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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4719297 #
Numero do processo: 13836.000555/99-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ILL - INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA INSTITUIDORA DE TRIBUTO - RESTITUIÇÃO - TERMO "A QUO" DO PRAZO - 1) Nos casos de inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo inexiste a figura do "pagamento indevido" tipificada no artigo 165 do Código Tributário Nacional, razão pela qual é inaplicável o prazo estabelecido pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional. 2) Da inconstitucionalidade do tributo exsurge o pagamento sem causa jurídica, cuja restituição deve obedecer ao prazo qüinqüenal do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que começa a fluir a partir do momento em que se retira da normal legal a presunção de constitucionalidade com a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, como corolário do princípio da actio nata. 3) Em controle difuso de constitucionalidade (recurso extraordinário), o prazo inicia-se na data da publicação no Diário da Justiça (art. 5o, LX, e art. 93, IX, ambos da CF, combinado com art. 95 do RISTF) da decisão proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal (art. 97 da CF e art. 101 do RISTF), quando se retira a presunção de constitucionalidade da lei ou estabelece a presunção de sua inconstitucionalidade. 4) Em controle concentrado de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade), o prazo começa a fluir na data da publicação do acórdão preferido pelo Supremo Tribunal Federal ou apenas de sua parte dispositiva após a Lei nº 9.868/99, quando se retira da norma não só a presunção de constitucionalidade, mas a sua própria juridicidade (RE nº 150.764-1). 5) No caso concreto dos autos, de restituição do pagamento sem causa jurídica do ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n. 7.713/88, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade daquele dispositivo nos autos do Recurso Extraordinário nº 172.058-1/SC, tendo sido o acórdão publicado em 13.10.95, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo qüinqüenal para a restituição, que somente se findaria em outubro de 2000. Recurso provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Numero da decisão: 102-45339
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Leonardo Mussi da Silva
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Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 07 DE DEZEMBRO DE 2001 Acórdão n°. :102-45.339 ILL - INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA INSTITUIDORA DE TRIBUTO — RESTITUIÇÃO - TERMO "A QUO" DO PRAZO — 1) Nos casos de inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo inexiste a figura do "pagamento indevido" tipificada no artigo 165 do Código Tributário Nacional, razão pela qual é inaplicável o prazo estabelecido pelo artigo 168 do Código Tributário Nacional. 2) Da inconstitucionalidade do tributo exsurge o pagamento sem causa jurídica, cuja restituição deve obedecer ao prazo qüinqüenal do artigo 1° do Decreto n° 20.910/32, que começa a fluir a partir do momento em que se retira da normal legal a presunção de constitucionalidade com a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, como corolário do princípio da actio nata. 3) Em controle difuso de constitucionalidade (recurso extraordinário), o prazo inicia-se na data da publicação no Diário da Justiça (art. 50, LX, e art. 93, IX, ambos da CF, combinado com art. 95 do RISTE) da decisão proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal (art. 97 da CF e art. 101 do RISTE), quando se retira a presunção de constitucionalidade da lei ou estabelece a presunção de sua inconstitucionalidade. 4) Em controle concentrado de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade), o prazo começa a fluir na data da publicação do acórdão preferido pelo Supremo Tribunal Federal ou apenas de sua parte dispositiva após a Lei n° 9.868/99, quando se retira da norma não só a presunção de constitucionalidade, mas a sua própria juridicidade (RE n° 150.764- 1). 5)No caso concreto dos autos, de restituição do pagamento sem causa jurídica do ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n. 7.713/88, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade daquele dispositivo nos autos do Recurso Extraordinário n° 172.058-1/SC, tendo sido o acórdão publicado em 13.10.95, razão pela qual não há que se falar em decurso do prazo qüinqüenal para a restituição, que somente se findaria em outubro de 2000. Recurso provido. MINISTÉRIO DA FAZENDA su '•,;,; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por IMOBILIÁRIA CORSI S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE FREITAS DUTRA PRESIDENTE t— LEONA- DO MUSSI DA SILVA RELATOR FORMALIZADO EM: z 9 mCi ?OU: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros AMAURY MACIEL, VALMIR SANDRI, NAURY FRAGOSO TANAKA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES e MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 Recurso n°. : 127.646 Recorrente : IMOBILIÁRIA CORSI S/C LTDA. RELATÓRIO Trata-se de pedido protocolado em 15.10.99 onde o contribuinte requer a restituição/compensação do imposto de renda sobre o lucro líquido, o famigerado ILL, recolhido indevidamente no período de 1991 a 1993. A Delegacia da Receita Federal proferiu despacho opinando pelo indeferimento do pleito, em face do decurso do prazo qüinqüenal para a restituição do indébito tributário, previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional. Apresentou o contribuinte manifestação refutando0 os fundamentos do referido despacho, demonstrando que o seu pleito não foi atingindo pelo decurso do prazo previsto para a restituição do indébito tributário. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento — DRJ negou provimento ao pleito exordial do contribuinte, mantendo integralmente o fundamento do decurso do prazo para a restituição do indébito tributário. Em face desta decisão o contribuinte interpõe o presente recurso voluntário para este Conselho, pleiteando a reforma do julgado. É o Relatório. t(ICW‘ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 13836.000555/99-11 Acórdão n°. : 102-45.339 VOTO Conselheiro LEONARDO MUSS! DA SILVA, Relator De plano, conheço do recurso, pois é tempestivo e atende aos requisitos previstos em lei. Quanto ao prazo para a restituição/compensação do indébito do ILL, gostaríamos de exarar o nosso ponto do vista acerca da matéria. O prazo para a restituição daquilo que se pagou indevidamente depende do fundamento jurídico imanente ao pleito de restituição, dos quais podemos destacar os seguintes: (I) em virtude de cobrança ou pagamento indevido ou a maior em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido (CTN, art. 165, I); (II) em razão do erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento (CTN, art. 165, II); (III) na hipótese de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória (CTN, art. 165, III)." (IV) em face de inconstitucionalidade da legislação que instituiu o tributo, declarada em controle concentrado de constitucionalidade 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2,', • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 (ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade); (V) tendo em vista a inconstitucionalidade da legislação que instituiu o tributo, reconhecida em controle difuso de constitucionalidade (recurso extraordinário). As situações acima são as mais comuns a motivar a restituição do indébito tributário. Quanto aos três primeiros itens, o prazo para ingressar com o pedido de restituição está previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional, sendo de cinco anos contados: (a) da extinção do crédito tributário nos itens (I) e (II) supra; ou (b) da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, no caso do item (III). Quanto à forma de contagem do prazo previsto no artigo 168 do CTN, esta Câmara já decidiu, em aresto por mim relatado, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n. 62/239, o seguinte: "IRRF - Restituição de Tributo Pago (retido) Indevidamente — Prazo — Decadência — Inocorrência — O imposto de renda retido na fonte é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que ocorre quando o contribuinte, nos termos no caput do artigo 150 do CTN, por delegação da legislação fiscal, promove aquela atividade da autoridade administrativa de lançamento (art.142 do CTN). Assim, o contribuinte, por delegação legal, irá verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular o tributo devido e, sendo o caso, aplicar a penalidade cabível Além do lançamento, para consumação daquela hipótese prevista no artigo 150 do CTN, é necessário o recolhimento do débito pelo contribuinte sem prévio exame das autoridades administrativas. Havendo o lançamento e pagamento antecipado pelo contribuinte, restará às autoridades administrativas a homologação expressa da atividade assim exercida pelo contribuinte, ato homologatório este que consuma a extinção do crédito tributário (art. 156, VII, do CTN). MINISTÉRIO DA FAZENDA z% • f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES “- SEGUNDA CÂMARA Processo n°. 13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito se extingue com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN), a chamada homologação tácita. O prazo qüinqüenal (art.168, I, do CTN) para restituição do tributo, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário. No caso dos autos, como não houve a homologação expressa, o crédito tributário somente se tornou "definitivamente extinto" (sic § 40 do art. 150 do CTN) após cinco anos do fato gerador ocorrido em junho de 1993, ou seja, em junho de 1998. Assim, o dies ad quem para restituição se daria tão somente em junho de 2003, cinco anos após a extinção do crédito tributário em junho de 1998. Pelo que afasto a decadência decretada pela decisão recorrida. Programa de Incentivo ao Desligamento Voluntário - Não- Incidência — Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de desligamentos voluntários são meras indenizações, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do imposto de renda da pessoa física, sendo a restituição do tributo recolhido indevidamente direito do contribuinte. Recurso provido. Por unanimidade de votos dar provimento ao recurso." (Acórdão n° 102-44.221, D.O. ti. 1-e de 11.09.2000,p. 4) Quando o fundamento da restituição está jungido à inconstitucionalidade da norma legal que instituiu o tributo, hipóteses dos itens (iv), (v) e (vi) acima, não se aplica o prazo do artigo 168 do Código Tributário Nacional. Isto porque, o prazo do artigo 168 do Código Tributário Nacional refere-se expressamente às hipóteses de "pagamento indevido" previstas no artigo 165 do CTN. Todas as situações previstas neste artigo cuidam do "pagamento indevido" tipificado como sendo o tributo pago em desacordo com a "legislação tributária", que, segundo o artigo 96 do CTN, compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares. j 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA 24 • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .n?:: SEGUNDA CÂMARA Processo n°.:13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 Não prevê o artigo 165 do CTN, para efeito de aplicação do prazo do artigo 168 do CTN, a hipótese de tributo pago em desconformidade com a Constituição Federal, o qual denominamos de "pagamento sem causa jurídica". Há nítida distinção entre o "pagamento indevido" e aquele que denominamos de "pagamento sem causa jurídica". No primeiro, quando o contribuinte efetua o pagamento do tributo, o faz em virtude de existir, naquele momento, uma causa jurídica, qual seja, a relação jurídica obrigacional. Posteriormente, verificando um erro de fato (como cálculo errado) ou de direito (interpretação equivocada da legislação tributária), o contribuinte poderá requerer a anulabilidade daquela relação jurídica com a conseqüente restituição daquilo que se pagou indevidamente. Neste caso, portanto, o pagamento é anulável por erro de fato ou de direito nos termos do inciso II do art. 147 do Código Civil. A relação jurídica nasce e produz os efeitos que lhes são típicos, permanecendo incólume mesmo após a decretação de sua anulabilidade, que se opera ex nunc. A causa jurídica (relação jurídica), portanto, produz os efeitos de direito até o momento em que se decreta a sua invalidade. Caio Mário da Silva Pereira, quanto aos efeitos da anulabilidade nos ensina: "O ato anulável, por não ser originário de tão grave defeito, produz as suas conseqüências, e até que seja decretada a sua invalidade. Daí dizer Ruggiero que o negócio jurídico anulável tem eficácia plena, e produz os resultados queridos, condicionados ao não-exercício do direito à invocação de sua ineficácia. A razão está em que, ao contrário da nulidade, que é de interesse público, e deve ser pronunciada mesmo ex offício, quando o juiz encontrar provada, ao conhecer do ato ou de seus efeitos, a anulabilidade, por ser de interesse privado, não pode ser pronunciada senão a pedido da pessoa atingida, e a sentença produz efeitos ex nunc, respeitando as conseqüências geradas anteriormente." (in Instituições de Direito Civil, Vol. 1, 19a ed., Forense, ps. 409/410). 7 04A' / " MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 No pagamento do tributo inconstitucional não há aquela relação jurídica, ou seja, aquela relação de causalidade que deu supedâneo ao pagamento, pois a norma legal contrária à Constituição Federal é nula de pleno direito, não produz qualquer efeito no mundo jurídico ab initio, donde aparece a figura do pagamento sem causa jurídica. Acerca dos efeitos da lei inconstitucional, cabe trazer à colação o voto do Ministro Celso de Mello no RE n° 150.764-1/Pernambuco, que traduz a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, verbis.. "Argumentos de necessidade, por mais respeitáveis que possam ser, não devem prevalecer sobre o império da Constituição. Razões de Estado, ainda que vinculadas a motivos de elevado interesse social, não podem legitimar o desrespeito e a afronta a princípios e valores sobre os quais tem assento o nosso sistema de „ direito constitucional positivo. Esta Corte, ao exercer, de modo soberano, a tutela jurisdicional das liberdades públicas, tem o dever indeclinável de velar pela intangibilidade de nossa Lei Fundamental, que, ao dispor sobre as relações jurídico-tribuãrias entre o Estado e os indivíduos, institucionalizou um sistema coerente de proteção, a que se revelam subjacentes importantes princípios de caráter político, econômico e social. • preciso ad‘,tertir o Estado de que o uso ilegítimo de seu poder de tributar não deve, sob pena de erosão da própria consciência constitucional, extravasar os rígidos limites traçados e impostos à sua atuação pela Constituição da República. Impõe-se proclamar - e proclamar com reiterada ênfase - que o valor jurídico do ato inconstitucional é nenhum. É ele desprovido de aualauer eficácia no plano do Direito. "Uma conseqüência primária da inconstitucionalidade" - acentua MARCELO REBELO DE SOUZA ("O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional", vol. 1/15-19, 1988, Lisboa) - é, em regra, a desvalorização da conduta inconstitucional, sem a qual a garantia da Constituição não existiria. Para que o princípio da constitucionalidade, expressão suprema e qualitativamente mais exigente do princípio da legalidade em sentido amplo, vigore, é ir° MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .ní- SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555199-11 Acórdão n°. :102-45.339 essencial que, em regra, uma conduta contrária à Constituição não possa produzir cabalmente os exactos efeitos jurídicos que, em termos normais, lhe corresponderiam". A lei inconstitucional, por ser nula e. conseauentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe leaitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar aualauer efeito jurídico. "Sendo inconstitucional, a retira iurídica é nula" (RTJ 102/671). (grifo nosso) Desta forma, podemos concluir que nos casos de inconstitucionalidade da norma jurídica que instituiu o tributo, ou seja, nas hipóteses de pagamento sem causa jurídica, não se aplica a regra do artigo 168 do Código Tributário Nacional, específico para as hipóteses de pagamento indevido previstas no artigo 165 do CTN. Em verdade, a restituição daquilo que se pagou sem causa jurídica por inconstitucionalidade do tributo deve obedecer ao prazo estabelecido no artigo 1° do Decreto n. 20.910/32, que preceitua: 'Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato do qual se originaram." lnexiste, cabe ressaltar, antinomia entre este dispositivo e a regra do artigo 168 do Código Tributário Nacional, pelo critério da especialidade, pois enquanto o primeiro é amplo, aplicando-se às hipóteses não tratadas de forma específica no ordenamento jurídico, o segundo é específico para os casos elencados no artigo 165 do Código Tributário Nacional, nos quais, como vimos de ver, não se insere o pagamento sem causa jurídica em face de inconstitucionalidade de lei. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA •;-. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555/99-11 Acórdão n°. 102-45.339 Destarte, nas restituições em que se fundam na inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo, não se aplica o prazo do artigo 168 do Código Tributário Nacional, mas sim o artigo 1° do Decreto n. 20.910/32. Questão que pode suscitar aceso debate, diz respeito ao momento em que se dá o termo a quo daquele prazo qüinqüenal previsto no Decreto n. 20.912/32, se do pagamento ou da declaração de inconstitucionalidade da norma. A questão que se põe ao deslinde é a seguinte: o contribuinte que, de boa-fé, em respeito à presunção de constitucionalidade das leis, fica inerte em relação à restituição daquilo que se pagou sem causa jurídica, pode ser penalizado com a prescrição do direito de ação? Entendemos que não. É cediço que a lei promulgada adquire a presunção de constitucionalidade, como ensina o Ministro Celso de Mello do Pretório Excelso, quando assevera que: "A presunção júris tantum de constitucionalidade, que deriva da promulgação das leis, tem sido reconhecida na doutrina, como uma das mais relevantes conseqüências jurídicas desse ato insuprimível do processo legislativo ..." (ADIn n° 96-9-RO). Acerca da presunção da constitucionalidade das leis, Fábio Martins de Andrade, em monografia inédita sobre o sistema difuso de controle de constitucionalidade das leis no direito brasileiro atual, assevera: "Roberto Rosas explica que 'se as leis devem ser feitas pelo órgão legislativo, júris tantum, são presumidos constitucionais em vista da obediência a regras técnicas da verificação da constitucionalidade'. Ao menos, é a regra a ser seguida. Em conseqüência, 'a dúvida é invocada em favor da constitucionalidade'. lo- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :13836.000555199-11 Acórdão n°. :102-45.339 No mesmo sentido é a lição de Celso Bastos para quem "uma lei, pela simples circunstância de ter sido editada, promulgada e publicada, é uma lei que surge com a presunção de legitimidade, a qual, no caso, equivale a uma presunção de constitucionalidade". É a consagração do conhecido princípio legal, segundo o qual a constitucionalidade das leis é presumida. Vale dizer, presume-se que a lei editada é compatível ou é conforme aos preceitos constitucionais, tendo seguido todos os ritos aos quais aquela espécie de lei deveria se submeter, obedecidos quanto à forma e ao conteúdo. Assim sendo, está ela (a lei) apta a entrar no mundo jurídico e produzir seus efeitos esperados, que tinha por finalidade à época de sua edição." Enquanto prevalecer a presunção juris tantum de constitucionalidade da lei que instituiu o tributo, inexiste direito atual e violação desse direito a ensejar a ação do contribuinte. Não se vislumbra a actio nata, pois, se é presumível a constitucionalidade da lei, o tributo pago sob sua égide também o é. O princípio da actio nata "supõe a violação de um direito atual. Conseqüentemente, o direito de obter em juízo o reequilíbrio do direito violado nasce, necessariamente, depois deste, cuja existência é imperativa." (cf. Enciclopédia Saraiva rin Direito — Prescrição e npr.nriiinria). Orlando Gomes, ao tratar da prescrição, assevera que: "São seus pressupostos: a) a existência de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo; b) a violação desse direito, a actio nata, em síntese." (in Introdução ao Direito Civil, 188 ed., p. 496), lembrando que "não se perdem por prescrição (...) os direitos cuja falta de exercício não possa ser atribuída à inércia do titular (ob. cit., p. 497). O contribuinte que, de boa-fé, permanece inerte em face da presunção de constitucionalidade da lei não pode ser apenado com a prescrição do seu direito de ação, pois neste caso a inércia não lhe pode ser atribuída. 11 , e..., MINISTÉRIO DA FAZENDA ;.,:; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555199-11 Acórdão n°. :102-45.339 A actio nata nos casos de inconstitucionalidade de lei somente exsurge quando do desfecho do processo de controle de constitucionalidade com a declaração de inconstitucionalidade da norma legal. É que apenas após a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Pretório Excelso, pela competência que lhe é atribuída pela cabeça do artigo 102 da Carta Magna, a norma perde a presunção de constitucionalidade, tendo-se a certeza, ao menos presumida (o que será explicado melhor adiante), do pagamento sem causa jurídica. A Ministra Eliana Calmon, com seu brilho costumeiro, quanto ao princípio da actio nata e ao prazo do artigo 10 do Decreto n° 20.910132, no julgamento do RESP 254.167-PI, preceitua: "A questão do termo inicial da prescrição, na interpretação do artigo 10 do Decreto 20.910/32, já está com entendimento sedimentado nesta Corte, por ambas as Turmas a Primeira Seção. Tive oportunidade de examinar o tema, quando do julgamento do Resp 68.181/SP, oportunidade em que explicitei que era da data do ato ou do fato que atingiu o direito que nascia o direito de reclamá-lo e, como tal, aí surgia o termo a quo da prescrição. Contudo, só é possível ter-se a certeza quanto à ilicitude de certos fatos guando são eles devidamente apurados. Assim sendo, se a incerteza jurídica sobre um ato ou fato só é afastada após uma ação que o apura, como por exemplo, uma ação penal, naturalmente que a actio nata só sur ge com o término deste processo, o qual age como prejudicial ao inicio do prazo prescricional." (grifos nossos) No caso em comento, é o término do processo de controle de constitucionalidade da lei que age como prejudicial ao início do prazo qüinqüenal do Decreto n° 20.910/32. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES„ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 Assim, a actio nata somente surge quando da declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso ou concentrado, momento em que se retira o manto da presunção de constitucionalidade da norma legal, e se tem a certeza (ao menos presumida) da ilegitimidade do pagamento. Tratando-se de controle concentrado de constitucionalidade, via Ação Direta de Inconstitudonalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade, a presunção de constitucionalidade é ilidida no mesmo momento em que se retira da lei a juridicidade com a declaração de sua nulidade. É que neste caso a decisão do Pretório Excelso produz efeitos erga omnes e ex tunc. No controle difuso, cuja decisão tem eficácia restrita ao âmbito do processo, a depender de ato político posterior do Senado Federal que lhe pode atribuir eficácia erga omnes, a presunção iuris tanto de constitucionalidade da lei é afastada quando da primeira decisão proferida pela maioria absoluta do Plenário do Pretório Excelso, nos termos do artigo 97 da Carta Magna e no artigo 101 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Não estamos aqui contrariando a doutrina e a jurisprudência que atribuem efeitos apenas inter partes à decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade, de modo a emprestar eficácia erga omnes àquela decisão Não é isso. Apenas estamos dizendo que além daqueles efeitos inter partes, a declaração de inconstitucionalidade pela maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade (art. 97 da CF e art. 101 do R1STF) tem o condão de produzir o efeito extraprocessual de elidir a presunção de constitucionalidade da lei, independente da posterior eficácia erga omnes que lhe pode atribuir a resolução do Senado Federal. Ir 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555/99-11 Acórdão n°. : 102-45.339 Aliás, neste sentido, de que a decisão em controle difuso declarando a inconstitucionalidade retira da norma a presunção de constitucionalidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n° 191906-O/SC, em aresto assim ementado: "EMENTA: Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (Const., art. 97): inaplicabilidade, em outros tribunais, quando já declarada pelo Supremo Tribunal, ainda que incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questionada: precedentes. 1.A reserva de plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presunção de constitucionalidade que os protege, somado a razões de segurança jurídica. 2. A decisão plenária do Supremo Tribunal, declaratória de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos ema omnes, elide a presuncão de sua constitucionalidade: a partir daí, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário." (grifamos) Neste julgado do Pretório Excelso discutia-se a necessidade de as decisões dos Tribunais de segunda instância, sempre que tratassem sobre a inconstitucionalidade de lei, submeter o feito ao plenário ou órgão especial da Corte, sob pena de afronta ao artigo 97 da Cada Magna. Restou decidido que esta regra não se aplica aos casos em que o Supremo Tribunal Federal já tenha declarado a inconstitucionalidade da lei incidentemente (recurso extraordinário) posto que esta decisão além de irradiar efeitos entre as partes do processo, produz a eficácia extraprocessual de retirar da norma à presunção de constitucionalidade, conforme o brilhante voto do Ministro Sepúlveda Pertence proferido naquele aresto, verbis: p8P 14 ‘,,.. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836000555/99-11 Acórdão n°. : 102-45.339 "A adoção no Brasil, com a Federação e a República, do sistema americano de controle difuso e incidente da constitucionalidade das leis sofreu profundamente — como em outros ordenamentos de matriz romanista — carência do dogma do stare decisis, que, nos Estados Unidos, superou de fato os inconvenientes e riscos da eficácia teoricamente restrita ao caso concreto e às partes do litígio da declaração incidenter de inconstitucionalidade: "uma vez não aplicada pela Supreme Court por inconstitucionalidade — atesta Cappelletti (O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, trad. Fabris, 1984, p. 86) — "uma lei americana, embora permanecendo "on the books", é tornada a "a dead law", uma lei morta. Esses riscos e inconvenientes — presentes em todos os países que o tem ensaiado — da transplantação a regimes da civil law do método americano de controle incidente (Cappelletti, ob. cit., p. 76) — contornou-os primeiramente a Suíça, onde a prática jurisprudencial construiu o poder de o próprio Tribunal Federal conferir eficácia erga omnes à declaração em casos concretos de inconstitucionalidade de leis cantonais (Cappelletti, ob. cit., p. 79; M. Fromont, La Justice Constitutionelle dans le Monde, Dalloz, Paris, 1996, p. 51) O Brasil não chegou a tanto. Mas, desde a Constituição de 1934, criou mecanismo próprio, tendente a dar eficácia universal às declarações judiciais de inconstitucionalidade, prestando homenagem, contudo, à ortoxià da separação dos poderes: outorgou-se ao Senado a competência para "suspender a execução (...) de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário" (Const. 1934, art 91, IV) O instituto — desaparecido na Carta do Estado Novo — reaparece na Constituição de 1946, que, entretanto, tornou explícita a limitação de seu alcance, como se impunha, às decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal (art. 64), mantendo, de resto, a exigência originária do texto de 1937 (art. 96), do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público (art. 200). 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 As duas regras permanecem nas constituições brasileiras subseqüentes inclusive a atual (Const. 1988, art. 52, X), convivendo com a adoção plena, mas paralela, desde a EC 16/65, do sistema de controle direto e concentrado, no âmbito do qual a eficácia erga omnes é efeito direto e imediato da própria decisão declaratória de inconstitucionalidade, prescindindo, por isso, da deliberação ulterior do Senado. Certo, assim, que, quando exarada incidentemente, para resolver questão prejudicial do caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade — malgrado emanada do próprio Supremo Tribunal que, mediante ação direta, poderia proferi-la com eficácia erga omnes é de eficácia relativa. A essa eficácia relativa da decisão — restrita ao âmbito objetivo e subjetivo do processo em que tomada -, soma-se, no entanto, como visto, a de constituir o pressuposto necessário e suficiente a que o Senado Federal lhe empreste alcance erga omnes. Parece indiscutível que esse efeito extraprocessual da declaracão, posto ClUe incidente, de inconstitucionalidade, quando proferida pela Suprema Corte, elide a presuncão de constitucionalidade do ato normativo iulqado inválido. Só a presuncão de constitucionalidade da lei, entretanto, é que, somada a imperativos de sequranca jurídica, explica a reserva constitucional ao plenário de qualquer tribunal de afastá-la e declarar-lhe a invalidez: uma vez derruída a presuncão pela decisão do Supremo Tribunal, somente o fetichismo das formas vazias pode explicar-lhe a imposição — cujo único efeito prático seria a eventual persistência do tribunal inferior no entendimento contrário, presumidamente condenado, no entanto, a ser derrubado pelo Supremo."(grifamos) Assim, além da imediata eficácia inter partes, a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, produziria outro efeito, qual seja, o de ilidir a presunção iuris tantum de constitucionalidade da lei. 05‘' 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 E mais, entendemos que a decisão do Supremo Tribunal Federal, além de afastar a presunção de constitucionalidade da lei, estabelece, concomitantemente, verdadeira presunção iuris tantum de inconstitucional idade da lei. Expliquemos melhor esta presunção iu ris tantum de inconstitucionalidade da lei. Com efeito, demonstramos acima que a decisão em controle difuso produz efeitos inter partes. Portanto, a norma legal é declarada inconstitucional apenas no caso concreto, continuando a pertencer ao ordenamento jurídico, até que seja editada a Resolução do Senado Federal atribuindo eficácia erga omnes àquela decisão. Demonstramos, ainda, com arrimo na jurisprudência da Corte Maior, que tal decisão produz também o efeito extraprocessual de retirar a presunção de constitucionalidade da lei. Pois bem, a presunção incidenter tantun de inconstitucionalidade da lei deflui da conjugação destas duas assertivas acima expendidas, ou seja, pelo fato de a lei declarada inconstitucional em controle difuso permanecer no ordenamento jurídico, mas sem aquela qualidade de constitucionalidade que lhe era atribuída por presunção É presunção porque a certeza da inconstitucionalidade da norma declarada em controle difuso é relativa, na medida em que atinge apenas ao caso concreto. De acordo com a lição de Caio Mário da Silva Pereira, presunção "é ilação que se tira de um fato certo, para prova de um fato desconhecido. Não é, propriamente, uma prova, porém um processo lógico, por via do qual a mente atinge a uma verdade legal." (In Instituições de Direito Civil, 19° ed. Vol. I, p. 390). 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 Do fato certo, qual seja, a declaração de inconstitudonalidade em controle difuso com o conseqüente afastamento da presunção de constitucionalidade da lei, se extrai a certeza relativa, a verdade relativa, a presunção de que a norma legal é inconstitucional. É incidenter tantum, pois, aquela presunção pode ser ilidida em face de posterior revisão da jurisprudência, nos termos do artigo 103 do RISTE, podendo o Supremo Tribunal Federal em novo julgamento declarar a constitucionalidade da norma legal. Assim, com a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (art. 97 da CF e art. 101 do RISTE), em controle difuso, declarando a inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, aparece a presunção de inconstitucionalidade da lei, que estabelece a certeza relativa de que a norma é inconstitucional, fluido a partir deste momento o prazo do artigo 1 0 do Decreto n° 20.910/32. Cabe ressaltar que o termo "a quo" do prazo qüinqüenal é o da data da publicação da decisão proferida pelo Pretório Excelso, em face do princípio constitucional da publicidade dos atos processuais (art. 5°, LX, e art. 93, IX, ambos da CF) e do artigo 95 do RISTE, que tem eficácia de lei ordinária, ao estabelecer que: "Art. 95. A publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, far-se-á, para todos os efeitos, no "Diário da Justiça". Por fim, cabe ressaltar que falece de sentido lógico jurídico o entendimento no qual o prazo somente começaria a fluir a partir do momento em que decisão proferida em controle incidente adquirisse eficácia erga omnes via resolução do Senado, e não com o mero afastamento da presunção de constitucionalidade da lei (ou com a presunção de inconstitucionalidade). v- 18 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :13836.000555/99-11 Acórdão n°. : 102-45.339 A resolução "é ato político do Senado Federal, o qual deve investigar a oportunidade e conveniência de faze-lo", conforme ensina Rodrigo Lopes Lourenço (in Controle de Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF, Forense, 1 a ed., p.105). Não é outro o pensamento de Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de que "a suspensão constitui ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma definitiva e com efeitos retroativos". Não há razão jurídica, portanto, para vincular o início do prazo em comento ao ato político do Senado, que pode nem existir. Tal vinculação levaria à absurda conclusão de que, p e , o prazo para a restituição do indébito do FINSOCIAL, declarado inconstitucional em 1992, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, via controle difuso de constitucionalidade, sequer teria iniciado, e que poderá nunca iniciar. Desta forma, podemos concluir que na hipótese do inciso (v) acima, de inconstitucionalidade declarada em controle concentrado de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade), o ato que origina o direito à restituição é a publicação do acórdão preferido pelo Supremo Tribunal Federal ou apenas de sua parte dispositiva após a Lei n° 9.868/99, quando se retira da norma não só a presunção de sua constitucionalidade mais a sua própria juridicidade. Nas hipóteses dos itens (VI) e (VII), de inconstitucionalidade da lei tributária reconhecida em controle difuso de constitucionalidade, entendo que o prazo inicia-se no momento da publicação da decisão (art. 5°, LX, e art. 93, IX, ambos da CF e do artigo 95 do RISTE) proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (art. 97 da CF e art. 101 do RISTE), que ilide a presunção de constitucionalidade da norma, ou fixa a presunção de sua inconstitucionalidade, independente de existir ou não posterior resolução do senado. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..;-, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES `.n J SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000555/99-11 Acórdão n°. :102-45.339 No caso concreto, que trata da restituição daquilo que o contribuinte recolheu sem causa jurídica a título de ILL, instituído pelo artigo 35 da Lei n. 7.713/88, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade deste dispositivo se deu nos autos do Recurso Extraordinário n° 172.058-1/SC, cujo acórdão foi publicado em 13.10.95. Desta forma, o prazo para o contribuinte ingressar com o pedido de restituição do tributo recolhido sem causa jurídica se findaria em outubro de 2000. No caso dos autos, tendo o contribuinte ingressado com o pleito em outubro de 1999, deve ser afastada a decadência decretada pela decisão recorrida. Quanto ao mérito, restituição do ILL, a questão já foi pacificada, inclusive, no âmbito da Receita Federal, estando comprovados nos autos todos os requisitos para ser deferido o pleito exordial. Voto, por conseguinte, no sentido de dar provimento ao recurso para afastar a decadência decretada em primeira instância e, no mérito, reconhecer o direito de o contribuinte restituir/compensar aquilo que pagou sem causa jurídica a título de imposto sobre o lucro líquido — ILL. Sala das Sessões - DF, em 07 de dezembro de 2001. e ,_, .4 i nr o --- LEON -f" IP. MUSSI DA SILVA 20 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13855.000752/98-21
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NULIDADE. São nulos os procedimentos que operam o cerceamento do direito de defesa (art. 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/72). ANULADO O PROCESSO A PARTIR DO AUTO DE INFRAÇÃO, INCLUSIVE.
Numero da decisão: 302-34855
Decisão: Por unanimidade de voto, anulou-se o processo a partir do auto de infração, inclusive, nos termos do voto da Conselheira relatora.
Nome do relator: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
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RECORRIDA : DRERIBEIRÃO PRETO/SP NULIDADE. São nulos os procedimentos que operam o cerceamento do direito de defesa (art. 59, inciso, II, do Decreto n° 70.235/72). O ANULADO O PROCESSO A PARTIR DO AUTO DE INFRAÇÃO, INCLUSIVE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 04 de julho de 2001 O HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente ,1 AR~L I~A CAt404-Ar Relatora 3 O MAR 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMILIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, HÉLIO FERNANDO RODRIGUES SILVA, JORGE CLIMACO VIEIRA (Suplente) e PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES. Ausente o Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. une MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 RECORRENTE : CALÇADOS NETTO LTDA. RECORRIDA : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP RELATORA : MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP. 1111 DA AUTUAÇÃO Contra a interessada foi lavrado, em 04/11/98, pela Estação Aduaneira Interior - Franca -SP, o Auto de Infração de fls. 01 a 10, no valor de R$ 18.292,46, relativo a Imposto de Importação (R$ 3.515,98), IPI (R$ 3.303,17), Juros de Mora do II (R$ 416,29), Juros de Mora do IPI (R$ 391,10), Multa do II (R$ 2.636,99 - 75% - art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96), Multa do IPI (R$ 2.477,38 - 75% - art. 80, inciso I, da Lei n° 4.502/64, com a redação dada pelo art. 45 da Lei n° 9.430/96), e Multa do Controle Administrativo das Importações (R$ 5.551,55 - art. 526, inciso II, do RA). Os fatos foram assim descritos na autuação: "1 - ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL • Falta de recolhimento do II e IPI, tendo em vista desclassificação fiscal da mercadoria importada com base no estabelecido na Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado, conforme Laudo n° 1663, emitido em 20/08/98 pelo Laboratório Nacional de Análises - DRF/Santos, cuja cópia passa a fazer parte integrante deste Auto. (Obs: Se ALADI, incluir artigo 102 do RA, no enquadramento legal; se MERCOSUL, incluir Decreto 1.343 de 23/12/94). 2 - IMPORTAÇÃO AO DESAMPARO DE GUIA DE IMPORTAÇÃO. Mercadoria importada ao desamparo de Guia de Importação ou ).4 documento equivalente, conforme Laudo ..." 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 DA IMPUGNAÇÃO Cientificada da autuação em 06/11/98 (fls. 01), a interessada apresentou, em 07/12/98, tempestivamente, por seu advogado (procuração de fls. 20), a impugnação de fls. 14 a 20, contendo as seguintes razões, em síntese: - a requerente obteve junto à SECEX o Ato Concessorio de "Drawback" Suspensão n°0053-98/000023-9, de 18/03/98; - referido ato concessório consiste na importação de couro bovino acabado, solado de EVA e caixa ind. e papel para serem utilizados na produção e exportação de 40.000 pares de calçados masculinos, tudo parceladamente; - preliminarmente, vale assinalar a não correspondência entre a descrição dos fatos e o enquadramento legal com a situação realmente ocorrida, o que, por si só, invalida a peça acusatória; - no mérito, a controvérsia gira em torno da divergência na classificação fiscal da mercadoria (matéria prima) importada sob a descrição detalhada de "chapa de borracha alveolar (microporosa) de E.V.A de calçados masculinos", constantes da LI n° 98/0299687-7 e DI n° 98/0356218-5, de 16/04/98 e classificação tarifária 4008.11.00 (668 placas); - entendeu o Fisco, com base no Laudo do LABANA, que referida mercadoria seria classificada no código 3921.19.00, sob a denominação "chapa alveolar (microporosa) contendo formato de solado de calçado em relevo, constituída • de polímeros à base de poli (etileno/acetato de vinila) e compostos inorgânicos de ferro"; - entretanto, tendo em vista o regime de "drawback" suspensão, não traria qualquer prejuízo à Fazenda Nacional o fato de a mercadoria classificar-se em uma ou outra posição, mesmo sendo com aliquotas diferentes, pois a matéria prima foi realmente empregada na fabricação do produto que fora exportado, conforme documentos anexos, e portanto implementada a condição suspensiva para o direito à isenção; - à época da liberação da mercadoria e/ou quando da constatação da divergência tarifária, por se tratar de regime suspensivo de tributação, seria o caso de se proceder ao complemento da garantia instrumentada, mas não de exigência tributária imediata, em obediência ao parágrafo 5°, inciso II, do art. 526, do RA/85; - assim, inexiste a exigência tributária por absoluta falta de tipificação legal, já que os artigos invocados pelo Fisco apresentam-se inconsistentes para com a situação; (pik 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 - o erro de classificação fiscal, por si só, não pode ensejar tributação imediata em regime suspensivo de tributação, o que só poderia ocorrer se constatado o inadimplemento do compromisso de exportar posteriormente (cita o Parecer Normativo CST n° 54/77, e o Ato Declaratório Normativo CST n° 29/80); - quanto à multa relativa ao Controle Administrativo das Importações, pela falta de GI, registre-se que esta existe, aliás como todos os documentos relativos à importação; a incorreta classificação tarifária, segundo o laudo do fisco, cuja discussão no particular a impugnante entende até irrelevante (por se tratar do regime de "drawback" suspensão), não é fundamento para que se considere a Omercadoria ao desamparo de GI, - ainda que houvesse dispositivo legal estabelecendo tal determinação, seria um desrespeito aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, eis que infrações às obrigações acessórias não devem ser apenadas tendo como base de cálculo o valor da operação, que é justamente base de cálculo da obrigação principal, do contrário, ter-se-ia a penalidade maior que o tributo, violando- se o art. 113, parágrafo 3°, do CTN (cita Ângela Maria da Motta Pacheco); - não houve qualquer intenção de fraudar o Fisco, tanto assim que o Ato Concessório da impugnante é do tipo genérico; - a impugnante junta aos autos cópia de decisão proferida pela DRJ em Curitiba - PR em questão análoga, segundo a qual a classificação fiscal far-se-ia pela destinação especifica da mercadoria; assim, se for o caso de discussão sobre a classificação tarifária, a autuação também não seria mantida; 41 - as informações contidas na LI e DI são suficientes para a identificação do produto, posto que a divergência é apenas quanto ao quesito "borracha"; não há qualquer discordância sobre o fato de se tratar de "chapa alveolar (microporosa) não endurecida, constante de etillvinil/acetato (EVA), características principais do produto importado; - o "drawback" é considerado estímulo, e não favor fiscal (art. 1°, par. 2°, do Decreto n° 68.904/71), dai o elemento finalistico da interpretação sugere que se entenda o dispositivo da lei de forma a que o regime realmente alcance tal finalidade. Ao final, a interessada requer sejam canceladas as exigências, tendo em vista as razões expostas e a efetiva realização das exportações, conforme R documentos anexos. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 DA DILIGÊNCIA SOLICITADA PELA DRJ Em 08/05/2000, foi solicitada diligência, pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o seguinte despacho (fls. 49 a 51): "Diante das alegações e à vista do que consta dos presentes autos, e a fim de possibilitar as condições necessárias ao julgamento do contencioso administrativo, proponho seja o processo baixado em diligência para que o órgão de origem (DRF/Franca) verifique mediante as declarações de despacho de exportação (DDE) e/ou outros documentos pertinentes a efetividade das exportações dos produtos a que estava a empresa obrigada, nos termos do Ato Concessorio n°0053-98/000023-9." A diligência foi atendida por meio do documento de fls. 54/55, com o seguinte resultado: "... comparando os elementos examinados, pode-se concluir que, ao conduzir a citada operação, configurada no inciso I, do artigo 314, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 91.030, de 05 de março de 1985, o contribuinte obedeceu à sistemática estabelecida pelo instituto de 'Drawback' Suspensão, em seu aspecto formal. Entretanto, as mercadorias importadas através da DI n° 98/0356218-5, identificadas como 'Chapa alveolar (microporosa) • contendo formato de Solado de Calçado em Relevo, constituída de Polimeros à base de Polo (Etileno/Acetato de Vinila) e Compostos Inorgânicos de Ferro' (NCM - 3921.19.00) não se enquadram na descrição que consta dos documentos a que se refere o Ato Concessorio n° 0053-98/000023-9, 'Borracha Microporosa de EVA, Super Sponge, para solados e saltos de EVA de calçados masculinos' (NCM - 4008.11.00), ficando fora do processo amparado pelo regime. Portanto, levando-se em conta que o 'Drawback Suspensão' beneficia mercadorias importadas, sejam elas matéria-prima, insumos ou partes, mas desde que integrem o produto a ser exportado, constata-se que, mediante as DDE (Declarações para Despacho de Exportação) e os outros documentos pertinentes, não ficou comprovada a efetividade das exportações dos bens discriminados da DI ... objeto do Auto de Infração formador do presente processo." Sltg 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 07/11/2000, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP exarou a Decisão DRJ/POR n° 1.702 (fls. 57 a 61), com o seguinte teor, em síntese: - na impugnação, a contribuinte não contestou a classificação adotada pelo Fisco, mas procurou demonstrar que a divergência não trouxe prejuízo à Fazenda Nacional, tendo em vista o regime de "drawback" suspensão e o cumprimento do compromisso assumido no Ato Concessorio; e - também, segundo a requerente, a incorreta classificação não é fundamento para que se considere a mercadoria ao desamparo de Gl; - verifica-se que a mercadoria importada não se enquadra na descrição que consta dos documentos a que se refere o ato concessorio em questão, cujo produto estaria a empresa autorizada a importar com suspensão de tributos; portanto, embora a contribuinte tenha obedecido à sistemática do "drawback" em seu aspecto formal, a mercadoria importada está fora do processo amparado pelo regime; - não se pode perder de vista o art. 111 do CTN, que determina a interpretação literal, nos casos de suspensão de crédito tributário; - portanto, a questão está centrada no seguinte ponto: a impugnante importou, com suspensão de tributos, produto diverso daquele a que estava autorizada mediante ato concessorio, não constando dos autos ter sido solicitada retificação do 0 referido ato, para alterar o produto a ser importado; - assim, correta foi a cobrança dos tributos incidentes na importação em questão, bem como a multa pela falta de GI, visto que o produto importado diverge do declarado na GI e na LI. Destarte, o Auto de Infração foi considerado procedente. DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 28/11/2000, a interessada apresentou, em 27/12/2000, tempestivamente, por seus advogados, o recurso de fls. 67 a 72, acompanhado dos documentos de fls. 74 a 79. O comprovante de recolhimento do depósito recursal encontra-se às fls. 73. 512.4 A peça de defesa traz as seguintes razões, em síntese: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 - a interessada requer o reexame de todas as razões de defesa invocadas na impugnação, porque, além de não terem sido apreciadas em sua totalidade pela autoridade singular (fls. 59/60), tais argumentos são suficientes e comprovados; - à impugnante não foi dada oportunidade para alterar o produto; aliás, não seria alterar exatamente o produto, mas sim a sua classificação fiscal; - no regime de "drawback" suspensão o incidente seria irrelevante, sob o ponto de vista financeiro, tanto para o contribuinte como para a Fazenda ONacional, já que toda a mercadoria foi aplicada no produto exportado, conforme relatório de comprovação às fls. 74 a 79, - nenhum contribuinte de boa-fé se resignaria diante da posição extremamente fiscalista e literalista adotada pelo Fisco e mantida pela autoridade julgadora a quo, sem qualquer fundamentação suficiente, sem sequer argumentar sobre o Parecer Normativo CST n° 54/77 e Ato Declaratório Normativo n° 29/80; - também improcede que o contribuinte tenha deixado de contestar a classificação adotada pelo Fisco, pois que aquele não só contestou, como juntou cópia de decisão proferida sobre o mesmo tema, concluindo que a classificação, no caso, far-se-ia pela destinação especifica, e não pela matéria constitutiva, juntando inclusive Certificado de Origem do MERCOSUL; - a decisão recorrida também deixou de apreciar as controvérsias tanto em relação à irrelevância da classificação fiscal, como quanto à própria O classificação adotada pelo Fisco; - o retorno do processo ao autor do procedimento, para que, em diligência, verificasse a efetividade das exportações, foi inoportuno e ineficaz; - a informação fiscal do próprio autuante é carente, e não poderia ser diferente, até pelo lado da materialidade e tempestividade dos fatos; - o debate gira em torno do erro na classificação fiscal e suposta ausência de guia, mas não há nos dispositivos invocados pelo Fisco qualquer referência a estes fatos; - a imposição de tributo e multa é matéria de reserva legal (art. 97 do CTN), por isso o fato deve corresponder exatamente ao tipo descrito na norma; não existe na legislação dispositivo que considere como ausência de guia o simples erro de classificação fiscal; p_k 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 - só se considera fictamente a ausência de guia quando esta é inválida (art. 526, par. 1°, do RA); também no RIPI182 inexiste, no rol de hipóteses em que a nota fiscal é considerada sem valor, o caso de erro de classificação fiscal (art. 242, IX) (cita jurisprudência deste Conselho de Contribuintes); - embora a autoridade monocrática frise o art. 111, do CTN, utiliza em sua interpretação método por ficção (cita Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho e Roque Carrana); - o Ato Declaratório COSIT n° 20, de 17/05/96, consagra como • aplicável ao "drawback" o principio da equivalência, em detrimento da identidade física, o que pode aplicar-se perfeitamente ao caso. Ao final, a interessada requer o cancelamento da exigência tributária. O processo foi encaminhado a esta Conselheira, numerado até as fls. 83, que corresponde à distribuição dos autos no âmbito deste Conselho de Contribuintes. r-)\ É o relatório. 41 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 VOTO Trata o presente processo, de divergência sobre classificação fiscal de mercadoria. Preliminarmente, cabe a análise das irregularidades verificadas no curso do procedimento, a começar pelo Auto de Infração. A peça de autuação traz como "Descrição dos Fatos e C Enquadramento Legal "1 - ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL Falta de recolhimento do II e IPI, tendo em vista desclassificação fiscal da mercadoria importada com base no estabelecido na Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado, conforme Laudo n° 1663, emitido em 20/08/98 pelo Laboratório Nacional de Análises - DRF/Santos, cuja cópia passa a fazer parte integrante deste Auto. (Obs: Se ALADI, incluir artigo 102 do RA, no enquadramento legal; se MERCOSUL, incluir Decreto 1.343 de 23/12/94)." A simples leitura do texto acima, extremamente vago, deixa transparecer a sua fragilidade como instrumento coercitivo, visto que: e _ sequer é citado o n° da Declaração de Importação, com a respectiva data de registro, para que seja particularizada a operação que se quer enfocar (estes dados só são encontrados nos demonstrativos de apuração que, embora integrem o Auto de Infração, não fazem parte da descrição dos fatos); - a mercadoria em questão, objeto do litígio, sequer foi mencionada; - em momento algum é citado o código tarifário eleito pelo contribuinte, de forma a possibilitar ao julgador a análise do contraditório; - a desclassificação fiscal é feita "com base no estabelecido na Regra Geral para Interpretação do Sistema Harmonizado", sem que seja especificada qual seria esta regra, já que existem seis RGI e uma RGC; - tampouco é citado o código tarifário aplicado pelo fisco, em conjunto com o fato que motivou a desclassificação fiscal, limitando-se o autuante a citar o laudo técnico; 9.9k 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 - a observação final deixa em suspenso parte da base legal, que em um Auto de Infração deve ser especificada. Aliando-se a tais lapsos, registre-se que o órgão autuante não juntou ao processo qualquer documento relativo à importação em tela, que possibilitasse o preenchimento das lacunas acima elencadas (tais documentos só foram trazidos à colação pelo contribuinte, por ocasião da impugnação - fls. 21 a 40). Além disso, o Laudo de Análise n° 1633, de fls. 11, não apresenta qualquer elemento de referência que o associe à operação em questão, visto que não • consta do processo o Pedido de Exame 003/97, citado no laudo. Aliás, os documentos da autuação, como já foi dito, restringem-se ao Auto de Infração e seus demonstrativos, que em momento algum identificam o produto, de forma a associá-lo ao laudo. Ademais, o laudo de análise deve servir apenas para dar suporte técnico à tese da autuação (art. 30 do Decreto n° 70.235/72, parágrafo 1 0). Esta, por si só, teria de integrar as conclusões do laudo às regras de classificação de mercadorias, de modo a demonstrar o correto código do produto. Passando à análise da impugnação, esta trouxe, por meio de argumentos e documentos, os esclarecimentos necessários ao entendimento da problemática, apresentando a questão sob ótica totalmente nova, a saber: - a autuada é beneficiária do regime aduaneiro especial de "Drawback", na modalidade suspensão, segundo o qual matérias-primas utilizadas na fabricação de calçados seriam importadas com o beneficio, para serem aplicadas em sapatos masculinos destinados à exportação (Ato Concessório n° 0053-98/000023-9, de 18/03/98); - dentre as matérias-primas acobertadas pela suspensão, está a mercadoria "solado de EVA"; - a DI objeto da autuação estava acobertada pelo citado Ato Concessório (fls. 25), tendo sido cumprido o compromisso, conforme comprova a própria Fiscalização (fls. 55); - a mercadoria foi descrita na DI em tela como "borracha microporosa de EVA, super-sponge para solados e saltos de EVA de calçados masculinos", e classificada no código NCM 4008.11.00 (chapas, folhas, tiras, varetas e perfis, de borracha vulcanizada não endurecida/de borracha alveolar/chapas, folhas e tiras); a Fiscalização, com base em laudo, entendeu que o produto importado estaria classificado no código NCM 3921.19.00 (outras chapas, folhas, películas, tiras e lâminas, de plásticos/ produtos alveolares/de outros plásticos). 01 O MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CAMARA RECURSO N° : 123.398 ACÓRDÃO N° : 302-34.855 Sem adentrar ao mérito da questão, é forçoso admitir que, nesse contexto, a interessada trouxe um forte argumento a seu favor, que mereceria a análise da autoridade julgadora monocrática. Conforme este argumento, o fato de o produto importado ser chapa alveolar de borracha ou de plástico seria irrelevante, tendo em vista que a classificação, no caso, levaria em conta não a matéria constitutiva da mercadoria, mas sim a sua destinação especifica. Sobre o tema, junta às fls. 41 a 47 decisão proferida pela DRJ em Curitiba - PR, na qual é esposada esta tese, em situação semelhante. Não obstante, a decisão monocrática deixou de enfrentar este argumento, limitando-se a afirmar que a interessada não contestara a classificação adotada pelo Fisco (fls. 59, último parágrafo). Ainda enfocando a autoridade julgadora monocrática, esta se valeu das informações e documentos contidos na impugnação - que afinal serviram para elucidar as lacunas da nebulosa autuação - para mudar totalmente o eixo da autuação, determinando inclusive a realização de diligência para verificar o cumprimento do "drawback" (fls. 51), sem contudo abrir prazo para que a interessada se manifestasse a respeito das conclusões. A mudança de foco fica evidente no trecho da decisão em que a autoridade julgadora cita que "a questão essencial do presente processo centra- se no seguinte ponto: demonstrado está que a impugnante importou, com suspensão de tributos, produto diverso daquele a que estava autorizada mediante ato concessório" (fls. 60, antepenúltimo parágrafo). Não obstante, a questão do "drawback" sequer foi citada no Auto de Infração. Resumindo, a autuação contém vicio, vez que omitiu dados essenciais para a elucidação do conflito. Revelou-se também precipitada, pois não perquiriu sobre todos os detalhes da operação de importação que pretendia fiscalizar, C parecendo desconhecer que se tratava de regime aduaneiro especial, com todas as suas particularidades A decisão singular, por sua vez, foi parcial, posto que, das razões expostas na impugnação, conheceu apenas aquelas que seriam desfavoráveis ao contribuinte, deixando de enfrentar as que poderiam vir a favorecê-lo. Diante do exposto, e tendo em vista que tanto o Auto de Infração como a decisão monocrática operaram o cerceamento de defesa, com base no art. 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, voto pela ANULAÇÃO DO PROCESSO A PARTIR DO AUTO DE INFRAÇÃO, INCLUSIVE. Sala das Sessões, 04 de julho de 2001 jusst„ MARIA HELENA COTTA Relatora ti - (4. MINISTÉRIO DA FAZENDA 54r:fe) , TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • CÂMARA Processo n°: 13855.000752/98-21 Recurso n.°: 123.398 TERMO DE INTIMAÇÃO o Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto á T Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n.° 302-34.855. Brasília-DF,e29P-l-)/ MI' — 3! Coma° de Contribuinte. f im • 4, Prado JitWia--- President* da Camara o Ciente em: \R w/o1P341(c. 3.• Conselho de Contribuinte, PA-LP 340 3/0 10/03a.01 .. Jures SEPAP LOSL ("ftra Paire Vatter Leal Nemo, da Fazenda Nacional `7.9.40; ;jrt1a nt • 4.1e' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N°302-34.855 Processo N° : 13855 .000752/98-21 Recurso N° : 123.398 Embargante : DELEGACIA DA RECIETA DEFERAL EM FRANCA/SP. Embargada : Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Retifica-se a súmula da decisão constante da folha de rosto do Acórdão n°302-34.855 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. • Vistos, relatados e discutidos os presentes embargos de declaração interpostos por: DELEGACIA DA RECIETA DEFERAL EM FRANCA/SP. DECIDEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher os embargos declaratórios opostos pela DRF/FRANCA/SP, para retificar o Acórdão n° 302-34.855, julgado em Sessão de 04/07/01, nos termos do voto da Relatora. Brasília-DF, em 07 de julho de 2004 HENRIQU RADO MEGDA Presidente ,MAlkilAdT.-41EL \tja"d")-122IA COTTIR9CActRiA- Relatora ü Nü4 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMíLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, WALBER JOSÉ DA SILVA, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente a Conselheira SIMONE CRISTINA BISSOTO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. tinc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N°302-34.855 Processo n° : 13855.000752/98-21 Recurso N° : 123.398 Embargante : DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM FRANCA/SP RELATÓRIO Trata o presente, de Embargos de Declaração interpostos pela Delegacia da Receita Federal em Franca/SP. Preliminarmente, cabe esclarecer que não consta dos autos a data em • que a autoridade embargante tomou ciência do Acórdão embargado, dai a impossibilidade de aferição sobre a sua tempestividade (art. 27, § 1°, da Portaria MF n° 55/98). Releva assinalar que, após o julgamento em segunda instância, ocorrido em 04/07/2001 (fls. 84 a 94), o presente processo saiu deste Conselho de Contribuintes em 26/04/2004 (fls. 96), sendo os embargos interpostos em 12/05/2004 (fls. 97). Os Embargos de Declaração foram interpostos sob a alegação de que o Acórdão n° 302-34.855 contém divergência entre o voto proferido por esta Relatora, e a súmula da decisão, constante da folha de rosto do Acórdão. Com efeito, o voto vencedor assim dispõe (fls. 94): "...voto pela ANULAÇÃO DO PROCESSO A PARTIR DO AUTO DE INFRAÇÃO, INCLUSIVE." Em sintonia com o voto, assim especifica a ementa (fls. 84): "ANULADO O PROCESSO A PARTIR DO AUTO DE INFRAÇÃO, INCLUSIVE." Não obstante, a súmula da decisão assim registra (fls. 84): "ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado." Assim, verifica-se que efetivamente ocorreu a alegada contradição, razão pela qual faz-se necessária a deliberação do Colegiado. É o relatório. yk 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ACÓRDÃO N°302-34.855 Processo n° : 13855.000752/98-21 Recurso N° : 123.398 VOTO Tendo em vista divergência verificada entre voto vencedor/ementa e súmula da decisão constante da folha de rosto do acórdão embargado, esta última deve ser corrigida, conforme a seguir. Onde se lê: o "ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado", como constou do Acórdão, leia-se: "ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, anular o processo a partir do Auto de Infração, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado", como é o correto. Com isso, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, RETIFICANDO A SÚMULA DA DECISÃO CONSTANTE DA FOLHA DE O ROSTO DO ACÓRDÃO N°302.34.855. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2004. ILrA-1‘.1 FIELtlitaA - Relatora 3

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Numero do processo: 13838.000076/00-90
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 12 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed May 12 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. ALÍQUOTAS MAJORADAS. LEIS Nº 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM. O dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 (dies ad quem) . A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da IN SRF nº 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DRJ PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 302-36.100
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Walber José da Silva, relator, Maria Helena Cotta Cardozo, e Luiz Maidana Ricardi (Suplente), que negavam provimento. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Simone Cristina Bissoto.
Nome do relator: Walber José da Silva
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RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL ALÍQUOTAS MAJORADAS. LEIS N° 7.787/89, 7.894189 E 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM'. O dita od quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos • estendeu-se até 31/08/2000 (dita od quem). A decadéncia sé atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuradas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da 114 SRF n° 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n°73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. RECURSO PROVIDO, AFASTANDO-SE A DECADÊNCIA E DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À DR1 PARA PRONUNCIAMENTO SOBRE AS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Walber José da Silva, relator, Maria Helena Cotta Cardozo, e Luiz Maidana Ricardi (Suplente), que negavam provimento. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Simone Cristina Bissoto. Brasilia-DFemi 2 de maio de 2004 • a / HENRI• PRADO MEGDA Presid - t II #. •1‘ •IMONE RISTINA B Ic SOTO elatora Designada 0 9 surrtin, Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, CARLOS FREDERICO NÓBREGA FARIAS (Suplente) e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausentes os Conselheiros ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGAITO, LUIS ANTONIO FLORA e PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR mc — -- - - - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÁMARA RECURSO NI' : 128.194 ACÓRDÃO N'' : 302-36.100 RECORRENTE : IRMÃOS BRESCIANI LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATOR DESIG. : SIMONE CRISTINA BISSOTO RELATÓRIO Por bem descrever a matéria, adoto o relatório da decisão de primeiro grau que transcrevo: I. Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Ø Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial, apresentado em 26 de julho de 2000 (l1.01), relativo à parcela recolhida acima da alíquota de 0,5% (meio por cento), referente ao período de apuração de julho de 1990 a março de 1992 (fls. 44/45). 2. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fls. 67/68), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria decaído, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (57?"), no exercício do controle difluo de constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999. 3. Cientificada da decisão em 29 de setembro de 2000, a contribuinte impugnou o despacho decisório em 11/10/2000 (fls. 50,55). alegando, em síntese e findamentalmente, que: o3.1 a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 3.2 requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legítimo direito à compensação dos valores pagos a maior a titulo de Finsocial A 5' Turma de Julgamento da MU Campinas — SP indeferiu a solicitação da Recorrente, nos termos do Acórdão DRJ/CPS n° 1.264, de 03/06/2002, cuja Ementa abaixo transcrevo: 2 .• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 128.194 ACÓRDÃO N' : 302-36.100 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1990 a 31/03/1992 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. O direito de a contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. PRESCRIÇÃO DO FINSOCIAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição da repetição de indébito do Finsocial extingue-se com o • transcurso do qüinqüênio legal a partir de 02/04/1993, data da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal - RE 150.764 - que julgou inconstitucional a majoração da alíquota. Solicitação Indeferida. Dentre outros, o ilustre Relator fundamenta seu voto com os seguintes argumentos: Os argumentos da impugnante, visando à reforma da decisão, não procedem, isto porque a decisão da DRF está bem fundamentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que a declaração de inconstitucionalidade não faz nascer novo prazo de decadência e de que tal prazo, para efeito de restituição de tributos, finda com o decurso de cinco anos contados da data do pagamento. Nesse sentido, inclusive, são os ensinamentos constantes da obra Mandado de Segurança, de Hely Lopes Meirelles, 22' edição, atualizada pelos eminentes juristas Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, • restando expresso à página 339 que: "Os atos praticados com base em lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação. Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnesda declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou impugnação." 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 Quanto à questão dos tributos lançados por homologação - ou seja, aqueles em que o sujeito tem o dever de antecipar o pagamento, para posterior exame da autoridade administrativa - a impugnante alega que o crédito tributário somente se considera extinto com a homologação expressa do lançamento ou, não havendo homologação expressa, com o decurso do prazo de cinco anos, contados do pagamento antecipado (art. 150, §§ 1° e 4° do CTN). Todavia, a tese da impugnante não merece melhor acolhida. Isso porque o § 4° do art. 150 refere-se ao prazo para a Fazenda Pública homologar o pagamento antecipado, e não para estabelecer o momento em que o crédito se considera extinto, que foi definido no § 1°, do mesmo artigo, transcrito a seguir: .5Ç 1° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste 411 artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. Conforme disposto no parágrafo supra, o crédito tributário referente aos tributos lançados por homologação é extinto pelo pagamento antecipado pelo obrigado. A dúvida que pode ser suscitada, nesse caso, é quanto ao termo "sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento", incluído no dispositivo legal. De acordo com De Plácido e Silva, "Condição resolutária (...) ocorre quando a convenção ou o ato jurídico é puro e simples, exerce sua eficácia desde logo, mas fica sujeito a evento futuro e incerto que lhe pode tirar a eficácia, rompendo a relação jurídica anteriormente formada" [grifo acrescido] (DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, vol. I e II., Forense, Rio de Janeiro, 1994, pág. 497). Esse entendimento é assente na doutrina, como nos mostra, exempli grafia, 41 excerto da obra do Prof. Washington de Barros Monteiro, vol. 1, 32' edição, pág. 232: "se for resohttiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, verificada a condição, para Iodos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe. (art. I 19)". Concluindo aquele mestre, em seguida, de forma a não deixar qualquer dúvida quanto aos efeitos dessa condição, que, pendente a condição ou comprovado o seu malogro, o ato é considerado como puro e simples desde a origem. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 Por conseguinte, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, os efeitos da extinção do crédito tributário operam desde o pagamento antecipado pelo sujeito passivo, nos termos da legislação de regência do tributo. A extinção, no entanto, não é definitiva, pois depende da ulterior homologação da autoridade, que, caso considere a antecipação em desacordo com a legislação, poderá não homologar o lançamento — rompendo a relação jurídica anteriormente formada. Essa exegese, por sinal, está em consonância com o art. 156, VII, do CTN, que arrola o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1° e 4°, entre as causas da extinção do crédito tributário. Isso porque o inciso VII não poderia considerar nem o pagamento nem a homologação, isoladamente, como causa da extinção, visto que, embora o crédito seja extinto pelo pagamento, resta a condição resolutória da homologação. • Convém lembrar-nos, aqui, dos ensinamentos da Prof.' Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, p. 597, ed. 2000, que bem aponta os limites à revisão do ato administrativo: "Desse modo, prescrita a ação na esfera judicial, não pode mais a Administração rever os próprios atos, quer por iniciativa, quer mediante provocação, sob pena de infringência ao interesse público na estabilidade das relações jurídicas" Conclui-se, portanto, que a decisão impugnada, indeferindo o pedido de compensação e restituição e reconhecendo a decadência do direito pleiteado, foi proferida em obediência e dentro dos limites da legislação que a fundamentou. A Recorrente tomou ciência do Acórdão da DRJ Campinas em 27/03/2003 e, tempestivamente, apresentou o Recurso Voluntário de fls. 71/78, • reprisando os argumentos da impugnação e, ainda: 1. que o Despacho Decisório da DRF fala tão-somente em decadência do direito de pleitear a restituição, pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário, jamais em prazo de prescrição contado a partir de 02/04/1993, que sequer foi suscitado como faz crer a decisão de primeira instância, ocorrendo a preclusão para o questionamento. 2. que há divergência jurisprudencial no STJ sobre o termo inicial do prazo para repetição de indébito. 3. que o Decreto n° 2.346/97, e os atos normativos que o seguiram, estabelecem que as decisões do STF e dos Tribunais Superiores deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Qrk MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N' : 302-36.100 Federal, criando implicitamente, novos prazos ao contribuinte, e tal fato não pode ser negado. 4. que a decisão de primeira instância tenta distorcer as decisões do STJ e do STF e, ainda, o CTN, artigos 150, 156 e 165. 5. requer, no final, seja reformada a decisão proferida o quo, reconhecendo o direito postulado e já compensado, dando total provimento ao recurso. A Repartição Preparadora formalizou um processo de representação para que os débitos informados sejam lançados de oficio (Processo n° 13838.000144/2003-16), nos termos do despacho de fls. 87. • Através do despacho de fls. 96 (última dos autos) e na forma regimental, o processo foi a mim distribuído em 13/04/2004. É o relatório. • W\. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 VOTO VENCEDOR Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a título de contribuição para o FINSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.7641PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. • 0 desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "A ri. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção • do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: "A ri. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual 7 ?6\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÁMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontcineo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstáncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 41- reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: 111/ "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com findamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos 'devidos'. O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagens do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do s MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade previsto na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia 'erga amues', não existia A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." I (g. n.) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do Cl?'?, disciplina apenas as hipóteses de pagamento 411 indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. • Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão porque a doutrina mais modera e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "2 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do C7N, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1° do Decreto 71°. 20.910/32... As disposições do artigo 1° do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançado pelo art. 165 do C77V), caso em que o ato • ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "3 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8' Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, II do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. 'José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques 'Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, olaia coletiva, p. 220/222. 1' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga onmes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal • para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida."' Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp n° 750061PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. 119 Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 1. Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. 4 José Antonio Minatel, Conselheiro da Si. Câmara do C.C., em voto proferido no acórdão 108-03.791, em 13/07/99. 10 C1)5%,„ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ernensado (RTJ 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (RTJ 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se findava a exigência de natureza tributárias porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário • Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n° 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em 14 tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2°). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n° 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga °nines. A segunda — que é a que nos interessa nesse momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o "N n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°.); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma 411 inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. 1111 Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" 5 (g.n.) Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazetsdária, 5 lo. • capta, do Decreto a 2.346/97 121\ _ - __ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 128.194 ACÓRDÃO N' : 302-36.100 afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." 6 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da • inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Marfins: 110 "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a título de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CIN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6° da CF. "9 6 Parágrafo único do ml. e. do Decreto, 2346/97 7 Nota AfF/COSIT n. 312, de 16/7/99 Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do FINSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n.° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n.° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. • No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em principio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o F1NSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%. 111 Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Divida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à titulo da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em aliquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis d's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 31/08/2000 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995. • Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso e voto no sentido de que seja reformada a decisão de primeira instância, afastando a decadência e reconhecendo o direito do Recorrente à restituição/compensação dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com alíquotas superiores a 0,5% no período em referência e, em homenagem ao entendimento que tem sido esposado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo nesse particular, determino o retomo destes autos à DRJ, para que esta se pronuncie sobre as demais questões de mérito. Sala das SÁkões, em 12 de 'e de 2004 ff 4911 SI ONE CRISTIN ' : ISSOTO — Relatora Designada e 15 = ==~~•ffues~~ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 VOTO VENCIDO O Recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de Finsocial, entregue na ARF de Capivari - SP no dia 26/07/2000, e relativo ao período de julho de 1990 a março de 1992, excedentes à alíquota de 0,5%. Os pagamentos foram efetuados no período de 02/08/90 a 03/04/92. A DRF de Campinas — SP indeferiu o pedido alegando que decaíra o • direito da Recorrente de pleitear a restituição em tela, nos termos dos artigos 156, I, e 168, I, do CTN, bem como do ADN SRF n° 96/99 — fls. 44/45. O argumento da Recorrente de que a contagem do prazo de 05 (cinco) anos para solicitar a restituição inicia-se com o fim do prazo para homologação, não foi acolhido pela DRJ Campinas. Esta entende que o citado prazo inicia-se com a extinção do crédito tributário e, consoantes precedentes do STJ, aceita que a contagem inicie-se a partir de 02/04/1993, data da publicação da decisão do STF (RE 150.764) que julgou inconstitucional a majoração da alíquota do Finsocial. Analisarei, em sede de preliminar, o argumento da Recorrente de que houve preclusão quanto a argumentação da decisão recorrida de que o prazo para pleitear restituição do Finsocial, recolhido com base na legislação declarada inconstitucional pelo STF, inicia-se na data da publicação da referida decisão. O entendimento da DRF Campinas é claro no sentido de que o prazo para pleitear restituição inicia-se com a extinção do crédito tributário. "Não sendo a interessada parte em processo administrativo ou judicial tempestivamente instaurado, que lhe daria o direito, conforme art. 165, III, c/c 168, II, ambos do CIN, a pleitear a restituição 710 prazo de cinco anos, contados da decisão definitiva, administrativa ou judicial, incide no caso a regra do art. 168, 1, c/c art. 165, 1, do mesmo C7'N, que fixa o prazo de cinco anos para o pedido de restituição, a contar da extinção do crédito tributário". Seguindo, no entanto, firma jurisprudência do STJ, a Colenda Junta Julgadora de primeira instância aceita que a contagem do referido prazo inicie-se a partir da publicação da decisão do STF que julgou inconstitucional a majoração da alíquota do Finsocial. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 128.194 AC ORDÃO N' : 302-36.100 "Também não pode ser atendida a solicitação de restituição da contribuinte, pois além de contrário a tudo que já se disse, discrepa ainda da firme posição do Superior Tribunal de Justiça, de que o prazo de prescrição para tal pedido iniciou-se com a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a inconstitucionalidade do Finsocial, o que se deu em 02 de abril de 1993". Não há, neste entendimento, matéria diversa do termo inicial do prazo para repetição de indébito, devidamente apreciado na decisão recorrida. Isto posto, voto no sentido de não conhecer a preliminar de preclusão levantada pela Recorrente. • Vencido a preliminar, adentremos ao mérito. Em vários julgados desta Colenda Câmara, tenho manifestado o entendimento de que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, e, assim sendo, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. Como se vê, a decisão de primeira instância apenas declarou a extinção do direito pleiteado, sem analisar o mérito do objeto do pedido da Recorrente, ou seja, a restituição dos valores alegados como pagos a maior ou indevidamente, a titulo de FINSOCIAL, no período supracitado. A matéria relativa à extinção de direito (decadência) normalmente é examinada em sede de preliminar. No caso sob exame, tal tema constitui mérito, • conforme se depreende da análise de art. 269, IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Inicialmente é necessário fixar-se qual é o termo inicial da contagem do prazo para o contribuinte exercer o direito de pleitear a restituição de tributos, pagos espontaneamente, em face da legislação tributária aplicável à exegese. A administração pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput) e, especialmente, em matéria de administração tributária, que é uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3°). Disto isto, é imperioso identificar na legislação tributária o dispositivo legal que fixa o termo inicial da contagem do prazo decadencial para 17 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 repetição de indébito e, também, se existe hipótese para a suspensão ou interrupção desse prazo. Antes, porém, deve-se destacar que as normas gerais relativas à prescrição e à decadência são matérias reservadas à Lei Complementar, conforme preceitua o art. 146, inciso III, alínea "b", da CF/88. Art. 146. Cabe à lei complementar: 1( II ( IR estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ( b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; • Não há controvérsia, tanto na doutrina como na jurisprudência, de que a Lei Ordinária n° 5.172/66 (CTN), e suas alterações, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de Lei Complementar. Em assim sendo, seus comandos normativos que tratam de normas gerais sobre decadência e prescrição (p.ex. termo de inicio) tem plena eficácia (p.ex. arts 168 e 173). Feitos estas considerações, passemos a análise do alcance do comando contido no art. 168 do CTN que, de tão sábio, nunca sofreu alteração nos seus 37 anos de existência. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial • que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. As duas regras de contagem de prazo acima são capitais porque tratam de extinção de direito. Qualquer outra regra de contagem de prazo que não estas, pode levar tanto a ressuscitar direito extinto, "morto", quanto abreviar o tempo do direito de pleitear a restituição. Ademais, é oportuno relembrar que os aplicadores do direito administrativo, em especial do direito tributário, estão vinculados à lei. Os termos iniciais para o exercício do direito de pleitear restituição, a que os administradores tributários estão vinculados, só são dois: data da extinção do crédito tributário e data em que se tornar definitiva a decisão (administrativa ou judicial) que tenha reformado decisão condenatória, anulado decisão condenatória, revogado decisão is MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N' : 302-36.100 condenatária ou rescindido decisão condenatária. Marco inicial diverso destes é inovação que apenas à lei complementar é dado fazer (art. 146, III, b, da CF188). Não há, na legislação tributária, previsão de suspensão ou interrupção dos prazos fixados nos arts. 168 e 173 do CTN. Portanto, eles não podem ter outro marco inicial senão os previstos nestes dispositivos, seja qual for o motivo, inclusive declaração de inconstitucionalidade, seja no controle difuso seja no controle concentrado. A declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), no controle concentrado ou no controle difuso, não tem o condão de ressuscitar direito extinto, fulminado que foi pela decadência, nem de alterar o termo inicial para o exercício do direito do contribuinte pleitear repetição de indébito (declarado a • inconstitucionalidade) ou da Fazenda Pública efetuar o lançamento de crédito tributário (confirmado a constitucionalidade). É assim o pensamento do Mestre Aliomar Baleeiro: "Os tributos resultantes de inconstituciottalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais freqüentes de aplicação do inciso I, do art 165" (in "Direito Tributário Brasileira 10" ed., rev. Atui 1991, Forense, p. 563) O STF, no Recurso Extraordinário n° 57.310-B, de 1964, também segue a mesma linha de pensamento do mestre Aliomar Baleeiro. "Recurso extraordinário não conhecido — A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto seja: à sua sombra — Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescrição" (destaque nosso). Nesse sentido, inclusive, são os ensinamentos constantes da obra Mandado de Segurança, de Hely Lopes Meirelles, 22 edição, atualizada pelos eminentes juristas Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, restando expresso à página 339 que: "Os atos praticados com base em lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação. 19 lark MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 AC ORDÃO N° : 302-36.100 Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou impugnação." Portanto, não sendo a interessada parte em processo administrativo ou judicial, tempestivamente instaurado, que lhe daria o direito, conforme art. 165, inciso III, c/c 168, inciso II, ambos do CTN, a pleitear a restituição no prazo de cinco anos, contados da decisão definitiva, administrativa ou judicial, incide no caso a regra do art. 168, inciso I, c/c art. 165, inciso I, do mesmo CTN, que fixa o prazo de cinco anos para o pedido de restituição, a contar da extinção do crédito tributário. O Parecer n° 1.538/99, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, corrobora este entendimento, assim se referindo aos art. 165 e 168 do CTN e invocando o Princípio da Segurança Jurídica: "14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob a sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão". 411 "17. É necessário ressaltar, a propósito, que o principio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública - cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, capto-, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente". Adoto os argumento da Douta PGFN, exarado no Parecer n° 1.538/99, supracitado, sobre as decisões do STJ e do TRF da 1* Região quanto ao prazo para repetição de indébito de tributos sujeitos a homologação, a seguir transcritos: 20 - - - _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 "20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da l' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses • dispositivos conduz à conclusão única de que o direito do contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica". 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões do retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus 21 - - - - - - - - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito a tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o principio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. • 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal". Ainda sobre o mesmo assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ratifica o entendimento acima esposado, desta feita através do Parecer PGFN/CRJ n° 3.401/2002, aprovado pelo Sr. Ministro da Fazenda, do qual extraem-se alguns trechos, de fato elucidativos: 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga omnes, não podendo mais ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juizes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que • já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadéncia, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga (mines à decisão do Supremo, proferida no RE 150.7641PE, que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga omnes nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no qual foi proclamada. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÀMARA RECURSO N' : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 40. Terceiro, eventualmente prejudicado, ainda que venha demandar em juizo, caso ainda não tenha operado a prescrição, para reaver o que lhe teria sido cobrado por força da lei julgada inconstitucional, por certo não logrará êxito, em razão da intangibilidade das situações jurídicas concretas, as quais não poderão ser alcançadas pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de Recurso Extraordinário. 42. Assim, de um lado, ninguém mais poderá invocar a norma fulminada para sustentar pretensão individual, mas a decisão do STF que fulminou a norma também não poderá ser invocada para, automática e imediatamente, desfazer situações jurídicas • concretas e atingir direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade (JOSÉ FRANCISCO LOPES DE MIRANDA LEÃO, in Sentença Declaratória: Eficácia quanto a terceiros e eficiência da justiça, São Paulo: Ed. Malheiros, 1999, p. 57). — IV - CONCLUSÃO c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;" (grifei) • Outra não foi a orientação contida no § I°, do art. 1°, Decreto n° 2.346/97, invocado pela Recorrente em sua defesa: Art. I° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § I° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o 23 4A- _ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. Entendo descabida e temerária para a segurança do ordenamento jurídico, pelas razões acima expostas, qualquer tentativa de querer-se atribuir outro termo de início para a contagem do prazo para pleitear restituição, ou outra data (ou momento) para extinção do crédito tributário de tributo declarado inconstitucional pelo STF ou, como se verá abaixo, sujeito a lançamento por homologação, que não os previstos nos artigos 150, capta e § 1°, 156, inciso VII; 165, inciso I e 168, inciso I, todos do Código Tributário nacional. Quanto a alegação da Recorrente de que o crédito tributário do FINSOCIAL somente se considera extinto com a homologação expressa do lançamento ou, não havendo homologação expressa, com o decurso do prazo de cinco • anos, contado do pagamento antecipado (art. 150, VII, do CTN), sendo este o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal a que se refere o art. 168 do CTN, não merece acolhida. Isso porque o prazo a que se refere o § 40 do art. 150 é para a Fazenda Pública homologar o pagamento antecipado, e não para estabelecer o momento em que o crédito se considera extinto, que foi definido no § 1°, do mesmo artigo, transcrito a seguir: "§ I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento". Conforme disposto no parágrafo supra, o crédito referente aos tributos lançados por homologação é extinto pelo pagamento antecipado pelo obrigado. A dúvida que pode ser suscitada, nesse caso, é quanto ao termo "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", incluído no dispositivo legal. • De acordo com De Plácido e Silva: "Condição resolutória (.) ocorre quando a convenção ou o ato jurídico é puro e simples, exerce sua eficácia desde logo, mas fica sujeito a evento futuro e incerto que lhe pode tirar a eficácia, rompendo a relação jurídica anteriormente formada" (grifo acrescido) (DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, vol. I e II, Forense, Rio de Janeiro, 1994, pág. 497) Este também é o pensamento de Aliomar Baleeiro. "Pelo art. 150, o pagamento é aceito antecipadamente, fazendo-se o lançamento a posteriori: a autoridade homologa-o, se exato, ou faz 24 lv MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 o lançamento suplementar, para haver a diferença acaso verificada a favor do Erário". "É o que se toma mais nítido no § 1° desse dispositivo, que imprime ao pagamento antecipado o efeito de extinção do crédito, sob condição resohnoria de ulterior homologação. Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de oficio". (grifei) (Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 10 ed., 1993, pág. 521). Também nesta mesma linha é o pensamento do Professor ALBERTO XAVIER: "(....) a condição resohttiva permite a eficácia imediata do ato • jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera diferimento dessa eficácia. Dispõe o artigo 119 do Código Civil que "se for resohniva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, manifestada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe". Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, imediata é a extinção definitiva do crédito. O que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implantar". (in Do Lançamento. Teoria Geral do Ato e do Processo Tributário. Editora Forense, 1998, pág. 98/99). (destaques não são do original). Vejamos o entendimento do Eminente EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, que ratifica o entendimento acima esposado, contrariando o que pensa o ilustre Professor Hugo de Brito Machado. Assim entendeu-se que a extinção do crédito tributário, prevista no Art. 168, i do C7751, está condicionada à homologação expressa ou tácita do pagamento, conforme Art. 156, VII do CIN, e não ao próprio pagamento, que é considerado como mera antecipação, ex vi do Art. 150, § 1° do C7N. Como, normalmente, a extinção do crédito tributário se realiza com a homologação tácita, que sucede cinco anos após o fato jurídico tributário ex vi do Art. 150, § 4° do C77V, passou-se a contar cinco anos da data do fato gerador para se configurar a extinção do crédito, e mais outros cinco anos da data da extinção, perfazendo o prazo total de 10 anos. 25 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO Isfr : 128.194 ACÓRDÃO 1n1" : 302-36.100 Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada. Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "não faz sentido (..), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da • homologação. A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria no final do prazo de homologação tácita, de modo que, o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação. • Portanto, a data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do MV, deve ser a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor a título de tributos aos cofres públicos e haverá de funcionar, a priori, como dies a quo dos prazos de decadência e de prescrição do direito do contribuinte. Em suma, o contribuinte goza de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e não dez (in Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo, Editora Max Limonad, 2000, pág. 268 a 270). (destaques não são do original). Por conseguinte, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, os efeitos da extinção do crédito tributário operam desde o pagamento antecipado pelo sujeito passivo, nos termos da legislação de regência do tributo. 26 qrk. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 Por outro lado, a afirmação de que o prazo para repetição de indébito seria de dez anos, conforme previsto no art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, que regulamentou o Finsocial, não convence, haja vista que, desde o advento da nova ordem jurídica, instaurada pela Constituição Federal de 1988, aquele dispositivo não mais possuía eficácia, por não ter sido recepcionado, tendo sido, inclusive, contraditado pela Lei da Seguridade Social, Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Com efeito, dispunha o aludido artigo 122: "Art. 122 — O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados (Decreto-lei n° 2.049 , 83, art. 9): 1— da data do pagamento ou recolhimento indevido, II • — da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária". Por sua vez, o mencionado art. 9° do Decreto-lei n° 2.049, de 1° de agosto de 1983, previa apenas que: "Art. 90 - A ação para cobrança das contribuições devidas ao Finsocial prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento." Fica patente, portanto, que, na ausência de previsão legal acerca do prazo para repetição de indébito do Finsocial, o decreto regulamentar adotou entendimento, por interpretação analógica, de que seria ele idêntico ao previsto para cobrança dos créditos da União, observando-se que, à época, as contribuições sociais, desde a Emenda Constitucional n° 8, de 14 de abril de 1977, não estavam sujeitas às disposições do CTN. Sobreleva notar, contudo, que com a promulgação da nova Constituição Federal de 1988 passaram as contribuições sociais, por força do art. 149 da Lei Maior que nos remete ao art. 146, inciso III, a submeterem-se às normas gerais em matéria de legislação tributária, constando da alínea b deste inciso expressa referência às regras sobre prescrição e decadência. Em decorrência, e na falta de lei especial tratando da prescrição de indébito relativo ao Finsocial, afiguram-se-nos aplicáveis as disposições sobre a matéria previstas no CiN, que no seu art. 168, combinado com 165, inciso I, prevê que o direito de a contribuinte pleitear restituição, de tributo devido ou maior que o 27 = _ , S . ‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N' : 128.194 ACÓRDÃO N° : 302-36.100 devido, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Nesse diapasão, o art. 122 do Decreto 92.698, de 1986, restou não recepcionado pelo novo ordenamento jurídico, por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória. Conclui-se, portanto, que a decisão recorrida, que manteve o indeferimento do pedido de compensação e restituição, e reconhecendo a extinção do direito pleiteado, foi proferida em obediência e dentro dos limites da legislação que o fundamentou. Face ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso. • Sala das Sessões, em 12 de maio de 2004 i 1 4 à ç WALBE • OSÉ DA Si VA - Conselheiro • 28 Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13888.000019/2002-30
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Mar 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Período de apuração: 01/01/1997 a 31/03/1997 DÉBITO CONFESSADO. AUDITORIA INTERNA NA DCTF. Eventuais equívocos na declaração da DCTF de 1997 que foram devidamente corrigidos em DCTF retificadora devem ser acolhidos. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 106-16.795
Decisão: ACORDAM os membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: DCTF_IRF - Auto eletronico (AE) lancamento de tributos e multa isolada (IRF)
Nome do relator: Lumy Miyano Mizukawa
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AUDITORIA INTERNA NA DCTF. Eventuais equívocos na declaração da DCTF de 1997 que foram devidamente corrigidos em DCTF retificadora devem ser acolhidos. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por WANGNER ITELPA INDÚSTRIA E COMÉRCIO (DENOMINAÇÃO ATUAL XERIUM TECHOLOGIES INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A.). ACORDAM os membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANW 'GizoRIA IBEIWDOS REIS Presidente L MIY O MIZUKAWA Relatora FORMALIZADO EM: 23 MAI 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Antonio de Paula, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Ana Neyle Olímpio Holanda, Giovanni Christian Nunes Campos, Janaina Mesquita Lourenço de Souza e Gonçalo Bonet Allage. ag ... %. Processo n°13888.000019/2002-30 CCO I /C06 Acórdão n.° 106-16.795 Fls. 117 Relatório Trata-se de auto de infração, lavrado em 30/10/2001, em virtude de apuração de irregularidades quanto à quitação de débitos declarados em Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF), para exigir da autuada o recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), originado em rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício (código de receita n° 0588), apurado na primeira semana de fevereiro de 1997, no valor de R$ 90,00, acrescido da multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento), na importância de R$ 67,50 e dos juros de mora na quantia de R$ 86,85, como também para exigir o recolhimento da multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento), na importância de R$ 55.704,16, em face do recolhimento, a destempo, de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), originado em rendimentos do trabalho com vínculo empregatício, código de receita 0561, apurado na primeira semana de fevereiro, segunda semana de fevereiro, terceira semana de fevereiro, primeira semana de março, segunda semana de março e terceira semana de março, todos de 1997, bem como o IRRF originado em rendimentos do trabalho sem vinculo empregatício (código de receita n°0588), apurado na primeira semana de janeiro de 1997. Regularmente cientificada, a autuada ingressou com a impugnação onde refuta a exigência dos tributos e respectivas multas, em razão de que o IRRF, originado em rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício (código de receita n° 0588), apurado na primeira semana de fevereiro de 1997, no valor de R$ 90,00, fora devidamente recolhido, conforme DARF apresentado à fl. 35, bem como apresenta os DARF's nos valores respectivos de R$ 13.625,03 (12/02/97), RS 111,18 (12/02/97), R$ 473,47 (12/02/97), RS 5.848,47 (19/02/97), R$ 18.063,00 (26/02/97), R$ 8.958,67 (26/02/97), R$13.464,67 (12/03/97), R$ 4.411,97 (19/03/97), R$ 8.524,37 (26/03/97) e R$ 791,38 (22/01/97), portanto, restando plenamente comprovado que a impugnante não deve o imposto (IRRF) cobrado no auto de infração. Ao final, requer que o auto de infração seja julgado insubsistente. A DRJ entendeu que o lançamento em pauta aponta, em especifico, a não localização dos informados pagamentos e o não recolhimento da multa de mora quando do pagamento do imposto depois do prazo legal de vencimento. A DRJ entendeu que, no que diz respeito à não localização, pelo banco de dados da Receita Federal, dos pagamentos indicados pela recorrente em sua DCTF, no valor total de R$ 90,00, tal autuação não merece prosperar, tendo em vista que a recorrente apresentou comprovante à fl. 35 saneia a questão, já que sua identificação foi plenamente acatada pela autoridade fiscal que, entendendo-o disponível, fez a alocação de fls.46/48, e deste procedimento não remanesce qualquer saldo, conforme se infere às fls. 48. Desta forma, a DRJ entendeu pela improcedência do lançamento na presente hipótese. No que tange à multa de oficio (multa isolada), reza o artigo 83, inciso I, da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, a DRJ entendeu que versando o lançamento sobre prazo de recolhimento de imposto retido atinente a rendimentos do trabalho, com e sem vinculo de emprego, tem-se que referido prazo de pagamento é o terceiro dia da semana subseqüente à ocorrência dos fatos. A DRJ relata que o contribuinte fez constar em sua DCTF que os fatos geradores do tributo ocorreram na 28 semana de janeiro, 18 semana de fevereiro, 28 semana de 1 fevereiro, 38 semana de fevereiro, 18 semana de março, 28 semana de março e 38 semana de março, todos de 1997, de sorte que o vencimento recaiu, portanto, nos dias 15/01, 05/02, 14/02 • 2 0» ..- s. Processo n° 13888.000019/2002-30 CCOI/C06 Acórdão n.° 108-16.795 Fls. I I8 19/02, 05/03, 12/03, 19/03, respectivamente. Operando-se os recolhimentos somente nas datas respectivas de 22/01, 12/02, 19/02, 26/02, 12/03, 19/03 e 26/03, consoante se verifica no comprovante de fls. 08/15, patentearam-se os atrasos nos adimplementos, o que deu ensejo à incidência da multa de mora, não recolhida. A DRJ relata que o contribuinte trouxe, em sua peça de defesa a simples alegação de que os DARF's nos valores respectivos de R$ 13.625,03 (12/02/97), R$ 111,18 (12/02/97), R$ 473,47 (12/02/97), R$5.848,47 (19/02/97), R$ 18.063,00 (26/02/97), R$ 8.958,67 (26/02/97), R$ 13.464,67 (12/03/97), R$ 4.411,97(19/03/97), R$ 8.524,37 (26/03/97) e R$ 791,38 (22/01197) foram recolhidos tempestivamente, afastando, assim, a figura da mora. Todavia, segundo entendimento da DRJ, se a declarante incidiu em equívoco incumbe-lhe o saneamento, mostrando as provas que permitam albergar sua tese de afastamento do crédito tributário, seja originariamente aviando processo administrativo de retificação da DCTF perante a autoridade fiscal de sua jurisdição, consoante previsto na Instrução Normativa SRF n° 045, de 05 de maio de 1998, seja por ocasião do presente contencioso, quando oportunizada a ampla defesa. Desta froma, pelo fato do contribuinte não ter juntado, à época da defesa, uma cópia da DTCTF retificadora, a DRJ entendeu que contra o contribuinte, remanesce, efetivamente, que há na DCTF declaração da existência de débito como atinente a certo período, não sendo suficiente para desnaturá-la a simples informação em contrário trazida na impugnação ao lançamento, pois aquele documento goza do efeito de confissão legal de dívida (Decreto-lei n°2.124, de 1984, artigo 5°, § 1°). Portanto, a DRJ concluiu que se há contradição e desejando a recorrente fazer valer época diversa daquela regularmente declarada, incumbia-lhe apresentar provas que permitissem albergar sua tese de afastamento do crédito tributário, tudo em face da visão de cautela exigida pela lei (Código Tributário Nacional, art. 141), devendo, portanto, prevalecer os dados originariamente declarados, bem como levando-se em conta que, no caso, restou caracterizado o fato dos pagamentos terem sido efetuados depois do dia de vencimento da obrigação e i desacompanhados dos acréscimos moratórios, é de se concluir que o lançamento obedeceu aos ditames da legislação de regência ao tempo em que efetuado. No que tange à multa isolada, a DRJ entendeu que com o advento do artigo 14 da Medida Provisória n° 351, de 22 de janeiro de 2007, que provocou alterações no regime de penalidades instituído pela Lei n° 9.430, de 27/12/1996, dando-lhe nova redação, a a partir deste novo diploma legal não mais é de ser aplicada multa de oficio em razão do pagamento ou recolhimento do tributo após o vencimento do prazo sem o acréscimo da multa de mora, bastando esta. Desta forma, a DRJ entendeu pela procedência parcial do lançamento, para afastar a exigência do tributo no valor de R$ 90,00, e seus acréscimos, bem como para mitigar a multa aplicada às cifras de R$ 314,73, R$ 2,56, R$ 10,93, R$ 57,89, R$417,25, R$ 206,94, R$ 311,03, R$ 101,91, R$ 196,91 e R$ 18,28, conforme demonstrativo do auto de infração, mantendo, todavia, a multa de mora. Inconformado com a decisão da DRJ, o contribuinte, ora recorrente, apresentou o recurso voluntário, onde reitera as alegações da defesa e junta, nesta oportunidade, cópia da segunda via da DCTF retificadora, a qual fora encaminhada em 03/06/1998, antes de qualquer procedimento fiscal, o que afastaria a alegação da DRJ de que as informações inicialmente ul declaradas em DCTF é que deveria permanecer, já que o recorrente fez prova formal de q . 3 G6 se Processo n° 13888.00001912002-30 CCOI /C06 Acórdão n.° 106-15.795 Fls. 119 informou o débito, e pede a reforma da decisão da DRJ que entendeu legitima a manutenção da multa de mora sobre os débitos declarados e o cancelamento do presente auto de infração. É o relatório Voto Conselheira Lumy Miyano Mizukawa, Relatora O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Tendo em vista a comprovação do valor pago pelo recorrente às fis 35, e considerando que a DRJ já reconheceu procedência em parte do lançamento, entendo que este valor já não mais está em litígio no presente recurso administrativo. No que tange à manutenção da multa de mora, tendo em vista o contribuinte, ora recorrente não ter comprovado a exatidão das informações na DCTF que estava na posse da fiscalização, entendo que a juntada da DCTF retificadora por ocasião da apresentação do recurso administrativo, supre a incoerência e inconsistências das informações inicialmente declaradas pela recorrente e que foram apontadas pela fiscalização e pela DRJ. Pelo exposto, dou integral provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 06 de março de 2008. 4, • Lumy Mi yan • izukaw. . .4;;;4 Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1

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4720143 #
Numero do processo: 13840.000317/2001-95
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Nov 08 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEREMPÇÃO. Recurso apresentado depois de decorrido o prazo de 30 dias da ciência da decisão de primeira instância não deve ser conhecido, por se ter operado a perempção. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO
Numero da decisão: 301-33329
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso por intempestividade.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 45 PRIMEIRA CÂMARA Processo n° : 13840.000317/2001-95 Recurso n° : 133.591 Acórdão n° : 301-33.329 Sessão de : 08 de novembro de 2006 Recorrente : ELIANE ARGAMASSAS E REJUNTES LTDA. Recorrida : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEREMPÇÃO. Recurso apresentado depois de decorrido o prazo de 30 dias da ciência da decisão de primeira instância não deve ser conhecido, por se ter operado a perempção. RECURSO VOLUNTARIO NÃO CONHECIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso por intempestividade, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. OTACILIO D • • • S ARTAXO Presidente • L Z '40V0 ROSSARI ar o Formalizado em: O El DEZ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Luiz Roberto Domingo, Valmar Fonsêca de Menezes, Atalina Rodrigues Alves, Susy Gomes Hoffmanri, Irene Souza da Trindade Torres e Carlos Henrique IClaser Filho. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional José Carlos Dourado Maciel. ces , Processo n° : 13840.000317/2001-95 Acórdão n° : 301-33.329 RELATÓRIO Adoto o relatório constante do Acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que transcrevo, verbis: "Trata-se de Manifestação de Inconformidade, apresentada pela requerente, ante Despacho Decisório de autoridade da Delegacia da Receita Federal em Campinas (fl. 58), que indeferiu o pedido de ressarcimento de crédito do IPL A contribuinte solicitou o ressarcimento de IPI (fls. 01/31), no valor de R$ 97.708,47, referente a saldo credor na escrita, com amparo 411 no art. 11 da Lei n°9.779/99, relativamente ao 2° trimestre de 2001. Cumulativamente, apresentou o pedido de compensação de tributos de fl. 02. Á DRF em Campinas indeferiu totalmente o pedido, pelas razões informadas no relatório fiscal de fls. 56/57, que, em síntese, passo a relatar: I. Pela análise das notas fiscais de saídas de produtos fabricados/importados pela contribuinte, foram constatados erros de classificações fiscais e alíquotas por ele adotadas, bem como a utilização indevida de créditos de 1PI relativos à aquisição de insumos aplicados na produção; 2. As reclassiflcações fiscais promovidas pela fiscalização apresentam alíquotas de IPI superiores àquelas adotadas pela requerente, provocando a reconstituição da escrita fiscal da empresa, que resultou em saldos devedores para todos os períodos. Como conseqüência, foi lavrado o auto de infração para a cobrança do crédito tributário devido, cuja cópia do Termo de Verificação • • Fiscal e do Demonstrativo de Reconstituição da Escrita Fiscal foi juntada ao presente processo (fls. 41/54). Cientificada em 29/01/2003, a postulante apresentou, em 18/02/2003, manifestação de inconformidade de fls. 63/68, alegando, em resumo, o seguinte: 1. O indeferimento do pleito deve ser reformado, haja visto que a decisão é destituída de fundamento legal e, ainda, não levou em consideração as razões expostas na Impugnação ao referido auto de infração, apresentada no processo em tramitação nessa Delegacia, na qual está demonstrada a legitimidade do procedimento adotado pela impugnante, e por conseguinte, a inconsistência do entendimento fiscal; 2.Por estar o presente processo efetivamente vinculado ao auto de infração impugnado, repete as razões da impugnação. Defende as classificações fiscais adotadas para os produtos LIGAMAX, JUNT'APLUS e ADIMAX, bem como repele as alegações da 2 • - • Processo n° : 13840.000317/2001-95 Acórdão n°• : 301-33.329 fiscalização de que teria escriturado em sua escrita fiscal crédito básico de IPI a maior que o permitido, em razão de aliquotas maior do que as devidas, praticadas por seus fornecedores. Por fim, protesta pela juntada de documentos e pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, e requer a reforma do despacho decisório, com o deferimento do pedido de ressarcimento." O julgamento foi realizado pela r Turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP, nos termos do Acórdão DRJ/RPO n° 7.740, de 13/4/2005 (fls. 73/91), cuja ementa dispôs, verbis: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Ano-calendário: 2001 Ementa: RESSARCIMENTO DE IN. SALDO DEVEDOR NA • ESCRITA. Constatando-se saldo devedor na escrita fiscal da requerente em . 30/06/2001, não há crédito de IPI a ser ressarcido, relativo ao 2' trimestre de 2001. Solicitação Indeferida" A decisão de Primeira Instância resultou na Intimação ti° 13840/102/2005 (fls. 93/94) que foi entregue no domicilio da interessada conforme recebimento firmado no Aviso de Recebimento da ECT em 20/6/2005 (fl. 95). Em 22/7/2005 a interessada interpôs recurso a este Conselho (fls. 96/104), não se conformando com a decisão proferida pelo órgão julgador de primeira instância. Nesse sentido, ratifica as alegações trazidas por ocasião de sua impugnação e defende a legitimidade do crédito efetuado, ou do saldo credor do IPI em sua escrita fiscal, e pede o reexame da matéria e o provimento do recurso voluntário. k't É o relatório.• 3 Processo n° : 13840.000317/2001-95 Acórdão n° : 301-33.329 VOTO Conselheiro José Luiz Novo Rossari, Relator A norma reguladora do prazo para a interposição de recurso voluntário à decisão de primeira instância está expressa no art. 33 do Decreto ri' 70.235/1972, que estabelece, verbis: "Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da • decisão." A legislação retrotranscrita é clara e objetiva, ao estabelecer prazo limite para que o contribuinte possa exercer o contencioso administrativo permitido em lei. Os prazos para interposição de impugnações e recursos estabelecidos no Decreto ti 70.235/72, que regula o processo administrativo-fiscal, são fatais, de forma que as petições da espécie apresentadas além dos prazos de lei não devem ser conhecidas nas instâncias administrativas julgadoras. No caso em exame, verifica-se, pelo aviso de recebimento da ECT acostado à fl. 101, que a recorrente foi regularmente notificada em seu domicílio fiscal em 20/6/2005. No entanto, o recurso voluntário foi interposto em 22/7/2005, conforme registro do setor de protocolo da ARF em Mogi Guaçu/SP chancelado no recurso apresentado. 111 Destarte, os elementos constantes do processo demonstram, de forma inequívoca, que a recorrente não observou o prazo de 30 dias estabelecido na norma legal para a interposição de recurso voluntário, o qual venceu em 20/7/2005. Os fatos demonstram inequivocamente ter ocorrido a perempção, razão pela qual voto por que não se conheça do recurso. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2006 a..• e NOVO ROSSARI - Relator 4 Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1

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4721041 #
Numero do processo: 13851.001253/2004-63
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu May 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2002 Ementa: PENALIDADE – MULTA POR ATRASO – DIPJ - DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A multa por atraso na entrega da DIPJ é devida, ainda que a declaração seja apresentada espontaneamente, uma vez que o art. 138 do CTN não se aplica às obrigações acessórias, conforme jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Numero da decisão: 107-09.406
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos em NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - multa por atraso na entrega da DIPJ
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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SÉTIMA CÂMARA Processo n° 13851.001253/2004-63 Recurso n° 151.328 Matéria IRPJ - Ex.: 2003 Acórdão n° 107-09.406 Sessão de 29 de maio de 2008 Recorrente USE INTERMUNICIPAL DE ARARAQUARA Recorrida 3a TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2002 Ementa: PENALIDADE — MULTA POR ATRASO — DIPJ - DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A multa por atraso na entrega da DIPJ é devida, ainda que a declaração seja apresentada espontaneamente, uma vez que o art. 138 do CTN não se aplica às obrigações acessórias, conforme jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por, USE INTERMUNICIPAL DE ARARAQUARA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de v s. e., NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a inte h• o • esente julgado. • gr INICIUS NEDER DE LIMA Presidente Processo n.° 13851.00125312004-63 CCO I /C07 Acórdão n.° 107-09.406 Fls. 55 t..- ALBERTINA S V SANTO7E LIMA Relatora 24 SEI 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Martins Valero, Hugo Correia Sotero, Jayme Juarez Grotto, Lisa Marini Ferreira dos Santos, Silvana Rescigno Guerra Barretto e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Suplentes Convocadas). Ausentes, justificadamente os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes e Silvia Bessa Ribeiro Biar. Processo n.° 13851.001253/2004-63 CCM /CO7 Acórdão n.° 107-09.406 Fls. 56 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeira instância que considerou procedente o lançamento de multa por atraso na DIPJ, relativa ao ano-calendário de 2002, na forma de tributação isenta. Conforme consta no auto de infração, o prazo final para entrega da declaração se deu em 30.05.2003, enquanto que a declaração foi apresentada em 12.12.2003. A multa corresponde ao valor de R$ 500,00. A ciência da decisão de primeira instância se deu em 06.04.2006 e o recurso foi apresentado em 20.04.2006. O sujeito passivo argumenta que embora tenha apresentado a declaração do exercício de 2003 fora do prazo legal, mas antes de qualquer procedimento de oficio, enquadra- se no art. 138 do CTN que trata do instituto da denúncia espontânea. Cita jurisprudência. Pede o cancelamento da exigência, e se assim o Colegiado não entender pede a relevação da penalidade, por se tratar de entidade isenta que não causou nenhum prejuízo à Fazenda Nacional. É o Relatório. (Ira Processo n o 13851.001253/2004-63 CCOI/C07 Acórdão n.° 107-09.406 Fls. 57 Voto Conselheira - ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora O recurso atende às condições de admissibilidade e deve ser conhecido. Trata-se de exigência de multa por atraso na entrega de DIPJ, relativa ao ano- calendário de 2002, na forma de tributação isenta. A entrega da declaração constitui obrigação acessória. A multa por atraso na entrega da declaração está prevista na legislação e é devida mesmo para as pessoas jurídicas que se enquadram na forma de tributação isenta. O sujeito passivo, efetivamente, apresentou a declaração fora do prazo, fato não negado no recurso. A entrega da declaração se deu espontaneamente, antes de qualquer procedimento fiscal. Entretanto, o fato da entrega ter sido espontânea não é razão para a não aplicação da respectiva multa. O art. 138 do CTN não se aplica às obrigações acessórias. Esse é o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Cito como exemplo, o acórdão CSRF/04.00.432, de 12.12.2006, cuja respectiva ementa a seguir transcrevo: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — INAPLICABILIDADE — É cabível a exigência da multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual, visto que o instituto da denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal (precedentes do STJ e dos Conselhos de Contribuintes). Do exposto, oriento meu voto para negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 29 de maio de 2008. (...- ALBERTINA S7VANTOS DE IMA Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13830.001438/99-33
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ - LUCRO INFLACIONÁRIO - DECADÊNCIA - O termo inicial para contagem do prazo de decadência do direito do fisco de formalizar exigências decorrentes de realização a menor do lucro inflacionário diferido é o período em que se deu o oferecimento com ofensa à Lei. Se faltou correção monetária na realização integral antecipada do lucro inflacionário, com tributação reduzida, permitida pelo art. 31 da Lei nº 8.541/92, o fisco deveria ter agido nos cinco anos que se seguiram à realização, eis que a opção do contribuinte foi devidamente informada em quadro próprio da Declaração de Rendimentos.
Numero da decisão: 107-07435
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Luiz Martins Valero
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Se faltou correção monetária na realização integral antecipada do lucro inflacionário, com tributação reduzida, permitida pelo art. 31 da Lei n° 8.541/92, o fisco deveria ter agido nos cinco anos que se seguiram à realização, eis que a opção do contribuinte foi devidamente informada em quadro próprio da Declaração de Rendimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS CERQUEIRENSE LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1. J,k Li IS ALVES ,IDEN E Je‘ LUI ' MARTI • VALERO - 1 • - FORMALIZADO EM: O 9 DEZ 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, NEICYR DE ALMEIDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e GUSTAVO CALDAS GUIMARÃES DE CAMPOS. (PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL). • Processo n° : 13830.001438/99-33 Acórdão n° : 107-07.435 Recurso n° : 135088 Recorrente : INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS CERQUEIRENSE LTDA RELATÓRIO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS CERQUEIRENSE LTDA., recorre a este Colegiado contra Acórdão n° 2.636/2002 da 38 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP que julgou procedente o lançamento constante do Auto de Infração de Redução de Prejuízos de fls. 01 a 05. O fisco acusa a empresa de não realização da parcela mínima obrigatória do saldo de lucro inflacionário acumulado em 31.12.95. Em decorrência desta constatação, ajustou o resultado apurado no ano-calendário de 1995 para prejuízo fiscal de R$ 8.002.537,19. Antes do lançamento, o contribuinte foi intimado, fls. 12, a apresentar o LALUR referente ao controle do Lucro Inflacionário anterior ao ano-calendário de 1995. A intimação foi atendida, conforme cópia de fls. 14 e 15. No Relatório Fiscal de fls. 16 o fisco informa que os documentos apresentados ratificam os valores transcritos na Declaração do IRPJ do exercício de 1996, denotadores da omissão autuada. Na impugnação que instaurou o litígio a empresa alegou a ocorrência de decadência do direito de lançamento do fisco, pois, conforme DARF de fls. 15, em abril de 1993, utilizando-se do benefício fiscal do art. 31 da lei n° 8.541/92, ofereceu à 2 )0 Processo n° : 13830.001438199-33 Acórdão n° : 107-07.435 tributação todo o saldo que possuía em 31.12.92 de lucro inflacionário acumulado, à alíquota reduzida de 5%. O Acórdão recorrido está assim ementado: LUCRO INFLACIONÁRIO. DECADÊNCIA - O fato gerador do imposto incidente sobre o lucro inflacionário somente ocorre no momento de sua realização, que determina, assim, o termo inicial do prazo de decadência do direito do Fisco. LUCRO INFLACIONÁRIO. REALIZAÇÃO - Considera-se realizado, no mínimo, dez por cento do lucro inflacionário acumulado no período-base. Na fundamentação do Voto, a Relatora, acompanhada à unanimidade pela Turma, reconheceu que a autuada realizará em abril de 1993 o saldo de lucro inflacionário acumulado, mas ressalvou que tal realização não contemplou o valor decorrente da atualização que deveria ter sido feita no LALUR, pelo índice que representa a diferença entre a correção monetária pelo IPC e pelo BTNF a que se refere a Lei n° 8.200/91, do saldo do lucro inflacionário acumulado em 31.12.89. Por isso a diferença entre os controles do fisco (SAPLI) e o LALUR da empresa, refletida no saldo a realizar em 31.12.1995 de R$ 565.583,95. As razões de apelação da autuada, são as seguintes: "1.2 - Em 30 de abril de 1993, a recorrente realizou a totalidade do lucro inflacionário, contabilizado em 31.12.1992, e efetuou o pagamento em cota única, na esteira da permissibilidade estatuída no art. 422, V - Regulamento do Imposto de Renda, com a redação estereotipada no art. 31 da Lei n° 8.541192. verbis: "Art. 422 - À opção da pessoa jurídica, o lucro inflacionário acumulado e o saldo credor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF (art. 424) existentes em 31 de dezembro de 1992, corrigidos monetariamente e deduzidos das parcelas realizadas até o mês da opção, poderão ser considerados realizados mensalmente e tributados da seguinte forma (Lei n° 8.541192, art. 31): 1- 1/120 à alíquota de vinte por cento; ou II- 1/60 à alíquota de dezoito por cento; ou 3 P" 4 Processo n° : 13830.001438/99-33 Acórdão n° : 107-07.435 III - 1/36 à alíquota de quinze por cento; ou 1.3 - Realizado o lucro inflacionário, quitou-o em cota única, conforme espelha o documento de fls. 15, nas seguintes expressões quantitativas: Lucro Inflacionário em 31.12.92 Cr$ 4.484.572.473,00: 7.340,03 = 610.974,68 UFIRs x 5% = 30.548,73 UFIRs recolheu aos cofres da União a quantia de Cr$ 582.006.766,00. 1.4 - Depreende-se dos valores expostos que ao efetuar o recolhimento, em 30 de abril de 1993, a recorrente observou o valor atualizado da UFIR, na data do pagamento, estipulada em Cr$ 19,05175 cada UFIR 1.5 - Estes fatos: realização do lucro inflacionário, encerramento da conta de lucro inflacionário e pagamento do tributo devido ocorreram, precisamente, em 30 de abril de 1993, desta forma, "permissa vênia", inquestionável ser esta data o marco inicial da contagem do prazo decadencial; logo, a decadência à eventual revisão findou no dia 30 de abril de 1998, cinco anos após, nos termos do art. 173 do Código Tributário Nacional. Os fatos ocorridos há mais de 5 (cinco), da suposta irregularidade apontada em 26.10.1999, pelo senhor Auditor Fiscal da Receita federal, Sérgio Canevail, matrícula n° 23.619, elidem a pretensão fiscal pelo instituto da decadência qüinqüenal. (-) 1.8 - É inconcusso que com a realização do lucro inflacionário, encerramento da conta e conseqüente lançamento contábil do ato efetivado, ocorreu a hipótese de incidência sobre a totalidade dessa titularidade em 30 de abril de 1993; de sorte que o lançamento registrou o principal, logo operada a decadência do principal, eventual parte acessória também feneceu, não há como cogitar da incidência desta após cinco anos, consoante dispõem os arts. 58 e 59 do Código Civil c.c. o parágrafo 3° do art. 31 da Lei 8.541/92, 1.9 Afora a decadência aduzida, condição impediente da pretensão fiscal, é de ser considerado, ainda, a impossibilidade de aplicação de lei retroativamente com efeito maléfico ao contribuinte, conquanto as Leis 8.541/92, 8.748/93 e art. 67 da Lei n° 9.532197, emanem preceito mandamental não poderiam retroagir seus efeitos no tempo em prejuízo do contribuinte, por ferir o disposto constitucional previsto no art. 150, III, letra "a" e "b" da Carta da República, vez que determinam a correção ?monetária de lançament anteriormente efetivados. 4 111/4"e Processo n° : 13830.001438/99-33 Acórdão n° : 107-07.435 1.9 - A propósito confira-se que a lei 8.541/92 determina a correção monetária sobre o exercício de 1990, retroagindo a tempo ante a sua existência, em detrimento dos interesses do contribuinte. , 1 Pede o cancelamento do Auto de Infração. É o Relatório1. 5 l'e Processo n° : 13830.001438/99-33 Acórdão n° : 107-07.435 VOTO Conselheiro LUIZ MARTINS VALERO, Relator A ciência da Decisão ocorreu em 10.03.2003, AR de fls. 39. O recurso foi protocolado em 09.04.2003. Não houve arrolamento de bens, pois o Auto de Infração não contem valores a serem garantidos. Conheço do Recurso. Destaco de início que a jurisprudência desta Câmara tem se consolidado no sentido de que a decadência não se opera enquanto o lucro inflacionário permanecer, por opção legal do contribuinte, diferido para tributação em períodos posteriores. Da mesma forma, temos acolhido argumentos de que não pode o fisco, utilizando-se desse entendimento, transferir para exercícios futuros, ainda que indiretamente, exações já atingida pela decadência. É o que se verifica, por exemplo, quando o fisco não exclui do saldo de lucro inflacionário a realizar, constante do SAPLI no ano sob fiscalização, valores que I deveriam ter sido oferecidos à tributação pelo contribuinte em períodos anteriores, já atingidos pela decadência, e não o foram. Outra tormentosa questão em relação ao lucro inflacionário e presente neste autos diz respeito ao seguinte: No LALUR o lucro inflacionário diferido estava sujeito a correção monetária. Pois bem, em seu sistema de controle o fisco também fez as correções devidas mas o contribuinte não fez em seu LALUR a devida correção monetária do 6 )je . • Processo n° : 13830.001438/99-33 Acórdão n° : 107-07.435 saldo do lucro inflacionário diferido e lá controlado, provocando diferenças entre o saldo do fisco e o saldo deste contribuinte. É o caso da correção monetária complementar relativa à diferença entre o IPC e o BTNF, que era obrigatória, nos termos do art. 30 da Lei n° 8.200/91. A falta da correção monetária complementar no LALUR se deu no ano de 1990. Vale dizer, a autuada não aplicou ao saldo de abertura do ano de 1990 o percentual da diferença de correção monetária entre o IPC e o BTNF, cujo descompasso só foi constatado, de forma indireta, em ação fiscal (malha fazenda) levada a efeito no ano de 1999, mas referida ao ano-calendário de 1995. A situação estaria assim espelhada, em números hipotéticos e sem considerar eventuais diferimentos ou realizações de outros períodos, para facilitar o entendimento da tese: ANO DISCRIMINAÇÃO SALDO SALDO IR REALIZAÇÃO DIFERENÇA DECADÊNCIA EMPRESA SAPLI DEVIDO PAGO 1989 Saldo de LI a tributar 10.000,00 10.000,00 1990 C.M. IPC/BTNF do 10.000,00 100.000,00 Saldo 1993 Realização a 5% 10.000,00 100.000,00 5.000,00 500,00 4.500,00 1998 É sobejamente sabido que a correção monetária tem por função a mera recomposição de valores históricos. E por que a correção monetária não pode ser desconsiderada no LALUR? Exatamente porque a correção aplicada ao LALUR tem por fim anular o efeito da mesma correção, a débito do resultado comercial, que foi calculada sobre um PL maior, por conta do lucro inflacionário diferido apenas no LALUR. Por isso não se pode admitir argumentos de que o "erro" (a não correção em 1989) se deu no ano de 1990 e que o fisco deveria ter agido nos cinco anos subseqüentes para não perder seu direito. É que o fisco só pode agir quando 7 /LE Processo n° : 13830.001438/99-33 — , Acórdão n° : 107-07.435 constatada realização em valores menores que os legalmente exigidos, exatamente para exigir as diferenças. Ora, a empresa manifestou claramente sua opção pela realização integral do saldo de lucro inflacionário acumulado em abril de 1993, via DARF e via quadro próprio da Declaração. Caberia ao fisco ter acionado a empresa para exigir a diferença de correção monetária (mera recomposição do valor oferecido à tributação) até o ano de 1998. Em 1999, isso não era mais possível. Por isso, voto por se dar provimento ao recurso. S :la das Sessões - DF, em 06 de novembro de 2003. to LUIZ ARTIN ' ALERO 8 Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13832.000167/98-06
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - COMPENSAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (entendimento baseado no RE nº 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não poderia exercitar. Preliminar acolhida para afastar a decadência. PIS - LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA - A Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/95, suspendeu a execução dos Decretos-Leis nºs.2.445/88 e 2.449/88, em função da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, no julgamento do RE nº 148.754-2/RJ, afastando-os definitivamente do ordenamento jurídico pátrio. A retirada dos referidos decretos-leis do mundo jurídico produziu efeitos ex tunc e funcionou como se os mesmos nunca houvessem existido, retornando-se, assim, a aplicabilidade da sistemática anterior, passando a ser aplicadas as determinações da LC nº 7/70, com as modificações deliberadas pela LC nº 17/73. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70 - A norma do parágrafo único do art. 6º da LC nº 7/70 determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador - faturamento do mês. A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP nº 1.212/95, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (precedentes do STJ e da CSRF/MF). COMPENSAÇÃO - É de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos DL nºs 2.445/88 e 2.449/88, vez que devidos com a incidência da LC nº 7/70, e suas alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO - Cabível apenas a aplicação dos índices admitidos pela Administração Tributária na correção monetária dos indébitos. Recurso ao qual se dá provimento parcial.
Numero da decisão: 202-14382
Decisão: Por unanimidade de votos: I) acolheru-sea preliminar para afastar a decadência; e II) no mérito, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade .
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Ana Neyle Olimpio Holanda
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14.382 Recorrente : PAVÃO SUPERMERCADOS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP NORMAS PROCESSUAIS — COMPENSAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL - Se o indébito se exterioriza a partir da declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras do tributo, surge para o contribuinte o direito à sua repetição, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido (entendimento baseado no RE n° 141.331-0, Rel. Min. Francisco Rezek). A contagem do prazo decadencial para pleitear a repetição da indevida incidência apenas se inicia a partir da data em que a norma foi declarada inconstitucional, vez que o sujeito passivo não poderia perder direito que não poderia exercitar. Preliminar acolhida para afastar a decadência. PIS - LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA - A Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, suspendeu a execução dos Decretos- Leis n' 2.445/88 e 2.449/88, em função da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, no julgamento do RE n° 148.754-2/RI, afastando-os definitivamente do ordenamento jurídico pátrio. A retirada dos referidos decretos-leis do mundo jurídico produziu efeitos ex tune e funcionou como se os mesmos nunca houvessem existido, retornando-se, assim, a aplicabilidade da sistemática anterior, passando a ser aplicadas as determinações da LC n° 7/70, com as modificações deliberadas pela LC 17/73. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR N° 7/70 — A norma do parágrafo único do art. 6° da LC n° 7/70 determina a incidência da contribuição sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador — faturamento do mês. A base de cálculo da contribuição permaneceu incólume e em pleno vigor até os efeitos da edição da MP 1.212/95, quando passou a ser considerado o faturamento do mês (precedentes do STJ e da CSRF/MF). COMPENSAÇÃO — É de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos DL n°5 2.445/88 e 2.449/88, vez que devidos com a incidência da LC n° 7/70, e suas alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador.e 1 1 a 1 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14.382 CORREÇÃO MONETÁRIA DO INDÉBITO — Cabível apenas a aplicação dos índices admitidos pela Administração Tributária na correção monetária dos indébitos. Recurso ao qual se dá provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PAVÃO SUPERMERCADOS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em acolher a preliminar para afastar a decadência; e II) no mérito, em dar provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2002 te-r‘tct--77„ey e que Pinheiro orr Presidente •-terN4lnlímpintrantacp"a"cte" Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Adolfo Monteio, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. lao/cf 2 2° CC-MF _ s•-•n Ministério da Fazenda• Fl. 't Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14.382 Recorrente : PAVÃO SUPERMERCADOS LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo de pedidos de restituição e de compensação de valores que o sujeito passivo teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, pagos na forma dos Decretos-Leis n' 2.445/88 e 2.449/88, com débitos de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. O sujeito passivo trouxe aos autos o Arrazoado de fls. 03/19, em que tece considerações acerca da incidência da Contribuição para o PIS e da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, o que teria determinado a aplicação da Lei Complementar n° 7/70, com a aliquota de 0,75%, e a base de cálculo como o faturamento do sexto mês anterior; trata também da decadência para restituição do indébito e defende o direito à compensação pleiteada. Anexa a legislação de regência da compensação de indébitos tributários, ementas de acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes e legislação de regência da contribuição. Com o pedido inicial foram trazidas as Planilhas de fls. 52/54, em que são apresentados comparativos entre os valores recolhidos conforme os Decretos-Leis ri" 2.445/88 e 2.449/88 e aqueles devidos tendo por base a Lei Complementar n° 7/70, sendo a diferença corrigida pelos índices do IPC-IBGE, entre janeiro/1989 e junho/1991, IPC-FGV, entre julho/1991 e junho/1994, e IPC-R, entre julho/1994 e outubro/1995; cópia de alteração ao contrato social da empresa, e Documentos de Arrecadação de Receitas Federais — DARF de Contribuição para o PIS de fls. 72/100, com as cópias respectivas. A Delegacia da Receita Federal em Marilia/SP deliberou no sentido de indeferir a compensação pleiteada, sob o argumento de que, considerando-se o artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, ocorrera a decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos até 11/12/1993, vez que o pedido de restituição foi protocolizado em 11 de dezembro de 1998. No tocante aos pagamentos posteriores, o crédito apontado resultaria do fato de a requerente ter calculado os valores devidos mediante a utilização do prazo de vencimento originalmente estabelecido pela Lei Complementar n° 7/70, sendo que, nesse tocante, a referida lei foi alterada por leis posteriores. O sujeito passivo apresentou impugnação ao ato supra-referido, onde registra que a DRF/Araçatuba/SP teria cometido equivoco, ao tratar como restituição o seu pedido de compensação, e, após breve histórico acerca da legislação de regência da Contribuição para o PIS, reporta-se à declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ri" 2.445/88 e 2.449/88, que tiveram sua exigibilidade suspensa pela Resolução do Senado Federal n° 49/95, para apresentar os seguintes argumentos de defesa: ..711" 3 22 CC-MF " It Ministério da Fazenda. Fl. tr..,t Segundo Conselho de Contribuintes - • Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14.382 1. a declaração de inconstitucionalidade dos citados decretos-leis trouxe a aplicação da Lei Complementar n° 7/70, que determinava como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior, sem atualização monetária entre o faturamento e a data de recolhimento da contribuição, trazendo à colação excertos de decisões judiciais; 2. o prazo prescricional para repetição de valores pagos a titulo de tributos lançados por homologação é de 10 (dez) anos do pagamento, conforme pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça; 3. o artigo 10 do Decreto-Lei n° 2.052/83 dispõe que a prescrição para cobrança da Contribuição para o PIS é de 10 (dez) anos, o que, mutatis mutandi, pode ser aplicado à repetição/compensação; 4. para os tributos lançados por homologação, quando o pagamento é feito sem audiência prévia da autoridade administrativa, conduz à conclusão de que a compensação requer iniciativa do contribuinte, independendo de prévia manifestação do Fisco, sendo que o direito à compensação encontra amparo no artigo 66 da Lei n°8.383/91; 5. o seu direito constitucional de compensar os valores pagos a maior, decorrente da garantia dos direitos de crédito, combinada com o principio da isonomia e com os fundamentos do Estado Democrático de Direito; e 6. discorre sobre as peculiaridades dos institutos da prescrição e da decadência, suas diferenças e semelhanças. A 411 Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP manifestou-se pelo indeferimento da solicitação, por entender que teria ocorrido a decadência para pleitear a restituição dos valores pagos até 11/12/1993, e, para os demais pagamentos, os créditos argumentados pela contribuinte decorrem de sua interpretação equivocada do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70, afirmando que o prazo ali referido dita que a base de cálculo da contribuição é o faturamento de seis meses atrás; entende aquela autoridade que referida norma não se refere a base de cálculo, e sim a prazo de recolhimento. Irresignada com o julgamento a quo, a interessada, tempestivamente, interpôs recurso voluntário, onde reapresenta os argumentos de defesa expendidos na impugnação, para, ao final, defender a reforma do acórdão de primeira instância. É o relatório. 4 9.5._ 2 CC-MF -4.-ce- e, Ministério da Fazenda t Fl. I;Sir Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13832.009167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14.382 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A questão central do dissídio posto nos autos cinge-se ao pleito de que seja acolhida a tese de que a base de cálculo da Contribuição para o PIS seria o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador (auferir faturamento), considerando-se as determinações do artigo 6 0, e seu parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, isto para que seja a autora credora de valores pagos a maior, na vigência dos Decretos-Leis n os 2.445/88 e 2.449/88, possibilitando a compensação de tais quantias com tributos e contribuições vencidas ou vincendas. Entretanto, preliminarmente, impende que se analise a questão da decadência do direito de compensação dos valores que a recorrente argumenta ser credora. A controvérsia acerca do prazo para a compensação ou restituição de tributos e contribuições federais, quando tal direito decorra de situação jurídica conflituosa, na qual se tenha por definido ser indevido o tributo, foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro José Antônio Minatel, no Acórdão n° 108-05.791, cujo excerto transcrevo: "Voltando, agora, para o tema acerca do prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação d valores indevidamente pagos, à falta de disciplina em normas tributárias federais em escalão inferior, tenho como norte o comando inserto no art. 168 do Código Tributário Nacional, que prevê expressamente: 'Art.168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária.' Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o inicio da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, com caráter I 5 2° CC-MF - -• --c-. "r ea Ministério da Fazenda Fl. 14*/ ",...lik Segundo Conselho de Contribuintes ';,'Pr31:, ¥, Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14.382 exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CIN, nos seguintes termos: 'Ar:. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no I 40 do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.' O direito de repetir independe dessa enumeração das diferentes situações que exteriorizam o indébito tributário, uma vez que é irrelevante que o pagamento a maior tenha ocorrido por erro de interpretação da legislação ou por erro na elaboração do documento, posto que qualquer valor pago além do efetivamente devido será sempre indevido, na linha do principio consagrado em direito que determina que 'todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir ', conforme previsão expressa corztida no art. 964 do Código Civil. Longe de tipificar numerus clausus, resta a _função meramente didática para as hipóteses ali enumeradas, sendo certo eu os incisos I e II do mencionado artigo 165 do CTIV voltam-se mais para as constataçães de erros consumados em situação fática não litigiosa, tanto que aferidos unilateralmente pela iniciativa do sujeito passivo, enquanto que o inciso III trata de indébito que vem à tona por deliberação de autoridade incumbida de dirimir situação jurídica conflituosa, daí referir-se a 'reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória'. Na primeira hipótese (incisos I e II) estão contemplados os pagamentos havidos por erro, quer seja ele de fato ou de direito, em que o juizo do indébito opera-se unilaterahrzente no estreito circulo do próprio sujeito passivo, sem a participação de qualquer terceiro, seja a administração tributária ou o Poder Judiciário, daí a pertinência da regra que fixa o prazo para desconstituir a indevida incidência já a partir da data do efetivo pagamento, ou da 'data da extinção do crédito tributário ', para usar a linguagem do art. 168. I, do próprio CTIV. Assim, quando o indébito é exteriorizado em situação fática não litigiosa, parece adequado que o prazo para exercício do direito à restituição ou compensação possa fluir imediatamente, pela inexistência de qualquer óbice ou condição obstativa da postulação pelo sujeito passivo. dr f 6 14, 2g CC-MF -ci.. Ministério da Fazenda Et.-7 tf 7 *4, w‘ Segundo Conselho de Contribuintes Fl. .;.tfyfr• • Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14.382 O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CIN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Esse parece ser, a meu juizo, o único critério lógico que permite harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar (C775). Nessa mesma linha também já se pronunciou a Suprema Corte, no julgamento do RE n° 141.331-0, em que foi relator o Ministro Francisco Rezek, em julgado assim ementado: 'Declarada a inconstitucionalidade das normas instituidoras do empréstimo compulsório incidente na aquisição de automóveis (RE 121.136), surge para o contribuinte o direito à repetição do indébito, independentemente do exercício financeiro em que se deu o pagamento indevido' (Apud OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO — in Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário' — pág. 290 — Editora Dialética — 1.999." O entendimento do eminente julgador, corroborado pelo pronunciamento do Pretório Excelso, no RE n° 141.331-0, por ele colacionado, muito bem se aplica à espécie dos autos, pelo que o acato e tomo como fundamento para me posicionar no sentido de não ter ocorrido a decadência do direito de pedir a restituição/compensação do tributo em foco, vez que os Decretos-Leis ri' 2.445/88 e 2.449/88 foram retirados do ordenamento jurídico brasileiro pela Resolução n° 49, do Senado Federal, publicada no DOU de 10/10/95, tendo o pedido de restituição/compensação sido protocolizado em 19 de novembro de 1997, antes de transcorridos os cinco anos. Para enfrentar a controvérsia acerca do mandamento veiculado pelo parágrafo único do artigo 60 da Lei Complementar n° 7/70, é mister que se faça um escorço histórico da Contribuição para o PIS, tendo como ponto de vista as normas de comando que regeram a sua incidência. 7 22 CC-MF;e; Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14.382 A Lei Complementar n° 7, de 07/09/70, instituiu, em seu artigo 1 0, a Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. O Decreto-Lei n° 2.445, de 29/06/88, no artigo 1°, V, determinou, a partir dos fatos geradores ocorridos após 01/07/88, as seguintes modificações: o fato gerador passou a ser a receita operacional bruta, a base de cálculo passou a ser a receita operacional bruta do mês anterior e a alíquota foi alterada para 0,65%. O Decreto-Lei n° 2.449, de 21/07/88, trouxe modificações ao Decreto-Lei n° 2.445/88, contudo, sem alterar o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota por este determinados. Com o advento da Constituição Federal de 1988, os Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88 foram declarados inconstitucionais, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 148.754-2/RJ, tendo suas execuções suspensas pela Resolução n°49, do Senado Federal, publicada no DOU de 10/10/95. Segundo preceitua o artigo 150, I, da Constituição Federal, a incidência tributária só se valida se concretizada por lei, entendendo-se nessa expressão que a norma embasadora da exação tributária deve estar validamente inserida no ordenamento jurídico, e, dessa forma, apta a produzir seus efeitos. Os citados decretos-leis, reconhecidamente inconstitucionais, e com a execução suspensa por Resolução do Senado Federal, foram afastados definitivamente do ordenamento jurídico pátrio, não sendo, portanto, lícitos os lançamentos tributários que os tomaram por base legal. Esse entendimento é corroborado pela decisão do Supremo Tribunal Federal no RE n° 168.554-2/RJ, onde fica registrado que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos atos administrativos retroagem à data da edição respectiva, assim, os Decretos-Leis ri% 2.445/88 e 2.449/88 tiveram afastadas as suas repercussões no mundo jurídico. A ementa do julgamento muito bem sintetiza o posicionamento da Corte Suprema em referida quaestio: "INCONSTITUCIONALIDADE — DECLARAÇÃO — EFEITOS — A declaração de inconstitucionalidade de um certo ato administrativo tem efeito ex tunc ", não cabendo buscar a preservação visando a interesses momentâneos e isolados. Isto ocorre quanto à prevalência dos parâmetros da Lei Complementar 7/70, relativamente à base de incidência e alíquotas concernentes ao Programa de Integração Social. Exsurpe a incongruência de se sustentar, a um só tempo. o conflito dos Decretos-Leis 2,445 e 2.449. ambos de 1988. com a Carta e. alcancada a vitória, pretender. assim, deles tirar a eficácia no que se apresentaram mais favoráveis. considerada a lei que tinham como escopo alterar - Lei Complementar 7/70. À espécie sugere observância ao principio do terceiro excluído." Como conseqüência imediata, deterrninada pela exigência de segurança e aplicabilidade do ordenamento jurídico, a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis rios 2.445/88 e 2.449/88 produziu efeitos a func. Assim, tudo passa a ocorrer como se a norma I8 2° CC-MF r Ministério da Fazenda Fl. 1°41 .-nOt Segundo Conselho de Contribuintes 41".-P Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n° : 202-14382 n°5 2.445/88 e 2.449/88 produziu efeitos ex tunc. Assim, tudo passa a ocorrer como se a norma eivada do vicio da inconstitucionalidade não houvesse existido, retornando-se a aplicabilidade da sistemática anterior. Tal pensamento encontra-se perfeitamente reforçado em voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, cujo excerto a seguir transcrevemos: "(.) impõe-se proclamar —proclamar com reiterada ênfase— que o valorjurídico do ato inconstitucional é nenhum . É ele desprovido de qualquer eficácia no plano do Direito. 'uma conseqüência primária da inconstitucionalidade- acentua MARCELO REBELO DE SOUZA (V valor Jurídico do Acto Inconstitucional', vol. 1/15-19, 1988, Lisboa) — 'é, em regra, a desvalorização da conduta inconstitucional, sem a qual a garantis da Constituição não existiria. Para que princípio da constitucionalidade, expressão suprema e qualitativamente mais exigente do princípio da legalidade em sentido amplo vigore, é essencial que. em regra, uma conduta contrária à Constituição não possa produzir os exactos efeitos jurídicos que. em termos normais, lhes corresponderiam A lei inconstitucional, por ser nula e, consequentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e operar qualquer efeito jurídico. Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula." (RTJ 102/671. In LEX - Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal n° 174, jun/93, p.235) (grifamos) Como decorrência da aplicação da Lei Complementar n° 7/70, surgiu a controvérsia acerca da norma veiculada pelo seu artigo 6°, parágrafo único, sendo duas as teses apresentadas para o seu entendimento: 1) que a base de cálculo da Contribuição para o PIS seria o sexto mês anterior àquele da ocorrência do fato gerado — faturamento do mês; e 2) que o comando contido em tal dispositivo legal refere-se a prazo de recolhimento. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que o parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70 determina a incidência da Contribuição para o PIS sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador que, por imposição da lei, dá-se no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento, o que foi acompanhado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, no julgamento do Acórdão CSFR/02-0.907, cuja síntese encontra-se na ementa a seguir transcrita: "PIS — LC 7/70 — Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que !aturamento' representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP no 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior." t 9 , ,4 n ".% 22 CC-MF , •-• ..,..._ ft; Ministério da Fazenda Fl.t3 , --, ,, if Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13832.000167/98-06 Recurso n° : 120.888 Acórdão n" 202-14.382 Em outros julgados sobre a mesma matéria, tenho me curvado à posição do Superior Tribunal de Justiça e da Câmara Superior de Recursos Fiscais para admitir que a exação se dê considerando-se como base de cálculo da Contribuição para o PIS o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador — faturamento do mês -, o que deve ser observado até os efeitos da edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/1995, quando a base de cálculo passou a ser o faturamento do próprio mês. Desse modo, é de se admitir a existência de indébitos referentes à Contribuição para o PIS, pagos sob a forma dos Decretos-Leis n°5 2.445/88 e 2.449/88, vez que devidos com a incidência da Lei Complementar n° 7/70, e suas alterações válidas, considerando-se que a base de cálculo é o faturamento do sexto mês anterior àquele em que ocorreu o fato gerador. E, comprovada a existência de pagamento indevido ou a maior que o devido, o contribuinte tem direito à restituição de tal valor, desde que tal direito não esteja atingido pelo decurso do prazo legalmente determinado para o seu exercício. Os valores dos indébitos devem ser corrigidos monetariamente, da seguinte forma: 1. até 31/12/91, deverão ser observados os índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97; 2. para o período entre 01/01/92 e 31/12/95 observar-se-á a incidência do artigo 66, § 3°, da Lei n°8.383/91, quando passou a viger a expressa previsão legal para a correção dos indébitos; e 3. a partir de 01/01/96, tem-se a incidência da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - a denominada Taxa SELIC -, sobre o crédito, por aplicação do artigo 39, § 40, da Lei n° 9.250/95. Com essas considerações, voto no sentido de acolher a preliminar para afastar a decadência, e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito à restituição/compensação pleiteada, corrigida monetariamente com os índices admitidos pela Administração Tributária, após aferida a certeza e liquidez dos créditos envolvidos. 7Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2002 ce.,. lue.à....-frk QjskE OLImPIO HOLANDA 10

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Numero do processo: 13884.002783/2003-61
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Apr 17 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 1999 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - A ocorrência de equívoco na apreciação da tempestividade do recurso autoriza o acolhimento das razões oferecidas em sede de embargos e, por via de conseqüência, o conhecimento do recurso voluntário anteriormente interposto. ARBITRAMENTO DO LUCRO - LIVRO REGISTRO DE INVENTÁRIO - A suposta inadequação da escrituração do Livro Registro de Inventário, bem como a ausência de sua autenticação e registro, não constituem, por si só, razões que possam dar fundamento ao arbitramento do lucro, mormente na situação em que o contribuinte não deu causa ao extravio do livro original e adotou providências para suprir a falta.
Numero da decisão: 105-16.947
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para retificar o Acórdão n° 105-15.976 de 20 de setembro de 2006, para conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE provimento ao recurso , nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: José Clóvis Alves
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COOI/CO5 Fls. 1 4..-1. ti '., 'V: MINISTÉRIO DA FAZENDA Ne;•,::•;*:"04 . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° 13884.002783/2003-61 Recurso n° 153.031 Embargos Matéria IRPJ e OUTRO - EX:. 1999 Acórdão n° 105-16.947 Sessão de 17 de abril de 2008 Embargante CEREALISTA TURCI LEÃO LTDA. Interessado QUINTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 1999 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - A ocorrência de equivoco na apreciação da tempestividade do recurso autoriza o acolhimento das razões oferecidas em sede de embargos e, por via de conseqüência, o conhecimento do recurso voluntário • anteriormente interposto. ARBITRAMENTO DO LUCRO - LIVRO REGISTRO DE INVENTÁRIO - A suposta inadequação da escrituração do Livro Registro de Inventário, bem como a ausência de sua autenticação e registro, não constituem, por si só, razões que possam dar fundamento ao arbitramento do lucro, mormente na situação em que o contribuinte não deu causa ao extravio do livro original e adotou providências para suprir a falta. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para retificar o Acórdão n° 105-15.976 de 20 de setembro de 2006, para conhecer do recurso e, no mérito, DAR-LHE provimento ao recurs o , nos te • os do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. / , I , 4 - a OVIS A • 11' residente WIL ,ON FER `., • a 14. • ES Relat o Formalizado em: 3 0 m A 1 2E3 1 3 Processo n° 13884.00278312003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-16.947 Fls. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: IRINEU BIANCHI, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, ALEXANDRE ANTÔNIO ALKMIN TEIXEIRA e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente,• momentaneamente o Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO. 1,47/ 2 . Processo n°13884.002783/2003-61 CCO I/CO5 Acórdão n.° 105-18.947 Fls. 3 Relatório Trata o presente de embargos de declaração interpostos por CEREALISTA TURCI LEÃO LTDA. Em conformidade com o aludido pela embargante na peça de fls. 584, esta Quinta Câmara, ao prolatar o acórdão n° 105-15.976 (sessão de 20 de setembro de 2006), equivocou-se em relação a data de ciência da decisão de primeira instância, tendo, em razão disso, julgado, indevidamente, intempestivo o recurso voluntário interposto. Nessa linha, sustenta a Embargante: H A decisão descrita no Acórdão 105-15.976 nos parece conter lapso manifesto, senão vejamos: a) Data do Acórdão da DRJ/CPS/05-13527 — 26/05/2006; b) Data da ciência da contribuinte segundo Voto do Conselheiro (1.1. 539) — 12/05/2006; tendo como prazo final para interposição do recurso 13/06/2006. Como podemos observar, a data da ciência é anterior a data do Acórdão 05-13527 da DRJ/CPS. O que nos parece é que a data do AR é equivocada, onde está 12/05/2006 deveria estar 12/06/2006, cujo prazo para interposição do Recurso seria 12/07/2006. Com isso se conclui que a contribuinte estava dentro do prazo quando interpôs recurso com protocolo em 11/07/2006. É o Relatório. Voto Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos. Trata o presente de Embargos de Declaração, impetrado pela contribuinte CEREALISTA TURCI LEÃO LTDA, contra Acórdão prolatado por esta Quinta Câmara que, sustentado na arguição de intempestividade, decidiu por não conhecer o recurso voluntário interposto. À evidência, houve equívoco na apreciação da tempestividade do recurso, eis que, co b li to E b g t, d decisão de p "' instância dtd de 26 de maio de (flssa. 509)u oa Aviso Recebimento primeira ea i ciênciarelativo à c..6., nlia dessam mesma decisão não , . Processo n° 13884.002783/2003-61 CCO I/CO5 Acórdão n.° 105-16.947 F. 4 poderia ter sido assinado em 12 de maio do citado ano, isto é, antes mesmo da decisão ser prolatada. Em conformidade com o afirmado pelo Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário da Delegacia da Receita Federal de São José dos Campos às fls. 598, a dedução lógica é de que o equívoco decorreu do fato de ter sido considerado, para fins de contagem de prazo para interposição do recurso, a data aposta pela Empresa de Correios e Telégrafos, onde, ao que tudo indica, foi assinalado equivocadamente o mês de maio, ao invés de junho. Face ao exposto, acolho os Embargos interpostos e dou-lhe provimento. Passo, assim, à apreciação do recurso voluntário. As peças acusatórias de fls. 442/454 referem-se às exigências de IRPJ e CSLL, relativas ao exercício de 1999, formalizadas em decorrência do arbitramento do lucro da Recorrente. Consoante a descrição contida no Termo de Verificação de fls. 370/375, tal providência, qual seja, o arbitramento do lucro, fundamentou-se na constatação de que o Livro Registro de Inventário da empresa, cópias anexas ao processo, além de não estar devidamente registrado e autenticado, foi escriturado sem que fossem discriminadas, especificadas ou identificadas as mercadorias em estoque. Entendeu a Fiscalização que, diante de tais vícios, não foi possível aferir os valores registrados, tornando, assim, a escrituração imprestável para a determinação do lucro real da fiscalizada. Diante de tal constatação, a empresa teve seu lucro arbitrado com base no inciso II do art. 539 do RIR194. Inconformada, a autuada apresentou impugnação aos feitos fiscais, fls. 459/485, argumentando, em síntese, o seguinte: - que possuía o Livro Registro de Inventário modelo 7, apreendido pela fiscalização estadual em 13 de novembro de 1992, conforme auto de apreensão n°041959; - que tal Livro não foi devolvido, e a empresa, na expectativa de sua devolução, lançou para controle os valores dos estoques inventariados em outro Livro; - que o estoque inventariado teria sido arrolado em mapas com especificação de suas quantidades, item por item, seus valores unitários e totais, bem como o total geral do inventário em 31/12/1997 e 31/12/1998, tudo lançado e controlado em planilhas eletrônicas; - que, diante dessas providências, ficaria suprida a falta de escrituração no livro brochura, sendo possível, com muita segurança, a apuração dos custos das mercadorias vendidas; - que não possuía contabilidade de custos por não ser empresa industrial e não efetuar Registro Permanente de Estoques; primeiro, por não ser obrigatório; e segundo, por causa do custo-beneficio; 9 - que, no entanto, efetuava inventário físico periódico a cada encerramento de exercício, valorizando-o pelo método PEPS, compondo o custo unitário de cada mercadoria, o valor de sua compra com inclusão dos valores dos fretes sobre as compras e exclusão dos valores dos impostos recuperáveis; to 4 -, Processo n°13884.00278312003-61 CC01/CO5 Acórdão n.° 105-16.947 F. 5 - que a listagem com o arrolamento dos estoques em 31/12/1996, 31/12/1997 e 31/12/1998 foram entregues à fiscalização, em atendimento às diversas intimações, de n°05 de 24/10/2002, n°06 de 20/11/2002, n°07 de 10/01/2003 e de n°08 de 24/01/2003. - que nada justificaria o arbitramento no presente caso, já que a documentação e os livros contábeis auxiliares colocados à disposição da Fiscalização possibilitavam, sem nenhum esforço e com muita segurança, a apuração dos Custos das Mercadorias Vendidas, do Lucro Bruto, do Lucro Líquido e finalmente do Lucro Real; - que a Fiscalização teria afirmado que pelas inconsistências observadas a escrita da empresa se tomava imprestável para a determinação do Lucro Real, sem, contudo, demonstrar a ocorrência do efetivo prejuízo para os cofres públicos, o que tomaria insustentável a desclassificação da escrituração contábil; - que quem foi prejudicada foi a empresa, pois ela registrou para o ano de 1998 um prejuízo de R$ 83.244,72, para o estoque inicial contabilizado de R$ 354.140,48; ao passo que para o estoque inicial de R$ 282.422,52, constante da planilha apresentada para a Fiscalização, o prejuízo seria reduzido em R$ 71.717,96, permanecendo ainda com prejuízo de R$ 11.526,76; - que a diferença entre os valores dos estoques iniciais, o contabilizado e o constante da planilha, ocorreu por erro da empresa ao valorizar o item Mogno, pois foi considerado o preço de venda e não o de compra. - que, relativamente à CSLL, no ano-calendário de 1998 apurou prejuízo compensável de R$ 90.417,65, e qualquer alteração que se fizesse nos itens de apuração do custo das mercadorias vendidas, mesmo assim, continuaria com prejuízo compensável, que não se reverteria em condição de lucro, não podendo prosperar o auto de infração, posto que a contribuição é sobre o lucro líquido e não sobre o prejuízo líquido. A 2. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, São Paulo, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa, decidiu, através do Acórdão n° 05- 13.527, de 26 de maio de 2006, pela procedência dos lançamentos, conforme ementa abaixo transcrita. ARBITRAMENTO DOS LUCROS. LIVRO REGISTRO DE INVENTÁRIO. ESCRITURAÇÃO DEFICIENTE. A escrituração do livro registro de inventário é instrumento hábil para a determinação do custo das mercadorias vendidas, sendo fundamental para a validação do lucro real oferecido à tributação. A escrituração deficiente que a torne imprestável para a determinação do lucro real, enseja o arbitramento do lucro, caso não sejam supridas as deficiências apontadas pela fiscalização, apesar das oportunidades oferecidas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. O entendimento adotado no lançamento reflexo da CSLL acompanha o decidido acerca da exigência matriz do 1RPJ, em virtude da intima relação de causa e efeito que os vincula. s Processo n°13884.002783/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-18.947 Fls. 6 A empresa apresentou o recurso de folhas 515/523, por meio do qual renova as razões apresentadas na fase impugnatória e, contestando o acórdão prolatado em primeira instância, argumenta: - que entende que o arbitramento foi medida extrema e sem nenhuma necessidade, haja vista que tudo o que solicitado pela Fiscalização foi devidamente apresentado; - que todos os Livros e documentos foram apresentados à Fiscalização; - que o Livro Registro de Inventário também foi apresentado, embora sinteticamente, mas acompanhado de planilha que demonstra o estoque analiticamente; - que em nenhum momento a Fiscalização mostrou ou provou qualquer indício mencionado no inciso lido art. 47 da Lei n°8.981/95; - que em relação ao valor do estoque apresentado em 31/12/1997, onde existe divergência de valores, acha correto que poderia ser feito ajustes, mas, qualquer profissional da área contábil sabe que a manipulação de estoque para redução do lucro ou geração de prejuízo é imprópria, pois a diferença é automaticamente corrigida no exercício seguinte; - que, relativamente à divergência de valores de estoque apresentados entre este processo e o de n° 13884.005041/2002-14, não deseja que sejam tomados valores diferentes para cada processo, mas, se com os ajustes, se revertesse o prejuízo encontrado para lucro, que se cobrasse os impostos devidos com os acréscimos; - que o voto condutor da decisão de primeira instância manteve-se em silêncio sobre algumas questões por ela levantadas (exemplificando, cita o questionamento feito acerca do fato de não ter ocorrido prejuízo aos cofres públicos, e que a conseqüência do erro no estoque inicial foi a diminuição do CMV e diminuição do prejuízo compensável); - que manteve-se silêncio, também, em relação aos itens' 1, 2, 3, 6, 7 e, especialmente, sobre os itens 4, 8, 9 e 10; - que no Termo de Verificação e Descrição dos Fatos não consta com clareza a apuração da base de cálculo e nem a apuração do IRPJ e da CSLL; - que existe número considerável de decisões que indicam que os motivos que levaram a Fiscalização a arbitrar o seu lucro são insuficientes (transcreve manifestações jurisprudenciais diversas). Passemos, pois, à apreciação da lide. De início, releva notar que o procedimento fiscal ora sob análise complementa a ação fiscal formalizada no processo administrativo n° 13884.005041/2002-14 em que, em sessão realizada em 22 de junho de 2006, esta Quinta Câmara, por unanimidade de votos, decidiu dar provimento ao recurso voluntário interposto, por entender que não se encontravam reunidos nos autos elementos suficientes que autorizassem a desclassificação da escrita da 9 contribuinte e, por conseqüência, o arbitramento do lucro. I Supõe-se que tais itens se refiram à peça impugnatéria. 11101P 6 Processo n° 13884.002783/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-16.947 Fls. 7 No presente processo, as razões que embasaram a manutenção do lançamento pela Turma Julgadora podem ser extiaidas dos excertos a seguir reproduzidos. Decorre, daí, que não há como verificar a determinação do lucro líquido e do lucro real pela contribuinte, se o livro registro de inventário, no qual deveria ter sido efetuada a apuração do custo das mercadorias revendidas, foi escriturado de forma que não discrimina, especifica ou identifica as mercadorias em estoque, impossibilitando a averiguação dos valores nele inscritos. Como dar respaldo ao lucro oferecido à tributação, na impossibilidade de verificação dos custos contabilizados? Atente-se que referida falha poderia ter sido suprida pela apresentação dos registros com a movimentação dos estoques da empresa, juntamente com os documentos de entrada e saída de mercadorias, desde que permitissem a reconstituição do inventário físico em 31/12/1997 e 31/12/1998, afim de possibilitar a comprovação do custo das mercadorias vendidas e da inclusão do frete no valor informado como Estoque Final. Desta feita, considerando que o arbitramento do lucro é medida extrema e que a empresa possuía os Livros Diário, Razão, Entradas, Saídas, Registro de Apuração do ICMS, Registro de Apuração do ISS, etc., escriturados, foi permitido que a contribuinte reconstituísse a movimentação do estoque de mercadorias para a validação dos valores informados como estoques inicial e final de mercadorias no ano-base 1998, em substituição aos registros de controle da movimentação de estoques obrigatórios, conforme Termo de Intimação n° 08, de 24/01/1998 (fls. 111/128). Em atendimento à intimação, a fiscalizada apresentou a planilha de reconstituição/recomposição dos estoques para o ano de 1997 ff 1. 136), na qual consta como Estoque Final em 31/12/1997 o montante de R$282.422,52, incompatível com o valor de R$354.140,48, escriturado no Registro de Inventário, no Razão e no Livro Diário da empresa. Para o ano de 1998, apresentou planilha de reconstituição/recomposição de estoques (fls. 168/169), em que se verifica que o Estoque Final em 31/12/1998, no montante de R$307.521,00, coincide com o valor escriturado pela empresa. Juntou, ainda, às fls. 344/354, relação de notas fiscais de entrada de mercadorias relativas a 1998. A autoridade autuante salienta que, independente das compras do período, se fosse aceito qualquer valor para o estoque inicial em 01/01/1998, o valor do estoque final para 31/12/1998 poderia ser alcançado justamente pela manipulação do estoque inicial. Em sua defesa, a impugnante alega que a autoridade autuante não demonstrou a ocorrência de efetivo prejuízo aos Cofres Públicos, o que torna insustentável a desclassificação da escrituração conte:16M Alega também, que ao diminuir o valor de seu estoque inicial, estaria diminuindo o valor do Custo das Mercadorias Vendidas e, _,,ÇX:57 7 . Processo n°13884.002783/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-18.947 Fls. 8 conseqüentemente, estaria aumentando seu Lucro Bruto, no caso concreto, estaria diminuindo seu prejuízo de R$83.244,72 para R$11.526,76. Entretanto, em que pese às alegações da impugnante, a recomposição dos estoques em 31/12/1997, no valor de R$282.422,52, não pode ser aceita, pois se trata de inventário físico. Não é possível retroceder no tempo para a realização de recontagem física dos estoques. Ademais, a impugnante afirma que mantinha controle dos estoques em planilha eletrônica, item por item, e que lançou no Livro Registro de Inventário valores totalizados. O estoque final em 31/12/1997 corresponde a R$354.140,48, escriturado no Livro Registro de Inventário, no Livro Razão e no Livro Diário da empresa. Atente-se, que no processo administrativo n°13884.005041/2002-14, referente ao auto de infração de IRPJ, relativo ao ano-calendário de 1997, a ora impugnante afirmou que seu estoque final em 31/12/1997 correspondia ao valor de R$354.140,48. Ora, como pode a empresa pretender que seu estoque em 31/12/1997, tenha um valor quando se tratar de auto de infração de IRPJ para o ano-calendário de 1997, e tenha outro valor quando se tratar de auto de infração de IRPJ para o ano-calendário de 1998? Assim, em face da impugnante não ter apresentado validamente a reconstituição da movimentação do estoque de mercadorias, que supririam as deficiências apontadas na escrituração obrigatória dos registros de controle da movimentação de estoques, inviável à verificação e validação da apuração pelo lucro real, sendo irreformável a conduta da fiscalização ao adotar o arbitramento dos lucros para a determinação da base tributável. [-I Como se vê, a conclusão de que a escrituração da contribuinte apresentava deficiências que impossibilitavam aferir o seu lucro real foi respaldada, em apertada síntese, no fato de ter sido constatada divergência entre o estoque inicial escriturado (R$ 354.140,48) e o informado em planilha de reconstituição dos estoques (R$ 282.422,52). Essa, a bem da verdade, constitui a única razão relevante que levou a autoridade fiscal à arbitrar o lucro da Recorrente. Nesse contexto, entendemos que a medida extrema (o arbitramento) revela-se desproporcional, eis que: 1.a empresa, quando intimada, apresentou toda a documentação requisitada pela Fiscalização, colocando à sua disposição todos os livros contábeis e fiscais, bem como os documentos de entrada e saída de mercadorias; 2. a ausência da apresentação do Livro Registro de Inventário se deu por razão 192 a ae alh • ' vontade estadual; taad deu adl a; empresa, uma vez que o citado Livro tinha sido apreendido pela fi s calli z aç a ,..2):9 8 Processo n° 13884.002783/2003-61 CC01/CO5 Acórdão n.° 105-18.947 F. 9 3. a empresa, visando suprir a falta do Livro Registo de Inventário, ofereceu demonstrativos nos quais encontram-se perfeitamente discriminadas as mercadorias do seu estoque; 4. a divergência apontada entre o estoque inicial escriturado e o indicado nas planilhas de reconstituição apresentadas pela empresa, considerada aqui como elemento nulclear da desclassificação da escrita da empresa, revela-se desfavorável à própria Recorrente, eis que importaria em lucro menor do que o por ela declarado. Ressalte-se, ainda, que, no arbitramento do lucro fundamentado na desclassificação da escrita oferecida pelo sujeito passivo, não sendo o caso da existência de indícios de fraude, os erros ou deficiências detectados que desautorizam a apuração do lucro real, devem restar indubitavelmente comprovados. No caso vertente, a deficiência essencial apontada pela autoridade fiscal, qual seja, a divergência entre o estoque inicial escriturado e o apresentado em planilha de recomposição, não pode se revelar, isoladamente, como razão suficiente para a desclassificação da escrituração. Assim, acolhendo os embargos para retificar o Acórdão n° 105-15.976 de 20 de setembro de 2006, conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 17 de abril de 2008. WILS r.:1 • RÃES 9 Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13857.000033/94-57
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPF - NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA - NULIDADE. O Código Tributário Nacional em seu artigo 142, preconiza ser a atividade do lançamento privativa da autoridade administrativa, ao que estabelece o artigo 11 do Decreto n. 70235/72 como requisito obrigatório à notificação a referência ao nome, cargo e matrícula do responsável. Consistindo a notificação do lançamento no ato de formalização da exigência do tributo, sendo essencial à formulação da defesa pelo contribuinte, é inadmissível a preterição dos requisitos essenciais quando de sua emissão, causa, portanto, de nulidade do lançamento. Preliminar de nulidade acolhida.
Numero da decisão: 106-10722
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE LEVANTADA PELO RELATOR.
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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O Código Tributário Nacional em seu artigo 142, preconiza ser a atividade do lançamento privativa da autoridade administrativa, ao que estabelece o artigo 11 do Decreto n. 70235f72 como requisito obrigatório à notificação a referência ao nome, cargo e matrícula do responsável. Consistindo a notificação do lançamento no ato de formalização da exigência do tributo, sendo essencial à formulação da defesa pelo contribuinte, é inadmissível a preterição dos requisitos essenciais quando de sua emissão, causa, portanto, de nulidade do lançamento. Preliminar de nulidade acolhida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOHANNES MUEZERIE. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento levantada pelo Relator, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DimA,Ary.-IGUESLSVEIRA PREI.IW NTE VVIL DO) GUS erJES RELATOR FORMALIZADO EM: 11 9 ABR 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO e RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO. Ausentes os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO e, justificadamente, a Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13857.000033/94-57 Acórdão n°. : 106-10.722 Recurso n°. : 117.499 Recorrente : JOHANNES MUEZERIE RELATÓRIO A partir da notificação de lançamento juntada à fl. 06, a exigência fiscal originária decorreu de glosa das seguintes declarações do contribuinte: (i) rendimentos recebidos de pessoas jurídicas; (ii) deduções de despesas com instrução; (iii) deduções de despesas médicas; (iv) imposto retido na fonte; (v) rendimentos sujeitos a tributação exclusiva. Apurado o saldo de imposto a pagar, apresentou o contribuinte declaração retificadora, pois aduziu que, até o prazo final para a entrega da É declaração de rendimentos, a fonte pagadora ainda não lhe havia informado o total dos rendimentos tributáveis e imposto retido, tendo, assim, o contribuinte prestado a declaração tão somente pro forma, com o escopo de afastar a aplicação da multa e decorrente do atraso na entrega. Em apreciação à peça impugnatória, a autoridade julgadora entendeu pela regularidade da declaração retificadora, no tocante ao total dos a rendimentos tributáveis e imposto retido na fonte. Quanto às deduções com MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13857.000033/94-57 Acórdão n°. : 106-10.722 dependentes, instrução e doações e contribuições, entendeu serem inaceitáveis os documentos que não individualizam o contribuinte como beneficiário das despesas. Como razões recursais, elenca o contribuinte que houve o descumprimento ao artigo 27 do Decreto n. 70235/72, pois o julgamento foi realizado antes de decorrido o prazo de trinta dias. Em adição, quanto às notas fiscais juntadas às fls. 31, 32, 34 e 35, indica que o Manual de preenchimento da declaração remete- se tão somente ao condicionamento da dedução à comprovação dos pagamentos mediante documentação idônea, não sendo deste modo exigível a individualização do contribuinte como beneficiário das despesas tal qual fundamentou a decisão recorrida Ratifica, ainda, a veracidade das despesas pagas à Fundação Escola Nacional de Seguros, consoante o recibo de fl. 39, aduzindo ser evidente 'que o depositante constante no recibo do banco é ao mesmo tempo o beneficiário das despesas" (fl. 63). Remetendo-se ao princípio da isonomia, aduz que deveria a Delegacia de Julgamento ter incluído de ofício a dedução pelo valor de 8.400 UFIR E na retificação, correspondente às despesas decorrentes da prestação de serviços. Finaliza o contribuinte apresentando planilha de cálculos que requer seja utilizada para fins de determinação da exigência fiscal. Sem contra-razões pela Procuradoria da Fazenda Nacional. E É o Relatório. a • É MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13857.000033/94-57 Acórdão n°. : 106-10.722 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator Analisando a admissibilidade do pleito recursal, verifico ser o mesmo tempestivo, devidamente interposto por parte legítima. Entendo que o vício que macula a notificação de lançamento embasadora da exigência ora em questão, posto ser insanável, implicou na nulidade de todos os atos processuais que a seguiram, razão pela qual é inquestionável a proclamação, por este Conselho, da patente nulidade, in casu. Não obstante as razões de mérito colacionadas pelo contribuinte em seu Recurso Voluntário, deixo de apreciá-las em vista à nulidade do lançamento efetivado nestes autos, já que realizado em preterição às normas que lhe são específicas. a Por força do art. 142 do Código Tributário Nacional, compete privativamente à autoridade administrativa a constituição do crédito tributário. O Decreto n. 70.235, de 06 de março de 1972, prevê, como requisito obrigatório à expedição da notificação de lançamento, entre outros, `a assinatura do - chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula" (art. 11, inciso IV). Com efeito, o parágrafo único L5( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13857.000033/94-57 Acórdão n°. : 106-10.722 do referido artigo 11 dispõe que não necessita de 'assinatura" a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico, ao que, por óbvio, permanece inalterada como requisito obrigatório a segunda parte do inciso IV, consistente na indicação do cargo ou função e o número de matrícula do chefe do órgão expedidor ou outro servidor autorizado. Na hipótese dos autos, a notificação de lançamento de fl. 06 foi emitida por processo eletrônico, pelo que não houve o atendimento ao requisito obrigatório relativo à indicação do cargo ou função e o número de matrícula do chefe do órgão expedidor ou outro servidor autorizado. Diante do exposto, voto pela declaração de nulidade do lançamento efetivado nestes autos, em vista à preterição de requisito obrigatório à expedição da notificação respectiva. 1 Sala das Sessões - DF, em 17 de março de 1999. 1 VV1LFRID eis UGUS QUES Li a e ‘( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 13857.000033/94-57 Acórdão n°. : 106-10.722 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II da Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (DOU. de 17/03/98). Brasília - DF, em á 9 AB R 1999 DIMA ssak - ' Ll'S-D OLIVEIRA ..407" le • • CÂMARA a a ; Ciente em 224 (-Í (e:rn E PROCURAfOR.KFS ENDA NACIONAL g- E Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1

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