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Numero do processo: 16682.720978/2012-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 24 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri May 16 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3402-000.661
Decisão: RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto.
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Mônica Elisa de Lima, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Luis Carlos Shimoyama (Suplente).
RELATÓRIO
Como forma de elucidar os fatos ocorridos, colaciono o relatório do Acórdão vergastado:
Em decorrência de ação fiscal levada a efeito pela Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes no Rio de Janeiro DEMAC/RJ, foi lavrado contra a Interessada o auto de infração de fls. 4919/4927, relativo ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários IOF, por meio do qual está sendo exigido o crédito tributário abaixo discriminado:
IOF Crédito ( R$ 177.812.292,44
Multa de ofício (75%) ( R$ 133.359.219,37
Juros de mora (calculados até 31/10/2012) ( R$ 76.675.231,36
TOTAL ( R$ 387.846.743,17
2. Os fatos que motivaram a autuação encontram-se descritos no Termo de Verificação Fiscal TVF de fls. 4899/4918, abaixo reproduzido:
1 Do Contribuinte
A instituição aqui fiscalizada, conforme disposto no parágrafo primeiro do seu Estatuto, é uma Sociedade Anônima, subsidiária da Petróleo Brasileiro S/A Petrobrás, regida pela legislação relativa às sociedades anônimas e pelo seu Estatuto (Anexo 29) [fls. 4872/4873]. O objeto da companhia encontra-se discriminado em dez incisos do artigo terceiro do seu Estatuto.
2 Da Origem da Ação Fiscal
A presente ação fiscal, respaldada pelo MPF 071852012.001613, originou-se em decorrência de Inferência Fiscal elaborada por nosso setor de programação (Demac/RJO/Sepac), baseada em trabalhos de seleção interna e nas informações prestadas pelo contribuinte nas DCTF relativas ao ano calendário de 2008 e na DIPJ do mesmo período.
As DCTF do período demonstram um total de IOF confessado no montante de R$ 975.630,76 (Anexo 30) [fls. 4874/4878]. Considerando-se o porte da empresa e, ainda, somado ao fato de que a partir do ano de 2008 há um adicional de 0,38% incidindo sobre o IOF, esse valor indicaria insuficiência de recolhimento deste tributo.
Além disso, o presente procedimento de fiscalização é também fulcrado no MPF 0718500201100594, oriundo da Inferência n° 405/2010 que tratou da apuração do IOF devido pela fiscalizada no ano base de 2007. O referido procedimento apurou que a empresa praticava centenas de empréstimos com postos de gasolina de sua bandeira e em inúmeros casos não apurou o IOF devido e, também, mantinha um sistema de conta corrente com a sua matriz (Petrobrás S/A) disponibilizando a essa última, elevadas somas de numerário que configuravam a prática de mútuo sem qualquer recolhimento do IOF. Os lançamentos correspondentes àquela auditoria foram constituídos através do processo de n° 16682721156/2011-05.
3 Da Legislação Aplicável
O Imposto sobre Operações Financeiras IOF incide sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, conforme previsão contida no inciso V do art. 153 da Constituição Federal de 1988. Trata-se, pois, de competência tributária atribuída à União e de natureza predominantemente extrafiscal.
O fato gerador e a base de cálculo do referido tributo estão claramente definidos respectivamente nos artigos 63 e 64 do Código Tributário Nacional.
Por sua vez, a Lei nº 9.779/1999, que alterou a legislação do IOF, dentre outras, determina, em seu art. 13, a incidência do tributo sobre as operações de mútuo de recursos financeiros.
O Decreto nº 6.306/2007 regulamentou o imposto à época da ocorrência dos fatos geradores.
4 Da Auditoria
O Termo de Início de Fiscalização foi recebido em mãos na data de 14/02/2012 (Anexo 01)[fls. 03/04]. Nele solicitamos os seguintes documentos: Cópia do Estatuto da empresa; Ata de assembléia nomeando a atual diretoria da empresa; Planilhas de apuração decendial dos IOF que redundaram nos montantes confessados em DCTF; Listagem de todos os contratos de empréstimos que a fiscalizada celebrou durante o ano de 2008; Lançamentos da conta n° 1204200003 Aplicações Sistema País referentes ao ano base de 2008; Lançamentos referentes à conta 2202200003 Caixa Único da Empresa referente ao ano base de 2008 e Cópia do Balanço Patrimonial.
Há que se esclarecer que a documentação solicitada neste Termo de Início (itens 3 a 6) já foi dirigida específica e objetivamente em virtude de determinadas situações e procedimentos adotados pela fiscalizada e que se tornaram de conhecimento desta fiscalização no decorrer do retrocitado trabalho de fiscalização do IOF do ano base de 2007.
As solicitações referentes aos itens 5 e 6 do Termo de Início são oriundas daquele trabalho e ali nos foi esclarecido pela fiscalizada que ela mantinha um sistema de conta corrente com a Petrobrás em que ela envia constantemente a essa última, recursos em dinheiro. Os lançamentos contábeis referentes a essas operações de crédito ocorrem através da conta 2202200003 (item 6 do Termo de Início) e tal conta possui o seguinte significado no plano de contas das empresas: "Conta destinada para registro das operações relacionadas às movimentações denominadas Caixa Único entre empresas". Esta conta de caixa único possui milhares de registros mensais que discriminam dezenas de remessas por parte da BR à Petrobrás no decorrer dos meses e, também, remessa dos seus saldos positivos, a cada final de mês. Todos esses registros dessa conta, durante o ano de 2008, nos foram repassados em meio digital no formato excel e encontram-se no Anexo 02 [fls. 0005/4042].
Note-se que nos meses de setembro e novembro de 2008 os saldos acumulados finais da referida conta foram negativos e, dessa forma, não houve crédito transferido à Petrobrás.
Entretanto, embora o saldo final do conta corrente tenha sido negativo, durante esses dois períodos, foram inúmeros os repasses efetuados a esse conta corrente.
Com relação aos lançamentos da conta n° 1204200003 Aplicações Sistema País (Item 5 do Termo de Início) trata-se de rubrica em que são registradas apenas as transferências de numerário a cada fim de mês à Petrobrás S/A e seus lançamentos referentes ao ano base de 2008 estão no Anexo 03 [fl. 4043].
Outro assunto apurado no trabalho anterior refere-se a contratos financeiros celebrados com os postos de gasolina. A BR Distribuidora celebra centenas de contratos de empréstimos com postos de gasolina em todo o país e há que serem analisados quanto à possibilidade de incidência do IOF. Nesse sentido, no item 4 do Termo de Início, solicitamos a listagem de todos esses contratos e a listagem que nos foi enviada em resposta, via meio magnético, denota que há aproximadamente 1.300 contratos celebrados no ano base de 2008 e que eles são qualificados basicamente como absorvíveis e ressarcíveis (Anexo 04) [fls. 4044/4078].
No tocante ao item 3 do Termo de Início, no qual solicitamos a apresentação de planilhas que discriminem/esclareçam de que forma a fiscalizada apurou os montantes de IOF confessados em DCTF, o material apresentado não foi nada esclarecedor.
Aos 03/04/2012, a fiscalizada recebeu o Termo de Intimação II (Anexo 05) [fls. 4079/4080], via "AR" (Anexo 06) [fl. 4081] no qual solicitamos, novamente, a apresentação de quadro resumo dispondo quais os contratos que foram tributados por decêndio e, também, as planilhas decendiais de apuração do IOF confessadas em DCTF. Desta feita a documentação nos foi apresentada a contento. Foi nos fornecido um quadro resumo do IOF decendial (Anexo 07) [fl. 4082] e, também, as planilhas detalhadas de apuração do IOF mencionando cada contrato tributado (Anexo 08) [fls. 4083/4098]. Da análise do Anexo 07 [fl. 4082] verificamos que os montantes apurados pela fiscalizada, em quase todos os decêndios do ano, são maiores do que aqueles confessados nas DCTF, ou seja, o IOF foi confessado a menor. Essas diferenças, facilmente visualizadas no supracitado quadro resumo serão alvo de lançamento no presente trabalho.
A fim de verificar a tributação do IOF no tocante aos inúmeros contratos de empréstimos efetuados com os postos de gasolina, concatenamos os dados dispostos no Anexo 4 com a planilha de apurações decendiais cujos valores de IOF foram confessados em DCTF (Anexo 08) [fls. 4083/4098] e verificamos que inúmeros contratos, a princípio, não foram tributados (Anexo 9) [fls. 4099/4133]. Todos os contratos tributados pela fiscalizada são da espécie ressarcível.
Extraindo os contratos tributados da relação total de contratos obtemos assim a planilha de contratos não tributados em IOF no ano base de 2008 (Anexo 10) [fls. 4134/4161]. Nesse rol de não tributados visualizamos contratos absorvíveis e ressarcíveis. Segregamos tais contratos em planilhas específicas para cada espécie (Anexos 11 e 12, respectivamente) [fls. 4162/4187 e fls. 4188/4190].
No intuito de verificar o porquê de os contratos absorvíveis não terem sido alvo do IOF por parte da fiscalizada, elaboramos o Termo de Intimação III (Anexo 13) [fls. 4191/4194] que solicita cópias de aproximadamente 70 (setenta) contratos absorvíveis para que pudessem ser devidamente analisados (Anexo 14) [fls. 4195/4196]. Essa amostragem equivale a aproximadamente 40% dos montantes transacionados. As cópias desses contratos encontram-se no Anexo 15 [fls. 4488/4521].
Da análise de tais contratos absorvíveis nota-se que a fiscalizada não tributa os contratos absorvíveis firmados com postos de gasolina haja vista eles se referirem a empréstimos celebrados sem a contrapartida de seu pagamento, mas sim, vinculados a metas e contrapartidas de compromisso de aquisição de produtos fornecidos pela BR Distribuidora, em quantidades preestabelecidas de comum acordo.
Em verdade são uma espécie de prêmio e/ou estímulo àqueles que apresentam desempenho considerado excepcional. A fiscalizada trata estes contratos como de antecipação de bonificação por performance em vendas. Não existindo uma contrapartida de pagamento por parte dos postos não há que se encará-los como mútuo financeiro. A amostragem de contratos analisada foi plenamente conclusiva. Não há mais o que se tratar acerca desses contratos no que tange à sua tributação.
Na seqüência da auditoria, passamos à verificação dos contratos do tipo ressarcível no sentido de saber o porquê de alguns desses contratos não terem sido alvo do IOF por parte da fiscalizada. Assim sendo, elaboramos o Termo de Intimação IV (Anexo 16) [fls. 4536/4537] que solicita cópias de todos os contratos ressarcíveis não tributados para que pudessem ser devidamente analisados (Anexo 17) [fls. 4538/4540]. As cópias dos contratos ressarcíveis não tributados que nos foram fornecidas em resposta encontram-se no Anexo 18 [fls. 4541/4829].
Da leitura de todos os contratos inferimos que alguns não se tratavam de mútuos mas sim, contratos de compra e venda de imóveis.
Segregando tais contratos do rol analisado, resta-nos então a listagem do Anexo 19 [fls. 4830/4831] que discrimina uma série de contratos ressarcíveis que deveriam ter sido tributados, mas, simplesmente, não o foram. Esses contratos, todos qualificados como mútuo pela fiscalizada, serão, portanto, alvo de lançamento de ofício.
Aos 17/07/2012 a fiscalizada recebeu, em mãos, o Termo de Intimação V no qual solicitamos a validação no Sistema SVA de todos os arquivos magnéticos que nos foram apresentados em resposta aos Termos de Intimação até então apresentados (Anexo 20) [fls. 4832/4833]
As validações encontram-se acostadas ao Anexo 21 [fls. 4834/4844].
Enviamos à fiscalizada o Termo de Intimação VI (Anexo 22) [fls. 4845/4846], recebido via "AR" na data de 02/10/2012 (Anexo 23) [fl. 4847].
O referido Termo visa ao esclarecimento de quatro históricos de transferências ocorridas na conta 220200003.
A resposta da fiscalizada (Anexo 24) [fl. 4848] dispõe que os históricos se referem a transferências a título de adiantamentos da fiscalizada para a Petrobrás operadas através de contas no Banco do Brasil; Banrisul; Bradesco e Santander.
Conclusão da auditoria.
Das informações que nos foram prestadas, embasadas em arquivos digitais do contribuinte, revelaram-se três procedimentos diferentes que redundaram no não recolhimento de IOF.
1 - A fiscalizada celebra operações de remessa de dinheiro com a Petrobrás através de um sistema de conta corrente de caixa único. Trata-se de grandes remessas de numerário que vão e retornam mantendo assim um conta corrente que nada mais é do que um crédito rotativo sem definição do seu valor principal;
2 A fiscalizada celebrou durante o ano de 2008, inúmeros contratos com postos de gasolina em toda a extensão territorial do país. Tais contratos de empréstimo são considerados absorvíveis pelo fato de serem uma bonificação de atingimento de metas preestabelecidas e são considerados ressarcíveis quando a empresa recebe de volta o numerário dado em empréstimo em forma de mútuo. Os contratos ressarcíveis são submetidos ao IOF enquanto que os absorvíveis, não são geradores de IOF por não serem mútuos. Entretanto, como já explicado anteriormente, localizamos inúmeros contratos ressarcíveis que não tiveram retenção de IOF por parte da fiscalizada;
3 - A própria fiscalizada ao nos apresentar suas bases de cálculo do IOF confessado em suas DCTF nos informou que apurou a menor esse tributo em diversos decêndios.
Dos três itens acima, procederemos à apuração do IOF devido nos dois primeiros. Quanto ao terceiro item, visto que já foram apuradas diferenças pelo próprio contribuinte, lançaremos os valores por ele indicados haja vista os valores por ele apurados estarem compatíveis com a legislação vigente.
5 Da Apuração dos Tributos Devidos
5.1 IOF Devido nas Operações de Conta Corrente com a PETROBRÁS:
Conforme explicado anteriormente, os lançamentos da conta 2202200003 denotam que a BR Distribuidora e a Petrobrás operam um conta corrente do tipo em que a primeira faz aportes em dinheiro diversas vezes ao mês e a segunda repõe milhares de aportes na mesma conta.
Da análise dessa conta corrente mensal (Anexo 02) [fls. 0005/4042], notamos que, além dos inúmeros repasses efetuados pela BR Distribuidora ao longo de cada mês, o saldo positivo dessa conta, apurado no último dia do mês, é, também, totalmente transferido a esse caixa único no primeiro dia do mês subseqüente. Essas transferências são exatamente os valores discriminados nos lançamentos da conta do razão de n° 1204200003 (Anexo 03) [fl. 4043].
Apenas nos meses de setembro e novembro de 2008 é que, em virtude de o saldo deste conta corrente no fim do mês ser negativo, não houve repasses por parte da BR Distribuidora ao conta corrente com a Petrobrás. Frise-se aqui que embora não tenha havido o repasse do acumulado ao fim dos citados meses, houve inúmeros repasses no transcurso desses meses.
Os inúmeros repasses efetuados no decorrer de cada mês foram segregados da movimentação da conta 2202200003 e reunidos na planilha do Anexo 25 [fls. 4849/4865].
A situação da conta n° 2202200003 denota um caso típico de mútuo na modalidade conta corrente em que os seus saldos acumulados mensais nada mais são do que a base de cálculo do IOF disposta em Lei e, cada um dos repasses efetuados ao longo dos meses é a base de cálculo do IOF adicional, que passou a ser previsto no Decreto 6.339 de 03 de janeiro de 2008.
Essas vultosas quantias repassadas à Petrobrás não possuem quaisquer contratos de compra de combustível a ele vinculados ou correspondentes a volumes específicos de combustível e/ou valores pré-ajustados, ou seja, o que existe é um aporte financeiro indiscriminado por parte da BR Distribuidora à sua controladora e esta, por sua vez, remete valores referentes, em sua grande maioria, a título de combustíveis. Esses repasses, ocorrendo independentemente dos preços dos combustíveis ou de qualquer transação específica, vão diminuindo o saldo da conta até que novos aportes sejam novamente efetuados pela fiscalizada.
Não há sombra de dúvida de que esses aportes mensais de numerário denotam um mútuo efetuado junto à controladora e são, sem dúvida, fato gerador do IOF. O título da conta n° 2202200003 no plano de contas da empresa por si só expressa claramente a natureza das operações nela registradas, ou seja, "caixa único entre as empresas".
Na configuração do mútuo do presente caso há que se deixar clara a existência de efetivas operações de crédito que possuem sentido econômico e a vontade da BR Distribuidora de entregar ou colocar à disposição da Petrobrás vultosas quantias para obtê-los de volta em período futuro sem qualquer contrapartida pactuada/contratada.
Ressalte-se ainda que esses recursos são colocados à disposição da controladora para sua total e efetiva fruição sem quaisquer restrições e essa é mais outra característica do mútuo financeiro.
Em consonância com toda a situação apurada, o balanço da empresa, em suas Notas Explicativas (item 8.1 Ativo não Circulante) demonstra de forma cristalina que as transferências tratam-se de movimentações financeiras pactuadas com a Petrobrás e discrimina o montante exato de R$ 132.302 milhões como "contas a receber por operações de mútuo" (Anexo 26) [fl. 4866].
Abaixo transcrevemos essa parte do balanço do ano base de 2008 demonstrando que ambas as empresas caracterizam as operações praticadas como mútuo:
Ativo Circulante Ativo não circulante
Contas a receber (Vendas) Contas a receber (mútuo) Total do Ativo
Petrobrás R$ 177.995 R$ 132.302 R$ 310.297
O montante de contas a receber por operações de mútuo acima disposto (no Ativo não Circulante) é exatamente o montante que está contabilizado na conta 2202200003 no último dia do mês de dezembro a ser transferido no primeiro dia de janeiro de 2009 para dar seqüência ao conta corrente financeiro estabelecido entre as duas empresas. O valor exato dessa transferência é o de R$ 132.302.271,00 (vide Anexo 02 lançamentos de dezembro) [fl. 4042].
Conforme DCTF da BR Distribuidora, nenhuma dessas transferências jamais foi tributada até hoje e essas operações já são feitas há mais de vinte anos. Essa informação já nos havia sido prestada no trabalho de apuração do IOF de 2007 (Anexo 27) [fls. 4867/4868].
O Regulamento do IOF vigente é o Decreto n° 6.306 de 14/12/2007 e o Regulamento anterior a esse último é o Decreto n° 4.494 de 2002. Estes dois Decretos reproduziram a regra estabelecida no antepenúltimo regulamento do IOF que era tratado no Decreto n° 2.219 de 1997 que definia a metodologia de apuração desse imposto (bases de cálculo; alíquota e fato gerador).
O Decreto nº 4.494, de 2002 e seu revogador, o Decreto n° 6.306 de 14/12/2007 resumem em seu inciso I do artigo 7º, os tipos de operações de crédito/empréstimos: crédito rotativo e crédito fixo.
Duas características preponderantes devem estar associadas para que se possa fazer distinção entre os dois tipos de crédito: continuidade das operações de empréstimo e data da cobrança do imposto.
Nas operações de crédito rotativo aqui observadas, ocorrem concessões de empréstimos e amortizações de forma contínua, pois não há valor de principal dos empréstimos e prazos fixos previamente definidos. Deste modo, a base de cálculo do IOF é o saldo deixado à disposição de Petrobrás ao fim de cada mês, ou seja, o saldo acumulado apurado no último dia de cada mês e o imposto é apurado aplicando-se a esse saldo a alíquota de 0,0041% (inciso I do art. 7º dos Decretos 4.494 e 6.306).
(...)
Ainda na linha do presente caso, a partir do ano base de 2008, há ainda a incidência do IOF adicional à alíquota de 0,38% incidindo sobre os aportes financeiros efetuados ao longo dos meses. Tomando-se os montantes mensais aportados (Anexo 25) [fls. 4849/4865] chegamos aos totais mensais aportados e o respectivo IOF adicional.
Juntando-se os montantes de IOF e IOF adicional devidos, chegamos aos valores a serem lançados de ofício.
5.2 IOF Devido nas Operações de Empréstimos Realizadas com Postos de Combustíveis e Outras Empresas (Clientes):
Conforme já mencionado anteriormente, a fiscalizada nos apresentou uma listagem discriminando todos os contratos de empréstimo celebrados com inúmeros clientes no país, seus prazos, datas de celebração e seus montantes.
Desta listagem excluímos todos os contratos submetidos ao IOF por estarem confessados em DCTF; excluímos os contratos absorvíveis por não se configurarem em mútuos e excluímos os contratos ressarcíveis que também não são mútuos e chegamos à listagem do Anexo 19 [fls. 4830/4831] que mostra os contratos que não foram tributados. Eles serão, portanto, alvo de lançamento de ofício.
Elaboramos uma planilha que é segregada por decêndios em função da data de cadastramento/celebração destes contratos e apuramos o IOF devido. O cálculo é feito em função do seu prazo (numero de dias) e, aqueles com prazo superior a 365 dias, em vista da legislação vigente, tiveram sua tributação apurada à alíquota máxima de 1,5%.
Dessa forma, chegamos à planilha de apuração de IOF devido em cada contrato disposta no Anexo 28 [fls. 4869/4871]. Esta planilha é parte integrante do presente Termo de Verificação.
Note-se que os contratos encontram-se dispostos em ordem cronológica referente à sua data de celebração (data de cadastramento) e segregados por decêndios mensais. Cada contrato teve o IOF e o IOF adicional apurados que, somados, redundam nos valores globais decendiais.
5.3 IOF Devido em Virtude de Apuração Incorreta por Parte da Fiscalizada e Confessada a Menor em suas DCTF:
Ao responder nossos Termos de Intimação, a fiscalizada confessou ter apurado a menor o IOF de diversos contratos (Anexo 07) [fl. 4082], tais valores também serão lançados de ofício, conforme planilha abaixo:
(...)
6 Do Lançamento
Como resultado do procedimento de fiscalização, apurou-se, conforme relatado, a falta de recolhimento de IOF nas operações de mútuo de recursos financeiros realizadas pela fiscalizada. Impõe-se assim, o lançamento de ofício por meio de Auto de Infração.
Os montantes totais a serem lançados referentes às três irregularidades encontradas resumem-se na planilha abaixo:
(...)
Do total de documentos apresentados pela empresa no curso da fiscalização, procuramos juntar ao presente processo administrativo apenas aqueles diretamente relacionados com as infrações acima referidas e úteis ao entendimento da matéria tributável. Juntamos aos autos as transcrições dos arquivos magnéticos que nos foram enviados em virtude da enormidade de dados transacionados pela empresa.
A fiscalização ateve-se exclusivamente aos fatos descritos, ressalvando-se o direito da Fazenda Nacional de proceder a novos exames, em surgindo fatos novos de seu interesse que os justifiquem. Este Termo de Verificação Fiscal constitui parte integrante e inseparável do auto de infração. Da mesma forma, todas as planilhas de apuração das Bases de Cálculo do tributo.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em duas vias de igual forma e teor, assinado pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e pelo Contribuinte, que recebe, neste ato, uma das vias.
Inconformada com a autuação, de que tomou ciência em 29/10/2012, a Interessada apresentou, em 28/11/2012, a impugnação de fls. 4944/4971, instruída com os documentos de fls. 4972/5533, alegando o seguinte:
I Das operações com a Petróleo Brasileiro S/A PETROBRÁS
I.1) Dos Esclarecimentos Iniciais
A Impugnante foi autuada pela Receita Federal do Brasil pela falta de recolhimento do IOF decorrente de operações classificadas como "créditos com pessoas ligadas".
A Fiscalização alega que a Impugnante transferia elevadas quantias de numerário para a sua controladora Petróleo Brasileiro S/A PETROBRÁS através de um sistema de conta corrente, configurando tal procedimento uma modalidade de mútuo financeiro sob a forma de crédito rotativo, sem definição do seu valor principal.
Ocorre que a Fiscalização, em nenhum momento, comprovou a existência da posterior devolução do numerário pela PETROBRÁS (restituição de coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade). Pelo contrário: conforme será demonstrado abaixo, o Auditor Fiscal autuante deixa claro que a contrapartida sempre foi em forma de combustível.
Como se sabe, a PETROBRÁS fornece diversos produtos para a Impugnante. Embora sejam empresas ligadas, com uma relação de subsidiariedade societária de uma em relação à outra, a PETROBRÁS atua contratualmente como fornecedora da Impugnante, e esta como sua cliente, sendo tratada em igualdade de condições com as demais distribuidoras de combustíveis. Este fato pode ser comprovado pelo contrato anexo de compra e venda, que acoberta as aquisições de óleo diesel feitas pela Impugnante em 2008 (fls. 5022/5083). Conforme se observa na cláusula Décima Segunda do referido ajuste, há uma estimativa de comercialização, somente para o óleo diesel, da ordem de R$ 25 bilhões. O contrato referente à compra e venda de gasolina é semelhante, com valor estimado de R$ 13,2 bilhões (fls. 5084/5145).
Assim, entre a Impugnante e sua controladora, nunca houve transferências de valores que não fossem correspondentes a entregas de produtos. Muito embora seja até comum que as transferências de recursos entre empresas do mesmo grupo econômico seja motivada por dificuldades financeiras momentâneas, estas não foram as razões que justificaram as remessas de numerário da Impugnante para a PETROBRÁS.
A bem da verdade, não faz qualquer sentido imaginar que a Impugnante conceda empréstimos financeiros à PETROBRÁS, já que esta possui um desempenho econômico financeiro muito superior. Em 2008, por exemplo, o lucro líquido da Impugnante foi de R$ 1,289 bilhão (fl. 5147), enquanto que o da PETROBRÁS esteve num patamar de R$ 36,469 bilhões (fls. 5155/5156).
Quanto à afirmativa da Fiscalização de que a Impugnante teria realizado, ao longo do ano de 2008, aportes financeiros da ordem de R$ 46 bilhões, cabem alguns esclarecimentos. O referido montante representa cerca de 70% da Receita Operacional Bruta da empresa no exercício em questão. Se a Impugnante concedesse empréstimos dessa monta, simplesmente não teria caixa suficiente para honrar seus compromissos, inclusive para adquirir os produtos que comercializa. Não há nada que justifique a concessão de empréstimos de tão vultosa quantia, afinal a Impugnante não é uma instituição financeira, nem tampouco possui fluxo de caixa capaz de suportar tal volume de operações.
A utilização de uma "conta única", ressaltada pela Fiscalização, decorre do enorme volume de produtos negociados entre as empresas. Veja-se, a título de exemplo, a listagem dos depósitos efetuados pela Impugnante em janeiro de 2008 (fls. 5157/5161) e a relação das faturas relativas às aquisições de combustíveis no mês em questão (fls. 5186/5397). Confrontando-se esta listagem com o relatório relativo às operações financeiras realizadas junto à PETROBRÁS (fls. 5398/5406), observa-se que os fluxos de depósitos e de quitações de faturas é muito próximo, ou seja, em torno de R$ 4 bilhões. Considerando-se que esse valor corresponde à média mensal de compra de produtos, pode-se concluir que tal valor é compatível com o total dos aportes que a Fiscalização atribuiu à Impugnante, que foi de aproximadamente R$ 46 bilhões.
Assim, os valores depositados serviam para quitar as faturas do próprio dia, ou de dias seguintes, correspondentes às aquisições de produtos. Quando a Impugnante fazia o depósito na conta corrente da PETROBRÁS, estava quitando o arquivo de faturas do dia. Quando havia sobra de valor, a Impugnante adiantava pagamentos dos dias seguintes ou quitava débitos ainda não pagos.
Dessa forma, o saldo da "conta única" podia ser negativo ou positivo, de acordo com as necessidades e disponibilidades de produtos existentes nas empresas.
A operação funcionava da seguinte forma: as bases operacionais de combustíveis da Impugnante recebiam os produtos e lançavam as faturas no seu Sistema Geral de Contabilidade SAP/R3, para pagamento através da conta produto. Esta forma de pagamento (forma "P" conta produto) aparece indicada em todas as faturas lançadas para pagamento pelas bases. As faturas não eram quitadas via banco; eram, sim, compensadas contra os valores lançados na conta 2202200003. A contabilização das operações era feita da seguinte forma (cfr. demonstrativo, fls. 5407/5411):
ESQUEMA CONTÁBIL
Entrada do produto: Documento RE
Débito das Contas de Estoque
Débito das Contas de Impostos
Crédito da Conta Fornecedor PETROBRÁS
Pagamento do Fornecedor: Documentos ZT e ZS
Débito da Conta 2202200003 Aplicações Empresa do Sistema País
Crédito da Conta Fornecedor
Débito da Conta Fornecedor
Crédito da Conta Banco
Compensação feita pelo Sistema: Documento KX
Débito da Conta Fornecedor
Crédito da conta 2202200003 Aplicações Empresa do Sistema País
Ao final do mês, havendo saldo negativo na conta 2202200003, este saldo era transferido para a conta 1204200003.
Em síntese: não houve devolução, por parte da PETROBRÁS, dos valores depositados pela Impugnante na "conta única". Esta conta, na verdade, era utilizada para pagamento das aquisições de produtos. Conforme demonstrado, os aportes feitos pela Impugnante, ao longo do ano de 2008, foram inteiramente compatíveis com as compras de combustíveis efetuadas junto à sua controladora no mesmo período.
I.2) Da Inexistência de Mútuo de Recursos Financeiros
A Fiscalização afirmou, categoricamente, que as transferências realizadas pela Impugnante "configuram a modalidade de mútuo financeiro sob a forma de crédito rotativo que não apresenta montantes nem prazos definidos". Sendo assim, tipificou as operações no art. 13 da Lei 9.779/1999.
Ora, de acordo com a Lei n° 9.779/1999, não é qualquer operação de crédito realizada por empresa não financeira que fica sujeita à incidência do IOF, mas apenas os "mútuos de recursos financeiros".
Considerando-se que o Direito Tributário não pode alterar conceitos, institutos e definições do Direito Privado (art. 110 do CTN), o "mútuo de recursos financeiros" a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.799/1999 deve ser entendido nos exatos termos em que se encontra conceituado pelo Direito Civil.
Os arts. 586, 587 e 588 do Código Civil definem o contrato de mútuo como o empréstimo de bens fungíveis cujo domínio é transferido ao mutuário, que tem o dever de restituir ao mutuante coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
No presente caso, não ficou de modo nenhum comprovado que a PETROBRÁS devolveu dinheiro à Impugnante. A própria Fiscalização reconheceu que os valores retornavam em forma de notas fiscais referentes a compras de combustíveis.
Logo, se a PETROBRÁS devolveu à Impugnante coisa diversa de dinheiro (no caso em questão, combustíveis), é de se concluir que estamos diante de uma compra e venda e não de um mútuo.
Veja-se, a título de ilustração, a ementa do Acórdão nº 340200472, proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em caso semelhante ao que aqui se examina:
"IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF
Período de apuração: 31/07/1999 a 31/03/2000, 30/06/2000 a 30/06/2003.
IOF. OPERAÇÃO DE CRÉDITO REALIZADA ENTRE EMPRESAS NÃO FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. REQUISITOS. A Lei 9.779, em seu art. 13, definiu como fato gerador do IOF a operação de crédito em que figure como fornecedora do crédito pessoa jurídica não financeira, mas desde que essa operação configure mútuo de recursos financeiros. Não o é mero adiantamento de recursos a fornecedor de serviço regularmente contratado, a ser quitado por meio da execução do serviço.
Recurso Provido."
Diante de todo o exposto, resulta evidente que a Impugnante não praticou o fato gerador do IOF.
I.3) Do Erro na Determinação da Base de Cálculo do Adicional
Logo de início, salta aos olhos a grande discrepância entre as bases de cálculo utilizadas para a apuração do IOF à alíquota de 0,0041% e para a apuração do adicional de 0,38%.
Examinando-se o "Termo de Verificação Fiscal", verifica-se que a Fiscalização utilizou como base de cálculo do IOF, para fins de aplicação da alíquota de 0,0041%, o saldo deixado à disposição da PETROBRÁS ao fim de cada mês (ou seja, o saldo acumulado apurado no último dia de cada mês). Já no tocante ao IOF adicional, a alíquota de 0,38% foi aplicada sobre uma base de cálculo incorreta, equivalente ao total dos aportes financeiros efetuados ao longo de cada um dos meses.
Ora, se transferências realizadas pela Impugnante em favor da PETROBRÁS configuraram, de fato, um mútuo de recursos financeiros sob a modalidade de crédito rotativo, a alíquota adicional de 0,38% deveria incidir sobre o somatório mensal dos acréscimos diários dos saldos devedores, conforme prevê o art. 7º, § 16, do Decreto nº 6.306/2007, e não sobre o total dos aportes financeiros efetuados ao longo de cada um dos meses.
Caso, portanto, a autoridade julgadora entenda ter havido uma operação de mútuo, o que se admite apenas para efeito de argumentação, cumpre retificar a base de cálculo do adicional de IOF, de modo que fique em consonância com a legislação.
II Das Operações com os Postos Clientes
II.1) Dos Esclarecimentos Iniciais
Diante do competitivo mercado de revenda de combustíveis no varejo, para incrementar o exercício de sua atividade fim de distribuição de produtos combustíveis, a Impugnante tem por estratégia comercial a celebração de contratos acessórios aos contratos de fornecimento celebrados com os postos clientes ("Revendedores BR").
Estes contratos acessórios são classificados como ABSORVÍVEIS ou RESSARCÍVEIS, conforme sua finalidade.
Os contratos ABSORVÍVEIS têm por objetivo premiar os postos compradores de grandes volumes de produtos combustíveis, segundo a sua performance comercial. Por meio de tais contratos acessórios, a Impugnante concede aos seus clientes uma bonificação prevista nos contratos de compra e venda mercantil. Esta bonificação tem natureza de "gratificação de desempenho", não configurando mútuo de recursos financeiros.
Já os contratos RESSARCÍVEIS representam, efetivamente, mútuos em dinheiro concedidos pela Impugnante aos seus clientes (na maioria, postos de combustíveis), para fins de reforma e melhoria dos postos da rede BR, ou mesmo para o pagamento de despesas operacionais.
Como são celebrados por prazos pré estabelecidos e com montantes definidos, configuram a chamada modalidade de financiamento via "crédito fixo", sofrendo retenção do IOF no momento da liberação dos recursos.
É sobre estes contratos que versa a autuação.
II.2) Dos Contratos Ressarcíveis Submetidos à Tributação
II.2.a) Dos Contratos Novos cujo IOF já foi recolhido
Dos contratos RESSARCÍVEIS relacionados na autuação, os de nos 38623, 38624, 38625, 40674, 39171, 40363, 40432, 40433, 40355, 41416, 41226, 41971, 41786 e 41496 já tiveram seu IOF devidamente recolhido, conforme registros efetuados no Livro de Apuração em anexo (doc. fls. 5527/5533). Tais contratos devem ser expurgados da base tributável.
II.2.b) Dos Contratos "Reentrados" sem IOF a recolher
Diversos contratos RESSARCÍVEIS foram tributados como empréstimos novos, quando na verdade se encontravam na situação de REENTRADOS, a saber:
Junho de 2008: 18618, 18652, 18653, 12426, 13476, 13570, 14257, 15185 e 25314;
Julho de 2008: 26403;
Agosto de 2008:12241, 12247 e 23341;
Setembro de 2008:10175 e 22471.
Estes contratos REENTRADOS nada mais são do que contratos RESSARCÍVEIS que tiveram que ser RECADASTRADOS no sistema da Impugnante para fins de correção e/ou ajuste nos instrumentos negociais. Tais operações de mútuo não devem ser oferecidas novamente à tributação porque já sofreram incidência do IOF na origem, ou seja, no momento da disponibilização do capital.
Tomemos como exemplo os contratos de nos 18618, 18652 e 18653, celebrados com o Posto "O Carretão Ltda", em novembro de 2004, no montante de R$ 380.000,00. Naquela data, a operação de mútuo em questão sofreu retenção de IOF no valor de R$ 5.228,88 (fl. 5448).
Em 2008, por razões de ordem interna, as informações relativas a tais contratos tiveram de ser alteradas no sistema de controle da Impugnante. Isto não pode acarretar, todavia, nenhuma cobrança adicional de IOF, pois a obrigação tributária já havia sido satisfeita na origem.
Para afastar qualquer sorte de dúvida, a Impugnante faz juntar os registros contábeis de todos os contratos enquadrados na situação de REENTRADOS, demonstrando que o IOF incidente sobre os mesmos foi devidamente recolhido (doc. fls. 5447/5472).
II.2.c) Dos Contratos cujo IOF foi recolhido a menor (matéria não impugnada)
Alguns outros contratos, por equívoco, não foram tributados corretamente, restando diferenças de IOF a recolher cfr. Item 5.3 do Termo de Verificação Fiscal. Com relação a estes mútuos, a empresa fará o recolhimento do IOF oportunamente.
III Do Pedido de Realização de Diligência/Perícia
Requer, por fim, a Impugnante a realização de diligência/perícia, para que sejam respondidos os seguintes quesitos:
1° Quesito: Quanto às operações com a Petrobrás, queira o ilustre Sr. Auditor analisar os contratos firmados com a Petrobrás e informar se há relação de proporcionalidade entre os efetivos fornecimentos e os valores aportados pela Impugnante na conta corrente em questão;
2° Quesito: Quanto às operações com a Petrobrás, queira o ilustre Sr. Auditor descrever o procedimento utilizado pela Impugnante para recebimento dos produtos por ela adquiridos, lançamento das faturas no sistema e efetivo pagamento ao fornecedor (Petrobrás);
3° Quesito: Quanto às operações com os postos clientes, queira o ilustre Sr. Auditor esclarecer, com base na documentação juntada aos autos, se os contratos 18618, 18652, 18653, 12426, 13476, 13570, 14257, 15185, 25314, 26403, 12241, 12247, 23341, 10175 e 22471, enquadrados na situação de REENTRADOS, já tiveram o IOF recolhido.
4° Quesito: Quanto às operações com os postos clientes, queira o ilustre Sr. Auditor esclarecer, com base na documentação juntada aos autos, se os contratos 38623, 38624, 38625, 40674, 39171, 40363, 40432, 40433, 40355, 41416, 41226, 41971,41786 e 41496 já tiveram o IOF recolhido.
No mesmo dia 28/11/2012, a Interessada promoveu o recolhimento da parcela não contestada, correspondente ao Item 5.3 do TVF (cfr. Darfs, fls. 5552/5584).
Complementando a instrução probatória, a Interessada juntou aos autos as vias dos contratos de compra e venda de combustíveis celebrados com a PETROBRÁS, em 01/02/2008, devidamente registradas na Agência Nacional do Petróleo ANP (docs. fls.5590/5638).
A 15ª Turma da Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro deu provimento parcial à impugnação, nos termos do Acórdão nº 12-054.634, de 09/04/2013, cuja ementa abaixo reproduzo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF
Ano-calendário:2008
IOF-CRÉDITO.CONTA CORRENTE COM FORNECEDOR. ADIANTAMENTOS DE RECURSOS VINCULADOS À AQUISIÇÃO DE PRODUTOS. SALDOS RECLASSIFICADOS PARA CRÉDITOS A RECEBER POR OPERAÇÕES DE MÚTUO.
A existência de um conta corrente entre empresas comerciais, onde um cliente adianta recursos continuamente ao seu fornecedor com vistas a futuras aquisições de produtos, não caracteriza, em princípio, operação de crédito sujeita à incidência de IOF. Nos casos, porém, em que o conta corrente é zerado ao final de cada mês, e os saldos positivos eventualmente apurados em favor do cliente são transferidos para uma conta de créditos a receber por operações de mútuo, já aí configura-se uma autêntica linha de crédito rotativa, passível de tributação. A incidência do imposto, de todo modo, dar-se-á não sobre o total dos adiantamentos, mas apenas sobre os valores dos saldos transferidos.
IOF-CRÉDITO. CONTRATOS DE MÚTUO. IMPOSTO APURADO A MENOR PELO SUJEITO PASSIVO. MATÉRIA NÃO LITIGIOSA.
Reputar-se-á definitivamente constituída, na esfera administrativa, a parcela do crédito tributário relativa à matéria não contestada pelo sujeito passivo.
IOF-CRÉDITO. CONTRATOS DE MÚTUO. ABATIMENTO DOS VALORES CONFESSADOS EM DCTF.
Verificando-se que parte do imposto lançado já havia sido confessada em DCTF, cumpre retificar a exigência, a fim de evitar a duplicidade de cobrança.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, que:
As transferências dos saldos positivos da conta 2202200003 para a conta 1204200003 (código AS) não desvinculam os saldos positivos das aquisições de combustíveis. Estes saldos eram utilizados nas aquisições de combustíveis realizadas no início e durante o mês subsequente, conforme pode-se verificar dos documentos anexados aos autos nesta fase do processo, em especial, os que demonstram a vinculação dos repasses às aquisições de compra e venda de combustíveis;
Em nenhum momento a Fiscalização afirma ou comprova que a Petrobrás tenha devolvido dinheiro à recorrente. Como já esclarecido na impugnação, os valores retornavam em forma de notas fiscais referentes à compra de combustíveis. Assim, tendo a Petrobrás devolvido coisa diversa de dinheiro, no caso combustível, estamos diante de uma compra e venda e não de um mútuo;
A maior parte residual do IOF incidente sobre os contratos de mútuo listados na autuação, que continua a ser imputada à recorrente, foi devidamente recolhida na origem das contratações..
Termina seu recurso pedindo a reforma da decisão de primeira instância no sentido de que seja julgado insubsistente o Auto de Infração.
Anexa aos autos 1055 documentos para comprovar seus fundamentos jurídicos expostos na peça recursal.
É o Relatório.
VOTO
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto.
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Mônica Elisa de Lima, Fernando Luiz da Gama Lobo D Eca e Luis Carlos Shimoyama (Suplente).
RELATÓRIO
Como forma de elucidar os fatos ocorridos, colaciono o relatório do Acórdão vergastado:
Em decorrência de ação fiscal levada a efeito pela Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes no Rio de Janeiro DEMAC/RJ, foi lavrado contra a Interessada o auto de infração de fls. 4919/4927, relativo ao Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários IOF, por meio do qual está sendo exigido o crédito tributário abaixo discriminado:
IOF Crédito ( R$ 177.812.292,44
Multa de ofício (75%) ( R$ 133.359.219,37
Juros de mora (calculados até 31/10/2012) ( R$ 76.675.231,36
TOTAL ( R$ 387.846.743,17
2. Os fatos que motivaram a autuação encontram-se descritos no Termo de Verificação Fiscal TVF de fls. 4899/4918, abaixo reproduzido:
1 Do Contribuinte
A instituição aqui fiscalizada, conforme disposto no parágrafo primeiro do seu Estatuto, é uma Sociedade Anônima, subsidiária da Petróleo Brasileiro S/A Petrobrás, regida pela legislação relativa às sociedades anônimas e pelo seu Estatuto (Anexo 29) [fls. 4872/4873]. O objeto da companhia encontra-se discriminado em dez incisos do artigo terceiro do seu Estatuto.
2 Da Origem da Ação Fiscal
A presente ação fiscal, respaldada pelo MPF 071852012.001613, originou-se em decorrência de Inferência Fiscal elaborada por nosso setor de programação (Demac/RJO/Sepac), baseada em trabalhos de seleção interna e nas informações prestadas pelo contribuinte nas DCTF relativas ao ano calendário de 2008 e na DIPJ do mesmo período.
As DCTF do período demonstram um total de IOF confessado no montante de R$ 975.630,76 (Anexo 30) [fls. 4874/4878]. Considerando-se o porte da empresa e, ainda, somado ao fato de que a partir do ano de 2008 há um adicional de 0,38% incidindo sobre o IOF, esse valor indicaria insuficiência de recolhimento deste tributo.
Além disso, o presente procedimento de fiscalização é também fulcrado no MPF 0718500201100594, oriundo da Inferência n° 405/2010 que tratou da apuração do IOF devido pela fiscalizada no ano base de 2007. O referido procedimento apurou que a empresa praticava centenas de empréstimos com postos de gasolina de sua bandeira e em inúmeros casos não apurou o IOF devido e, também, mantinha um sistema de conta corrente com a sua matriz (Petrobrás S/A) disponibilizando a essa última, elevadas somas de numerário que configuravam a prática de mútuo sem qualquer recolhimento do IOF. Os lançamentos correspondentes àquela auditoria foram constituídos através do processo de n° 16682721156/2011-05.
3 Da Legislação Aplicável
O Imposto sobre Operações Financeiras IOF incide sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, conforme previsão contida no inciso V do art. 153 da Constituição Federal de 1988. Trata-se, pois, de competência tributária atribuída à União e de natureza predominantemente extrafiscal.
O fato gerador e a base de cálculo do referido tributo estão claramente definidos respectivamente nos artigos 63 e 64 do Código Tributário Nacional.
Por sua vez, a Lei nº 9.779/1999, que alterou a legislação do IOF, dentre outras, determina, em seu art. 13, a incidência do tributo sobre as operações de mútuo de recursos financeiros.
O Decreto nº 6.306/2007 regulamentou o imposto à época da ocorrência dos fatos geradores.
4 Da Auditoria
O Termo de Início de Fiscalização foi recebido em mãos na data de 14/02/2012 (Anexo 01)[fls. 03/04]. Nele solicitamos os seguintes documentos: Cópia do Estatuto da empresa; Ata de assembléia nomeando a atual diretoria da empresa; Planilhas de apuração decendial dos IOF que redundaram nos montantes confessados em DCTF; Listagem de todos os contratos de empréstimos que a fiscalizada celebrou durante o ano de 2008; Lançamentos da conta n° 1204200003 Aplicações Sistema País referentes ao ano base de 2008; Lançamentos referentes à conta 2202200003 Caixa Único da Empresa referente ao ano base de 2008 e Cópia do Balanço Patrimonial.
Há que se esclarecer que a documentação solicitada neste Termo de Início (itens 3 a 6) já foi dirigida específica e objetivamente em virtude de determinadas situações e procedimentos adotados pela fiscalizada e que se tornaram de conhecimento desta fiscalização no decorrer do retrocitado trabalho de fiscalização do IOF do ano base de 2007.
As solicitações referentes aos itens 5 e 6 do Termo de Início são oriundas daquele trabalho e ali nos foi esclarecido pela fiscalizada que ela mantinha um sistema de conta corrente com a Petrobrás em que ela envia constantemente a essa última, recursos em dinheiro. Os lançamentos contábeis referentes a essas operações de crédito ocorrem através da conta 2202200003 (item 6 do Termo de Início) e tal conta possui o seguinte significado no plano de contas das empresas: "Conta destinada para registro das operações relacionadas às movimentações denominadas Caixa Único entre empresas". Esta conta de caixa único possui milhares de registros mensais que discriminam dezenas de remessas por parte da BR à Petrobrás no decorrer dos meses e, também, remessa dos seus saldos positivos, a cada final de mês. Todos esses registros dessa conta, durante o ano de 2008, nos foram repassados em meio digital no formato excel e encontram-se no Anexo 02 [fls. 0005/4042].
Note-se que nos meses de setembro e novembro de 2008 os saldos acumulados finais da referida conta foram negativos e, dessa forma, não houve crédito transferido à Petrobrás.
Entretanto, embora o saldo final do conta corrente tenha sido negativo, durante esses dois períodos, foram inúmeros os repasses efetuados a esse conta corrente.
Com relação aos lançamentos da conta n° 1204200003 Aplicações Sistema País (Item 5 do Termo de Início) trata-se de rubrica em que são registradas apenas as transferências de numerário a cada fim de mês à Petrobrás S/A e seus lançamentos referentes ao ano base de 2008 estão no Anexo 03 [fl. 4043].
Outro assunto apurado no trabalho anterior refere-se a contratos financeiros celebrados com os postos de gasolina. A BR Distribuidora celebra centenas de contratos de empréstimos com postos de gasolina em todo o país e há que serem analisados quanto à possibilidade de incidência do IOF. Nesse sentido, no item 4 do Termo de Início, solicitamos a listagem de todos esses contratos e a listagem que nos foi enviada em resposta, via meio magnético, denota que há aproximadamente 1.300 contratos celebrados no ano base de 2008 e que eles são qualificados basicamente como absorvíveis e ressarcíveis (Anexo 04) [fls. 4044/4078].
No tocante ao item 3 do Termo de Início, no qual solicitamos a apresentação de planilhas que discriminem/esclareçam de que forma a fiscalizada apurou os montantes de IOF confessados em DCTF, o material apresentado não foi nada esclarecedor.
Aos 03/04/2012, a fiscalizada recebeu o Termo de Intimação II (Anexo 05) [fls. 4079/4080], via "AR" (Anexo 06) [fl. 4081] no qual solicitamos, novamente, a apresentação de quadro resumo dispondo quais os contratos que foram tributados por decêndio e, também, as planilhas decendiais de apuração do IOF confessadas em DCTF. Desta feita a documentação nos foi apresentada a contento. Foi nos fornecido um quadro resumo do IOF decendial (Anexo 07) [fl. 4082] e, também, as planilhas detalhadas de apuração do IOF mencionando cada contrato tributado (Anexo 08) [fls. 4083/4098]. Da análise do Anexo 07 [fl. 4082] verificamos que os montantes apurados pela fiscalizada, em quase todos os decêndios do ano, são maiores do que aqueles confessados nas DCTF, ou seja, o IOF foi confessado a menor. Essas diferenças, facilmente visualizadas no supracitado quadro resumo serão alvo de lançamento no presente trabalho.
A fim de verificar a tributação do IOF no tocante aos inúmeros contratos de empréstimos efetuados com os postos de gasolina, concatenamos os dados dispostos no Anexo 4 com a planilha de apurações decendiais cujos valores de IOF foram confessados em DCTF (Anexo 08) [fls. 4083/4098] e verificamos que inúmeros contratos, a princípio, não foram tributados (Anexo 9) [fls. 4099/4133]. Todos os contratos tributados pela fiscalizada são da espécie ressarcível.
Extraindo os contratos tributados da relação total de contratos obtemos assim a planilha de contratos não tributados em IOF no ano base de 2008 (Anexo 10) [fls. 4134/4161]. Nesse rol de não tributados visualizamos contratos absorvíveis e ressarcíveis. Segregamos tais contratos em planilhas específicas para cada espécie (Anexos 11 e 12, respectivamente) [fls. 4162/4187 e fls. 4188/4190].
No intuito de verificar o porquê de os contratos absorvíveis não terem sido alvo do IOF por parte da fiscalizada, elaboramos o Termo de Intimação III (Anexo 13) [fls. 4191/4194] que solicita cópias de aproximadamente 70 (setenta) contratos absorvíveis para que pudessem ser devidamente analisados (Anexo 14) [fls. 4195/4196]. Essa amostragem equivale a aproximadamente 40% dos montantes transacionados. As cópias desses contratos encontram-se no Anexo 15 [fls. 4488/4521].
Da análise de tais contratos absorvíveis nota-se que a fiscalizada não tributa os contratos absorvíveis firmados com postos de gasolina haja vista eles se referirem a empréstimos celebrados sem a contrapartida de seu pagamento, mas sim, vinculados a metas e contrapartidas de compromisso de aquisição de produtos fornecidos pela BR Distribuidora, em quantidades preestabelecidas de comum acordo.
Em verdade são uma espécie de prêmio e/ou estímulo àqueles que apresentam desempenho considerado excepcional. A fiscalizada trata estes contratos como de antecipação de bonificação por performance em vendas. Não existindo uma contrapartida de pagamento por parte dos postos não há que se encará-los como mútuo financeiro. A amostragem de contratos analisada foi plenamente conclusiva. Não há mais o que se tratar acerca desses contratos no que tange à sua tributação.
Na seqüência da auditoria, passamos à verificação dos contratos do tipo ressarcível no sentido de saber o porquê de alguns desses contratos não terem sido alvo do IOF por parte da fiscalizada. Assim sendo, elaboramos o Termo de Intimação IV (Anexo 16) [fls. 4536/4537] que solicita cópias de todos os contratos ressarcíveis não tributados para que pudessem ser devidamente analisados (Anexo 17) [fls. 4538/4540]. As cópias dos contratos ressarcíveis não tributados que nos foram fornecidas em resposta encontram-se no Anexo 18 [fls. 4541/4829].
Da leitura de todos os contratos inferimos que alguns não se tratavam de mútuos mas sim, contratos de compra e venda de imóveis.
Segregando tais contratos do rol analisado, resta-nos então a listagem do Anexo 19 [fls. 4830/4831] que discrimina uma série de contratos ressarcíveis que deveriam ter sido tributados, mas, simplesmente, não o foram. Esses contratos, todos qualificados como mútuo pela fiscalizada, serão, portanto, alvo de lançamento de ofício.
Aos 17/07/2012 a fiscalizada recebeu, em mãos, o Termo de Intimação V no qual solicitamos a validação no Sistema SVA de todos os arquivos magnéticos que nos foram apresentados em resposta aos Termos de Intimação até então apresentados (Anexo 20) [fls. 4832/4833]
As validações encontram-se acostadas ao Anexo 21 [fls. 4834/4844].
Enviamos à fiscalizada o Termo de Intimação VI (Anexo 22) [fls. 4845/4846], recebido via "AR" na data de 02/10/2012 (Anexo 23) [fl. 4847].
O referido Termo visa ao esclarecimento de quatro históricos de transferências ocorridas na conta 220200003.
A resposta da fiscalizada (Anexo 24) [fl. 4848] dispõe que os históricos se referem a transferências a título de adiantamentos da fiscalizada para a Petrobrás operadas através de contas no Banco do Brasil; Banrisul; Bradesco e Santander.
Conclusão da auditoria.
Das informações que nos foram prestadas, embasadas em arquivos digitais do contribuinte, revelaram-se três procedimentos diferentes que redundaram no não recolhimento de IOF.
1 - A fiscalizada celebra operações de remessa de dinheiro com a Petrobrás através de um sistema de conta corrente de caixa único. Trata-se de grandes remessas de numerário que vão e retornam mantendo assim um conta corrente que nada mais é do que um crédito rotativo sem definição do seu valor principal;
2 A fiscalizada celebrou durante o ano de 2008, inúmeros contratos com postos de gasolina em toda a extensão territorial do país. Tais contratos de empréstimo são considerados absorvíveis pelo fato de serem uma bonificação de atingimento de metas preestabelecidas e são considerados ressarcíveis quando a empresa recebe de volta o numerário dado em empréstimo em forma de mútuo. Os contratos ressarcíveis são submetidos ao IOF enquanto que os absorvíveis, não são geradores de IOF por não serem mútuos. Entretanto, como já explicado anteriormente, localizamos inúmeros contratos ressarcíveis que não tiveram retenção de IOF por parte da fiscalizada;
3 - A própria fiscalizada ao nos apresentar suas bases de cálculo do IOF confessado em suas DCTF nos informou que apurou a menor esse tributo em diversos decêndios.
Dos três itens acima, procederemos à apuração do IOF devido nos dois primeiros. Quanto ao terceiro item, visto que já foram apuradas diferenças pelo próprio contribuinte, lançaremos os valores por ele indicados haja vista os valores por ele apurados estarem compatíveis com a legislação vigente.
5 Da Apuração dos Tributos Devidos
5.1 IOF Devido nas Operações de Conta Corrente com a PETROBRÁS:
Conforme explicado anteriormente, os lançamentos da conta 2202200003 denotam que a BR Distribuidora e a Petrobrás operam um conta corrente do tipo em que a primeira faz aportes em dinheiro diversas vezes ao mês e a segunda repõe milhares de aportes na mesma conta.
Da análise dessa conta corrente mensal (Anexo 02) [fls. 0005/4042], notamos que, além dos inúmeros repasses efetuados pela BR Distribuidora ao longo de cada mês, o saldo positivo dessa conta, apurado no último dia do mês, é, também, totalmente transferido a esse caixa único no primeiro dia do mês subseqüente. Essas transferências são exatamente os valores discriminados nos lançamentos da conta do razão de n° 1204200003 (Anexo 03) [fl. 4043].
Apenas nos meses de setembro e novembro de 2008 é que, em virtude de o saldo deste conta corrente no fim do mês ser negativo, não houve repasses por parte da BR Distribuidora ao conta corrente com a Petrobrás. Frise-se aqui que embora não tenha havido o repasse do acumulado ao fim dos citados meses, houve inúmeros repasses no transcurso desses meses.
Os inúmeros repasses efetuados no decorrer de cada mês foram segregados da movimentação da conta 2202200003 e reunidos na planilha do Anexo 25 [fls. 4849/4865].
A situação da conta n° 2202200003 denota um caso típico de mútuo na modalidade conta corrente em que os seus saldos acumulados mensais nada mais são do que a base de cálculo do IOF disposta em Lei e, cada um dos repasses efetuados ao longo dos meses é a base de cálculo do IOF adicional, que passou a ser previsto no Decreto 6.339 de 03 de janeiro de 2008.
Essas vultosas quantias repassadas à Petrobrás não possuem quaisquer contratos de compra de combustível a ele vinculados ou correspondentes a volumes específicos de combustível e/ou valores pré-ajustados, ou seja, o que existe é um aporte financeiro indiscriminado por parte da BR Distribuidora à sua controladora e esta, por sua vez, remete valores referentes, em sua grande maioria, a título de combustíveis. Esses repasses, ocorrendo independentemente dos preços dos combustíveis ou de qualquer transação específica, vão diminuindo o saldo da conta até que novos aportes sejam novamente efetuados pela fiscalizada.
Não há sombra de dúvida de que esses aportes mensais de numerário denotam um mútuo efetuado junto à controladora e são, sem dúvida, fato gerador do IOF. O título da conta n° 2202200003 no plano de contas da empresa por si só expressa claramente a natureza das operações nela registradas, ou seja, "caixa único entre as empresas".
Na configuração do mútuo do presente caso há que se deixar clara a existência de efetivas operações de crédito que possuem sentido econômico e a vontade da BR Distribuidora de entregar ou colocar à disposição da Petrobrás vultosas quantias para obtê-los de volta em período futuro sem qualquer contrapartida pactuada/contratada.
Ressalte-se ainda que esses recursos são colocados à disposição da controladora para sua total e efetiva fruição sem quaisquer restrições e essa é mais outra característica do mútuo financeiro.
Em consonância com toda a situação apurada, o balanço da empresa, em suas Notas Explicativas (item 8.1 Ativo não Circulante) demonstra de forma cristalina que as transferências tratam-se de movimentações financeiras pactuadas com a Petrobrás e discrimina o montante exato de R$ 132.302 milhões como "contas a receber por operações de mútuo" (Anexo 26) [fl. 4866].
Abaixo transcrevemos essa parte do balanço do ano base de 2008 demonstrando que ambas as empresas caracterizam as operações praticadas como mútuo:
Ativo Circulante Ativo não circulante
Contas a receber (Vendas) Contas a receber (mútuo) Total do Ativo
Petrobrás R$ 177.995 R$ 132.302 R$ 310.297
O montante de contas a receber por operações de mútuo acima disposto (no Ativo não Circulante) é exatamente o montante que está contabilizado na conta 2202200003 no último dia do mês de dezembro a ser transferido no primeiro dia de janeiro de 2009 para dar seqüência ao conta corrente financeiro estabelecido entre as duas empresas. O valor exato dessa transferência é o de R$ 132.302.271,00 (vide Anexo 02 lançamentos de dezembro) [fl. 4042].
Conforme DCTF da BR Distribuidora, nenhuma dessas transferências jamais foi tributada até hoje e essas operações já são feitas há mais de vinte anos. Essa informação já nos havia sido prestada no trabalho de apuração do IOF de 2007 (Anexo 27) [fls. 4867/4868].
O Regulamento do IOF vigente é o Decreto n° 6.306 de 14/12/2007 e o Regulamento anterior a esse último é o Decreto n° 4.494 de 2002. Estes dois Decretos reproduziram a regra estabelecida no antepenúltimo regulamento do IOF que era tratado no Decreto n° 2.219 de 1997 que definia a metodologia de apuração desse imposto (bases de cálculo; alíquota e fato gerador).
O Decreto nº 4.494, de 2002 e seu revogador, o Decreto n° 6.306 de 14/12/2007 resumem em seu inciso I do artigo 7º, os tipos de operações de crédito/empréstimos: crédito rotativo e crédito fixo.
Duas características preponderantes devem estar associadas para que se possa fazer distinção entre os dois tipos de crédito: continuidade das operações de empréstimo e data da cobrança do imposto.
Nas operações de crédito rotativo aqui observadas, ocorrem concessões de empréstimos e amortizações de forma contínua, pois não há valor de principal dos empréstimos e prazos fixos previamente definidos. Deste modo, a base de cálculo do IOF é o saldo deixado à disposição de Petrobrás ao fim de cada mês, ou seja, o saldo acumulado apurado no último dia de cada mês e o imposto é apurado aplicando-se a esse saldo a alíquota de 0,0041% (inciso I do art. 7º dos Decretos 4.494 e 6.306).
(...)
Ainda na linha do presente caso, a partir do ano base de 2008, há ainda a incidência do IOF adicional à alíquota de 0,38% incidindo sobre os aportes financeiros efetuados ao longo dos meses. Tomando-se os montantes mensais aportados (Anexo 25) [fls. 4849/4865] chegamos aos totais mensais aportados e o respectivo IOF adicional.
Juntando-se os montantes de IOF e IOF adicional devidos, chegamos aos valores a serem lançados de ofício.
5.2 IOF Devido nas Operações de Empréstimos Realizadas com Postos de Combustíveis e Outras Empresas (Clientes):
Conforme já mencionado anteriormente, a fiscalizada nos apresentou uma listagem discriminando todos os contratos de empréstimo celebrados com inúmeros clientes no país, seus prazos, datas de celebração e seus montantes.
Desta listagem excluímos todos os contratos submetidos ao IOF por estarem confessados em DCTF; excluímos os contratos absorvíveis por não se configurarem em mútuos e excluímos os contratos ressarcíveis que também não são mútuos e chegamos à listagem do Anexo 19 [fls. 4830/4831] que mostra os contratos que não foram tributados. Eles serão, portanto, alvo de lançamento de ofício.
Elaboramos uma planilha que é segregada por decêndios em função da data de cadastramento/celebração destes contratos e apuramos o IOF devido. O cálculo é feito em função do seu prazo (numero de dias) e, aqueles com prazo superior a 365 dias, em vista da legislação vigente, tiveram sua tributação apurada à alíquota máxima de 1,5%.
Dessa forma, chegamos à planilha de apuração de IOF devido em cada contrato disposta no Anexo 28 [fls. 4869/4871]. Esta planilha é parte integrante do presente Termo de Verificação.
Note-se que os contratos encontram-se dispostos em ordem cronológica referente à sua data de celebração (data de cadastramento) e segregados por decêndios mensais. Cada contrato teve o IOF e o IOF adicional apurados que, somados, redundam nos valores globais decendiais.
5.3 IOF Devido em Virtude de Apuração Incorreta por Parte da Fiscalizada e Confessada a Menor em suas DCTF:
Ao responder nossos Termos de Intimação, a fiscalizada confessou ter apurado a menor o IOF de diversos contratos (Anexo 07) [fl. 4082], tais valores também serão lançados de ofício, conforme planilha abaixo:
(...)
6 Do Lançamento
Como resultado do procedimento de fiscalização, apurou-se, conforme relatado, a falta de recolhimento de IOF nas operações de mútuo de recursos financeiros realizadas pela fiscalizada. Impõe-se assim, o lançamento de ofício por meio de Auto de Infração.
Os montantes totais a serem lançados referentes às três irregularidades encontradas resumem-se na planilha abaixo:
(...)
Do total de documentos apresentados pela empresa no curso da fiscalização, procuramos juntar ao presente processo administrativo apenas aqueles diretamente relacionados com as infrações acima referidas e úteis ao entendimento da matéria tributável. Juntamos aos autos as transcrições dos arquivos magnéticos que nos foram enviados em virtude da enormidade de dados transacionados pela empresa.
A fiscalização ateve-se exclusivamente aos fatos descritos, ressalvando-se o direito da Fazenda Nacional de proceder a novos exames, em surgindo fatos novos de seu interesse que os justifiquem. Este Termo de Verificação Fiscal constitui parte integrante e inseparável do auto de infração. Da mesma forma, todas as planilhas de apuração das Bases de Cálculo do tributo.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em duas vias de igual forma e teor, assinado pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e pelo Contribuinte, que recebe, neste ato, uma das vias.
Inconformada com a autuação, de que tomou ciência em 29/10/2012, a Interessada apresentou, em 28/11/2012, a impugnação de fls. 4944/4971, instruída com os documentos de fls. 4972/5533, alegando o seguinte:
I Das operações com a Petróleo Brasileiro S/A PETROBRÁS
I.1) Dos Esclarecimentos Iniciais
A Impugnante foi autuada pela Receita Federal do Brasil pela falta de recolhimento do IOF decorrente de operações classificadas como "créditos com pessoas ligadas".
A Fiscalização alega que a Impugnante transferia elevadas quantias de numerário para a sua controladora Petróleo Brasileiro S/A PETROBRÁS através de um sistema de conta corrente, configurando tal procedimento uma modalidade de mútuo financeiro sob a forma de crédito rotativo, sem definição do seu valor principal.
Ocorre que a Fiscalização, em nenhum momento, comprovou a existência da posterior devolução do numerário pela PETROBRÁS (restituição de coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade). Pelo contrário: conforme será demonstrado abaixo, o Auditor Fiscal autuante deixa claro que a contrapartida sempre foi em forma de combustível.
Como se sabe, a PETROBRÁS fornece diversos produtos para a Impugnante. Embora sejam empresas ligadas, com uma relação de subsidiariedade societária de uma em relação à outra, a PETROBRÁS atua contratualmente como fornecedora da Impugnante, e esta como sua cliente, sendo tratada em igualdade de condições com as demais distribuidoras de combustíveis. Este fato pode ser comprovado pelo contrato anexo de compra e venda, que acoberta as aquisições de óleo diesel feitas pela Impugnante em 2008 (fls. 5022/5083). Conforme se observa na cláusula Décima Segunda do referido ajuste, há uma estimativa de comercialização, somente para o óleo diesel, da ordem de R$ 25 bilhões. O contrato referente à compra e venda de gasolina é semelhante, com valor estimado de R$ 13,2 bilhões (fls. 5084/5145).
Assim, entre a Impugnante e sua controladora, nunca houve transferências de valores que não fossem correspondentes a entregas de produtos. Muito embora seja até comum que as transferências de recursos entre empresas do mesmo grupo econômico seja motivada por dificuldades financeiras momentâneas, estas não foram as razões que justificaram as remessas de numerário da Impugnante para a PETROBRÁS.
A bem da verdade, não faz qualquer sentido imaginar que a Impugnante conceda empréstimos financeiros à PETROBRÁS, já que esta possui um desempenho econômico financeiro muito superior. Em 2008, por exemplo, o lucro líquido da Impugnante foi de R$ 1,289 bilhão (fl. 5147), enquanto que o da PETROBRÁS esteve num patamar de R$ 36,469 bilhões (fls. 5155/5156).
Quanto à afirmativa da Fiscalização de que a Impugnante teria realizado, ao longo do ano de 2008, aportes financeiros da ordem de R$ 46 bilhões, cabem alguns esclarecimentos. O referido montante representa cerca de 70% da Receita Operacional Bruta da empresa no exercício em questão. Se a Impugnante concedesse empréstimos dessa monta, simplesmente não teria caixa suficiente para honrar seus compromissos, inclusive para adquirir os produtos que comercializa. Não há nada que justifique a concessão de empréstimos de tão vultosa quantia, afinal a Impugnante não é uma instituição financeira, nem tampouco possui fluxo de caixa capaz de suportar tal volume de operações.
A utilização de uma "conta única", ressaltada pela Fiscalização, decorre do enorme volume de produtos negociados entre as empresas. Veja-se, a título de exemplo, a listagem dos depósitos efetuados pela Impugnante em janeiro de 2008 (fls. 5157/5161) e a relação das faturas relativas às aquisições de combustíveis no mês em questão (fls. 5186/5397). Confrontando-se esta listagem com o relatório relativo às operações financeiras realizadas junto à PETROBRÁS (fls. 5398/5406), observa-se que os fluxos de depósitos e de quitações de faturas é muito próximo, ou seja, em torno de R$ 4 bilhões. Considerando-se que esse valor corresponde à média mensal de compra de produtos, pode-se concluir que tal valor é compatível com o total dos aportes que a Fiscalização atribuiu à Impugnante, que foi de aproximadamente R$ 46 bilhões.
Assim, os valores depositados serviam para quitar as faturas do próprio dia, ou de dias seguintes, correspondentes às aquisições de produtos. Quando a Impugnante fazia o depósito na conta corrente da PETROBRÁS, estava quitando o arquivo de faturas do dia. Quando havia sobra de valor, a Impugnante adiantava pagamentos dos dias seguintes ou quitava débitos ainda não pagos.
Dessa forma, o saldo da "conta única" podia ser negativo ou positivo, de acordo com as necessidades e disponibilidades de produtos existentes nas empresas.
A operação funcionava da seguinte forma: as bases operacionais de combustíveis da Impugnante recebiam os produtos e lançavam as faturas no seu Sistema Geral de Contabilidade SAP/R3, para pagamento através da conta produto. Esta forma de pagamento (forma "P" conta produto) aparece indicada em todas as faturas lançadas para pagamento pelas bases. As faturas não eram quitadas via banco; eram, sim, compensadas contra os valores lançados na conta 2202200003. A contabilização das operações era feita da seguinte forma (cfr. demonstrativo, fls. 5407/5411):
ESQUEMA CONTÁBIL
Entrada do produto: Documento RE
Débito das Contas de Estoque
Débito das Contas de Impostos
Crédito da Conta Fornecedor PETROBRÁS
Pagamento do Fornecedor: Documentos ZT e ZS
Débito da Conta 2202200003 Aplicações Empresa do Sistema País
Crédito da Conta Fornecedor
Débito da Conta Fornecedor
Crédito da Conta Banco
Compensação feita pelo Sistema: Documento KX
Débito da Conta Fornecedor
Crédito da conta 2202200003 Aplicações Empresa do Sistema País
Ao final do mês, havendo saldo negativo na conta 2202200003, este saldo era transferido para a conta 1204200003.
Em síntese: não houve devolução, por parte da PETROBRÁS, dos valores depositados pela Impugnante na "conta única". Esta conta, na verdade, era utilizada para pagamento das aquisições de produtos. Conforme demonstrado, os aportes feitos pela Impugnante, ao longo do ano de 2008, foram inteiramente compatíveis com as compras de combustíveis efetuadas junto à sua controladora no mesmo período.
I.2) Da Inexistência de Mútuo de Recursos Financeiros
A Fiscalização afirmou, categoricamente, que as transferências realizadas pela Impugnante "configuram a modalidade de mútuo financeiro sob a forma de crédito rotativo que não apresenta montantes nem prazos definidos". Sendo assim, tipificou as operações no art. 13 da Lei 9.779/1999.
Ora, de acordo com a Lei n° 9.779/1999, não é qualquer operação de crédito realizada por empresa não financeira que fica sujeita à incidência do IOF, mas apenas os "mútuos de recursos financeiros".
Considerando-se que o Direito Tributário não pode alterar conceitos, institutos e definições do Direito Privado (art. 110 do CTN), o "mútuo de recursos financeiros" a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.799/1999 deve ser entendido nos exatos termos em que se encontra conceituado pelo Direito Civil.
Os arts. 586, 587 e 588 do Código Civil definem o contrato de mútuo como o empréstimo de bens fungíveis cujo domínio é transferido ao mutuário, que tem o dever de restituir ao mutuante coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
No presente caso, não ficou de modo nenhum comprovado que a PETROBRÁS devolveu dinheiro à Impugnante. A própria Fiscalização reconheceu que os valores retornavam em forma de notas fiscais referentes a compras de combustíveis.
Logo, se a PETROBRÁS devolveu à Impugnante coisa diversa de dinheiro (no caso em questão, combustíveis), é de se concluir que estamos diante de uma compra e venda e não de um mútuo.
Veja-se, a título de ilustração, a ementa do Acórdão nº 340200472, proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em caso semelhante ao que aqui se examina:
"IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF
Período de apuração: 31/07/1999 a 31/03/2000, 30/06/2000 a 30/06/2003.
IOF. OPERAÇÃO DE CRÉDITO REALIZADA ENTRE EMPRESAS NÃO FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. REQUISITOS. A Lei 9.779, em seu art. 13, definiu como fato gerador do IOF a operação de crédito em que figure como fornecedora do crédito pessoa jurídica não financeira, mas desde que essa operação configure mútuo de recursos financeiros. Não o é mero adiantamento de recursos a fornecedor de serviço regularmente contratado, a ser quitado por meio da execução do serviço.
Recurso Provido."
Diante de todo o exposto, resulta evidente que a Impugnante não praticou o fato gerador do IOF.
I.3) Do Erro na Determinação da Base de Cálculo do Adicional
Logo de início, salta aos olhos a grande discrepância entre as bases de cálculo utilizadas para a apuração do IOF à alíquota de 0,0041% e para a apuração do adicional de 0,38%.
Examinando-se o "Termo de Verificação Fiscal", verifica-se que a Fiscalização utilizou como base de cálculo do IOF, para fins de aplicação da alíquota de 0,0041%, o saldo deixado à disposição da PETROBRÁS ao fim de cada mês (ou seja, o saldo acumulado apurado no último dia de cada mês). Já no tocante ao IOF adicional, a alíquota de 0,38% foi aplicada sobre uma base de cálculo incorreta, equivalente ao total dos aportes financeiros efetuados ao longo de cada um dos meses.
Ora, se transferências realizadas pela Impugnante em favor da PETROBRÁS configuraram, de fato, um mútuo de recursos financeiros sob a modalidade de crédito rotativo, a alíquota adicional de 0,38% deveria incidir sobre o somatório mensal dos acréscimos diários dos saldos devedores, conforme prevê o art. 7º, § 16, do Decreto nº 6.306/2007, e não sobre o total dos aportes financeiros efetuados ao longo de cada um dos meses.
Caso, portanto, a autoridade julgadora entenda ter havido uma operação de mútuo, o que se admite apenas para efeito de argumentação, cumpre retificar a base de cálculo do adicional de IOF, de modo que fique em consonância com a legislação.
II Das Operações com os Postos Clientes
II.1) Dos Esclarecimentos Iniciais
Diante do competitivo mercado de revenda de combustíveis no varejo, para incrementar o exercício de sua atividade fim de distribuição de produtos combustíveis, a Impugnante tem por estratégia comercial a celebração de contratos acessórios aos contratos de fornecimento celebrados com os postos clientes ("Revendedores BR").
Estes contratos acessórios são classificados como ABSORVÍVEIS ou RESSARCÍVEIS, conforme sua finalidade.
Os contratos ABSORVÍVEIS têm por objetivo premiar os postos compradores de grandes volumes de produtos combustíveis, segundo a sua performance comercial. Por meio de tais contratos acessórios, a Impugnante concede aos seus clientes uma bonificação prevista nos contratos de compra e venda mercantil. Esta bonificação tem natureza de "gratificação de desempenho", não configurando mútuo de recursos financeiros.
Já os contratos RESSARCÍVEIS representam, efetivamente, mútuos em dinheiro concedidos pela Impugnante aos seus clientes (na maioria, postos de combustíveis), para fins de reforma e melhoria dos postos da rede BR, ou mesmo para o pagamento de despesas operacionais.
Como são celebrados por prazos pré estabelecidos e com montantes definidos, configuram a chamada modalidade de financiamento via "crédito fixo", sofrendo retenção do IOF no momento da liberação dos recursos.
É sobre estes contratos que versa a autuação.
II.2) Dos Contratos Ressarcíveis Submetidos à Tributação
II.2.a) Dos Contratos Novos cujo IOF já foi recolhido
Dos contratos RESSARCÍVEIS relacionados na autuação, os de nos 38623, 38624, 38625, 40674, 39171, 40363, 40432, 40433, 40355, 41416, 41226, 41971, 41786 e 41496 já tiveram seu IOF devidamente recolhido, conforme registros efetuados no Livro de Apuração em anexo (doc. fls. 5527/5533). Tais contratos devem ser expurgados da base tributável.
II.2.b) Dos Contratos "Reentrados" sem IOF a recolher
Diversos contratos RESSARCÍVEIS foram tributados como empréstimos novos, quando na verdade se encontravam na situação de REENTRADOS, a saber:
Junho de 2008: 18618, 18652, 18653, 12426, 13476, 13570, 14257, 15185 e 25314;
Julho de 2008: 26403;
Agosto de 2008:12241, 12247 e 23341;
Setembro de 2008:10175 e 22471.
Estes contratos REENTRADOS nada mais são do que contratos RESSARCÍVEIS que tiveram que ser RECADASTRADOS no sistema da Impugnante para fins de correção e/ou ajuste nos instrumentos negociais. Tais operações de mútuo não devem ser oferecidas novamente à tributação porque já sofreram incidência do IOF na origem, ou seja, no momento da disponibilização do capital.
Tomemos como exemplo os contratos de nos 18618, 18652 e 18653, celebrados com o Posto "O Carretão Ltda", em novembro de 2004, no montante de R$ 380.000,00. Naquela data, a operação de mútuo em questão sofreu retenção de IOF no valor de R$ 5.228,88 (fl. 5448).
Em 2008, por razões de ordem interna, as informações relativas a tais contratos tiveram de ser alteradas no sistema de controle da Impugnante. Isto não pode acarretar, todavia, nenhuma cobrança adicional de IOF, pois a obrigação tributária já havia sido satisfeita na origem.
Para afastar qualquer sorte de dúvida, a Impugnante faz juntar os registros contábeis de todos os contratos enquadrados na situação de REENTRADOS, demonstrando que o IOF incidente sobre os mesmos foi devidamente recolhido (doc. fls. 5447/5472).
II.2.c) Dos Contratos cujo IOF foi recolhido a menor (matéria não impugnada)
Alguns outros contratos, por equívoco, não foram tributados corretamente, restando diferenças de IOF a recolher cfr. Item 5.3 do Termo de Verificação Fiscal. Com relação a estes mútuos, a empresa fará o recolhimento do IOF oportunamente.
III Do Pedido de Realização de Diligência/Perícia
Requer, por fim, a Impugnante a realização de diligência/perícia, para que sejam respondidos os seguintes quesitos:
1° Quesito: Quanto às operações com a Petrobrás, queira o ilustre Sr. Auditor analisar os contratos firmados com a Petrobrás e informar se há relação de proporcionalidade entre os efetivos fornecimentos e os valores aportados pela Impugnante na conta corrente em questão;
2° Quesito: Quanto às operações com a Petrobrás, queira o ilustre Sr. Auditor descrever o procedimento utilizado pela Impugnante para recebimento dos produtos por ela adquiridos, lançamento das faturas no sistema e efetivo pagamento ao fornecedor (Petrobrás);
3° Quesito: Quanto às operações com os postos clientes, queira o ilustre Sr. Auditor esclarecer, com base na documentação juntada aos autos, se os contratos 18618, 18652, 18653, 12426, 13476, 13570, 14257, 15185, 25314, 26403, 12241, 12247, 23341, 10175 e 22471, enquadrados na situação de REENTRADOS, já tiveram o IOF recolhido.
4° Quesito: Quanto às operações com os postos clientes, queira o ilustre Sr. Auditor esclarecer, com base na documentação juntada aos autos, se os contratos 38623, 38624, 38625, 40674, 39171, 40363, 40432, 40433, 40355, 41416, 41226, 41971,41786 e 41496 já tiveram o IOF recolhido.
No mesmo dia 28/11/2012, a Interessada promoveu o recolhimento da parcela não contestada, correspondente ao Item 5.3 do TVF (cfr. Darfs, fls. 5552/5584).
Complementando a instrução probatória, a Interessada juntou aos autos as vias dos contratos de compra e venda de combustíveis celebrados com a PETROBRÁS, em 01/02/2008, devidamente registradas na Agência Nacional do Petróleo ANP (docs. fls.5590/5638).
A 15ª Turma da Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro deu provimento parcial à impugnação, nos termos do Acórdão nº 12-054.634, de 09/04/2013, cuja ementa abaixo reproduzo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS IOF
Ano-calendário:2008
IOF-CRÉDITO.CONTA CORRENTE COM FORNECEDOR. ADIANTAMENTOS DE RECURSOS VINCULADOS À AQUISIÇÃO DE PRODUTOS. SALDOS RECLASSIFICADOS PARA CRÉDITOS A RECEBER POR OPERAÇÕES DE MÚTUO.
A existência de um conta corrente entre empresas comerciais, onde um cliente adianta recursos continuamente ao seu fornecedor com vistas a futuras aquisições de produtos, não caracteriza, em princípio, operação de crédito sujeita à incidência de IOF. Nos casos, porém, em que o conta corrente é zerado ao final de cada mês, e os saldos positivos eventualmente apurados em favor do cliente são transferidos para uma conta de créditos a receber por operações de mútuo, já aí configura-se uma autêntica linha de crédito rotativa, passível de tributação. A incidência do imposto, de todo modo, dar-se-á não sobre o total dos adiantamentos, mas apenas sobre os valores dos saldos transferidos.
IOF-CRÉDITO. CONTRATOS DE MÚTUO. IMPOSTO APURADO A MENOR PELO SUJEITO PASSIVO. MATÉRIA NÃO LITIGIOSA.
Reputar-se-á definitivamente constituída, na esfera administrativa, a parcela do crédito tributário relativa à matéria não contestada pelo sujeito passivo.
IOF-CRÉDITO. CONTRATOS DE MÚTUO. ABATIMENTO DOS VALORES CONFESSADOS EM DCTF.
Verificando-se que parte do imposto lançado já havia sido confessada em DCTF, cumpre retificar a exigência, a fim de evitar a duplicidade de cobrança.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em síntese, que:
As transferências dos saldos positivos da conta 2202200003 para a conta 1204200003 (código AS) não desvinculam os saldos positivos das aquisições de combustíveis. Estes saldos eram utilizados nas aquisições de combustíveis realizadas no início e durante o mês subsequente, conforme pode-se verificar dos documentos anexados aos autos nesta fase do processo, em especial, os que demonstram a vinculação dos repasses às aquisições de compra e venda de combustíveis;
Em nenhum momento a Fiscalização afirma ou comprova que a Petrobrás tenha devolvido dinheiro à recorrente. Como já esclarecido na impugnação, os valores retornavam em forma de notas fiscais referentes à compra de combustíveis. Assim, tendo a Petrobrás devolvido coisa diversa de dinheiro, no caso combustível, estamos diante de uma compra e venda e não de um mútuo;
A maior parte residual do IOF incidente sobre os contratos de mútuo listados na autuação, que continua a ser imputada à recorrente, foi devidamente recolhida na origem das contratações..
Termina seu recurso pedindo a reforma da decisão de primeira instância no sentido de que seja julgado insubsistente o Auto de Infração.
Anexa aos autos 1055 documentos para comprovar seus fundamentos jurídicos expostos na peça recursal.
É o Relatório.
VOTO
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Fri Oct 08 10:21:31 UTC 2021
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1
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S3C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 16682.720978/201241
Recurso nº Voluntário
Resolução nº 3402000.661 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Data 24 de abril de 2014
Assunto Solicitação de Diligência
Recorrente PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A
Recorrida DRJ RIO DE JANEIRO (RJ)
RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção
de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos
termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO – Relator e Presidente Substituto.
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos
Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Mônica Elisa de Lima, Fernando Luiz da Gama Lobo
D Eca e Luis Carlos Shimoyama (Suplente).
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Processo nº 16682.720978/201241
Resolução nº 3402000.661
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RELATÓRIO
Como forma de elucidar os fatos ocorridos, colaciono o relatório do Acórdão
vergastado:
Em decorrência de ação fiscal levada a efeito pela Delegacia Especial
da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes no Rio de
Janeiro – DEMAC/RJ, foi lavrado contra a Interessada o auto de
infração de fls. 4919/4927, relativo ao Imposto sobre Operações de
Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativas a Títulos ou Valores
Mobiliários – IOF, por meio do qual está sendo exigido o crédito
tributário abaixo discriminado:
IOF Crédito à R$ 177.812.292,44
Multa de ofício (75%) à R$ 133.359.219,37
Juros de mora (calculados até 31/10/2012) à R$ 76.675.231,36
TOTAL à R$ 387.846.743,17
2. Os fatos que motivaram a autuação encontramse descritos no
Termo de Verificação Fiscal – TVF de fls. 4899/4918, abaixo
reproduzido:
“1 – Do Contribuinte
A instituição aqui fiscalizada, conforme disposto no parágrafo primeiro
do seu Estatuto, é uma Sociedade Anônima, subsidiária da Petróleo
Brasileiro S/A Petrobrás, regida pela legislação relativa às sociedades
anônimas e pelo seu Estatuto (Anexo 29) [fls. 4872/4873]. O objeto da
companhia encontrase discriminado em dez incisos do artigo terceiro
do seu Estatuto.
2 – Da Origem da Ação Fiscal
A presente ação fiscal, respaldada pelo MPF 071852012.001613,
originouse em decorrência de Inferência Fiscal elaborada por nosso
setor de programação (Demac/RJO/Sepac), baseada em trabalhos de
seleção interna e nas informações prestadas pelo contribuinte nas
DCTF relativas ao ano calendário de 2008 e na DIPJ do mesmo
período.
As DCTF do período demonstram um total de IOF confessado no
montante de R$ 975.630,76 (Anexo 30) [fls. 4874/4878].
Considerandose o porte da empresa e, ainda, somado ao fato de que a
partir do ano de 2008 há um adicional de 0,38% incidindo sobre o
IOF, esse valor indicaria insuficiência de recolhimento deste tributo.
Além disso, o presente procedimento de fiscalização é também fulcrado
no MPF 0718500201100594, oriundo da Inferência n° 405/2010 que
tratou da apuração do IOF devido pela fiscalizada no ano base de
2007. O referido procedimento apurou que a empresa praticava
centenas de empréstimos com postos de gasolina de sua bandeira e em
inúmeros casos não apurou o IOF devido e, também, mantinha um
sistema de conta corrente com a sua matriz (Petrobrás S/A)
disponibilizando a essa última, elevadas somas de numerário que
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Processo nº 16682.720978/201241
Resolução nº 3402000.661
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configuravam a prática de mútuo sem qualquer recolhimento do IOF.
Os lançamentos correspondentes àquela auditoria foram constituídos
através do processo de n° 16682721156/201105.
3 – Da Legislação Aplicável
O Imposto sobre Operações Financeiras – IOF incide sobre operações
de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores
mobiliários, conforme previsão contida no inciso V do art. 153 da
Constituição Federal de 1988. Tratase, pois, de competência
tributária atribuída à União e de natureza predominantemente
extrafiscal.
O fato gerador e a base de cálculo do referido tributo estão claramente
definidos respectivamente nos artigos 63 e 64 do Código Tributário
Nacional.
Por sua vez, a Lei nº 9.779/1999, que alterou a legislação do IOF,
dentre outras, determina, em seu art. 13, a incidência do tributo sobre
as operações de mútuo de recursos financeiros.
O Decreto nº 6.306/2007 regulamentou o imposto à época da
ocorrência dos fatos geradores.
4 – Da Auditoria
O Termo de Início de Fiscalização foi recebido em mãos na data de
14/02/2012 (Anexo 01)[fls. 03/04]. Nele solicitamos os seguintes
documentos: Cópia do Estatuto da empresa; Ata de assembléia
nomeando a atual diretoria da empresa; Planilhas de apuração
decendial dos IOF que redundaram nos montantes confessados em
DCTF; Listagem de todos os contratos de empréstimos que a
fiscalizada celebrou durante o ano de 2008; Lançamentos da conta n°
1204200003 Aplicações Sistema País referentes ao ano base de 2008;
Lançamentos referentes à conta 2202200003 Caixa Único da Empresa
referente ao ano base de 2008 e Cópia do Balanço Patrimonial.
Há que se esclarecer que a documentação solicitada neste Termo de
Início (itens 3 a 6) já foi dirigida específica e objetivamente em virtude
de determinadas situações e procedimentos adotados pela fiscalizada e
que se tornaram de conhecimento desta fiscalização no decorrer do
retrocitado trabalho de fiscalização do IOF do ano base de 2007.
As solicitações referentes aos itens 5 e 6 do Termo de Início são
oriundas daquele trabalho e ali nos foi esclarecido pela fiscalizada que
ela mantinha um sistema de conta corrente com a Petrobrás em que ela
envia constantemente a essa última, recursos em dinheiro. Os
lançamentos contábeis referentes a essas operações de crédito ocorrem
através da conta 2202200003 (item 6 do Termo de Início) e tal conta
possui o seguinte significado no plano de contas das empresas: "Conta
destinada para registro das operações relacionadas às movimentações
denominadas Caixa Único entre empresas". Esta conta de caixa único
possui milhares de registros mensais que discriminam dezenas de
remessas por parte da BR à Petrobrás no decorrer dos meses e,
também, remessa dos seus saldos positivos, a cada final de mês. Todos
esses registros dessa conta, durante o ano de 2008, nos foram
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Resolução nº 3402000.661
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repassados em meio digital no formato excel e encontramse no Anexo
02 [fls. 0005/4042].
Notese que nos meses de setembro e novembro de 2008 os saldos
acumulados finais da referida conta foram negativos e, dessa forma,
não houve crédito transferido à Petrobrás.
Entretanto, embora o saldo final do conta corrente tenha sido negativo,
durante esses dois períodos, foram inúmeros os repasses efetuados a
esse conta corrente.
Com relação aos lançamentos da conta n° 1204200003 – Aplicações
Sistema País – (Item 5 do Termo de Início) tratase de rubrica em que
são registradas apenas as transferências de numerário a cada fim de
mês à Petrobrás S/A e seus lançamentos referentes ao ano base de
2008 estão no Anexo 03 [fl. 4043].
Outro assunto apurado no trabalho anterior referese a contratos
financeiros celebrados com os postos de gasolina. A BR Distribuidora
celebra centenas de contratos de empréstimos com postos de gasolina
em todo o país e há que serem analisados quanto à possibilidade de
incidência do IOF. Nesse sentido, no item 4 do Termo de Início,
solicitamos a listagem de todos esses contratos e a listagem que nos foi
enviada em resposta, via meio magnético, denota que há
aproximadamente 1.300 contratos celebrados no ano base de 2008 e
que eles são qualificados basicamente como absorvíveis e ressarcíveis
(Anexo 04) [fls. 4044/4078].
No tocante ao item 3 do Termo de Início, no qual solicitamos a
apresentação de planilhas que discriminem/esclareçam de que forma a
fiscalizada apurou os montantes de IOF confessados em DCTF, o
material apresentado não foi nada esclarecedor.
Aos 03/04/2012, a fiscalizada recebeu o Termo de Intimação II (Anexo
05) [fls. 4079/4080], via "AR" (Anexo 06) [fl. 4081] no qual
solicitamos, novamente, a apresentação de quadro resumo dispondo
quais os contratos que foram tributados por decêndio e, também, as
planilhas decendiais de apuração do IOF confessadas em DCTF. Desta
feita a documentação nos foi apresentada a contento. Foi nos fornecido
um quadro resumo do IOF decendial (Anexo 07) [fl. 4082] e, também,
as planilhas detalhadas de apuração do IOF mencionando cada
contrato tributado (Anexo 08) [fls. 4083/4098]. Da análise do Anexo
07 [fl. 4082] verificamos que os montantes apurados pela fiscalizada,
em quase todos os decêndios do ano, são maiores do que aqueles
confessados nas DCTF, ou seja, o IOF foi confessado a menor. Essas
diferenças, facilmente visualizadas no supracitado quadro resumo
serão alvo de lançamento no presente trabalho.
A fim de verificar a tributação do IOF no tocante aos inúmeros
contratos de empréstimos efetuados com os postos de gasolina,
concatenamos os dados dispostos no Anexo 4 com a planilha de
apurações decendiais cujos valores de IOF foram confessados em
DCTF (Anexo 08) [fls. 4083/4098] e verificamos que inúmeros
contratos, a princípio, não foram tributados (Anexo 9) [fls. 4099/4133].
Todos os contratos tributados pela fiscalizada são da espécie
ressarcível.
Fl. 6777DF CARF MF
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Resolução nº 3402000.661
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Extraindo os contratos tributados da relação total de contratos
obtemos assim a planilha de contratos não tributados em IOF no ano
base de 2008 (Anexo 10) [fls. 4134/4161]. Nesse rol de não tributados
visualizamos contratos absorvíveis e ressarcíveis. Segregamos tais
contratos em planilhas específicas para cada espécie (Anexos 11 e 12,
respectivamente) [fls. 4162/4187 e fls. 4188/4190].
No intuito de verificar o porquê de os contratos absorvíveis não terem
sido alvo do IOF por parte da fiscalizada, elaboramos o Termo de
Intimação III (Anexo 13) [fls. 4191/4194] que solicita cópias de
aproximadamente 70 (setenta) contratos absorvíveis para que
pudessem ser devidamente analisados (Anexo 14) [fls. 4195/4196].
Essa amostragem equivale a aproximadamente 40% dos montantes
transacionados. As cópias desses contratos encontramse no Anexo 15
[fls. 4488/4521].
Da análise de tais contratos absorvíveis notase que a fiscalizada não
tributa os contratos absorvíveis firmados com postos de gasolina haja
vista eles se referirem a empréstimos celebrados sem a contrapartida
de seu pagamento, mas sim, vinculados a metas e contrapartidas de
compromisso de aquisição de produtos fornecidos pela BR
Distribuidora, em quantidades preestabelecidas de comum acordo.
Em verdade são uma espécie de prêmio e/ou estímulo àqueles que
apresentam desempenho considerado excepcional. A fiscalizada trata
estes contratos como de antecipação de bonificação por performance
em vendas. Não existindo uma contrapartida de pagamento por parte
dos postos não há que se encarálos como mútuo financeiro. A
amostragem de contratos analisada foi plenamente conclusiva. Não há
mais o que se tratar acerca desses contratos no que tange à sua
tributação.
Na seqüência da auditoria, passamos à verificação dos contratos do
tipo ressarcível no sentido de saber o porquê de alguns desses
contratos não terem sido alvo do IOF por parte da fiscalizada. Assim
sendo, elaboramos o Termo de Intimação IV (Anexo 16) [fls.
4536/4537] que solicita cópias de todos os contratos ressarcíveis não
tributados para que pudessem ser devidamente analisados (Anexo 17)
[fls. 4538/4540]. As cópias dos contratos ressarcíveis não tributados
que nos foram fornecidas em resposta encontramse no Anexo 18 [fls.
4541/4829].
Da leitura de todos os contratos inferimos que alguns não se tratavam
de mútuos mas sim, contratos de compra e venda de imóveis.
Segregando tais contratos do rol analisado, restanos então a listagem
do Anexo 19 [fls. 4830/4831] que discrimina uma série de contratos
ressarcíveis que deveriam ter sido tributados, mas, simplesmente, não o
foram. Esses contratos, todos qualificados como mútuo pela
fiscalizada, serão, portanto, alvo de lançamento de ofício.
Aos 17/07/2012 a fiscalizada recebeu, em mãos, o Termo de Intimação
V no qual solicitamos a validação no Sistema SVA de todos os arquivos
magnéticos que nos foram apresentados em resposta aos Termos de
Intimação até então apresentados (Anexo 20) [fls. 4832/4833]
Fl. 6778DF CARF MF
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As validações encontramse acostadas ao Anexo 21 [fls. 4834/4844].
Enviamos à fiscalizada o Termo de Intimação VI (Anexo 22) [fls.
4845/4846], recebido via "AR" na data de 02/10/2012 (Anexo 23) [fl.
4847].
O referido Termo visa ao esclarecimento de quatro históricos de
transferências ocorridas na conta 220200003.
A resposta da fiscalizada (Anexo 24) [fl. 4848] dispõe que os históricos
se referem a transferências a título de adiantamentos da fiscalizada
para a Petrobrás operadas através de contas no Banco do Brasil;
Banrisul; Bradesco e Santander.
Conclusão da auditoria.
Das informações que nos foram prestadas, embasadas em arquivos
digitais do contribuinte, revelaramse três procedimentos diferentes
que redundaram no não recolhimento de IOF.
1 A fiscalizada celebra operações de remessa de dinheiro com a
Petrobrás através de um sistema de conta corrente de caixa único.
Tratase de grandes remessas de numerário que vão e retornam
mantendo assim um conta corrente que nada mais é do que um crédito
rotativo sem definição do seu valor principal;
2 – A fiscalizada celebrou durante o ano de 2008, inúmeros contratos
com postos de gasolina em toda a extensão territorial do país. Tais
contratos de empréstimo são considerados absorvíveis pelo fato de
serem uma bonificação de atingimento de metas preestabelecidas e são
considerados ressarcíveis quando a empresa recebe de volta o
numerário dado em empréstimo em forma de mútuo. Os contratos
ressarcíveis são submetidos ao IOF enquanto que os absorvíveis, não
são geradores de IOF por não serem mútuos. Entretanto, como já
explicado anteriormente, localizamos inúmeros contratos ressarcíveis
que não tiveram retenção de IOF por parte da fiscalizada;
3 A própria fiscalizada ao nos apresentar suas bases de cálculo do
IOF confessado em suas DCTF nos informou que apurou a menor esse
tributo em diversos decêndios.
Dos três itens acima, procederemos à apuração do IOF devido nos dois
primeiros. Quanto ao terceiro item, visto que já foram apuradas
diferenças pelo próprio contribuinte, lançaremos os valores por ele
indicados haja vista os valores por ele apurados estarem compatíveis
com a legislação vigente.
5 – Da Apuração dos Tributos Devidos
5.1 – IOF Devido nas Operações de Conta Corrente com a
PETROBRÁS:
Conforme explicado anteriormente, os lançamentos da conta
2202200003 denotam que a BR Distribuidora e a Petrobrás operam um
conta corrente do tipo em que a primeira faz aportes em dinheiro
diversas vezes ao mês e a segunda repõe milhares de aportes na mesma
conta.
Fl. 6779DF CARF MF
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Da análise dessa conta corrente mensal (Anexo 02) [fls. 0005/4042],
notamos que, além dos inúmeros repasses efetuados pela BR
Distribuidora ao longo de cada mês, o saldo positivo dessa conta,
apurado no último dia do mês, é, também, totalmente transferido a esse
caixa único no primeiro dia do mês subseqüente. Essas transferências
são exatamente os valores discriminados nos lançamentos da conta do
razão de n° 1204200003 (Anexo 03) [fl. 4043].
Apenas nos meses de setembro e novembro de 2008 é que, em virtude
de o saldo deste conta corrente no fim do mês ser negativo, não houve
repasses por parte da BR Distribuidora ao conta corrente com a
Petrobrás. Frisese aqui que embora não tenha havido o repasse do
acumulado ao fim dos citados meses, houve inúmeros repasses no
transcurso desses meses.
Os inúmeros repasses efetuados no decorrer de cada mês foram
segregados da movimentação da conta 2202200003 e reunidos na
planilha do Anexo 25 [fls. 4849/4865].
A situação da conta n° 2202200003 denota um caso típico de mútuo na
modalidade conta corrente em que os seus saldos acumulados mensais
nada mais são do que a base de cálculo do IOF disposta em Lei e, cada
um dos repasses efetuados ao longo dos meses é a base de cálculo do
IOF adicional, que passou a ser previsto no Decreto 6.339 de 03 de
janeiro de 2008.
Essas vultosas quantias repassadas à Petrobrás não possuem
quaisquer contratos de compra de combustível a ele vinculados ou
correspondentes a volumes específicos de combustível e/ou valores pré
ajustados, ou seja, o que existe é um aporte financeiro indiscriminado
por parte da BR Distribuidora à sua controladora e esta, por sua vez,
remete valores referentes, em sua grande maioria, a título de
combustíveis. Esses repasses, ocorrendo independentemente dos preços
dos combustíveis ou de qualquer transação específica, vão diminuindo
o saldo da conta até que novos aportes sejam novamente efetuados pela
fiscalizada.
Não há sombra de dúvida de que esses aportes mensais de numerário
denotam um mútuo efetuado junto à controladora e são, sem dúvida,
fato gerador do IOF. O título da conta n° 2202200003 no plano de
contas da empresa por si só expressa claramente a natureza das
operações nela registradas, ou seja, "caixa único entre as empresas".
Na configuração do mútuo do presente caso há que se deixar clara a
existência de efetivas operações de crédito que possuem sentido
econômico e a vontade da BR Distribuidora de entregar ou colocar à
disposição da Petrobrás vultosas quantias para obtêlos de volta em
período futuro sem qualquer contrapartida pactuada/contratada.
Ressaltese ainda que esses recursos são colocados à disposição da
controladora para sua total e efetiva fruição sem quaisquer restrições e
essa é mais outra característica do mútuo financeiro.
Em consonância com toda a situação apurada, o balanço da empresa,
em suas Notas Explicativas (item 8.1 Ativo não Circulante) demonstra
de forma cristalina que as transferências tratamse de movimentações
Fl. 6780DF CARF MF
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Resolução nº 3402000.661
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Fl. 107
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financeiras pactuadas com a Petrobrás e discrimina o montante exato
de R$ 132.302 milhões como "contas a receber por operações de
mútuo" (Anexo 26) [fl. 4866].
Abaixo transcrevemos essa parte do balanço do ano base de 2008
demonstrando que ambas as empresas caracterizam as operações
praticadas como mútuo:
Ativo Circulante Ativo não circulante
Contas a receber (Vendas) Contas a receber (mútuo) Total do Ativo
Petrobrás R$ 177.995 R$ 132.302 R$ 310.297
O montante de contas a receber por operações de mútuo acima disposto (no
Ativo não Circulante) é exatamente o montante que está contabilizado na
conta 2202200003 no último dia do mês de dezembro a ser transferido no
primeiro dia de janeiro de 2009 para dar seqüência ao conta corrente
financeiro estabelecido entre as duas empresas. O valor exato dessa
transferência é o de R$ 132.302.271,00 (vide Anexo 02 lançamentos de
dezembro) [fl. 4042].
Conforme DCTF da BR Distribuidora, nenhuma dessas transferências jamais
foi tributada até hoje e essas operações já são feitas há mais de vinte anos.
Essa informação já nos havia sido prestada no trabalho de apuração do IOF
de 2007 (Anexo 27) [fls. 4867/4868].
O Regulamento do IOF vigente é o Decreto n° 6.306 de 14/12/2007 e o
Regulamento anterior a esse último é o Decreto n° 4.494 de 2002. Estes dois
Decretos reproduziram a regra estabelecida no antepenúltimo regulamento
do IOF que era tratado no Decreto n° 2.219 de 1997 que definia a
metodologia de apuração desse imposto (bases de cálculo; alíquota e fato
gerador).
O Decreto nº 4.494, de 2002 e seu revogador, o Decreto n° 6.306 de
14/12/2007 resumem em seu inciso I do artigo 7º, os tipos de operações de
crédito/empréstimos: crédito rotativo e crédito fixo.
Duas características preponderantes devem estar associadas para que se
possa fazer distinção entre os dois tipos de crédito: continuidade das
operações de empréstimo e data da cobrança do imposto.
Nas operações de crédito rotativo aqui observadas, ocorrem concessões de
empréstimos e amortizações de forma contínua, pois não há valor de
principal dos empréstimos e prazos fixos previamente definidos. Deste modo,
a base de cálculo do IOF é o saldo deixado à disposição de Petrobrás ao fim
de cada mês, ou seja, o saldo acumulado apurado no último dia de cada mês
e o imposto é apurado aplicandose a esse saldo a alíquota de 0,0041%
(inciso I do art. 7º dos Decretos 4.494 e 6.306).
(...)
Ainda na linha do presente caso, a partir do ano base de 2008, há ainda a
incidência do IOF adicional à alíquota de 0,38% incidindo sobre os aportes
financeiros efetuados ao longo dos meses. Tomandose os montantes mensais
aportados (Anexo 25) [fls. 4849/4865] chegamos aos totais mensais
aportados e o respectivo IOF adicional.
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Juntandose os montantes de IOF e IOF adicional devidos, chegamos aos
valores a serem lançados de ofício.
5.2 IOF Devido nas Operações de Empréstimos Realizadas com Postos de
Combustíveis e Outras Empresas (Clientes):
Conforme já mencionado anteriormente, a fiscalizada nos apresentou uma
listagem discriminando todos os contratos de empréstimo celebrados com
inúmeros clientes no país, seus prazos, datas de celebração e seus montantes.
Desta listagem excluímos todos os contratos submetidos ao IOF por estarem
confessados em DCTF; excluímos os contratos absorvíveis por não se
configurarem em mútuos e excluímos os contratos ressarcíveis que também
não são mútuos e chegamos à listagem do Anexo 19 [fls. 4830/4831] que
mostra os contratos que não foram tributados. Eles serão, portanto, alvo de
lançamento de ofício.
Elaboramos uma planilha que é segregada por decêndios em função da data
de cadastramento/celebração destes contratos e apuramos o IOF devido. O
cálculo é feito em função do seu prazo (numero de dias) e, aqueles com prazo
superior a 365 dias, em vista da legislação vigente, tiveram sua tributação
apurada à alíquota máxima de 1,5%.
Dessa forma, chegamos à planilha de apuração de IOF devido em cada
contrato disposta no Anexo 28 [fls. 4869/4871]. Esta planilha é parte
integrante do presente Termo de Verificação.
Notese que os contratos encontramse dispostos em ordem cronológica
referente à sua data de celebração (data de cadastramento) e segregados por
decêndios mensais. Cada contrato teve o IOF e o IOF adicional apurados
que, somados, redundam nos valores globais decendiais.
5.3 IOF Devido em Virtude de Apuração Incorreta por Parte da Fiscalizada e
Confessada a Menor em suas DCTF:
Ao responder nossos Termos de Intimação, a fiscalizada confessou ter
apurado a menor o IOF de diversos contratos (Anexo 07) [fl. 4082], tais
valores também serão lançados de ofício, conforme planilha abaixo:
(...)
6 Do Lançamento
Como resultado do procedimento de fiscalização, apurouse, conforme
relatado, a falta de recolhimento de IOF nas operações de mútuo de recursos
financeiros realizadas pela fiscalizada. Impõese assim, o lançamento de
ofício por meio de Auto de Infração.
Os montantes totais a serem lançados referentes às três irregularidades
encontradas resumemse na planilha abaixo:
(...)
Do total de documentos apresentados pela empresa no curso da fiscalização,
procuramos juntar ao presente processo administrativo apenas aqueles
diretamente relacionados com as infrações acima referidas e úteis ao
entendimento da matéria tributável. Juntamos aos autos as transcrições dos
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Resolução nº 3402000.661
S3C4T2
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arquivos magnéticos que nos foram enviados em virtude da enormidade de
dados transacionados pela empresa.
A fiscalização atevese exclusivamente aos fatos descritos, ressalvandose o
direito da Fazenda Nacional de proceder a novos exames, em surgindo fatos
novos de seu interesse que os justifiquem. Este Termo de Verificação Fiscal
constitui parte integrante e inseparável do auto de infração. Da mesma
forma, todas as planilhas de apuração das Bases de Cálculo do tributo.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente Termo, em duas
vias de igual forma e teor, assinado pelo Auditor Fiscal da Receita Federal
do Brasil e pelo Contribuinte, que recebe, neste ato, uma das vias.”
Inconformada com a autuação, de que tomou ciência em 29/10/2012, a
Interessada apresentou, em 28/11/2012, a impugnação de fls. 4944/4971,
instruída com os documentos de fls. 4972/5533, alegando o seguinte:
I Das operações com a Petróleo Brasileiro S/A PETROBRÁS
I.1) Dos Esclarecimentos Iniciais
A Impugnante foi autuada pela Receita Federal do Brasil pela falta de
recolhimento do IOF decorrente de operações classificadas como "créditos
com pessoas ligadas".
A Fiscalização alega que a Impugnante transferia elevadas quantias de
numerário para a sua controladora Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS
através de um sistema de conta corrente, configurando tal procedimento uma
modalidade de mútuo financeiro sob a forma de crédito rotativo, sem
definição do seu valor principal.
Ocorre que a Fiscalização, em nenhum momento, comprovou a existência da
posterior devolução do numerário pela PETROBRÁS (restituição de coisa do
mesmo gênero, qualidade e quantidade). Pelo contrário: conforme será
demonstrado abaixo, o Auditor Fiscal autuante deixa claro que a
contrapartida sempre foi em forma de combustível.
Como se sabe, a PETROBRÁS fornece diversos produtos para a Impugnante.
Embora sejam empresas ligadas, com uma relação de subsidiariedade
societária de uma em relação à outra, a PETROBRÁS atua contratualmente
como fornecedora da Impugnante, e esta como sua cliente, sendo tratada em
igualdade de condições com as demais distribuidoras de combustíveis. Este
fato pode ser comprovado pelo contrato anexo de compra e venda, que
acoberta as aquisições de óleo diesel feitas pela Impugnante em 2008 (fls.
5022/5083). Conforme se observa na cláusula Décima Segunda do referido
ajuste, há uma estimativa de comercialização, somente para o óleo diesel, da
ordem de R$ 25 bilhões. O contrato referente à compra e venda de gasolina é
semelhante, com valor estimado de R$ 13,2 bilhões (fls. 5084/5145).
Assim, entre a Impugnante e sua controladora, nunca houve transferências de
valores que não fossem correspondentes a entregas de produtos. Muito
embora seja até comum que as transferências de recursos entre empresas do
mesmo grupo econômico seja motivada por dificuldades financeiras
momentâneas, estas não foram as razões que justificaram as remessas de
numerário da Impugnante para a PETROBRÁS.
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A bem da verdade, não faz qualquer sentido imaginar que a Impugnante
conceda empréstimos financeiros à PETROBRÁS, já que esta possui um
desempenho econômico financeiro muito superior. Em 2008, por exemplo, o
lucro líquido da Impugnante foi de R$ 1,289 bilhão (fl. 5147), enquanto que o
da PETROBRÁS esteve num patamar de R$ 36,469 bilhões (fls. 5155/5156).
Quanto à afirmativa da Fiscalização de que a Impugnante teria realizado, ao
longo do ano de 2008, aportes financeiros da ordem de R$ 46 bilhões, cabem
alguns esclarecimentos. O referido montante representa cerca de 70% da
Receita Operacional Bruta da empresa no exercício em questão. Se a
Impugnante concedesse empréstimos dessa monta, simplesmente não teria
caixa suficiente para honrar seus compromissos, inclusive para adquirir os
produtos que comercializa. Não há nada que justifique a concessão de
empréstimos de tão vultosa quantia, afinal a Impugnante não é uma
instituição financeira, nem tampouco possui fluxo de caixa capaz de suportar
tal volume de operações.
A utilização de uma "conta única", ressaltada pela Fiscalização, decorre do
enorme volume de produtos negociados entre as empresas. Vejase, a título de
exemplo, a listagem dos depósitos efetuados pela Impugnante em janeiro de
2008 (fls. 5157/5161) e a relação das faturas relativas às aquisições de
combustíveis no mês em questão (fls. 5186/5397). Confrontandose esta
listagem com o relatório relativo às operações financeiras realizadas junto à
PETROBRÁS (fls. 5398/5406), observase que os fluxos de depósitos e de
quitações de faturas é muito próximo, ou seja, em torno de R$ 4 bilhões.
Considerandose que esse valor corresponde à média mensal de compra de
produtos, podese concluir que tal valor é compatível com o total dos aportes
que a Fiscalização atribuiu à Impugnante, que foi de aproximadamente R$ 46
bilhões.
Assim, os valores depositados serviam para quitar as faturas do próprio dia,
ou de dias seguintes, correspondentes às aquisições de produtos. Quando a
Impugnante fazia o depósito na conta corrente da PETROBRÁS, estava
quitando o arquivo de faturas do dia. Quando havia sobra de valor, a
Impugnante adiantava pagamentos dos dias seguintes ou quitava débitos
ainda não pagos.
Dessa forma, o saldo da "conta única" podia ser negativo ou positivo, de
acordo com as necessidades e disponibilidades de produtos existentes nas
empresas.
A operação funcionava da seguinte forma: — as bases operacionais de
combustíveis da Impugnante recebiam os produtos e lançavam as faturas no
seu Sistema Geral de Contabilidade – SAP/R3, para pagamento através da
conta produto. Esta forma de pagamento (forma "P" conta produto) aparece
indicada em todas as faturas lançadas para pagamento pelas bases. As
faturas não eram quitadas via banco; eram, sim, compensadas contra os
valores lançados na conta 2202200003. A contabilização das operações era
feita da seguinte forma (cfr. demonstrativo, fls. 5407/5411):
ESQUEMA CONTÁBIL
• Entrada do produto: — Documento RE
Débito das Contas de Estoque
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Débito das Contas de Impostos
Crédito da Conta Fornecedor PETROBRÁS
• Pagamento do Fornecedor: — Documentos ZT e ZS
Débito da Conta 2202200003 – Aplicações Empresa do Sistema – País
Crédito da Conta Fornecedor
Débito da Conta Fornecedor
Crédito da Conta Banco
• Compensação feita pelo Sistema: — Documento KX
Débito da Conta Fornecedor
Crédito da conta 2202200003 – Aplicações Empresa do Sistema País
Ao final do mês, havendo saldo negativo na conta 2202200003, este saldo era
transferido para a conta 1204200003.
Em síntese: não houve devolução, por parte da PETROBRÁS, dos valores
depositados pela Impugnante na "conta única". Esta conta, na verdade, era
utilizada para pagamento das aquisições de produtos. Conforme
demonstrado, os aportes feitos pela Impugnante, ao longo do ano de 2008,
foram inteiramente compatíveis com as compras de combustíveis efetuadas
junto à sua controladora no mesmo período.
I.2) Da Inexistência de Mútuo de Recursos Financeiros
A Fiscalização afirmou, categoricamente, que as transferências realizadas
pela Impugnante "configuram a modalidade de mútuo financeiro sob a forma
de crédito rotativo que não apresenta montantes nem prazos definidos".
Sendo assim, tipificou as operações no art. 13 da Lei 9.779/1999.
Ora, de acordo com a Lei n° 9.779/1999, não é qualquer operação de crédito
realizada por empresa não financeira que fica sujeita à incidência do IOF,
mas apenas os "mútuos de recursos financeiros".
Considerandose que o Direito Tributário não pode alterar conceitos,
institutos e definições do Direito Privado (art. 110 do CTN), o "mútuo de
recursos financeiros" a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.799/1999 deve ser
entendido nos exatos termos em que se encontra conceituado pelo Direito
Civil.
Os arts. 586, 587 e 588 do Código Civil definem o contrato de mútuo como o
empréstimo de bens fungíveis cujo domínio é transferido ao mutuário, que
tem o dever de restituir ao mutuante coisa do mesmo gênero, qualidade e
quantidade.
No presente caso, não ficou de modo nenhum comprovado que a
PETROBRÁS devolveu dinheiro à Impugnante. A própria Fiscalização
reconheceu que os valores retornavam em forma de notas fiscais referentes a
compras de combustíveis.
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Logo, se a PETROBRÁS devolveu à Impugnante coisa diversa de dinheiro (no
caso em questão, combustíveis), é de se concluir que estamos diante de uma
compra e venda e não de um mútuo.
Vejase, a título de ilustração, a ementa do Acórdão nº 340200472, proferido
pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em caso semelhante ao
que aqui se examina:
"IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU
RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS – IOF
Período de apuração: 31/07/1999 a 31/03/2000, 30/06/2000 a 30/06/2003.
IOF. OPERAÇÃO DE CRÉDITO REALIZADA ENTRE EMPRESAS NÃO
FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. REQUISITOS. A Lei 9.779, em seu art. 13,
definiu como fato gerador do IOF a operação de crédito em que figure como
fornecedora do crédito pessoa jurídica não financeira, mas desde que essa
operação configure mútuo de recursos financeiros. Não o é mero
adiantamento de recursos a fornecedor de serviço regularmente contratado, a
ser quitado por meio da execução do serviço.
Recurso Provido."
Diante de todo o exposto, resulta evidente que a Impugnante não praticou o
fato gerador do IOF.
I.3) Do Erro na Determinação da Base de Cálculo do Adicional
Logo de início, salta aos olhos a grande discrepância entre as bases de
cálculo utilizadas para a apuração do IOF à alíquota de 0,0041% e para a
apuração do adicional de 0,38%.
Examinandose o "Termo de Verificação Fiscal", verificase que a
Fiscalização utilizou como base de cálculo do IOF, para fins de aplicação da
alíquota de 0,0041%, o saldo deixado à disposição da PETROBRÁS ao fim de
cada mês (ou seja, o saldo acumulado apurado no último dia de cada mês).
Já no tocante ao IOF adicional, a alíquota de 0,38% foi aplicada sobre uma
base de cálculo incorreta, equivalente ao total dos aportes financeiros
efetuados ao longo de cada um dos meses.
Ora, se transferências realizadas pela Impugnante em favor da PETROBRÁS
configuraram, de fato, um mútuo de recursos financeiros sob a modalidade de
crédito rotativo, a alíquota adicional de 0,38% deveria incidir sobre o
somatório mensal dos acréscimos diários dos saldos devedores, conforme
prevê o art. 7º, § 16, do Decreto nº 6.306/2007, e não sobre o total dos
aportes financeiros efetuados ao longo de cada um dos meses.
Caso, portanto, a autoridade julgadora entenda ter havido uma operação de
mútuo, o que se admite apenas para efeito de argumentação, cumpre retificar
a base de cálculo do adicional de IOF, de modo que fique em consonância
com a legislação.
II – Das Operações com os Postos Clientes
II.1) Dos Esclarecimentos Iniciais
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Diante do competitivo mercado de revenda de combustíveis no varejo, para
incrementar o exercício de sua atividade fim de distribuição de produtos
combustíveis, a Impugnante tem por estratégia comercial a celebração de
contratos acessórios aos contratos de fornecimento celebrados com os postos
clientes ("Revendedores BR").
Estes contratos acessórios são classificados como ABSORVÍVEIS ou
RESSARCÍVEIS, conforme sua finalidade.
Os contratos ABSORVÍVEIS têm por objetivo premiar os postos compradores
de grandes volumes de produtos combustíveis, segundo a sua performance
comercial. Por meio de tais contratos acessórios, a Impugnante concede aos
seus clientes uma bonificação prevista nos contratos de compra e venda
mercantil. Esta bonificação tem natureza de "gratificação de desempenho",
não configurando mútuo de recursos financeiros.
Já os contratos RESSARCÍVEIS representam, efetivamente, mútuos em
dinheiro concedidos pela Impugnante aos seus clientes (na maioria, postos de
combustíveis), para fins de reforma e melhoria dos postos da rede BR, ou
mesmo para o pagamento de despesas operacionais.
Como são celebrados por prazos pré estabelecidos e com montantes
definidos, configuram a chamada modalidade de financiamento via "crédito
fixo", sofrendo retenção do IOF no momento da liberação dos recursos.
É sobre estes contratos que versa a autuação.
II.2) Dos Contratos Ressarcíveis Submetidos à Tributação
II.2.a) Dos Contratos Novos cujo IOF já foi recolhido
Dos contratos RESSARCÍVEIS relacionados na autuação, os de nos
38623, 38624, 38625, 40674, 39171, 40363, 40432, 40433, 40355, 41416,
41226, 41971, 41786 e 41496 já tiveram seu IOF devidamente recolhido,
conforme registros efetuados no Livro de Apuração em anexo (doc. fls.
5527/5533). Tais contratos devem ser expurgados da base tributável.
II.2.b) Dos Contratos "Reentrados" sem IOF a recolher
Diversos contratos RESSARCÍVEIS foram tributados como empréstimos
novos, quando na verdade se encontravam na situação de REENTRADOS,
a saber:
• Junho de 2008: 18618, 18652, 18653, 12426, 13476, 13570, 14257,
15185 e 25314;
• Julho de 2008: 26403;
• Agosto de 2008:12241, 12247 e 23341;
• Setembro de 2008:10175 e 22471.
Estes contratos REENTRADOS nada mais são do que contratos
RESSARCÍVEIS que tiveram que ser RECADASTRADOS no sistema da
Impugnante para fins de correção e/ou ajuste nos instrumentos negociais.
Tais operações de mútuo não devem ser oferecidas novamente à
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tributação porque já sofreram incidência do IOF na origem, ou seja, no
momento da disponibilização do capital.
Tomemos como exemplo os contratos de nos 18618, 18652 e 18653,
celebrados com o Posto "O Carretão Ltda", em novembro de 2004, no
montante de R$ 380.000,00. Naquela data, a operação de mútuo em
questão sofreu retenção de IOF no valor de R$ 5.228,88 (fl. 5448).
Em 2008, por razões de ordem interna, as informações relativas a tais
contratos tiveram de ser alteradas no sistema de controle da Impugnante.
Isto não pode acarretar, todavia, nenhuma cobrança adicional de IOF,
pois a obrigação tributária já havia sido satisfeita na origem.
Para afastar qualquer sorte de dúvida, a Impugnante faz juntar os
registros contábeis de todos os contratos enquadrados na situação de
REENTRADOS, demonstrando que o IOF incidente sobre os mesmos foi
devidamente recolhido (doc. fls. 5447/5472).
II.2.c) Dos Contratos cujo IOF foi recolhido a menor (matéria não
impugnada)
Alguns outros contratos, por equívoco, não foram tributados corretamente,
restando diferenças de IOF a recolher — cfr. Item 5.3 do Termo de
Verificação Fiscal. Com relação a estes mútuos, a empresa fará o
recolhimento do IOF oportunamente.
III – Do Pedido de Realização de Diligência/Perícia
Requer, por fim, a Impugnante a realização de diligência/perícia, para que
sejam respondidos os seguintes quesitos:
1° Quesito: Quanto às operações com a Petrobrás, queira o ilustre Sr.
Auditor analisar os contratos firmados com a Petrobrás e informar se há
relação de proporcionalidade entre os efetivos fornecimentos e os valores
aportados pela Impugnante na conta corrente em questão;
2° Quesito: Quanto às operações com a Petrobrás, queira o ilustre Sr.
Auditor descrever o procedimento utilizado pela Impugnante para
recebimento dos produtos por ela adquiridos, lançamento das faturas no
sistema e efetivo pagamento ao fornecedor (Petrobrás);
3° Quesito: Quanto às operações com os postos clientes, queira o ilustre
Sr. Auditor esclarecer, com base na documentação juntada aos autos, se
os contratos 18618, 18652, 18653, 12426, 13476, 13570, 14257, 15185,
25314, 26403, 12241, 12247, 23341, 10175 e 22471, enquadrados na
situação de REENTRADOS, já tiveram o IOF recolhido.
4° Quesito: Quanto às operações com os postos clientes, queira o ilustre Sr.
Auditor esclarecer, com base na documentação juntada aos autos, se os
contratos 38623, 38624, 38625, 40674, 39171, 40363, 40432, 40433, 40355,
41416, 41226, 41971,41786 e 41496 já tiveram o IOF recolhido.
No mesmo dia 28/11/2012, a Interessada promoveu o recolhimento da
parcela não contestada, correspondente ao Item 5.3 do TVF (cfr. Darfs,
fls. 5552/5584).
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Complementando a instrução probatória, a Interessada juntou aos autos as
vias dos contratos de compra e venda de combustíveis celebrados com a
PETROBRÁS, em 01/02/2008, devidamente registradas na Agência Nacional
do Petróleo – ANP (docs. fls.5590/5638).
A 15ª Turma da Delegacia de Julgamento do Rio de Janeiro deu provimento
parcial à impugnação, nos termos do Acórdão nº 12054.634, de 09/04/2013, cuja ementa
abaixo reproduzo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO
E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES
MOBILIÁRIOS IOF
Anocalendário:2008
IOFCRÉDITO.CONTA CORRENTE COM FORNECEDOR.
ADIANTAMENTOS DE RECURSOS VINCULADOS À AQUISIÇÃO
DE PRODUTOS. SALDOS RECLASSIFICADOS PARA CRÉDITOS A
RECEBER POR OPERAÇÕES DE MÚTUO.
A existência de um conta corrente entre empresas comerciais, onde um
cliente adianta recursos continuamente ao seu fornecedor com vistas a
futuras aquisições de produtos, não caracteriza, em princípio,
operação de crédito sujeita à incidência de IOF. Nos casos, porém, em
que o conta corrente é zerado ao final de cada mês, e os saldos
positivos eventualmente apurados em favor do cliente são transferidos
para uma conta de “créditos a receber por operações de mútuo”, já aí
configurase uma autêntica linha de crédito rotativa, passível de
tributação. A incidência do imposto, de todo modo, darseá não sobre
o total dos adiantamentos, mas apenas sobre os valores dos saldos
transferidos.
IOFCRÉDITO. CONTRATOS DE MÚTUO. IMPOSTO APURADO A
MENOR PELO SUJEITO PASSIVO. MATÉRIA NÃO LITIGIOSA.
Reputarseá definitivamente constituída, na esfera administrativa, a
parcela do crédito tributário relativa à matéria não contestada pelo
sujeito passivo.
IOFCRÉDITO. CONTRATOS DE MÚTUO. ABATIMENTO DOS
VALORES CONFESSADOS EM DCTF.
Verificandose que parte do imposto lançado já havia sido confessada
em DCTF, cumpre retificar a exigência, a fim de evitar a duplicidade
de cobrança.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Inconformado com a decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário ao CARF,
no qual argumenta, em síntese, que:
a) As transferências dos saldos positivos da conta
2202200003 para a conta 1204200003 (código “AS”)
não desvinculam os saldos positivos das aquisições de
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combustíveis. Estes saldos eram utilizados nas
aquisições de combustíveis realizadas no início e
durante o mês subsequente, conforme podese verificar
dos documentos anexados aos autos nesta fase do
processo, em especial, os que demonstram a vinculação
dos repasses às aquisições de compra e venda de
combustíveis;
b) Em nenhum momento a Fiscalização afirma ou
comprova que a Petrobrás tenha devolvido dinheiro à
recorrente. Como já esclarecido na impugnação, os
valores retornavam em forma de notas fiscais referentes
à compra de combustíveis. Assim, tendo a Petrobrás
devolvido coisa diversa de dinheiro, no caso
combustível, estamos diante de uma compra e venda e
não de um mútuo;
c) A maior parte residual do IOF incidente sobre os
contratos de mútuo listados na autuação, que continua a
ser imputada à recorrente, foi devidamente recolhida na
origem das contratações..
Termina seu recurso pedindo a reforma da decisão de primeira instância no
sentido de que seja julgado insubsistente o Auto de Infração.
Anexa aos autos 1055 documentos para comprovar seus fundamentos jurídicos
expostos na peça recursal.
É o Relatório.
VOTO
Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.
Conforme dito alhures, foram anexados diversos documentos para subsidiar as
alegações do recorrente feitas no recurso voluntário.
Quanto às transferências dos saldos positivos da conta 220220003 para conta
1204200003 (código “AS”), apresentou documentos que, em tese, comprovariam a vinculação
desses saldos para aquisição de combustíveis.
Quanto ao IOF incidente sobre os contratos de mútuo listados na autuação,
aduziu documentos que podem comprovar que o tributo foi recolhido na origem das
contratações. Transcrevo as alegações feitas sobre o assunto pelo recorrente, verbis:
1) Contrato 18618/18652 e 18653: segundo o Relator, caberia à
BR apresentar o contrato que repactuou o prazo contratual para
afastar a cobrança do valor de R$2.143,20. Desta forma, a
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documentação anexa ao presente (Termo Aditivo com
prorrogação de vencimentos) comprova que o valor
R$2.143,20 não é devido;
2) Contrato 12134: comprova o pagamento do tributo o fato de a
liberação do recurso ter corrido em 07/02/2002 (comprovante
do sistema CPAGNOVO (sistema antigo de pagamentos);
3) Contrato 12426: segundo o Relator, caberia à BR apresentar o
contrato que repactuou o prazo contratual para afastar a
cobrança do valor de R$940,00. Desta forma, a documentação
anexa ao presente (Termo Aditivo com prorrogação de
vencimentos) comprova que o valor R$ R$940,00 não é
devido;
4) Contratos 13476/13570/14257 e 25314: segundo o Relator,
caberia à BR apresentar os contratos que repactuaram os
respectivos prazos contratuais para afastar a cobrança dos
valores de R$470,00, R$564,00, R$564,00 e R$752,00. Desta
forma, os documentos anexos ao presente (Termos Aditivos
com prorrogação de vencimentos) comprovam que os valores
R$ 470,00, R$564,00, R$564,00 e R$752,00 não são devidos;
seguem também acompanhamentos dos contratos retirados do
sistema com base em setembro de 2005 para comprovação de
que o cadastramento original ocorreu em 2003, conforme as
liberações dos recursos;
5) Contrato 15185: a vigência do contrato é maior que o
vencimento da última prestação, pois conforme disposto no
próprio contrato a parcela de R$ 245.000,00 seria paga em 48
prestações no total e com primeiro vencimento em 180 dias
contados da liberação do recurso que ocorreu em abril de
2004; considerando que o primeiro vencimento ocorreu em
outubro de 2004 e teve seu término em setembro de 2008, a
reentrada ocorreu para mudança de Centro de Custo (CC),
conforme comprovantes também anexo;
6) Contrato 40379: contrato de mútuo em produto transformado
em espécie; não ocorreu liberação de recursos para ensejar a
incidência do IOF; o que houve foi o faturamento dos produtos
negociados e posterior baixa para criação da NP, dando ensejo
ao contrato 40379; desta forma, o valor de R$5.757,20 não é
devido conforme comprovantes anexos;
7) Contrato 26403: segundo o Relator, caberia à BR apresentar o
contrato que repactuou o prazo contratual para afastar a
cobrança do valor de R$1.217,30. Desta forma, a
documentação anexa ao presente (Termo Aditivo com
prorrogação de vencimentos) comprova que o valor
R$1.217,30 não é devido;
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8) Contratos 12241 e 12247: segundo o Relator, ainda que tais
contratos de mútuo tenham sido celebrados de 17/07/2002 a
17/06/2012, nada comprova que o ajuste celebrado em
04/08/2008 não configure um novo mútuo sujeito ao IOF;
todavia, a cláusula décima dos contratos originais prevêem
prazo de 132 meses ou até que haja o pagamento total do valor
efetivamente efetuado, dispensando a necessidade de
celebração de termos aditivos; esclarecemos que a reentrada
que ocorreu em agosto de 2008 destinouse à mudança de
Centro de Custo (CC), conforme documentos anexo, inclusive
o contrato.Desta forma, não são devidos os valores de
R$73.734,05 e R$7.583,06;
9) Contrato 23341: segundo o Relator, caberia à BR apresentar o
contrato que repactuou o prazo contratual para afastar a
cobrança do valor de R$ 866,50. Desta forma, a documentação
anexa ao presente (Termo Aditivo com prorrogação de
vencimentos) comprova que o valor R$866,50 não é devido;
10) Contrato 10175: segundo o Relator, caberia à BR apresentar o
contrato que repactuou o prazo contratual para afastar a
cobrança do valor de R$1.410,00. Desta forma, a
documentação anexa ao presente (Termo Aditivo com
prorrogação de vencimentos) comprova que o valor
R$1.410,00 não é devido;
11) Contrato 22471: o Relator detectou que o prazo de liquidação
do contrato de mútuo ocorreu em 15/02/2009. e o final de
vigência do contrato está em 31/10/2012, ou seja, dentro do
limite estabelecido. O recurso foi liberado em fevereiro de
2005 e os vencimentos das prestações, de acordo com o
contrato, iniciaram em março de 2005, conforme documentos
anexos;
12) Contrato 41946 tratase de contrato de mútuo absorvível e,
portanto, sem incidência de IOF, conforme documentação
anexa.
Admito que os fatos jurídicos apresentados pelo recorrente possuem uma grande
probabilidade de serem verídicos, de sorte que entendo ser impossível julgar o mérito nesta
sentada.
Diante desta perspectiva, nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/72, voto
por converter o julgamento em diligência para que o órgão de origem analise todos os
documentos acostados aos autos no momento do recurso voluntário.
Da análise, que seja produzido relatório conclusivo sobre a utilização dos saldos
positivos das transferências da conta 2202200003 para a conta 1204200003 (código “AS”), se
foram efetivamente para compra de combustíveis, e sobre a quitação do IOF devido nos
contratos de mútuo listados na autuação.
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Da conclusão da diligência deve ser dada ciência ao contribuinte, abrindolhe o
prazo de trinta dias para, querendo, pronunciarse sobre o feito.
Após todos os procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para
prosseguimento do rito processual.
Sala das Sessões, em 24/04/2014
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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