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Numero do processo: 13971.912275/2009-07
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004
IPI. OPTANTES PELO SIMPLES. CRÉDITO.
Aos contribuintes do imposto optantes pelo SIMPLES é vedada a utilização
ou a destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a
apropriação ou a transferência de créditos relativos ao IPI.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3302-001.596
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JOSE ANTONIO FRANCISCO
1.0 = *:*
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 IPI. OPTANTES PELO SIMPLES. CRÉDITO. Aos contribuintes do imposto optantes pelo SIMPLES é vedada a utilização ou a destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos relativos ao IPI. Recurso Voluntário Negado
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OPTANTES PELO SIMPLES. CRÉDITO. Aos contribuintes do imposto optantes pelo SIMPLES é vedada a utilização ou a destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos relativos ao IPI. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Walber José da Silva Presidente (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, José Evande Carvalho Araújo, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Fl. 167DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 13971.912275/200907 Acórdão n.º 330201.596 S3C3T2 Fl. 168 2 Relatório Tratase de recurso voluntário (fls. 136 a 141) apresentado em 22 de junho de 2011 contra o Acórdão no 1433.327, de 13 de abril de 2011, da 2ª Turma da DRJ/RPO (fls. 131 a 134), cientificado em 31 de maio de 2011, que, relativamente a declaração de compensação de IPI dos períodos de 4º trimestre de 2004, considerou improcedente a manifestação de inconformidade da Interessada, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 IPI. CRÉDITOS. FORNECEDORES OPTANTES PELO SIMPLES. A legislação em vigor não permite o creditamento do IPI calculado pelo contribuinte sobre aquisições de estabelecimento optantes pelo SIMPLES. O pedido foi apresentado em 17 de julho de 2006 e inicialmente apreciado pelo despacho decisório eletrônico de fl. 83. A Primeira Instância assim resumiu o litígio: Trata o presente de manifestação de inconformidade contra Despacho Decisório que parcialmente homologou as compensações declaradas, em razão da glosa de fornecedores optantes pelo SIMPLES. Alega a interessada que, nos termos do artigo 142 do CTN, o Despacho deve ser anulado por falta de motivação do ato, sendo que não há qualquer dispositivo legal que vede o aproveitamento dos créditos em questão, conforme o princípio constitucional da nãocumulatividade a Constituição, ademais os fornecedores não seriam optantes, conforme extrato do SIMPLES NACIONAL. Conforme ementa reproduzida, a DRJ indeferiu a manifestação. No recurso, a Interessada alegou que, a fundamentação legal, não teria sido citado dispositivo algum que vedasse a utilização dos créditos. Ademais, a Constituição federal não teria criado restrição alguma quanto à não cumulatividade do IPI. Finalmente, alegou que não caberia ao contribuinte verificar a forma de tributação das empresas fornecedoras. É o relatório. Voto Fl. 168DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 13971.912275/200907 Acórdão n.º 330201.596 S3C3T2 Fl. 169 3 Conselheiro José Antonio Francisco, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendose tomar conhecimento. O despacho decisório especificou que houve glosa de créditos considerados indevidos e, conforme ressaltado pela Primeira Instância, no detalhamento da glosa (do que foi dado ciência à Interessada), ficou esclarecido que “os créditos glosados advinham de empresas optantes pelo Simples Federal”. Em relação às notas fiscais do estabelecimento optante pelo Simples, considerou a Primeira Instância que o estabelecimento estaria impedido de transferir créditos, razão pela qual não tinha o dever de confrontar os créditos com os débitos e efetuar o recolhimento do saldo. Muito embora o estabelecimento fornecedor tenha incorrido em irregularidade grave ao emitir nota fiscal que não poderia emitir e, ainda, destacar o IPI devido na saída como se não fosse optante pelo Simples, cabe razão à Primeira Instância ao fazer as seguintes considerações: Pela leitura do texto legal acima citado, depreendese que, ao optar pelo Simples, a contribuinte fica sujeita à forma diferenciada de tributação, inclusive quanto ao IPI, sendo lhe vedada a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, bem assim a apropriação ou a transferência de créditos ao IPI. A LC nº 123/2006 revogou a Lei nº 9.317/96, porém manteve a vedação ao crédito na aquisição de fornecedores optantes pelo SIMPLES no artigo 23: “Art.23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.” Relativamente ao argumento de boa fé, cabe ponderar que na situação em comento, referese a uma relação negocial envolvendo de um lado empresa comercial que adquire insumos e de outro, suposta, empresa fornecedora, o que, de plano, exige se um dever mínimo de cautela entre as partes envolvidas, ou seja o dever acautelatório necessário às boas práticas comerciais. No caso, uma empresa optante do SIMPLES emite um documento com destaque do IPI, como se fosse um contribuinte ordinário, o que resulta que esse fornecedor ao emitir um documento inválido lesou o adquirente que não tomou as cautelas necessárias. Admitir que um documento inidôneo confere direito ao crédito do IPI resultaria em repassar ao Estado um ônus que não lhe é devido, pois, inerente ao risco da atividade mercantilista, ou mesmo, de qualquer negócio. Por outro lado, nada impede que a pessoa lesada busque no Poder Judiciário o ressarcimento das perdas e danos que o(s) vendedor(s) possa(m) ter causado Fl. 169DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 13971.912275/200907 Acórdão n.º 330201.596 S3C3T2 Fl. 170 4 Por outro lado, se o fornecedor não agiu de má fé, como é optante do SIMPLES e não devia destacar e pagar o IPI, tratase de recolhimento indevido, o que não se enquadra como ressarcimento ao adquirente, mas, sim, como restituição ao vendedor nos termos dos artigos 165 e 166 do CTN. Quanto à consulta ao SIMPLES NACIONAL juntada pela defesa, verifico nos sistemas da Receita Federal do Brasil que, por ocasião da emissão das indigitadas notas fiscais, os fornecedores eram optantes do SIMPLES FEDERAL, o que, como já visto, não permite nenhum aproveitamento dos supostos créditos. À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco Fl. 170DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA
score : 1.0
Numero do processo: 10980.724198/2009-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO.
Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, e art. 62 do Regimento Interno (Portaria MF nº 256/2009).
MULTA DE OFÍCIO. ART. 35-A DA LEI Nº 8.212/91.
As multas previstas anteriormente no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 ostentavam natureza mista, punindo a mora e a necessidade de atuação de ofício do aparato estatal (multa de ofício), de sorte que aqueles percentuais devem ser comparados com as disposições hoje contidas no artigo 35-A da Lei n° 8.212/91, para fins de apuração da multa mais benéfica (art. 106, II, c do CTN). Para fatos geradores ocorridos antes da alteração legislativa, aplicam-se as multas então estipuladas no artigo 35 da Lei n° 8.212/91, observado o limite máximo de 75%.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-002.516
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições do art. 35 da Lei nº. 8.212 de 1991 para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº. 449 de 2008. Os Conselheiros Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leo Meirelles do Amaral divergiram, por entender que a multa aplicada deve ser reduzida em decorrência do descumprimento das obrigações principais ao percentual de 20% até novembro/2008, fixando o percentual de 75% nas demais competências. A Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz apresentará Declaração de Voto.
(assinado digitalmente)
LIEGE LACROIX THOMASI Presidente Substituta
(assinado digitalmente)
ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Arlindo da Costa e Silva, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral e André Luís Mársico Lombardi.
Nome do relator: ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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camara_s : Terceira Câmara
ementa_s : Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, e art. 62 do Regimento Interno (Portaria MF nº 256/2009). MULTA DE OFÍCIO. ART. 35-A DA LEI Nº 8.212/91. As multas previstas anteriormente no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 ostentavam natureza mista, punindo a mora e a necessidade de atuação de ofício do aparato estatal (multa de ofício), de sorte que aqueles percentuais devem ser comparados com as disposições hoje contidas no artigo 35-A da Lei n° 8.212/91, para fins de apuração da multa mais benéfica (art. 106, II, c do CTN). Para fatos geradores ocorridos antes da alteração legislativa, aplicam-se as multas então estipuladas no artigo 35 da Lei n° 8.212/91, observado o limite máximo de 75%. Recurso Voluntário Provido em Parte
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições do art. 35 da Lei nº. 8.212 de 1991 para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº. 449 de 2008. Os Conselheiros Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leo Meirelles do Amaral divergiram, por entender que a multa aplicada deve ser reduzida em decorrência do descumprimento das obrigações principais ao percentual de 20% até novembro/2008, fixando o percentual de 75% nas demais competências. A Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz apresentará Declaração de Voto. (assinado digitalmente) LIEGE LACROIX THOMASI Presidente Substituta (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Arlindo da Costa e Silva, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral e André Luís Mársico Lombardi.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Art. 26A do Decreto nº 70.235/72, e art. 62 do Regimento Interno (Portaria MF nº 256/2009). MULTA DE OFÍCIO. ART. 35A DA LEI Nº 8.212/91. As multas previstas anteriormente no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 ostentavam natureza mista, punindo a mora e a necessidade de atuação de ofício do aparato estatal (multa de ofício), de sorte que aqueles percentuais devem ser comparados com as disposições hoje contidas no artigo 35A da Lei n° 8.212/91, para fins de apuração da multa mais benéfica (art. 106, II, c do CTN). Para fatos geradores ocorridos antes da alteração legislativa, aplicamse as multas então estipuladas no artigo 35 da Lei n° 8.212/91, observado o limite máximo de 75%. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 72 41 98 /2 00 9- 24 Fl. 184DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições do art. 35 da Lei nº. 8.212 de 1991 para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº. 449 de 2008. Os Conselheiros Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leo Meirelles do Amaral divergiram, por entender que a multa aplicada deve ser reduzida em decorrência do descumprimento das obrigações principais ao percentual de 20% até novembro/2008, fixando o percentual de 75% nas demais competências. A Conselheira Juliana Campos de Carvalho Cruz apresentará Declaração de Voto. (assinado digitalmente) LIEGE LACROIX THOMASI – Presidente Substituta (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente Substituta de Turma), Arlindo da Costa e Silva, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Leo Meirelles do Amaral e André Luís Mársico Lombardi. Fl. 185DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10980.724198/200924 Acórdão n.º 2302002.516 S2C3T2 Fl. 185 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento fiscal realizado em 17/12/2009 para constituição de crédito de contribuições destinadas às entidades e fundos denominados Terceiros, referentes às competências 01/2005 a 12/2007, incluindo décimos terceiros salários do período. O valor do crédito tributário é de R$ 72.998,75, já incluídos os juros e a multa de mora. Conforme Relatório Fiscal de fls. 31/35, os fatos geradores das contribuições apuradas no Auto de Infração foram as remunerações pagas, pelos serviços prestados, aos segurados empregados e que não foram declaradas em GFIP, sendo que os valores foram apurados pelo cotejamento das folhas de pagamento com as GFIP´s entregues. Outrossim, informa a autoridade fiscal no aludido documento que, em razão da conduta da empresa, encaminhouse ao Ministério Público Federal representação fiscal para a apuração de eventual responsabilidade penal dos envolvidos. Por fim, relata que outros Autos de Infração foram lavrados em razão da apuração do descumprimento de outras obrigações principais e também de algumas obrigações acessórias. Cientificada do Auto de Infração, a recorrente apresentou defesa a impugnação de fls. 117/125. A DRJ Curitiba, conforme acórdão de fls. 146/153, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Intimada do acórdão em 1 de outubro de 2010 (fls. 155), interpôs, em 21 de outubro de 2010, o recurso de fls. 157/166, no qual alega e requer, em apertada síntese, que: * o seu inconformismo prendese, tãosomente, em relação aos acréscimos legais (juros e multa) aplicados sobre o valor original do débito, os quais teriam sido fixados em valores exorbitantes, tornando quase impossível o cumprimento da obrigação tributária; * a utilização da Taxa Selic ofenderia a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. Assim, pleiteia a aplicação de taxa correspondente a 1% ao mês na atualização de seus débitos; * a multa de 50% seria confiscatória, devendo ser reduzida para 30%. É o relatório. Fl. 186DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 4 Voto Conselheiro Relator André Luís Mársico Lombardi Multas e juros. A recorrente afirma que o seu inconformismo cingese aos acréscimos legais, requerendo a aplicação de juros de mora correspondentes a 1% ao mês e de multa de 30%. Razão não assiste à recorrente, pois a multa de mora e os juros de mora aplicados tem previsão legal na Lei n° 8.212/91, não havendo outro fundamento legal para sua fixação em percentual diferente daquele constante do lançamento. Quanto às alegações de inconstitucionalidade dos referidos acréscimos legais, especialmente o efeito confiscatório da multa e a inexigibilidade da Taxa Selic, temse que, sendo o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais órgão do Poder Executivo, não lhe compete apreciar a conformidade de lei validamente editada segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com preceitos emanados da própria Constituição Federal, a ponto de declararlhe a nulidade ou inaplicabilidade ao caso, haja vista tratarse de matéria reservada, por força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário. Ademais, o Decreto nº 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal, dispõe expressamente em seu art. 26A que é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, salvo nas hipóteses em que os citados diplomas legislativos tenham sido declarados inconstitucionais por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal. Tal disposição é repetida em termos semelhantes no art 62 do Regimento Interno deste Colegiado, Portaria MF nº 256/2009. Outro fundamento para a impossibilidade de deferimento dos pleitos da recorrente é que a Súmula CARF n° 2 estabelece que o “CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”, sendo que o artigo 72 da Portaria MF nº 256/2009 tornou obrigatória a observância por parte dos membros do CARF das súmulas do colegiado. Especificamente quanto à aplicação da Taxa Selic como juros moratórios temse ainda a Súmula CARF n° 4: Súmula CARF n° 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Portanto, não há qualquer viabilidade jurídica para o acatamento, por esta instância recursal, dos pleitos da recorrente. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10980.724198/200924 Acórdão n.º 2302002.516 S2C3T2 Fl. 186 5 Multas. Direito Intertemporal. Em que pese o desacerto das razões recursais, impõese a esta instância julgadora analisar questão de ordem pública, referente à retroatividade benigna da multa aplicada. O art. 35 da Lei n ° 8.212/1991, na época dos fatos geradores, assim dispunha a respeito das multas de mora, aplicáveis, inclusive, nas hipóteses de lançamento de ofício: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) quatro por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) sete por cento, no mês seguinte; c) dez por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) doze por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) quinze por cento, após o 15º dia do recebimento da notificação; c) vinte por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) vinte e cinco por cento, após o 15º dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) trinta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; Fl. 188DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 6 b) trinta e cinco por cento, se houve parcelamento; c) quarenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cinqüenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). § 1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008)(Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1º deste artigo.(Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) § 4o Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinqüenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (Revogado pela Medida Provisória nº 449, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009) (destaques nossos) Verificase dos trechos destacados que a multa prevista anteriormente no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 era aplicável em diversas situações, inclusive no lançamento de ofício (“créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento”) e com percentuais que avançavam não só em relação ao tempo de mora como também em razão da fase processual ou procedimental (lançamento, inscrição em dívida ativa, ajuizamento da execução fiscal, etc.). Nesse sentido, concluise que, a despeito de ser intitulada de multa de mora, punia não só a prática do atraso, mas também a necessidade de movimentação do aparato estatal que Fl. 189DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10980.724198/200924 Acórdão n.º 2302002.516 S2C3T2 Fl. 187 7 cumpria o dever de ofício de se mobilizar para compelir o contribuinte ao recolhimento do tributo, agora, acompanhado da denominada multa de ofício. Ora, multa de mora pressupõe o recolhimento espontâneo pelo contribuinte e a multa de ofício tem como premissa básica a atuação estatal. Destarte, se o dispositivo reuniu duas hipóteses de naturezas jurídicas distintas, pouco importa a denominação utilizada pelo legislador (“multa de mora”), sendo de se reconhecer, conforme o caso, de que instituto jurídico efetivamente está se tratando. Isso importa no caso em comento porque os dispositivos legais que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias sofreram profundas alterações pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Podese afirmar, de pronto, que a legislação ora vigente faz distinção mais precisa entre multa de mora e multa de ofício, não incidindo no equívoco terminológico da redação vigente à época dos fatos geradores. É sabido que em razão do que dispõe o art. 144 do CTN, vigora com intensidade no Direito Tributário o princípio geral de direito intertemporal do tempus regit actum, de sorte que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Portanto, a princípio, nada haveria de ser revisto no lançamento, posto que a multa aplicável foi aquela prevista na legislação vigente à época dos fatos geradores. Ocorre que, apesar do princípio de direito intertemporal citado, o art. 106, II, ‘c’ do CTN , prevê a retroatividade benigna em matéria de infrações tributárias: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Portanto, é preciso reconhecer que aplicase a lei vigente à data da ocorrência do fato gerador, exceto se nova legislação cominar penalidade menos severa. Importanos aqui, não a multa de mora, que continua prevista no artigo 35 da Lei n° 8.212/91 c.c. artigo 61 da Lei n° 9.430/96, mas a multa de ofício, hoje estabelecida no artigo 35A da Lei n° 8.212/91 c.c. artigo 44 da Lei n° 9.430/96: Lei n° 8.212/91: Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto noart. 44 da Lei no9.430, de 27 de dezembro de 1996.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 190DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 8 Lei n° 9.430/96: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (...) Se cotejarmos os percentuais de multa previstos no antigo artigo 35 da Lei n° 8.212/91 com o percentual de multa previsto no artigo 44, I, da Lei n° 9.430/96, concluiremos que, a princípio, a multa prevista na legislação pretérita, vigente à época dos fatos geradores, é menor e, portanto, mais benéfica que a multa estabelecida na novel legislação. Ocorre que, em certas circunstâncias, ainda que eventuais e futuras, os percentuais antes previstos no artigo 35 podem se mostrar mais gravosos, na hipótese de crédito inscrito em dívida ativa, após o ajuizamento da ação fiscal (antigo artigo 35, III, alíneas c e d, da Lei n° 8.212/91). Portanto, nestas situações específicas, a aplicação da novel legislação pode se mostrar mais benéfica ao infrator. Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do recurso voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo a aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado o limite máximo de 75%, em atenção ao art. 106, II, ‘c’ do CTN. (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Fl. 191DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10980.724198/200924 Acórdão n.º 2302002.516 S2C3T2 Fl. 188 9 Declaração de Voto: Ouso discordar, data venia, do entendimento esposado pelo ilustre Conselheiro Relator no que pertine a aplicação da multa de mora. Em julgamentos pretéritos adotei o posicionamento segundo o qual a multa aplicada quando do lançamento relacionado ao descumprimento das obrigações principais deveria ser aquela disposta no art. 35 da Lei 8.212/91, limitando o escalonamento ao percentual de 75% conforme nova redação dada pelo art. 35A da Lei nº 8.212/91 subsumida a hipótese pela retroatividade benigna da norma (art. 106, inciso II, 'c', do CTN). No entanto, aprofundando o estudo do tema, achei por bem alterar o meu entendimento e, para o caso, no período de 01/2007 a 12/2008, aplicar a multa prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91 com redação dada pela MP 449/08 em decorrência da retroatividade benigna, reduzindo o percentual a 20%. Explico. No período em comento estava em vigor o art. 35 da Lei nº 8.212/91 cuja norma, na sua redação original, regulamentava a incidência da multa de mora sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, era agrupada em percentuais distintos a depender da data do pagamento da exação. Quanto mais distante do dia do vencimento, maior o percentual. A penalidade era aplicada pelo atraso no pagamento, existindo ou não ação fiscal. Assim prescrevia: "Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até Fl. 192DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 10 quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. " (grifo nosso) Posteriormente, com a criação da MP 448/09 convertida na Lei nº 11.941/09, a legislação ordinária de 1991 sofreu alterações significativas. A partir de então, o atraso no pagamento das contribuições sociais passou a ser conduta punida pela multa de mora ou multa de ofício. A aplicação de uma ou de outra estaria vinculada a existência de ação fiscal. Com efeito, a cobrança do tributo seguida de lançamento era condição para incidência da multa de ofício tipificada no art. 35A da Lei nº 8.212/91 (com redação da pela Lei nº 11.941/09) a qual remetia aos percentuais fixados no art. 44 da Lei no 9.430/96: "Art. 35A: Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996". "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal..." Em relação a multa de mora, o percentual passou a ser fixado em 20% nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Vide transcrição: Fl. 193DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10980.724198/200924 Acórdão n.º 2302002.516 S2C3T2 Fl. 189 11 "Art. 35 Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996." "Art. 61 Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Do cotejo entre a antiga norma e aquela estabelecida após o avento da MP 449/08, inferese que a multa de mora passou a incidir de forma mais benéfica para o contribuinte a partir de dezembro/2008, porquanto limitada a 20% (vinte por cento). Sob a ótica da incidência do art. 106, inciso II, alínea 'c' do CTN, a lei mais benéfica deve ser aplicada ao fato pretérito quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática: “Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: ... II tratandose de ato não definitivamente julgado: ... Fl. 194DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 12 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.” Grifo nosso Neste contexto, em relação a ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias até novembro/2008, por inexistir previsão para a multa de ofício, deve incidir a penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 (multa de mora), entretanto, limitada ao percentual de 20% em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/08 (art. 35 da Lei 8.212/91 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Este entendimento vem sendo adotado pela 2ª Seção, 3ª Câmara, 1ª TO cujo julgado, de relatoria do Conselheiro Mauro José Silva (Acórdão nº 999.999 PAF 10805.003371/200716), a seguir transcrito: "LANÇAMENTOS RFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA 'C', DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. LIMITAÇÃO DA MULTA MORA APLICADA ATÉ 11/2008. A mudança do regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea 'c', do inciso II, do art. 106 do CTN. No tocante à multa mora até 11/2008, esta deve ser limitada ao percentual previsto no art. 61 da lei 9.430/96, 20%" Como dito inicialmente, se no passado adotava o posicionamento segundo o qual a multa aplicada quando do lançamento deveria ser aquela disposta no art. 35 da Lei 8.212/91 (multa de mora), limitando o escalonamento ao percentual de 75% conforme aplicação retroativa da nova redação dada pelo art. 35A da Lei nº 8.212/91 (multa de ofício) nos termos do art. 106, inciso II, 'c', do CTN; no presente, considero que a comparação das normas deve ocorrer entre institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora (art. 35 da Lei 8212/91 antes da mp 449/08) com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91 após a MP 449/08), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91). Logo, a partir de dezembro/2008 é indubitável a incidência do novo regramento constante no art. 35A da Lei nº 8.212/91 (multa de ofício). Antes, porém, até novembro/2008, deve ser aplicado o percentual de 20%. (assinado digitalmente) Juliana Campos de Carvalho Cruz. Fl. 195DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10980.724198/200924 Acórdão n.º 2302002.516 S2C3T2 Fl. 190 13 Fl. 196DF CARF MF Impresso em 14/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 12/ 08/2013 por JULIANA CAMPOS DE CARVALHO CRUZ, Assinado digitalmente em 13/08/2013 por LIEGE LACROIX T HOMASI, Assinado digitalmente em 11/08/2013 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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Numero do processo: 11070.002684/2009-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3302-000.304
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA - Presidente e Relator.
EDITADO EM: 26/05/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto.
Nome do relator: WALBER JOSE DA SILVA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente e Relator. EDITADO EM: 26/05/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Contra a empresa recorrente foi lavrado auto de infração para exigir o pagamento de PIS e de Cofins, relativo a fatos geradores ocorridos entre fevereiro de 2008 e março de 2009, tendo em vista que a Fiscalização constatou que a Recorrente apropriou créditos das exações nas aquisições de mercadorias sujeitas aos regimes de substituição tributária e tributação monofásica (art. 43 da MP nº 2.15835/2001, Lei nº 10.483/2002 e Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso I, letra “a”, com alterações posteriores, art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e art. 16 da Lei nº 11.116/2005). RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 70 .0 02 68 4/ 20 09 -1 3 Fl. 845DF CARF MF Impresso em 05/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 11070.002684/200913 Resolução nº 3302000.304 S3C3T2 Fl. 3 2 Inconformada com a autuação a empresa interessada impugnou o lançamento, cujas razões de alegação foram resumidas pela decisão recorrida nos seguintes termos: 1. em preliminar, pede a nulidade do auto de lançamento, visto que ele não contém todos os elementos necessários exigidos pelo Decreto n° 70.235, de 1972, na medida que se limita a apontar como enquadramento legal determinados dispositivos legais, de forma genérica. Além disso, os dispositivos legais apontados, ao contrário de dar sustentação à pretensão fiscal, garantem o direito de crédito da empresa. A empresa está prejudicada em seu direito de defesa, já que o ato formal de constituição do crédito tributário contempla vícios. Ele é manifestamente ilegal, não alcançando a presunção de validade que lhe é característica. O ato formal omitiuse me especificar a matéria tributável a lhe dar suporte de validade. Infringiu, assim, a CF, devendo ser declarado nulo o lançamento; 2. registra entendimentos sobre a nãocumulatividade, e diz que há direito de crédito de PIS e de COFINS em relação às aquisições tributadas quando a saída é isenta, não tributada, imune ou tributadas com alíquota zero. Conforme o art. 16 da MP n° 204, de 2004 (atualmente art. 17 da Lei n° 11.033, de 2004), os contribuinte cujas operações de venda são isentas, não tributadas, tributadas com alíquota zero ou com suspensão têm direito. à manutenção dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de insumos; 3. diz não existir na legislação que rege a matéria qualquer restrição ao crédito efetuado pela empresa. Ao contrário, existe expressa autorização legal para que isto ocorra (art. 17 da Lei n° 11.033, de 2004). Ainda que houvesse restrição, tal seria inconstitucional, porquanto a nãocumulatividade deve ser entendida como integral e absoluta, nunca parcial e relativa. O direito de abatimento é garantido constitucionalmente (art. 195, § 12, da CF). A CF não dá margens para que o legislador ordinário restrinja o princípio da nãocumulatividade, autorizando, apenas, que sejam definidas as categorias econômicas para as quais as contribuições seriam não cumulativas; 4. entende que o caráter de nãocumulatividade inerente às contribuições para o PIS e para a COFINS deve ser interpretado de forma ampla, devendo a técnica base contra base ser atentamente observada, não podendo qualquer legislação infraconstitucional restringir o direito ao crédito; 5. assenta que sendo a empresa revendedora de mercadorias, onde sua operação de venda é tributada com alíquota zero, suspensa, não tributada ou isenta, tem ela direito à manutenção dos créditos de PIS e de COFINS decorrentes da aquisição de insumos vinculados a esta vendas, em função do regime da nãocumulatividade; 6. diz ser confiscatória a multa de ofício aplicada, havendo transgressão de princípios constitucionais e do Direito Civil; 7. refere serem inexigíveis juros de mora com base na taxa SELIC, impondose sua substituição por juros de 1% ao mês, não capitalizados, e correção monetária calculada com base na variação da UFIR, visto que qualquer outra forma de calcular os juros encontrará obstáculo no § 3 o do art. 192 da CF. A 2a Turma de Julgamento da DRJ em Porto Alegre RS julgou improcedente a impugnação, nos termos do Acórdão no 1035.416, de 08/11/2011, cuja ementa abaixo se transcreve. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2008 a 31/03/2009 NULIDADE. FALTA DE Fl. 846DF CARF MF Impresso em 05/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 11070.002684/200913 Resolução nº 3302000.304 S3C3T2 Fl. 4 3 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCABIMENTO. É infundada a argüição de nulidade dos lançamentos, por cerceamento do direito de defesa, se os dispositivos legais que os fundamentaram encontramse descritos nos Autos de Infração, o TVF descreve as infrações cometidas pela contribuinte, e a peça impugnatória é apresentada com desenvoltura suficiente para contradizer o suposto cerceamento do direito de defesa. INCONSTITUCIONALIDADE. LEGISLAÇÃO REGULARMENTE EDITADA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos normativos, bem como a legislação regularmente editada goza de presunção de constitucionalidade e de legalidade. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/2008 a 31/03/2009 INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. PRODUTOS. AQUISIÇÃO. DISTRIBUIDOR/COMERCIANTE. REVENDA. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. No regime da nãocumulatividade da COFINS, a aquisição de produtos sujeitos à tributação concentrada não gera créditos para o comerciante na revenda/distribuição dos mesmos por expressa vedação legal, não se aplicando à hipótese a disposição contida no art. 17 da Lei n° 11.033, de 2004. CONTRIBUIÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Sujeitamse a lançamento de ofício os valores apurados em decorrência de auditoria fiscal, cabendo à autoridade administrativa constituir o crédito tributário nos termos do art. 142 do CTN. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2008 a 31/03/2009 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. TRIBUTAÇÃO CONCENTRADA. PRODUTOS. AQUISIÇÃO. DISTRIBUIDOR/COMERCIANTE. REVENDA. APURAÇÃO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. No regime da nãocumulatividade do PIS, a aquisição de produtos sujeitos à tributação concentrada não gera créditos para o comerciante na revenda/distribuição dos mesmos por expressa vedação legal, não se aplicando à hipótese a disposição contida no art. 17 da Lei n° 11.033, de 2004. CONTRIBUIÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Sujeitamse a lançamento de ofício os valores apurados em decorrência de auditoria fiscal, cabendo à autoridade administrativa constituir o crédito tributário nos termos do art. 142 do CTN. Fl. 847DF CARF MF Impresso em 05/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 11070.002684/200913 Resolução nº 3302000.304 S3C3T2 Fl. 5 4 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2008 a 31/03/2009 MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco, como limitação ao poder de tributar, restringe se a tributos e não a multa, e se dirige ao legislador. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. A utilização da taxa SELIC no cálculo dos juros moratórios encontra respaldo na legislação regente, não podendo ser dispensada. Ciente desta decisão em 22/11/2011 (AR de fl. 805), a interessada ingressou, no dia 13/12/2011, com o recurso voluntário de fls. 806/821, no qual renova as alegações da impugnação sobre a nulidade do lançamento, o direito ao crédito nas saídas isentas, não tributadas e com alíquota zero, o caráter confiscatório da multa de ofício e a inexigibilidade da Taxa Selic no cálculo dos juros de mora. Na forma regimental, o recurso voluntário foi sorteado para ser relatado. É o Relatório. Voto Conselheiro WALBER JOSÉ DA SILVA, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e dele se conhece. Como relatado, a empresa Recorrente apresentou diversos PER/DCOMP e, ao realizar os procedimentos fiscais para apurar a liquidez e certeza dos créditos pleiteados, a Fiscalização constatou que a empresa interessada escriturou e utilizou indevidamente créditos do PIS e da Cofins na aquisição de mercadorias sujeitas aos regimes de substituição tributária e tributação monofásica (art. 43 da MP nº 2.15835/2001, Lei nº 10.483/2002 e Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso I, letra “a”, com alterações posteriores, art. 17 da Lei nº 11.033/2004 e art. 16 da Lei nº 11.116/2005). Diante da inexistência de crédito e da existência de saldo devedor, os pedidos de ressarcimento foram indeferidos e foram lavrados os autos de infração controlados neste processo. Não há informação nos autos sobre o número dos processos relativos aos PER/DCOMP trabalhados no mesmo procedimento fiscal que resultou na lavratura dos autos de infração controlados no presente processo, a que se refere o Termo de Verificação Fiscal, e nem sobre a situação em que cada um se encontra. No entanto, este CARF já julgou diversos recursos voluntários constantes de processos de interesse da Recorrente e, certamente, alguns deles estão relacionados com o procedimento fiscal que resultou na lavratura do autos de infração do presente processo. Fl. 848DF CARF MF Impresso em 05/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 11070.002684/200913 Resolução nº 3302000.304 S3C3T2 Fl. 6 5 A título de exemplo, foram julgados os processos nºs 11070.001759/200949 e 11070.001749/200911, Acórdãos nºs 3803003.676 e 3803.003.667, respectivamente, ambos de 25/10/2012, que têm relação com os autos de infração deste processo. Nos julgados acima, a Turma de Julgamento decidiu não analisar o mérito da recurso do contribuinte em razão da existência de ação judicial com o mesmo objeto, conforme se constata na ementa dos respectivos acórdãos, abaixo transcrita. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONCOMITÂNCIA. Existe concomitância quando no processo administrativo se discutir o mesmo objeto da ação judicial, hipótese em que a autoridade administrativa julgadora não deve conhecer o mérito do litígio, nos termos da Súmula CARF n.º 1. Referidas decisões foram objeto de Embargos de Declaração por parte do contribuinte, sob a alegação de que o Mandado de Segurança nº 2009.71.05.0014210 trata de matéria diversa da tratada nos processos nºs 11070.001759/200949 e 11070.001749/200911, a mesma tratada neste processo e que ensejou a lavratura dos autos de infração. No presente processo, e diante dos fatos acima narrados, a Turma de Julgamento deverá decidir se existe ou não concomitância de objeto deste processo com o mandado de segurança impetrado pela recorrente. Diante desta realidade, fazse necessário instruir os autos com as peças principais do mandado de segurança, tais como a Petição Inicial, a Sentença e Acórdãos do Tribunal Regional Federal, caso exista. Há, portanto, necessidade de retorno dos autos à RFB para completar a instrução do processo com os elementos necessários à formação da convicção dos membros do Colegiado sobre a existência, ou não, de concomitância de objeto deste processo com o mandado de segurança acima referido ou com outra ação judicial porventura impetrada pela Recorrente. Isto posto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência à repartição da RFB de origem para as seguintes providências: 1 relacionar todos os processos de ressarcimento trabalhados no mesmo procedimento fiscal do Termo de Verificação Fiscal deste processo, indicando a situação atual de cada um deles (aguardando julgamento de manifestação de inconformidade, aguardando julgamento de recurso voluntário, aguardando julgamento de embargos de declaração, aguardando julgamento de recurso especial, encerrado, arquivado, etc.); 2 intimar a empresa recorrente a apresentar cópia da Petição Inicial do Mandado de Segurança nº 2009.71.05.0014210, bem como das decisões de mérito acaso proferidas no mesmo (Sentença e Acórdão do TRF); 3 intimar a empresa interessada a informar se, além do mandado de segurança do item 2, possui outra ação judicial, individual ou coletiva, por qualquer modalidade, impetrada antes ou depois (i) da ocorrência do fato gerador do créditos tributários deste processo ou (ii) da lavratura do auto de infração, discutindo o direito de crédito de PIS e Cofins nas aquisições de mercadorias sujeitas aos regimes de substituição tributária e tributação monofásica do PIS e da Cofins. Em caso positivo, apresentar cópia da Petição Inicial e das decisões de mérito acaso proferidas (Sentença e Acórdãos do TRF); Fl. 849DF CARF MF Impresso em 05/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 11070.002684/200913 Resolução nº 3302000.304 S3C3T2 Fl. 7 6 4 Diante dos elementos apresentados pela empresa recorrente, manifestarse (no Relatório da Diligência) sobre a existência, ou não, de concomitância de objeto deste processo com as ações judiciais a que se refere os itens 2 e 3, acima. 5 dar ciência à recorrente desta Resolução e do resultado da diligência, abrindo lhe o prazo previsto no Parágrafo Único do art. 35 do Decreto nº 7.574/11 para manifestação. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Relator Fl. 850DF CARF MF Impresso em 05/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 27/05/2013 por WALBER JOSE DA SILVA
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Numero do processo: 13839.002419/2009-31
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Jul 03 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/2009 a 30/04/2009
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA.
Ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. As edições da Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , a determinaram que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei n ° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2403-001.884
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros Colegiado, Por unanimidade de votos, reconhecer a decadência por qualquer dos critérios estabelecidos no Código Tributário nacional - CTN , quer seja o Art. 150 ou o Art. 173.
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Ivacir Júlio de Souza - Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Carolina Wanderley Landim..
Nome do relator: IVACIR JULIO DE SOUZA
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DECADÊNCIA. Ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. As edições da Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e da Lei Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ” determinaram que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei n ° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros Colegiado, Por unanimidade de votos, reconhecer a decadência por qualquer dos critérios estabelecidos no Código Tributário nacional CTN , quer seja o Art. 150 ou o Art. 173. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Ivacir Júlio de Souza Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Marcelo Magalhães Peixoto, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Carolina Wanderley Landim.. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 00 24 19 /2 00 9- 31 Fl. 119DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 2 Relatório Vinculados às mesmas bases de cálculos e fato gerador, aduz que apensado ao processo principal de n° 13839.002418/200997, tratase de Auto de Infração lavrado em razão de o contribuinte não ter adimplido suposta obrigação de recolher aos cofres públicos as contribuições para TERCEIROS referidas no item 1 do Relatório Fiscal de fls. 15 : “ 1. Este relatório é parte integrante do Auto de Infração Al mencionado no preâmbulo e referese às contribuições para outras entidades e fundos, devidas ao INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI e SALÁRIO EDUCAÇÃO, não recolhidas em época própria, tendo sido o débito lançado por arbitramento e apurado por aferição indireta para regularização da obra referente à construção civil sob responsabilidade da pessoa física acima mencionada, conforme Art. 33, § 4° da Lei N° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n°11.941, de 27/05/2009.” Cumpre notar que os autos não foram devidamente instruídos ou não digitalizaramse os todos os documentos pertinentes. Fato é que não constam colacionados o Acórdão, o Recurso Voluntário e demais eventuais registros. O inciso XIII do parágrafo único do art. 2o da Lei n o 9.784, de 29 de janeiro de 1999, determina que nos processos administrativos se deva observar entre outros, os critérios que garanta o atendimento do fim público a que a norma se dirige: Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. ” No sítio http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/index.jsf configurase que a missão deste Egrégio Conselho é : “ Assegurar à sociedade imparcialidade e celeridade na solução dos litígios tributários. Integrado ao sobredito propósito, nas circunstâncias, entendo que, não obstante a falta apontada, se deva proceder ao julgamento e decisão deste processo que na verdade já ocorrera alhures quando, por questão de prioridade lógica, relatei o voto do processo principal. Entendo que restando caracterizada economia processual a medida a ser implementada não trará prejuízos ao contribuinte. É o relatório. Fl. 120DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 13839.002419/200931 Acórdão n.º 2403001.884 S2C4T3 Fl. 3 3 Voto Conselheiro Ivacir Júlio de Souza DA TEMPESTIVIDADE Em razão da circunstância, não há que falar em tempestividade. Abaixo, segue as razões que levaram à conclusão do voto do processo principal de n 13839.002418/200997. DO VOTO AD QUOD Na condução do voto às fls. 75, para negar provimento sobre os documentos e a decadência a instância “ ad quod “ assim se manifestou: “ Assim, considerando que a edificação dessa obra é noticiada com a apresentação da DISO (fls. 21 e 22), isto 6, no mês de 04/2009, temos que as contribuições incidentes sobre o valor da mãodeobra aplicada sobre a mesma poderiam ter sido lançadas em maio de 2009 isto 6, após vencido o prazo para o respectivo recolhimento, como constou do ARO Aviso de Regularização de Obra (fls. 32 e 33). Logo, considerando que o contribuinte tomou ciência do presente lançamento ainda no ano de 2009, isto 6, no dia 24 de agosto, não há que se falar em decadência. Quanto aos documentos juntados pela Autuada (Declarações de Ajuste Anual Simplificada, Contas de Telefone e de Luz e Apólice de Seguro), temos que os mesmo não são suficientes para a pretendida decadência, conforme exigia a Instrução Normativa – IN SRP n° 3, de 1472005, art. 482, §§ 3° e 4 ° (vigente â época), in verbis: Art. 482. (.) § 3° A comprovação do término da obra em período decadencial darseá com a apresentação de um ou mais dos seguintes documentos: I habitese, Certidão de Conclusão de Obra CCO; (...) IV auto de regularização, auto de conclusão, auto de conservação ou certidão expedida pela prefeitura municipal que se reporte ao cadastro imobiliário da época ou registro equivalente, desde que conste o respectivo número no cadastro, lançados em período abrangido pela decadência, Fl. 121DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 4 em que conste a área construída, passível de verificação pela SRP; (..) § 4° A comprovação de que trata o § 3° deste artigo darsea também com a apresentação de, no mínimo, três dos seguintes documentos: I correspondência bancária para o endereço da edificação, emitida em período decadencial; II contas de telefone ou de luz, de unidades situadas no último pavimento, emitidas em período decadencial; III declaração de Imposto sobre a Renda comprovadamente entregue em época própria a Secretaria da Receita Federal, relativa ao exercício pertinente a período decadencial, na qual conste a discriminação do imóvel, com endereço e área;(..) O que é ratificado pela IN RFB no 971, de 13112009, art. 390, §§ 3° e 4°,in verbis: Art. 390. (..) ” Na seqüência o Julgador ad quod destacou : “Destaquese que não é apresentado nenhum documento de que cuida os §§ 3° acima transcritos e que não existe a previsão de que a apólice de seguro possa ser considerada como prova do término da obra em período decadencial. Já os §§ 4° admitem a apresentação de outros documentos, porém, no mínimo 3 (três). Analisemos, portanto, se os demais documentos apresentados se subsumem A norma em questão. • Declarações de Ajuste Anual Simplificada Ressaltese que inciso III do § 4° exige, além da discriminação do imóvel, que conste a Area. Ocorre que nessas declarações constou obra concluída, porém, sem a indicação da Area. • Conta de Luz De novembro de 2003, em nome de José Afonso Davo, relativo ao imóvel situado na R. Cinco, 65, em Itupeva (fls. 67). • • Contas de Telefone De outubro e dezembro de 2003 (fls. 65 e 66), das quais constaram o nome do contribuinte José Antonio Davo , porém, em endereço diverso (RDV MARIO TONOLI 1.250). Assim, diante desses documentos temos que somente a conta de luz é que serve como prova do término da obra em período decadencial. Entretanto, os §§ 4° acima transcritos exigem, no mínimo, três documentos. ” (grifos de minha autoria) Fl. 122DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 13839.002419/200931 Acórdão n.º 2403001.884 S2C4T3 Fl. 4 5 DAS PRELIMINARES De plano há que se destacar que na forma da sobredita Instrução Normativa – IN SRP n° 3, de 1472005, o § 3°do art. 482, que pautou o voto “ ad quod ”, bastava a apresentação de apenas 1 ( um ) documento : “ Art. 482. (.) § 3° A comprovação do término da obra em período decadencial darseá com a apresentação de um ou mais dos seguintes documentos: I habitese, Certidão de Conclusão de Obra CCO; ” Não é sem razão que o legislador elegeu a apresentação única do habitese para fazer prova na forma do sobredito art. 482. "Habitese" é ato administrativo emanado de autoridade competente. Tratase de um documento que comprova que um empreendimento ou imóvel foi construído seguindose as exigências (legislação local, especialmente o Código de Obras do município) estabelecidas pela prefeitura para a aprovação de projetos. O documento é emitido pela prefeitura da cidade onde o imóvel encontrase localizado. A prefeitura jurisdicionante do imóvel quando da emissão do habitese, de ofício, é obrigada a verificar se a construção esta em dia com as obrigações tributárias , neste bojo as Contribuições Previdenciárias e o Imposto sobre Serviço (ISS). Assim, se essas obrigações não tiverem sido adimplidas na ocasião do requerimento, quer pelo pagamento ou pela decadência, a requerente não obterá o documento. Ressaltese que o contribuinte providenciou o habitese que foi concedido sem ressalvas de cobrança de impostos atrasados. O documento de fls. 30, juntado pela autoridade autuante , registra que em 07 de abril de 2009, antes da ação fiscal, a obra estava concluída logo, de fato, não se trata de obra nova: “ HABITESE NÚMERO: 208/2009 (CERTIFICADO DE VISTORIA FINAL) Saibam todos que este virem, de ordem superior, a vistoria do despacho exarado no requerimento protocolo, sob o n° 1633/2009, que em vistoria realizada no local pelo órgão competente verificouse que a REGULARIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA UNIFAMMAR, com área de 965,92 m2, sito 6. RUA SANTOS DUMONT (05), LOTE 9A, QUADRA H, N°65 , RES. V. MORRO ALTO, ITUPEVA SP, de propriedade de JOSÉ AFONSO DAVO, tendo como Autor(a) do Projeto e Responsável pela Fiscalização da Obra o (a) ENG° EDUARDO ARCIERI ORDINE, CREA 0641792963 e ART 20090149354, esta concluida e atendendo A. legislação em vigor e portanto em condições de uso. OBS.: ASSUNTO: REGULARIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA UNIFAMILIAR, CHURRASQUEIRA, PISCINA, BAR, SALÃO DE JOGOS E QUIOSQUES. BAIRRO: VILLAGE MORRO ALTO. Fl. 123DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 6 Itupeva, 07 de abril de 2009.” ( grifos de minha autoria) Também colacionada pela Autoridade autuante a Certidão de fls. 31 passada pela Prefeitura Municipal de Ituverava, em 07 de abril de 2009, a unificação dos lotes 09, 10 e 11 onde fora construído o imóvel. Ressaltese que endereço é o mesmo que consta na Declaração do imposto de Renda do contribuinte fls. 30 (IR). Conduzindo o voto sob os auspícios do § 4° do artigo 482, supra, passou desapercebido que ali preceituase uma segunda hipótese de se fazer a comprovação de que trata o § 3° não sendo compulsória a exigência caso adimplida na forma anterior: “ § 4° A comprovação de que trata o § 3° deste artigo darsea também com a apresentação de, no mínimo, três dos seguintes documentos ” Aduz que , como adiante também será demonstrado, o contribuinte adimpliu as exigências em tela . DA IN 971 , DE 13/11/2009 Tendo presente que a notificação ocorreu em 27/09/2009, as orientações trazidas à colação na forma da IN 971 de 13/11/2009 não prevalecem por supervenientes. DA INSTRUÇÃO NORMATIVA – IN SRP N° 3, DE 14/7/2005 Tratandose de norma exarada no âmbito da então Secretaria da Receita Previdenciária, não se vislumbra legal introduzir exigência de obrigação para cumprimento fora da jurisdição em que atua. As instrução de preenchimento do IRPF subordinadas à esfera da então Secretaria da Receita Federal não exigiam que se definissem a área do imóvel. A IN 971 da RFB, citada, ao copiar a íntegra da IN SRP n° 3, produziu conflito com suas reiteradas instruções de preenchimento do IRPF umas vez que o contribuinte dispensado de informar a área dos imóveis nas declarações de renda será surpreendido em ocasião futura com eventual exigência que ressaltese, quase é colocada de modo quase impercetível ao final do inciso III do § 4° da caudalosa Instrução Normativa, verbis: “ III declaração de Imposto sobre a Renda comprovadamente entregue em época própria a Secretaria da Receita Federal, relativa ao exercício pertinente a período decadencial, na qual conste a discriminação do imóvel, com endereço e área;” No que concerne aos imóveis, (todos os tipos, inclusive as construções que são definidas sob código 16 ), na recente e específica instrução de preenchimento do IRPF 2012, no item Bens e Direitos na tabela de códigos do sobredito regulamento, embora a IN 971 a que se refere a instância ad quod não se verificam determinações de informar área do imóvel mas tãosomente “ endereço, número de registro, data da aquisição, informações sobre condomínios e usufruto, se for o caso” Fl. 124DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 13839.002419/200931 Acórdão n.º 2403001.884 S2C4T3 Fl. 5 7 Quando quis ser detalhista para efeito de exemplo se o bem em questão fosse um automóvel , a mesma instrução IRPF 2012 determinou que fosse registradas : “ a marca, modelo, o ano de fabricação, placa ou registro, data e forma de aquisição.” Na declaração de ajuste anual simplificada ano 2003 colacionada às fls. 50 , o item 3 da declaração de bens e direitos registra que a construção em comento houvera sido concluída em 2002 ao custo de R$ 560.680,00. Informa ainda que ao final de 2001 o valor do bem era de R$ 130.000 variando ao final de 2002 para R$ 720.680,00. Desse modo, exigir em ocasião futura cumprimento de obrigação não imposta na origem não pode ser exeqüível. DAS CONTAS DE TELEFONE O documento conta de telefone não foi aceito em sede de impugnação em razão der o I. Julgador ter entendido que se referia a endereço diverso do contribuinte. Na oportunidade assim se manifestou : “ De outubro e dezembro de 2003 (fls. 65 e 66), das quais constaram o nome do contribuinte José Antonio Davo , porém, em endereço diverso (RDV MARIO TONOLI 1.250).” Olhar mais atento faz verificar que no canto superior direito dos documentos consta o registro de que a correspondência tem como destino o “ COND VILLAGE MALTO ”. Às fls 72, a Apólice de Seguro Residencial também trazida para fazer prova de que o imóvel já houvera sido concluído naquela época, endereçada ao mesmo Cond.Vilag Morro Alto Morro Alto , com vigência 07/01/2003 a 07/01/2004, no valor R$ 1.000.000, 00 já trazia a atualização referida no Auto de Infração : Rua Santos Dumont 65 Cond.Vilag Morro Alto Morro Alto. Neste sentido, às fls. 201 a recorrente destaca que o endereço tem o nome onde está assentado o condomínio . Como prova juntou o documento de fls. 207 . O regulamento interno do condomínio colacionado às fls.212 aduz que o condomínio de fato situase à rua Mario Tonolli, 1.250. Portanto, não se trata de endereço diverso. DA DECLARAÇÃO E INFORMAÇÃO SOBRE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL DISO O Relatório Fiscal de fls. 16 aduz que : Foi emitido o Aviso de Regularização de Obras ARO de n° 293982 em 08/04/2009, com base na Declaração e Informação Sobre Obra de Construção Civil DISO, assinada pelo contribuinte em 08/04/2009, para uma obra nova, em alvenaria, composta de um Fl. 125DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI 8 imóvel residencial, com dois pavimentos.O DISO a que se refere o autor resta colacionado às fls. 21 pela própria Autoridade autuante e nos campos reservados ao início e término da obra constam incoerentes registros de 06/04/2009 e término para 08/04/2009 o qual na forma do sobredito Relatório Fiscal pautou o lançamento como início de obra nova. Improcedente pois. DA DECADÊNCIA A Recorrente alega em recurso que : Consoante preceitua o artigo 150, § 4° e 173 do CTN o prazo para lançamento do crédito tributário pela União é de 5 anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito.(...) Outrossim, corroborando o quanto exposto, segue em anexo documentação que comprova que o imóvel do Impugnado encontrase construído desde 2003, quais sejam: (i) Declaração de Imposto de Renda; (ii) contas de telefone e; (iii) apólice de seguro residencial (doc. 01, 02 e 03). Conforme assinatura no AI de folhas 01, a notificação ocorreu no exercício de 2009 em 27/09/2009. Produzi o quadro abaixo com os cálculos efetuados sob o preceituado nos arts. 150 e 173 do Código Tributário nacional – CTN: 150 173 27/9/2009 27/9/2009 1 2008 2 2008 2 2007 3 2007 3 2006 4 2006 4 2005 5 2005 5 2004 1/1/2005 D 08//2004 N 2004 N 12//2003 D 13//2003 D 11//2003 Legenda: D = Decadente. N = Não decadente. Desse modo, dou provimento às alegações do contribuinte reconhecendo que o direito de a Autoridade autuante de constituir o crédito mediante o lançamento fora fulminado pelo instituto da decadência. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI Processo nº 13839.002419/200931 Acórdão n.º 2403001.884 S2C4T3 Fl. 6 9 CONCLUSÃO Diante de tudo que foi exposto, EM PRELIMINAR determino que se reconhecer a decadência da exação por qualquer dos critério estabelecidos no Código Tributário nacional – CTN , que seja o art. 150 ou 173, de vez que as competências 11/2003 e anteriores foram alcançadas pelo instituto da decadência em razão de a construção motivo do lançamento em comento já ter sido concluída no período decaído. É como voto, Ivacir Júlio de Souza Relator Fl. 127DF CARF MF Impresso em 03/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/06/2013 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES, Assinado digitalmente em 28/06/2013 por IVACIR JULIO DE SOUZA, Assinado digitalmente em 01/07/2013 por CARLOS ALBERTO MEE S STRINGARI
score : 1.0
Numero do processo: 12644.000018/2008-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed May 29 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Data do fato gerador: 19/07/2007
EXTRAVIO DE MERCADORIA DESTINADA A TRÂNSITO IMEDIATO. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR.
Sendo a mercadoria desembarcada destinada ao trânsito imediato, não sendo objeto, portanto, de armazenamento, permanece a mercadoria sob a custódia do transportador, nos termos da IN/SRF nº. 102/94, sendo deste transportador a responsabilidade pelos tributos e multas incidentes sobre a mercadoria objeto de extravio.
Recurso Voluntário negado
Numero da decisão: 3202-000.741
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Thiago Moura de Albuquerque Alves e Octávio Carneiro Silva Corrêa votaram pelas conclusões.
Irene Souza da Trindade Torres Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves, Octávio Carneiro Silva Corrêa e Leonardo Mussi da Silva.
Nome do relator: IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES
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Recorrente CARGO SERVICE CENTER BRAZIL SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Data do fato gerador: 19/07/2007 EXTRAVIO DE MERCADORIA DESTINADA A TRÂNSITO IMEDIATO. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. Sendo a mercadoria desembarcada destinada ao trânsito imediato, não sendo objeto, portanto, de armazenamento, permanece a mercadoria sob a custódia do transportador, nos termos da IN/SRF nº. 102/94, sendo deste transportador a responsabilidade pelos tributos e multas incidentes sobre a mercadoria objeto de extravio. Recurso Voluntário negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Thiago Moura de Albuquerque Alves e Octávio Carneiro Silva Corrêa votaram pelas conclusões. Irene Souza da Trindade Torres – Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Charles Mayer de Castro Souza, Thiago Moura de Albuquerque Alves, Octávio Carneiro Silva Corrêa e Leonardo Mussi da Silva. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 64 4. 00 00 18 /2 00 8- 81 Fl. 88DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 2 Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, o qual passo a transcrever: “Tratam os autos de notificação de lançamento (fl. 01), decorrente de procedimento de vistoria aduaneira que resultou na cobrança dos tributos incidentes sobre a importação e da multa prevista pelo artigo 628, III, "d", do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 4.543/2002), em razão do extravio de um volume. Conforme consta do Termo de Vistoria Aduaneira Oficial (fls. 26/27 do Processo Administrativo n° 12644.000304/200765, apenso aos autos) e demais documentos, a carga amparada pelo Conhecimento Aéreo MAWB 404.1975.5912 / HAWB 8237854 chegou ao Aeroporto Internacional de Viracopos, em 09/07/2007, contendo 01 volume pesando 10,50 kg, com tratamento TC=4 (trânsito imediato). No momento de seu carregamento para trânsito, a carga não foi localizada, tendo a importadora Solectron Industrial, Comercial, Serviços e Exportadora do Brasil Ltda. solicitado a realização de vistoria aduaneira, em 17/07/2007. Em 02/08/2007, requerido o volume à depositária para vistoria, foi informado sua não localização, caracterizando assim a falta da totalidade da carga, constituída de 550 unidades de circuito integrado, conforme fatura comercial. A transportadora aérea apresentou, em 06/08/2007, seus esclarecimentos, alegando que (i) a carga desapareceu de dentro do terminal de cargas da Infraero; (ii) é a Infraero quem faz o manuseio da carga e tem o controle total da segurança do armazém; (iii) logo, a responsabilidade pelo desaparecimento da carga é da Infraero, depositária legal da mesma. A fiscalização, todavia, refutou os esclarecimentos prestados pela companhia aérea, alegando que tais empresas "possuem liberdade de circular dentro da área de Trânsito Aduaneiro, possuindo Box com segurança própria, efetuando planilhas de todos os volumes despaletizados". Nesse sentido, e com base nos normativos citados, atribuiu à transportadora aérea a responsabilidade tributária pelas mercadorias extraviadas. Cientificada da notificação de lançamento em 10/01/2008, a autuada apresentou impugnação em 14/01/2008 (fls. 05/20), alegando em síntese que: a) consta no sistema Mantra que a declinada mercadoria estava sob tratamento de carga 4 TC4, ou seja, trânsito imediato, ficando expressamente constatada a entrada da mesma junto ao Terminal de Cargas da Infraero, conforme histórico de carga importação TECAPLUS, emitido pelo próprio depositário; b) em que pese tenhalhe sido atribuída a responsabilidade tributária pelo inexplicável desaparecimento da carga em apreço, o efetivo responsável pela falta da carga é o depositário Infraero, conforme demonstrará; c) a Infraero, prestadora de serviço público, opera com monopólio absoluto dos aeroportos brasileiros, sendo a única responsável pelo controle da entrada e saída de todas as mercadorias dos terminais de carga por ela administrados e monitorados; d) como os poderes conferidos às empresas públicas jamais podem ser delegados a entes particulares, a Infraero não pode repassar à empresa transportadora a responsabilidade pela segurança interna do TECA; e) a requerente não possui qualquer poder ou liberdade para assegurar a integridade de sua carga no TECA, uma vez que tal função é exercida exclusivamente pela Infraero; Fl. 89DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 12644.000018/200881 Acórdão n.º 3202000.741 S3C2T2 Fl. 87 3 f) a Infraero violou frontalmente o princípio constitucional da eficiência, haja vista que o desaparecimento de carga do interior de seu armazém demonstra sua negligência e imprudência, merecendo ser responsabilizada no caso em debate; g) a tentativa de atribuir a culpa pelo ocorrido à transportadora não exclui sua responsabilidade, por ser objetiva, com previsão expressa na Constituição Federal; h) e mais, o artigo 20 da Convenção de Varsóvia, legislação aplicável ao transporte aéreo internacional, prevê que o "transportador não será responsável se provar que tomou e tomaram os seus prepostos todas as medidas necessárias para que não produzisse o dano, ou que não lhes foi possível tomálas". Logo, a transportadora não pode ser responsabilizada por um fato sobre o qual não possui o menor controle, qual seja, a segurança no interior do TECA; i) cita doutrina e jurisprudência para referendar sua tese; j) acrescenta que o artigo 591 do Decreto n° 4.543/2002 é enfático ao dispor que a responsabilidade do extravio será de quem lhe deu causa. Ora, o único responsável no caso é a Infraero, pelos motivos já exaustivamente elucidados; k) o fato de a IN 102/94 mencionar que a mercadoria em TC4 fica sob a responsabilidade do transportador não anula os efeitos e alcance do art. 591, seja porque uma IN não tem força para afastar a aplicabilidade de um Decreto; seja em razão dos critérios da cronologia e especialidade no tocante à aplicação das leis; seja porque o método de interpretação sistemática e teológica revela que a intenção do emitente da IN 102/94 foi de responsabilizar o transportador apenas pela guarda física da mercadoria, não quanto aos danos, avarias ou para efeitos fiscais; 1) requer, assim, seja o presente processo declarado nulo juntamente com o crédito tributário nele lançado. Em face de defeitos de representação, a interessada foi intimada em 06/02/2008 (fls. 25/26), havendo providenciado o saneamento dos autos pelos documentos juntados às fls. 27/33.” A DRJSão Paulo II/SP julgou improcedente a impugnação (fls. 36/42), nos termos da ementa transcrita adiante: Assunto: Imposto sobre a Importação Fato Gerador: 09/07/2007 Ementa: VISTORIA ADUANEIRA. EXTRAVIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Atribuise ao transportador aéreo a responsabilidade pelos tributos e multa incidentes sobre o extravio de mercadoria desembarcada que não foi objeto de armazenamento, conforme os registros do sistema MANTRA. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada, a contribuinte apresentou recurso voluntário perante este Colegiado (fls. 68/69), apresentando as mesmas razões de defesa constantes de impugnação, quais sejam: Fl. 90DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES 4 que a carga desapareceu dentro do terminal de cargas da Infraero, sendo esta quem faz o manuseio da carga e tem o total e irrestrito controle da segurança do armazém; que a responsabilidade pelo extravio é única e exclusiva de quem lhe deu causa, o que, no caso, seria da Infraero, vez que ela é a única responsável pelo Terminal de Cargas; e que houve violação ao princípio constitucional da eficiência. Ao final, requereu a reforma da decisão recorrida. É o Relatório. Voto Conselheira Irene Souza da Trindade Torres, Relatora O recurso voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço. Trata a lide de Notificação de Lançamento expedida pela Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos/SP (fl. 01), por meio da qual se exige da ora recorrente crédito tributário no valor total de R$ 38.391,40, referente ao IPIvinculado, PIS/PASEP Importação e COFINSImportação. A exigência dos tributos incidentes na importação foi efetuada em face da transportadora aérea, em razão do extravio total da mercadoria, conforme apurado no processo administrativo nº. 12644.000304/200765. Em sede de recurso, nenhum elemento novo trouxe a recorrente aos autos que pudesse eximirlhe da responsabilidade pelo extravio, tornando simplesmente a repetir que a responsabilidade seria da Infraero, na condição de administradora do Terminal de Cargas onde, alega, teria ocorrido o predito extravio. Conforme bem asseverou a autoridade julgadora de base, consta do sistema MANTRA que a carga extraviada destinavase a trânsito imediato (TC=4), não sendo, portanto, destinada para armazenamento. Tal fato não foi contraditado pela recorrente, presumindose, portanto, como verdadeiro. Partindose daí, temse que a Infraero não pode ser responsabilizada pelo extravio, posto que, sendo a mercadoria destinada a trânsito imediato, permaneceu sob a responsabilidade da transportadora até o momento em que o extravio foi apurado. Não há qualquer transferência dessa responsabilidade à Infraero pelo simples fato de, quando ocorrido tal extravio, encontrarse a mercadoria no Terminal de Cargas de administração daquela empresa pública. É o que se pode inferir do disposto no art. 16 da IN/SRF n º. 102/94. Vejase: Art. 16. A carga cujo tratamento imediato não implique destinação para armazenamento deverá permanecer sob controle aduaneiro, em área própria, previamente designada pelo chefe da unidade local da SRF, sob a responsabilidade do transportador ou do desconsolidador de carga. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Processo nº 12644.000018/200881 Acórdão n.º 3202000.741 S3C2T2 Fl. 88 5 § 1° A permanência dessa carga nesse local não poderá exceder vinte e quatro horas da chegada do veículo. § 2° Nos casos em que o tratamento indicado seja pátioconexão imediata, o não cumprimento do prazo previsto no parágrafo anterior deste artigo obrigará o transportador ou o desconsolidador de carga a entregála ao depositário, para armazenamento, sem prejuízo da sanção prevista no inciso I do art. 24 deste Ato. § 3° Nos casos em que o tratamento indicado seja pátio, o não cumprimento do prazo previsto no parágrafo Io deste artigo pelo importador com vistas ao desembaraço implicará na aplicação da penalidade prevista no parágrafo único do art. 24 deste Ato. § 4o O disposto neste artigo não impede que, a qualquer tempo, a fiscalização aduaneira determine o armazenamento da carga ou proceda à verificação de seu conteúdo. Se entende a recorrente que a Infraero agiu com negligência, tendo em vista que, segundo alega, a mercadoria teria desaparecido no Terminal de Cargas administrado por aquela empresa pública, caberia à transportadora intentar alguma reparação de danos contra aquela empresa na esfera cível, não sendo, entretanto, cabível a responsabilização da Infraero pelo extravio na esfera tributária. Isto porque o art. 593 do Regulamento Aduaneiro/2002 assegura a responsabilidade do depositário apenas de mercadorias que estejam sob sua custódia, não sendo este o caso dos autos, tendo em vista o trânsito imediato a que se destinava a mercadoria. Razão assiste à autoridade julgadora de primeira instância ao afirmar que como a carga sob comento não foi objeto de armazenamento pela Infraero, conforme comprova o extrato do Mantra, é indiscutível que sua custódia não foi transferida, permanecendo o tempo todo sob a responsabilidade da transportadora. Logo, esta é quem deve arcar com o ônus de indenizar a Fazenda Nacional pelo extravio verificado. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. Irene Souza da Trindade Torres Fl. 92DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES
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Numero do processo: 12466.002610/2005-72
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3201-000.387
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em converter os autos em diligência.
JOEL MIYAZAKI - Presidente.
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM- Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Daniel Mariz Gudiño, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e Luciano Lopes de Almeida Moraes.
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em converter os autos em diligência. JOEL MIYAZAKI - Presidente. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM- Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Daniel Mariz Gudiño, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e Luciano Lopes de Almeida Moraes.
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ACORDAM os membros da 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em converter os autos em diligência. JOEL MIYAZAKI Presidente. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Joel Miyazaki, Mércia Helena Trajano D'Amorim, Daniel Mariz Gudiño, Carlos Alberto Nascimento e Silva Pinto, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo e Luciano Lopes de Almeida Moraes. RELATÓRIO A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório integralmente da decisão recorrida, até então, que transcrevo, a seguir: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 24 66 .0 02 61 0/ 20 05 -7 2 Fl. 2190DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 5/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 12466.002610/200572 Resolução nº 3201000.387 S3C2T1 Fl. 2.191 2 “A empresa acima qualificada importou, dentre tantos outros, amparados nas Declarações de Importação relacionadas às fls. 53 a 60, produtos da marca GUCCI, AZZARO, GIORGIO, HUGO BOSS, FORUM TUFI DUEK, CALVIN KLEIN, ROCHAS MONTANA PARIS, D’ISSEY, denominados Gucci Nobile, Gucci Accenti, Gucci Envy e Gucci Rush; Crhome Azzaro, Azzura Azzaro e Azzaro Pour Homme; Giorgio Bervely Hills e Red – Giorgio Beverly Hills – Extraordinary; Boss – Hugo Boss – Woman; Fórum Tufi Duek; Contradiction For Men; Byzance, Lumiere e Ghost; Montana Blu; Lê Feu D’Issey Miyake, que se encontram registrados no Ministério da Saúde sob as seguintes referências/protocolos: 2.1282.0333.0010, 2.1282.0494.0017, 2.1282.0398.0015, 2.5000030649/9907, 2.1282.0486.0013, 2.5000 044105/9979, 2.5351008315/0128, 2.5000031331/9935, 2.5000031352/99 13, 2.5351015500/0089, 2.5351019135/0027, 2.1282.0666.0011, 2.5351 010611/0062, 2.5351010870/0011, 2.5351/018153/0073, 2.5351000143/00 08 e 2.1282.0702.0016, respectivamente, classificandoos no código NCM 3303.00.20, que é específica para água de colônia, cuja alíquota do IPI, por conseguinte, era, à época dos fatos geradores, de 10%. Retiradas amostras dos produtos em questão, importados por meio das Declarações de Importação 00/07901822, 01/08653204, 01/08683685, 01/09621713, 01/11390472, 01/11699740, 01/10632359 e 01/10659958, estas foram enviadas para o Laboratório Nacional de Análises Luiz Angerami, que resultou na expedição dos Laudos Técnicos 1481.01, 1481.02, 1481.03, 1481.04; 3138.01, 3138.02, 3138.03; 1761.10, 1761.11; 1761.09; 2891.01; 0407.05; 0427.02, 0427.03, 0427.08; 3187.01; 1907.10 (fls. 99 a 151), que concluíram que os produtos acima mencionados tratamse de “perfume, constituído de solução HidroAlcoólica e Substâncias Odoríferas, na forma líquida acondicionada em embalagem própria para venda a retalho”. Com base nessas informações e no comando expresso no § 3º do art. 30 do Decreto 70.235/72, com a redação dada pelo art. 67 da Lei 9.532/97 (produtos com o mesmo número de protocolo junto ao Ministério da Saúde), a autoridade autuante concluiu que as mercadorias importadas deveriam ser classificadas no código NCM 3303.00.10, sujeitandose, por conseguinte, à alíquota de 40% (quarenta por cento) de IPI. Diante dessas constatações, as autoridades lançadoras procederam à lavratura dos Autos de Infração de fls. 01 a 92, formalizando a exigência do crédito tributário relativo à multa por importação desamparada de guia de importação ou documento equivalente no valor de R$ 281.828,09, à multa por mercadoria classificada incorretamente na nomenclatura comum do Mercosul no valor de R$ 15.923,33, à diferença de Imposto sobre Produtos Industrializados, na importação (IPI) no valor de R$ 337.820,40, acrescido da multa de ofício (75%) no valor de R$ 253.365,30 e juros de mora no valor de R$ 232.225,23. Ciente da autuação, a interessada protocolou a impugnação de fls. 1442 a 1453, acompanhada dos documentos de fls. 1454 a 1488, aduzindo, em apertada síntese, que os produtos importados foram corretamente descritos com todos os requisitos indicados no Anexo I da IN/SRF 206, de 2002, sendo efetivamente de Fl. 2191DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 5/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 12466.002610/200572 Resolução nº 3201000.387 S3C2T1 Fl. 2.192 3 águas de colônia e não perfumes, não podendo prevalecer às exigências decorrentes da diferença de alíquota do IPI e das multas acessórias, por erro de classificação fiscal e por falta de licença de importação. Entende a impugnante que o teor de substâncias odoríferas não é requisito essencial a ser informado na declaração de importação, uma vez que a citada norma complementar não faz qualquer referência a tal obrigatoriedade. Ademais, sustenta que somente o fabricante tem conhecimento e competência para classificar os produtos como água de colônia ou perfume. Adverte que com a vigência da Lei 9.782/99, a ANVISA passou a concentrar todas as atividades de regulamentação, controle e fiscalização de cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes, não podendo mais a Receita Federal, por perda de competência, definir, regulamentar e fiscalizar os produtos em questão. Quanto aos laudos técnicos que fundamentam a desclassificação fiscal, salienta que não têm o condão de afastar a competência e respectivo entendimento emanado da ANVISA, a despeito do disposto no § 3º do art. 3º do Decreto 70.235/72. Esclarece que a acusação fundamentada no Decreto 79.094/77 é incabível, primeiro porque a Lei 9.782/99, além ter sido editada posteriormente ao referido decreto, é norma hierarquicamente superior, depois porque fere o Tratado de Assunção, ao considerar que águas perfumadas, águas de colônia, loções e similares são produtos constituídos pela dissolução de até 10% (dez por cento) de composição aromática em álcool de diversas graduações, sendo que nos demais países do Mercosul não há essa distinção, e, portanto, a carga fiscal é menor para a importação de perfumes, impondo, por conseguinte, política comercial distinta em relação aos demais EstadosParte. Quanto à exigência da multa de ofício do IPI salienta sua natureza confiscatória, por conta do percentual de 75%; portanto, em desarmonia com o texto constitucional. Ao final, considerando as razões apresentadas, a impugnante requer que seja anulado o Auto de Infração em comento, cancelandose, em conseqüência, a exigência fiscal nele formalizada. Conforme o expediente de fls. 1490, o processo foi encaminhando para julgamento. Em atendimento ao disposto no Memorando 41/2006/SECAT/ALF/VIT, de 26.10.2006, foi autorizada a juntada das cópias do processo 12466.001798/200612, que tem como assunto “Procedimento Especiais Aduaneiros – Aduana” (fls. 1491 a 1694). Este é o Relatório.” Fl. 2192DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 5/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 12466.002610/200572 Resolução nº 3201000.387 S3C2T1 Fl. 2.193 4 O pleito foi julgado procedente em parte, no julgamento de primeira instância, nos termos do Acórdão DRJ/FNS no 0712.358, de 14/03/2008, às fls. 1696/1703, proferida pelos membros da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC, cuja ementa foi dispensada, de acordo com a Portaria SRF 1.364, de 10 de novembro de 2004. A decisão foi no sentido de julgar procedente em parte o lançamento do crédito tributário, mantendo o IPI de R$ 337.820,40, e respectivos juros de mora, a multa proporcional ao valor aduaneiro de R$ 15.923,33, reduzindo a multa de 75% do IPI para R$ 24.657,10 e a multa por falta de LI para R$ 27.240,37; convertendo a outra parcela da multa de 75% do IPI, reduzindoa, para multa de mora (20%), de R$ 228.708,20 para R$ 60.988,85. Regularmente cientificado do Acórdão proferido, o Contribuinte, tempestivamente, protocolizou o Recurso Voluntário,às fls. 568/701, no qual, basicamente, reproduz as razões de defesa constantes em sua peça impugnatória. A interessada apresenta, tempestivamente, recurso voluntário, repisando praticamente os mesmos argumentos anteriores. Ressaltando o pedido de realização de diligência formulado. Foi convertido o JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, conforme Resolução n° 320100.126, de 29/04/2010, nos termos abaixo: encaminhamento ao Instituto Nacional de TecnologiaINT, para emissão de novo laudo, com os devidos esclarecimentos, pelos motivos abaixo: 1º)para identificar o % (percentual) de concentração do elemento odorífero dos produtos em litígio que compõem estes autos. 2°) –se os produtos contêm água na formulação? Se sim, qual o %? 3°)qual o título e graduação do % de álcool empregado? Emitir o laudo sem as observações excludentes da NOTA COANA/COTAC/DINOM N° 253/2002. Acrescentar algum comentário, se achar necessário, pelo entender do técnico responsável,. Por outro lado, tendo em vista que o litígio referese à desclassificação fiscal dos produtos importados, e consequente exigência, dentre elas, da Multa ao Controle Administrativo das Importações; sugiro que baixe em diligência, para que a Delegacia de origem responda: se, à época, com a nova reclassificação fiscal, de fato, as importações, acobertadas através das Declarações de Importações de n ° 00/07901822, 01/08653204, 01/08683685, 01/0962171 3, 01/11390472, 01/11699740, 01/10632359 e 01/10659958, estavam sujeitam a licenciamento nãoautomático, sob a égide da Portaria Secex n° 21/96 de forma automática ou nãoautomática. (as outras DI, que se utilizaram de prova emprestada, já foram afastadas algumas penalidades, de acordo com a decisão de primeira instância). Fl. 2193DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 5/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por JOEL MIYAZAKI Processo nº 12466.002610/200572 Resolução nº 3201000.387 S3C2T1 Fl. 2.194 5 Entendo, pois, que constatado o erro de classificação tarifária, em situações nas quais a mercadoria não esteja correta e suficientemente descrita, será sempre necessário avaliar se esse erro remete à exigência de novo licenciamento ou não. Foi dada ciência à empresa do resultado da diligência e a mesma manifestouse. O processo digitalizado foi redistribuído e encaminhado a esta Conselheira para prosseguimento. É o relatório. VOTO Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM O recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. O litígio referese à classificação fiscal dos produtos importados Observada uma falha processual, mas passível de ser sanada, a ausência da ciência à PGFN do resultado da diligência, para sua manifestação, se assim desejar. Dessa forma, voto por que se CONVERTA O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para: seja dada ciência, também, a PGFN do resultado da diligência demandada, através da Resolução 3201.00.126, em respeito ao princípio do contraditório. Por fim, devem os autos retornar a esta Conselheira para prosseguimento no julgamento. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator Fl. 2194DF CARF MF Impresso em 07/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 2 5/07/2013 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 06/08/2013 por JOEL MIYAZAKI
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Numero do processo: 35564.006094/2006-23
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Apr 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2000 a 30/11/2005
PRELIMINARMENTE. DECADÊNCIA PARCIAL. QUINQUENAL.
SÚMULA VINCULANTE N 8. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO. ART.150, § 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL.
O STF, em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a
inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante n º 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos:“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Nos termos do art. 103-A
da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes
aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na
imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Tratando-se de contribuição social previdenciária, tributo sujeito ao
lançamento por homologação, aplica-se
a decadência do art. 150, § 4º do
Código Tributário Nacional.
REGIMENTO INTERNO DO CARF. ART.62A.
VINCULAÇÃO À
DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP N
973.733/SC. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO.
INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART.173, I , CTN.
Considerando a exigência prevista no Regimento Interno do CARF no art.62-A, esse Conselho deve reproduzir as decisões do Superior Tribunal de Justiça proferidas em conformidade com o art.543-C
do Código de Processo Civil.
No caso de decadência de tributo sujeito ao lançamento por homologação, o RESP n 973.733/SC decidiu que o art.150,§ 4º do Código Tributário
Nacional só será aplicado quando for constada a ocorrência de recolhimento, caso contrário, será aplicado o art.173, I, do Código Tributário Nacional.
NULIDADE NFLD. AUSÊNCIA DE MOTIVOS.
Sendo constatada a ausência de motivos para que a NFLD seja declarada
nula, a mesma deverá ser mantida em todos os seus termos.No caso em tela, a NFLD preenche todos os requisitos legais, motivo pelo qual não poderá ser decretada nula.
CORRESPONSÁVEIS. SÓCIOS. NFLD. SIMPLES INDICAÇÃO.
AUSÊNCIA DE VÍCIO.
A indicação de sócios na NFLD não pode ser interpretada como conduta
prejudicável ao sujeito passivo, tendo em vista que tal ato constitui em
simples relação dos sócios da empresa à época da autuação, não havendo
qualquer tipo de consequencia para esses sócios-gerentes,
o que só ocorrerá em sede de execução fiscal, após serem preenchidos os requisitos legais autorizadores.
AFERIÇÃO INDIRETA. INOCORRÊNCIA.
A aferição indireta só ocorrerá se houver recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação for deficiente, hipótese em que o fisco, sem prejuízo da penalidade cabível, estará autorizado a inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário, conforme possibilita o § 3°, Art. 33, da Lei 8.212/1991. No caso em tela, o procedimento não foi utilizado.
PAGAMENTO A SEGURADOS. PRÊMIOS. HABITUALIDADE. VERBA
SALARIAL. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. VALOR
ACRESCIDO DE MULTA E JUROS COM BASE NA TAXA SELIC.
ART.35 DA LEI N 8.212/91. OBSERVÂNCIA AO ART.106, INCISO II,
ALÍNEA C DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
Na presente autuação, foi verificado que ocorreu o pagamento habitual, aos segurados da empresa, como contrapartida à assiduidade destes ao trabalho, revestindo-se tais verbas de caráter salarial, razão pela qual a contribuição social previdenciária incidirá com o recálculo da multa de mora e dos juros com base na taxa SELIC na forma do art.35 da Lei n 8.212/91, que foi alterado pela Lei n 11.941/2009, devendo, portanto ser observado o art.106, II, c do CTN.
CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LEGALIDADE.
É legítima a cobrança da contribuição destinada ao INCRA, por se tratar de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades
complementares, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e
continua em vigor até os dias atuais, em conformidade com o disposto nas
Leis n. 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91.
SUCESSÃO EMPRESARIAL - TRIBUTO
E MULTA MORATÓRIA.
COBRANÇA DEVIDA.
A pessoa jurídica de direito privado que suceder outra responde
integralmente pelos tributos devidos e pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-001.268
Decisão: Acordam os membros do colegiado, nas preliminares por maioria de voto, em
dar provimento parcial ao recurso reconhecendo a decadência das competências até 11/2000, inclusive, com base no art. 173, I, do CTN; vencido o conselheiro Ivacir Julio de Souza. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que seja recalculada a
multa de mora de acordo com a redação do artigo 35 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/2009, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fazendo prevalecer a mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora.
Nome do relator: Cid Marconi Gurgel de Souza
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2000 a 30/11/2005 PRELIMINARMENTE. DECADÊNCIA PARCIAL. QUINQUENAL. SÚMULA VINCULANTE N 8. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO. ART.150, § 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O STF, em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante n º 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos:“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Tratando-se de contribuição social previdenciária, tributo sujeito ao lançamento por homologação, aplica-se a decadência do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional. REGIMENTO INTERNO DO CARF. ART.62A. VINCULAÇÃO À DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP N 973.733/SC. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART.173, I , CTN. Considerando a exigência prevista no Regimento Interno do CARF no art.62-A, esse Conselho deve reproduzir as decisões do Superior Tribunal de Justiça proferidas em conformidade com o art.543-C do Código de Processo Civil. No caso de decadência de tributo sujeito ao lançamento por homologação, o RESP n 973.733/SC decidiu que o art.150,§ 4º do Código Tributário Nacional só será aplicado quando for constada a ocorrência de recolhimento, caso contrário, será aplicado o art.173, I, do Código Tributário Nacional. NULIDADE NFLD. AUSÊNCIA DE MOTIVOS. Sendo constatada a ausência de motivos para que a NFLD seja declarada nula, a mesma deverá ser mantida em todos os seus termos.No caso em tela, a NFLD preenche todos os requisitos legais, motivo pelo qual não poderá ser decretada nula. CORRESPONSÁVEIS. SÓCIOS. NFLD. SIMPLES INDICAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. A indicação de sócios na NFLD não pode ser interpretada como conduta prejudicável ao sujeito passivo, tendo em vista que tal ato constitui em simples relação dos sócios da empresa à época da autuação, não havendo qualquer tipo de consequencia para esses sócios-gerentes, o que só ocorrerá em sede de execução fiscal, após serem preenchidos os requisitos legais autorizadores. AFERIÇÃO INDIRETA. INOCORRÊNCIA. A aferição indireta só ocorrerá se houver recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação for deficiente, hipótese em que o fisco, sem prejuízo da penalidade cabível, estará autorizado a inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário, conforme possibilita o § 3°, Art. 33, da Lei 8.212/1991. No caso em tela, o procedimento não foi utilizado. PAGAMENTO A SEGURADOS. PRÊMIOS. HABITUALIDADE. VERBA SALARIAL. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. VALOR ACRESCIDO DE MULTA E JUROS COM BASE NA TAXA SELIC. ART.35 DA LEI N 8.212/91. OBSERVÂNCIA AO ART.106, INCISO II, ALÍNEA C DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Na presente autuação, foi verificado que ocorreu o pagamento habitual, aos segurados da empresa, como contrapartida à assiduidade destes ao trabalho, revestindo-se tais verbas de caráter salarial, razão pela qual a contribuição social previdenciária incidirá com o recálculo da multa de mora e dos juros com base na taxa SELIC na forma do art.35 da Lei n 8.212/91, que foi alterado pela Lei n 11.941/2009, devendo, portanto ser observado o art.106, II, c do CTN. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LEGALIDADE. É legítima a cobrança da contribuição destinada ao INCRA, por se tratar de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e continua em vigor até os dias atuais, em conformidade com o disposto nas Leis n. 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. SUCESSÃO EMPRESARIAL - TRIBUTO E MULTA MORATÓRIA. COBRANÇA DEVIDA. A pessoa jurídica de direito privado que suceder outra responde integralmente pelos tributos devidos e pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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DECADÊNCIA PARCIAL. QUINQUENAL. SÚMULA VINCULANTE N 8. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO. ART.150, § 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O STF, em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212/1991. Após, editou a Súmula Vinculante n º 8, publicada em 20.06.2008, nos seguintes termos:“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Tratandose de contribuição social previdenciária, tributo sujeito ao lançamento por homologação, aplicase a decadência do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional. REGIMENTO INTERNO DO CARF. ART.62A. VINCULAÇÃO À DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP N 973.733/SC. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART.173, I , CTN. Considerando a exigência prevista no Regimento Interno do CARF no art.62 A, esse Conselho deve reproduzir as decisões do Superior Tribunal de Justiça proferidas em conformidade com o art.543C do Código de Processo Civil. Fl. 529DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 2 No caso de decadência de tributo sujeito ao lançamento por homologação, o RESP n 973.733/SC decidiu que o art.150,§ 4º do Código Tributário Nacional só será aplicado quando for constada a ocorrência de recolhimento, caso contrário, será aplicado o art.173, I, do Código Tributário Nacional. NULIDADE NFLD. AUSÊNCIA DE MOTIVOS. Sendo constatada a ausência de motivos para que a NFLD seja declarada nula, a mesma deverá ser mantida em todos os seus termos.No caso em tela, a NFLD preenche todos os requisitos legais, motivo pelo qual não poderá ser decretada nula. CORRESPONSÁVEIS. SÓCIOS. NFLD. SIMPLES INDICAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. A indicação de sócios na NFLD não pode ser interpretada como conduta prejudicável ao sujeito passivo, tendo em vista que tal ato constitui em simples relação dos sócios da empresa à época da autuação, não havendo qualquer tipo de consequencia para esses sóciosgerentes, o que só ocorrerá em sede de execução fiscal, após serem preenchidos os requisitos legais autorizadores. AFERIÇÃO INDIRETA. INOCORRÊNCIA. A aferição indireta só ocorrerá se houver recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação for deficiente, hipótese em que o fisco, sem prejuízo da penalidade cabível, estará autorizado a inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário, conforme possibilita o § 3°, Art. 33, da Lei 8.212/1991. No caso em tela, o procedimento não foi utilizado. PAGAMENTO A SEGURADOS. PRÊMIOS. HABITUALIDADE. VERBA SALARIAL. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. VALOR ACRESCIDO DE MULTA E JUROS COM BASE NA TAXA SELIC. ART.35 DA LEI N 8.212/91. OBSERVÂNCIA AO ART.106, INCISO II, ALÍNEA C DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Na presente autuação, foi verificado que ocorreu o pagamento habitual, aos segurados da empresa, como contrapartida à assiduidade destes ao trabalho, revestindose tais verbas de caráter salarial, razão pela qual a contribuição social previdenciária incidirá com o recálculo da multa de mora e dos juros com base na taxa SELIC na forma do art.35 da Lei n 8.212/91, que foi alterado pela Lei n 11.941/2009, devendo, portanto ser observado o art.106, II, c do CTN. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. LEGALIDADE. É legítima a cobrança da contribuição destinada ao INCRA, por se tratar de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e continua em vigor até os dias atuais, em conformidade com o disposto nas Leis n. 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. SUCESSÃO EMPRESARIAL TRIBUTO E MULTA MORATÓRIA. COBRANÇA DEVIDA. Fl. 530DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 530 3 A pessoa jurídica de direito privado que suceder outra responde integralmente pelos tributos devidos e pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, nas preliminares por maioria de voto, em dar provimento parcial ao recurso reconhecendo a decadência das competências até 11/2000, inclusive, com base no art. 173, I, do CTN; vencido o conselheiro Ivacir Julio de Souza. No mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para que seja recalculada a multa de mora de acordo com a redação do artigo 35 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/2009, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fazendo prevalecer a mais benéfica ao contribuinte. Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora. Carlos Alberto Mees Stringari – Presidente. Cid Marconi Gurgel de Souza – Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Mees Stringari, Ivacir Júlio de Souza, Cid Marconi Gurgel de Souza, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos e Marcelo Magalhães Peixoto. Fl. 531DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 4 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado às fls.490 a 523 contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de São Paulo II/SP (fls. 463 a 482) que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o lançamento constante na NFLD nº 37.011.3675 no valor originário de R$ 837.620,85 (oitocentos e trinta e sete mil, seiscentos e vinte reais e oitenta e cinco centavos), sendo tal numerário reduzido para R$ 721.731,64 (setecentos e vinte e um mil, setecentos e trinta e um reais e sessenta e quatro centavos) após decisão de 1 instância que excluiu da tributação os bônus pagos aos funcionários que completaram 25(vinte e cinco) anos de serviço. Segundo o relatório fiscal às fls. 51 a 84, a empresa foi autuada por não ter recolhido em época própria as contribuições sociais destinadas à Seguridade Social (rúbricas: patronal, SAT/RAT e terceiros) incidentes sobre os valores pagos aos segurados empregados através dos cartões administrados pela empresa Incentive House durante o período 11/2000 a 12/2005 não contínuo. Durante a ação fiscal, foi verificado o “contas a pagar” da empresa, tendo sido constatado que vários segurados estavam sendo premiados com créditos emitidos pela Incentive House. Assim, a auditoria elaborou uma planilha com a identificação de cada beneficiário, bem como a data que o crédito foi disponibilizado. Foi informado ainda que há valores pagos pela empresa Agip Distribuidora, conforme identificado em planilha no relatório fiscal, tendo em vista que esta foi incorporada pela recorrente Liquigás Distribuidora AS. Desta autuação, a recorrente foi notificada em 31/10/2006 e apresentou impugnação às fls. 96 a 145, alegando em síntese: Preliminarmente A tempestividade da impugnação; A nulidade da NFLD por cerceamento de defesa, tendo em vista a falta de indicação de motivo pelo qual os valores pagos pela Incentive House deveriam integrar o salário de contribuição; Que não foi verificado pela fiscalização, individualmente, os pagamentos efetuados pela Incentive House, pois só poderão ser integradas à base de cálculo da exação as verbas pagas com habitualidade ou desvinculadas do salário; Ser causa de nulidade a realização de lançamento mediante aferição indireta, sem haver a indicação legal do art.33, parágrafo 3, da Lei n 8.212/91; A ocorrência de decadência parcial relativa ao período 12/2000 a 09/2001; A ilegalidade da inclusão de diretores como corresponsáveis, sem a devida comprovação da responsabilidade pessoal; Fl. 532DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 531 5 Que o lançamento é nulo por ausência de prova do fato gerador da obrigação tributária, pois não se comprovou que os valores faturados pela Incentive House foram repassados aos empregados da Liquigas; No mérito: Ser a premiação uma verba indenizatória por ter a finalidade de aumentar a eficiência do trabalhador e também da sua autoestima, tendo sido o pagamento efetuado com três tipos de verbas (prêmio em razão do desempenho individual do funcionário; bônus pago aos funcionários que complementaram 25 anos de serviço; abono eventualmente pago a determinados funcionários), as quais tiveram suas características bem informadas ao longo da defesa; Ser inexigível a contribuição destinada ao INCRA; Ser indevida a aplicação da multa por ato praticado pela empresa sucedida; Que é ilegal os juros com base na taxa SELIC. Ao final, requereu o conhecimento e o provimento da impugnação apresentada, para que fosse acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, determinando a nulidade ab initio de todo o lançamento. Sucessivamente, ultrapassada a primeira preliminar, requereu o acolhimento da preliminar de ilegalidade de inclusão dos diretores da empresa como corresponsáveis, bem como postulou o reconhecimento da nulidade do lançamento por ausência de prova de ocorrência do fato gerador. Ainda, requereu, na análise do mérito, o provimento total da impugnação para que fosse reconhecida a natureza indenizatória das verbas pagas pela empresa impugnante. Alternativamente, requereu, em caso de manutenção do crédito tributário, o afastamento de cobrança da contribuição destinada ao INCRA, da multa e dos juros com base na taxa SELIC. Às fls. 334, há despacho da Delegacia da Receita Previdenciária de São Paulo determinando esclarecimentos acerca da afirmação de que o lançamento foi efetuado por arbitramento sem indicação legal, bem como dos tipos de verbas pagas (se estão no conceito de remuneração ou se foram recebidas a título de ganhos eventuais) e das notas fiscais emitidas pela Incentive House (fls.181 a 185). Em resposta à diligência solicitada, o auditor fiscal apresentou esclarecimentos informando que não houve desconsideração da contabilidade da empresa, pois foram analisadas as folhas de pagamento RAIS e GFIP, mas como os valores pagos a título de premiação não estavam incluídos em folha, foram considerados os valores informados pelo Setor de Contas a Pagar. Fl. 533DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 6 Além disso, foi procedida à exclusão dos valores pagos pela notificada a título de abono de 25 anos de serviços, tendo ficado o débito original retificado conforme o DAD anexado às fls.458/462. Às fls.414 a 451, foi ofertada impugnação à diligência realizada, sem, todavia, serem apresentados novos argumentos. Instada a manifestarse acerca da impugnação e da defesa complementar, a 8 turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de São Paulo II/SP proferiu decisão às fls.463 a 482 (acórdão n° 1725.095) nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2000 a 30/11/2005 PRÊMIO. NATUREZA SALARIAL. Somente os valores pagos ou creditados aos empregados a titulo de prêmios de incentivo ao incremento da produtividade constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há cerceamento de defesa quando estão discriminados na Notificação, no Relatório Fiscal e seus anexos, os fatos geradores das , contribuições lançadas e os dispositivos legais que amparam o lançamento do crédito previdenciário. AFERIÇÃO INDIRETA. A aferição indireta é procedimento de exceção, e tem por escopo permitir A Fiscalização da Receita Federal do Brasil estimar o salário de contribuição das contribuições previdenciárias devidas, quando o contribuinte não cumpre seu dever de prestar informações A autoridade fiscal. Não há de se falar na aplicação do referido procedimento, quando restou constatado que a Fiscalização apurou diretamente a base de cálculo através de informações provenientes da contabilidade da notificada. DECADÊNCIA. 0 prazo decadencial de 10 anos para a constituição do crédito previdenciário decorre de norma rígida. A Lei Complementar estabelece diretrizes e normas gerais, cabendo ao ente tributante a edição de normas especificas. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS / ADMINISTRADORES. A inclusão dos sócios e administradores da empresa notificada no anexo denominado "Relatório de CoResponsáveis CORESP" não implica em inclusão imediata dos mesmos no pólo passivo do débito, posto que tal documento serve como subsidio à Procuradoria Federal para futuro e eventual redirecionamento da cobrança do débito previdenciário. INCRA É legitima a cobrança das contribuições para o INCRA, posto que esta não foi extinta com a edição das Leis n.° 8.212/91 e 8.213/91, conforme entendimento do STJ. Fl. 534DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 532 7 JUROS TAXA SELIC Contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pela Receita Federal do Brasil não recolhidas no prazo legal, ficam sujeitas aos juros equivalentes A taxa referencial do SELIC, de caráter irrelevável, conforme o disposto no artigo 34 da Lei 8.212/91. MULTA. EXIGIBILIDADE POR ATO PRATICADO PELA EMPRESA SUCEDIDA. A empresa sucessora responde integralmente pelos tributos devidos e pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo, nos termos dos artigos 132 e 133 do Código tributário Nacional e 1.116 do Código Civil de 2002. Lançamento Procedente em Parte Irresignada com a decisão de 1 instância, a recorrente interpôs recurso voluntário às fls. 490 a 523, ratificando os mesmos argumentos apresentados em impugnação. No pedido, requereu o conhecimento e o provimento do recurso voluntário para que a decisão de 1 instância fosse modificada e a NFLD fosse declarada nula, em razão do cerceamento de defesa, da extinção do crédito tributário pela decadência e da ausência de prova da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Alternativamente, requereu que fosse modificada a decisão recorrida para que a NFLD fosse julgada improcedente. É o relatório. Fl. 535DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 8 Voto Conselheiro Cid Marconi Gurgel de Souza, Relator. DA PRELIMINAR I – DA DECADÊNCIA PARCIAL QUINQUENAL: A recorrente alega ter ocorrido a decadência quinquenal, com base no art.150, parágrafo 4, do Código Tributário Nacional, das competências 12/2000 a 09/2001, em razão da ciência do débito ter ocorrido em 31/10/2006. Todavia, cabe destacar que antes de ser analisada a ocorrência do instituto, algumas considerações devem ser tecidas. As controvérsias que existiam no âmbito dos contenciosos administrativos e no judiciário com relação ao prazo decadencial da Secretaria da Receita Federal para apurar os valores devidos a título de contribuições previdenciárias tiveram seu fim com o advento da Súmula Vinculante n° 8, a qual reconheceu como inconstitucionais os arts.45 e 46 da Lei n°8.212/91. Ambos os dispositivos previam que os prazos para a Seguridade Social apurar e cobrar os seus créditos extinguiamse com 10 (dez) anos. A grande celeuma era a não aplicação do prazo previsto no Código Tributário Nacional de que os créditos tributários só poderiam ser apurados ou cobrados até 5 (cinco) anos a contar do marco inicial estabelecido pelo CTN. Assim, após várias decisões invocando a inconstitucionalidade dos arts.45 e 46 da Lei n° 8.212/91, o Egrégio Supremo Tribunal Federal sumulou a matéria com a edição da Súmula Vinculante de n º 8, in verbis: Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Sabese ainda que essas súmulas têm efeito vinculante sobre a Administração Pública, conforme previsão do art.103A da Constituição Federal, motivo pelo qual este Colegiado deve aplicar o entendimento acima. Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Fl. 536DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 533 9 Uma vez não sendo mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, há que serem observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional, o qual disciplina a decadência no art. 173, I e no art. 150, § 4. Em ambos, o direito de a Fazenda constituir o crédito extinguese em cinco anos, sendo que pela regra do art. 150, § 4º, a contagem é a partir da ocorrência do fato gerador e a do 173, I, é a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Código Tributário Nacional Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homolo¬gação do lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos an¬teriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por tercei¬ro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. * * * Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Fl. 537DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 10 Pelo exposto, percebese que o marco inicial da decadência diverge no Código Tributário Nacional. A regra exposta no art.173, inciso I é aplicável às espécies tributárias que não estão sujeitas ao lançamento por homologação, pois as que se sujeitam a este tipo de lançamento têm o prazo decadencial regulado pelo art.150, §4° do CTN. Este entendimento é pacífico na doutrina pátria1: O início do prazo de decadência do direito de lançar, em se tratando de tributo ordinariamente sujeito a lançamento por homologação, começa na data do fato gerador do tributo a que se referir o lançamento. Não obstante a consideração de que o art.150, §4° do Código Tributário Nacional aplicase aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, vale destacar que esse Conselho só tem aplicado essa regra aos casos em que ocorre o recolhimento da exação, em virtude do entendimento do Superior Tribunal de Justiça na decisão do Recurso Especial n 973.733/SC (Informativo n 402/STJ), na qual teve como ponto pacífico a aplicação do dispositivo retro somente quando for constatado pagamento das contribuições. Desse modo, deve esse Conselho sujeitarse à regra definida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em razão do previsto no Regimento Interno do CARF, in verbis: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assim, levando em consideração o acima exposto, e, tendo o presente recurso voluntário como matéria objeto de discussão a decadência, fazse necessária a vinculação deste voto ao preceito do Regimento Interno do CARF enquanto tal regra permanecer vigente, tendo em vista que o julgamento do RESP n 973.733/SC ocorreu nos moldes do art.543C do Código de Processo Civil. No caso em tela, a notificação ocorreu em 31/10/2006 e foi verificada a ausência de recolhimento, motivo pelo qual o critério de contagem para fins de decadência será o previsto no art.173, I, do Código Tributário Nacional. Por essa sistemática, apenas a competência 11/2000 está decadente, tendo em vista que o fisco poderia apurála até 01/01/2006 (cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido lançado), o que só foi feito em 31/10/2006, ou seja, ocorreu a decadência desse período. Por todo o exposto, acato a preliminar ora examinada e passo ao exame do mérito das demais competências. II – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE MOTIVO PARA A NULIDADE DA AUTUAÇÃO: Ainda em sede de preliminar, alega a recorrente que a NFLD nº 37.011.3675 foi lavrada sem substrato legal, o que motiva a decretação de nulidade da autuação. 1 MACHADO, Hugo de Brito. Decadência e Prescrição no Direito Tributário Brasileiro. In MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.), Curso de direito tributário. 11ed. São Paulo. Saraiva,2009, p.208. Fl. 538DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 534 11 Todavia, analisando a peça que acompanha a NFLD citada, percebese que todos os requisitos legais foram atendidos quando da realização do lançamento do crédito, tanto é que os débitos estão discriminados no relatório fiscal e suas fundamentações encontramse em um dos anexos da NFLD, quais sejam, o FLD (fls.45 a 48). Além disso, diferentemente do que alega a recorrente, consta com clareza no relatório fiscal o momento em que o fato gerador ocorre – pagamento aos segurados empregados através de cartões premiações administrados pela empresa Incentive House. Com o pagamento dessas premiações aos segurados empregados, o fato gerador da contribuição social previdenciária ocorre nos moldes do art.22,I da Lei n 8.212/91, dispositivo presente no anexo FLD, in verbis: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Ademais, todas as informações que pudessem auxiliar o sujeito passivo na protocolização de sua defesa, caso se sentisse prejudicado pela autuação, foram comunicadas pelo anexo IPC – Instruções Para o Contribuinte, de modo a assegurar a garantia constitucional do contraditório e da ampladefesa do contribuinte. Deste modo, não há como ser alegado o cerceamento do direito de defesa da recorrente, tendo em vista que foram respeitados todos os ditames legais. III – DA INDICAÇÃO DOS SÓCIOS – AUSÊNCIA DE VÍCIOS:. A recorrente alega ainda que a indicação dos sócios da pessoa jurídica recorrente é ilegal, tendo em vista que a fiscalização não provou a ocorrência dos requisitos que autorizam a responsabilidade pessoal pelo pagamento do débito exigido. Entretanto, cabe esclarecer que a relação de corresponsáveis, anexada aos autos pela Fiscalização, não tem como escopo incluir os sócios da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, mas sim listar todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo que, eventualmente, poderão ser responsabilizadas na esfera judicial, na hipótese de futura inscrição do débito em dívida ativa, pois o chamamento dos responsáveis só ocorre em fase de execução fiscal, em consonância com o §3o do artigo 4o da Lei no 6.830/80, e após se verificarem infrutíferas as tentativas de localização de bens da própria empresa. A responsabilização dos sócios somente ocorrerá por ordem judicial, nas hipóteses previstas na lei e após o devido processo legal. O débito foi lançado somente contra a Fl. 539DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 12 pessoa jurídica e, neste momento, os sócios não sofreram restrições em seus direitos. Assim, esta discussão é inócua na esfera administrativa, sendo mais apropriada na via da execução judicial, na hipótese dos responsáveis serem convocados, por decisão judicial, para satisfação do crédito. Ademais, os relatórios de CoResponsáveis e de Vínculos fazem parte de todos os processos como instrumento de informação, a fim de se esclarecer a composição societária da empresa no período do lançamento ou autuação, relacionando todas as pessoas físicas e jurídicas, representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação. O art. 688 da Instrução Normativa INSS/DC de 18/12/2003, determina a inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativofiscais e esclarece: Art. 688. Constituem peças de instrução do processo administrativofiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: X Relação de CoResponsáveis (CORESP), que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação; XI Relação de Vínculos (VÍNCULOS), que lista todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período correspondente; O art. 660 da Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/07/2005 determina a inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativofiscais e esclarece: Art. 660. Constituem peças de instrução do processo administrativofiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: (...) X Relação de CoResponsáveis CORESP, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação; XI Relação de Vínculos VÍNCULOS, que lista todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período correspondente; Por fim, entendo que a indicação dos sóciosgerentes não representa nenhum vício na NFLD do presente caso, motivo pelo qual entendo que não seja caso de nulidade. IV – DA ALEGAÇÃO DE AFERIÇÃO INDIRETA – INOCORRÊNCIA: A recorrente afirma ainda que a fiscalização desconsiderou os documentos apresentados em ação fiscal, o que não aconteceu, tendo em vista que a auditoria, ao ter encontrado indícios para proceder ao lançamento (ocorrência de pagamentos através de cartões premiação), considerou os valores informados em “contas a pagar”, face à ausência dessa informação em folha de pagamento. Fl. 540DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 535 13 Tais valores, portanto, foram considerados como remuneração e, portanto, devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, em respeito ao art.22, I, da Lei n 8.212/91. DO MÉRITO: I – DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE OS VALORES RECEBIDOS PELOS SEGURADOS EMPREGADOS A TÍTULO DE PREMIAÇÃO: Segundo o relatório fiscal da NFLD n° 37.011.3675, o fato gerador da contribuição social previdenciária a cargo da empresa prevista no art.22, I, da Lei n 8.212/91, ocorreu com o pagamento das premiações/remunerações aos segurados empregados através de cartões premiações, que são fornecidos e administrados pela empresa Incentive House S/A, in verbis Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). Desse modo, o trabalho dos segurados empregados será remunerado por verbas de qualquer título. No caso em tela, as premiações pagas através dos cartões e cupons PREMIUM CARD e FLEX CARD têm como objetivo remunerar os empregados que atinjam suas metas, sendo, portanto, esses pagamentos, uma espécie de estímulo aos trabalhadores para que aumentem sua produtividade. Todavia, mesmo entendendo que os pagamentos através das premiações são feitos a quem atingir as metas previstas contratualmente, devese analisar a frequência com a qual esses beneficiados são pagos, tendo em vista que esse pagamento só fará parte da base de cálculo do tributo em comento se estiver caracterizada a habitualidade. Destaquese que a fiscalização informou no relatório fiscal que as premiações foram pagas durante 11/2000 a 12/2005. Analisando os autos, verifiquei a eventualidade no pagamento em alguns anos, como, por exemplo, em 2001, no qual apenas uma funcionária recebeu o prêmio duas vezes, já em 2000, todos só receberem uma única vez e, nos demais anos, ocorreu a habitualidade no pagamento. Fl. 541DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 14 Por tal motivo, os prêmios pagos esporadicamente deveriam ser excluídos da tributação. Para isso, foi solicitada a realização de uma diligencia (fls.370) , a qual resultou na exclusão desses valores pagos eventualmente e dos valores pagos a título de abono. Sendo assim, os únicos valores que restaram na NFLD, foram pagos habitualmente, de acordo com a documentação juntada pela empresa e pelo fisco. Sobre esse requisito ser essencial para caracterizar a natureza dos valores recebidos pelos empregados, o Supremo Tribunal Federal manifestou seu entendimento, através da Súmula nº 209: Súmula 209 – SalárioPrêmio, salário –produção. O salário produção, como outras modalidades de salário prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade. Portanto, considerando que a Lei n 8.212/91 determinou que sobre todos os créditos e rendimentos recebidos pelos empregados, inclusive prêmios, pagos com habitualidade, com a finalidade de remunerar o trabalho prestado, deva incidir contribuição social previdenciária, entendo que no caso em tela a incidência deve ser mantida de modo integral, não podendo prevalecer as alegações da nobre recorrente. II – DA LEGALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA Sendo mantida a cobrança sobre os valores pagos a título de prêmios e, considerando que a fiscalização lançou crédito sob as rubricas empresa, SAT/RAT e terceiros, impendese analisar a legalidade ou não da contribuição destinadas a outras entidades (terceiros – INCRA). A recorrente alega ainda que a contribuição destinada ao INCRA não deve ser exigível, face à sua ilegalidade, trazendo para fundamentar seu pleito julgados do Eg. Superior Tribunal de Justiça, que entendiam pela inexigibilidade da exação. Ocorre que, a contribuição ao INCRA é uma contribuição social criada no interesse de promover e equilibrar o ambiente rural e não há exigência legal para que as empresas contribuintes tenham qualquer vínculo com o setor rural ou mesmo com o regime de previdência dos rurícolas, tendo inclusive a discussão acerca dessa matéria (ser ou não a contribuição ao INCRA exigível) sido pacificada em julgado da 2 Turma do STJ, in verbis: AGRESP 200901955786 TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – PRESCRIÇÃO – NULIDADE CDA – REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA – SÚMULA 7/STJ – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA – LEGALIDADE – RECURSO REPETITIVO – TAXA SELIC – APLICABILIDADE AOS DÉBITOS FISCAIS EM ATRASO. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida. 2. Para aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade e regularidade, é indispensável o reexame de Fl. 542DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 536 15 matéria fática apreciação incabível em sede de recurso especial por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 977.058/RS, submetido ao procedimento previsto no 543C do CPC firmou o posicionamento no sentido de que a contribuição ao Incra, por se tratar de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e continua em vigor até os dias atuais, em conformidade com o disposto nas Leis n. 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. 4. É assente a jurisprudência desta Corte quanto à aplicabilidade da taxa SELIC sobre os débitos fiscais pagos em atraso. Agravo regimental improvido. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. (STJ, 2 Turma, AGRESP 200901955786, Min. Relator Humberto Martins, DJ de 12/04/2010.) Portanto, não há o que se alegar acerca da inexigibilidade desse tributo, tendo em vista sua aceitação pela Constituição Federal de 1988 ter ocorrido como espécie tributária CIDE, motivo pelo qual sua validade deve permanecer gerando efeitos no ordenamento jurídico pátrio. III – DA MULTA MORATÓRIA E DOS JUROS COM BASE NA TAXA SELIC: Considerando a manutenção da cobrança com relação às demais competências que não foram acobertadas pela , cabe destacar que esta será acrescida de multa moratória e juros na forma do art.35, caput, da Lei nº 8.212/91, in verbis: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Sobre a aplicação deste dispositivo, o qual prevê multa de 0,33% ao dia e limitada a 20%, vale destacar que a redação acima foi dada por Lei diversa daquela vigente à Fl. 543DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 16 época do fato gerador, motivo pelo qual será aplicada em conformidade com o art.106, II, do Código Tributário Nacional. Ademais, com relação à incidência da taxa SELIC sobre os débitos federais, inclusive contribuições sociais, registrese que a legislação de regência à época do fato gerador, a Lei nº 8.212/91, afastava literalmente os argumentos erguidos pela recorrente, in verbis:: Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP nº 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97. A atualização monetária foi extinta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/95, conforme a Lei nº 8.981/95. A multa de mora esta disciplinada no art. 35 desta Lei) Entretanto, a Lei n 11.941/2009 revogou o dispositivo acima e deu nova redação ao art.35 da Lei n 8.212/91, determinando que os débitos tributários a nível federal, teriam suas cobranças acrescidas de multa e juros na forma do art.61 da Lei n 9.430/96. Então vejamos: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). LEI N 9.430/96 Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Lei nº 9.716, de 1998) Fl. 544DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 537 17 Art. 5º(...) (...) § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento. A propósito, convém ainda mencionar que esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, aprovou a Súmula nº 04, nos seguintes termos: SÚMULA Nº 4 – CARF: A partir de 1º de abril de 1995,os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic para títulos federais. Portanto, a aplicação da taxa SELIC sobre os débitos tributários federais é correta com fulcro no artigo 35, caput, da Lei nº 8.212/91. IV – DA APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO: Tratandose de ato pendente de julgamento, há que se observarem alguns preceitos legais do Código Tributário Nacional no que se refere à possibilidade de uma lei retroagir e alcançar fatos pretéritos, os quais ocorreram sob a égide de outra legislação. No caso em tela, verificase que tanto a aplicação de multa como a incidência de taxa SELIC sobre os débitos tributários federais encontra amparo atualmente no art.35, caput, da Lei nº 8.212/91, dispositivo este alterado pela Lei nº 11.941/2009. Desse modo, caso seja mais benéfico ao sujeito passivo, a Lei nº 11.941/2009 deverá retroagir em respeito ao art.106 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática V – DA LEGITIMIDADE DA SUCESSORA PARA RESPONDER POR CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: Fl. 545DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI 18 A recorrente alega que não é devida a cobrança de crédito tributário constituído por empresa sucedida. Todavia, vale destacar que a pessoa jurídica sucessora assume, conforme previsão legal, os créditos tributários da empresa sucedida até a data da alteração societária (fusão, cisão, incorporação), vejamos: Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicase aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Desta forma, a pessoa jurídica que resultar de sucessão empresarial é responsável pelo pagamento de crédito tributário vencido e não pago, estando incluído nesse valor a multa e os juros incidentes sobre esse valor originário. Vale destacar com relação à multa que a recorrente alega não poder responder por penalidade devida à empresa sucedida, considerando que a lei só prevê a responsabilidade por sucessão relativa a tributo e não à penalidade. Ocorre que a multa aplicada ao caso em tela tem natureza moratória (incide sobre valor que não foi recolhido em época própria) e não natureza punitiva, motivo pelo qual deverá ser mantida a cobrança contra a empresa recorrente em todos os termos. CONCLUSÃO: Voto pelo CONHECIMENTO do recurso voluntário para, preliminarmente, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, reconhecendo apenas a preliminar de decadência da competência 11/2000, com base no art.173, I, do Código Tributário Nacional No mérito, entendo pela parcial procedência do recurso voluntário, de modo que a contribuição social previdenciária venha a incidir sobre os valores recebidos pelos empregados da recorrente, tendo em vista a constatação da habitualidade, devendose proceder Fl. 546DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 35564.006094/200623 Acórdão n.º 2403001.268 S2C4T3 Fl. 538 19 ao recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao caput do artigo 35 da Lei 8.212/91, com a prevalência da mais benéfica ao contribuinte. É como voto. Cid Marconi Gurgel de Souza. Fl. 547DF CARF MF Impresso em 29/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARAES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/05/2012 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMARA, Assinado digitalmente e m 16/05/2012 por CID MARCONI GURGEL DE SOUZA, Assinado digitalmente em 17/05/2012 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
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Numero do processo: 11080.008592/2008-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 06 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Jul 22 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 1402-000.148
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por unanimidade de votos, resolvem converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinada digitalmente)
Carlos Pelá - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Leonado de Andrade Couto.
Nome do relator: Não se aplica
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por unanimidade de votos, resolvem converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinada digitalmente) Carlos Pelá - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Leonado de Andrade Couto.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1318; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C4T2 Fl. 2 1 1 S1C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 11080.008592/200847 Recurso nº Voluntário Resolução nº 1402000.148 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 06 de novembro de 2012 Assunto SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA Recorrente ABS DIGITAL LTDA Recorrida 1ª TURMA DA DRJ/POA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por unanimidade de votos, resolvem converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinada digitalmente) Carlos Pelá Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Leonado de Andrade Couto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .0 08 59 2/ 20 08 -4 7 Fl. 7910DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 3 2 Relatório Este processo foi formado originalmente em papel e depois digitalizado. Com isso, a numeração das páginas apostas no papel não coincide necessariamente com a numeração do documento digitalizado. Assim, esclareço, para logo, que nas referências que faço à numeração de páginas utilizarei a numeração do documento digitalizado. Tratase de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (fls. 15/125), cumulados com juros e multa de ofício qualificada, relativos aos anoscalendário de 2003 a 2005 e lavrados em razão da suposta omissão de receitas apurada pela fiscalização e detalhada no relatório fiscal. Conforme Termo de Verificação Fiscal às fls. 106/126 os extratos das contas bancárias foram obtidos mediante requisição feita às instituições financeiras, uma vez que a contribuinte não os apresentou quando intimada. De posse das informações enviadas pelas instituições financeiras, a fiscalização analisou os valores e elaborou planilhas contendo os ingressos com interesse fiscal (créditos), as quais foram apresentadas para a contribuinte, solicitando, ainda, a comprovação coincidente em datas e valores, dos recursos creditados nas contascorrentes bancárias. Como resposta, a contribuinte apresentou planilhas nas quais identifica os lançamentos. Analisado as respostas, a fiscalização verificou seis justificativas para identificar os recursos ingressados nas contascorrentes bancárias: (i) cobrança a crédito de terceiros (para futuro repasse ao cliente); (ii) créditos originários de antecipação de receitas futuras; (iii) empréstimos; (iv) transferências de outras agências/banco; (v) transferência de sócios, e (vi) cobrança de receita de faturamento. Considerando as atividades realizadas pela contribuinte de telecobrança e cobrança extrajudicial, a fiscalização solicitou os contratos estabelecidos entre a contribuinte e seus clientes, declaração indicando as datas e os valores repassados aos clientes e a documentação comprobatória dos repasses. As empresas para as quais a contribuinte prestou serviços de cobrança extrajudicial foram o Banco Matone, Net Sul Comunicações, Artmed, CLARO e HSBC. Uma vez que a contribuinte apresentou apenas comprovação parcial dos valores repassados relativos aos créditos de terceiros, a fiscalização intimou os clientes da contribuinte para que apresentassem tais documentos, tendo sido atendida. Analisando os únicos livros contábeis apresentados pela contribuinte (Livros Caixa/Bancos), a fiscalização constatou que não foram apropriadas todas as contas bancárias movimentadas e encontrou divergências entre os valores constantes das contas bancárias e os apropriados contabilmente. Da antecipação de receita e receita de faturamento A contribuinte identificou dentre os créditos/ingressos nas suas contas bancárias, valores relativos a "créditos originários de antecipação de receita futura" e "cobrança de receita de faturamento". Questionada sobre o significado dessas duas justificativas em especial, a contribuinte informou que a antecipação de receitas seria referente a depósitos dos clientes mediante projeção dos valores (receita de serviços prestados) que receberiam, como por Fl. 7911DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 4 3 exemplo duplicatas descontadas. Quanto à cobrança de receita de faturamento, como o próprio nome já deixa claro, tratase de comissões e/ou faturamento da empresa. Confrontando algumas notas fiscais emitidas pela contribuinte em favor das empresas circularizadas com os ingressos/créditos nas contas bancárias, a fiscalização constatou que os valores das notas fiscais foram identificadas pela contribuinte como "créditos originários de antecipação de receita futura” e "cobrança de receita de faturamento". Analisando o histórico da movimentação financeira desses créditos, a fiscalização verificou que eles corresponderiam a "aviso de crédito" no Banco do Brasil e, no Banco Itaú, "desconto de duplicatas". Ainda através da análise dessas notas fiscais, restou apurado que no campo descriminação de serviços consta a informação "serviços prestados de telemarketing", "serviços de cobrança extrajudicial" e/ou "prestação de serviços de cobrança", sendo que a informação do período da prestação de serviço é sempre anterior a da emissão da nota fiscal, ou dentro do mês da emissão da nota fiscal, confirmando que a prestação de serviço já ocorreu ou ocorreu dentro do próprio mês, tratandose, pois, de receita decorrente de prestação de serviços. Foram constatados valores de omissão de receitas relativos aos créditos/ingressos do Banco Santander, ano 2003, identificados pela contribuinte inicialmente como decorrentes de transferências bancárias, para os quais a fiscalização comprovou serem decorrentes de receita de serviços de telemarketing, reembolso de telefonia e comissão sobre vendas em decorrência de serviço prestado ao Banco Meridional. Analisando as Declarações Anuais Simplificadas DSPJ para o período fiscalizado, apurouse que a contribuinte não declarou os valores correspondentes às antecipações de receita e à receita de faturamento. Das outras omissões de receita A fiscalização também apurou que 30% do total dos créditos nas contas bancárias movimentadas pela contribuinte foi identificada por ela como decorrentes de cobrança de créditos de terceiros em função das cobranças extrajudiciais executadas. Embora a contribuinte tenha esclarecido que a prestação de contas era realizada diariamente ou semanalmente, e nos contratos apresentados também se observam cláusulas de prestação de contas, ela não apresentou documentos em que fosse possível comprovar quais os valores, integrantes das contas bancárias movimentadas, eram decorrentes da cobrança extrajudicial. Assim, como não foi possível identificar de forma individualizada os ingressos/créditos nas contas bancárias decorrentes das cobranças extrajudiciais, a fiscalização decidiu por excluir dos valores identificados pela contribuinte como decorrentes de cobrança de créditos de terceiros (para futuro repasse), em cada conta bancária, os valores informados, e comprovados, pelas empresas circularizadas como decorrentes de repasses efetuados pela ABS DIGITAL LTDA em função da prestação de serviços de cobrança extrajudicial. A exclusão foi realizada utilizandose o somatório mensal dos valores informados pelas empresas circularizadas relativos aos repasses da ABS DIGITAL subtraindose do somatório dos valores mensais informados pela contribuinte nas respectivas contas bancárias. Além disso, a fiscalização também constatou a omissão de receitas relativa a valores identificados como empréstimos, transferências de outras agências/bancos e transferências de sócios, para os quais não houve comprovação da origem. Fl. 7912DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 5 4 Exclusão do Simples – Arbitramento e Multa qualificada Diante disso, como a contribuinte não escriturou contabilmente todas as movimentações financeiras efetuadas por ela durante os anoscalendário de 2003 a 2005, não ofereceu a tributação valores expressivos de receitas de faturamento (valores identificados por ela própria como antecipação de receitas e receita de faturamento) e outras receitas, incidindo em prática reiterada de infração à legislação tributária, foi excluída de ofício do SIMPLES, nos termos do artigo 14, inciso V, da Lei 9.317/96 e do Ato Declaratório Executivo DRF/POA nº. 45/2008 (ciência em 13/08/2008), com efeitos a partir de 1º.01.2003 (conforme art. 15, inciso II, da Lei n.° 9.317/96, alterado pelo art 73 da MP n° 2.15835/2001 e inciso VII do art.24 da IN SRF n° 608/2006). Ressaltese que, embora a contribuinte tenha declarado em suas Declarações Simplificadas da Pessoa Jurídica (DSPJ) haver apurado imposto a pagar no período fiscalizado, não foi encontrado pagamento de SIMPLES nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil para o período em questão. Destarte, diante da ausência de contabilidade completa e das omissões de movimentações financeiras no Livro Caixa/Bancos, a fiscalização lavrou os presentes autos de infração e arbitrou os lucros. Os autos são subdivididos nos seguintes itens: 1) Receita operacional omitida – prestação de serviços gerais: Receita apurada pela fiscalização e identificada pela contribuinte como “antecipação de receitas” e “receita de faturamento” – corresponde à coluna 3 da planilha de fls. 8/10 2) Depósitos bancários de origem não comprovada: Receita apurada pela fiscalização e denominada “movimentação financeira – valores não comprovados” – corresponde à coluna 4 da planilha de fls. 8/10 e planilhas de fl.6111, 6120/6121 e 6160/6161. 3) Receitas operacionais – prestação de serviços gerais: Receita declarada pela contribuinte em sua DSPJ – corresponde à coluna 2 da planilha de fls. 8/10. Por fim, em virtude da reiteração da conduta descrita acima, a fiscalização entendeu estar caracterizado o evidente intuito de fraude, nos artigos 71 e 72 da Lei n°. 4.502/1964, justificando a multa qualificada para a omissão de receita apurada (item 01 do auto de infração). Os demais itens (itens 02 e 03) foram acrescidos apenas de multa de ofício de 75%. Impugnação Na impugnação (fls. 5998/6037), a contribuinte alegou, em síntese: 1. haver contradição entre as razões do arbitramento apontadas na descrição dos fatos, ou seja, ser a sua escrituração imprestável para a determinação do lucro real, e as indicadas no enquadramento legal (art. 530, II do RIR/99), quando enquadramento apropriado Fl. 7913DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 6 5 seria o art. 530, I do RIR/99. Como não era tributada pelo lucro real, não ficaram esclarecidos os reais motivos do arbitramento; 2. nulidade por preterição do direito de defesa do lançamento relativo à receita operacional omitida e aos depósitos bancários de origem não comprovada, pois as receitas não têm sua origem identificada nos autos, tendo sido presumidas através de critérios não previstos em lei; 3. decadência da autuação, abarcando o IRPJ e a CSLL do 1º e 2o trimestres de 2003, bem como o PIS e a COFINS com fatos geradores de janeiro/2003 a julho/2003, tendo em vista a inaplicabilidade do art. 173, I do CTN, uma vez que o dolo não está comprovado nos autos; 4. a ilegal exclusão de ofício do SIMPLES e o indevido arbitramento do lucro uma vez que não ficou comprovada a omissão de receitas; 5. a ilegal e equivocada quantificação da omissão de receitas (item 01 do auto de infração) embora justificada a origem dos depósitos bancários objeto de intimação, o Fisco, criando presunção não prevista em lei e sem quantificar individualizadamente a pretensa omissão, caracterizou valores como omitidos, tributandoos, depois de deduzida a receita declarada. Mesmo que se confirmasse a omissão de receitas, o tributo decorrente não poderia persistir, uma vez que foi apurado pelo lucro arbitrado, indevidamente aplicado por insubsistente a justificativa da exclusão do SIMPLES; 6. a ilegal e equivocada quantificação da omissão de receitas (item 02 do auto de infração) embora a interessada tenha justificado a origem dos depósitos bancários, o Fisco, sem dizer se aceitou, ou não, a justificativa e sem identificar individualizadamente os créditos em contas bancárias tidos como receita omitida, pinçou dentre a totalidade dos créditos os valores englobadamente autuados através do item 002 do auto de infração, qualificando esta soma, por presunção, após ajustes não previstos na lei, como omissão de receita. Além da ilegal e não individualizadamente identificável quantificação da base de cálculo tributada, as exigências dela extraídas também não podem persistir por ter sido adotada a sistemática do lucro arbitrado, indevidamente aplicada no caso, por injustificada a exclusão do SIMPLES; 7. a deficiente quantificação da exigência já que não foram compensados os tributos já pagos pelo SIMPLES; 8. a inaplicabilidade da multa qualificada por ter restado incomprovado o dolo, a fraude ou a simulação é injustificável que parte da exigência (item 01 do auto de infração) tenha sido constituída com multa de ofício qualificada, sem que tenha sido provada a ocorrência de evidente intuito de fraude. As pretensas omissões qualificadas com multa de 150% não foram individualizadas na origem pelo Fisco, fato que cerceia a contestação precisa da denúncia. Ademais, as receitas apontadas como derivadas de ações fraudulentas, foram inferidas com base em presunção não prevista em Lei, o que, por si só, já afasta a qualificação da multa. Diligência A 1ª Turma da DRJ/POA solicitou diligência para reabrir o prazo de 30 dias para impugnação, resguardando, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo Fl. 7914DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 7 6 em vista que as cópias do processo somente haviam sido disponibilizadas à contribuinte 13 dias após a ciência do auto de infração (fl. 6069). A contribuinte não foi localizada em seu domicílio fiscal (fl. 6071), tendo sido intimada por edital (fl. 6073), deixando passar in albis o prazo para a apresentação de impugnação complementar (fl. 6088). Em 30/08/2010, foi solicitada nova diligência, a fim de sanar possível prejuízo à defesa, a qual foi redigida nos seguintes termos (fls. 6103): Em face desta situação, PROPONHO o encaminhamento dos autos à unidade preparadora para que esta (a) junte aos autos a composição dos valores que compuseram cada base de cálculo mensal constante da planilha da fl. 17 ("Dos valores lançados"), indicando o número da folha onde se encontra indicada a receita omitida lançada, (b) dê ciência à contribuinte dos documentos indicados na letra "a", entregandolhe cópia e (c) reabra o prazo para impugnação, restrita aos documentos que a contribuinte tiver ciência, conforme item “b”. Em decorrência, foi apresentado o relatório de fls. 6108/6109 e foram anexadas as planilhas de fls. 6110/6283, bem como reaberto o prazo para a impugnação do conteúdo dos elementos trazidos aos autos por ocasião da nova diligência. Em síntese, a contribuinte aduziu que (fl. 6287/6306): (a) persiste o cerceamento do amplo direito de defesa, consubstanciado na omissão da precisa origem dos valores e das razões que conduziram o Fisco a concluir tratarse de receita omitida; (b) faltou bom senso ao Fisco ao solicitar a origem de milhares de depósitos bancários, todos contabilizados, o que comprova a sua origem, que também pode ser inferida a partir de sua atividade, que é de cobranças, especialmente de contas telefônicas, com o que obtém rendimento caracterizado por comissões calculadas sobre as cobranças efetuadas, que são repassadas às empresas contratantes; (c) a terceira infração abarca receitas que foram tempestivamente oferecidas à tributação pelo SIMPLES, e agora são submetidas à tributação pela sistemática do Lucro Arbitrado; (d) relativamente a janeiro de 2003, a primeira infração (R$63.383,50) continua não identificada individualizadamente. A integralidade deste valor foi extraída de lançamentos em extratos bancários de Banco do Brasil e do Santander, sendo, portanto, presunção não autorizada pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96; a segunda infração (R$5.455,00), integralmente colhida de extratos bancários, apenas em parte decorre de depósitos bancários tidos como de origem não comprovada (R$955,00). A planilha de depósitos bancários originariamente tidos como incomprovados (fl. 160/330) monta a R$ 100.859,12 (fl. 160 e 178). Deste valor, R$ 68.838,50 foram autuados no total (fl. 19/21), mas apenas R$ 955,00 foram tidos como depósitos de origem não comprovada. Os restantes R$ 67.883,50, também representativos de depósitos bancários, foram tributados de outra forma, não informada nos autos e na diligência, não tendo sido informada também a fundamentação legal que possibilitou sua tributação, além disso, R$ 32.020,62 (R$ 100.859,12 R$ 68.838,50), apesar de constarem na relação de depósitos bancários incomprovados (fls. 160/330), não estão contemplados na diligência, Fl. 7915DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 8 7 possivelmente deixados de lado para fechar o relatório da diligência com o Auto de Infração. Não há nos autos, nem na diligência, qualquer explicação que justifique o abandono desses valores. Portanto, se o procedimento fiscal abarcou unicamente depósitos bancários, e havendo uma única possibilidade para presumir omissão de receita a partir destes (com base no art 42 da Lei nº. 9.430/96), e sendo estes de R$ 955,00, a omissão restante não pode prosperar por não estar individualizada por infração e por não estar informada a presunção legal que permitiu a inferência; faz raciocínios análogos em relação aos meses de janeiro de 2004 e de janeiro de 2005; (e) existe cerceamento de defesa, pois o Fisco extraiu as seguintes ilações: (i) uma parcela dos valores movimentados nas contas bancárias consiste em omissão de receita, mas sem enquadramento no art. 42 da Lei n° 9.430/96 (infração 001) ou em outro enquadramento legal; (ii) importante parcela da movimentação financeira contida nos extratos bancários, tida como incomprovada no processo originário (fls. 160/330), foi abandonada, sem qualquer justificativa; (iii) outra parcela dos depósitos colhidos dos extratos bancários foi considerada como omissão de receita por não ter sido comprovada a origem, o que não é verdadeiro, pois todos os depósitos tiveram sua origem identificada (infração 002); sem se conhecer os critérios para o tratamento tributário dispensado aos depósitos, não é possível efetuar defesa consistente, pelo que existe cerceamento de defesa. (f) também cerceia a defesa a construção de presunções e metodologias próprias, elaboradas a partir de movimentação bancária e construídas ao arrepio da lei, das quais resultaram as pretensas omissões autuadas através da infração 001 do Auto de Infração de IRPJ; o Fisco somou os depósitos bancários com histórico "crédito de terceiros", deduziu destes os valores obtidos através de respostas de alguns clientes da Impugnante, considerando a diferença, por presunção, como receita omitida. Além de o raciocínio não ter embasamento legal, ele peca por não terem sido considerados todos os repasses efetuados. Em relação à BCP (antiga Claro) (fl. 116/117), em 2005, o valor repassado não foi de R$ 961.300,32 (fl. 117), como o Fisco considerou, mas de R$ 2.645.761,42. Essa diferença justificase pela restrita intimação dirigida à Claro, que apenas solicitou informações verificadas em relação à Claro de determinada região, embora houvesse cobranças para "CLAROS" de outras regiões do Brasil; (g) considerando que a resposta à Diligência teve como intuito o aperfeiçoamento do lançamento no decorrer da fase litigiosa, esse procedimento é ilegal, pois segundo o art. 10 do Decreto n° 70.235/72 e art 142 do CTN, o lançamento, quando da constituição, já deve conter todas as informações necessárias para a validade do lançamento; ademais, mesmo que fosse possível o aperfeiçoamento do lançamento na fase litigiosa, este somente poderia ser procedido enquanto não decorrido o prazo decadencial, já ocorrido. Decisão DRJ/POA A 1ª Turma da DRJ/POA julgou o lançamento parcialmente procedente (fls. 6310/6333), nos termos da ementa a seguir reproduzida: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2001 OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Fl. 7916DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 9 8 Tendo sido comprovado, por meio de minuciosa auditoria envolvendo a circularização dos clientes da autuada, que valores presentes nas contascorrente da interessada e identificados por esta como "antecipação de receita futura" e "cobrança de receita de faturamento" consistem em receitas, boa parte omitidas, mantémse o lançamento correspondente. OMISSÃO DE RECEITAS. VALORES CREDITADOS EM CONTASCORRENTES SEM COMPROVAÇÃO DE SUA ORIGEM. Caracterizamse como omissão de receita os valores creditados em contascorrente bancárias, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. EXCLUSÃO DO SIMPLES FEDERAL. Constatada a reiterada prática de infração à legislação tributária, consistente na omissão de receitas contumaz, mantémse a exclusão do SIMPLES federal. ARBITRAMENTO DO LUCRO. 1. Com a exclusão do SIMPLES federal, a regra geral de tributação do IRPJ é o lucro real. 2. Constatado que a conta bancos não condiz com a real movimentação financeira efetuada nas contascorrentes bancárias, uma vez que existem contascorrentes não escrituradas e outras com escrituração que não refletem a movimentação provada, impõese o arbitramento dos lucros, na forma do art. 530 do RIR/99. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONFESSADO EM PROGRAMA DE PARCELAMENTO. MULTA DE OFÍCIO. Cancelase a multa de ofício incidente sobre tributo confessado em programa de parcelamento. MULTA QUALIFICADA NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRÁTICA DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. A movimentação financeira significativamente superior aos valores declarados, a existência de contascorrentes bancárias à margem da contabilidade e de outras contascorrentes escrituradas de modo não condizente com a movimentação provada, com omissão de grande parte das receitas durante os anoscalendário 2003 a 2005 evidencia o evidente intuito de sonegação e fraude, nas formas dos arts. 71 e 72 da Lei n°. 4.502/64. Impugnação Procedente em Parte Fl. 7917DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 10 9 Recurso Voluntário Irresignada, a contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 6354/6435) repisando os argumentos de sua peça impugnatória e de sua petição sobre o resultado da diligência, que, como visto, em suma, sustentam: (i) a nulidade do lançamento por preterição do seu direito de defesa, já que mesmo após a juntada da diligência determinada pela DRJ, a individualização plena dos depósitos bancários origem de todas as pretensas omissões não pode ser inferida a partir dos demonstrativos; (ii) a ilegal exclusão de ofício do SIMPLES e o indevido arbitramento do lucro, (iii) a decadência de parte da autuação, (iv) a ilegal e equivocada quantificação da pretensa omissão de receitas referida no Item 001 do auto de infração, (v) a ilegal e equivocada quantificação da pretensa omissão de receitas referida no Item 002 do auto de infração, (vi) a deficiente quantificação da exigência por falta de compensação do declarado/pago pelo SIMPLES, (vii) a inaplicabilidade da multa qualificada por incomprovado dolo, fraude ou simulação. Anexa os documentos de fls. 6436/7891. É o Relatório. Voto Conselheiro CARLOS PELÁ, Relator Conheço do Recurso por ser tempestivo, por atender aos requisitos de admissibilidade e por conter matéria de competência deste Conselho. Especialmente no que toca ao mérito, a Recorrente sustenta que existem diversos equívocos na base de cálculo utilizada pela fiscalização para a apuração da receita operacional omitida (item 001 do auto de infração) e dos depósitos bancários de origem não comprovada (item 002 do auto de infração). Contestando o item 001 do auto de infração, a Recorrente afirma que os valores apurados pela fiscalização e identificados como “antecipação de receitas” e “receita de faturamento” não corresponderiam a receitas, mas, sim, a empréstimos tomados de instituições financeiras. Esclarece que necessitando de recursos e sabendo que dentro de alguns dias receberia comissões de determinado cliente (que já constavam na correspondente Nota Fiscal emitida ao cliente), solicitava aos bancos um empréstimo no montante daquela receita. Formalizando a operação, atendendo a procedimento interno das instituições financeiras, a Recorrente indicava o valor do empréstimo pretendido e o nome do cliente devedor, já que, em tais operações ("Convênio para Desconto Rotativo de Títulos” ou "LIS Recebíveis"', com cláusula "pro solvendo”), caso Recorrente não pagasse ao banco, o cliente seria chamado para realizar o pagamento. Ressalta que não emitia contra os clientes faturas, duplicatas ou outros títulos de crédito e que os empréstimos tomados de instituições financeiras eram liquidados após o efetivo ingresso da receita. Assim, uma vez que as operações em foco sempre foram liquidadas pela Recorrente, reembolsadas por ela ou mesmo canceladas, comprovariam que tais valores não são referentes à cobrança ou desconto de títulos de crédito representativos de receita. Fl. 7918DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 11 10 Nesse passo, em sua peça recursal, a Recorrente enfrenta cada operação considerada no lançamento fiscal, apresentando os respectivos documentos comprobatórios, conforme Anexo I, II e III do recurso voluntário. Especialmente no que se referem às operações de empréstimos efetuados com o Banco Itaú, a Recorrente alega terem sido computadas em duplicidade no lançamento fiscal, uma vez que constaram da conta n° 13.3783 e das contas n° 161404 e n° 16.9357. Essas últimas contas seriam contas transitórias, abertas pelo Itaú para controle interno das operações de empréstimo (chamadas “contas contratuais”), das quais a Recorrente sequer tinha conhecimento e por essa razão encontravamse à margem de sua contabilidade. Acrescenta, ainda, que os valores lançados como “receita de faturamento” já foram oferecidos à tributação pela Recorrente na sistemática do Simples. De outro giro, contestando o item 002 do auto de infração, relacionado aos depósitos de origem não comprovada (classificados pelo Fisco nos conjuntos: "Créditos Terceiros", "Transferências não Comprovadas", "Transferências Sócios" e "Empréstimos não Comprovados"), a Recorrente apresenta os documentos do Anexo IV e V, objetivando demonstrar a origem dos depósitos e o repasse dos valores a terceiros. Com efeito, fazse mister analisar, cuidadosamente, os novos documentos comprobatórios do direito que a Recorrente alega possuir. Assim sendo, proponho a conversão do julgamento em diligência à repartição de origem, para que essa: (i) manifestese sobre os documentos apresentados às fls. 6452/6621, 6622/6634, 6635/6751, Anexos I a III, respectivamente, do Recurso Voluntário, determinando se os mesmos estão aptos a comprovar que os valores considerados pelo lançamento como receita eram, em verdade, valores de empréstimos tomados pela Recorrente; (ii) verifique a suposta duplicidade no lançamento fiscal, decorrente da alegada contabilização nas contas n° 13.3783, n° 161404 e n° 16.9357 do Banco Itaú, das mesmas operações; (iii) manifestese sobre os documentos apresentados às fls. 6752/7866 e 7867/7891, Anexos IV e V, respectivamente, do Recurso Voluntário, determinando se os mesmos estão aptos a comprovar a origem dos valores depositados nas contas da Recorrente e o repasse de créditos a terceiros; e (iv) manifestese sobre o conteúdo das planilhas anexadas às fls. 6451, 6499, 6536, 6603 (Anexo I), 6636, 6637, 6640, 6643, 6646, 6649, 6652/6653, 6660, 6669, 6674, 6679, 6685, 6690, 6697, 6704, 6709, 6713, 6714, 6718, 6723, 6727, 6730, 6733, 6737, 6740 e 6744 (Anexo III), 6754, 6800, 6828, 6902, 7037, 7202, 7305, 7483, 7604, 7658, 7715, 7779 (Anexo IV), 7868 e 7869 (Anexo V) do Recurso Voluntário. Ressaltese que o resultado da diligência deve ser encaminhado a esse Colegiado pelo Chefe da Repartição Preparadora. Fl. 7919DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA Processo nº 11080.008592/200847 Resolução nº 1402000.148 S1C4T2 Fl. 12 11 (assinado digitalmente) Carlos Pelá Relator Fl. 7920DF CARF MF Impresso em 22/07/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA, Assinado digitalmente em 22/07/2013 por LEON ARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 09/07/2013 por CARLOS PELA
score : 1.0
Numero do processo: 14485.000150/2007-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2006
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
INOCORRÊNCIA QUANDO TODOS OS ARGUMENTOS
RELEVANTES SÃO APRECIADOS.
A nulidade da decisão de primeira instância é declarada naqueles casos nos
quais o decisório a quo deixa de apreciar argumento relevante da recorrente,
em obediência ao disposto nos arts. 31 e 59, inciso II do Decreto 70.235/72.
DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A
QUO NO CASO CONCRETO.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei
nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à
decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional
(CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do
referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN
(primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º
do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação
nos quais haja pagamento antecipado em relação aos fatos geradores
considerados no lançamento. Constatando-se dolo, fraude ou simulação, a
regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN. Na ausência
de pagamentos relativos ao fato gerador em discussão, é de ser aplicada esta
última regra.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO
FISCAL. LANÇAMENTOS DE CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS EVENTUAIS VÍCIOS NO MPF NÃO AFETAM
RELAÇÃO JURÍDICA FISCO X CONTRIBUINTE.
O Mandado de Procedimento Fiscal não é instrumento que outorga ou retira
competência, uma vez que esta necessita de lei que lhe defina os contornos e
aquele foi instituído por Decreto. Contraria o bom-senso
e a razoabilidade
dos atos normativos exigir que o servidor dependa de determinação de
autoridade superior para desempenhar atribuição que lhe é outorgada por lei.
É evidente que a autoridade da lei tem que prevalecer sobre a vontade da
autoridade administrativa. A utilização do Mandado de Procedimento Fiscal
restringe-se
aos interesses da administração tributária em controlar a atuação
dos servidores legalmente competentes para efetuar o lançamento. Assim, o
MPF é um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para
dar segurança e transparência à relação Fisco-contribuinte
que permite ao
sujeito passivo assegurar-se
de que a fiscalização foi iniciada segundo
critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu
do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Da mesma forma
que no caso dos demais tributos, nos lançamentos relativos a contribuições
previdenciárias, a existência de quaisquer vícios em relação ao MPF não gera
efeitos quanto à relação jurídica fisco-contribuinte
estabelecida com o ato
administrativo do lançamento, podendo aqueles ensejar, se for o caso,
apuração de responsabilidade administrativa dos servidores envolvidos, mas
sem afetar a relação jurídica tributária fisco-contribuinte.
MATÉRIA OBJETO DE ATO DECLARATÓRIO DA
PROCURADORIA-GERAL
DA FAZENDA NACIONAL
DISPENSANDO A CONTESTAÇÃO JUDICIAL. ART. 19 DA LEI
10.522/2002 QUE NÃO VINCULA O CARF.
Ato da PGFN que dispensa a contestação de matérias em virtude de
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior
Tribunal de Justiça, não vincula as decisões deste Colegiado, pois o §5º do
art. 19 da lei 10.522/2002 não trata de decisões do CARF, mas apenas prevê a
revisão de ofício para os créditos tributários já constituídos a ser feita pela
autoridade lançadora. Ademais, o ato não diz respeito ao direito material e
sim ao desinteresse da União em insistir com recursos que, mantido o estado
atual da jurisprudência, não teriam êxito, o que diz respeito ao direito
processual tributário.
SEGURO DE VIDA PAGO PELO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA E
ISENÇÃO SUJEITA A REQUISITOS.
Os pagamentos de seguros de vida quando habituais estão compreendidos no
campo de incidência da contribuição previdenciária por serem ganhos
habituais sob a forma de utilidade. A isenção concedida pela legislação exige
que o benefício esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho
e seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes.
ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR.
INCIDÊNCIA E ISENÇÃO COM REQUISITOS NO INTERESSE DA
SAÚDE DO TRABALHADOR.
A alimentação fornecida pelo empregador tem natureza salarial e está no
campo da incidência da contribuição previdenciária, mas goza de isenção
segundo o requisito legal. O requisito de inscrição no PAT atende à
proporcionalidade, pois objetiva proteger a saúde do trabalhador e não
representa óbice excessivamente gravoso para a empresa. Sem obediência ao
requisito legal não há como reconhecer o direito à isenção.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. IMUNIDADE
QUANTO À INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
NA REMUNERAÇÃO. FINALIDADES DA LEI REGULADORA.
O benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de Participação nos
Lucros ou Resultados tem natureza de imunidade quanto à incidência da
contribuição previdenciária sobre a remuneração. A norma imunizante e a lei
reguladora da imunidade tem como finalidades contribuir para o combate à
fraude - contra
os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento
da seguridade social - e
para a melhoria da qualidade das relações entre
capital e trabalho.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. NECESSIDADE
DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS PRESENTES NO ACORDO.
O Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras
inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo
dos objetos. Ademais, o cumprimento das metas precisa ser aferível. Se a
empresa não se mostra capaz de comprovar o atingimento das metas e o
cálculo da PLR individual, o requisito legal do §1º do art. 2º da Lei
10.101/2000 resulta violado.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DATA DE
ASSINATURA E ARQUIVAMENTO DO ACORDO NO SINDICATO
DA CATEGORIA.
Diante da ausência de expressa determinação legal e da necessidade de o
intérprete garantir o atingimento das finalidades da norma imunizadora e de
sua respectiva regulação, a razoabilidade impõe que os instrumentos de
acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de
Participação nos Lucros ou Resultados a empregados devem estar assinados e
arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao
encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a
empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os
empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros
ou resultados a serem atingidos, o prazo limite para a assinatura e
arquivamento do instrumento de acordo passa para o último dia do trimestre
anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados.
TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO ANTIGO 3º CC E
ART. 34 DA LEI 8.212/91.
Em conformidade com a Súmula 3 do antigo 2º Conselho de Contribuintes, é
cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União
decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial
de Liqüidação e Custódia - Selic
para títulos federais. Acrescente-se
que, para
os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal
prevê a aplicação da Taxa Selic.
MULTA. ALTERAÇÃO LEGAL. CONHECIMENTO DE OFICIO.
POSSIBILIDADE. VALOR. LIMITAÇÃO. 20%. LEI N.º 9.430/96.
Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos
previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora,
limitada o percentual a vinte por cento.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-002.627
Decisão: Acordam os membros do colegiado: I) Por voto de qualidade: a) em dar
provimento parcial ao recurso, nas preliminares, a fim de excluir do lançamento, devido à regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN, as contribuições apuradas até a competência 11/2001, anteriores a 12/2001, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150 do CTN; b) em, negar provimento ao recurso nas questões do auxílio alimentação, do seguro de vida e na Participação dos Lucros de Resultados (PLR), nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que davam provimento ao recurso nestas questões; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para afastar da base de cálculo os pagamento a título de alimentação in natura fornecidos pela empresa Riga Organização Comercial de Restaurantes Industriais Ltda, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Marcelo Oliveira e Bernadete de Oliveira Barros, que votaram em negar provimento ao recurso nesta questão; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Redator designado. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a) designado(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Mauro Jose Silva
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O dies a quo do referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação nos quais haja pagamento antecipado em relação aos fatos geradores considerados no lançamento. Constatando-se dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN. Na ausência de pagamentos relativos ao fato gerador em discussão, é de ser aplicada esta última regra. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EVENTUAIS VÍCIOS NO MPF NÃO AFETAM RELAÇÃO JURÍDICA FISCO X CONTRIBUINTE. O Mandado de Procedimento Fiscal não é instrumento que outorga ou retira competência, uma vez que esta necessita de lei que lhe defina os contornos e aquele foi instituído por Decreto. Contraria o bom-senso e a razoabilidade dos atos normativos exigir que o servidor dependa de determinação de autoridade superior para desempenhar atribuição que lhe é outorgada por lei. É evidente que a autoridade da lei tem que prevalecer sobre a vontade da autoridade administrativa. A utilização do Mandado de Procedimento Fiscal restringe-se aos interesses da administração tributária em controlar a atuação dos servidores legalmente competentes para efetuar o lançamento. Assim, o MPF é um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação Fisco-contribuinte que permite ao sujeito passivo assegurar-se de que a fiscalização foi iniciada segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Da mesma forma que no caso dos demais tributos, nos lançamentos relativos a contribuições previdenciárias, a existência de quaisquer vícios em relação ao MPF não gera efeitos quanto à relação jurídica fisco-contribuinte estabelecida com o ato administrativo do lançamento, podendo aqueles ensejar, se for o caso, apuração de responsabilidade administrativa dos servidores envolvidos, mas sem afetar a relação jurídica tributária fisco-contribuinte. MATÉRIA OBJETO DE ATO DECLARATÓRIO DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL DISPENSANDO A CONTESTAÇÃO JUDICIAL. ART. 19 DA LEI 10.522/2002 QUE NÃO VINCULA O CARF. Ato da PGFN que dispensa a contestação de matérias em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, não vincula as decisões deste Colegiado, pois o §5º do art. 19 da lei 10.522/2002 não trata de decisões do CARF, mas apenas prevê a revisão de ofício para os créditos tributários já constituídos a ser feita pela autoridade lançadora. Ademais, o ato não diz respeito ao direito material e sim ao desinteresse da União em insistir com recursos que, mantido o estado atual da jurisprudência, não teriam êxito, o que diz respeito ao direito processual tributário. SEGURO DE VIDA PAGO PELO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA E ISENÇÃO SUJEITA A REQUISITOS. Os pagamentos de seguros de vida quando habituais estão compreendidos no campo de incidência da contribuição previdenciária por serem ganhos habituais sob a forma de utilidade. A isenção concedida pela legislação exige que o benefício esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA E ISENÇÃO COM REQUISITOS NO INTERESSE DA SAÚDE DO TRABALHADOR. A alimentação fornecida pelo empregador tem natureza salarial e está no campo da incidência da contribuição previdenciária, mas goza de isenção segundo o requisito legal. O requisito de inscrição no PAT atende à proporcionalidade, pois objetiva proteger a saúde do trabalhador e não representa óbice excessivamente gravoso para a empresa. Sem obediência ao requisito legal não há como reconhecer o direito à isenção. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. IMUNIDADE QUANTO À INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA REMUNERAÇÃO. FINALIDADES DA LEI REGULADORA. O benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados tem natureza de imunidade quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração. A norma imunizante e a lei reguladora da imunidade tem como finalidades contribuir para o combate à fraude - contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social - e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. NECESSIDADE DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS PRESENTES NO ACORDO. O Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos. Ademais, o cumprimento das metas precisa ser aferível. Se a empresa não se mostra capaz de comprovar o atingimento das metas e o cálculo da PLR individual, o requisito legal do §1º do art. 2º da Lei 10.101/2000 resulta violado. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DATA DE ASSINATURA E ARQUIVAMENTO DO ACORDO NO SINDICATO DA CATEGORIA. Diante da ausência de expressa determinação legal e da necessidade de o intérprete garantir o atingimento das finalidades da norma imunizadora e de sua respectiva regulação, a razoabilidade impõe que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, o prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo passa para o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO ANTIGO 3º CC E ART. 34 DA LEI 8.212/91. Em conformidade com a Súmula 3 do antigo 2º Conselho de Contribuintes, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Acrescente-se que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. MULTA. ALTERAÇÃO LEGAL. CONHECIMENTO DE OFICIO. POSSIBILIDADE. VALOR. LIMITAÇÃO. 20%. LEI N.º 9.430/96. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, limitada o percentual a vinte por cento. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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NFLD PLR Recorrente CARBONO LORENA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2006 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA QUANDO TODOS OS ARGUMENTOS RELEVANTES SÃO APRECIADOS. A nulidade da decisão de primeira instância é declarada naqueles casos nos quais o decisório a quo deixa de apreciar argumento relevante da recorrente, em obediência ao disposto nos arts. 31 e 59, inciso II do Decreto 70.235/72. DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A QUO NO CASO CONCRETO. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação nos quais haja pagamento antecipado em relação aos fatos geradores considerados no lançamento. Constatandose dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN. Na ausência de pagamentos relativos ao fato gerador em discussão, é de ser aplicada esta última regra. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EVENTUAIS VÍCIOS NO MPF NÃO AFETAM RELAÇÃO JURÍDICA FISCO X CONTRIBUINTE. O Mandado de Procedimento Fiscal não é instrumento que outorga ou retira competência, uma vez que esta necessita de lei que lhe defina os contornos e Fl. 1DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 2 aquele foi instituído por Decreto. Contraria o bomsenso e a razoabilidade dos atos normativos exigir que o servidor dependa de determinação de autoridade superior para desempenhar atribuição que lhe é outorgada por lei. É evidente que a autoridade da lei tem que prevalecer sobre a vontade da autoridade administrativa. A utilização do Mandado de Procedimento Fiscal restringese aos interesses da administração tributária em controlar a atuação dos servidores legalmente competentes para efetuar o lançamento. Assim, o MPF é um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação Fiscocontribuinte que permite ao sujeito passivo assegurarse de que a fiscalização foi iniciada segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Da mesma forma que no caso dos demais tributos, nos lançamentos relativos a contribuições previdenciárias, a existência de quaisquer vícios em relação ao MPF não gera efeitos quanto à relação jurídica fiscocontribuinte estabelecida com o ato administrativo do lançamento, podendo aqueles ensejar, se for o caso, apuração de responsabilidade administrativa dos servidores envolvidos, mas sem afetar a relação jurídica tributária fiscocontribuinte. MATÉRIA OBJETO DE ATO DECLARATÓRIO DA PROCURADORIAGERAL DA FAZENDA NACIONAL DISPENSANDO A CONTESTAÇÃO JUDICIAL. ART. 19 DA LEI 10.522/2002 QUE NÃO VINCULA O CARF. Ato da PGFN que dispensa a contestação de matérias em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, não vincula as decisões deste Colegiado, pois o §5º do art. 19 da lei 10.522/2002 não trata de decisões do CARF, mas apenas prevê a revisão de ofício para os créditos tributários já constituídos a ser feita pela autoridade lançadora. Ademais, o ato não diz respeito ao direito material e sim ao desinteresse da União em insistir com recursos que, mantido o estado atual da jurisprudência, não teriam êxito, o que diz respeito ao direito processual tributário. SEGURO DE VIDA PAGO PELO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA E ISENÇÃO SUJEITA A REQUISITOS. Os pagamentos de seguros de vida quando habituais estão compreendidos no campo de incidência da contribuição previdenciária por serem ganhos habituais sob a forma de utilidade. A isenção concedida pela legislação exige que o benefício esteja previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA E ISENÇÃO COM REQUISITOS NO INTERESSE DA SAÚDE DO TRABALHADOR. A alimentação fornecida pelo empregador tem natureza salarial e está no campo da incidência da contribuição previdenciária, mas goza de isenção segundo o requisito legal. O requisito de inscrição no PAT atende à proporcionalidade, pois objetiva proteger a saúde do trabalhador e não representa óbice excessivamente gravoso para a empresa. Sem obediência ao requisito legal não há como reconhecer o direito à isenção. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 686 3 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. IMUNIDADE QUANTO À INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA REMUNERAÇÃO. FINALIDADES DA LEI REGULADORA. O benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados tem natureza de imunidade quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre a remuneração. A norma imunizante e a lei reguladora da imunidade tem como finalidades contribuir para o combate à fraude contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. NECESSIDADE DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS PRESENTES NO ACORDO. O Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos. Ademais, o cumprimento das metas precisa ser aferível. Se a empresa não se mostra capaz de comprovar o atingimento das metas e o cálculo da PLR individual, o requisito legal do §1º do art. 2º da Lei 10.101/2000 resulta violado. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DATA DE ASSINATURA E ARQUIVAMENTO DO ACORDO NO SINDICATO DA CATEGORIA. Diante da ausência de expressa determinação legal e da necessidade de o intérprete garantir o atingimento das finalidades da norma imunizadora e de sua respectiva regulação, a razoabilidade impõe que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de Participação nos Lucros ou Resultados a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, o prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo passa para o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO ANTIGO 3º CC E ART. 34 DA LEI 8.212/91. Em conformidade com a Súmula 3 do antigo 2º Conselho de Contribuintes, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia Selic para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 4 MULTA. ALTERAÇÃO LEGAL. CONHECIMENTO DE OFICIO. POSSIBILIDADE. VALOR. LIMITAÇÃO. 20%. LEI N.º 9.430/96. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, limitada o percentual a vinte por cento. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: I) Por voto de qualidade: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, a fim de excluir do lançamento, devido à regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN, as contribuições apuradas até a competência 11/2001, anteriores a 12/2001, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no § 4º, Art. 150 do CTN; b) em, negar provimento ao recurso nas questões do auxílio alimentação, do seguro de vida e na Participação dos Lucros de Resultados (PLR), nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que davam provimento ao recurso nestas questões; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, no mérito, para afastar da base de cálculo os pagamento a título de alimentação in natura fornecidos pela empresa Riga Organização Comercial de Restaurantes Industriais Ltda, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Marcelo Oliveira e Bernadete de Oliveira Barros, que votaram em negar provimento ao recurso nesta questão; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Redator designado. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a) designado(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; III) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento às demais alegações apresentadas pela Recorrente, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Redator designado Participaram, do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 4DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 687 5 Relatório Tratase da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº 37.120.6335, lavrada em 04/09/2007, que constituiu crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos a títulos de participação nos lucros ou resultados (PLR) em desacordo com a legislação de regência, sobre fornecimento de alimentação sem inscrição no PAT e sobre pagamento de seguros de vida, no período de 02/1999 a 09/2006, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 1.764.523,95, fls. 01. A autoridade fiscal constatou que havia: • diferenças na remuneração aos segurados empregados, no mês de dezembro/2005, referente ao salário do mês; • o fornecimento "in natura" de alimentação aos empregados, sem a devida inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT; • despesas com prêmios de seguro de vida em beneficio de alguns funcionários da empresa; • pagamentos a titulo de participação nos resultados (PR), sem observância dos requisitos legais. Em relação ao PLR, a fiscalização apontou, fls. 48/49, que a empresa: • Não apresentou os programas relativos à parcela paga em 01/1998 e àquelas correspondentes aos anos de 1999, 2000 e 2004 para a filial Ribeirão Pires; • Não ficou comprovado o ajuste prévio, mediante a apresentação de atas de negociação ou qualquer outro documento que pudesse comprovar que houve real negociação prévia das regras. • Não apresentou a memória de cálculo relativa aos valores pagos, para comprovação dos resultados e do valor devido aos empregados; • Concedia os prêmio em razão do alcance de metas mensais fixadas para os meses seguintes ao da assinatura do acordo, geralmente agosto a dezembro. Para o período anterior, janeiro a julho, não há estabelecimento prévio de metas, ou seja, os acordos não condicionam o pagamento do prêmio à obtenção de um resultado combinado antecipadamente entre empresa e empregados; • Pagava prêmios independente de quaisquer resultados, pois havia provisão antes da assinatura do acordo e aqueles que eram demitidos antes de tal evento recebiam o prêmio. Fl. 5DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 6 Após tomar ciência pessoal da autuação em 05/09/2007, fls. 01, a recorrente apresentou impugnação, fls. 181/251, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 12ª Turma da DRJ/São Paulo I, no Acórdão de fls. 460/499 , julgou o lançamento procedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 14/03/2008, fls. 501. O recurso voluntário, apresentado em 09/04/2008, fls. 500/585, apresentou argumentos conforme resumimos a seguir. Aponta que houve cerceamento de defesa na decisão de primeira instância, pois seu pedido de produção de prova oral foi indeferido com alegação de que não havia previsão legal para tanto. Outra nulidade da decisão a quo residiria na ausência de motivação para descumprimento da verdade material e para a impossibilidade da incidência da contribuição sobre o pagamento de participação nos lucros e resultados. Haveria irregularidade no MPF na medida em que não foi cientificada da prorrogação deste, o que contraria a legislação de regência. Demonstra que, em relação às competências 04/2002 e 04/2003, não houve a discriminação dos elementos para o lançamento das contribuições sobre o pagamento da participação nos lucros do estabelecimento matriz. Foram omitidos os valores que compuseram o saláriodecontribuição, o que representa omissão nos critérios considerados para composição da base de cálculo. Pleiteia a exclusão do lançamento de fatos geradores atingidos pela decadência, tendo esta prazo de cinco anos e dies a quo aquele do art. 150, §4º do CTN. Entende que não existe prova material dos fatos geradores incluídos na NFLD. Com relação ao fornecimento de alimentação, argumenta que contratou prestadoras cadastradas no PAT. Tais prestadoras possuíam registro no PAT anterior à competência inicial do débito, 12/2005. Sustenta que o seguro de vida tem natureza não salarial conforme art. 458 da CLT. Cita jurisprudência sobre o assunto. Não seria o benefício um salário utilidade, pois tem a álea como característica preponderante. O art. 214, §9º do RPS não produziria qualquer efeito para as relações estabelecidas pelos particulares, pois não cumpre a formalidade do art. 97, inciso IV do CTN. Aponta que, em relação ao PLR, adotou a convenção ou acordo coletivo para negociar seus planos de PLR. Insiste que os pagamentos a título de PLR não possuem natureza salarial. Argumenta que a apresentação de atas de negociação, atas de eleição de representantes e outros documentos citados pela autoridade lançadora somente poderiam ser exigidos se a recorrente tivesse instituído seus planos de participação nos lucros ou resultados por meio de comissão escolhida pelas partes e não na hipótese do art. 2°, II, da Lei n° 10.101/00. Fl. 6DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 688 7 Sustenta que a legislação exige é que os critérios e condições sejam previamente estabelecidos, o que foi cumprido pela recorrente, uma vez que os Planos especificam as metas que deveriam ser cumpridas para recebimento da participação e o período para apuração dessas, sempre durante o prazo de vigência do acordo respectivo. Aponta que baseou seu programa de PLR em índices como faturamento (FAT), refugo (REF), devoluções (DEV) e absenteísmo (ABS). Acrescentese que o fato do pagamento da primeira parcela, em alguns meses, ter sido fixado para o mês da assinatura dos acordos, em nada altera essa realidade, porque viável a medição dos critérios fixados na norma coletiva para distribuição do beneficio. É o relatório. Voto Vencido Fl. 7DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 8 Conselheiro Mauro José Silva, Relator Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Nulidade da decisão de primeira instância. Inocorrência. A nulidade da decisão de primeira instância é declarada naqueles casos nos quais o decisório a quo deixa de apreciar argumento relevante da recorrente, em obediência ao disposto nos arts. 31 e 59, inciso II do Decreto 70.235/72. Destacamos que se faz necessário que a omissão esteja relacionada com questão que tenha relevância, ou seja, tenha o poder de modificar algum item do decisório. O não enfrentamento de alegação sem nenhuma importância para lide ou o acréscimo de algum esclarecimento que não altera o deslinde desta, não torna, necessariamente, nula a decisão recorrida. Não vislumbramos ter ocorrido qualquer omissão no Acórdão a quo que enseje a nulidade, pois, este apreciou os aspectos essenciais da impugnação. Por fim, quanto ao argumento de falta de materialização da obrigação tributária no decisório a quo, não é a autoridade julgadora que deve materializar a obrigação tributária, pois tratase de tarefa da autoridade fiscal que é efetivada no relatório fiscal e demais documentos que o acompanham. Decadência. Prazo de cinco anos e dies a quo tomando a regra do art. 173, inciso I ou art. 150, §4º, conforme detalhes do caso. Aplicação do Resp 973.733SC. A aplicação da decadência suscita o esclarecimento de duas questões essenciais: o prazo e o dies a quo ou termo de início. O prazo decadencial para as contribuições sociais especiais para a seguridade social, que era objeto de disputa com relação à aplicação do que dispunha a Lei 8.212/1991 – dez anos ou o CTN – cinco anos, suscitou o surgimento de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 689 9 Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. Fl. 9DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 10 § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos devem acatar o conteúdo da Súmula Vinculante n°. 08. Temos, então, que a partir da edição da Súmula Vinculante nº 08 o prazo decadencial das contribuições sociais especiais destinadas para a seguridade social é de cinco anos. Definido o prazo decadencial, resta o esclarecimento sobre o seu dies a quo. Como podemos extrair dos trechos citados acima, a referida súmula trata, no que se refere â decadência, da definição de seu prazo – 05 anos – em harmonia com o previsto no CTN , deixando o dies a quo do prazo decadencial para ser definido segundo as regras constantes do art. 150,§4º ou do art. 173, inciso I do CTN. A regra geral para aplicação dos termos iniciais da decadência encontrase disciplinada no art. 173 CTN: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Quis o legislador dispensar tratamento diferenciado para os contribuintes que antecipassem seus pagamentos, cumprindo suas obrigações tributárias corretamente junto a Fazenda Pública, fixando o termo inicial do prazo decadencial anterior ao do aplicado na regra geral, no dispositivo legal do §4o do art. 150 do CTN, in verbis : "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (...). Fl. 10DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 690 11 § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Observese, pois que, da definição do termo inicial do prazo de decadência, há de se considerar o cumprimento pelo sujeito passivo do dever de interpretar a legislação aplicável para apurar o montante devido e efetuar o pagamento ou o recolhimento do tributo ou contribuição correspondente a determinados fatos jurídicos tributários. Nesta mesma linha transcrevemos algumas posições doutrinárias: Misabel Abreu Machado Derzi, Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenado por Carlos Valder do Nascimento, Ed. Forense, 1997, pág. 160 e 404: “A inexistência do pagamento devido ou a eventual discordância da Administração com as operações realizadas pelo sujeito passivo, nos tributos lançados por homologação, darão ensejo ao lançamento de ofício, na forma disciplinada pelo art. 149 do CTN, e eventual imposição de sanção.” (auto de infração). “O prazo para homologação do pagamento, em regra, é de cinco anos, contados a partir da data da ocorrência do fato gerador da obrigação. Portanto a forma de contagem é diferente daquela estabelecida no art. 173, própria para os demais procedimentos, inerentes ao lançamento com base em declaração ou de ofício. Tratase de prazo mais curto, menos favorável a Administração, em razão de ter o contribuinte cumprido com seu dever tributário e realizado o pagamento do tributo.”. Luciano Amaro , Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 4a Ed., 1999, pág. 352: “Se porém o devedor se omite no cumprimento do dever de recolher o tributo, ou efetua recolhimento incorreto, cabe a autoridade administrativa proceder ao lançamento de ofício (em substituição ao lançamento por homologação, que se frustrou em razão da omissão do devedor), para que possa exigir o pagamento do tributo ou da diferença do tributo devido.”. Sob o mesmo enfoque, no Acórdão CSRF/0101.994, manifestouse o Relator: “O lançamento por homologação pressupõe o pagamento do crédito tributário apurado pelo contribuinte, prévio de qualquer exame da autoridade lançadora. Segundo preceitua o art. 150 do Código Tributário Nacional, o direito de homologar o pagamento decai em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, exceto nos casos de fraude, dolo ou simulação, situações previstas no § 4º do referido artigo 150. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 12 O que se homologa é o pagamento efetuado pelo contribuinte, consoante dessumese do referido dispositivo legal. O que não foi pago não se homologa, porque nada há a ser homologado. Se o contribuinte nada recolheu, se houve insuficiência de recolhimento e estas situações são identificadas pelo Fisco, estamos diante de uma hipótese de lançamento de ofício. Tratase de lançamento ex officio cujo termo inicial da contagem do prazo de decadência é aquele definido pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.” (negrito da transcrição). O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que durante anos foi bastante criticado pela doutrina por adotar a tese jurídica da aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, julgou em maio de 2009 o Recurso Especial 973.733 – SC (transitado em julgado em outubro de 2009) como recurso repetitivo e definiu sua posição mais recente sobre o assunto, conforme podemos conferir na ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadência regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, Fl. 12DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 691 13 sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Extraise do julgado acima transcrito que o STJ, além de afastar a aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, definiu que o dies a quo para a decadência nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação somente será aquele da data do fato gerador quando o contribuinte tiver realizado o pagamento antecipado. Nos demais casos, deve ser aplicado o dispositivo do art. 173, inciso I. Apesar de contribuir para clarificar a aplicação da decadência, tal julgado não eliminou por completo as possíveis dúvidas do aplicador da lei. Entre elas, a que nos interessa no momento é a seguinte: qualquer pagamento feito pelo contribuinte relativo ao tributo e ao período analisado desloca a regra do dies a quo da decadência do art. 173, inciso I para o art. 150, § 4º? Nossa resposta é: não. O pagamento antecipado realizado só desloca a aplicação da regra decadencial para o art. 150, §4º em relação aos fatos geradores considerados pelo contribuinte para efetuar o cálculo do montante a ser pago antecipadamente. Fatos não considerados no cálculo, seja por omissão dolosa ou culposa, se identificados pelo fisco durante procedimento fiscal que antecede o lançamento, permanecem com o dies a quo do prazo decadencial regido pelo art. 173, inciso I. Vale dizer que a aplicação da regra decadencial do art. 150, §4º referese aos aspectos materiais dos fatos geradores já admitidos pelo contribuinte. Afinal, não se homologa, não se confirma o que não existiu. Assim, mesmo estando obrigados a reproduzir as decisões definitivas de mérito do STJ, por conta da alteração do Regimento do CARF pela Portaria 586 de 26/12/2010, manteremos nossa posição quanto a esse aspecto, uma vez que a decisão daquele Tribunal Superior não esclarece a dúvida quanto à abrangência do pagamento antecipado. Definida a aplicação da regra decadencial do art. 173, inciso I, precisamos tomar seu conteúdo para prosseguirmos: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Da leitura do dispositivo, extraímos que este define o dies a quo do prazo decadencial como o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Mas ainda precisamos definir a partir de quando o lançamento pode ser efetuado. O texto do item 3 do Resp 973.733 fala que tal data “corresponde, iniludivelmente, Fl. 13DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 14 ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível”. ,Se considerássemos isoladamente tal trecho da ementa do Resp 973.733 poderíamos concluir que o dies a quo da decadência para aplicação do art. 173, inciso I do CTN seria o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. Um fato gerador ocorrido em 31/12/20XX teria como dies a quo do prazo decadencial 01/01/20(X+1), o que levaria o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+5). Tal conclusão, entretanto, estaria em desalinho com a lógica, uma vez que um fato gerador que se constata ocorrido em 31/12/20XX só poderá ser lançado a partir de 01/01/20(X+1), dada a cristalina premissa de que só existe obrigação tributária após a ocorrência do fato gerador. Se só poderia ser lançado em 01/01/20(X+1) , o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é 01/01/20(X+2), o que leva o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+6). Ainda sobre o assunto, estamos cientes que após o trânsito em julgado do Resp 973.733, em 22/10/2009, a Segunda Turma do STJ já se manifestou no sentido de admitir que os fatos geradores ocorridos em dezembro de 200X só tem seu dies a quo em relação à decadência em 01 de janeiro de 20(X+2), conforme podemos conferir na ementa a seguir: EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782) Julgado em 09/02/2010. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. Dessa maneira, já podemos afirmar que o próprio STJ já expressou, por uma de suas Turmas, que a afirmação categórica do item 3 do Resp 973.733 serviu apenas para afastar a tese da decadência decendial que houvera sido adotada por aquele Tribunal. Ademais, ao adotarmos a interpretação mais formalista do item 3 do Resp 973.733, estaríamos em contradição com a própria finalidade da norma regimental que criou a obrigatoriedade de os conselheiros seguirem as decisões do STJ tomadas em Recursos Repetitivos. O art. 62A do RICARF tem nítida finalidade de evitar que o CARF continue Fl. 14DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 692 15 emitindo decisões que serão revistas pelo Poder Judiciário, o que estaria em desacordo com o princípio da eficiência, da moralidade administrativa e acarretaria despesas para o Erário Público na forma de ônus de sucumbência. Como o próprio STJ já vem adotando uma interpretação alinhada com lógica do texto do art. 173, inciso I do CTN, a continuidade de uma interpretação formalista resultaria em não atingimento da finalidade da norma regimental. Resulta, então, em síntese, que para fatos geradores ocorridos em 31/12/20XX (competência 12/20XX das contribuições previdenciárias, por exemplo) teremos o fim do prazo decadencial em 31/12/20(X+6) no caso de aplicação da regra do art. 173, inciso I do CTN. Assim, para o lançamento do crédito tributário de contribuições sociais especiais destinadas à seguridade social, seja este oriundo de tributo ou de penalidade pelo não pagamento da obrigação principal, o prazo decadencial é de cinco anos contados a partir do primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso dos fatos geradores para os quais não houve qualquer pagamento por parte do contribuinte, em atendimento ao disposto no art. 173, inciso I do CTN. Para o lançamento de ofício em relação aos aspectos materiais dos fatos geradores relacionados a pagamentos efetuados pelo contribuinte nas situações em que não haja caracterização de dolo, fraude ou sonegação, o dies a quo da decadência é a data da ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o art. 150, §4º do CTN. Para a aplicação do art. 150, § 4º, entretanto, temos que atentar para o texto do referido dispositivo: § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Notamos que o texto legal referese a uma homologação tácita por parte da Fazenda Pública – “considerase homologado” é a expressão utilizada no caso de expirado o prazo de cinco anos do fato gerador sem que o fisco “se tenha pronunciado”. A interpretação mais comum desse trecho conclui que o pronunciamento a que se refere o dispositivo deve ser entendido como a homologação expressa ou a conclusão do lançamento de ofício com a ciência do sujeito passivo. Discordamos de tal entendimento. A expressão “pronunciado” não conduz a uma interpretação inequívoca de que equivale a homologação expressa ou lançamento de ofício. O verbo pronunciar, no dicionário Michaelis, é associado a diversos sentidos possíveis, entre eles, “emitir a sua opinião, manifestar o que pensa ou sente “. Quando a Fazenda Pública inicia fiscalização sobre um tributo em um período, está se manifestando, se pronunciando no sentido de que irá realizar a atividade prevista no art. 142 do CTN. Caso o §4º do art. 150 quisesse exigir a homologação expressa e não um simples pronunciamento, teria feito referência ao conteúdo do caput do mesmo artigo que define os contornos de tal atividade, mas preferiu a expressão ”pronunciado”. Com esse entendimento concluímos que, iniciada a fiscalização, a decadência em relação a todos os fatos geradores ainda não atingidos pela homologação tácita, passa a ser submetida à regra geral de tal instituto, ou seja, passa a ser regida pelo art. 173, inciso I. Ressaltamos que não se trata de interrupção ou suspensão do prazo decadencial, mas de um deslocamento da regra aplicável. Fl. 15DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 16 Vejamos um exemplo. Considerando que uma fiscalização tenha sido iniciada em 06/20XX em relação a um tributo para o qual o sujeito passivo exerceu a atividade dele exigida pela lei, ou seja, o sujeito passivo realizou sua escrituração, prestou as informações ao fisco e antecipou, se foi o caso, algum pagamento. Nesse caso teria ocorrido a homologação tácita em relação aos fatos geradores ocorridos até 05/20(XX5). Os fatos geradores ocorridos depois de 05/20(XX5) poderão ser objeto de lançamento de ofício válido, desde que este seja cientificado ao sujeito passivo antes de transcorrido o prazo previsto no art. 173, inciso I. Feitas tais considerações jurídicas gerais sobre a decadência, passamos a analisar o caso concreto. A discussão que interessa para a definição da regra decadencial diz respeito ao levantamento PR1 – Participação nos Resultados no período de 12/2001 a 08/2002. Com relação a tais fatos geradores não há qualquer pagamento antecipado, uma vez que os únicos pagamentos antecipados aproveitados dizem respeito ao período de 12/2005, fls. 29. Logo é de ser aplicada a regra decadencial do art. 173, I do CTN de modo a estarem atingidos pela caducidade os fatos geradores até 11/2001. Mandado de Procedimento Fiscal. Lançamentos concluídos até 01/05/2007. Eventuais vícios no MPF não afetem relação jurídica fisco x contribuinte. Nosso voto versa sobre as conseqüências jurídicas para o lançamento tributário de eventuais vícios quanto ao Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Como nesta Câmara tratamos do julgamento de segunda instância de recursos que versem sobre o que o regimento desta Casa denomina de contribuições previdenciárias, bem como sobre as contribuições devidas a terceiros, temos que, de início, identificar a legislação aplicável ao MPF relativamente a tais tributos. No que tange às contribuições previdenciárias, o MPF foi criado pelo Decreto 3.969/2001, publicado em 16/10/2001, tendo mantido sua vigência até a edição do Decreto 6.104/2007, publicado em 02/05/2007. Assim, as regras relativas ao MPF devem ser buscadas no Decreto 3.969/2001, no período de 16/10/2001 a 01/05/2007, e no Decreto 3.724/2001, alterado pelo Decreto 6.104/2007, a partir de 02/05/2007. Em resumo, o MPF, no período de 16/10/2001 a 01/05/2007, segundo o texto do art. 2º do Decreto 3.969/2001, é definido como uma ordem específica que instaura o procedimento fiscal, podendo ser um MPF destinado à fiscalização (MPFF) ou destinado a realização de diligência (MPFD), sendo sua emissão realizada por algumas autoridades definidas no art. 6º daquele Decreto. Interessanos o MPFF, pois é este instrumento que pode preceder a constituição de crédito tributário pelo lançamento. Entre as informações constantes do MPFF Fl. 16DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 693 17 destacamos o prazo para realização do procedimento fiscal (inciso IV do art. 7º), o tributo objeto do procedimento fiscal a ser executado, o período de apuração correspondente e as verificações a serem procedidas para constatar a correta determinação das respectivas bases de cálculo, em relação aos valores declarados ou recolhidos nos últimos exercícios (§1º do art. 7º do Decreto 3.969/2001). O MPFF tem prazo inicial de 120 dias, podendo ser prorrogado quantas vezes for necessário, por meio da emissão de MPF complementar (MPFC). Havendo o decurso de prazo, extinguese o MPFF, no entanto, o art. 16 do mesmo Decreto estabelece que a extinção do MPF não implica nulidade dos atos praticados, podendo novo MPF ser emitido para a conclusão do procedimento fiscal. Considerando a síntese que fizemos sobre as normas que regem a matéria, no período de 16/10/2001 a 01/05/2007, podemos sugerir três violações possíveis às disposições do Decreto 3.969/2001 no seguintes casos: 1. Instauração de procedimento fiscal sem a emissão de MPFF; 2. Prosseguimento de procedimento fiscal após o prazo para conclusão do MPF; 3. Conclusão de procedimento fiscal após o prazo previsto para o MPF F e sem que um MPFC ou um novo MPF tenha sido emitido. Para a primeira delas instauração de procedimento fiscal sem a emissão de MPFF o Decreto 3.969/2001 não previu, diretamente, qualquer conseqüência jurídica. No entanto, o descumprimento de tal norma pode ensejar responsabilização funcional por desobediência, por parte do servidor, ao dever de cumprir as normas legais e regulamentares, conforme estabelecido pelo art. 116, inciso III da Lei 8.112/90. Em relação à segunda violação – prosseguimento de procedimento fiscal após o prazo para conclusão do MPF – o Decreto 3.969/2001 determinou no art. 16 que a extinção do MPF não implica em nulidade dos atos praticados. Mais uma vez poderia o servidor ser chamado responder por descumprimento de norma legal ou regulamentar, mas, seguindo o que determinou o Decreto 3.969/2001, os atos praticados seriam válidos. No caso da terceira violação possível conclusão de procedimento fiscal após o prazo previsto para o MPFF e sem que um MPFC ou um novo MPF tenha sido emitido – o Decreto 3.969/2001 afirma que os atos não são nulos e que pode haver a emissão de novo MPF para conclusão do procedimento fiscal. O Decreto não obriga a emissão de novo MPF, pois Fl. 17DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 18 utiliza o verbo “podendo” e não “devendo”. A primeira parte do art. 16 do Decreto 3.969/2001, portanto, não deixa dúvidas de que não há nulidade nos atos praticados após a extinção do MPF, sendo que a segunda parte do mesmo dispositivo não obriga que haja emissão de novo MPF para a conclusão do procedimento fiscal. Portanto, qualquer eventual violação dos dispositivos do Decreto 3.979/2001 em relação ao MPF não gera conseqüências para a relação jurídica fisco x contribuinte, podendo, a depender do caso e de instauração de processo administrativo disciplinar, ensejar punição administrativa aos envolvidos. Ainda dentro do período de 16/10/2001 a 01/05/2007, devemos considerar se as conseqüências jurídicas de vícios no MPF não são oriundas de outras normas. Nessa toada, de plano, devemos verificar se as normas que regem o contencioso administrativo fiscal tratam do assunto. Admitese que no período em questão a discussão sobre os créditos tributários relativos a contribuições previdenciárias foi regida pela Portaria 713/1993, publicada em 16/12/1993, até a edição da Portaria 357/2002, publicada em 18/04/2002, sendo que esta última foi revogada pela Portaria 520/2004, publicada em 20/05/2004 e que vigorou até 01/05/2007. A partir de 02/05/2007, por força dos arts. 25, inciso I c/c o art. 16, §1º da Lei 11.457; e do art 1º do Decreto 6.103/2007, todo o contencioso administrativo das contribuições previdenciárias passou a ser regido pelo Decreto 70.235/72. Passemos, então, a analisar a legislação que é hodiernamente considerada como veiculadora das regras do contencioso administrativo das contribuições previdenciárias no período até 01/05/2007. Na Portaria 713/1993 não encontramos qualquer referência ao MPF, obviamente por se tratar de norma editada antes da criação desse documento administrativo. A Portaria 357/2002, por sua vez, trazia no art. 28 uma previsão de nulidade para o lançamento que não fosse precedido de MPF, in verbis: “Art. 28. São nulos: ... III o lançamento com ausência de fundamento legal, erro na identificação do fato gerador, do período ou do sujeito passivo ou não precedido do Mandado de Procedimento Fiscal MPF;” Fl. 18DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 694 19 A norma que a substituiu, a Portaria 520/2004, manteve a previsão dessa hipótese de nulidade no art. 31, in verbis: “Art. 31. São nulos: ... III – o lançamento não precedido do Mandado de Procedimento Fiscal.” Portanto, no período de 18/04/2002 a 01/05/2007 temos norma administrativa que previa a nulidade de lançamento não precedido de MPF. Diante disso, a questão que apresentamos agora é: poderia uma portaria criar uma hipótese de nulidade para o lançamento? Para responder a tal questionamento é preciso considerarmos o conteúdo do dispositivo contido no art. 146, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal que transcrevemos a seguir: “Art. 146. Cabe à lei complementar: ... III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: ... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; ...” Como se vê, o mesmo dispositivo constitucional que exige lei complementar para tratar das normas gerais sobre prescrição e decadência, também exige idêntico veículo normativo para tratar de normas gerais sobre lançamento. Em outras palavras, por determinação constitucional, somente a lei complementar pode versar sobre as normas gerais que afetem o lançamento. De imediato, então, podemos afastar a possibilidade de uma Portaria inovar em matéria de nulidade do lançamento. Esclareçase que, nesse caso, o Regimento deste Conselho não traz qualquer óbice ao afastamento de Portaria por violação de norma constitucional, pois o art. 62 da Portaria MF 256/2009 somente veda o afastamento de tratado, Fl. 19DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 20 acordo internacional, lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade, sem incluir outras normas infralegais. Assim, nessa altura podemos registrar nossa divergência com o posicionamento adotado pelo ilustre Conselheiro Júlio Vieira Gomes, Presidente desta Turma, que, ao relatar o Recurso Especial 20.514.1620, considerou a existência das Portarias 357/2002 e 520/2004 para concluir que o lançamento era nulo por não ter existido MPF válido na época da emissão do referido ato administrativo. Insistimos que os dispositivos das portarias ministeriais que trataram de nulidade do lançamento não foram validamente introduzidos no nosso ordenamento jurídico posto que violaram a correspondente norma de estrutura, ou seja, violaram a norma constitucional que exige que a matéria seja introduzida tendo como veículo a lei complementar. Assim, por não terem sido validamente inseridos no ordenamento jurídico, os dispositivos das Portarias 357/2002 e 520/2004 que previam nulidade do lançamento por ausência de MPF não possuem força normativa e não podem fundamentar decisão válida em processo administrativo fiscal. Por oportuno, ressaltamos que em relação a lançamentos de contribuições previdenciárias concluídos em períodos posteriores à 01/05/2007, o Decreto regulamentador é outro porém o conteúdo deste é similar ao que aqui foi apontado, permitindo que aproveitemos as considerações feitas, especialmente a que se refere à função do Decreto em sistema tributário constitucional. Afastada a possibilidade de portarias tratarem de nulidades do lançamento, passamos para a investigação de quais seriam as hipóteses de nulidade do lançamento validamente existentes em nosso ordenamento jurídico. Veremos as nulidades do ato administrativo do lançamento, sem abordarmos as nulidades processuais que podem surgir após o início do litígio com a apresentação da impugnação. Sabemos que o CTN foi recepcionado como lei materialmente complementar que veicula normas gerais em matéria tributária, tendo tratado do lançamento nos arts. 142 a 150. No entanto, o CTN não traz, explicitamente, qualquer hipótese de nulidade para o lançamento. Apesar de não fazêlo explicitamente, a interpretação sistemática das normas do CTN nos revela as hipóteses de nulidade do lançamento. Sendo o lançamento atividade privativa da autoridade administrativa, nos termos do art. 142, a doutrina já reconheceu que sua natureza jurídica é de ato administrativo. Sobre o assunto, Paulo de Barros Carvalho esclareceu que: “lançamento é ato jurídico e não procedimento.... Consiste muitas vezes, no resultado de um procedimento, mas com ele não se confunde. O Fl. 20DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 695 21 procedimento não é da essência do lançamento, que pode consubstanciar ato isolado, independente de qualquer outro.”1 Sendo ato administrativo, por força do CTN – lei materialmente complementar , o ato administrativo de lançamento tributário traz implicitamente as nulidades próprias dos atos administrativos. Sobre estas, a doutrina foi buscar no art. 2º da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) seu delineamento. Vejamos a literalidade do referido dispositivo legal: “Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observarseão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;” Tomando o conteúdo de tal dispositivo, a doutrina2 identifica os vícios dos atos administrativos como vícios de incompetência ou relativo ao sujeito, de forma, de ilegalidade do objeto, de inexistência de motivos ou motivação e de desvios de finalidade. Segundo o escólio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os atos administrativos que possuem tais vícios são atos anuláveis.3 Com relação ao MPF, dois vícios têm sido apontados como ensejadores de nulidade: o vício de competência e o vício relativo à forma. Entre os que enxergam na ausência do MPF um vício de competência, encontramos a Conselheira Liége Lacroix Thomasi, que, no Acórdão 230100.076, de 03 de 1 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 2634. 2 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 21924. Fl. 21DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 22 março de 2009, bem como em diversos outros do mesmo ano, incidentalmente expressou seu entendimento de que o MPF era um requisito formal indispensável para a prática do lançamento, pois representava “a habilitação do agente para o exercício da competência”. Também a exAuditoraFiscal, Mary Elbe Queiroz, vê no MPF um instrumento que atribui competência ao Auditor na medida em que afirma que este é o “veículo normativo legalmente autorizado para estabelecer as regras de competência e investir o AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil nos poderes de fiscalizar de modo individualizado determinado contribuinte”.4 Respeitosamente, discordamos da ilustre Conselheira e da exAuditora. Já tivemos oportunidade de escrever sobre o assunto e aqui aproveitaremos algumas anotações daquele trabalho.5 Temos como induvidosa a importância da competência para os atos administrativos a ponto de cristalizarse o brocardo: defeito nenhum existe tão grande quanto o da competência.6 Embora tratando competência como sinônimo de capacidade, José Cretella Júnior7 fornecenos a dimensão da competência para o ato administrativo dizendo que “a falta de capacidade ou incapacidade do agente, quer absoluta, quer relativa, torna o ato ilegal, passível de conseqüências que podem culminar com seu total aniquilinamento”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro8, professora titular de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo, ao tratar dos vícios relativos ao sujeito, defende que “visto que a competência vem sempre definida em lei, o que constitui garantia para o administrado, será ilegal o ato praticado por quem não seja detentor das atribuições fixadas na lei...”9 A autora tratando do elemento sujeito do ato administrativo defineo como “aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato”. A ilustre professora das Arcadas, ao afastar a discricionariedade em relação à competência, reitera a gênese da norma que estatui a competência, insistindo que “a competência para a prática dos atos administrativos é fixada em lei; é inderrogável, seja pela vontade da administração, seja por acordo com terceiros”. 3 Cf. DI PIETRO, op. cit., (nota 2), p. 226. 4 Cf. QUEIROZ, Mary Elbe. O Mandado de Procedimento Fiscal. Formalidade essencial, vinculante e obrigatória para o início do procedimento fiscal. Revista Fórum de Direito Tributário. Belo Horizonte, ano 7, n. 37, p. 5398, jan./fev. 2009, (p. 96). 5 Cf. SILVA, Mauro José. A competência para o lançamento e o Mandado de Procedimento Fiscal. Tributação em revista. n. 37, p. 1017, jul./set. 2001. 6 Nullus est maior defectus quam defectus potestatis. 7 Cf. CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo, vol. II, Teoria do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 149. 8 Cf. DI PIETRO, op. cit., (nota 2), p. 186. 9 Cf. DI PIETRO, op. cit., (nota 2), p. 220. Fl. 22DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 696 23 Em outra obra10, a autora caracteriza a origem na lei como garantia para o administrado no trecho: “Visto que a competência vem sempre definida em lei, o que constitui garantia para o administrado, será ilegal o ato praticado por quem não seja detentor das atribuições fixadas na lei e também quando o sujeito pratica exorbitando de suas atribuições” Amparados nessas seguras lições, já concluímos que “a fixação da gênese normativa da competência na lei encontra respaldo, portanto, da pacífica interpretação da doutrina sobre o instituto, e é autêntica garantia para o administrado”.11 Oportuno lembrar que não podemos confundir competência tributária com competência para o lançamento. Possuir competência tributária – aptidão para criar tributos in abstrato que é conferida constitucionalmente aos entes federativos – não se confunde com competência para o lançamento, pois esta deve ser entendida como a autorização legal para editar a norma individual e concreta veiculada pelo respectivo ato administrativo. Ao dizermos que competência para o lançamento é a autorização legal para editar a norma individual e concreta veiculada pelo respectivo ato administrativo tornase oportuno retomarmos a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. A autora, instada, em 2002, a opinar quanto à competência para o ato administrativo do lançamento tributário, considerando o conteúdo do art. 142 do CTN e as leis instituidoras dos tributos, asseverou que: “A primeira observação a fazer é no sentido de que a competência para a realização dos procedimentos fiscais é privativa dos AuditoresFiscais nos termos do artigo 8° da Medida Provisória n° 2.17529, já analisada, e da legislação tributária também já mencionada. Como também é de sua competência privativa a constituição, me diante lançamento, do crédito tributário. Sendo sua a competência, por força de lei, não há fundamento legal para a sua limitação por meio de portaria da Secretaria da Receita Federal[referindose à Portaria SRF 3.007/2001 que primeiro tratou da matéria no âmbito da SRF]. Certamente não há impedimento a que as autoridades indicadas na portaria emitam o MPF quando tiverem conhecimento de fatos que devam ser objeto de fiscalização ou de diligência. Mas essa possibilidade não pode limitar ou impedir a iniciativa de 10 Cf. DI PIETRO, op. cit., (nota 2), p. 220. 11 Cf. SILVA, op. cit., (nota 5), p. 14. Fl. 23DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 24 cada AuditorFiscal para o exercício das atribuições que são inerentes ao seu cargo e cuja omissão pode caracterizar ilícito administrativo, civil e até criminal. Também não há o mínimo fundamento legal para que o exercício de uma atribuição inerente a um cargo público fique dependendo de determinação de autoridade superior. (...) Aliás, contraria o bomsenso e a razoabilidade dos atos normativos exigir que o servidor dependa de determinação de autoridade superior para desempenhar atribuição que lhe é outorgada por lei. É evidente que a autoridade da lei tem que prevalecer sobre a vontade da autoridade administrativa. Mencionando, mais uma vez, o conceito de cargo público contido no artigo 3° da Lei no. 8.112/90, verificase que, por ele, o cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades; sendo criado por lei, conforme parágrafo único do mesmo dispositivo, a lei é que define esse conjunto de atribuições e responsabilidades.”12 Merece destaque o trecho na qual a autora, com energia, afirma que “contraria o bomsenso e a razoabilidade dos atos normativos exigir que o servidor dependa de determinação de autoridade superior para desempenhar atribuição que lhe é outorgada por lei. É evidente que a autoridade da lei tem que prevalecer sobre a vontade da autoridade administrativa”13. Com a maestria que lhe é peculiar, autora não deixou de considerar que o parágrafo único do art. 142 do CTN estatui que a “atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” e concluiu que: “o AuditorFiscal tem o dever irrenunciável de exercer todas as atribuições próprias do cargo, por força de lei, não podendo depender, para exercêlas, de decisão de autoridades superiores nem sofrer qualquer tipo de limitação. A omissão no desempenho de suas atribuições caracteriza improbidade administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei nº 8.249, de 2.6.92. Além disso, estará cumprindo ordem manifestamente ilegal se for impedido 12 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Princípios constitucionais da administração pública. Aspectos relativos à competência do AuditorFiscal da Receita Federal e sua função de servidor de Estado. Brasília: Unafisco Sindical, 2002, p. 478. 13 Cf. DI PIETRO, op. cit., (nota 12), p. 48. Fl. 24DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 697 25 ou limitado no exercício de suas atribuições com base em MPF emitido em desacordo com a lei.”14 Em conclusão de seu parecer, a autora asseverou que: “A competência para realizar o ato administrativo do lançamento tributário é do AuditorFiscal da Receita Federal, em razão de sua investidura no cargo, cujas atribuições são definidas em lei. Essa competência não pode ser condicionada ou limitada por portaria administrativa. O AuditorFiscal da Receita Federal pode exercer as suas atribuições independentemente da emissão de Mandado de Procedimento Fiscal ou quando este esteja com prazo de validade vencido, sem que isto caracterize incompetência ou vício de nulidade que possa ser declarado pelas autoridades incumbidas do julgamento nos processos de contencioso administrativo.” (grifei) O entendimento acima expresso é corroborado pela sentença proferida em sede de mandado de segurança, pelo juiz Ivan Velasco Nascimento, da 8ª Vara Federal, segundo a qual a norma administrativa que disciplinava o MPF à época, Portaria SRF nº 1.265, de 1999, “é colidente com outras normas tributárias que ocupam patamares mais elevados”, afirmando ainda que: “Não há dúvida de que a exigência de prévia emissão do MPF F, para que o auditor possa cumprir o seu dever, ante a constatação da ocorrência de fato típico, é medida de efeito concreto que hostiliza o disposto no artigo 95 da Lei n° 4.502/94 c/c artigo 9º do DecretoLei 1.024/69 e cerceia o direito e dever, líquido e certo, do auditor executor da fiscalização”. Existem julgados do antigo 2º Conselho de Contribuinte e da Câmara Superior de Recursos Fiscais que já consideraram que problemas no MPF não acarretam nulidade no lançamento por vício de competência. Tratavam de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, mas podem ser aplicáveis ao caso, pois tudo que tratamos aqui sobre as nulidades do ato administrativo do lançamento não dependem de norma específica aplicável somente às contribuições previdenciárias. Vejamos dois Acórdãos: 14 Cf. DI PIETRO, op. cit., (nota 12), p. 4950. Fl. 25DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 26 20214693 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL O MPF, principalmente, prestase como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação Fiscocontribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do Fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Pelo MPF o auditor está autorizado a dar início ou a levar adiante o procedimento fiscal, mas, de nada adianta estar habilitado pelo MPF, se não forem lavrados os termos que indiquem o início ou o prosseguimento do procedimento fiscal. E, mesmo mediante um MPF, o procedimento de fiscalização apenas estará formalizado após notificação por escrito do sujeito passivo, exarada por servidor competente. O MPF sozinho não é suficiente para demarcar o início do procedimento fiscal, o que força o seu caráter de subsidiariedade aos atos de fiscalização; isto importa em que, se ocorrerem problemas com o MPF, não seriam invalidados os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributário apurados. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não poderia o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. CSRF/0202.543 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MPF. NULIDADE. Descabe a argüição de nulidade quando se verifica que o Auto de Infração foi lavrado por pessoa competente para fazêlo e em consonância com a legislação vigente. O MPF é mero instrumento de controle da atividade de fiscalização no âmbito da Secretaria da Receita Federal, de modo que eventual irregularidade na sua expedição, ou nas renovações que se seguem, não acarreta a nulidade do lançamento. Considerando as lições doutrinárias e a jurisprudência administrativa, bem como respeitando as normas que validamente regem a matéria, expressamos nossa conclusão de que o Mandado de Procedimento Fiscal não é instrumento que outorga ou retira competência, uma vez que esta necessita de lei que lhe defina os contornos e aquele foi instituído por Decreto. A utilização do Mandado de Procedimento Fiscal restringese aos interesses da administração tributária em controlar a atuação dos servidores legalmente competentes para efetuar o lançamento.15 15 Cf. SILVA, op. cit., (nota 5), p. 17. Fl. 26DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 698 27 Apresentada nossa posição em relação à ausência de causa para nulidade do lançamento por vício de competência nos casos lançamento não precedidos de MPF ou que foram precedidos de MPF com algum vício de emissão ou prorrogação, passamos a enfrentar a segunda possibilidade de causa para nulidade do ato administrativo de lançamento: vício de forma ou vício por ausência de formalidades essenciais. Entre os que defendem a existência de vício de forma encontramos o ilustre Conselheiro dessa Turma, Leonardo Henrique Pires Lopes, que se manifestou nesse sentido no voto que proferiu na ocasião do julgamento do recurso 268.580. O Conselheiro concluiu que “o MPF é elemento imprescindível (formalidade essencial) a validade do ato de fiscalização, que precede a constituição do crédito tributário”. No mesmo sentido, a exAuditora Mary Elbe entendeu que o MPF “adquiriu status de um instrumento e uma formalidade essencial, indispensável para que o lançamento, como produto final do procedimento fiscal, seja executado e considerado válido”. No raciocínio de ambos os juristas encontramos duas premissas: o veículo normativo que institui o MPF seria apto a instituir uma formalidade essencial para o lançamento e os procedimentos de fiscalização são imprescindíveis para o ato administrativo do lançamento. Veremos que ambas as premissas devem ser afastadas. Já dissemos que a Constituição Federal, no art. 146, inciso III, alínea “b”, exige que as normas gerais sobre o lançamento sejam estabelecidas em Lei Complementar, sendo que os arts. 142 a 150 do CTN exercem tal função. Especialmente no art. 142 não encontramos a exigência de uma formalidade essencial que pudesse ser equiparada ao MPF. Ou seja, não há previsão no CTN para a existência de uma formalidade essencial para o lançamento similar ao MPF. Considerando que o MPF foi instituído por Decreto, fácil concluir que seu “status” de formalidade essencial – se é que existe foilhe concedido por norma infra legal que não estava autorizada para tanto pelo texto constitucional. Quanto ao lançamento ser, necessariamente, precedido por procedimento inquisitorial investigatório, Paulo de Barros Carvalho já foi categórico em assentar que “o procedimento não é da essência do lançamento, que pode consubstanciar ato isolado, independente de qualquer outro.”16 Além de tal lição doutrinária, podemos observar que inúmeros lançamentos são realizados sem que qualquer procedimento investigatório seja realizado em situações nas quais a autoridade lançadora dispõe de todos os elementos para, em 16 CARVALHO, op. cit., (nota 1), p. 2634. Fl. 27DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 28 estrita obediência aos ditames do art., 142 do CTN, “verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível” . No campo da lógica simples já podemos descaracterizar a natureza de formalidade essencial do MPF, pois o que é essencial não se dispensa, existe em todos os casos, está sempre presente, o que não constitui a realidade do MPF. E a realidade dos fatos está fundada em norma infra legal, pois, a Portaria MPS/SRP N° 3.031/2005, publicada em 22/12/2005, dispensou a emissão de MPF em várias situações, in verbis: “Art. 11. O MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: I relativo à análise interna e regularização de divergências entre GFIP e GPS, objeto de cobrança automática pelos sistemas informatizados da Previdência Social, inclusive para aplicação de penalidade pela falta ou atraso na sua apresentação; II destinado, exclusivamente, à aplicação de multa por não atendimento à intimação efetuada por AFPS em procedimento de diligência, realizado mediante a utilização de MPFD ou MPFEx.” Ainda que fosse admitido o status de formalidade essencial ao MPF, esta seria uma exigência para o procedimento inquisitorial de investigação e não para o ato administrativo do lançamento que pode, como vimos, prescindir de um prévio trabalho investigativo. Assim, concluímos que o Mandado de Procedimento Fiscal diz respeito ao procedimento inquisitorial de investigação fiscal e não ao ato administrativo do lançamento em si, não possuindo, outrossim, status de formalidade essencial capaz de causar nulidade por vício formal no referido ato administrativo. Por fim, há aqueles, como a exAuditorFiscal, Mary Elbe,17 que entendem que o MPF é um instrumento garantidor do contraditório e da ampla defesa, ou mesmo outros, como o Conselheiro Leonardo no voto do recurso 268.580, que entendem a existência do MPF como corolário da segurança jurídica. Como é cediço não podemos falar em contraditório e ampla defesa na fase que antecede a conclusão do lançamento, pois os procedimentos da autoridade fiscalizadora têm natureza inquisitória não se sujeitando ao contraditório os atos lavrados nesta fase. Somente depois concluído o lançamento e instalado o litígio administrativo com a apresentação da impugnação é que se pode falar em obediência aos ditames do princípio do contraditório e da ampla defesa. Fl. 28DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 699 29 Nesse sentido, já decidiu o antigo Conselho de Contribuintes atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): NORMAS PROCESSUAIS NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃOA fase de investigação e formalização da exigência, que antecede à fase litigiosa do procedimento, é de natureza inquisitorial, não prosperando a argüição de nulidade do auto de infração por não observância do princípio do contraditório. Assim também a mesma argüição, quando fundada na alegação de falta de motivação do ato administrativo, que, de fato, não ocorreu.(Acórdão 10193425) Quanto à segurança jurídica, Leandro Paulsen18 conclui que são cinco os seus possíveis conteúdos: (i) certeza do direito; (ii) intangibilidade das posições jurídicas; (iii) estabilidade das situações jurídicas;(iv) confiança no tráfego jurídico; e (v) tutela jurisdicional. Considerando que o conteúdo de certeza do direito diz respeito ao conhecimento do direito vigente e aplicável aos casos, de modo que as pessoas possam orientar suas condutas conforme os efeitos jurídicos estabelecidos, buscando determinado resultado jurídico ou evitando conseqüência indesejada, podemos admitir sua relação com a existência do MPF. No entanto, todas as normas a serem consideradas na aplicação da segurança jurídica devem ter sido validamente inseridas no ordenamento jurídico e estarem em plena vigência. Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres,19 citando Tipke, afirma que a segurança jurídica é a segurança da regra. Assim, tendo sido demonstrado que não há qualquer regra validamente inserida no ordenamento jurídico que atribua o efeito de nulidade aos eventuais vícios relacionados ao MPF, não há qualquer violação à segurança jurídica a conclusão de que vícios quanto ao instrumento administrativo não geram efeitos na relação fisco x contribuinte. Por oportuno, não podíamos concluir nossa manifestação sem enfrentar a questão de que a existência do MPF pode contribuir para diminuir os eventuais desvios de conduta das autoridades fiscais e o aparecimento de golpistas particulares que atuariam como falsos AuditoresFiscais. A eventual função de auxílio ao combate a tais ilícitos que o MPF pode exercer não legitima, de per si e em afronta ao direito positivo, a consideração de que ocorreria nulidade quando da existência de quaisquer vícios quanto a tal instrumento de 17 Cf. QUEIROZ, op. cit., (nota ), p. 62. 18 Cf. PAULSEN, Leandro. Segurança jurídica, certeza do direito e tributação: a concretização da certeza quanto à instituição de tributos através das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 165. 19 Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, v. II; Valores e princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 173. Fl. 29DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 30 controle administrativo. Em apoio a nossa posição, tomamos, mais uma vez, as seguras lições da administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre o assunto. Afirmou a professora em parecer no qual considerou os efeitos da existência do MPF: “Os desvios de conduta, sempre possíveis de ocorrer, pela omissão no exercício das atribuições próprias do cargo, devem ser objeto de apuração e aplicação das sanções cabíveis. Não podem, contudo, levar a adoção ou imposição de medidas normativas contrárias à lei(...).” 20 Por todo o exposto, concluímos que a existência de quaisquer vícios em relação ao MPF não gera efeitos quanto à relação jurídica fisco x contribuinte estabelecida com o ato administrativo do lançamento, podendo aqueles ensejar, se for o caso, apuração de responsabilidade administrativa dos envolvidos, mas, insistimos, sem afetar a relação jurídica fisco x contribuinte. Auxílio alimentação. Necessidade de inscrição no PAT. Conforme previsto no caput do art. 458 da CLT, a alimentação fornecida ao trabalhador está compreendida no conceito de salário. Apesar do dispositivo legal suscitar poucas dúvidas, temos que acrescentar que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já editou a Súmula 241 sobre o assunto, in verbis: Súmula Nº 241 do TST SALÁRIOUTILIDADE. ALIMENTAÇÃO O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. Estando compreendida no conceito de salário, é verba que está no campo de incidência da contribuição previdenciária. No entanto, quis o legislador, no art. 28, §9º, alínea “c” instituir uma isenção para a alimentação concedida in natura, ou seja, para a alimentação fornecida pela própria empresa. Como requisito para o gozo da isenção, foi estabelecido que a parcela in natura seja “recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976”. A referida Lei, em seu art. 3º, traz texto similar à Lei 8.212/91, conforme segue: Art 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura , pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho. 20 Cf. DI PIETRO, op. cit., (nota 12), p. 50. Fl. 30DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 700 31 Vêse, pois, que a exigência de que a alimentação fornecida in natura esteja de acordo com programa de alimentação aprovado pelo Ministério do trabalho tem dupla previsão legal. Tal constatação, por si só, já seria suficiente para negarmos qualquer possibilidade de afastarmos, na aplicação da lei, a exigência de tal requisito para o reconhecimento da isenção. No entanto, a título argumentativo, compulsamos a legislação do Ministério do Trabalho que trata do assunto para verificarmos quais as exigências do referido programa, de modo a concluirmos se seriam exigências que atendem ao princípio da proporcionalidade. No art 1º da Portaria 03/2002 há a previsão de que o Programa de Alimentação do Trabalhador “tem por objetivo a melhoria da situação nutricional dos trabalhadores, visando a promover sua saúde e prevenir as doenças profissionais.”. Notase, portanto, que a regulamentação do PAT traz em si uma preocupação com o bem estar dos trabalhadores. Nesse sentido, o art 5º da mesma Portaria estabelece critérios para garantir que o trabalhador receba uma alimentação saudável, com respeito aos alimentos regionais e ao significado socioeconômico e cultural dos vários alimentos. Prossegue a norma infralegal com preocupações sobre os macronutrientes que devem estar contidos em cada uma das refeições do dia. Quanto às formalidades necessárias para adesão ao PAT, não vislumbramos serem demasiadamente excessivas de modo a, consideradas as finalidades de interesse público do PAT, ferirem a proporcionalidade. A necessidade de obediência ao PAT, portanto, é uma exigência legal para o benefício da isenção que tem objetivo proteger o trabalhador, evitando que o empregador forneça alimentação inadequada para sua saúde e bem estar, e que foi regulada atendendo ao princípio da proporcionalidade. Desconsiderar a adesão ao PAT, além de afrontar o texto legal, é operar em desfavor do trabalhador na medida em que implicaria afastar norma que tenta preservar sua saúde. A par disso, não ignoramos que o STJ tem jurisprudência que afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre a alimentação in natura, estando ou não a empresa vinculada ao PAT. No entanto, ao analisarmos os vários Acórdãos nesse sentido, observamos, mais uma vez, um encadeamento de referências a precedentes que acabam por tomar como leading case o RESP 85.306DF de 1996 com a seguinte ementa: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA POR EMPRESA.PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABALHADOR (PAT). NATUREZA NÃO SALARIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA DO ESPECIAL. I AFIGURASE ESCORREITO O V. ACÓRDÃO VERGASTADO AO DECIDIR QUE A ALIMENTAÇÃO PAGA, ESTEJA O EMPREGADOR INSCRITO OU NÃO NO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT), NÃO E SALÁRIO "IN NATURA", NÃO E SALÁRIO UTILIDADE, POR ISSO QUE NÃO PODE, NUM OU NOUTRO CASO, HAVER INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADEMAIS, NÃO E O RECURSO ESPECIAL O MEIO HABIL PARA REEXAMINAR PROVAS. II RECURSO NÃO CONHECIDO. Fl. 31DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 32 Indo além da ementa, o voto condutor do leading case assumiu as conclusões do Parecer do Ministério Público Federal que fez considerações sobre a alimentação fornecida de maneira não gratuita aos funcionários de uma empresa. Ora, é fora de dúvidas que se o trabalhador paga pela alimentação que recebe, não podemos cogitar que isso seja salário. Não sendo salário, não seria mesmo necessário cogitar da inscrição ou não no PAT, pois não faz parte do campo de incidência da contribuição previdenciária. Mas veja que o leading case, tantas vezes repetido no STJ, tratava de uma situação específica de alimentação paga pelo trabalhador e não pela empresa em benefício do trabalhador. Apesar disso, a partir de tal Acórdão foram se multiplicando os Acórdãos que tomavam tal decisum como precedente para, em situação diversa, não exigir o registro no PAT em casos de alimentação in natura fornecidas gratuitamente ao trabalhador. Escapando da reiterada confusão, o RESP 476.194 fez uma clara distinção da situação para a qual não se exige o PAT: REsp 476194 / PR TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR NÃO INSCRITO NO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABALHADOR. FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES DECORRENTE DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA. TAXA SELIC. 1. Empresa não cadastrada no Programa de Alimentação ao Trabalhador não faz jus aos benefícios fiscais previstos na Lei 6.321/76, que exclui o custo da alimentação fornecida pelo empregador da parcela incorporada ao salário para fins de contribuição previdenciária. 2. Fornecida a alimentação pelo empregador não inscrito no PAT e havendo desconto do salário do empregado que a usufrui, para cobrir custos dos alimentos auferidos, não se caracteriza como salário in natura, e, por isso, como salário de contribuição para a receita da seguridade. Por outro lado, não sendo integral o pagamento da refeição, fica caracterizada como parcela salarial a diferença do que foi pago, integrando este excedente a base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. É pacífico na jurisprudência da Corte o entendimento segundo o qual é legítima a incidência, tanto na cobrança de dívida fiscal,quanto na repetição de indébito tributário, da Taxa SELIC. 4. Recurso especial a que se nega provimento. Lamentavelmente, o Acórdão acima não prevaleceu, tendo sido objeto de Embargos de divergência que acabaram por retomar o conteúdo da jurisprudência reiterada que não exige a inscrição no PAT. De nossa parte, com a devida vênia, assinalamos que a repetida jurisprudência do STJ que dispensa a vinculação ao PAT em qualquer caso está amparada em premissa específica que não permitiria sua aplicação genérica como vem sendo feita. Assim, nossa posição é, seguindo a expressa determinação legal, no sentido de exigir a inscrição no PAT como requisito para desfrutar da isenção em relação à alimentação in natura. Fl. 32DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 701 33 In casu, verificamos a existência de provas nos autos de que a empresa prestadora Riga Organização Comercial de Restaurantes Industriais Ltda possuía registro no PAT em 12/2005. Citada empresa havia sido contratada em 2001 com instrumento de contrato de vigência mínima de 36 meses, fls. 309. Os documentos de fls. 602/608 demonstram que o contrato estava em vigor e 12/2005. Logo, considerando o caput do art. 5º da Portaria 3/2002, que permite sejam fornecidas refeições mediante prestação de serviços de terceiros, e o preenchimento do requisito de inscrição no PAT pela prestadora, os pagamentos a título de alimentação in natura fornecida pela Riga Organização Comercial de Restaurantes Industriais Ltda em 12/2005 devem ser excluídos do lançamento. A propósito, não desconhecemos o teor do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2.117/2011 que concluiu pela dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e pela desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, com relação às ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio alimentação não há incidência de contribuição previdenciária. No entanto, aquele parecer não vincula as decisões deste Colegiado, pois o §5º do art. 19 da lei 10.522/2002 não trata de decisões do CARF, mas apenas prevê a revisão de ofício para os créditos tributários já constituídos a ser feita pela autoridade lançadora. Ademais, o parecer não diz respeito ao direito material e sim ao desinteresse da União em insistir com recursos que, mantido o estado atual da jurisprudência, não teriam êxito, o que, fora de dúvida, diz respeito ao direito processual tributário. Pelas razões acima aventadas, continuamos com o resultado da interpretação da legislação, no campo do direito material tributário, que conclui pela necessidade da inscrição no PAT para desfrutar da isenção em relação à alimentação in natura. Seguro de vida. Inclusão no campo de incidência com isenção somente mediante a obediência dos requisitos legais. Iniciamos a análise sobre a incidência da contribuição previdenciária instituída pela Lei 8.212/91 sobre pagamentos de seguro de vida tomando o dispositivo constitucional que outorgou competência para a União instituir tal contribuição. Os dispositivos que tratam do assunto estão, primordialmente, no art. 195, no entanto, não podemos desconhecer o conteúdo do §art. 201 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe Fl. 33DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 34 preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) II do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Como se vê, a Constituição conferiu competência à União para instituir contribuição para financiar a seguridade social – incluída nesta a previdência social, conforme o caput do art. 194 – que pode incidir, no caso do empregador, sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho; e, no caso, do trabalhador, sobre base de cálculo com relação à qual não houve expressa previsão de limites. Importante atentar para o fato de o §11º do art. 2001 ter autorizado a instituição de incidência da contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais a qualquer título. Portanto, para as contribuições previdenciárias, temos que, desde de pelo menos a edição da emenda 20/98, a incidência destas estava autorizada, entre outros, para os seguintes fatos geradores: • No caso dos empregadores, sobre a folha de salários e demais itens remuneratórios(rendimentos) pagos à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, bem como sobre os ganhos habituais do empregado pagos a qualquer título; • No caso dos trabalhadores, não há expressa delimitação dos fatos geradores. Como é cediço, a constituição apenas autoriza a criação de tributos, deixando para a Lei Ordinária do ente federativo a tarefa de criar a exação autorizada pelo Texto Magno. No caso das contribuições para a seguridade social, é a Lei 8.212/91 que cumpre esse papel de forma mais específica, apesar de existirem outras contribuições destinadas a financiar a seguridade social criadas por outras leis(PIS, COFINS e CSLL, por exemplo). Fl. 34DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 702 35 A referida lei determinou, em seu art. 11, que os empregadores, a quem denominou de empresas, seriam contribuintes de contribuições sociais “incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço”(parágrafo único, alínea “a”)., sendo segurados aquelas pessoas enumeradas no art. 12. Para os trabalhadores, a lei definiu que a contribuição incidiria o saláriodecontribuição, sendo este definido no art. 28. A definição das hipóteses de incidência da contribuição das empresas é encontrada no art. 22, o qual em seus quatro incisos estabelece a incidência de uma contribuição previdenciária geral sobre a remuneração dos empregados, uma contribuição previdenciária relacionada aos riscos do trabalho, uma contribuição previdenciária sobre contribuintes individuais e uma contribuição previdenciária devida sobre pagamentos a cooperativas de trabalho. Interessanos para o momento a contribuição previdenciária das empresas cuja hipótese está presente no inciso I do art. 22, in verbis: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999) Analisando o referido dispositivo, podemos constatar, portanto, que três são as hipóteses de incidência do inciso I: remunerações, ganhos habituais sobre a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial. Logo, cabenos verificar se os pagamentos feitos pelo empregador a título de previdência complementar estão alcançados por algumas incidências do inciso I do art. 22. Para tanto, em obediência ao art. 110 do CTN, iremos buscar, em relação aos empregados, o alcance das expressões constantes em tais hipóteses de incidência na legislação trabalhista. Assim, remuneração será aquilo que a CLT assim o considera. Sistematizando o conteúdo dos arts. 457 e 458 do código trabalhista, temos que remuneração é gênero do qual o salário lato sensu e as gorjetas são espécies. Ao seu turno, o salário lato sensu compreende o salário stricto sensu, as comissões, as porcentagens, as diárias e ajudas de custo que ultrapassam 50% do salário stricto sensu, as gratificações ajustadas, os abonos e as utilidades não excepcionadas pela lei trabalhista. Fl. 35DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 36 A essa altura podemos concluir que as utilidades excepcionadas pela CLT não estão abrangidas pelo conceito de remuneração. No entanto, conforme esclarecido anteriormente, a Constituição autorizou a incidência da contribuição previdenciária não só sobre a remuneração como também sobre os ganhos habituais dos empregados a qualquer título, ao passo que a Lei 8.212/91 instituiu a incidência da contribuição das empresas sobre os ganhos habituais dos empregados sob a forma de utilidades. No que tange aos pagamentos de seguro de vida, quis a CLT estabelecer que se trata de utilidade que deve ser excepcionada da noção de salário lato sensu, e, portanto, da noção de remuneração, mas isso não retira sua natureza de utilidade paga aos empregados que, sendo habitual, sofre a incidência da contribuição, conforme autorização constitucional e incidência positivada pela segunda parte do inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91. Sabendo da dificuldade de conceituarmos o que é habitual, adotaremos a habitualidade como a qualidade daquilo que é freqüente, que é repetido muitas vezes, o que implica tomarmos como habitual aquilo que é, ou poderá ser, repetido mais de três vezes durante a duração do contrato de trabalho. No caso em tela, os pagamentos de seguro de vida preenchem tal requisito, portanto consideramos que são ganhos habituais, ou seja, são ganhos habituais sob a forma de utilidade que sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Estando no campo de incidência, foi instituída uma isenção por meio da norma do art. 214, §9º, inciso XXV do Regulamento da Previdência Social(RPS): Art. 214. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição, exclusivamente: (...) XXV o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a prêmio de seguro de vida em grupo, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9o e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) Portanto, de acordo com tal dispositivo, são requisitos da isenção: previsão em acordo coletivo e estar disponível à totalidade dos empregados e dirigentes. Adiante iremos nos manifestar sobre a legalidade desta norma isencional em confronto com o art. 97 do CTN. O STJ tem emitido reiteradas decisões sobre o assunto que levaram a PGFN a editar o Parecer 2119 /2011, de 10 de novembro de 2011, que concluiu pela dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e pela desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que discutam a incidência de contribuição previdenciária quanto ao seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles. Considerando tal Parecer, ficaria dispensado o requisito de o seguro estar previsto em acordo coletivo, exigindose apenas que não haja individualização do montante Fl. 36DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 703 37 que beneficia cada um deles. A questão de o seguro estar disponibilizado somente a uma parte dos empregados não está explicitamente tratada no Parecer. Para entender o contexto das decisões do STJ que levaram à edição do referido Parecer, buscamos na cadeia de precedentes citados aquele que representa o que é geralmente chamado de leading case. Tratase do Resp 441.096 que teve a Ministra Eliana Calmon como relatora e que foi publicado em 04/10/2004. Vejamos a ementa: PREVIDENCIÁRIO CONTRIBUIÇÃO BASE DE CÁLCULO INCLUSÃO DO SEGURO DE VIDA EM GRUPO. 1. O valor pago pelo empregador por seguro de vida em grupo é atualmente excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária em face de expressa referência legal (art. 28, § 9º, "p" da Lei 8212/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97). 2. O débito em cobrança é anterior à lei que excluiu da incidência o valor do seguro de vida mas, independentemente da exclusão, por força da interpretação teleológica do primitivo art. 28, inciso I, da Lei 8212/91, podese concluir que o empregado nada usufrui pelo seguro de vida em grupo, o que descarta a possibilidade de considerarse o valor pago, se generalizado para todos os empregados, como sendo salário utilidade. 3. Recurso especial improvido. (REsp 441.096/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, unânime, DJ 04/10/2004, p. 231) Como podemos extrair da ementa citada, a 2ª Turma do STJ concluiu que a isenção para o seguro de vida em grupo está prevista, a partir da Lei 9.528/97, no art. 28, §9º, alínea “p”. Porém mesmo antes dessa lei, a 2ª Turma entendeu que a interpretação teleológica conduziria para o afastamento do seguro de vida da base de cálculo da contribuição previdenciária em vista de o empregado não usufruir do seguro. Nas palavras da Relatora do Resp 441.096/RS, Ministra Eliana Calmon, “o seguro de vida em grupo pago pelo empregador para todos os empregados, de forma geral, não pode ser considerado como espécie de benefício ao empregado, o qual não terá nenhum benefício direto ou indireto, eis que estendido a todos uma espécie de garantia familiar, em caso de falecimento. Se de seguro individual se tratasse, não haveria dúvida quanto à incidência, o que, entretanto, não ocorre em relação ao seguro de vida em grupo.”. Assim, por não ter o empregado qualquer benefício direto ou indireto advindo do seguro de vida este não poderia ser considerado um benefício da empresa a favor do trabalhador. Vamos apreciar cada um dos argumentos utilizados na fundamentação daquela decisão. O primeiro é que a isenção para o seguro de vida em grupo está prevista, a partir da Lei 9.528/97, no art. 28, §9º, alínea “p”. Transcrevemos o dispositivo: Fl. 37DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 38 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) Ao entender que tal dispositivo concedia isenção para pagamentos a título de seguro de vida em grupo, o STJ adotou o entendimento de que seguro de vida é uma espécie de benefício de previdência complementar. Tal conclusão conflita com vários dispositivos sejam oriundos da constituição ou de leis que não tratam o seguro de vida como espécie do gênero previdência, pública ou complementar. Vejamos alguns: Constituição Federal Art. 21. Compete à União: (...) VIII administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; (...) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) VII política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; (...) XXIII seguridade social; (...) Lei 6435/77 Art. 10. As entidades abertas serão reguladas pelas disposições da presente Lei e, no que couber, pela legislação aplicável às entidades de seguro privado. (...) Fl. 38DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 704 39 § 2° Aos corretores de planos previdenciários de entidades abertas aplicase a regulamentação da profissão de corretor de seguros de vida e de capitalização. Lei Complementar 109/2001 Art. 40. As entidades abertas deverão levantar no último dia útil de cada mês e semestre, respectivamente, balancetes mensais e balanços gerais, com observância das regras e dos critérios estabelecidos pelo órgão regulador. Parágrafo único. As sociedades seguradoras autorizadas a operar planos de benefícios deverão apresentar nas demonstrações financeiras, de forma discriminada, as atividades previdenciárias e as de seguros, de acordo com critérios fixados pelo órgão regulador. Como se vê, seja na Constituição ou nas leis reguladoras da previdência complementar não existe o tratamento do seguro de vida como espécie de previdência complementar. Ao contrário, as normas citadas sempre fizeram referência expressa ao seguro e/ou à previdência complementar quando pretenderam fazer determinada estipulação. Portanto, a premissa adotada pela 2ª Turma do STJ no Resp 441.096/RS de que o seguro de vida em grupo detinha isenção prevista no art. 28, §9º, alínea “p” da Lei 8.212/91 não se sustenta. A isenção para os pagamentos de seguro de vida em grupo foi instituída por meio da norma do art. 214, §9º, inciso XXV do Regulamento da Previdência Social(RPS). Tal previsão está em conflito com o art. 97, inciso VI do CTN que exige lei para a criação de isenções. Assim, para manter a integridade do nosso ordenamento jurídico tributário temos que considerar que não existe isenção legalmente instituída para o seguro de vida. Ou seja, afastamos a aplicação, por ilegalidade, do art. 214, §9º, inciso XXV do Regulamento da Previdência Social(RPS). O segundo argumento utilizado no leading case do STJ, Resp 441.096/RS, é o de que o empregado não terá nenhum benefício direto ou indireto, eis que estendido a todos uma espécie de garantia familiar, em caso de falecimento. O argumento transmite a idéia de que aquilo que o empregado não usufruir por ele mesmo não pode ser considerado um benefício e, portanto, não é verba salarial. Se adotarmos tal argumento, o mesmo poderíamos dizer em relação a vários pagamentos feitos pela empresa para o trabalhador e que hoje são considerados parcelas salariais. Podemos citar, de plano, a mensalidade escolar e o plano de saúde para os dependentes do empregado pagos pela empresa. De maneira similar, ambos não são benefícios diretos para o trabalhador e sim garantias para sua família. Porém, tais garantias para a família do empregado são utilidades que a empresa lhe oferece em virtude da existência da relação de trabalho como forma de remunerar este. Se a empresa não fornecesse tais utilidades, o empregado iria adquirilas com seu salário. Portanto, são ganhos habituais do empregado sob a forma de utilidades que estão no campo de incidência da contribuição e que só desfrutam de isenção na forma e de acordo com os requisitos da lei. Considerando tal raciocínio, não vemos como a interpretação teleológica harmonizada com a interpretação sistêmica das normas pode conduzir para o caráter não salarial da utilidade em comento. Assim, sem nos alinharmos com os argumentos do leading case do STJ que é citado na reiterada jurisprudência daquele tribunal, não podemos adotar o Parecer 2.119/2011 como fundamento para o provimento do recurso. Nossa posição é pela inclusão do seguro de Fl. 39DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 40 vida no campo de incidência da contribuição e pela inexistência de isenção legalmente válida para o seguro de vida em grupo. No entanto, não podemos aplicar tal conclusão integralmente ao presente caso, tendo em vista que a autoridade fiscal assumiu a existência de isenção válida, tendo discutido o não preenchimento dos requisitos desta. A essa altura do processo, não podemos inovar na motivação sob pena de perpetrarmos cerceamento de defesa. A esse respeito, como entendemos não haver previsão legal para tal isenção não há como avaliarmos se o Decreto extrapolou os limites da regulamentação, levandonos a assumir os requisitos exigidos no . 214, §9º, inciso XXV do RPS: previsão em acordo coletivo e estar disponível à totalidade dos empregados e dirigentes. A fiscalização apontou que a Convenção Coletiva de 2005 não previa a concessão do seguro de vida e apenas uma pequena parte dos empregados eram contemplados. Observamos que o acordo coletivo de fls. 631/655 faz menção, ainda que indiretamente a seguro de vida em grupo, o que adotamos como suficiente para preencher um dos requisitos. No entanto, remanesce o fato de o benefício ter sido concedido a apenas um grupo de trabalhadores, o que nos leva a negar provimento a essa parte do recurso. Por oportuno, ressaltamos que, mesmo nas decisões reiteradas do STJ, o fato de o benefício não estar disponível a todos é fator impeditivo do desfrute da isenção. Isso pode ser facilmente observado na ementa do leading case REsp 441.096 RS no trecho em que diz: “podese concluir que o empregado nada usufrui pelo seguro de vida em grupo, o que descarta a possibilidade de considerarse o valor pago, se generalizado para todos os empregados, como sendo salárioutilidade”. Participação nos lucros e resultados. Inicio a análise do litígio posicionandome sobre a natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR. Definir a natureza jurídica do benefício fiscal será crucial para adotarmos a metodologia jurídica de interpretação, pois, como sabemos, para a isenção o CTN exige uma interpretação literal, ou seja, veda uma interpretação analógica ou extensiva, preferindo a interpretação restritiva dentro do sentido possível das palavras. Ainda que isso não represente uma exclusividade do método literal ou gramatical na interpretação da isenção – tarefa hermenêutica impossível diante da pluralidade de sentidos do conteúdo de algumas normas isencionais , a interpretação da isenção deve buscar o sentido mais restritivo da norma. Por outro lado, para a imunidade o processo interpretativo é livre para percorrer todos os métodos – literal, histórico, sistemático e teleológico. É nesse sentido a lição de Amílcar de Araújo Falcão (FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da obrigação tributária. São Paulo: Revista dos tribunais, 1977, p. 120 121): “A distinção [entre não incidência, imunidade e isenção], além da importância que possui sob o ponto de vista doutrinário ou teórico, tem conseqüências práticas importantes, no que se refere à interpretação. É que, sendo a isenção uma exceção à regra de que, havendo incidência, deve ser exigido o tributo, a Fl. 40DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 705 41 interpretação dos preceitos que estabeleçam isenção deve ser estrita, restritiva. Inversamente, a interpretação, quer nos casos de incidência, quer nos de nãoincidência, que, portanto, nos de imunidade, é ampla, no sentido de que todos os métodos, inclusive o sistemático, o teleológico etc., são admitidos”. Adotamos, para a interpretação das imunidades, a sistematização de suas características e limites fornecida por Ricardo Lobo Torres (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, v. III; os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 97): “Nessa perspectiva podemos dizer que a interpretação das imunidades fiscais: a) adota o pluralismo metodológico, com o equilíbrio entre os métodos literal, histórico, lógico e sistemático, todos eles iluminados pela dimensão teleológica[das finalidades]; b) modera os resultados da interpretação, admitindo assim a interpretação extensiva que a restritiva, tanto a objetiva quanto a subjetiva, todas em equilíbrio e a depender do texto a ser interpretado; c) apóiase no pluralismo teórico, com o princípio respectivo da nãoidentificação com ideologias triviais; d) recusa, da mesma forma que a interpretação das isenções, a analogia, que implica a extensão da imunidade a direitos nãofundamentais; e) busca o pluralismo dos valores, com o equilíbrio entre liberdade, justiça e segurança jurídica”. Tendo tomado tais lições, passemos à busca da natureza jurídica do benefício fiscal concedido os pagamentos a título de PLR. Encontramos duas posições a respeito da natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR: os que o consideram uma imunidade e os que o consideram uma isenção. Haveria imunidade na medida em que o art. 7º, inciso XI da CF desvincula a PLR da remuneração, o que equivaleria a afastar a natureza de remuneração e, em conseqüência, afastar a possível incidência prevista no art. 195, inciso I, alínea “a” e inciso II. Dessa forma, estaria configurada uma supressão da competência constitucional impositiva atendendo ao conceito clássico de imunidade. Na jurisprudência, encontramos o anterior presidente desta Câmara, Júlio César Vieira Gomes que, em declaração de voto no Acórdão 20500.563, asseverou: “Outra importante constatação é que a participação nos lucros e resultados goza de imunidade tributária. Não é caso de isenção, como a maioria das rubricas excluídas da incidência de contribuições previdenciárias por força do artigo 28, 9º' da Lei 8.212 de 24/07/91. Isto porque cuidou a própria Constituição Federal de desvincular o beneficio da remuneração dos trabalhadores(...)” Entre doutrinadores, Kyoshi Harada e Sydnei Sanches assumiram a natureza jurídica de imunidade no texto a seguir: “O legislador constituinte, objetivando incentivar as empresas a repartirem seus lucros ou resultados com os seus empregados, Fl. 41DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 42 promovendo a ‘socialização dos lucros’ como meio de alcançar o justo equilíbrio entre o capital e o trabalho, prescreveu no inciso XI do art. 7º da Carta Política, que a PLR fica desvinculada da remuneração. Em outras palavras, retirou do campo do exercício da competência impositiva prevista no art. 195, I, a da CF tudo o que for pago pela empresa a título de participação nos lucros, ou resultados. (...)A PLR, uma vez imunizada pela Constituição, jamais poderia integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, sem gravíssima ofensa ao texto constitucional.” (HARADA, Kiyoshi; SANCHES, Sydney. Participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa: incidência de contribuições previdenciárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 962, 20 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/16671>. Acesso em: 13 jan. 2011) A princípio, não entendemos que houve a total supressão da competência constitucional impositiva, pois não podemos deixar de considerar que a competência constitucional impositiva da União para a contribuição previdenciária inclui não só o que está inserto no art. 195, mas também o que está previsto no §11º do art. 201 (ganhos habituais a qualquer título). Nesse sentido o Ministro Marco Aurélio anotou em seu voto no RE 398.284: “não vejo cláusula a abolir a incidência de tributos, cláusula a limitar a regra específica do artigo 201,§11º, da Constituição Federal”. Portanto, houve supressão constitucional apenas da competência da União instituir contribuição previdenciária sobre a PLR na forma de remuneração, mas não na forma de ganho habitual. Ocorre que, a despeito de possuir competência constitucional para criar contribuição previdenciária sobre ganhos habituais a qualquer título, a União somente o fez em relação aos ganhos habituais sob a forma de utilidades, conforme consta da segunda parte do inciso I do art. 22(contribuição da empresa sobre pagamentos a empregados) e da segunda parte do inciso I do art. 28 (definição de salário decontribuição). Logo, a PLR só estará no campo de incidência da contribuição previdenciária se tomar a forma de remuneração. E isso só poderá ocorrer se houver desobediência à lei reguladora da imunidade. Curioso notar que a natureza jurídica de imunidade que o benefício fiscal concedido ao pagamento de PLR alcança colocanos diante da ausência de uma norma reguladora constitucionalmente válida, pois, como limitação constitucional ao poder de tributar, a imunidade, em obediência ao art. 146, inciso II da Constituição Federal, só pode ser regulada por lei complementar, status que a Lei 10.101/200 não possui. Se confirmada pelo STF a tese de que o inciso XI do art. 7º é norma de eficácia limitada, teríamos, em conseqüência, que considerar todos os pagamentos de PLR como desamparados de imunidade. Mas a Lei 11.941/2009 incluiu o art. 26A no Decreto 70.235/72 prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, o que nos obriga a acatar a Lei 11.101/200 como norma reguladora da imunidade. Curioso notar que a natureza jurídica de imunidade que o benefício fiscal concedido ao pagamento de PLR alcança colocanos diante da ausência de uma norma reguladora constitucionalmente válida, pois, como limitação constitucional ao poder de tributar, a imunidade, em obediência ao art. 146, inciso II da Constituição Federal, só pode ser regulada por lei complementar, status que a Lei 10.101/200 não possui. Se confirmada pelo STF a tese de que o inciso XI do art. 7º é norma de eficácia limitada, teríamos, em conseqüência, que considerar todos os pagamentos de PLR como desamparados de imunidade. Mas a Lei 11.941/2009 incluiu o art. 26A no Decreto 70.235/72 prescrevendo explicitamente a Fl. 42DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 706 43 proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, o que nos obriga a acatar a Lei 11.101/200 como norma reguladora da imunidade. Não ignoramos que o STJ já se manifestou no sentido de considerar como isenção o benefício fiscal concedido aos valores pagos a título de PLR, conforme ementas que transcrevemos: RE 865.489 – Relator Ministro Luis Fux PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ. 1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91. RE 856.160 – Relatora Ministra Eliana Calmon PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. ISENÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. (...) 2. O gozo da isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica regulamentadora, como dispõe a Lei 8.212/91. Com o respeito devido aos Ministros do STJ que assumiram tal posição, reiteramos que nossa conclusão é a de que existe imunidade para os pagamentos a título de PLR na forma de remuneração. Estabelecida a natureza jurídica do benefício fiscal concedido aos pagamentos a título de PLR no tocante às contribuições previdenciárias como imunidade, passemos a investigação de quais finalidades devem ser atendidas pela norma reguladora exigida no texto constitucional. Iniciamos a investigação sobre as finalidades da norma imunizante e da lei reguladora da imunidade com a lição de Luís Eduardo Schoueri. Para o autor, não existem tributos que tenham uma função estritamente fiscal (arrecadatória) sem que possuam qualquer efeito indutor a atuar no Domínio Econômico. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 16). Porém, prossegue afirmando que há normas que possuem o caráter indutor em destaque. Assim, as normas Fl. 43DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 44 indutoras são normas por meio das quais “o legislador vincula a determinado comportamento um conseqüente, que poderá consistir em vantagem (estímulo) ou agravamento da natureza tributária”.( op.cit., p. 30). Em outras palavras, uma norma indutora é o que a doutrina clássica chamaria de norma extrafiscal stricto sensu. Parecenos que a norma do art. 7º, inciso XI da Constituição, bem como as normas que criaram requisitos para a fruição da imunidade possuem nítido caráter indutor de comportamento. Ao desvincular da remuneração o pagamento de PLR, conforme requisitos a serem estabelecidos pela lei, quis o legislador constituinte, de um lado, conforme interpretação do Ministro Marco Aurélio no RE 398.284, proteger o trabalhador de fraude que poderia ser perpetrada pelos empregadores que poderiam compensar o direito constitucional com o salário do trabalhador. Nas palavras do Ministro: “É uma cláusula pedagógica para evitar o drible pelos empregadores, a compensação, o esvaziamento do direito constitucional” A fraude que pode estar relacionada à PLR não está relacionada apenas à compensação do salário com o direito de índole constitucional. A solidariedade no financiamento da seguridade social, prevista no caput do art. 195 da CF, pode ser violada na medida em que for revestida de PLR parcela verdadeiramente salarial, na tentativa de evasão da contribuição previdenciária. Esse é outro aspecto da fraude que a regulamentação tenta evitar e que já foi assinalado pelo antigo presidente desta Câmara, Júlio César Viera Gomes, em trecho da Declaração de Voto no Acórdão 20500.563 ao afirmar que: “é possível que esse importante direito trabalhista [a participação nos lucros e resultados] seja malversado em prejuízo dos próprios trabalhadores e do fisco. Comprovando a autoridade fiscal dissimulação do pagamento de salários com participação nos lucros, deverá aplicar o . Princípio da Verdade Material para considerar os valores pagos integrantes da base de cálculo , das contribuições previdenciárias”. Por outro lado, o próprio direito em si à participação nos lucros pretende, em sintonia com um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito – o valor social do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV da CF) , incrementar os meios para o atingimento de, pelo menos, dois dos objetivos da Republica: construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento nacional( art. 3º, incisos I e II da CF). Nesse sentido, alguns Ministros do STF viram no dispositivo um “avanço no sentido do capitalismo social”(Ministro Ricardo Lewandowiski, RE 398.284) que contribuiria para a “humanização do capitalismo”(Ministro Carlos Britto, RE 398.284) na medida em que tenta “implantar uma nova cultura, uma nova mentalidade, a mentalidade do compartilhamento do progresso da empresa com seus atores sociais, com os seus protagonistas” (Ministro Carlos Britto, RE 398.284). Como se vê, os Ministros do STF capturaram as duas preocupações que devem nos nortear na interpretação dos reflexos tributários da norma que estatui os requisitos exigidos pelo Texto Magno: evitar a fraude e levar as relações entre capital e trabalho a um patamar mais harmônico. Assim agindo, o intérprete estará garantindo que a finalidade Fl. 44DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 707 45 indutora ou o caráter extrafiscal stricto sensu da norma regulamentadora da imunidade seja atingido. Portanto, no transcorrer do processo hermenêutico não perderemos de vista que os requisitos da lei reguladora da imunidade devem contribuir para o combate à fraude contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Passamos a analisar algumas questões específicas que interessam no presente caso. Eficácia limitada do art. 7º, inciso XI da Constituição Federal A recorrente afirma que a norma do art. 7º, inciso XI da Constituição Federal é autoaplicável. No entanto, tal argumento foi afastado pelo STF, conforme podemos constatar da Ementa do RE 386.636: “(...) Conforme se infere dos votos proferidos no Mandado de Injunção 102PE, Plenário, DJ de 25.10.2002, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, somente com a superveniência da Medida Provisória n. 794, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito dos trabalhadores no lucro das empresas. Dessa maneira, embora o inciso XI do artigo 7º da Constituição assegurasse o direito dos empregados à participação nos lucros da empresa e previsse que essa parcela participação nos lucros é algo desvinculado da remuneração, o exercício desse direito não prescindia de lei disciplinadora que definisse o modo e os limites de sua participação, bem assim a natureza jurídica dessa benesse, quer para fins tributários, quer para fins de incidência de contribuição previdenciária...." Assim, a aplicação da imunidade o art. 7º, inciso XI da Constituição Federal depende do atendimento da lei regulamentadora. Fl. 45DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 46 Participação de representante dos sindicatos nas negociações que antecederam o acordo sobre a PLR São dois os procedimentos previstos pela lei para a celebração de acordo sobre PLR: comissão escolhida entre as partes e convenção ou acordo coletivo. Neste último, é fora de dúvida que haverá a participação do sindicato, pois é exigência do art. 611 da CLT. No primeiro, a lei determina que a comissão escolhida pelas partes será “integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria”. A expressão “também” não pode ser interpretada aqui como uma possibilidade, como quer a recorrente, e sim como uma exigência adicional, pois somente assim estaríamos garantindo que a finalidade da norma imunizante e de sua regulamentação no sentido de harmonizar as relações capital e trabalho seja atingida. As tratativas diretas entre empregados e patrão sem a intermediação do sindicato são permeadas pelo temor pelo emprego, o que retira do trabalhador a vontade livre e espontânea de suas manifestações. A repetição desses eventos pode agravar as relações capital e trabalho, ao invés de contribuir para a sua harmonização. A manifestação a posteriori do sindicato ou o arquivamento do instrumento de acordo na entidade sindical, como no presente caso, não tem o condão de suprir tal omissão, pois as tratativas que antecederam a assinatura do acordo já estão maculadas. No caso de recusa do sindicato em participar da negociação coletiva, a CLT já prevê o procedimento para tanto no art. 616. Assim, quando o empregador optar pela comissão escolhida entre as partes como procedimento para negociar a PLR, deve assegurar que haja participação do representante sindical durante as tratativas ou demonstrar que agiu em conformidade com o art. 616 da CLT. In casu, observamos que a empresa optou pelo acordo coletivo, estando estes anexados aos autos à exceção do acordo referente a 2004 para a filial Ribeirão Pires, conforme assinalado pela fiscalização. Data da assinatura dos acordos Questão recorrente nas discussões sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre pagamentos a título de PLR é aquela que versa sobre a data de assinatura dos acordos. Em suma, o que se questiona é se deve existir alguma relação entre três datas: (i) data da assinatura do acordo coletivo ou data da assinatura do acordo entre as partes; (ii) data do fim do período a que se referem os lucros ou resultados; e (iii) data do recebimento, pelo empregado dos pagamentos de PLR. Para tal análise tomamos o conteúdo do art. 2º da Lei 10.101/200, in verbis: Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; Fl. 46DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 708 47 II convenção ou acordo coletivo. § 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. § 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Faremos a interpretação de tal dispositivo considerando as finalidades dos requisitos para fruição da imunidade, conforme anteriormente esclarecemos: contribuir para o combate à fraude contra os trabalhadores ou contra a solidariedade no financiamento da seguridade social e para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Inicialmente, extraímos do dispositivo legal que é necessário que haja uma negociação entre empresa e empregados. Tal requisito está em harmonia, principalmente, com o objetivo de contribuir para a melhoria das relações entre capital e trabalho. Certamente, a norma se refere a uma negociação concluída e não a uma negociação em curso, o que nos coloca diante de um primeiro requisito temporal: a negociação entre empresa e empregados deve estar concluída antes do pagamento da PLR. Justificamos tal posição com a constatação de que, antes de assinado, antes de se tornar um ato jurídico perfeito, a proposta da empresa pode ser retirada ou alterada, bem como o pleito dos trabalhadores pode ser alterado. Em adição, devemos considerar que, em tese, a demora na conclusão de uma negociação em andamento pode servir para ganhar tempo para que os lucros ou resultados a serem pactuados sejam estabelecidos em patamares já sabidamente atingidos, de forma a garantir que uma verba salarial possa ser revestida de PLR sem que os trabalhadores tenham motivos para obstaculizar o acordo. É uma porta aberta para a fraude. Como somente com a assinatura do termo de acordo entre as partes ou do acordo coletivo é que teremos a formalização do término da negociação e estaremos diante de um ato jurídico perfeito apto a exarar efeitos jurídicos, concluímos que o termo de acordo entre as partes ou o acordo coletivo deve estar assinado antes do pagamento da PLR. Além de assinado, o instrumento de acordo deve estar arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Tal exigência, constante do §2º pretende dar transparência ao instrumento de acordo e permitir que sejam evitadas fraudes com a lavratura pósdatada de um acordo entre as partes. Restanos desvendar se a data de encerramento do período a que se referem os lucros ou resultados deve se considerada. Tomando o conteúdo do inciso II do §1º do dispositivo acima transcrito, poderíamos concluir que há a exigência de uma pactuação prévia dos programas de metas, resultados e prazos. Mas não podemos deixar de considerar que os incisos do §1º não são taxativos, o que poderia nos levar a concluir que a necessidade de Fl. 47DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 48 pactuação prévia não é extensível, por exemplo, aos casos enquadrados no inciso I. Esse argumento isolado, portanto, é frágil. Tomamos outro caminho. É certo que o dispositivo do art. 2º da Lei 10.101/200 exige regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Tratase de exigência que está em harmonia tanto com a finalidade de combater a fraude quanto com a finalidade de contribuir para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Se não houver a estipulação das regras quanto ao atingimento dos lucros ou resultados antes do término do período a que se referem, não haverá meios para evitarmos as fraudes. Ou seja, não haverá meios para evitarmos que, diante de um lucro ou resultado já conhecido, sejam revestidos de pagamento de PLR determinados valores entregues aos empregados e que a eles já seriam ou serão devidos pela contraprestação dos serviços. Conhecidos os lucros ou resultados, seria possível instituir objetivos para os empregados que, de antemão, a empresa saberia que seriam atingidos. Diante da certeza do pagamento, o empregado, ou mesmo seus representantes, aceitaria assinar um acordo que, na sua visão, só estaria mudando a nomenclatura da verba devida por seu trabalho. A impossibilidade de haver certeza de que o acordado seja cumprido é uma determinação legal que extraímos do trecho da lei que determina que existam”mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado”. Se deve haver aferição do que foi acordado é porque não deve o lucro ou resultado estar totalmente configurado no momento da assinatura do instrumento de acordo. Portanto, harmonizando o texto da norma com suas finalidades, concluímos que o instrumento do acordo deve estar assinado e arquivado na entidade sindical antes do término do período a que se refiram os lucros ou resultados. Tendo concluído que o instrumento de acordo deve ser assinado e arquivado na entidade sindical antes do término do período a que se refiram os lucros ou resultados, podemos indagar se cumpriria a exigência da norma se, por exemplo, a assinatura e arquivamento ocorresse um dia antes do encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Evidentemente que não, pois estaríamos em situação em tudo similar à assinatura posterior. Os lucros e resultados já estariam, com um alto grau de previsibilidade, consolidados. É preciso que entre a data de assinatura e arquivamento dos acordos e a data de término do período a que se refiram os lucros ou resultados haja um intervalo temporal que tanto permita ao empregado direcionar seus melhores esforços para alcançar o que foi acordado como afaste a possibilidade de ser uma alternativa para a empresa fraudar a solidariedade no financiamento da seguridade social. Como a lei – ou qualquer norma infralegal não esclarece qual seria o prazo necessário entre tais datas, mas a finalidade da norma exige que o intérprete adote uma posição, utilizaremos como data limite para a assinatura e arquivamento dos instrumentos de acordo o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, consideraremos como prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. É certo que encontramos respeitosas posições mais conservadoras em relação à data de assinatura dos acordos. A Conselheira Ana Maria Bandeira concluiu que os Acordos devem estar assinados antes do início do período a que se refiram os lucros ou resultados, tendo se manifestado no voto condutor do Acórdão 240100.276 nos seguintes termos Fl. 48DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 709 49 “Entendo que para fazer valer o que dispõe o § 1º do art. 2º da Lei n° 10/101/2000 que determina a existência de regras claras e objetivas, mecanismos de aferição etc, é imprescindível que tais questões sejam decididas a priori, ou seja, antes do início do exercício, findo o qual, a empresa pretende dividir os lucros com seus empregados. Os acordos firmados pela recorrente foram todos posteriores ao início do exercício para o qual deveria ser aferida a participação dos empregados na obtenção do lucro ou resultado.” No mesmo sentido temos o Acórdão 240100.545 cuja redatora designada foi a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. A despeito dos méritos dos argumentos acima, entendemos que os limites que adotamos passam pelo teste da razoabilidade, pois asseguram que após os três primeiros meses do ano – normalmente um período difícil para que as partes se reúnam os interessados tenham três meses para iniciar e avançar nas negociações e três meses adicionais para sua total conclusão. Além de razoáveis, os limites adotados atendem à finalidade de que haja tempo hábil para negociações de modo contribuir para a melhoria da qualidade das relações entre capital e trabalho. Exigir a assinatura do acordo antes de iniciado o período atenderia apenas a uma das finalidades da norma regulamentadora – combater a fraude , mas acabaria por criar um significativo obstáculo para a concessão da PLR, o que impediria que o acesso dos trabalhadores a uma direito social previsto no art. 7º, inciso XI da Constituição Federal. Em resumo, concluímos que os instrumentos de acordo (entre as partes ou coletivo) que versem sobre pagamentos de PLR a empregados devem estar assinados e arquivados na entidade sindical até o último dia do semestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. Caso a empresa comprove que as negociações estavam em curso e que os empregados tinham amplo conhecimento de sua proposta quanto aos lucros ou resultados a serem atingidos, consideraremos como prazo limite para a assinatura e arquivamento do instrumento de acordo o último dia do trimestre anterior ao encerramento do período a que se refiram os lucros ou resultados. No caso em destaque passamos à análise do requisito temporal dos acordos que equivale à discussão da falta de ajuste prévio apontada pela fiscalização. O acordo assinado em 30/06/2001, referente à matriz, fls. 336/349, dizia respeito a resultados a serem medidos de 01/06 a 31/12/2001 e previa o pagamento de uma parcela fixa em 31/07/2001 e outra variável a ser paga em 2002. A parcela de 2001 está atingida pela decadência e sobre ela é desnecessário tratarmos. A parcela de 2002 obedeceu ao critério temporal, na medida em que as metas foram definidas no início do período – primeiro mês , tendo o pagamento sido feito após a assinatura do acordo e o encerramento do período. O acordo assinado em 28/02/2002, referente à matriz, fls. 336/349, dizia respeito a resultado a serem medidos de 01/03 a 31/12/2002, fls. 344, e previa o pagamento de uma parcela fixa em 31/07/2002 e outra variável a ser paga em 2003. A parcela de 2002 não obedece ao critério temporal, na medida em que foi paga antes de encerrado o período a que os Fl. 49DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 50 resultados se referiam. A parcela de PLR paga em 2003 referente ao acordo assinado em 2002, por outro lado, obedeceu ao critério temporal, tendo o acordo sido assinado antes de encerrado o primeiro semestre do período a que se referem os resultados e seu pagamento somente sido feito após a assinatura do acordo. O acordo assinado em 01/07/2003, referente à matriz, fls. 357/360, dizia respeito a resultado a serem medidos de 01/07 a 31/12/2003 e previa o pagamento de uma parcela fixa em 31/07/2003 e outra variável a ser paga em 28/02/2004. A parcela de 2003 não obedece ao critério temporal, na medida em que foi paga antes de encerrado o período a que os resultados se referiam. A parcela de PLR paga em 2004 referente ao acordo assinado em 2003, por outro lado, obedeceu ao critério temporal, tendo o acordo sido assinado no início do período a que se referem os resultados e seu pagamento somente sido feito após a assinatura do acordo. O acordo assinado em 31/07/2004, referente à matriz, fls. 366/369, dizia respeito a resultado a serem medidos de 01/08 a 31/12/2004 e previa o pagamento de uma parcela fixa em 31/07/2004 e outra variável a ser paga em 28/02/2005. A parcela de 2004 não obedece ao critério temporal, na medida em que foi paga antes de encerrado o período a que os resultados se referiam. A parcela de PLR paga em 2005 referente ao acordo assinado em 2004, por outro lado, obedeceu ao critério temporal, tendo o acordo sido assinado no início do período a que se referem os resultados e seu pagamento somente sido feito após a assinatura do acordo. Não encontramos acordo assinado em 2005 com cláusula de PLR. O acordo coletivo de fls. 631/655 não trata do assunto. O acordo assinado em 31/07/2006, referente à matriz, fls. 375/378, dizia respeito a resultado a serem medidos de 01/07 a 31/12/2006 e previa o pagamento de uma parcela fixa em 31/07/2006 e outra variável a ser paga em 28/02/2007. A parcela de 2006 não obedece ao critério temporal, na medida em que foi paga antes de encerrado o período a que os resultados se referiam. A parcela de PLR paga em 2007 referente ao acordo assinado em 2006, por outro lado, obedeceu ao critério temporal, tendo o acordo sido assinado no início do período a que se referem os resultados e seu pagamento somente sido feito após a assinatura do acordo. O acordo assinado em 30/06/2001, referente à divisão Ferroxdure, fls. 384/387, dizia respeito a resultados a serem medidos de 01/07 a 31/12/2001 e previa o pagamento de uma parcela fixa em 31/07/2001 e outra variável a ser paga em 28/02/2002. A parcela de 2001 está atingida pela decadência e sobre ela é desnecessário tratarmos. A parcela de PLR paga em 2002 referente ao acordo assinado em 2001 em tal divisão, por outro lado, obedeceu ao critério temporal, tendo o acordo sido assinado no início do período a que se referem os resultados e seu pagamento somente sido feito após a assinatura do acordo. O acordo assinado em 21/05/2002, referente à divisão Ferroxdure, fls. 392/395, dizia respeito a resultado a serem medidos de 01/06 a 31/12/2002 e previa o pagamento de uma parcela fixa em 31/05/2002 e outra variável a ser paga em 28/02/2003. A parcela de 2002 não obedece ao critério temporal, na medida em que foi paga antes de encerrado o período a que os resultados se referiam. A parcela de PLR paga em 2003 referente ao acordo assinado em 2006 em tal divisão, por outro lado, obedeceu ao critério temporal, Fl. 50DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 710 51 tendo o acordo sido assinado no início do período a que se referem os resultados e seu pagamento somente sido feito após a assinatura do acordo. Regras claras e objetivas A Lei 10.101/2000 determinou que a PLR seja objeto de negociação entre empresas e empregados, seja por meio de comissão escolhida entre as partes ou por acordo coletivo, devendo o instrumento de acordo conter regras claras e objetivas. De plano, portanto, podemos afastar possibilidade de as regras para o recebimento da PLR serem estabelecidas unilateralmente. Todo o contorno das regras deve ser objeto de negociação entre as partes. É uma exigência legal que contribui para a melhoria das relações entre capital e trabalho. Mas o que seriam regras claras e objetivas? Entre os sentidos possíveis para a expressão “regras claras”, segundo o dicionário Michaelis, temos: regras fáceis de entender, evidentes, explícitas, inequívocas, manifestas. Regras objetivas, segundo a mesma fonte, seriam regras que se referem ao mundo exterior; regras que existem fora do espírito e independentemente do conhecimento que dele possua o sujeito pensante; ou regras que não se relacionam com os sentimentos pessoais do sujeito pensante. Em síntese, regras claras e objetivas são regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se referem ao mundo dos objetos, não podendo estar relacionadas com sentimentos pessoais. Como já vimos, as regras impostas pela Lei 10.101/2000 tem como objetivo tanto evitar a fraude que pode ser cometida pelo empregador ao pagar salário sob o manto de parcela de PLR como melhorar a s relações entre capital e trabalho. Nessa toada, não podemos deixar de considerar que a fixação da PLR por meio de regras subjetivas pode ensejar o assédio moral e todo o tipo de discriminação no ambiente do trabalho, o que não contribui para a melhoria da relação entre capital e trabalho e, sobretudo, atenta contra a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF). Com relação a esse aspecto, no julgamento do Recurso 144.015, o Conselheiro Júlio Cesar Vieira Gomes, assim se manifestou: “Como se constata pelas disposições acima, a regulamentação é no sentido de proteger o trabalhador para que sua participação nos lucros se efetive. Não há regras detalhadas na lei sobre os critérios e as características dos acordos a serem celebrados. Os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º, têm liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. A intenção do legislador foi impedir que critérios ou condições subjetivos obstassem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados. As regras devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos. Com isto, são alcançadas as duas finalidades da lei: a empresa ganha em Fl. 51DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 52 aumento da produtividade e o trabalhador é recompensado com sua participação nos lucros.” (o negrito é nosso) Além de serem claras e objetivas, as regras devem estar presentes no Acordo e devem ter sido estipuladas conforme negociação entre as partes, conforme podemos extrair dos arts. 1º e 2º da Lei 10.101/200. Nesse sentido o voto do Conselheiro Marco André Ramos Vieira, no Acórdão 230200.256: “As regras claras e objetivas quanto ao direito substantivo referemse à possibilidade de os trabalhadores conhecerem previamente, no corpo do próprio instrumento de negociação, quanto irão receber a depender do lucro auferido ou do resultado obtido pelo empregador se os objetivos forem cumpridos. “ Assim considerado, nossa conclusão é de que o Acordo deve conter as regras claras e objetivas, ou seja, regras inequívocas, fáceis de entender pelo empregado e que se refiram ao mundo dos objetos no que concerne à fixação dos direitos substantivos da participação. Ou seja, as regras estipuladas no Acordo não podem conter critérios subjetivos para a concessão da PLR de modo a contrariar o que determina a Lei. Além de serem claras e objetivas, as regras para aquisição do direito de receber a PLR devem ser passíveis de aferição, conforme exigido no §1º do art. 2º da Lei 10.101/2000. Na medida em que a fiscalização exigiu as memórias de cálculo da PLR individual e a empresa não as apresentou, ficou caracterizada a impossibilidade de aferição do cumprimento das metas acordadas. Sem que as metas possam ser aferidas, não podemos atestar se, de fato, a verba paga, equivalia à PLR prevista no acordo coletivo. Tal vício atingiu todas as parcelas pagas a título de PLR . Por fim, os acordos previam uma parcela fixa que não se coaduna com o que explanamos sobre a necessidade de imprevisibilidade no atingimento das metas. Assim, todas as parcelas fixas possuem esse vício adicional quanto aos requisitos para desfrute da isenção. Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual Fl. 52DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 711 53 temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: • lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores esta; • lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% Fl. 53DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 54 (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença Fl. 54DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 712 55 das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: Fl. 55DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 56 I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a Fl. 56DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 713 57 GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Legalidade da Taxa SELIC como juros de mora A insurgência da recorrente contra a aplicação da Taxa Selic como juros moratórios não pode prosperar, uma vez que se trata de matéria sumulada neste Tribunal Administrativo no sentido de sua legalidade, conforme podemos conferir a seguir: Súmula CARF No 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO, de modo a: (i) afastar os fatos geradores ocorridos até 11/2001; (ii) afastar da base de cálculo os pagamento a título de alimentação in natura fornecidos pela empresa Riga Organização Comercial de Restaurantes Industriais Ltda; (iii) afastar a multa de mora. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 57DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 58 Voto Vencedor Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes Redator Designado 1. No que se refere à multa aplicada, cumpre ressaltar que, em respeito ao art. 106 do CTN, inciso II, alínea “c”, deve o Fisco perscrutar, na aplicação da multa, a existência de penalidade menos gravosa ao contribuinte. No caso em apreço, esse cotejo deve ser promovido em virtude das alterações trazidas pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que instituiu mudanças à penalidade cominada pela conduta da Recorrente à época dos fatos geradores. 2. Assim, identificando o Fisco benefício ao contribuinte na penalidade nova, essa deve retroagir em seus efeitos, conforme ocorre com a nova redação dada ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991 que assim dispõe: “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” 3. E o supracitado art. 61, da Lei nº 9.430/96, por sua vez, assevera que: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.” 4. Confrontando a penalidade retratada na redação original do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 com a que ora dispõe o referido dispositivo legal, vêse que a primeira permitia que a multa atingisse o patamar de cem por cento, dado o estágio da cobrança do débito, ao passo que a nova limita a multa a vinte por cento. 5. Sendo assim, diante da inafastável aplicação da alínea “c”, inciso II, art. 106, do CTN, concluise pela possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, se for mais benéfica para o contribuinte. CONCLUSÃO 6. Diante do exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, para, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO, aplicando a multa prevista no art. 35 da Lei n.º 8.212/91 combinado com o art. 61, §2 º da Lei nº 9.430/96, se mais benéfica ao contribuinte. Fl. 58DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 14485.000150/200715 Acórdão n.º 2301002.627 S2C3T1 Fl. 714 59 Fl. 59DF CARF MF Impresso em 17/07/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digit almente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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Numero do processo: 13819.901034/2008-14
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 30/04/2003
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DEMONSTRADO.
Deverá ser admitida a compensação uma vez comprovada a existência do direito creditório aduzido em DCOMP.
Recurso ao qual se dá provimento.
Numero da decisão: 3802-001.821
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os conselheiros Regis Xavier Holanda e Paulo Sérgio Celani, que negavam provimento.
(assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda - Presidente
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator
Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno Maurício Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira e Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1703; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3TE02 Fl. 145 1 144 S3TE02 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13819.901034/200814 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3802001.821 – 2ª Turma Especial Sessão de 23 de maio de 2013 Matéria DCOMP Eletrônico Pagamento a maior ou indevido Recorrente Johnson Controls do Brasil Automotive Ltda. Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 30/04/2003 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO DEMONSTRADO. Deverá ser admitida a compensação uma vez comprovada a existência do direito creditório aduzido em DCOMP. Recurso ao qual se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os conselheiros Regis Xavier Holanda e Paulo Sérgio Celani, que negavam provimento. (assinado digitalmente) Regis Xavier Holanda Presidente (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator Participaram, ainda, da presente sessão de julgamento, os conselheiros Bruno Maurício Macedo Curi, Cláudio Augusto Gonçalves Pereira e Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 90 10 34 /2 00 8- 14 Fl. 145DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 05/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A 2 Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 3a Turma da DRJ Campinas (fls. 91/95 do processo eletrônico), a qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade formalizada pela interessada em face da não homologação de compensação declarada em PER/DCOMP, nos termos do acórdão assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/05/2003 Declaração de Compensação. Manifestação de Inconformidade. Retificação. Impossibilidade. A retificação dos créditos declarados em declaração de compensação está submetida a procedimentos e parâmetros específicos, sendo incabível o atendimento de tal pleito em sede de manifestação de inconformidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Reproduzo, abaixo, relatório objeto da decisão recorrida: Tratase de Despacho Decisório que não homologou Declaração de Compensação eletrônica. Na fundamentação do ato, consta: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado, não foi confirmada a existência do crédito informado, pois o DARF (...) discriminado no PER/DCOMP, não foi localizado nos sistemas da Receita Federal. (...) Diante da inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada. Cientificada, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade alegando, em síntese, que: No mês de abril de 2003, a Recorrente ao cumprir suas obrigações para com o Fisco Federal apurou o valor devido a título de Contribuição ao Programa de Integração Social (‘PISFaturamento – Lei nº 10.637/02’). Conforme se pode depreender da simples análise da DCTF do período, bem como da planilha de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (doc. 03 e 04), o saldo de imposto a ser pago pela Recorrente totalizou o montante de R$ 44.539,68. Ocorre que, a despeito do quantum apurado, a Recorrente equivocouse efetuando o recolhimento da quantia de R$ 81.832,76, por meio de 5 (cinco) guias DARF, totalizando um recolhimento a maior de R$ 37.293,08. ... Em decorrência do exposto, em 05 de maio de 2004, a Recorrente efetuou a compensação da quantia indevidamente recolhida, através da PER/DCOMP (....) espelhada na DCTF 2º Trimestre de 2004 (doc. 06). (...). ... Alega a autoridade fiscal, no despacho decisório ora recorrido, a inexistência do crédito informado pela Recorrente (...), sob o argumento de que não foi encontrado no sistema da Receita Federal, o DARF no valor original de R$ 37.293,08. Ocorre que (...) o crédito pleiteado pela Recorrente, de fato, existe e é legítimo. Fl. 146DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 05/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A Processo nº 13819.901034/200814 Acórdão n.º 3802001.821 S3TE02 Fl. 146 3 Conforme anteriormente salientado, a Recorrente equivocouse ao proceder o pagamento do quantum devido a título de PIS, referente a abril de 2003, recolhendo, além do valor efetivamente devido (R$ 44.539,68), a importância de R$ 37.293,08. Entretanto, o que não se atentou a autoridade fiscal é o fato de que a Recorrente, em momento algum, recolheu somente uma única guia do imposto no valor devido após sua apuração, mas sim valores mitigados em diversas DARFs (...). Dessa forma, observase que não há, de fato, um único DARF no valor total original de R$ 37.293,08, mas sim cinco DARF’s que totalizam o montante pago de R$ 81.832,76 e que comprovam o pagamento indevido efetuado pela Recorrente. Ademais, cumprenos salientar que os requisitos para a compensação foram cumpridos na medida em que (i) o crédito é líquido e certo (conforme comprovado nas DARF’s acostadas) e, ainda, (ii) a compensação foi devidamente informada ao Fisco Federal através da PER/DCOMP passando, portanto, por sua análise. Da leitura da ementa do acórdão proferido pela instância recorrida, vêse que aludida decisão se fundamentou na impossibilidade legal de retificação da DCOMP, o que fez com fundamento nos artigos 6º a 8º das instruções normativas SRF nº 360/2003 e 376/2003, artigos 55 a 58 da IN SRF nº 460/2004 e IN SRF nº 600/2005, e artigos 76 a 79 da IN SRF nº 900/2008. A ciência da decisão de primeira instância ocorreu em 17/10/2011 (fls. 114). Inconformada, a reclamante apresentou, em 16/11/2011 (fls. 116), o recurso voluntário de fls. 116/127, onde reitera seus argumentos a respeito da existência do crédito e do direito de utilizálo para fins de compensação, não obstante o erro de preenchimento da DCOMP correspondente. Diante do exposto, requer seja dado provimento ao seu recurso, com a consequente homologação da compensação pleiteada. É o relatório. Voto O recurso há que ser conhecido por preencher os requisitos formais e materiais exigidos para sua aceitação. A recorrente alega haver incorrido em equívoco quando do preenchimento da DCOMP, posto que não informara os DARF correspondentes aos recolhimentos efetuados a maior. De fato, examinando os autos, constatase que o direito creditório aduzido na DCOMP corresponde efetivamente à diferença entre os recolhimentos correspondentes ao período de apuração de abril de 2003 quando confrontados com o débito declarado na DCTF do período, conforme demonstrado na planilha abaixo: Fl. 147DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 05/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A 4 Data pagto. fls. Vr. principal 06/06/03 60 1.105,74 16/06/03 60 1.105,74 30/06/03 61 20.957,56 29/08/03 61 561,68 Pagamentos Per. Apuração 30/04/2003 (cód receita 6912 – PIS nãocumulativo) 15/05/03 62 58.102,04 (A) Total dos pagamentos 81.832,76 (B) Débito declarado DCTF abril/2003 53 44.539,69 Crédito (A B) 37.293,07 Crédito declarado DCOMP (fls. 03) 37.293,08 A decisão de primeira instância silenciou a respeito dessa questão, tendo indeferido o pleito exclusivamente com base na aduzida impossibilidade legal de retificação da DCOMP. Tal possibilidade, todavia, subsiste, uma vez comprovado o cometimento de erro material quando do preenchimento da declaração, como, entendo, está caracterizado no caso presente, frente às evidências retratadas nos autos. Uma vez demonstrada a veracidade dos argumentos aduzidos pela recorrente, e caracterizado o equívoco cometido quando do preenchimento da DCOMP em exame, deverá ser acatada a retificação procedida, com a consequente homologação da compensação objeto dos autos até o exaurimento do crédito em favor do sujeito passivo, devendo a unidade responsável pela execução deste julgado apenas cuidar para verificar se os pagamentos apontados pela reclamante estão realmente disponíveis no sistema. Por todo o exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário interposto pela interessada. Sala de Sessões, em 23 de maio de 2013. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator Fl. 148DF CARF MF Impresso em 07/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 31/ 05/2013 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por REGIS XAVIER HOLAND A
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