligências para produção de provas caso os julgadores entendam que os documentos acostados aos autos não sejam suficientes. 17. Concluindo, a requerente argumenta que já usufruía do benefício de crédito de IRRF previsto no PDTI, concedido pelo Ministério da Ciência e Tecnologia por meio das Portarias nº 200/1997 e 803/2000, que possuem as mesmas condições de aproveitamento dos benefícios previstos na Lei n.º 11.196/2005. Em resumo, a requerente alegar que: 17.1. Efetuou regularmente o recolhimento de IRRF incidente sobre a remessa de royalties ao exterior; Fl. 154DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 17.2. Os contratos que ensejaram o aproveitamento de créditos de IRRF foram devidamente averbados no INPI e importam transferência de tecnologia; 17.3. A recorrente realizou dispêndios em projetos de pesquisa no Brasil em montante correspondente ao dobro do benefício auferido; 17.4. A recorrente prestou as informações relativas ao seu projeto ao Ministério da Ciência e Tecnologia; 17.5. A recorrente atende aos requisitos exigidos pela Lei nº 11.196/2005 para gozar do incentivo de crédito de IRRF previsto em seu art. 17, V; 18. Levando-se em consideração todas as informações e documentos anexados entende ter demonstrado seu direito aos créditos de IRRF solicitados no PER/DCOMP e requer seja conhecida e totalmente provida a presente Manifestação de Inconformidade, ainda que seja necessária a baixa do processo em diligência para produção de perícia. 19. Para fins de perícia, a recorrente indicou o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito. 20. Consignou também na manifestação de inconformidade os dados bancários da empresa recorrente para fins de restituição. Por sua vez, a decisão de primeira instância, ainda que tenha reconhecido que a Interessada demonstrou que havia cumprido os requisitos materiais para gozo do regime especial (PDTI), negou a Manifestação de Inconformidade sob o argumento de que a portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia nº 803 de 28 de setembro de 2000 estendeu o benefício do incentivo fiscal apenas até 18 de junho de 2002, logo, a Contribuinte não fruía mais deste regime especial no período referência da PER apresentada. Por sua vez a ora Recorrente apresentou o presente Recurso Voluntário visando a comprovação de que ainda estava em vigor o regime especial suscitado nos mês indicado no PER apresentado. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. Das razões recursais Como já destacado, o presente julgamento segue a sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do RICARF. Ressalvo que a decisão consagrada no paradigma foi contrária ao meu entendimento pessoal, pelo que adoto o entendimento que prevaleceu no colegiado, consignado no Acórdão nº 1401-003.939, de 12 de novembro de 2019, paradigma desta decisão, que passo a reproduzir. Fl. 155DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de validade, portanto, dele conheço. Conforme narrado, o presente feito se debruça sobre pedido de restituição da Recorrente de crédito incentivado de IRRF sobre remessa de royalties ao exterior no âmbito do Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial – PDTI, instituído pela Lei 8.661/93. Segue transcrição do art. 4º, inciso V da citada lei: Art. 4º Às empresas industriais e agropecuárias que executarem PDTI ou PDTA poderão ser concedidos os seguintes incentivos fiscais, nas condições fixadas em regulamento: V - crédito de cinqüenta por cento do Imposto de Renda retido na fonte e redução de cinqüenta por cento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Mobiliários, incidentes sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial;(Vide Lei nº 9.532, de 1997) § 3º Os benefícios a que se refere o inciso V somente poderão ser concedidos a empresa que assuma o compromisso de realizar, durante a execução do seu programa, dispêndios em pesquisa no País, em montante equivalente, no mínimo, ao dobro do valor desses benefícios. Posteriormente houve a redução dos percentuais para 30% no caso de fatos geradores ocorridos entre 1998 e 2003, 20% entre 2004 e 2008 e 10% de 2009 a 2013 sem alterar as condições de fruição do benefício, conforme Lei 9.532/97 que transcrevo: Art. 2º Os percentuais dos benefícios fiscais referidos no inciso Ie no§ 3º do art. 11 do Decreto-Lei nº 1.376, de 12 de dezembro de 1974, com as posteriores alterações, nos arts. 1º, inciso II,19e23, da Lei nº 8.167, de 16 de janeiro de 1991, e no art. 4º, inciso V, da Lei nº 8.661, de 02 de junho de 1993, ficam reduzidos para: I - 30% (trinta por cento), relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003;(Vide Medida Provisória nº 2.199-14, de 2001) II - 20% (vinte por cento), relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2004 até 31 de dezembro de 2008; III - 10% (dez por cento), relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 1º de janeiro de 2009 até 31 de dezembro de 2013. Tal beneficio foi regulamentado originalmente pelo Decreto nº 949/93. Segue os dispositivos que se aplicam ao caso: Regulamenta a Lei nº 8.661, de 2 de junho de 1993, que dispõe sobre os incentivos fiscais para a capacitação tecnológica da indústria e da agropecuária e dá outras providências. Fl. 156DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 Art.13. As empresas titulares dos PDTI ou PDTA poderão usufruir dos seguintes incentivos fiscais, quando expressamente concedidos pelo MCT: I - dedução, até o limite de oito por cento do Imposto de Renda (IR) devido, de valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do imposto à soma dos dispêndios com atividades de pesquisa e de desenvolvimento tecnológico industrial e agropecuário, incorridos no período-base, classificáveis como despesas pela legislação desse tributo, inclusive pagamentos a terceiros, na forma prevista no art. 8º, podendo o eventual excesso ser aproveitado no próprio ano- calendário ou nos dois anos-calendário subseqüentes; ... V - crédito de cinqüenta por cento do IR retido na fonte e redução de cinquenta por cento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF), incidentes sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial; ... Parágrafo único. Na apuração dos dispêndios realizados em atividades de pesquisa e de desenvolvimento tecnológico industrial e agropecuário, não serão computados os montantes alocados, como recursos não reembolsáveis, por órgãos e entidades do poder público. .. Art. 20. Os incentivos fiscais dos incisos III e IV do art. 13 não serão concedidos simultaneamente com os previstos no inciso V do mesmo artigo. Art. 21. Quando o pleito contemplar os incentivos fiscais de que tratam os incisos V ou VI do art. 13, o PDTI ou PDTA deverá ser apresentado com a cópia da averbação dos contratos de transferência de tecnologia pelo Instituto de Propriedade Industrial (INPI). Art. 22. Os incentivos fiscais de que trata o inciso V do art. 13 somente serão concedidos à empresa que assumir o compromisso de realizar, na execução do PDTI ou PDTA, dispêndios em pesquisa e desenvolvimento, no País, em montante equivalente, no mínimo, ao dobro do valor desses incentivos, atualizados monetariamente. Art. 23. O crédito do IR retido na fonte, a que se refere o inciso V do art. 13, será restituído em moeda corrente, dentro de trinta dias de seu recolhimento, conforme disposto em ato normativo do Ministério da Fazenda. No caso, o ato normativo a que se refere o art. 23 supra é a Portaria MF nº 267/96, que definiu as condições para gozo do incentivo, conforme segue: PORTARIA MF Nº 267, DE 26 DE NOVEMBRO DE 1996 "Dispõe sobre a restituição de 50% do IRRF à empresas titulares de PDTI ou PDTA." Fl. 157DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, INTERINO, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 23 do Decreto nº949, de 5 de outubro de 1993, resolve: Art. 1ºA restituição de 50% (cinqüenta por cento) do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de "royalties", de assistência técnica, científica e de serviços técnicos especializados, previstos em contratos averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial, será paga em moeda corrente, a pedido das empresas titulares de Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI, ou de Programa de Desenvolvimento Tecnológico Agropecuário PDTA, no prazo de trinta dias, contados da data de entrada do pedido. Art. 2ºO pedido deverá ser dirigido à Unidade Local da Secretaria da Receita Federal com jurisdição sobre o domicílio fiscal da requerente, com a informação do número da conta-corrente e agência bancária em que a interessada deseja receber o crédito da restituição, anexado dos seguintes documentos. I - segunda via do Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, autenticada mecanicamente, comprovando o recolhimento do imposto; II - certificado de averbação expedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI; III - portaria expedida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia - MCT, atestando que a empresa está habilitada ao benefício, com indicação da data de sua publicação no Diário Oficial da União; IV - certidões negativas expedidas pela Secretariada Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, conforme estabelece, respectivamente, o art.60 da Lei nº9.069, de 29 de junho de 1995, e art. 84, inciso I, alínea "a", do Decreto nº612, de 21 de julho de 1992; V - comprovante dos valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes no exterior. Art. 3º Reconhecido o direito creditório, a restituição será paga, através da emissão de Ordem Bancária - OB, em favor do interessado. Pois bem, estabelecido as bases legais pertinentes a matéria sob análise, passamos a análise do caso concreto. A Recorrente cumpriu os requisitos dos incisos I e II do dispositivo retro juntando aos autos os respectivos documentos, tal circunstância foi reconhecida pela própria decisão de primeira instância. Quanto a habilitação expedida pelo MCT por meio de portaria, conforme disposto no inciso III supra, a Recorrente havia apresentado em primeira instância apenas a Portaria MCT nº 803 de 28/09/2000 que concedeu o incentivo previsto no inciso V do art. 13 do Decreto 949/93 até a data de 18/06/2002, in verbis: Portaria MCT nº 803, de 28 de setembro de 2000 (...) Fl. 158DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 Art. 2º O prazo para a fruição do incentivo fiscal de que trata o artigo anterior inicia-se na data de publicação desta Portaria e estende-se até 18 de junho de 2002. Neste ponto surge a divergência da Recorrente para com a decisão recorrida. Conforme constou da decisão atacada, não fora anexado aos autos qualquer outro ato autorizativo do MCT prorrogando o prazo de fruição deste benefício. Como o período de recolhimento do IRRF que a Recorrente busca a restituição ultrapassa esta data, seu pleito foi indeferido. Contudo, em sede de Recurso Voluntário a Interessada trouxe que em 06/05/2003 foi publicado a Portaria MCT nº 203/03 aprovando novo PDTI em favor da Recorrente nos termos que transcrevo: PORTARIA Nº 203, DE 30 DE ABRIL DE 2003 Dispõe sobre a aprovação do Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI de titularidade da empresa 3M DO BRASIL LTDA e concede os incentivos fiscais que especifica. O Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto nos arts. 5º, "caput", e 30 do Decreto nº 949, de 5 de outubro de 1993, as alterações da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, resolve: Art. 1º Aprovar o Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI de titularidade da empresa 3M DO BRASIL LTDA, inscrita no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda sob o nº 45.985.371/0001-08, de acordo com o Processo MCT/SEPTE nº 01.0002/03, e conceder-lhe, para a aprazada e fiel execução do referido Programa, os seguintes incentivos fiscais: I - dedução, até o limite de quatro por cento do Imposto de Renda - IR devido, de valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do imposto à soma dos dispêndios com atividades de pesquisa e de desenvolvimento tecnológico industrial, incorridos no período base, classificáveis como despesas pela legislação desse tributo, inclusive pagamentos a terceiros, na forma prevista no art. 8º do Decreto nº 949/93, podendo o eventual excesso ser aproveitado no próprio ano-calendário ou nos dois anos-calendário subseqüentes, no valor de até R$ 2.079.503,00; II - crédito de trinta por cento do IR retido na fonte e redução de vinte e cinco por cento do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários incidentes sobre valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de "royalties", de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados nos termos do Código da Propriedade Industrial, no valor de até R$ 2.440.000,00. Art. 2º O prazo para a fruição do incentivo fiscal de que trata o artigo anterior inicia-se na data de publicação desta Portaria e estende-se por sessenta meses. Fl. 159DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 (...)” (grifou-se) Note-se que a portaria acima determina um prazo de 60 meses para concessão do incentivo em questão, logo a Recorrente poderia usufruí-lo até a data de 30/04/2008. Ainda, conforme portaria anexa aos autos de nº 10830.907977/2012-82 , julgado nesta mesma sessão, tem-se que foi publicada em 12/03/2007 a Portaria MCT nº 133/07 revogando a de nº 203/03 supra citada, a pedido da própria Recorrente face a sua migração para o regime especial regido pela Lei 11.196/2005, conhecida como “Lei do Bem”. Desta forma tem-se que no período compreendido entre 06/05/2003 até 11/03/2007 a Recorrente efetivamente gozava do direito aos benefícios fiscais do PDTI, instituído pela Lei 8.661/93. Ao contrário do constatado na decisão de primeira instância. Outrossim, importa dizer que os recolhimentos de IRRF objetos do presente pedido de restituição foram feitos sob o código 0422, específico para Royalties e Pagamento de Assistência Técnica, tendo como fato gerador importâncias pagas, remetidas, creditadas, empregadas ou entregues a residentes ou domiciliados no exterior, por fonte localizada no Brasil, a título de: - pagamento de royalties para exploração de patentes de invenção, modelos, desenhos industriais, uso de marcas ou propagandas; - remuneração de serviços técnicos, de assistência técnica, de assistência administrativa e semelhantes; - direitos autorais, inclusive no caso de aquisição de programas de computador (software), para distribuição e comercialização no Brasil ou para uso próprio, sob a modalidade de cópia única, exceto películas cinematográficas. Em outras palavras, como bem asseverou a decisão de piso, trata-se de um código específico para remessas ao exterior de royalties e pagamentos de assistência técnicas. Assim, tem-se que os recolhimentos objetos da PER se enquadram efetivamente nas hipóteses do regime especial concedido à Recorrente. Diante deste cenário, VOTO por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito da Recorrente usufruir do direito creditório oriundos do PDTI sobre os recolhimentos de IRRF referentes ao período de 06/05/2003 a 11/03/2007. É como voto. Fl. 160DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1401-003.962 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10830.909160/2012-49 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 161DF CARF MF

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8012010 #
Numero do processo: 11080.002851/2005-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI) Período de apuração: 01/07/2001 a 30/09/2001, 01/10/2001 a 31/12/2001 01/10/2002 a 31/12/2002, 01/07/2003 a 30/09/2003. CRÉDITO PRESUMIDO NA EXPORTAÇÃO. PRODUTO NÃO TRIBUTÁVEL (N/T). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com a Súmula CARF n.º 124, a produção e a exportação de produtos classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) como "não-tributados" não geram direito ao crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363, de 1996.
Numero da decisão: 3201-006.120
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente).
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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CRÉDITO PRESUMIDO NA EXPORTAÇÃO. PRODUTO NÃO TRIBUTÁVEL (N/T). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com a Súmula CARF n.º 124, a produção e a exportação de produtos classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) como "não- tributados" não geram direito ao crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363, de 1996. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (documento assinado digitalmente) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente). Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 00 28 51 /2 00 5- 83 Fl. 386DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.120 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.002851/2005-83 Trata-se de Recurso Voluntário de fls. 372 em face da decisão de primeira instância proferida no âmbito da DRJ/RS de fls. 357 que manteve o Despacho Decisório de fls. 313. Como é de costume desta Turma de julgamento a transcrição do relatório do Acórdão de primeira instância, segue para apreciação conforme fls. apontadas acima: “Segundo a Informação Fiscal das fls. 240 a 243 (voI. lI), o estabelecimento acima qualificado transmitiu Pedidos Eletrônicos de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMPs), para ressarcimento/compensação do crédito presumido do IPI, com base na Lei nº 9.363, de 13 de dezembro de 1996, e na Lei nº 10.276, de 10 de setembro de 2001, com respeito ao terceiro e ao quarto trimestres de 2001, ao quarto' triméstre de 2002 e ao terceiro trimestre de 2003, nos valores, respectivamente, de R$ 176.463,76, R$ 273.479,15, R$ 291.995,52 e R$ 342.367,06, somando R$ 1.024.305,49. Ao presente processo se acha apensado o Processo nº 11080.007101/2005-06, de parcelamento de débitos posteriormente incluídos em um dos PER/DCOMPs objeto deste processo. A informação fiscal mencionada no item precedente concluiu pela glosa integral do crédito presumido, porque o requerente exportou, nos períodos em questão, exclusivamente produtos não-tributados pelo IPI (produtos NT), a saber, arroz semibranqueado ou branqueado, mesmo polido ou brunido (glaceado), classificado no código 1006.30.11 da Tabela de Incidência do referido imposto (TIPI), e arroz quebrado (trinca de arroz), classificado no código 1006.40.00 da TIPI. Devido à referida motivação para a proposta de glosa integral, a fiscalização se absteve de verificar a exatidão dos cálculos do interessado. Na sequência, foi proferido o Despacho Decisório nº 070/2006, de 2 de maio de 2006, da fl. 291 (voI. I), que acolheu a Informação Fiscal das fls. 240 a 243 (voI. lI), e não reconheceu o direito creditório e não homologou qualquer compensação efetuada com base no crédito alegado neste processo. A ciência do citado despacho ocorreu em 15 de maio de 2006, conforme a Intimação da fl. 295 e o Aviso de Recebimento (AR), da fl. 296 (voI. lI). o interessado apresentou, no devido prazo, em 12 de junho de 2006, a manifestação de inconformidade das fls. 297 a 317 (voI. lI), firmada por seu representante legal, credenciado pelos documentos das fls. 318 a 322 (voI. lI), alegando o que vem resumido na sequência. Para o requerente, é ilegal a exclusão dos valores dos produtos NT, da receita de exportação, porquanto esses mesmos produtos passam efetivamente por processo de industrialização, conforme dispositivos que cita e transcreve, da Lei nº 9.363, de 1996, e do Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002, Regulamento do IPI (RIPI), de 2002. De qualquer forma, a lei instituidora do crédito presumido do IPI, que, na verdade, não diz respeito ao IPI, mas sim à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, não exclui do benefício a exportação de produtos não industrializados, motivo pelo qual a glosa . também não se justificaria, sob esse outro enfoque.” Este Acórdão de primeira instância da DRJ/RS de fls. foi publicado com a seguinte Ementa: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Fl. 387DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.120 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.002851/2005-83 Período de apuração: 01/07/2001 a 30/09/2001, 01/10/2001 a 31/12/2001,01/10/2002 a 31/12/2002, 01/07/2003 a 30/09/2003 CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI. EXPORTAÇÃO DE PRODUTO NT. A exportação de produtos NT não gera direito ao crédito presumido do IPI, instituído para ressarcimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. ABONO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS SELIC. Por' falta de previsão legal, é incabível o abono de correção monetária e de juros Selic, aos ressarcimentos de créditos. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido.” Em seguida, os autos foram distribuídos e pautados nos moldes do regimento interno deste Conselho. Relatório proferido. Voto Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Relator. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresenta-se esta Resolução. Por conter os requisitos legais e substanciais necessários, o Recurso Voluntário deve ser conhecido. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais conforme Regimento Interno deste Conselho e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Pessoalmente entendo que é possível o creditamento nas operações do contribuinte, contudo, a matéria possui a recente Súmula n.º 124, que deve ser aplicada ao presente litígio administrativo fiscal, por ser obrigatória, em acordo com o regimento interno deste Conselho: "Súmula CARF nº 124 A produção e a exportação de produtos classificados na Tabela de Incidência do IPI (TIPI) como "não-tributados" não geram direito ao crédito presumido de IPI de que trata o art. 1º da Lei nº 9.363, de 1996." Não reconhecido o crédito, resta prejudicado o argumento do contribuinte a respeito da aplicação da taxa Selic. Diante do exposto, vota-se por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Voto proferido. (assinatura digital) Fl. 388DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.120 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11080.002851/2005-83 Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 389DF CARF MF

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Numero do processo: 15521.000300/2007-61
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. EXONERAÇÃO DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA. Não cabem embargos de declaração com base em obscuridade quando a decisão embargada mostra-se precisa a respeito a exoneração integral do PIS e da Cofins. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO. IRPJ E CSLL. Cabem os embargos de declaração opostos para esclarecer a devolutividade do recurso especial que não se encontra devidamente delineada pela decisão embargada em relação ao IRPJ e a CSLL.
Numero da decisão: 9101-004.512
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer os embargos de declaração e acolhê-los parcialmente, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: ANDRE MENDES DE MOURA
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. EXONERAÇÃO DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA. Não cabem embargos de declaração com base em obscuridade quando a decisão embargada mostra-se precisa a respeito a exoneração integral do PIS e da Cofins. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO. IRPJ E CSLL. Cabem os embargos de declaração opostos para esclarecer a devolutividade do recurso especial que não se encontra devidamente delineada pela decisão embargada em relação ao IRPJ e a CSLL.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer os embargos de declaração e acolhê-los parcialmente, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).

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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. EXONERAÇÃO DE PIS E COFINS. INEXISTÊNCIA. Não cabem embargos de declaração com base em obscuridade quando a decisão embargada mostra-se precisa a respeito a exoneração integral do PIS e da Cofins. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO. IRPJ E CSLL. Cabem os embargos de declaração opostos para esclarecer a devolutividade do recurso especial que não se encontra devidamente delineada pela decisão embargada em relação ao IRPJ e a CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer os embargos de declaração e acolhê-los parcialmente, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 52 1. 00 03 00 /2 00 7- 61 Fl. 6119DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Relatório São embargos de declaração (e-fl. 6100/6101) opostos pela DRF MACAÉ/RJ em face do Acórdão nº 9101-003.497, da sessão de 3 de abril de 2018, proferido pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que deu provimento parcial ao recurso especial da PGFN. O acórdão embargado apresentou a seguinte ementa e dispositivo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL. PROCURADORIA. Não há norma expressa, no RICARF, que imponha a exigência de prequestionamento à Procuradoria. A despeito disso, deve haver preenchimento dos demais requisitos legais e regimentais. ADMISSIBILIDADE. FLUXO TRIANGULAR DE RECEITAS. O art. 67, Anexo II do RICARF determina que o recurso deve demonstrar interpretação divergência da legislação tributária dada por outra decisão paradigma. A operação de interpretação passa tanto pela "qualificação" do fato, quanto pela consequente identificação da norma jurídica aplicável do fato interpretado. Situação no qual a decisão recorrida qualifica os fatos de uma maneira e a decisão paradigma qualifica os mesmos fatos em outro sentido tem por consequência aplicações divergentes da norma tributável, materializando a interpretação divergente prevista pelo regimento interno. PRECLUSÃO. DECRETO 70.235/1972, ART. 16, §4º E §5º. Não se aplicam os efeitos da preclusão se as provas analisadas pelo Colegiado sequer são responsáveis pelo fundamento principal desta decisão. Além disso, é legítima a juntada análise pelos julgadores dos laudos que corroborem as provas dos autos, nos termos do artigo 29, do Decreto 70.235/1972. REMESSAS DO EXTERIOR. CONTABILIZAÇÃO ATÍPICA. FALTA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA REEMBOLSOS DE DESPESAS. OPERAÇÕES ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO. OMISSÃO DE RECEITAS. RECUPERAÇÃO DE CUSTOS. Delineado com clareza o contexto da autuação ao demonstrar que a contabilização dos recursos provenientes do exterior como reembolsos de despesas encontra-se dissociada da realidade. Mero acordo informal celebrado entre controladora e controlada não se mostra eficaz para lastrear a escrituração. Fatos demonstram que os registros contábeis efetuados em contas patrimoniais deveriam ter sido realizados em conta de resultado, vez que a empresa controlada efetivamente prestou serviços para a controladora e foi remunerada com ingressos advindos do exterior na forma de recuperação de custos, prevista no art. 392, inciso II do RIR/99. RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. PIS E COFINS. LANÇAMENTO ANUAL. Não é possível a retificação de lançamento para ajustar o momento do fato gerador e base de cálculo. NULIDADE MATERIAL. PIS E COFINS. LANÇAMENTO ANUAL. Fl. 6120DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 A nulidade pelo lançamento, equivocado quanto à base de cálculo e momento do fato gerador, tem natureza material. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial em relação aos temas fluxo triangular dos recursos, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que não conheceram desse tema. Por unanimidade de votos, acordam em conhecer das demais matérias, nos termos do voto da relatora. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio. Votou, também pelas conclusões, em relação à nulidade da decisão do Presidente de Câmara e ao prequestionamento, o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Por maioria de votos, acordam em não conhecer da matéria relativa à análise da aplicação do art. 112 do CTN, suscitada pelo patrono do sujeito passivo em sede de sustentação oral, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que conheceram da matéria. No mérito, (i) em relação à preclusão, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Flávio Franco Corrêa e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento; (ii) em relação ao fluxo triangular dos recursos, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe negaram provimento; (iii) em relação à possibilidade de retificação do lançamento, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que lhe deu provimento; (iv) em relação à nulidade por vício formal, por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luís Flávio Neto e Rafael Vidal de Araújo. Entretanto, findo o prazo regimental, os Conselheiros não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do §7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). Foram opostos embargos de declaração nos seguintes termos: A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Macaé/RJ, por meio do seu Delegado Titular, com amparo no artigo 65 do Regimento Interno do CARF, vem apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, pelos motivos a seguir aduzidos: O Acórdão do Recurso Especial do Procurador nº 9101-003.497 decidiu: 1) Em relação à preclusão, negar provimento. 2) Em relação ao fluxo triangular de recursos, dar provimento. 3) Em relação à possibilidade de retificação do lançamento, negar provimento. 4) Em relação à nulidade por vício formal, negar provimento. Em relação ao provimento do recurso referente à matéria ‘fluxo triangular de recursos’, o Acórdão não deixou claro se o lançamento de IRPJ e CSLL deverá ser mantido integralmente, nos valores de R$ 76.913.011,31 e 32.950.205,13, ou se os valores de IRPJ e CSLL (R$ 29.160.478,75 e R$ 10.497.772,35) referentes ao ano calendário 2003, anteriormente exonerados pela DRJ, permanecem exonerados. Em relação ao PIS e COFINS, depreende-se que a exoneração deve permanecer, sendo mantida a decisão da DRJ, visto que foi negado provimento ao recurso referente aos itens 3 e 4. Fl. 6121DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Em face do exposto, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Macaé requer o conhecimento e o provimento do presente recurso para que esta e. Câmara: I) esclareça se o lançamento relacionado ao IRPJ e ao CSLL está integralmente mantido e, no caso de a manutenção ser parcial, se mantém a exoneração do mesmo valor referente ao ano calendário 2003, de acordo com a decisão da DRJ; II) esclareça se os créditos tributários de PIS e COFINS permanecem exonerados, conforme decisão proferida pela DRJ. (Grifos originais) Despacho de admissibilidade de embargos (e-fls. 6103/6108) assim se manifestou: Como visto, o Embargante aduz que há obscuridade na decisão, razão pela qual pede esclarecimentos a esta CSRF, a fim de que os créditos mantidos na esfera administrativa possam ser devidamente cobrados. Em relação aos pontos questionados, verifica-se que ao analisar o fluxo triangular de receitas (matéria à qual foi dado provimento ao recurso fazendário), o voto vencedor faz menção à manutenção integral das autuações, como se depreende dos seguintes excertos: (...) Com efeito, do racional esposado pelo voto vencedor poder-se-ia concluir que todos os valores autuados a título de fluxo triangular de receitas deveriam ser mantidos. Entretanto, a autoridade embargante faz menção ao ano-calendário de 2003, que contempla valores que foram exonerados pela DRJ e, por consequência, ensejaram o pertinente recurso de ofício. Embora talvez fosse possível, apenas a partir do resultado das decisões ao longo do processo, inferir a resposta reclamada, penso ser prudente e pertinente ao bom desfecho do caso uma manifestação concreta acerca dos períodos abrangidos pela decisão que deu provimento parcial ao recurso fazendário, bem como acerca dos valores autuados e definitivamente mantidos. Isso porque o recurso especial da Fazenda Nacional (fls. 5.902) também não esclarece a questão, pois faz a defesa dos pontos controvertidos sem mencionar expressamente os períodos que deseja ver contemplados; no pedido, há apenas a referência geral de "reforma ao acórdão recorrido". Assim, com o objetivo de esclarecer eventual dúvida quanto ao alcance da decisão, especialmente diante do questionamento formulado pela autoridade responsável pela liquidação do acórdão, penso ser necessária a manifestação do Colegiado, razão pela qual admito os embargos opostos pelo Delegado de Macaé/RJ. É o relatório. Voto Conselheiro André Mendes de Moura, Relator. Trata-se de embargos de declaração opostos pela unidade preparadora. Inicio com o exame dos requisitos formais para oposição do recurso (tempestividade e legitimidade) previstos no art. 65, Anexo II do RICARF: Fl. 6122DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma. §1º Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de 5 (cinco) dias contado da ciência do acórdão: I - por conselheiro do colegiado, inclusive pelo próprio relator; II - pelo contribuinte, responsável ou preposto; III - pelo Procurador da Fazenda Nacional; IV - pelos Delegados de Julgamento, nos casos de nulidade de suas decisões; ou V - pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acórdão; ou (Redação dada pela Portaria MF nº 153, de 2018) VI - pelo Presidente da Turma encarregada pelo cumprimento do acórdão de recurso especial. (Redação dada pela Portaria MF nº 153, de 2018) Sobre a legitimidade, foram opostos pelo Delegado da DRF MACAÉ/RJ, o titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acórdão. Sobre a tempestividade, conforme sistema e-processo, verifica-se que o titular tomou ciência da decisão em 25/02/2019, e encaminhou o recurso ao CARF em 26/02/2019: EAC-DRF-MACAÉ-RJ - Preparar Distribuição Nome Operação Responsável Data/Hora Tipo Documento Detalhamento Confirmar Documento MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:54:16 DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO - Anexar Documento MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:54:10 DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO - DF-MF-CARF-CEGAP-SERET / Serviço de Recepção e Triagem - Receber Processo - Triagem Nome Operação Responsável Data/Hora Tipo Documento Detalhamento Fl. 6123DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Priorizar Processo (Priorização Automática) MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:54:07 - MAXIMA-Parametrizada-CARF- Exigência de CT maior que 15 milhões-02 - EXIGÊNCIA CT > 15MILHÕES(Valor Processo > 14.999.999,99,Tipo Processo = LANÇAMENTO) EAC-DRF-MACAÉ-RJ - Preparar Distribuição Nome Operação Responsável Data/Hora Tipo Documento Detalhamento Movimentar Processo MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:54:05 - - Atualizar Informações Provenientes dos Sistemas Integrados MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:54:05 - - Liberar Processo MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:54:03 - Realização: Não realizada. DISTRIBUÍDO PARA SER MOVIMENTADO Distribuir MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:54:03 - MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES RJ-DRF-MCE-GABIN / Equipe Gabinete - Apreciar e Assinar Documento Nome Operação Responsável Data/Hora Tipo Documento Detalhamento Fl. 6124DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Movimentar Processo FABIO DE ABREU RODRIGUES 26/02/2019 15:45:20 - - Liberar Processo FABIO DE ABREU RODRIGUES 26/02/2019 15:45:20 - Realização: Realizada totalmente. Assinar Documento Digitalmente FABIO DE ABREU RODRIGUES 26/02/2019 15:43:45 EMBARGOS DE UNIDADES PREPARADORAS RFB - Distribuir MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:22:06 - FABIO DE ABREU RODRIGUES EAC-DRF-MACAÉ-RJ - Preparar e Instruir Processo / Dossiê Nome Operação Responsável Data/Hora Tipo Documento Detalhamento Movimentar Processo MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:22:04 - - Liberar Processo MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:22:03 - Realização: Realizada totalmente. Autenticar Documento MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:20:18 EMBARGOS DE UNIDADES PREPARADORAS RFB - Fl. 6125DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Anexar Documento MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 26/02/2019 15:19:53 EMBARGOS DE UNIDADES PREPARADORAS RFB - Distribuir MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 25/02/2019 15:27:58 - MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES RJ-DRF-MCE-TRIAG / Equipe Triagem da DRF Macae - Receber - Origem CARF - Triagem Nome Operação Responsável Data/Hora Tipo Documento Detalhamento Movimentar Processo MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 25/02/2019 15:27:57 - - Liberar Processo MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 25/02/2019 15:27:57 - Realização: Não realizada. DISTRIBUÍDO PARA SER MOVIMENTADO Distribuir MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES 25/02/2019 15:27:57 - MICHELI VERLY DE LEMOS RODRIGUES DF-MF-CARF-COJUL-DIPRO / Div. de Análise de Retorno Distribuição de Processos - Expedir Processo / Dossiê Nome Operação Responsável Data/Hora Tipo Documento Detalhamento Confirmar MOEMA 25/02/2019 DESPACHO DE - Fl. 6126DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Preenchidos os requisitos formais, prossigo no exame. A potencial obscuridade repousa, nos termos do descrito nos embargos: 1) se o lançamento relacionado ao IRPJ e ao CSLL está integralmente mantido e, no caso de a manutenção ser parcial, se mantém a exoneração do mesmo valor referente ao ano calendário 2003, de acordo com a decisão da DRJ; 2) se os créditos tributários de PIS e COFINS permanecem exonerados. A autuação fiscal de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins foi tipificada com base em uma infração tributária, “RECUPERAÇÃO OU DEVOLUÇÃO DE CUSTOS/DEDUÇÕES – OMISSÃO”, com base no art. 12 da Lei nº 9.430/96 e arts. 247, 248, 251 e parágrafo único, 277 e 392, inciso II, do RIR/99. Os fatos geradores, para IRPJ, CSLL, PIS e Cofins foram os mesmos: 31/12/2002, 31/12/2003, 31/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004, 31/12/2004. Inicio pelo exame de potencial obscuridade em relação ao item 2 (PIS e Cofins). Vale apresentar breve histórico sobre os lançamentos de ofício de PIS/Cofins e o que foi decidido em sede contenciosa. A decisão de primeira instância (DRJ, Acórdão nº 12-19.739) afastou integralmente os lançamentos de PIS e Cofins: Dos lançamentos de PIS e COFINS A despeito dos argumentos trazidos em sua defesa, deixo de apreciá-los uma vez que considero improcedentes os lançamentos das contribuições de PIS e COFINS pelos motivos a seguir. (...) Portanto, considerando que a fiscalização, sem previsão legal, apurou indevidamente as bases de cálculo e as contribuições devidas de Pis e Cotins na forma diversa da mensal, meu voto é pela improcedência dos lançamentos destas contribuições. Ou seja, foram afastados integralmente pela decisão da DRJ. Em razão do valor do crédito exonerado, foram submetidos à revisão por meio de recurso de ofício. Em sede recursal ordinária, o Acórdão nº 1103-001.105, decidiu negar provimento ao recurso de ofício e dar parcial provimento ao recurso voluntário. Ou seja, foi Documento NOGUEIRA SOUZA 15:14:00 ENCAMINHAMENTO Anexar Documento MOEMA NOGUEIRA SOUZA 25/02/2019 15:13:59 DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO - Fl. 6127DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 mantido o afastamento das exigências do PIS e da Cofins. Transcrevo excerto da ementa e do voto: PIS, COFINS LANÇAMENTOS ANUAIS E TRIMESTRAIS Não se trata de erro matemático, mas de erro jurídico. A recondução em bases mensais, conquanto aritmeticamente possível, juridicamente não a é, sob pena de refazimento dos autos de infração. Vício substancial que inquina os lançamentos de nulidade material. (...) Passo a apreciar a questão do PIS e da Cofins. Vejo que, segundo a DIPJ/05, carreada aos autos pelo autuante (fls. 119 a 196), a recorrente apurou no ano-calendário de 2004 IRPJ e CSL trimestralmente – fichas 4A, 6A, 9A, 12 e 17. Nos instrumentos específicos dos autos de infração de PIS e de Cofins – fls. 1124 a 1126, 1127 a 1130 noto que as exigência se deram sob fatos geradores anuais para 2002 e 2003, e sob fatos geradores trimestrais para 2004 (daí ter me referido à apuração trimestral de IRPJ e de CSL para o ano-calendário de 2004). O vício substancial que inquina os lançamentos de PIS e de Cofins é claro. Como já tive oportunidade de dizer, por ex., no voto do Acórdão nº 1103-000.940, da sessão de 9/10/13, no que fui acompanhado pelos pares por unanimidade, não se trata de erro matemático, mas de erro jurídico. A recondução em bases mensais, conquanto aritmeticamente possível, juridicamente não a é, sob pena de refazimento dos autos de infração. Irreparável o decidido pelo órgão julgador de origem. Dessa forma, sobre a questão de PIS e de Cofins, nego provimento ao recurso. (Grifei) Como se pode observar, manteve-se o afastamento integral dos lançamentos de PIS e Cofins. Vale dizer que no Acórdão de Embargos nº 1401-001.731 da PGFN, os embargos foram acolhidos sem efeitos infringentes. A PGFN interpôs recurso especial, no qual devolveu a matéria PIS e Cofins por meio de duas divergências: “Possibilidade de Retificação do Lançamento”, no qual pugnou pela possibilidade de se retificar os lançamentos de PIS e Cofins efetuados trimestralmente, e “Nulidade por vício formal”, ou seja, pugnou para que se reconhecesse vício de natureza formal para os lançamentos de ofício de PIS e Cofins, o que possibilitaria a realização de novo lançamento de ofício. Sobre as matérias, transcrevo o resultado da decisão embargada (Acórdão nº 9101-003.497), na ementa e no dispositivo: RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. PIS E COFINS. LANÇAMENTO ANUAL. Não é possível a retificação de lançamento para ajustar o momento do fato gerador e base de cálculo. NULIDADE MATERIAL. PIS E COFINS. LANÇAMENTO ANUAL. A nulidade pelo lançamento, equivocado quanto à base de cálculo e momento do fato gerador, tem natureza material. (...) Fl. 6128DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial em relação aos temas fluxo triangular dos recursos, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que não conheceram desse tema. Por unanimidade de votos, acordam em conhecer das demais matérias, nos termos do voto da relatora. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio. Votou, também pelas conclusões, em relação à nulidade da decisão do Presidente de Câmara e ao prequestionamento, o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Por maioria de votos, acordam em não conhecer da matéria relativa à análise da aplicação do art. 112 do CTN, suscitada pelo patrono do sujeito passivo em sede de sustentação oral, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que conheceram da matéria. No mérito, (i) em relação à preclusão, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Flávio Franco Corrêa e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento; (ii) em relação ao fluxo triangular dos recursos, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe negaram provimento; (iii) em relação à possibilidade de retificação do lançamento, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que lhe deu provimento; (iv) em relação à nulidade por vício formal, por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luís Flávio Neto e Rafael Vidal de Araújo. Entretanto, findo o prazo regimental, os Conselheiros não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do §7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (Grifei) Como se pode observar, foi negado provimento ao recurso especial da PGFN para as duas matérias que tratavam de PIS e Cofins. Ou seja, manteve-se a decisão de segunda instância (Acórdão nº 1103-001.105), que, ao negar provimento ao recurso de ofício, manteve a decisão de primeira instância (Acórdão nº 12-19.739) que afastou integralmente os lançamentos de PIS e Cofins. Em face do exposto, com a máxima vênia, não pude localizar nenhuma obscuridade na decisão embargada. A leitura precisa não deixa dúvidas de que os lançamentos de PIS e Cofins encontram-se integralmente exonerados. Encontra-se clara e objetiva a decisão embargada: negou provimento ao recurso especial da PGFN para as matérias : “Possibilidade de Retificação do Lançamento” e “Nulidade por vício formal”, que tratavam do PIS e da Cofins. Assim sendo, não acolho os embargos de declaração em relação ao PIS e a Cofins. De qualquer forma, para dirimir quaisquer dúvidas, a resposta ao questionamento da unidade preparadora, sobre “se os créditos tributários de PIS e COFINS permanecem exonerados” é SIM. Passo ao exame da outra potencial obscuridade, “se o lançamento relacionado ao IRPJ e ao CSLL está integralmente mantido e, no caso de a manutenção ser parcial, se mantém a exoneração do mesmo valor referente ao ano calendário 2003, de acordo com a decisão da DRJ”. Vale apresentar breve histórico sobre os lançamentos de ofício de IRPJ/CSLL e o que foi decidido em sede contenciosa. Fl. 6129DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 A decisão de primeira instância (DRJ, Acórdão nº 12-19.739) afastou parcialmente os lançamentos de IRPJ e CSLL. Foram exonerados os lançamentos de IRPJ e CSLL relativos ao ano-calendário de 2003. Transcrevo excerto do voto: Desta forma, considerando o item do voto anterior, que conclui pela exoneração dos valores relativos aos meses de outubro a dezembro/2003, uma vez que foram destinados para o aumento de capital, e conclusão do presente item (a exoneração dos valores relativos às remessas de janeiro a setembro), meu voto é pela improcedência do lançamento do imposto de renda relativo ao ano-calendário de 2003. (...) Como o auto de infração de CSLL é conseqüência das infrações acima, pelos mesmos motivos expostos para o IRPJ, meu voto é pela improcedência do lançamento da contribuição social relativa ao ano-calendário de 2003. (...) Por tudo acima exposto, meu voto é pela procedência em parte do lançamento, devendo ser mantida a cobrança dos seguintes valores: Ou seja, foram afastados os lançamentos de IRPJ e CSLL para o ano-calendário de 2003. Também, foi afastada parcialmente exigência da CSLL para os fatos geradores de 2004. Em razão do valor do crédito exonerado, foram submetidos à revisão por meio de recurso de ofício. Fl. 6130DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Em sede recursal ordinária, o Acórdão nº 1103-001.105, decidiu negar provimento ao recurso de ofício e dar parcial provimento ao recurso voluntário. Assim, em razão do resultado da decisão do recurso de ofício, foi mantido o afastamento das exigências de IRPJ e CSLL para o ano-calendário de 2003 e CSLL parcialmente para os fatos geradores de 2004. Transcrevo excerto da ementa e voto: IRPJ, CSLL TRANSFERÊNCIAS DO EXTERIOR DE JANEIRO A SETEMBRO DE 2003 A DIPJ/04 de evento especial de incorporação da recorrente em 30/9/03 não foi rechaçada pelo autuante. Incabível a exigência de IRPJ e de CSLL sob fato gerador em 31/12/03. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS TRANSFERÊNCIAS DO EXTERIOR DE OUTUBRO A DEZEMBRO DE 2003 Resulta comprovado que as transferências de recursos da controladora da recorrente foram para integralizações de seus aumentos de seu capital. Exigências afastadas. (...) Por conseguinte, não merece reparos a decisão do órgão julgador a quo, de modo que sobre a questão, nego provimento ao recurso. Não remanesce dúvida: o recurso de ofício teve provimento negado, e remanesceu o afastamento do IRPJ e CSLL para o FG 31/12/2003 e CSLL parcial para os fatos geradores de 2004. Por sua vez, o recurso voluntário devolveu para apreciação os lançamentos de IRPJ e CSLL relativos aos FG 31/12/2002, 31/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004 e 31/12/2004. E, sobre o recurso voluntário, assim se manifestou o voto: Por todas as considerações deduzidas, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para manter as exigências de IRPJ e de CSL sobre o valor de R$ 1.063.093,46, para o ano-calendário de 2002, e sobre o valor de R$ 17.018.000,00, para o primeiro trimestre do ano-calendário de 2004. Ou seja, foram mantidas apenas IRPJ e CSLL (1) do FG 31/12/2002 sobre o valor de R$ 1.063.093,46; e (2) do FG 31/03/2004 sobre o valor de R$ 17.018.000,00. Até o momento, registro não haver dúvidas sobre a liquidez da decisão de segunda instância. Registro mais uma vez que no Acórdão de Embargos nº 1401-001.731 da PGFN, os embargos foram acolhidos sem efeitos infringentes. A PGFN interpôs recurso especial, pretendendo, para a matéria em questão, devolver as divergências (1) Fluxo Triangular de Recursos - Preço Por Prestação de Serviços - Subvenções Para Custeio - Recuperações de Custos Deduzidos e (2) Preclusão. Fl. 6131DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Sobre a preclusão, não remanescem dúvidas. O recurso especial pretendeu que fosse reconhecida a preclusão na apreciação das provas efetuadas pela segunda instância, e a decisão embargada negou provimento: PRECLUSÃO. DECRETO 70.235/1972, ART. 16, §4º E §5º. Não se aplicam os efeitos da preclusão se as provas analisadas pelo Colegiado sequer são responsáveis pelo fundamento principal desta decisão. Além disso, é legítima a juntada análise pelos julgadores dos laudos que corroborem as provas dos autos, nos termos do artigo 29, do Decreto 70.235/1972. (...) Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial em relação aos temas fluxo triangular dos recursos, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que não conheceram desse tema. Por unanimidade de votos, acordam em conhecer das demais matérias, nos termos do voto da relatora. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio. Votou, também pelas conclusões, em relação à nulidade da decisão do Presidente de Câmara e ao prequestionamento, o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Por maioria de votos, acordam em não conhecer da matéria relativa à análise da aplicação do art. 112 do CTN, suscitada pelo patrono do sujeito passivo em sede de sustentação oral, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que conheceram da matéria. No mérito, (i) em relação à preclusão, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Flávio Franco Corrêa e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento; (ii) em relação ao fluxo triangular dos recursos, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe negaram provimento; (iii) em relação à possibilidade de retificação do lançamento, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que lhe deu provimento; (iv) em relação à nulidade por vício formal, por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luís Flávio Neto e Rafael Vidal de Araújo. Entretanto, findo o prazo regimental, os Conselheiros não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do §7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (Grifei) Superada questão prejudicial da preclusão, remanesce apreciar o mérito, relativo a divergência “Fluxo Triangular de Recursos - Preço Por Prestação de Serviços - Subvenções Para Custeio - Recuperações de Custos Deduzidos”. Na medida em que a decisão de segunda instância negou provimento ao recurso de ofício e deu provimento parcial ao recurso voluntário, concretizou-se a seguinte situação: - recurso de ofício: foi afastado integralmente o IRPJ e CSLL para o FG 31/12/2003, e CSLL parcial para fatos geradores de 2004; - recurso voluntário: foi mantido o IRPJ e CSLL para o FG 31/12/2002 sobre o valor de R$ 1.063.093,46; e o FG 31/03/2004 sobre o valor de R$ 17.018.000,00. As demais exigências de IRPJ e CSLL remanescentes foram afastadas. Fl. 6132DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Precisamente nesse ponto emana a dúvida da unidade preparadora: na medida em que o recurso especial da PGFN, discorreu sobre a matéria divergência “Fluxo Triangular de Recursos - Preço Por Prestação de Serviços - Subvenções Para Custeio - Recuperações de Custos Deduzidos”, a abrangência da devolutividade seria em relação ao recurso de ofício e o recurso voluntário, ou apenas em relação ao recurso voluntário? Diante do contexto apresentado, parece-me razoável a dúvida posta. Esclareço. A determinação da devolutividade do recurso é dada pela recorrente, no caso, a PGFN. E, no recurso especial da PGFN, consta, ao discorrer sobre a admissibilidade da divergência “Fluxo Triangular de Recursos - Preço Por Prestação de Serviços - Subvenções Para Custeio - Recuperações de Custos Deduzidos”: 2.2 DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. 2.2.1. FLUXO TRIANGULAR DE RECURSOS - PREÇO POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - SUBVENÇÕES PARA CUSTEIO - RECUPERAÇÕES DE CUSTOS DEDUZIDOS. A exação de IRPJ/CSLL teve como motivo a constatação de falta de contabilização de recuperação de custos, gerando redução indevida do lucro sujeito à tributação nos anos- calendário de 2002 a 2004. A caracterização da natureza jurídica de recuperação de custos decorreu da constatação de que a contribuinte prestou serviços à Petrobras, recebendo subsídios do exterior, a título de recuperação de custos e subvenção para operação. O acórdão recorrido manifestou o entendimento no sentido de que, comprovado que os valores recebidos do exterior eram para custear despesas com a atividades relacionadas ao contrato assumido pela controladora e que tais valores não transitaram pelo resultado da recorrente, não havia como existir tributação de IRPJ e CSLL. Vejamos: O autuante tratou, alternativamente, como subvenções para custeio, as transferências do exterior das empresas estrangeiras que ele tratou como controladora da recorrente para esta, como suporte para a pretensão fiscal. De tudo o que já foi deduzido, com a exceção que será feita adiante, vê-se que, a rigor, não há como se falar de subvenção para custeio. Recuperação de custos e subvenções para custeio não são sinônimos. Se os gastos foram em proveito das empresas estrangeiras, mesmo que eles tenham transitado por conta de resultado (como despesas) da recorrente, para se falar de subvenções para custeio, os valores transferidos para a recorrente teriam de ser maiores que os referidos gastos. Noutras palavras, se os gastos foram em benefício das empresas estrangeiras, os valores transferidos para a recorrente até o limite dos gastos não foram subvenções para custeio: só o que ultrapassar aqueles gastos seriam representativos de subvenções para custeio da recorrente. Ora, não se demonstrou, tampouco se indicou, que tenha havido transferências de valor superior às despesas imputáveis às empresas estrangeiras; também ficou incomprovada a artificialidade ou manipulação de preços dos afretamentos feitos pelas empresas estrangeiras contratadas pela Petrobras e dos serviços prestados a essa pela recorrente. Fl. 6133DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Daí não se poder cogitar de subvenções para custeio, na alternativa alvitrada pelo autuante, com a exceção de que tratarei adiante. (Destaque nosso) (...) Em ambas as hipóteses, discutiu-se a mesma autuação contra a mesma contribuinte, diferenciando-se apenas pelo ano-calendário. No acórdão paradigma, prevaleceu o entendimento de que se tratava de caso de recuperação de custos com tributação de IRPJ/CSLL; na decisão recorrida, ao contrário, defenderam que se encaixava como reembolso de despesas, o que afastava a cobrança dos citados tributos. Diante do exposto, devidamente demonstrada a divergência jurisprudencial, merece ser conhecido o recurso especial. O recurso especial da PGFN, ao pretender devolver a matéria, transcreveu excerto do voto da decisão de segunda instância (e-fl. 5849), que diz respeito ao recurso voluntário. Ou seja, o recurso contrapôs-se, especificamente, às razões de decidir apresentadas dentro do tópico “Recurso voluntário”, que se iniciou à e-fl. 5828. Vale dizer que o tópico do voto denominado “Recurso de ofício” inicia-se na e-fl. 5854. Portanto, evidencia-se que a devolutividade do recurso especial da PGFN restringe-se aos valores discutidos em sede de recurso voluntário. Registro que, apesar de no voto vencedor da decisão embargada, ter sido feito referência a outros precedentes (Acórdãos nº 9101-003.377 e 9101-002.741), que trataram das mesmas autuações fiscais dos presentes autos, o direito aplicado, emanado da jurisprudência mencionada, restringe-se à devolutividade dada pela recorrente no caso concreto. Cada uma das autuações fiscais teve um contencioso próprio. E, no caso dos presentes autos, em sede contenciosa, entendeu a decisão de primeira instância (DRJ) que a ocorrência de situações que considerou serem específicas (primeiro, que os recursos transferidos pela controladora à recorrente, de outubro a dezembro de 2003, foram para o aumento de capital dessa, segundo, que as exigências de IRPJ e de CSLL, em relação aos recursos transferidos para a recorrente de janeiro a setembro de 2003, encontram-se fulminados por vício substancial, pois os fatos geradores se aperfeiçoaram em 30/09/03, por evento de incorporação, conforme a DIPJ/04 da recorrente, e terceiro, em relação à CSLL do ano-calendário de 2004, a fiscalização deixou de compensar a Base de Cálculo Negativa) tiveram como consequência jurídica o afastamento dos lançamentos de IRPJ e CSLL para o ano-calendário de 2003 e CSLL parcial para ano-calendário de 2004. Exatamente tal exoneração deu origem ao recurso de ofício. E, como visto, a discussão relativa à exoneração do recurso de ofício (IRPJ e CSLL de FG 31/12/2003) não foi objeto de devolução pelo recurso especial da PGFN. Conclui-se, nesse sentido, que o recurso especial da PGFN, ao apresentar a divergência “Fluxo Triangular de Recursos - Preço Por Prestação de Serviços - Subvenções Para Custeio - Recuperações de Custos Deduzidos”, tratou da matéria abrangida pelo recurso voluntário, que consiste nos lançamentos de ofício de IRPJ e CSLL relativos aos FG 31/12/2002, 31/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004 e 31/12/2004. Transcrevo como se manifestou a decisão embargada em face da divergência “Fluxo Triangular de Recursos - Preço Por Prestação de Serviços - Subvenções Para Custeio - Recuperações de Custos Deduzidos”: Fl. 6134DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial em relação aos temas fluxo triangular dos recursos, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que não conheceram desse tema. Por unanimidade de votos, acordam em conhecer das demais matérias, nos termos do voto da relatora. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio. Votou, também pelas conclusões, em relação à nulidade da decisão do Presidente de Câmara e ao prequestionamento, o conselheiro Rafael Vidal de Araújo. Por maioria de votos, acordam em não conhecer da matéria relativa à análise da aplicação do art. 112 do CTN, suscitada pelo patrono do sujeito passivo em sede de sustentação oral, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que conheceram da matéria. No mérito, (i) em relação à preclusão, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Flávio Franco Corrêa e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento; (ii) em relação ao fluxo triangular dos recursos, por voto de qualidade, acordam em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa (relatora), Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe negaram provimento; (iii) em relação à possibilidade de retificação do lançamento, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencido o conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que lhe deu provimento; (iv) em relação à nulidade por vício formal, por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro André Mendes de Moura. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luís Flávio Neto e Rafael Vidal de Araújo. Entretanto, findo o prazo regimental, os Conselheiros não apresentaram as declarações de voto, que devem ser tidas como não formuladas, nos termos do §7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). (Grifei) Como se pode observar, foi dado provimento ao recurso especial em relação ao “Fluxo Triangular de Recursos - Preço Por Prestação de Serviços - Subvenções Para Custeio - Recuperações de Custos Deduzidos”. Dessa maneira, foram restabelecidos os lançamentos de ofício de IRPJ e CSLL para os FG 31/12/2002, IRPJ fatos geradores 31/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004, 31/12/2004, e CSLL parcial para os fatos geradores 31/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004, 31/12/2004 na parte mantida pela DRJ. Ou seja, restabeleceu-se a situação apresentada nas colunas “IRPJ Mantido R$” e “CSLL Mantida R$” do quadro na sequência elaborado pela decisão da DRJ. Fl. 6135DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Concluindo, a resposta ao questionamento da unidade preparadora, “se o lançamento relacionado ao IRPJ e ao CSLL está integralmente mantido e, no caso de a manutenção ser parcial, se mantém a exoneração do mesmo valor referente ao ano calendário 2003, de acordo com a decisão da DRJ”, a resposta é: A MANUTENÇÃO DOS LANÇAMENTOS DE IRPJ E CSLL É PARCIAL. FORAM MANTIDOS OS LANÇAMENTOS DE IRPJ E CSLL PARA OS FG 31/12/2002, IRPJ PARA OS FATOS GERADORES 31/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004, 31/12/2004, E CSLL PARCIAL PARA OS FATOS GERADORES 31/03/2004, 30/06/2004, 30/09/2004, 31/12/2004 NA PARCELA MANTIDA PELA DRJ, E AFASTADOS OS LANÇAMENTOS DE IRPJ E CSLL PARA O FG 31/12/2003. Nesses termos, acolho os embargos de declaração opostos por obscuridade em relação ao IRPJ e CSLL. Diante do exposto, voto no sentido de acolher parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, em relação à obscuridade denominada “se o lançamento relacionado ao IRPJ e ao CSLL está integralmente mantido e, no caso de a manutenção ser parcial, se mantém a exoneração do mesmo valor referente ao ano calendário 2003, de acordo com a decisão da DRJ”, nos termos do presente voto. (documento assinado digitalmente) André Mendes de Moura Fl. 6136DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.512 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15521.000300/2007-61 Fl. 6137DF CARF MF

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Numero do processo: 13629.000035/2005-26
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jan 06 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 1998 PAF. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não ocorre cerceamento de defesa quando consta na autuação a clara descrição dos fatos, circunstâncias e discriminação dos valores que o embasaram, respaldados nos enquadramentos legais que, no entendimento da autoridade fiscal ensejariam as glosas das despesas e do imposto suplementar apurado. IRPF. DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO DOS SERVIÇOS. SCI COSIT Nº 23, DE 30/08/2013. A dedução das despesas a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentária são condicionadas a que os pagamentos sejam devidamente comprovados, com documentação hábil e idônea que atenda aos requisitos legais. Afasta-se a glosa que o contribuinte comprova ter cumprido os requisitos exigidos para a dedutibilidade, mediante apresentação dos comprovantes de pagamento, presumindo-se ser o mesmo o beneficiário dos serviços prestados quando não apurados pelo Fisco outros indícios razoáveis de irregularidades. IRPF. DEDUÇÃO. LIVRO-CAIXA. DESPESAS DE CUSTEIO. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não assalariado poderá deduzir da receita decorrente do exercício da atividade as despesas de custeio escrituradas em livro-caixa, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, desde que devidamente comprovadas. Somente as despesas de custeio necessárias à percepção da receita e manutenção da fonte produtora, pagas pelo próprio contribuinte, são passíveis de dedução dos rendimentos recebidos de trabalho não assalariado. IRPF. MULTA DE OFÍCIO. CONTRIBUINTE INDUZIDO A ERRO PELA FONTE PAGADORA. ERRO ESCUSÁVEL. SÚMULA CARF Nº 73. Não é possível imputar ao contribuinte a prática de infração de omissão de rendimentos quando seu ato partiu de falta da fonte pagadora, que elaborou de forma equivocada induzido por informações contidas no comprovante de rendimentos recebido. O erro, neste caso, revela-se escusável, não sendo aplicável a multa de ofício. Súmula CARF nº 73: Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício.
Numero da decisão: 2003-000.363
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para manter a glosa das despesas de livro-caixa, no valor de R$ 2.154,06, na base de cálculo do imposto de renda do ano-calendário de 1998, exercício de 1999. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic e Wilderson Botto.
Nome do relator: WILDERSON BOTTO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-12-03T01:23:28Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-12-03T01:23:28Z; Last-Modified: 2019-12-03T01:23:28Z; dcterms:modified: 2019-12-03T01:23:28Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-12-03T01:23:28Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-12-03T01:23:28Z; meta:save-date: 2019-12-03T01:23:28Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-12-03T01:23:28Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-12-03T01:23:28Z; created: 2019-12-03T01:23:28Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2019-12-03T01:23:28Z; pdf:charsPerPage: 2318; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-12-03T01:23:28Z | Conteúdo => S2-TE03 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13629.000035/2005-26 Recurso Voluntário Acórdão nº 2003-000.363 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária Sessão de 20 de novembro de 2019 Recorrente LETICIA GUIMARAES CARVALHO SOUZA LIMA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 1998 PAF. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não ocorre cerceamento de defesa quando consta na autuação a clara descrição dos fatos, circunstâncias e discriminação dos valores que o embasaram, respaldados nos enquadramentos legais que, no entendimento da autoridade fiscal ensejariam as glosas das despesas e do imposto suplementar apurado. IRPF. DEDUÇÕES DE DESPESAS MÉDICAS. RECIBO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO DOS SERVIÇOS. SCI COSIT Nº 23, DE 30/08/2013. A dedução das despesas a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentária são condicionadas a que os pagamentos sejam devidamente comprovados, com documentação hábil e idônea que atenda aos requisitos legais. Afasta-se a glosa que o contribuinte comprova ter cumprido os requisitos exigidos para a dedutibilidade, mediante apresentação dos comprovantes de pagamento, presumindo-se ser o mesmo o beneficiário dos serviços prestados quando não apurados pelo Fisco outros indícios razoáveis de irregularidades. IRPF. DEDUÇÃO. LIVRO-CAIXA. DESPESAS DE CUSTEIO. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. O contribuinte que perceber rendimentos do trabalho não assalariado poderá deduzir da receita decorrente do exercício da atividade as despesas de custeio escrituradas em livro-caixa, necessárias à percepção da receita e à manutenção da fonte produtora, desde que devidamente comprovadas. Somente as despesas de custeio necessárias à percepção da receita e manutenção da fonte produtora, pagas pelo próprio contribuinte, são passíveis de dedução dos rendimentos recebidos de trabalho não assalariado. IRPF. MULTA DE OFÍCIO. CONTRIBUINTE INDUZIDO A ERRO PELA FONTE PAGADORA. ERRO ESCUSÁVEL. SÚMULA CARF Nº 73. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 00 00 35 /2 00 5- 26 Fl. 248DF CARF MF S2-TE03 Fl. 2 Não é possível imputar ao contribuinte a prática de infração de omissão de rendimentos quando seu ato partiu de falta da fonte pagadora, que elaborou de forma equivocada induzido por informações contidas no comprovante de rendimentos recebido. O erro, neste caso, revela-se escusável, não sendo aplicável a multa de ofício. Súmula CARF nº 73: Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para manter a glosa das despesas de livro-caixa, no valor de R$ 2.154,06, na base de cálculo do imposto de renda do ano-calendário de 1998, exercício de 1999. (documento assinado digitalmente) Raimundo Cassio Gonçalves Lima - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Raimundo Cassio Gonçalves Lima (Presidente), Gabriel Tinoco Palatinic e Wilderson Botto. Relatório Autuação e Impugnação Trata o presente processo, de exigência de IRPF apurada nos ano-calendário de 1998, exercício de 1999, no valor de R$ 12.673,92, já acrescido de juros de mora e multa de ofício, em razão da omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, no valor de R$ 24.161,53, da dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 770,00, da dedução indevida de despesas de livro-caixa, no valor de R$ 2.154,06, e dedução indevida de imposto de renda retido na fonte, no valor de R$ 3.326,33, conforme se depreende doa auto de infração constante dos autos, que importou na alteração do imposto de renda a restituir de R$ 170,03, para o imposto suplementar no valor de R$ 4.633,47 (fls. 16/20). Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto o relatório da decisão de primeira instância – Acórdão nº 09-19.643, proferido pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora - DRJ/JFA (fls. 206/213), transcrito a seguir: Contra a contribuinte acima identificada foi lavrado, em 11/10/2004, o Auto de Infração de fl. 13, relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, ano-calendário 1998, que resultou em crédito total apurado de R$ 12.673,92, sendo R$ 4.633,47 referente a imposto suplementar, R$ 3.475,10 referente a multa proporcional, e R$ 4.565,35 referente a juros de mora, calculados até dezembro de 2004. Fl. 249DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-000.363 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13629.000035/2005-26 Motivou o lançamento de oficio a constatação de dedução indevida de despesas médicas e dedução de livro-caixa, assim como a majoração de rendimentos tributáveis. Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou, em 13/01/2005 (fl. 01), impugnação de fls. 01 a 02, argumentando, em síntese, que: 1. a fonte pagadora não apresentou os comprovantes de rendimentos com os valores totais auferidos, o que gerou a omissão dos rendimentos tributáveis; 2. a glosa dos recibos médicos é indevida, pois apresenta o endereço dos profissionais prestadores de serviços e afirma que é a beneficiária dos serviços prestados; 3. devem ser consideradas as contribuições A previdência privada; 4. concorda com a glosa das deduções de livro-caixa, mas requer consideração do valor pago a título de celular, pois são pertinentes à atividade de médica; 5. requer a isenção das multas cabíveis, quanto à omissão de rendimentos, pois foi causada por informação inexata da fonte pagadora. Para instruir o pleito, anexou os recibos médicos de folhas 03 a 17. Acórdão de Primeira Instância Ao apreciar o feito, a DRJ/JFA, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada, reduzindo o imposto suplementar para R$ 4.580,21, mais acréscimo legais. Recurso Voluntário Cientificada da decisão, em 08/07/2008 (fls. 215), a contribuinte, em 31/07/2008, interpôs recurso voluntário (fls. 221/234), reportando-se e repisando as alegações da peça impugnatória e trazendo outros argumentos, a seguir brevemente sintetizados: II – O Direito II.1 - PRELIMINAR Em consideração à não comprovação das despesas médicas sob alegação que as mesmas não contêm em seu corpo a indicação do beneficiário dos serviços prestados, está claro e evidente que não se dá recibos a estranhos aos serviços oferecidos. Novamente destacamos que o recibo foi dado ao próprio beneficiário e alegar indícios que convergem para a inexistência dos serviços cabe a nós contestar veementemente a interpretação dos mesmos baseadas em fatos a seguir. Com a despesa médica devidamente comprovada através de recibos e prestados os devidos esclarecimentos em relação à forma de pagamento, solicitamos que as glosas sejam desconsideradas e que se restabeleça a dedução das despesas médicas na Declaração de Ajuste Anual e consequentemente retirada a multa de oficio e os juros de mora. Em relação à dedução de despesas escrituradas em livro-caixa, declarada pelo pagamento das contas de telefone celular, apesar de ser da titularidade do Sr. Mauro Oscar Soares de Souza Lima, o uso e pagamento das contas são de responsabilidade da contribuinte. Portanto declaramos que entendemos ser possuidor do direito, aquele que efetua o pagamento para que possa usufruir do uso. E sabido não haver contestação do titular da linha telefônica, quanto ao direito de dedução da referida despesa. Portanto discordamos com a glosa da despesa por não ter havido má fé em sua inclusão nos descontos da declaração e por considerar a vinculado de seu uso à atividade profissional da contribuinte. Fl. 250DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-000.363 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13629.000035/2005-26 Considerando o pedido de isenção de multas pela emissão de rendimentos, esclarece-se que a fonte pagadora, Prefeitura Municipal de Ipatinga, forneceu cédula C em 25/02/1999 conforme declarado. Somente ao receber o auto de infração em janeiro de 2005 e ao pedir esclarecimentos junto a prefeitura requerendo a segunda via da cédula C é que, no arquivo, havia outra cédula C em nome da contribuinte referente a rescisão de contrato em 1998 mas também com valores divergentes daqueles informados à Receita. Assim sendo, considerando as responsabilidades na prestação das informações, a contribuinte não discorda quanto ao pagamento do imposto suplementar referente a diferença de receita mas considera ser de responsabilidade da fonte pagadora a informação a ser declarada. Foi demonstrado que a fonte pagadora entregou informes divergentes e posteriores ao prazo (anexado cópias das diversas 41 cédulas C fornecidas). A circunstância do fato ocorrido claramente deve ser considerada e, assim, não podemos concordar com a aplicação de multa. Novamente lembramos que no ordenamento jurídico brasileiro a boa-fé se presume, que em um julgamento todas as circunstâncias devem ser avaliadas e que a contribuinte comprovou, com a documentação apresentada, que o erro foi ocasionado pela fonte pagadora e não por omissão voluntária de seus rendimentos. II.2 – MÉRITO A contribuinte apresenta cópias das cédulas C emitidas pela Prefeitura Municipal de Ipatinga e reforça sua presteza em todas as vezes que solicitada, atender aos esclarecimentos. Assim sendo solicita impugnação da decisão de primeira turma de julgamento de 19/06/2008. Cita diversas jurisprudências deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Requer, ao final, o cancelamento do débito fiscal reclamado. Instrui a peça recursal com os documentos de fls. 235/243. Processo distribuído para julgamento em Turma Extraordinária, tendo sido observadas as disposições do art. 23-B, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/15, e suas alterações. É o relatório. Voto Conselheiro Wilderson Botto - Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razões por que dele conheço e passo à sua análise. Preliminares Antes de qualquer coisa, vale salientar que o presente feito seguiu os trâmites regulares. A fiscalização atuou dentro da estrita legalidade e no limite institucional de sua competência, inclusive oportunizando ao contribuinte prestar as informações e esclarecimentos necessários a condução dos trabalhos fiscais. O lançamento está claramente motivado e a base legal enquadrada. Fl. 251DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-000.363 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13629.000035/2005-26 Contudo, constata-se que as alegações tidas por preliminares, a bem da verdade se confundem e complementam as razões de mérito, e com ele serão apreciadas. Portanto, nada a prover no particular. Mérito Da glosa das despesas médicas declaradas: A Recorrente deduziu na declaração de ajuste anual do exercício de 1999 (fls. 53/62), os valores de despesas médicas por ela suportadas, dentre as quais os pagamentos realizados à psicóloga Carla Abdo Magalhães – CPF nº 671.663.426-68, no valor de R$ 3.000,00, e à dentista Claudete Cristina Nogueira – CPF nº 642.750,946-20, no valor de R$ 2.000,00. A DRJ/JFA, por seu turno, não acatou as aludidas despesas – diante da ausência de indicação nos recibos dos beneficiários dos serviços, uma vez que restou suprida a informação acerca dos endereços profissionais das prestadoras – qualificando os recibos apresentados como não hábeis a comprovar os pagamentos realizados, não possuindo, por esse fato, efeitos probantes perante o Fisco. É pertinente registar que na decisão recorrida não houve questionamentos acerca da idoneidade dos recibos, apenas o não preenchimento integral dos requisitos legais. No particular, assim entendeu a DRJ/JFA (fls. 209/210): Os recibos médicos foram glosados pela fiscalização por não ter no corpo dos recibos a indicação do beneficiário dos serviços prestados, tampouco o endereço dos prestadores de serviços. Nesse aspecto, ainda que suprida a informação faltante relativa ao endereço dos prestadores de serviços, é certo que não é a simples afirmação da contribuinte de que foi a beneficiária dos serviços médicos prestados capaz de afastar a glosa. Deveriam ter sido carreados aos autos documentos que comprovassem que os serviços lhe foram prestados, como, por exemplo, declaração dos profissionais, prontuário médico, etc. Dessa forma, mantida a glosa efetuada pela fiscalização relativamente aos recibos emitidos por Carla Abdo Magalhães e Claudete Cristina Nogueira. Vale salientar, que o art. 73 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), por si só, autoriza expressamente ao Fisco, para formar sua convicção, solicitar documentos subsidiários aos recibos, para efeito de confirmá-los, no que tange os efetivos pagamentos e a verossimilhança dos dados declarados, especialmente nos casos em que as despesas sejam consideradas elevadas (o que não é o caso) ou os documentos fornecidos não estejam corretamente preenchidos ou sem os requisitos legais exigidos. Neste ponto, a própria lei estabelece a quem cabe a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. O art. 73, § 1º do RIR/99, reza que o sujeito passivo pode ser intimado a promover a devida justificação ou comprovação, imputando- lhe o ônus probatório. Mesmo que a norma possa parecer, ao menos em tese, discricionária, deixando ao sabor do Fisco a iniciativa, e este assim procede quando está albergado em indícios razoáveis de ocorrência de irregularidades nas deduções, mesmo porque o ônus probatório implica trazer elementos que afastem eventuais dúvidas sobre o fato imputado. Pois bem. Entendo que a Recorrente não deve ser penalizada somente pela falta da indicação do beneficiário dos serviços nos recibos emitidos pelas referidas profissionais de saúde, cujo entendimento está em conformidade com a Solução de Consulta Interna Cosit nº 23, de 30/08/2013, cuja ementa transcreve-se: Fl. 252DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-000.363 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13629.000035/2005-26 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF DESPESAS MÉDICAS. IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. São dedutíveis, da base de cálculo do IRPF, as despesas médicas realizadas pelo contribuinte, referentes ao próprio tratamento e de seus dependentes, desde que especificadas e comprovadas mediante documentação hábil e idônea. Na hipótese de o comprovante de pagamento do serviço médico prestado ter sido emitido em nome do contribuinte sem a especificação do beneficiário do serviço, pode-se presumir que esse foi o próprio contribuinte, exceto quando, a juízo da autoridade fiscal, forem constatados razoáveis indícios de irregularidades. No caso de o serviço médico ter sido prestado a dependente do contribuinte, sem a especificação do beneficiário do serviço no comprovante, essa informação poderá ser prestada por outros meios de prova, inclusive por declaração do profissional ou da empresa emissora do referido documento comprobatório. Dispositivos Legais: Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (CPC), art. 332; Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 8º, inciso II, alínea “a” e § 2º, e Decreto nº 3.000, de 26 de dezembro de 1999 (RIR/1999), art. 80, § 1º, incisos II e III. Portanto, considerando que os recibos apresentados foram emitidos em nome da Recorrente (fls. 41/47), aliado ao fato de a mesma não possuir dependentes declarados (fls. 22/25), e não tendo sido apurados outros indícios razoáveis de irregularidades tanto pela fiscalização quanto pela DRJ/JFA, é se presumir que os tratamentos foram, de fato, realizados pela própria Recorrente, aliás, na exata conclusão da SCI Cosit nº 23/2013, restando assim suprida a omissão apontada, razão pela qual afasto as glosas operadas no particular. Da isenção da multa de ofício pela omissão de rendimentos: Da análise da declaração de ajuste anual da Recorrente (fls. 22/25), em contrapartida das informações constantes dos sistemas de dados da RFB, alimentadas pelas DIRF apresentadas pelas fontes pagadoras, constatou-se omissão de rendimentos recebidos da Prefeitura Municipal de Ipatinga – CNPJ 19.876,424/0001-42, importando no ajustamento dos rendimentos tributáveis declarados de R$ 25.527,04 para R$ 49.688,57 (fls. 21). Alega a Recorrente que preencheu sua declaração de ajuste anual estritamente com base nos comprovantes recebidos da municipalidade, onde registrou que o total de rendimentos tributáveis recebidos no ano-calendário de 1998 perfizeram a monta de R$ 18.210,45 (fls. 7, 235 e 237), portanto, no seu entender, não cometeu nenhum ilícito a ensejar a aplicação de multa de ofício, pois agiu de boa-fé. Por seu turno, a DRJ/JFA, em relação à omissão de rendimentos e ao pedido de isenção da aplicação da sanção assim entendeu (fls. 212/213): A contribuinte alega que a omissão de rendimentos foi ocasionada por erro da Prefeitura Municipal de Ipatinga, entendendo, portanto, ser indevida a aplicação das multas cabíveis. Quanto a questão levantada, é de se ressaltar que se considera infração tributária qualquer ação ou omissão, voluntária ou involuntária, praticada pelo sujeito passivo contra a legislação tributária. (...) No direito tributário, via de regra, a responsabilidade por infrações à legislação fiscal existirá tenha ou não o sujeito passivo intenção de prejudicar o Fisco. Optou o CTN, em princípio, pela teoria da objetividade da infração fiscal, não importando, para a punição do infrator, o elemento subjetivo do ilícito, isto é, se houve dolo ou culpa na prática do ato. Fl. 253DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2003-000.363 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13629.000035/2005-26 Também não importa pesquisar, em princípio, se o ato ilícito praticado gerou efeitos (por exemplo, afetou o montante do tributo a ser recolhido), nem interessa saber qual a natureza do ato ou a extensão dos seus efeitos. A penalidade a ser aplicada no campo tributário, portanto, independe das circunstâncias ou dos efeitos das infrações, bastando, para sua aplicação, que se caracterize o fato ocorrido como desobediência à lei tributária. Dessa forma, mantida a aplicação da multa proporcional e dos juros de mora. Pois bem. Entendo que a insurgência recursal merece prosperar. A recorrente centra suas alegações acerca da falta de razoabilidade para manutenção da cobrança da multa de ofício, porquanto agiu de boa-fé. Não se pode olvidar, contudo, que as informações lançadas na declaração de ajuste anual decorreram dos documentos elaborados pela fonte pagadora, conforme evidencia os comprovantes de rendimentos e fichas financeiras trazidos aos autos (fls. 235/243). Após detida análise, me convenço que a omissão de rendimentos apurada pela fiscalização ocorreu exclusivamente em razão de erro da fonte pagadora. Sendo assim, tenho como indiscutível que a Recorrente, utilizando-se das informações fornecidas pela Prefeitura Municipal de Ipatinga – CNPJ nº 19.876.424/0001-42, que expressamente reconhece o erro na elaboração no informe de rendimentos, por meio do Of. Nº 13/2000 de 26/07/2000 (fls. 243) – foi induzida a erro no preenchimento de sua DAA/1999, motivo pelo qual a penalidade de ofício imposta deve ser afastada, porquanto não se mostra razoável aplicar ou manter penalidade a alguém que não contribuiu ou deu causa à autuação. Esse cenário é que emerge dos autos. Consoante a realidade processual, a omissão de rendimentos apurada teve como causa única o fato de haver a Recorrente elaborado sua declaração de ajuste respaldada exatamente nos comprovantes de rendimentos fornecidos pela municipalidade, os quais, diga-se de passagem, estavam incorretos, o que é bastante para caracterizar o erro escusável, que não tem o condão de afastar a exigência tributária – da qual, aliás, não se exime a Recorrente – mas impede a imposição de penalidade sobre o imposto lançado, razão pela qual, me convencendo da boa-fé da Recorrente, afasto a multa de ofício aplicada. Ademais matéria já se encontra pacificada neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, culminando inclusive com a edição da Súmula nº 73: Súmula nº 73 Erro no preenchimento da declaração de ajuste do imposto de renda, causado por informações erradas, prestadas pela fonte pagadora, não autoriza o lançamento de multa de ofício. Das despesas escrituradas no Livro-Caixa: Neste ponto, a DRJ/JFA manteve a glosa das despesas declaradas a título de livro- caixa, buscando, por oportuno, nessa seara recursal, obter nova análise dos documentos apresentados. Apreciando as razões recursais, e cotejando a prova documental juntada em sede de impugnação, entendo que os aludidos documentos não carecem ser analisados novamente, porquanto detidamente apreciados pela decisão de piso. E, neste ponto como a Recorrente não trouxe novas alegações hábeis e contundentes a modificar o julgado de piso, ou mesmo qualquer comprovação de que arcou com os dispêndios pela utilização da linha telefônica móvel para uso profissional sob autorização e Fl. 254DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2003-000.363 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13629.000035/2005-26 concordância do titular da linha telefônica, adoto como razão de decidir os fundamentos da decisão recorrida (fls. 211/212), mediante transcrição dos excertos abaixo, à luz do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015– RICARF: Conforme legislação em vigor para o exercício 1999, era permitida ao contribuinte que recebesse rendimentos do trabalho não-assalariado a utilização dos valores gastos a título de despesas decorrentes do exercício de sua atividade como dedução de livro- caixa. (...) Nos casos em que a pessoa física utiliza um imóvel concomitantemente como residência particular e no exercício de sua atividade profissional, há entendimento exarado no item 5 do Parecer Normativo/CST nº 60, de 1978, fundamentado nas disposições do art. 48 do RIR11975, aprovado pelo Decreto nº 76.186, de 02/06/1975, que admite a dedução de um quinto das despesas relativas a esse imóvel, como energia elétrica, água, gás, impostos, telefones, condomínio etc. Por analogia com a telefonia convencional, essa regra deve ser observada às despesas com telefonia celular, quando não é possível determinar quais são as despesas oriundas da atividade profissional exercida. Assim, os gastos com telefone celular devem limitar-se à quinta parte das despesas comprovadas, conforme tem sido admitido na legislação complementar e na jurisprudência administrativa. No entanto, a contribuinte carreou aos autos despesas com Telemig Celular cuja titularidade pertence a outro contribuinte, qual seja, Mauro Oscar Soares de Souza Lima (vide exemplo folha 118). A legislação em vigor prevê que podem ser deduzidas como despesas de livro caixa despesas de custeio do contribuinte, não de terceiros. Logo, mantida a glosa efetuada pela fiscalização. Portanto, à mingua de comprovação acerca do direito de uso da respectiva linha telefônica móvel vinculando a atividade profissional da Recorrente, não há como enquadrar a despesa no conceito de custeio passível de dedução, razão pela qual mantenho a glosa operada. Conclusão Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, nos termos do voto em epígrafe, apenas para manter a glosa das despesas de livro-caixa, no valor de R$ 2.154,06, na base de cálculo do imposto de renda do ano-calendário de 1998, exercício de 1999. É como voto. (documento assinado digitalmente) Wilderson Botto Fl. 255DF CARF MF

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7998431 #
Numero do processo: 13433.000447/2005-53
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 28 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2002 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. São tributáveis os valores relativos ao acréscimo patrimonial, quando não justificados como isentos/não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva.
Numero da decisão: 2002-001.599
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.
Nome do relator: THIAGO DUCA AMONI
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.

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São tributáveis os valores relativos ao acréscimo patrimonial, quando não justificados como isentos/não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni - Relator. Participaram das sessões virtuais, não presenciais, os conselheiros Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, Virgílio Cansino Gil e Thiago Duca Amoni, a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Relatório Notificação de lançamento Trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (e-fls. 05 a 09), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela omissão de rendimentos decorridos de acréscimo patrimonial a descoberto. Tal autuação gerou lançamento de imposto de renda pessoa física suplementar de R$ 6.610,60, acrescido de multa de ofício no importe de 75%, bem como juros de mora. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 43 3. 00 04 47 /2 00 5- 53 Fl. 92DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-001.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13433.000447/2005-53 Impugnação A notificação de lançamento foi objeto de impugnação, que conforme decisão da DRJ: 5. Devidamente cientificado da autuação, em 17/06/2005, conforme se constata as fls.32 do processo, o contribuinte apresenta, por meio do seu procurador, assim constituído pelo instrumento de procuração de fl.63, em 19/08/2005 a impugnação de fls.33/52 com as seguintes alegações, em síntese: Das Preliminares de Nulidade 5.1. que o Auto de Infração em referência relegou as regras estabelecidas pelo Decreto no 70.235, de 1972 em seu art.10 e incisos I a VI, principalmente no que diz respeito descrição dos fatos, (inciso III), posto que, no caso, tem-se apenas vaga referencia ao fato tido como gerador, sem menção expressa aos seus contornos e circunstâncias principais; 5.2. que a não atenção aos dispositivos legais já mencionados em detrimento do impugnante, constitui-se, permissa venia, ato indiscutível de cerceamento de defesa, sendo, pois, limitação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal que transcreve; 5.3. cita Doutrina e Jurisprudência sobre o assunto; 5.4. que, assim, a falta de atendimento a uma formalidade intransponível, é causa de nulidade absoluta do procedimento, a ser declarada; 5.5. que considera também, como vicio intransponível, em face do que restou inobservado, in casu, a necessidade inafastável de realização de perícia de constatação para que, somente então, pudesse proceder A. lavratura do Auto de Infração, uma vez que tal procedimento somente se justifica no caso em que a omissão de receitas esteja fundada em imprecisão contábil, ainda que ausente o documento fiscal e transcreve jurisprudência sobre o assunto; 5.6. que a postergação das formalidades do contraditório e da ampla defesa, importa em vicio intransponível e inquina o seu ato originário; Do Mérito 5.7.que no concernente ao mérito da autuação alega que esta resultou da compra de um veiculo auto motor, por pane do impugnante, quando este não teria renda suficiente para tanto, ou em a tendo, não a teria declarado oportunamente, entretanto, este, além de ater As suas atividades rurais, também trabalhava, desde longas datas, com o seu genitor, que, além de ser agricultor, também explorava o ramo informal de fretes de mercadorias e produtos de terceiros em veículos velhos que sempre possuiu ao longo dos tempos; 5.8. que, posteriormente ao falecimento do seu pai, somando o valor de um veiculo deixado por este a outros valores que, ao longo dos anos, havia juntado, conseguiu adquirir o veiculo descrito no Termo de Inicio de Fiscalização e no Auto de Infração; 5.9. que, nem o impugnante , nem o seu genitor conseguiram, por toda a vida, auferir rendimentos que ficassem acima do limite- não —tributável, ou seja, que fossem tributáveis; Fl. 93DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-001.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13433.000447/2005-53 5.10. que não praticou fraude ou outro ato ilícito contra a Receita Federal, mas apenas, por viver na informalidade como milhes de brasileiros, deixou ingenuamente de informar a esse órgão, ao longo dos anos, que não auferia rendimentos tributáveis; Da Taxa Selic 5.11. inconstitucional e ilegal a aplicação da taxa Selic utilizada pelo autuante como fator de correção monetária do suposto débito tributário, uma vez que a mencionada taxa não foi criada para fins tributários e sim, para fins remuneratórios, além de também ofender aos princípios da anterioridade, da indelegabilidade de competência tributária e da segurança jurídica, conforme tem afirmado o colendo Superior Tribunal de Justiça — STJ, conforme Voto da relatoria expresso no Acórdão que ora transcreve; Do Requerimento 5.12. por todo o exposto, requer seja declarado nulo o presente auto de infração, e, por acaso, transpostas as questões processuais suscitadas, que seja declarado insubsistente o auto infracional, na forma suscitada; 5.13. protesta por todos os meios de prova em direito permitidas, especialmente pela juntada da prova documental que ora se acosta e pela oitiva das testemunhas ora enumeradas. A impugnação foi apreciada na 2ª Turma da DRJ/REC que, por unanimidade, em 27/02/2008, no acórdão 11-21.766, às e-fls. 67 a 81, julgou a impugnação improcedente. Recurso voluntário Ainda inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, às e-fls. 88 e 89 no qual alega, em síntese, que:  Nas palavras do contribuinte “(...) não podemos fechar os olhos para uma realidade, no qual como homem do interior, com meu grau de escolaridade, morando na zona rural da Cidade de Portalegre/RN, ter o conhecimento de que deveria me preocupar com a questão tributaria quando adquiri este veiculo. Nunca fui informado nem avisado que deveria informar a Receita Federal, aos longos dos anos, que não auferia rendimentos tributáveis, seguindo assim a mesma pratica informal do meu Pai.  nunca teve a intenção de fraudar a Receita Federal É o relatório. Voto Conselheiro Thiago Duca Amoni - Relator Pelo que consta no processo, o recurso é tempestivo, já que o contribuinte foi intimado do teor do acórdão da DRJ em 27/03/2008, e-fls. 87, e interpôs o presente Recurso Fl. 94DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-001.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13433.000447/2005-53 Voluntário em 22/04/2008, e-fls. 88, posto que atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Conforme os autos, trata o presente processo de notificação de lançamento – NL (e-fls. 05 a 09), relativa a imposto de renda da pessoa física, pela qual se procedeu autuação pela omissão de rendimentos decorridos de acréscimo patrimonial a descoberto. A DRJ afastou parte da autuação. Em sede de Recurso Voluntário, a contribuinte apresenta as mesmas alegações quando da apresentação da impugnação, não produzindo provas ou trazendo qualquer fundamento novo, motivo pelo qual adoto as razões da DRJ, conforme artigo 57, §3º do RICARF: (...) DO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO 24. 0 acréscimo patrimonial a descoberto é fato gerador do imposto de renda e proventos de qualquer natureza, como definido art. 43 do CTN, pelo simples fato de que ninguém aumenta seu patrimônio sem a obtenção dos recursos para isso necessários. A eventual diferença ou descompasso demonstrado na evolução patrimonial evidencia a obtenção de recursos não conhecidos pelo Fisco. Porém, a presunção contida no dispositivo citado (CTN, art. 43, II) não é absoluta, mas relativa, na medida em que admite prova em contrario. Entretanto, essa prova deve ser feita pelo contribuinte, uma vez que a legislação define o descompasso patrimonial como fato gerador do imposto, sem impor condições ao sujeito ativo, além da demonstração do referido desequilíbrio. 25. 0 levantamento de acréscimo patrimonial não justificado é forma indireta de apuração de rendimentos omitidos. Neste caso, cabe à autoridade lançadora comprovar apenas a existência de rendimentos omitidos, que são revelados pelo acréscimo patrimonial não justificado. Nenhuma outra prova a lei exige da autoridade administrativa. 26. 0 meio utilizado, no caso, para provar a omissão de rendimentos é a presunção que, segundo Washington de Barros Monteiro (in "Curso de Direito Civil", 6a Edição, Saraiva, 1° vol., pág. 270), "6 a ilação que se extrai de um fato conhecido para chegar à demonstração de outro desconhecido". E o meio de prova admitido em Direito Civil, consoante estabelecem os arts. 136, V, do Código Civil (Lei ,n6.1 3.071, de 01/01/1916) e 332 do Código de Processo Civil (Lei n° 5.869, de 11/01/1973); é é também reconhecido no Processo Administrativo Fiscal e no Direito Tributário, conforme ari.'29 do Decreto n° 70.235, de 06103/1972, e art. 148 do CTN. 27. Em adição, pontifica José Luiz Bulhões Pedreira ("Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas", JUSTEC - RJ, 1979, pág. 806): "0 efeito prático da presunção legal é inverter o Onus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." (grifos acrescidos) 28. Não 6 a autoridade fiscal que presume a omissão de rendimentos, mas sim a lei, especificamente a Lei n° 7.713/1988, art. 3°, § 1 0, tratando-se, portanto, de presunção Fl. 95DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2002-001.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13433.000447/2005-53 legal. Tal presunção encontra explicação lógica no fato de que ninguém compra algo ou paga a alguém sem que tenha recursos para isso, ou os tome emprestado de terceiros. 29. Provada pelo fisco a aquisição de bens e/ou aplicações de recursos, cabe ao contribuinte a prova da origem dos recursos utilizados. Isto 6, a prova "ex ante", de iniciativa do Fisco, redundará no ônus da contraprova pelo contribuinte. 30. Este também é o entendimento do Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (CSRF), como bem exemplifica o Acórdão CSRF n° 01-0.071, sessão de 23/05/1980, do qual se destaca o seguinte trecho: "0 certo é que, cabendo ao fisco detectar os fatos que constituem o conteúdo das regras jurídicas em questão, e constituindo-se esses fatos em presunções legais relativas de rendimentos tributáveis, não cabe ao fisco infirmar a presunção, pena de laborar em ilogicidade jurídica absoluta. Pois, se o fisco tem a possibilidade de exigir o tributo com base na presunção legal, não me parece ter o menor sentido impor ao fisco o dever de provar que a presunção em seu favor não pode subsistir. Parece-me elementar que a prova para infirmar a presunção hei de ser produzida por quem tem interesse para tanto. No caso, o contribuinte." 31. A tributação do acréscimo patrimonial a descoberto está especificada no Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, que aprovou o Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), art. 55, XIII, e arts. 806 e 807 (Leis nos 4.069/1962, arts. 51, § 1 0, e 52, e 7.713/1988, arts. 3°, § 40, ) : "Art. 55. São também tributáveis (Lei n° 7.713/88, art. 3°, § 4°); Xlii - as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa fisica, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não-tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. "Art. 806. A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio. (Lei n°4.069/1962, art. 51, § 1°)." "Art. 807. 0 acréscimo do patrimônio da pessoa fisica está sujeito tributação quando a autoridade lançadora comprovar, à vista das declarações de rendimentos e de bens, não corresponder esse aumento aos rendimentos declarados, salvo se o contribuinte provar que aquele acréscimo teve origem em rendimentos não tributáveis, sujeitos ei tributação definitiva ou já tributados exclusivamente na fonte". 32. A respeito das bases do lançamento de oficio, o artigo 79 do Decreto-lei n° 5.844/1943, matriz-legal do artigo 845 do RIR/99 estabelece: "Art.79 — Far-se-á o lançamento ex-officio a) arbitrando os rendimentos, mediante os elementos de que se dispuser nos casos de falta de declaração; b) abandonando as parcelas que não tiverem sido esclarecidas e fixando os rendimentos tributáveis de acordo com as informações de que se dispuser quando os esclarecimentos deixarem de ser prestados, forem recusados ou não forem satisfatórios; c) computando as importâncias não declaradas, ou arbitrando o rendimento tributável de acordo com os elementos de que se dispuser, nos casos de declaração inexata. 33. Como se vê, por força do mencionado artigo 51, § 10 da Lei n° 4.069, de 11/06/1962, a autoridade fiscal pode exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou Fl. 96DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2002-001.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13433.000447/2005-53 aplicações que tenham repercutido no seu patrimônio. Nesse sentido é a Intimação de folhas 17/18. 34. A autoridade fiscal então, valendo-se da prerrogativa que lhe é conferida pelo acima transcrito artigo 79 do Decreto-lei n° 5.844/1943, letras "b" e "c", fixou os rendimentos tributáveis da contribuinte mediante a técnica da análise patrimonial. 35. E importante ressaltar que o parágrafo 1° do artigo 3° da Lei 7.713/88, incluído entre os fundamentos legais do lançamento (folha 06), estabelece uma presunção legal juris tantum. 0 principal efeito da presunção legal é a inversão do ônus da prova. Assim, verificada a ocorrência de acréscimos patrimoniais incompatíveis com a renda declarada, é certa também a ocorrência de omissão de rendimentos A. tributação, cabendo ao contribuinte o ônus de provar a irrealidade das imputações feitas. Ausentes esses elementos de prova, resulta procedente o feito fiscal. 36. A jurisprudência administrativa é mansa e pacifica no tocante á. necessidade de provas concretas com o fim de se elidir a tributação erigida por acréscimo patrimonial injustificado, conforme Acórdãos emanados do Conselho de Contribuintes, a seguir colacionados: "PROVA - A tributação de acréscimo patrimonial não justificado pelo total dos rendimentos auferidos pelo contribuinte, só pode ser elidida por meio de prova em contrário." (Ac. 106 12485, sessão de 23/01/2002) "VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - PROVA DOS RECURSOS - 0 afastamento da variação patrimonial a descoberto somente é possível se há prova inequívoca do ingresso dos recursos." (Ac. 106-12203, sessão de 19/09/2001) "IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO – A tributação de acréscimo patrimonial não compatível com os rendimentos declarados, tributáveis ou não, só pode ser elidida mediante prova em contrário." (Ac. 102-42582, sessão de 12/12/1997) 37. No caso presente, conforme já declinado neste Voto, a razão da autuação deve-se à apuração, efetuada pela fiscalização, de que o contribuinte adquiriu no ano-calendário de 2002 um automóvel no valor de R$ 42.500,00, pago à vista, sem que tivesse declarado, pois optou pela declaração de isento, e nem comprovado perante a autoridade fiscal, a origem dos recursos que servissem de lastro para tal aquisição, fato este, que por si só, de acordo com a legislação retro citada, é suficiente para se caracterizar a ocorrência de omissão de rendimentos tributação, cabendo ao contribuinte o ônus de provar a irrealidade das imputações feitas. 38. 0 contribuinte em relação à existência do Acréscimo patrimonial a descoberto, apontado no Auto de Infração, alega apenas, que teria recursos para a aquisição do veiculo referenciado, advindos da atividade rural por ele exercida juntamente com o seu genitor, somados ao valor de um veiculo deixado por este a outros valores que, ao longo dos anos, havia juntado, sem, contudo, apresentar qualquer prova documental de tais recursos. 39. Conforme já declinado neste Voto, provada pelo fisco a aquisição de bens e/ou aplicações de recursos, cabe ao contribuinte a prova da origem dos recursos utilizados. Isto 6, a prova "ex ante", de iniciativa do Fisco, redundará no ônus da contraprova pelo contribuinte. 40. Por sua vez, o Decreto n° 70.235, de 1972, que rege o Processo Administrativo Fiscal, exige, em seu art.16, a apresentação das provas pelo impugnante no momento da impugnação, precluindo o seu direito de apresenta-las em outro momento processual, a menos que ocorra uma das hipóteses previstas no seu § 4°, conforme se deflui a seguir, in verbis: Fl. 97DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2002-001.599 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13433.000447/2005-53 "Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificado do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; "(o grifo não é original) § 4° A prova documental semi apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante faze-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos." 41. Dessarte, restando comprovada a ocorrência do fato gerador do tributo, e desde que o contribuinte não comprovou a origem dos recursos que poderiam afastar a variação patrimonial a descoberto, deve ser mantida a autuação. 42. Em face das razões acima, torna-se totalmente insubsistente a argumentação do impugnante de que o procedimento fiscal no caso presente somente se justificaria no caso em que a omissão de receitas estivesse fundada em imprecisão contábil, uma vez que a apuração foi efetuada com base em dados incontestáveis, quais sejam, a aquisição, não negada pelo contribuinte de um veiculo no valor de R$ 42.500,00, pago a vista, sem que tivesse declarado para a Receita Federal e nem comprovado perante a autoridade fiscal, a origem dos recursos que servissem de lastro para tal aquisição, além da previsão legal estabelecida pelos arts. 3 0, § 4° da Lei n° 7.713/88 já comentados, segundo os quais as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, apurado mensalmente, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos tributáveis, não-tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva, são tributáveis como rendimentos omitidos. (...) Diante do exposto, conheço do Recurso para, no mérito negar-lhe provimento (assinado digitalmente) Thiago Duca Amoni Fl. 98DF CARF MF

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Numero do processo: 18471.002646/2002-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/1999 a 31/05/1999, 01/05/2000 a 31/12/2000, 01/09/2001 a 30/09/2001 RECURSO DE OFÍCIO NÃO CONHECIDO. VALOR DE ALÇADA. PORTARIA MF Nº 63 DE 09 DE FEVEREIRO DE 2017. O Recurso de Ofício não alcança o limite de R$2.500.000,00 (dois milhões e meio de reais) ampliado pela Portaria MF nº 63 de 09 de fevereiro de 2017 e, portanto, não deve ser conhecido. SÚMULA CARF Nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”.
Numero da decisão: 3201-006.191
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis e Laercio Cruz Uliana Junior. Ausente o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo.
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-12-04T16:40:33Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-12-04T16:40:33Z; Last-Modified: 2019-12-04T16:40:33Z; dcterms:modified: 2019-12-04T16:40:33Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-12-04T16:40:33Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-12-04T16:40:33Z; meta:save-date: 2019-12-04T16:40:33Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-12-04T16:40:33Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-12-04T16:40:33Z; created: 2019-12-04T16:40:33Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2019-12-04T16:40:33Z; pdf:charsPerPage: 1695; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-12-04T16:40:33Z | Conteúdo => S3-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 18471.002646/2002-11 Recurso De Ofício Acórdão nº 3201-006.191 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 21 de novembro de 2019 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado NOVARTIS CONSUMER HEALTH LTDA ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/1999 a 31/05/1999, 01/05/2000 a 31/12/2000, 01/09/2001 a 30/09/2001 RECURSO DE OFÍCIO NÃO CONHECIDO. VALOR DE ALÇADA. PORTARIA MF Nº 63 DE 09 DE FEVEREIRO DE 2017. O Recurso de Ofício não alcança o limite de R$2.500.000,00 (dois milhões e meio de reais) ampliado pela Portaria MF nº 63 de 09 de fevereiro de 2017 e, portanto, não deve ser conhecido. SÚMULA CARF Nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância”. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis e Laercio Cruz Uliana Junior. Ausente o conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo. Relatório O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro II. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 26 46 /2 00 2- 11 Fl. 1589DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-006.191 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002646/2002-11 Para bem relatar os fatos, transcreve-se o relatório da decisão proferida pela autoridade a quo: Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra o contribuinte acima identificado, relativo à falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS, abrangendo os períodos de apuração 03/99 a 05/99, 06/00 a 12/00 e 09/01 (fls. 360 a 367), no valor de R$ 518.909,41, acrescido de multa de oficio de 75%, no valor de R$ 389.182,03, e juros de mora, calculados até 31/10/02, no valor de R$ 185.360,83, totalizando um crédito tributário apurado de R$ 1.093.452,27, em decorrência de ação fiscal levada a efeito pela Defic/Rio de Janeiro, conforme Termo de Inicio de Ação Fiscal As fls. 04. 2. No Termo de Verificação (fls. 352/353), o AFRF autuante informa que: • Da análise das informações prestadas pelo contribuinte, foram apuradas diferenças, sendo a empresa intimada a justificá-las, fornecendo novas planilhas e solicitando a substituição de parte delas em virtude de erros no preenchimento; • A empresa apresentou cópias dos livros e, de sua análise, foram apuradas, ainda, algumas diferenças entre os valores devidos e os declarados em DCTF; • O contribuinte foi intimado a regularizar os períodos onde havia recolhimentos superiores aos declarados, sendo que as diferenças entre estes e os devidos seriam motivo de lançamento em auto de infração; • Não foi apresentada a regularização daqueles períodos, sendo autuado relativamente aos mesmos; • Em relação A COFINS, foram apuradas, além das anteriores mencionadas, diferenças entre os valores declarados em DCTF e os devidos, apurados na escrituração fornecida pelo contribuinte, relativamente aos períodos 06/00 a 12/00; • Da análise da documentação fornecida observou-se que havia valores, possivelmente relativos a discussão judicial, escriturados a conta 33143.000.00300 (COFINS "MANDATO" DE SEGURANÇA) que não foram declarados em DCTF, contudo constavam devidamente escriturados; • A empresa informou que não possuía qualquer medida judicial, provisória ou definitiva, que a amparasse para não efetuar o recolhimento da COFINS; • Os valores ora exigidos, bem como aqueles apurados na contabilidade do contribuinte, encontram-se nas planilhas de apuração. 3. 0 enquadramento legal da presente autuação foi: artigo 77-III do Decreto-Lei n° 5.844/43; artigo 149 da Lei n° 5.172/66; artigo 1° da Lei Complementar n° 70/91; artigos 2°, 3° e 8° da Lei n° 9.718/98, com as alterações das Medidas Provisórias nºs 1.807/99 e 1.858/99, e suas reedições. A base legal da multa de oficio e dos juros de mora exigidos consta às fls. 366 e 367. 4. Após tomar ciência da autuação em 25/11/02 (fls. 360), a empresa autuada, inconformada, apresentou a impugnação anexada às fls. 381 a 383 em 26/12/02, com as alegações abaixo resumidas: 4.1. Em relação aos meses de junho a dezembro de 2000 e setembro de 2001, a impugnante, à época da lavratura do auto, possuía em seu favor decisão judicial proferida em sede de liminar em mandado de segurança, que lhe autorizava a depositar judicialmente os valores correspondentes à diferença de 1% da COFINS incidente sobre sua receita bruta mensal (fls. 411 a431); Fl. 1590DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-006.191 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002646/2002-11 4.2. A empresa efetuou os depósitos, conforme comprovantes (fls. 441 a 449); 4.3. Por equivoco, os valores depositados, bem como daquele processo judicial (99.00055489) não foram informados na DCTF correspondente; 4.4. Os valores informados a titulo de receita bruta, tanto na DIPJ como nas DCTF, foram exatamente aqueles registrados em seus livros contábeis e fiscais; 4.5. Assim, dos valores apurados pela empresa a titulo de COFINS, parte foi paga em DARF e parte foi depositada judicialmente no referido mandado de segurança; 4.6. Com o advento da Medida Provisória n° 66/2002, a autuada optou por desistir daquele feito, nos termos do artigo 21, § 1°, daquela norma, requerendo que os valores depositados fossem convertidos em renda da Unido (fls. 450 a 454); 4.7. Em relação aos meses de março a maio de 1999 a conclusão não é diferente, pois, em relação a março e abril, os valores exigidos foram recolhidos nos seus respectivos vencimentos; • 4.8. Em relação a maio, a base de cálculo apurada pela impugnante está de acordo não apenas com seus registros contábeis, mas também com a receita bruta informada tanto na DCTF como na DIRPJ; 4.9. Assim, também em relação a tais períodos nada deve ser exigido da impugnante; 4.10. A prova produzida pela Fiscalização milita em favor da impugnante, em relação, por exemplo, aos valores referentes aos meses de junho a dezembro de 2000, pois foram considerados valores lançados em conta de despesa (33143.000.00300) como receita tributável pela COFINS, o que, por si só, já torna a exigência fiscal improcedente nesta parte; 4.11. Diante disso, a única conclusão que se impõe é a de que o presente auto não se sustenta, pois inexistem diferenças de COFINS a serem exigidas da empresa; 4.12. Face ao exposto, requer a impugnante seja julgado improcedente o auto de infração. 5. As fls. 476/477 consta diligência solicitada por esta DRJ/RJO-II, objetivando esclarecer divergências constatadas na apuração realizada pela autoridade lançadora, considerando os recolhimentos constantes do sistema SINAL no ano de 1999 (fls. 456), os registros contábeis relativos aos valores depositados judicialmente (fls. 164) e as guias de depósito apresentadas (fls. 441/449). 6. Em resposta, a autoridade lançadora elaborou o relatório de fls. 525 a 527, com as seguintes informações: • O contribuinte foi intimado a informar se havia decisão judicial, provisória ou definitiva, que o beneficiasse, respondendo, por escrito, que não possuía qualquer decisão judicial (fls. 17); • Na impugnação mencionou a existência de decisão liminar proferida em mandado de segurança, autorizando-o a depositar judicialmente os valores correspondentes diferença de 1% da COFINS incidente sobre sua receita bruta mensal; • As duas afirmações foram prestadas pelo mesmo advogado, sendo que a liminar data de 1999, tempo mais do que necessário para a empresa ter noção de que a possuía; • Quanto ao ano de 1999, a planilha elaborada, de fato, pode ter causado interpretação equivocada sobre os valores lançados, razão pela qual foi elaborada nova planilha (fls. Fl. 1591DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-006.191 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002646/2002-11 522), informando que os valores foram apurados na escrituração do contribuinte, à conta 40180-Cofins (fls. 38, 40 e 42); • Quanto aos recolhimentos considerados, temos a relatar que, junto ao dossiê da empresa a ser fiscalizada, nos é enviado disquete contendo todos os valores declarados em DCTF, bem como os créditos do sistema SINAL, os quais encontram-se relacionados na planilha de fls. 354, existindo diferença apenas no mês de abril/99; • Os valores de fls. 456 foram consultados em 2004 e a autuação ocorreu em 2002, sendo impossível, face ao lapso de tempo entre as duas datas, fazer qualquer avaliação sobre o fato; • Em relação ao ano de 2000, houve erro na transcrição da planilha, razão pela qual foi elaborada nova planilha (fls. 523), com os valores alocados nos períodos de apuração correspondentes, tendo sido solicitada programação para que sejam efetuados os lançamentos relativos aos períodos onde foram apurados valores maiores que os lançados, uma vez que o contribuinte desistiu do processo judicial, e não houve qualquer correção nas DCTF apresentadas até a presente data. Também foi elaborada a planilha de fls. 524, com as diferenças a serem lançadas após a verificação; • No Razão apresentado para o ano de 2001 (fls. 319), e observando a seqüência das contas, a conta 33142.000.00300 (Cofins Produtos Revenda) é seguida pela 33151.000.00300 (Pis Produtos). Pela seqüência lógica e observando a boa prática contábil e a própria escrituração do contribuinte, a conta 33143.000.00300 deveria, caso existisse ou exista, estar inserida entre as contas citadas, o que não se verifica na documentação apresentada; • Quanto à informação de que houve depósito judicial, nada foi informado ou apresentado pela empresa à época da fiscalização, havendo evidente descompasso entre a resposta A intimação e o citado na impugnação; 7. Em decorrência do acima relatado, a autoridade fiscal lavrou novo auto de infração, (fls. 585 a 588), complementar ao original. No entanto, conforme despacho as fls. 590, informa que, na formalização da diferença apurada na diligência, laborou em erro, registrando no fato gerador, como matéria tributável, os valores das diferenças apontadas, quando estas já se constituem no valor da contribuição a ser cobrada, ocasionando auto com valor inferior ao efetivamente devido. 8. Em decorrência, foi proferida a decisão de fls. 591/592, na qual o Delegado da Defic/RJO-Adjunto cancela o auto de infração complementar lavrado, para que seja refeito na boa e devida forma. Tal decisão foi cientificada ao contribuinte em 24/10/06. 9. Em conseqüência, foi lavrado novo auto complementar (fls. 594 a 597), relativo aos PA 04/99, 05/00, 06/00, 08/00, 09/00 e 11/00, no valor de R$ 91.068,72, acrescido de multa de oficio de 75%, no valor de R$ 68.301,52, e juros de mora, calculados até 29/09/06, no valor de R$ 97.624,98, totalizando um crédito apurado de COFINS no valor de R$ 256.995,22; 10. Após tomar ciência da autuação complementar em 24/10/06 (fls. 594), a empresa autuada apresentou a impugnação anexada as fls. 600 a 602 em 22/11/06, com as mesmas alegações já trazidas na impugnação original (fls. 381 a 383), não apresentando qualquer questão nova, ou documentação diversa daquelas anteriormente apresentadas. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Porto Alegre, por intermédio da 5ª Turma, no Acórdão nº 13-15.926, sessão de 27/04/2007, julgou improcedente o lançamento complementar de Cofins, e procedente em parte a o lançamento original, para excluir os valores lançados de Cofins nos períodos 03/99 a 05/99 e reduzir os valores a pagar nos períodos 06/00 a 12/00 e 09/01. A decisão foi assim ementada: Fl. 1592DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-006.191 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002646/2002-11 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/03/1999 a 31/05/1999, 01/05/2000 a 31/12/2000, 01/09/2001 a 30/09/2001 CRÉDITO TRIBUTÁRIO - EXTINÇÃO - AÇÃO JUDICIAL - A decisão judicial passada em julgado, favorável ao contribuinte, extingue o crédito tributário exonerado, devendo a autoridade administrativa obedecer a seus termos. COFINS - VALORES DECLARADOS EM DCTF OU RECOLHIDOS - Os valores de COFINS declarados em DCTF ou recolhidos pelo contribuinte, em data anterior ao inicio do procedimento Fiscal, devem ser excluídos daqueles apurados no lançamento. Lançamento Procedente em Parte. A DRJ determinou à Unidade de Origem o acompanhamento do Mandado de Segurança nº 99.0005548-9, em relação aos valores depositados naqueles autos. Da referida exoneração, recorreu-se de ofício nos termos da Portaria MF nº 333/97. Os valores exonerados encontram-se no demonstrativo do processo (fl. 1.525): Dessa forma, manteve-se a autuação no valores demonstrado (fl. 1.524): Cientificado do Acórdão nº 13-15.926, em 04/06/2007 (fl. 1.529), o contribuinte procedeu ao pagamento dos valores mantidos na decisão da DRJ, em 04/07/2007, composto por Fl. 1593DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-006.191 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002646/2002-11 R$ 22.855,05 (principal), R$ 11.998,87 (multa de ofício com redução de 30%) e R$ 33.176,74 (juros moratórios), conforme DARF de fl. 1533. É o relatório. Voto Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Relator O contribuinte não recorreu da decisão da DRJ, porém, pagou o crédito tributário integralmente. Restou, portanto, apenas o recurso de ofício que exonerou integralmente os lançamentos relativos aos períodos 03/99, 04/99 e 05/99 e reduziu os valores dos períodos 06/00 a 12/00 e 09/01, cuja total de redução foi de R$ 1.027.465,34 (tributo = R$ 587.123,08 e multa = R$ 440.342,26), valores que se demonstram: AI nº 0718000 2007 6137286 AI nº 0718000 2007 6137291 Tributo = R$ 609.978,13 (R$ 91.068,72 + R$ 518.909,41) Multa de Ofício = R$ 457.483,55 (R$ 68.301,52 + R$ 389.182,03) Os valores do principal e multa de ofício que permaneceram exigidos totalizaram R$ 39.996,34 (R$ 22.855,05 + R$ 17.141,29). A diferença entre valores autuados e recolhidos corresponde ao valor exonerado, de principal (Cofins) e multa de Ofício que resulta em R$ 1.027.465,34 (R$ 1.067.461,68 – R$ 39.996,34). Os valores exonerados não atingem o valor de alçada estipulado em R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) no art. 1º da Portaria MF nº 63, de 10/02/2017: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Assim, com supedâneo na Súmula CARF nº 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.", o recurso de ofício não deve ser conhecido. Fl. 1594DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-006.191 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 18471.002646/2002-11 Conclusão Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso de ofício. (assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira Fl. 1595DF CARF MF

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Numero do processo: 10715.726394/2013-50
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA NOVA DECISÃO. Há de ser decretada a nulidade de decisão recorrida por preterição do direito de defesa do contribuinte, quando esta possuir vício de motivação, tendo deixado de analisar fundamentos específicos e peculiares ao presente caso, essenciais à solução da contenda (art. 59 do Decreto nº 70.235/1972).
Numero da decisão: 3003-000.704
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar provimento parcial, para decretar a nulidade do acórdão recorrido, determinando, por consequência, que os autos retornem à primeira instância de julgamento, para que seja proferida nova decisão. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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conteudo_txt : Metadados => date: 2019-12-03T19:25:12Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: pdfsam-console (Ver. 2.3.0e); access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2019-12-03T19:25:12Z; Last-Modified: 2019-12-03T19:25:12Z; dcterms:modified: 2019-12-03T19:25:12Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-12-03T19:25:12Z; pdf:docinfo:creator_tool: pdfsam-console (Ver. 2.3.0e); access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-12-03T19:25:12Z; meta:save-date: 2019-12-03T19:25:12Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-12-03T19:25:12Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2019-12-03T19:25:12Z; created: 2019-12-03T19:25:12Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2019-12-03T19:25:12Z; pdf:charsPerPage: 2360; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-12-03T19:25:12Z | Conteúdo => SS33--TTEE0033 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 10715.726394/2013-50 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 3003-000.704 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Turma Extraordinária SSeessssããoo ddee 12 de novembro de 2019 RReeccoorrrreennttee EXPEDITORS INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA NOVA DECISÃO. Há de ser decretada a nulidade de decisão recorrida por preterição do direito de defesa do contribuinte, quando esta possuir vício de motivação, tendo deixado de analisar fundamentos específicos e peculiares ao presente caso, essenciais à solução da contenda (art. 59 do Decreto nº 70.235/1972). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar provimento parcial, para decretar a nulidade do acórdão recorrido, determinando, por consequência, que os autos retornem à primeira instância de julgamento, para que seja proferida nova decisão. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antonio Borges, Vinícius Guimarães, Márcio Robson Costa e Muller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que narra bem os fatos, em razão do princípio da economia processual: O presente processo trata de auto de infração por registro extemporâneo de conhecimento de carga. Argúi a fiscalização que a contribuinte autuada procedeu intempestivamente à desconsolidação da carga do respectivo conhecimento. A desconsolidação foi efetuada intempestivamente, eis que é o momento da atracação o limite para a prestação da informação da desconsolidação. Intimada, ingressou a contribuinte com a impugnação, alegando em síntese que: a) o auto de infração é nulo por infringir os artigos 9º e 10º do Decreto nº 70.235/1972, bem como o artigo 142 do CTN, cumulando-se fatos distintos no mesmo auto de infração; AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 72 63 94 /2 01 3- 50 Fl. 142DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.704 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.726394/2013-50 b) houve denúncia espontânea da infração; c) não há responsabilidade do agente de cargas, pois as informações e acesso ao MANTRA são privativas do transportador; d) requer que a autoridade julgadora identifique no procedimento o número do CPF e identificação do responsável pela prestação de informações intempestivas na data e horário em que prestada; a razão social e endereço da empresa a que vinculado o respectivo CPF e acesso ao Siscomex e informe se o CPF do responsável encontra-se vinculado no Siscomex da impugnante. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (RJ) julgou improcedente a impugnação nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Deixa de se declarar a nulidade do auto de infração quando sua confecção encontra-se perfeita e dentro das exigências legais, mormente havendo na espécie obediência ao devido processo legal e inexistindo qualquer prejuízo ao sujeito passivo que tenha o condão de macular sua defesa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2010 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REGISTRO DOS DADOS DE EMBARQUE NO SISCOMEX. No caso de transporte aéreo, constatado que o registro, no Siscomex, dos dados pertinentes ao embarque de mercadorias se deu após decorrido o prazo regulamentar, é devida a multa por falta do respectivo registro, aplicada sobre cada viagem. AGENTE DE CARGA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PRESTAR INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE. O agente de carga submete-se às regras da IN RFB nº 800/2007, pois é expressamente incluído entre as espécies de transportador ali definidas, devendo o significado do termo transportador ser compreendido levando em consideração o contexto em que ele foi empregado. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual alega nulidade do acórdão recorrido, ausência de responsabilidade do agente de cargas, nulidade do auto de infração e incidência de denúncia espontânea. É o Relatório. Fl. 143DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.704 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.726394/2013-50 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, inclusive quanto à competência das Turmas Extraordinárias, portanto dele toma-se conhecimento. No presente caso foi lavrado Auto de Infração para cobrança da multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pela Lei n° 10.833/2003, abaixo transcrita, haja vista o descumprimento da obrigação acessória disposta na IN SRF no. 102/94: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ir empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga. (Grifado) A IN SRF n° 102/94, norma complementar que trata dos procedimentos de controle aduaneiro de carga aérea procedente do exterior e de carga em trânsito pelo território aduaneiro, assim dispunha em seu art. 4º: Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: I - da identificação de cada carga e do veículo; II - do tratamento imediato a ser dado à carga no aeroporto de chegada; III - da localização da carga, quando for o caso, no aeroporto de chegada; IV - do recinto alfandegado, no caso de armazenamento de carga; e V - da indicação, quando for o caso, de que se trata de embarque total, parcial ou final. § 1º As informações sobre carga procedente do exterior serão apresentadas à unidade local da SRF que jurisdiciona o local de desembarque da carga. § 2º As informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo transportador dependerão de validação pelo AFTN, exceto nos casos de que tratam o parágrafo seguinte e o art. 8º. § 3º As informações sobre carga poderão ser complementadas através de terminal de computador ligado ao Sistema: § 3º Os dados sobre carga já informada poderão ser complementadas através de terminal de computador ligado ao Sistema: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1479, de 07 de julho de 2014) I - até o registro de chegada do veículo transportador, nos casos em que tenham sido prestadas mediante transferência direta de arquivos de dados; e II - até duas horas após o registro de chegada do veículo, nos casos em que tenham sido prestadas através de terminal de computador. § 4º Nos casos de embarque parcial, sua totalização deverá ocorrer dentro de quinze dias seguintes ao da chegada do primeiro embarque. (Grifado) Fl. 144DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.704 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.726394/2013-50 O art. 4º da norma complementar retrocitada estabelece que a carga procedente do exterior deverá ser informada, no MANTRA, que é o sistema de controle informatizado de cargas, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador e os seus incisos de I a V de que forma deverá ser registrada. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal que integra o presente Auto de Infração (fls. 02/07), a conduta que motivou a imputação da multa em apreço foi a prestação da informação a destempo, no Siscomex Mantra, dos dados relativos aos Conhecimentos Aéreos HAWB listados abaixo, conforme explicitado no trecho que segue transcrito: No caso em tela, a informação fora prestada pela recorrente fora do prazo estabelecido no citado preceito normativo, caracterizando a conduta infracionária em apreço. Apresentadas essas breves considerações, passa-se a analisar as razões de defesa suscitadas pela recorrente. Conforme relatado, os pontos contestados no presente recurso cingem-se aos seguintes: nulidade do acórdão recorrido, ausência de responsabilidade do agente de cargas, nulidade do auto de infração e incidência de denúncia espontânea. Em relação à preliminar de nulidade do acórdão recorrido, alega a recorrente que a decisão recorrida não se manifestou sobre questões relevantes abordadas na impugnação, quais sejam, ausência de responsabilidade e prova. Fl. 145DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.704 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.726394/2013-50 Assim se refere a recorrente na impugnação: "O fato é que à Impugnante não podem ser carreados estes ônus, até porque o agente de carga não tem perfil de acesso ao MANTRA para a prestação de tais informações. Referida informação, ressalte-se, por força da Instrução Normativa n° 102, de 20 de novembro de 1.994, é de responsabilidade da cia. aérea, e, em assim sendo, a infração deveria ser dirigida à mesma, responsável pela inserção de informação incorreta no sistema MANTRA - DESCONSOILIDAÇÂO DE CARGA e não ao agente de cargas. " Quanto aos argumentos da impugnação, foram respondidos pela primeira instância nos seguintes termos: Da Ilegitimidade Passiva No que argumentado com pertinência à preliminar de ilegitimidade passiva, tal deve ser afastada. A matéria é, com clareza, dirimida pelo artigo 5º. da Instrução Normativa RFB no. 800/2007, cujo teor abaixo se traslada, após a também relevante apreciação da letra dos artigos 3º. e 4º. da mesma norma: Seção II Da Representação do Transportador Art. 3º O consolidador estrangeiro é representado no País por agente de carga. Parágrafo único. O consolidador estrangeiro é também chamado de Non- Vessel Operating Common Carrier (NVOCC). Art. 4º A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1º Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2º A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. § 3º Um transportador poderá ser representado por mais de uma agência de navegação, a qual poderá representar mais de um transportador. Art. 5º As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. É de observar-se que o artigo 5º, acima transcrito, não outorga ensejo a dúvidas acerca da obrigatoriedade não apenas do transportador, mas também de seus representantes (dentre os quais o agente marítimo), prestarem as devidas informações à RFB. Ainda vale transcrever o artigo 6º e o artigo 45 do mesmo diploma: Art. 6º O transportador deverá prestar à RFB informações sobre o veículo e as cargas nacional, estrangeira e de passagem nele transportadas, para cada escala da embarcação em porto alfandegado. (...)Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei nº 10.833, de 2003, pela não prestação das informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa. § 1º Configura-se também prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador na informação dos manifestos e CE entre o prazo mínimo estabelecido nesta Instrução Normativa, observadas as rotas e prazos de exceção, e a atracação da embarcação. Fl. 146DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-000.704 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.726394/2013-50 § 2º Não configuram prestação de informação fora do prazo as solicitações de retificação registradas no sistema até sete dias após o embarque, no caso dos manifestos e CE relativos a cargas destinadas a exportação, associados ou vinculados a LCE ou BCE.” (grifos não são do original) Tendo em vista que todas as disposições da Instrução Normativa nº 800, de 2007, acerca do transportador abrangem a agência marítima representante, conclui-se que também é obrigação desta última prestar informações à Secretaria da Receita Federal do Brasil sobre veículo e carga na forma, prazo e condições estabelecidos, sob pena de incorrer nas infrações previstas no art. 107, inciso IV, alíneas “e” ou “f”, do Decreto-Lei nº 37, de 1966, conforme o caso. A rigor, a impugnante não nega que, na condição de agente marítimo, representa o transportador estrangeiro, inclusive emitindo conhecimentos de embarque e, fazendo-lhe as vezes, informando no sistema informatizado competente os dados relativos à mercadoria exportada. O representante, no País, do transportador estrangeiro, como é o caso da impugnante, é inclusive expressamente designado responsável solidário pelo pagamento do imposto de importação nos casos em que se opera a transferência de responsabilidade pelo pagamento desse imposto, nos termos do inciso II do parágrafo único do art. 32 do Decreto-Lei n.º 37, de 1966, com redação dada pela Medida Provisória n.º 2.158-35, de 2001. Da mesma forma, a responsabilidade de quem representa o transportador, desincumbindo-se do cumprimento das obrigações acessórias que lhe são próprias, é expressa nos termos do inciso I do art. 95 do mesmo diploma legal, já que respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para a sua prática, conforme reproduzido abaixo: “Art.95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie;” Com efeito, não bastasse o fato de o preceito legal veiculado pelo inciso I do art. 95, transcrito acima, não emprestar relevo à forma pela qual o agente infrator concorre para a prática da infração, tampouco o fato de ser mandatário do transportador estrangeiro socorre a impugnante, eis que o agente marítimo tem o dever de lealdade para com o seu representado, o que significa abster-se de praticar quantos atos, comissivos ou omissivos, possam prejudicá-los. Neste contexto, os atos praticados no exercício regular do mandato, a toda evidência, não incluem aqueles praticados com infração à lei, caso em que, a responsabilidade é até pessoal ao agente infrator, por força do disposto no inciso II do art. 135 do Código Tributário Nacional, abaixo reproduzido: Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...)II - os mandatários, prepostos e empregados; Dessa forma, está demonstrada a responsabilidade da agência marítima por eventuais infrações decorrentes da não apresentação de informações sobre veículo ou carga nos termos definidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007. Fl. 147DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-000.704 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.726394/2013-50 Portanto, impossível excluir a responsabilidade da interessada em face da alegada dependência que possa ter, junto a terceiras pessoas, para o cumprimento da obrigação. Em sendo assim, argumentos sustentados em dependência de informações de terceiras pessoas, ainda que essas sejam intervenientes na operação em cujo âmbito a obrigação tem que ser cumprida, não têm condão com força bastante para afastar a sua responsabilidade. A infração está plenamente caracterizada na conduta realizada pela interessada, havia prazo certo para apor no sistema a informação. A interessada deixou de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. E mais: O representante, no País, do transportador estrangeiro, como é o caso da impugnante, é expressamente designado responsável solidário pelo pagamento do imposto de importação nos casos em que se opera a transferência de responsabilidade pelo pagamento desse imposto, nos termos do inciso II do parágrafo único do art. 32 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, com redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988. Da mesma forma, a responsabilidade de quem representa o transportador é expressa nos termos do inciso I do art. 95 do mesmo diploma legal, como antes dito. Art. 32. É responsável pelo imposto: I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; II - o depositário, assim considerada qualquer pessoa incumbida da custódia de mercadoria sob controle aduaneiro. Parágrafo único. É responsável solidário: a) o adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do imposto; b) o representante, no País, do transportador estrangeiro.(grifei) Art. 95. Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; ... (destaquei). Afastada, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva do ora impugnante, por se constituir em agente marítimo, representante do transportador, o qual é abrangido nas referência feitas a este. Devendo ser tampouco acolhido o pedido de informações sobre dados da interessada em relação aos sistemas informatizados da RFB, por serem irrelevantes ao deslinde da lide, em face do acima exposto. Nota-se, portanto, que há uma clara dissonância entre o efetivo conteúdo da impugnação apresentada e a narração constante do acórdão recorrido. Em decorrência desta dissonância, o acórdão recorrido deixou consignado que não acolheria a preliminar de ilegitimidade passiva aduzida pelo contribuinte, por se constituir em agente marítimo, representante do transportador, com referencias à Instrução Normativa RFB no. 800/2007, que dispõe sobre o controle aduaneiro informatizado da movimentação de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados, ou seja basicamente no transporte marítimo e não no transporte aéreo, como no caso, que é regulado pela IN SRF n° 102/94, norma complementar que trata dos procedimentos de controle aduaneiro de carga aérea procedente do exterior e de carga em trânsito pelo território aduaneiro. Fl. 148DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-000.704 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10715.726394/2013-50 Em nenhum momento abordou as alegações da recorrente de que no caso o agente de carga não tem perfil de acesso ao MANTRA para a prestação de tais informações e de que, por força da Instrução Normativa n° 102, de 20 de novembro de 1.994, a responsabilidade seria da cia. Aérea e não do agente de cargas, e, em assim sendo, a infração deveria ser dirigida à mesma, responsável pela inserção de informação incorreta no sistema MANTRA - DESCONSOLIDAÇÂO DE CARGA. Assim, verifica-se que o acórdão recorrido, além de ter tratado de situação não relacionada à presente contenda, deixou de discorrer sobre tópicos específicos constantes da impugnação apresentada, quais sejam: a ausência de responsabilidade do agente de cargas por impossibilidade técnica de acesso ao sistema Mantra, sendo a prestação de informações privativa do transportador, nos termos do art. 8o, § 23o, IN RFB n. 102/94, retirando sua responsabilidade pela prestação da informação em atraso (excludente de responsabilidade) e o pedido de diligência para a identificação do responsável pela inserção das informações no sistema, a fim de informar a quem o CPF que prestou tais informações encontra-se vinculado no SISCOMEX - módulo MANTRA, o que poderia acarretar a nulidade do auto de infração por identificação incorreta do sujeito passivo. Sendo assim, não resta dúvidas que o acórdão recorrido trouxe em seus fundamentos razões que não estão relacionadas à presente contenda, levando à compreensão de que o caso não fora analisado com o devido cuidado pelos Julgadores naquela oportunidade. Ou seja, verifica-se que a DRJ, de fato, julgou a presente contenda de forma genérica, sem que tivesse feito qualquer consideração acerca das particularidades alegadas pelo contribuinte neste caso concreto e da referida documentação anexada aos autos. No meu entender, portanto, a decisão recorrida reveste-se de vício intransponível de motivação, apta a configurar a preterição do direito de defesa do contribuinte, nos moldes do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, in verbis: Art. 59 São nulos: I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II_- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição Assim, além de ter incluído argumentos não levantados pelo contribuinte em sua impugnação administrativa, deixou de analisar fundamentos específicos e peculiares ao presente caso, essenciais à solução da contenda. Desta forma, em virtude de todos os motivos apresentados e dos fatos presentes no caso concreto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário, para fins de, acolhendo a preliminar suscitada, decretar a nulidade do acórdão recorrido, determinando, por consequência, que os autos retornem àquela instância de julgamento, para que seja proferida nova decisão, em que sejam analisados todos os argumentos constantes da impugnação administrativa apresentada. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 149DF CARF MF

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