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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4678611 #
Numero do processo: 10855.000085/95-72
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPJ - ARBITRAMENTO DA RECEITA - LEI 8846/94 - OFENSA AO ARTIGO 148 DO CTN - IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. Não é cabível o arbitramento da receita pela instalação do denominado ponto fixo, sem que a fiscalização tenha pautado a sua conduta pelos preceitos contidos no artigo 148 do CTN, mormente quando o arbitramento é efetivado em relação a operações mercantis realizadas no passado. Recurso provido. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso
Numero da decisão: 107-05206
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 'ir, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - ,•=ti. SÉTIMA CÂMARA Lam-4 Processo n° : 10855.000085/95-72 Recurso n° : 114.539 Matéria : IRPJ e OUTROS - Ex: 1991 Recorrente : PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES S.A. Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 18 de agosto de 1998 Acórdão n° : 107-05.206 IRPJ — ARBITRAMENTO DA RECEITA - LEI 8846/94 - OFENSA AO ARTIGO 148 DO CTN - IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. Não é cabível o arbitramento da receita pela instalação do denominado ponto fixo, sem que a fiscalização tenha pautado a sua conduta pelos preceitos contidos no artigo 148 do CTN, mormente quando o arbitramento é efetivado em relação a operações mercantis realizadas no passado. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES S.A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ti ,/ FRANCISCO 1 ' SALE RIBEIRO DE QUEIROZ PRESIDEN 40, PAU- • °BE o CORTEZ RELAT *R 25 SEI 1998FORMALIZADO EM: Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS, NATANAEL MARTINS, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 St)"V Processo n° : 10885.000085195-72 Acórdão n° : 107-05.206 Recurso n° : 114.539 Recorrente : PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES S.A. RELATÓRIO PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES S.A., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 359/379, da decisão prolatada às fls. 331/348, da lavra do Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, que julgou procedentes os lançamentos consubstanciados nos seguintes autos de infração: IRPJ, fls. 155; PIS/Faturamento, fls. 159; Cofins, fls. 163; IRFonte, fls. 167; e Contribuição Social, fls. 171. Da descrição dos fatos e enquadramento legal consta que o lançamento é decorrente da seguinte irregularidade fiscal: "LUCRO REAL OMISSÃO DE RECEITAS RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS Omissão de receita operacional, caracterizada pela insuficiência de contabilização de receitas, apurada através de acompanhamento do faturamento da empresa no período de 20 a 30 de novembro, conforme normas do artigo 6° e seus parágrafos, da Lei n° 8.846, de 21/01/94. O confronto da receita arbitrada com a efetivamente registrada pela empresa resultou em diferença no valor de R$ 502.323,28, caracterizando, assim, omissão de receitas nesse montante. ENQUADRAMENTO LEGAL: Arts. 197, parágrafo único; 225; 227; 226; 230, c/c art. 892, todos do RIR/94.° 3 9,77 (11„.- Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 Inaugurando a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com protocolização da peça impugnativa de fls. 175/212, em 08102/95, seguiu-se a determinação, por parte da autoridade julgadora de primeira instância, para a manifestação da autoridade autuante, a respeito da principal alegação da impugnante, no sentido de que o arbitramento da receita estabelecido pelo artigo 6° da Lei n° 8.846/94, estaria condicionado à verificação prévia de omissão de receitas. Informação às fls. 281/282, onde a fiscalização presta as seguintes informações: "Com o fim de subsidiar o julgamento do processo, estamos anexando ao mesmo cópia dos seguintes documentos: 1.Documento denominado "DENÚNCIA DE UM BRASILEIRO", entregue via postal em 26/10/94 na SRRF 8 a RF - sito a Av. Prestes Maia, 733 - S.Paulo. 2. Conforme Termo de Retenção de Documentos lavrado em 04/11/1993, foram retidos nas dependências da empresa, diversos documentos e efeitos comerciais (Cheques; Notas Promissórias; Relação de Clientes etc...). 3. No dia 18/11/1994 as 09:20 horas foi emitida, para fins fiscais, na empresa PRIMO SCHINCARIOL IND. CERVEJA E REFRIGERANTES S/A, a nota fiscal 355773 série única. 4. No dia 18/11/1994, através de "BLITZ", empreendida na empresa WALTER FARIA - TRANSPORTES, transportadora utilizada pela PRIMO SCHINCARIOL IND. CERVEJAS E REFRIGERANTES S/A, para grande parte de sua produção, foi constatado no pátio dessa empresa que haviam 02 (dois) caminhões carregados com 924 (novecentos e vinte e quatro) engradados de CERVEJA, cada um, cobertos com lona e, em relação as quais naquele momento, não havia, junto a transportadora, documentação fiscal para ser exibido ao fisco, tendo sido lavrado o TERMO DE VERIFICAÇÃO E CONSTATAÇÃO N° 03, lavrado as 11:30 horas desse dia. 5.Conforme TERMO DE CONSTATAÇÃO N° 01 lavrado as 09:30 horas do dia 18/11/1994, na empresa WAL TER FARIA - TRANSPORTES, foi constatado o transporte de mercadorias desacompanhadas de notas fiscais. 4 #-.44L Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 6. As 12:30 horas do dia 18/11/1994 foi lavrado o TERMO DE RETENÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS, relativos as mercadorias que estavam desacompanhadas de notas fiscais, citadas no item 04 acima. Portanto, esses foram os indícios que ensejaram a instauração de acompanhamento diário de faturamento na empresa, na forma da Lei 8846/94 artigo 6° e parágrafos. Após todas esses ocorrências, foi lavrado em 19/11/1994, o TERMO DE IN/C/0 DE ACOMPANHAMENTO DIÁRIO DO FATURAMENTO. Cabe aqui ainda informar que após o término do PONTO FIXO, a empresa foi submetida a ação fiscal e, conforme cópia anexa do relatório, foi constatado no período de 01/91 a 12/93, INDÍCIOS DE OMISSÃO DE RECEITAS, os quais foram tributados. Ainda conforme cópia do citado relatório de fiscalização, foi constatado e tributado omissões de receitas evidenciada por empréstimos de sócios sem a devida comprovação, nos períodos de 08/91, 12/91, 05/92 e 12/93. Portanto, esses foram os indícios que ensejaram a instauração de acompanhamento diário de faturamento na empresa, na forma da Lei 8846/94, artigo 6° e parágrafos.° Ciente da Informação Fiscal e dos documentos anexados aos autos, a contribuinte retornou aos autos às fls. 325/328, onde faz menção ao fato de se tratar de denúncia anónima. Quanto a questão envolvendo a empresa Walter Faria - Transportes, informa que cabe a ela a defesa, pois não possui procuração para defendê-la. A fiscalização fundamentou-se em indícios e presunções, porém, nada de concreto. A decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática manteve o lançamento, cuja ementa tem a seguinte redação (fls. 331/348): "IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA Arbitramento da receita mínima para efeitos tributários. Art. 6° da Lei n° 8.846/94. 5 Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 Legítimo o arbitramento para determinação da base de cálculo para a incidência de tributos e contribuições federais, que toma por base levantamento do movimento diário das vendas. Não se trata de tributação com base em indícios, mas sim em tributação com base em movimento arbitrado, efetuado em perfeita consonância com o disposto em lei. EXIGÊNCIA FISCAL PROCEDENTE. TRIBUTAÇÃO REFLEXA COFINS, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO e IMPOSTO DE RENDA NA FONTE Em virtude da estreita relação de causa e efeito entre o lançamento principal e os decorrentes, mantido o primeiro e não argüindo o contribuinte matéria nora alusiva aos demais, igual decisão se impõe quanto às lides reflexas. PIS RECEITA OPERACIONAL Com a decisão do STF n° 148.754-2, na qual se baseou o Senado Federal para suspender a execução dos Decretos-lei n° 2.445188 e 2.449/88 (Resolução n° 49/95), fixou-se o entendimento de que é ilegítima a exigência da contribuição ao PIS na modalidade Receita Operacional, em face da inconstitucionalidade dos citados Decretos-lei, prevalecendo a disciplina legal instituída pela Lei Complementar n° 7/70. (Acórdão 101-89.728 - Unanimidade de votos - Relator: Cons. Raul Pimentel - Sessão de 15/05/96 - DOU 26/07/96). EXIGÊNCIAS FISCAIS PROCEDENTES." Ciente da decisão de primeira instância, a contribuinte interpôs recurso voluntário de fls. 352/379, protocolo de 12/02/97, onde reforça os argumentos apresentados na peça impugnatória. É o Relatório. 6 Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, RELATOR O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como se depreende do relatório, trata-se de lançamento de oficio por omissão de receitas operacionais pelo arbitramento do valor das vendas relativamente ao mês de novembro de 1994, tomando-se por base as transações mercantis efetivamente realizadas entre os dias 21 e 30 daquele mês. A exigência fiscal fundamentou-se no artigo 6° da Lei n° 8.846, de 21 de janeiro de 1994, que dispõe: "Art. 6° - Verificada por indícios a omissão de receita, a autoridade tributária poderá, para efeito de determinação da base de calculo sujeita à incidência dos impostos federais e contribuições sociais, arbitrar a receita do contribuinte, tomando por base as receitas, apuradas em procedimento fiscal, correspondentes ao movimento diário das vendas, da prestação de serviços e de quaisquer outras operações. § 1° - Para efeito de arbitramento da receita mínima do mês, serão identificados pela autoridade tributária os valores efetivos das receitas auferidas pelo contribuinte em três dias alternados desse mesmo mês, necessariamente representativos das variações de funcionamento do estabelecimento ou da atividade. § 2° - A renda mensal arbitrada correspondera à multiplicação do valor correspondente à média das receitas apuradas na forma do § 1° pelo número de dias de funcionamento do estabelecimento naquele mês. § 3° - O critério estabelecido no § /° poderá ser aplicado a pelo menos três meses do mesmo ano-calendário. § 4° - No caso do parágrafo anterior, a receita média mensal das vendas, da prestação de serviços e de outras operações correspondentes aos meses arbitrados será considerada 7 04i Processo n° : 10885.000085195-72 Acórdão n° : 107-05.206 suficientemente representativa das receitas auferidas pelo contribuinte naquele estabelecimento, podendo ser utilizada, para efeitos fiscais, por até doze meses contados a partir do último mês submetido às disposições previstas no § 1°. § 5° - A receita arbitrada a ser considerada nos meses subseqüentes deverá ser atualizada monetariamente com base na variação da UFIR. § 6° - A diferença positiva entre a receita arbitrada e a escriturada no mês será considerada na determinação da base de cálculo dos impostos federais e contribuições sociais.° Em sua defesa, a recorrente argumenta que a fiscalização deixou de observar, quando da apuração da receita arbitrada, alguns aspectos que invalidariam o lançamento realizado, quais sejam: I) o início da linha de produção PET (embalagem de 2.000 ml) em 22/11/94, ainda em fase de testes; II) o início do período que antecedia o último mês do ano; III) o início da alta no consumo com a entrada do verão e períodos de festas: natalina e de final de ano; IV) a admissão no período de 140 empregados, para atendimento do aumento da demanda; V) o evento 13° salário, pago no final de novembro, o que dá causa à estocagem pelos distribuidores, além de outros fatores próprios do negócio da impugnante, considerados na base de cálculo indevidamente. O ARBITRAMENTO A lei tributária autoriza o Fisco a realizar o arbitramento do lucro do contribuinte ou até mesmo a receita bruta para a determinação do valor tributável. Porém, o arbitramento administrativo é sempre uma prova subsidiária em relação escrituração do contribuinte, como resulta do artigo 148 do CTN, que permite a sua utilização apenas quando sejam omissos ou não mereçam fé as declarações, os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo. Não obstante, o arbitramento é uma medida instrutória que submete-se ao princípio da ampla defesa e do contraditório pois caso o contribuinte não aceitar a 8 Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 avaliação administrativa o artigo 148 do CTN garante uma avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Alberto Xavier, em sua obra "Do Lançamento - Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, pg. 132, nos ensina que: "É necessário manter nítida a distinção entre o arbitramento administrativo como meio de prova (indiciaria ou não) dos casos de substituição da prova, por força da própria lei, mediante a adoção de bases de cálculo substitutivas que, por normas dispositivas de direito material - por ficção legal - colocam as novas bases de cálculo (percentual de receita bruta, por exemplo), no lugar e nas vezes das bases objeto de ficção (lucro real). Todavia, os novos fatos, tal como construídos pela lei, por exemplo, a receita bruta, carecem de novos juízos probatórios diretos, cuja impossibilidade determinará o recurso subsidiário à prova indiciaria". "O princípio da verdade material não sofre qualquer dúvida ou restrição no que concerne à averiguação dos fatos descritos nas bases de cálculo substitutivas: a receita bruta da pessoa jurídica deve ser determinada com o mesmo rigor, precisão e diligência que o lucro real; a mudança no objeto de investigação não comporta mudança no princípio que a rege. A questão está em saber se os métodos probatórios indiciados, aí aonde são autorizados a intervir, em si mesmo, compatíveis com o princípio da verdade material. Nos casos em que não existe ou é deficiente a prova direta pré- constituída, a Administração fiscal deve também investigar livremente a verdade material. É certo que ela não dispõe agora de uma base probatória fornecida diretamente pelo contribuinte ou por terceiros; e por isso deverá ativamente recorrer a todos os elementos necessários à sua convicção. Tais elementos serão, via de regra, constituídos por provas indiretas, isto é, por fatos indiciantes, dos quais se procura extrair, com o auxílio de regras da experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos fatos indiciados. A conclusão ou prova não se obtém diretamente, mas indiretamente, através de um juízo de relaciona ção normal entre o indício e o tema da prova. Objeto de prova em qualquer caso são os fatos abrangidos na base de cálculo (principal ou substitutiva) prevista na lei; só que num caso a verdade material se 9 Processo n° : 10885.000085195-72 Acórdão n° : 107-05.206 obtém de um modo direto e nos outros de um modo indireto, fazendo intervir fiações, presunções, juízos de probabilidade ou de normalidade. Tais juízos devem ser, contudo, suficientemente sólidos para criar no órgão de aplicação do direito a convicção da verdade." Verifica-se, portanto, que o objetivo final é a descoberta da verdade material através da busca dos métodos probatórios que a legislação possibilita a administração fiscal utilizar. Contudo, as limitações naturais na busca da verdade não devem limitar as investigações a simples probabilidade em princípio de decisão, pois, o problema da legalidade do recurso ao arbitramento prende-se com o do valor da prova direta pré- constituída que visa substituir a escrituração do contribuinte. O método estabelecido em lei para a apuração da base tributável do imposto de renda das pessoas jurídicas é o lucro real, o qual exige dos contribuintes a manutenção de escrita regular (artigo 7° do Decreto-lei n° 1.598/77). A apuração do lucro real envolve um complexo sistema de registros e controles por parte do contribuinte, a quem cabe a apuração e a demonstração, de forma analítica, com dados I extraídos da contabilidade. ji 1 No caso de o contribuinte deixar de cumprir o seu dever, deixando de proceder a escrituração regular, mantendo-a de forma insuficiente ou, ainda, no caso de I I recusa de apresentação ao fisco, a lei estabelece que o remédio extremo para tal situação é o arbitramento. Inversamente, se é apresentada na forma das leis comerciais e fiscais e se não possui vícios que a torne imprestável, ela faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (artigo 9°, § 1°, do Decreto-lei n° , n 1.598/77), cabendo à autoridade administrativa "a prova da inveracidade dos fatos1 registrados com observância do disposto no parágrafo 1° (artigo 9°, § 2°). to fe# Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 Porém, a existência da contabilidade regular não constitui um limite aos poderes investigatórios do Fisco, que pode se servir de qualquer meio de prova para contestar a veracidade dos fatos nela registrados, conforme estabelece o caput do artigo 9° do Decreto-lei n° 1.598/77. E essa existência de escrituração regular tende a impedir a aplicação do mecanismo de arbitramento, pela substituição da base de cálculo do lucro real, por uma base de cálculo subsidiária (receita bruta). Alberto Xavier cita ainda, que "não pode o Fisco, na existência de escrituração regular, deixar de cumprir o seu dever de investigação analítica dos fatos concernentes à base de cálculo primária, socorrendo-se direta e imediatamente do mecanismo do arbitramento. É a este princípio que a jurisprudência alude, salientando o caráter excepcional do arbitramento, cujo recurso só deve ser adotado em casos extremos. A excepcionalidade do arbitramento resulta da preferência da lei pela prova direta como forma de revelação da verdade material". "Assim, se o Fisco, no exercício do seu poder-dever de investigação, tiver meios de comprovar as parcelas de lucro erroneamente escrituradas pelo contribuinte, deve ele suprir oficiosamente tal vício, erro ou deficiência, restaurando a verdade material e efetuando as necessárias retificações" (ob. cit. pg. ). Como visto, não basta uma simples dificuldade ou maior onerosidade no âmbito dos trabalhos investigatórios, em decorrência de eventuais falhas na escrita, para exonerar o Fisco do cumprimento do seu dever funcional, autorizando-o, desde logo, ao recurso do regime de arbitramento. A verdade material é sempre o princípio fundamental que orienta a tributação com base no lucro real. Todavia, no caso de inexistir todos os elementos que a lei considera básicos ou mínimos para a sua determinação, estabeleceu-se a possibilidade da desistência de uma investigação analítica em substituição por uma aplicação de critérios pré-determinados (receita bruta). II Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 De outra parte, de uma análise mais detalhada do parágrafo 4° do artigo 6° da Lei n° 8.846/94, verificamos que o mesmo estabelece que "no caso do parágrafo anterior, a receita média mensal das vendas, da prestação de serviços e de outras operações correspondentes aos meses arbitrados será considerada suficientemente representativa das receitas auferidas pelo contribuinte naquele estabelecimento, podendo ser utilizada, para efeitos fiscais, por até doze meses contados a partir do último mês submetido às disposições previstas no § 1°". (grifei). Claro está que o citado diploma legal estabelece que o arbitramento da receita somente pode ser utilizado a partir do mês em que se realizou o chamado ponto fixo. A par de possível inconstitucionalidade do art. 6° e §§ da Lei 8846 por instituir verdadeira ficção de receita, com total desprezo da contabilidade da empresa, de modo que a média de vendas de 3 dias, embora alternados, possa a ser aplicada por até 12 meses — este condiciona o arbitramento da receita quando for verificada, através de indícios veementes, a ocorrência de desvio de receitas. Nesse caso, a receita será arbitrada com base nos critérios por ela estabelecidos. No entanto, se a fiscalização for capaz de detectar o valor da receita desviada deverá, desde logo, tributá-la, não se aplicando a regra do mencionado art. 6°, já que não há o que se arbitrar. Se apesar de o fisco tributar a receita desviada, aplicar a referida norma, é evidente que ela estará sendo utilizada como sanção e não como meio de se determinar a base de cálculo da receita omitida. Além disso, haverá bitributação, se não for reduzida do valor apurado no arbitramento, o valor da receita desviada e tributada. É óbvio que não se poderá tomar esse fato isolado como indicio de omissão de receita em todo o mês, como também não pode configurar indício denúnci 12 Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 anônimas, cuja origem pode até partir de algum concorrente interessado em afastar do mercado o seu rival. Do mesmo modo, a simples existência de produtos do seu fabrico no estabelecimento de transportadora, desacompanhada de nota fiscal, não representa, por si só, indício de desvio de receitas. Nesse caso, cumpriria à fiscalização com os poderes de investigação que possui, inspecionar com profundidade esse fato que pode ensejar uma gama de ilações, inclusive antípodas. Não se pode, simplesmente, abandonar esse veio. Observa-se, além disso, que o levantamento da receita se fez no último dec.êndio do mês, projetando-se a média obtida para os dois decêndios anteriores, em desacordo com a lei que determina que a amostragem seja colhida em três dias alternados do mesmo mês, dias esses necessariamente representativos das variações de funcionamento do estabelecimento ou da atividade. Mas como se colheu essa amostragem? Através da utilização das próprias notas fiscais da empresa a cujos valores foram acrescentados parcelas designadas nos demonstrativos de "ADIC. FINAM" (encargos financeiros) e SEGUROS, faturados. Na verdade, nenhum trabalho mais significativo realizou a fiscalização que não tributar essas parcelas. Melhor faria se adotasse esse procedimento em relação aos dois decêndios anteriores e tributasse os encargos e o valor do seguro que, faturados, não compusessem a sua receita, embora computados como custo ou despesa. Caso contrário, nem isso. Pelo que se verifica dos autos, a fiscalização sequer examinou a escrita da empresa. 13 Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 Caso a fiscalização houvesse tomado como parâmetro os já referidos dois decêndios anteriores, provavelmente teria havido uma tributação consistente e não imprecisa e duvidosa como ocorreu no caso concreto, em que a amostragem se concentrou no último decêndio sem maiores explicações da escolha. Por que não no primeiro ou no segundo decêndio, ou, melhor ainda, um dia de cada decéndio? O critério, como se vê, é inseguro. Ademais, a empresa desde a impugnação apontou a ocorrência, no período escolhido para coleta da amostragem, de fatores capazes de radicalizar e comprometer a validade da média obtida, e o julgador "a quo" não enfrentou esse argumento. Por outro lado, a compensação de prejuízos não pode ser afastada, com amparo no artigo 12 da Lei n° 8.541/92, pois esse dispositivo contrasta com a tributação com base no lucro real, que, por definição, requer que o resultado seja o lucro líquido com as adições e exclusões devidas, compensando-se os prejuízos existentes. Por seu turno, o Código Tributário Nacional, estatuído pela Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, em seu artigo 148, estabelece que: "Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.' Ora, verifica-se, também, que não foi observado o preceito acima citado quando do arbitramento da receita da recorrente, pois descuidou-se a fiscalização de perquirir minudentemente todos os aspectos possíveis para a realização do lançamyjo, 14 e Processo n° : 10885.000085/95-72 Acórdão n° : 107-05.206 senão vejamos: I) iniciou-se a ação fiscal com base em uma denúncia anónima; II) o arbitramento da receita fundamentou-se no fato de a fiscalização encontrar dois veículos de propriedade de uma empresa de transportes, carregados com produtos industrializados pela recorrente, estacionados no pátio da transportadora; III) não consta dos autos, as providências adotadas no sentido de averiguar se efetivamente não foram emitidas as notas fiscais de vendas dos produtos; IV) não consta dos autos qualquer elemento que comprove o exame da escrita da contribuinte. Além disso, e como aspecto fundamental para o deslinde da questão, a forma adotada para o arbitramento, ou seja, a média de vendas apurada no chamado "ponto fixo" durante os dias de 21 a 30 de novembro, foi aplicada retroativamente para estabelecer-se a receita do mês todo, tendo sido lançada a diferença apurada como omissão de receita. Como visto anteriormente, não é bem isso que a lei estabelece, pois o arbitramento de receita, quando cabível, deve ser projetado para os meses subseqüentes. No caso em tela, caberia à fiscalização, o lançamento de ofício da eventual receita omitida, devidamente comprovada e quantificada ou, então, o arbitramento do lucro pela desclassificação da escrita. Pelos motivos expostos, meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 18 de agosto de 1998. • PAU O "I3ER CORTEZ 15 Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1

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4681272 #
Numero do processo: 10875.004659/2002-70
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. INÍCIO DOS EFEITOS. A falta de ciência do Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES impede o início dos seus efeitos, devendo a Recorrente permanecer no SIMPLES desde a data do início do efeito de sua opção pelo sistema. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-35995
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Walber José da Silva
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 10875.004659/2002-70 SESSÃO DE : 18 de março de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-35.995 RECURSO N° : 127.859 RECORRENTE : COMERCIAL MULTICOBRECOLOR LTDA. - EPP RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. INÍCIO DOS EFEITOS. A falta de ciência do Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES impede o inicio dos seus efeitos, devendo a Recorrente permanecer no SIMPLES desde a data do inicio do efeito de sua opção pelo • sistema. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 18 de março de 2004 VAP' r ejtra PAULO RO : O CUCCO ANTUNES Presidente em início • WiatoBERi SÉ DA S LVA 17 Jue, 2004 Participaram, ainda, do prese te julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, LUIS ANTONIO FLORA, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, MARIA HELENA COTTA CARDOZO e SIMONE CRISTINA BISSOTO. Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. troc . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.859 ACÓRDÃO N° : 302-35.995 RECORRENTE : COMERCIAL MULTICOBRECOLOR LTDA. - EPP RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : WALBER JOSÉ DA SILVA RELATÓRIO Contra a empresa MULTICROM FOTOLITOS S/C LTDA, CNPJ n° 67.134.296/0001-04, que teve sua denominação comercial alterada em 01/06/2002 para COMERCIAL MULTICOBRECOLOR LIDA (fls. 04/06), foi emitido o Ato Declaratório n° 393.186, de 02/10/2000, excluindo-a da sistemática do Simples em razão da existência de pendências junto a PGFN. Referido Ato Declaratório foi encaminhado para a Recorrente por via postal. Os correios devolveram a correspondência com a informação de que o destinatário "MUDOU-SE" — fls. 104v. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo não localizou o edital que, supostamente, "deu ciência à Recorrente de sua exclusão do Simples", conforme despacho de fls. 105. A Recorrente ingressou, em 05/11/1998 — fls. 10, com pedidos de compensação de débitos, consubstanciado no processo n° 13807.001175/98-13; (fls. 10/13). Em 14/12/1999 a Recorrente ingressou na Receita Federal com o requerimento de fls. 08/09, solicitando o cancelamento do débito inscrito em divida ativa da União n° 80.799051532-84 (Processo n° 10880.378908/99-52) informando • que havia solicitado a retificação de DARF no processo n° 13807.001175/98-13, acima citado. No dia 17/05/2002 foi solicitada inclusão no pedido de compensação constante do processo n° 13807.001175/98-13, dos débitos inscritos em divida ativa da União e constante dos processos n° 10880.208298/2002-60 (fls. 68/75), 10880.379535/99-82 (fls. 78/80) e 10880.378907/99-90 (fls. 81/83). Em 27/09/2002 a Recorrente solicitou sua manutenção no SIMPLES, retroativa a 01/11/2000, data do inicio dos efeitos do AD de exclusão, conforme documento inicial, em face. Basicamente, de que os débitos inscritos em divida ativa estavam pendentes de resposta de pedidos de revisão e de compensação por parte da Receita Federal. Através do Despacho Decisório DRF/GUA/Secat n° 270/2002, de 20/11/2002 (fls. 127/130), a DRF Guarulhos foi indeferiu o pleito da Recorrente "por 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.859 ACÓRDÃO N° : 302-35.995 ser intempestiva a impugnação, uma vez que o prazo legal para a apresentação da impugnação ao Ato Declaratério foi até 01 (sic) de janeiro de 2001, de acordo com a Instrução Normativa SRF no 100/2000, tendo a presente impugnação apresentada apenas em 27/09/2002". No dia 28/11/2002 foi dado ciência da decisão da DRF Guarulhos e no dia 20/12/2002 a interessada ingressou com o Pedido de Reconsideração de fls. 133/134, utilizando os mesmos argumentos do pedido inicial. A Quinta Turma de Julgamento da DRJ Campinas indeferiu a solicitação da Recorrente, nos termos do Acórdão n° 3.487, de 27/02/2003, cuja ementa abaixo transcrevo. • Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2000. Ementa: DÉBITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. VEDAÇÃO. OPÇÃO. As pessoas jurídicas com débitos inscritos em Dívida Ativa da União, em nome próprio ou de seus sócios, cuja exigibilidade não esteja suspensa, estão vedadas de optar pelo Simples. Solicitação Indeferida Dentre outros, o ilustre Relator do Acórdão fundamenta seu voto com os seguintes argumentos: • 1. Analisando-se os autos, verifica-se que não existe nenhum documento que comprove que a contribuinte tenha tomado ciência do Ato Declaratório, seja por AR, pois este foi devolvido ao remetente (fl. 103), seja por edital, uma vez que no despacho de fl. 105 foi consignado que não foi localizado o edital que comunicou a exclusão, motivo pelo qual não se pode falar em intempestividade neste processo. Assim sendo, é de ser considerada como tempestiva a solicitação da contribuinte protocolizada em 27/09/2002 (fl. 01/02). 2. A interessada não nega que tenha débitos inscritos na Divida Ativa, somente não comprova se sua exigibilidade está suspensa, com a apresentação da certidão positiva com efeitos de negativa. A recorrente tomou ciência da decisão de primeira instância no dia 25/03/2003, conforme AR de fl. 142. 3 @;\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.859 ACÓRDÃO N° : 302-35.995 Discordando da referida decisão de primeira instância, a interessada apresentou, no dia 25/04/2003, o Recurso Voluntário de fls. 143, onde reprisa os argumentos da Manifestação de Inconformidade inicial e ainda que continua aguardando a análise dos processos junto a PGFN e a SRF. No dia 26/05/2003 foi juntado às fls. 149 dos autos a Certidão Negativa Quanto à Dívida Ativa da União, emitida em 13/05/2003. O Recurso foi a mim distribuído no dia 14/10/2003, conforme despacho exarado na última folha do processo — fls. 149v. É o relatório. o 4 €11? _ c MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.859 ACÓRDÃO N° : 302-35.995 VOTO Conta a Recorrente foi expedido o Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES n°393.186, de 02/10/2000, do qual ela não tomou ciência. Em sua petição inaugural, a Recorrente alega que "a firma não recebeu nenhum comunicado de exclusão do SIMPLES, desconhecendo desta forma sua exclusão". A alegação da Recorrente procede, uma porque os Correios devolveram o Ato Declaratório com a informação de que o destinatário havia mudado-se (fls. 105v) e outra porque a DRF de São Paulo informa, em despacho de fls. 105, que "não foi possível localizar o Edital que comunicou as exclusões" A unidade preparadora da SRF não conseguiu provar que a Recorrente tomou ciência do Ato Declaratório que a excluiu, de oficio, do SIMPLES, quer por via postal, que por edital. Muito pelo contrário, ficou provado que a Recorrente não tomou ciência deste Ato Declaratório. A ciência do Ato Declaratéério de exclusão do SIMPLES é indispensável para que possa produzir os efeitos previstos no § 5°, do art. 22, da IN SRF n° 355, de 29/08/2003, isto é, a data do inicio da exclusão. Art 22. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar- se-á: 1- por opção; • - obrigatoriamente, quando: § Iniciado o procedimento de oficio, de que trata o § 4°, a falta de alteração cadastral implicará a exclusão da pessoa jurídica do Simples, a partir do mês subseqüente ao da ciência do Ato Declaratório Executivo (A DE) expedido pela SRF, sem prejuízo da aplicação da multa prevista no art. 35. (grifei) Esta regra constava, também, no § 7 0, do art. 30, da IN SRF n° 009, de 10/02/1999, vigente à época da emissão do Ato Declaratório de exclusão da requerente do SIMPLES. O requerimento inicial da Recorrente, pedindo seu reenquadramento no SIMPLES e dando noticia de que tomou conhecimento de pendências da empresa junta a SRF quando recebeu o cartão do CNPJ e o extrato n° 012.855.419-56 a ele @)? - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESa SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 127.859 ACÓRDÃO N° : 302-35.995 anexo e relativo a DCTF, não substitui a ciência do Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES e, conseqüentemente, não produz os efeitos a que se refere o § 5 0, do art. 22, da IN SRF n° 355/2003 e nem tem o condão de instaurar litígio. Não tendo iniciado os efeitos da exclusão, não há como se instaurar litígio, continuando a Recorrente optante pelo SIMPLES, devendo a Unidade Preparadora da SRF efetuar as retificações no CNPJ da Recorrente para manter sua opção pelo SIMPLES. Uma eventual exclusão somente terá efeito a partir do mês seguinte ao da efetiva ciência de ADE que excluir a Recorrente do sistema, se for o caso, como determina a N SRF n°355/2003. • Face ao exposto e por tudo o mais que do processo consta, acolho o Recurso e voto no sentido de dar provimento ao mesmo, por inexistência de litígio, pela falta de ciência do ato Declaratório de exclusão do SIMPLES, não tendo este iniciado seus efeitos, devendo a Recorrente permanecer no SIMPLES desde a data do início do efeito de sua opção pelo sistema. Sala das Sessões, em 18 de março de 2004 p iA Á , WALBE • JOSE D • SILVA - Relator • 6 Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001397/88-00
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Tue Nov 09 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO - Mandado de Segurança - Deve ser indeferido o pedido de reconsideração apreciado apenas por força de decisão judicial, se o contribuinte nada de novo traz ao processo capaz de alterar anterior decisão do Colegiado. Acórdão original mantido. Publicado no D.O.U, de 23/11/99 nº 223-E.
Numero da decisão: 103-20135
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL E, NO MÉRITO, INDEFERÍ-LO.
Nome do relator: Cândido Rodrigues Neuber
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'.."7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°.: 10855.001397/88-00 Recurso n°. : 94.136 Matéria : IRPJ - Ex.: 1984 Recorrente : CARLOS PEREIRA PASCHOAL (Responsável por CARPAS S/A. ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES) Recorrida : TERCEIRA CAMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 09 de novembro de 1999 Acórdão n°. : 103-20.135 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO - Mandado de Segurança - Deve ser indeferido o pedido de reconsideração apreciado apenas por força de decisão judicial, se o contribuinte nada de novo traz ao processo capaz de alterar anterior decisão do Colegiado. Acórdão original mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARLOS PEREIRA PASCHOAL (Responsável de CARPAS S/A. ADMINISTRAÇÃO E. PARTICIPAÇÕES. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em CONHECER do pedido de reconsideração, por força de decisão judicial e, no mérito, INDEFERI-LO, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. C • N—DWO DRI -w MBER 'residente e Relator FORMALIZADO EM: 12 NOV 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: Neicyr de Almeida, Márcio Machado Caldeira, Mary Elbe Gomes Queiroz Maia (Suplente convocada), Silvio Gomes Cardoso, Lúcia Rosa Silva Santos e V or Luís de Salles Freire. MINISTÉRIO DA FAZENDA'IN • " -'t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;;7:•:V;y:fr Processo n°.: 10855.001397/88-00 Acórdão n°. : 103-20.135 Recurso n°. : 94.136 Recorrente : CARLOS PEREIRA PASCHOAL (Responsável de CARPAS S/A. - ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES). RELATÓRIO O presente processo foi julgado por esta Câmara em Sessão realizada em 07/08/1989, ocasião em que foi apresentado o relatório que consta às fls. 75/78, da lavra do Ilustre Conselheiro Braz Januário Pinto, que ora leio, para conhecimento dos membros deste Colegiado. Na oportunidade, por unanimidade de votos, foram rejeitadas as preliminares de decadência e de erro na identificação do sujeito passivo, e no mérito, negado provimento ao recurso, nos termos do Acórdão n°. 103-09.364, cujos fundamentos estão sintetizados na respectiva ementa in verbis: K IRPJ - DISTRIBUICÂO DISFARCADA DE LUCROS - Caracterização pela diferença entre o valor das quotas de capital alienadas a pessoa ligada, pelo custo de aquisição e seu valor patrimonial no Balanço do último exercício, notoriamente superior e que, na falta de valor de mercado obtido em bolsa ou leilão, é o parâmetro adequado. - Preliminares rejeitadas - Negado Provimento!' Inconformada com a aludida decisão, a contribuinte ingressou com recurso especial dirigido à Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 82/89 com os anexos de fls. 90/104), com fundamento no artigo 3°., inciso II, do Decreto n°. 83.304, de 1979, então vigente, requerendo o reexame da matéria, com vistas à reforma do acórdão recorrido. Analisando a admissibilidade do citado recurso, o então Presidente desta Câmara prolatou o substancioso Despacho de n°. 103-059/89 (fls. 106/112), onde, após discorrer e enfrentar todos os questionamentos apresentados pela contribuinte, negou-lhe seguimento por não preencher os pressupostos para a sua admissibilidade, com fundamento no artigo 5°., § 3°., do então vigente Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscai Destacou ainda, no 2 -4 • . 9?:, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°.: 10855.001397/88-00 Acórdão n°. :103-20.135 _ encaminhamento dos autos, que esse despacho era definitivo na esfera administrativa, tendo em vista o disposto no § 4°., do artigo 5°., da Portaria n°. 434/79, que previa o pedido de reexame havia sido revogado pelo artigo 2°. da Portaria n°. 99/81. Não satisfeita com o supra mencionado despacho, a contribuinte apresenta nova petição (fls. 115/116), dirigida ao Delegado da Receita Federal de Sorocaba - SP, alegando que inobstante entender que restou amplamente comprovada a divergência com o exemplar da E. Câmara Superior que havia anexado, requer seja o mesmo reclamo (de fls. 82/89) recebido em sede de PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, em homenagem ao princípio da FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. O Senhor Chefe da DIVTRI, por delegação de competência (Port. 129/87), indeferiu o pedido supra por falta de amparo legal, com fulcro na orientação contida na Instrução Normativa SRF n°. 46/75, que foi editada para disciplinar o artigo 2°., do Decreto n°. 75.445, de 06/03/1975, o qual extinguiu o pedido de reconsideração de decisões proferidas pelos Conselhos de Contribuintes a partir daquela data (fls. 119). Contra esse ato, a contribuinte impetrou Mandado de Segurança junto à 98. Vara da Justiça Federal em São Paulo, requerendo a concessão de segurança, com o objetivo de ver seu pedido de reconsideração aceito, com efeito suspensivo, e encaminhado a este Conselho para reexame da matéria. A cópia da sentença através da qual foi concedida a segurança pleiteada pela contribuinte, foi anexada a estes autos às fls. 122/125. Foi também apensado aos autos o processo de n°. 10855.000451/90-24, que acompanha o trâmite da citada ação judicial. À vista da decisão judicial, retornam presentemente os autos a esta Câmara, para que seja apreciado, no mérito, o pedido de reconsideração interposto pela contribuinte. É o relatório \\N 3 . - '4. • ... MINISTÉRIO DA FAZENDA t .J PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > Processo n°.: 10855.001397/88-00 Acórdão n°. :103-20.135 VOTO Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER - Relator Inicialmente, é de se deixar aqui registrado, para saneamento pela autoridade encarregada da execução deste acórdão, que a petição de fls. 115/116, foi recebida pela repartição de origem desacompanhada da competente procuração, devendo a contribuinte ser intimada a regularizar a sua representação. Tomo conhecimento do pedido, por força da sentença concessiva do Mandado de Segurança, e em observância à orientação prolatada no Parecer PGFN/CRFN/n°. 842, de 04/11/88, pelo qual a Coordenação de Representação da Fazenda Nacional concluiu que: ft Prolatada a sentença concessiva do mandado de segurança contra decisão do Conselho denegatória do pedido de reconsideração, cumpre dar imediato cumprimento ao decisum, conhecendo-se daquele pedido e julgando-o de pleno, com o que se encerrará de logo o processo administrativo tributário?. No tocante ao mérito do pedido, esclareço aos dignos pares que apesar de ter feito diversas leituras das peças de impugnação e recurso, não logrei divisar a existência de questão fática ou tese jurídica que não tenha sido apreciada na decisão anterior por esta Câmara no julgado reconsiderando. Acredito que o mesmo também deve ter ocorrido com o signatário do pedido de reconsideração, dado que não se dignou apontar qualquer questão tese .1 jurídica ou prova que não tenha merecido a apreciação por ocasião da proteção da aresto recorrido, limitando-se a insistir na mesma tese já afastada por este Colegiado. Nestas condições, e tendo em vista ausência de fato novo capaz de alterar a decisão prolatada no acórdão ora recorrido, voto por conhecer do pedido de reconsideração, por força de decisão judicial e, no mérito, indeferi-lo. Brasília - DF, em 09 de novembro de 1999. CAN ODRIG! __ES-NEP :ER - Relator 4 • • . 4' 1...tr. -•"' • - MINISTÉRIO DA FAZENDA 11; 1 ,2" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°.: 10855.001397/88-00 Acórdão n°. : 103-20.135 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°., do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03198). Brasília - DF, em 1 2 NOV 1999 e- ,,- ->p > CANDID• ROD -1 U NEUBER Presidente iCiente em: liVaali - NILTON C ;#d L • CATELLI Procurador da Fazenda Nacional 5 Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.025050/99-16
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri May 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. ALÍQUOTAS MAJORADAS. LEIS Nº 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÊNCIA. DIES A QUO E DIES AD QUEM. O dies a quo para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 (dies ad quem) . A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-36.137
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo e Luiz Maidana Ricardi (Suplente) votaram pela conclusão.
Nome do relator: Paulo Roberto Cuco Antunes
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR F7NSOCIAL — ALIQUOTAS MAJORADAS — LEIS br'S 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90 — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR — PRAZO — DECADÊNCIA — DIES A QUO e MESA!) QUEM. O die-s a quo para a contagem do praw decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a • maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela administração tributária, no caso a da publicação da M.P. n° 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo, de cinco (05) anos, estendeu-se até 31/08/2000 (dita ad quem). A Decadência só atingiu os pedidos formulados a partir do dia 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, reformando-se a decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo e Luiz Maidana Ricardi (Suplente) votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 14 de maio de 2004 • HENRIQtTE PRADO MEGDA Presidente der•ezer PAULO • OBE UCCO ANTUNES Relator 13 SET 2004 Participou, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausentes os Conselheiros ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, SIMONE CRISTINA BISSOTO, LUIS ANTONIO FLORA e PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. troa MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 RECORRENTE : BAR E CAFÉ TRÊS DE DEZEMBRO LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES RELATÓRIO Versa o presente litígio sobre PEDIDO DE RESTITUIÇÃO formulado pela empresa acima indicada, cujos fatos seguem resumidamente relatados: I. DATA DO PEDIDO 25/08/2004 - FLS. 01 2. MOTIVO FINSOCIAL - MAJORAÇÕES DE ALIQUOTA INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO S.T.F. - VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. PERÍODO: 0811988 A 04/1992 3. DECISÃO DA DRF-S.PAULO-SP DESP. DECISÓRIO 1183/00. - PRAZO -04 ANOS A PARTIR DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA PEDIR A RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. A.D. SRF N° 96, DE 1999 INDEFERIDO. 4. CIÊNCIA DA DECISÃO 21/09/2000 - AR. FLS. 86. 5. RECURSO À DRJ 28/09/2000 - POSTAGEM. ENVELOPE FLS. 106. - TEMPESTIVO. 6. RAZÕES DE RECURSO SÍNTESE: - O AD. SRF 096/99, QUE AMPARA A DECISÃO, VILLA O D LEI N° 2.049, DE 1983, O QUAL ESTABELECE O PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 ANOS PARA O FINSOCIAL E QUE ESCAPA À COMPETÊNCIA DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL BAIXAR ATO OU NORMA QUE ALTERE DISPOSITIVOS CONTIDOS EM LEI _ O ENTENDIMENTO DA DRF AFRONTA O PRECEITO CONSTITUCIONAL CONTIDO NO ART. 50 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, QUE ESTABELECE QUE TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI AO ASSEGURAR AO ESTADO O DIREITO DE EXIGIR DO CONTRIBUINTE A GUARDA DOS DOCUMENTOS DO RECOLHIMENTO DO FINSOCIAL PELO PRAZO DE 10 ANOS E AO NEGAR AO CONTRIBUINTE O MESMO PRAZO PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO QUE RECOLHEU A MAIOR. - A DECISÃO DA DRF COMETEU DUPLO EQUÍVOCO: PRIMEIRO AO INDICAR O ANO DE 1996 COMO SENDO DO CTN; SEGUNDO POR NEGAR A VALIDADE DO D LEI N° 2.049, COM BASE NO A.D. SRF 96, DE 1999. • MENCIONA A JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL QUE AMPARA SUA TESE. 2 ,der MINISTÉRIO DA FAZENDA " TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 7. DECISÃO DR] .CURITIBA-PR DRJ/CTA N° 913, DE 31/07/2001 8. FUNDAMENTOS EMENTA: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de Apuração: 01/01/1988 a 31/03/1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA - O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. • Solicitação indeferida. 9. CIÊNCIA DA DECISÃO/AC. 19/1012001 - AR. FLS. 127 10.RECURSO VOLUNTÁRIO 08/11/2001 - FLS. 128- TEMPESTIVO. 11.ARGUMENTOS SÍNTESE: - COM BASE NOS MESMOS FUNDAMENTOS DO ItECURSO À Subiram então os autos a este Conselho, por força do disposto no Decreto n° 4.395/02, conforme indicado no despacho às fls. 141, tendo sido distribuídos, por sorteio, a este Relator, em sessão realizada no dia 25/02/2003, conforme noticia o documento de fls. 142, último destes autos. É o relatório. it • 1 j /I/ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 VOTO O Recurso é tempestivo, reunindo condições de admissibilidade. Como é sabido, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do R.E. 150.764-PE, em data de 16/12/1992, com Acórdão publicado em 02/04/1993, declarou a inconstitucionalidade da majoração de aliquota do FINSOCIAL, realizada a partir da Lei n° 7.787/89, estabilizando-se a referida aliquota em 0,5%. Limita-se a lide trazida a exame e decisão deste Conselho à • ocorrência ou não de decadência do direito da Recorrente, de pleitear a restituição, ou mesmo compensação, de valores pagos a maior, em decorrência das majorações reconhecidas como inconstitucionais. A matéria já foi exaustivamente analisada no âmbito do E. Segundo Conselho de Contribuintes e, também agora, pelas Câmaras deste Terceiro Conselho, em função da mudança de competência para sua apreciação, havendo marcante controvérsia de entendimentos sobre o assunto. De tudo quanto já se escreveu sobre o assunto no âmbito destes Colegiados, existindo inúmeras teses sustentadas e até exaustivamente defendidas, de parte a parte, sem querer entrar na discussão sobre os diversos entendimentos já colhidos, parece-me mais ajustada à legalidade a corrente que se posiciona no sentido de que o inicio da contagem do prazo decadencial (05 anos), no caso dos recolhimentos da Contribuição para o Finsocial que aqui se discute, tenha inicio, efetivamente, a partir da data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, em 31 • de agosto de 1995. Assim sendo, é entendimento deste Relator que o prazo para a formalização do pedido de restituição de quantia paga a maior, em razão da indevida majoração da aliquota do Finsocial antes indicada, estendeu-se até o dia 31 de agosto de 2000, inclusive. A perda do direito do contribuinte de requerer a restituição devida só se consuma, de fato, a partir de 1° de setembro de 2000, inclusive. Sobre a matéria, perfeitamente aplicável ao caso o pronunciamento externado pela Insigne Conselheira Dra. Simone Cristina Bissoto, integrante desta Segunda Câmara, encontrado em alguns dos mais recentes julgados deste Colegiado que, com a devida vênia, passo a adotar, aqui e em todos os demais casos futuros que vier a decidir sobre tal questão. Seguem-se transcrições do referido pronunciamento que consegui recolher de recentes julgados desta Câmara e que aqui adoto: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 "DECLARAÇÃO DE VOTO. Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimento a título de contribuição para o F1NSOCL4L, em alíquotas superiores a 0,554 com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no D..1 de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 — O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: - nas hipóteses dos incisos I e lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário; II — na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na 11111 elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e hes Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser 1111 contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de 6 /911 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga omnes, não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de • inconstitucionalidade." (g.n.) (Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2* Edição, 1997, p. 96/97) "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CTN, razão porque a doutrina mais moderna e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição." 1111 (José Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques) "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CTN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1° do Decreto n° 20.910/32. As disposições do artigo 10 do Decreto n° 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do CTN), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dividas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação." alugo de Brito Machado, M Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, obra coletiva, p. 220/222.) 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 8° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168. II do CTN, dele abstraindo o único critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está • coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida." (José Antonio Minatel, Conselheiro da 8' Câmara do 1° CC, em voto proferido no acórdão 108-05.791, de 13/07/99) Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a 111 aplicação, ou não, do CIN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (Resp n° 69233/RN; Resp n° 68292-4/SC; Resp 75006/PR, entre tantos outros). A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência 8 /dr MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 em Recurso Especial n°. 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da 10 Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 126.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (RTJ • 1237/936): "Empréstimo Compulsório (Decreto-lei n°. 2.288/86, art. 10): incidência...". (---) A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (rtj 127/938): "Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." 411 (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto tt". 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originalmente ou mediante recurso extraordinário", (art. 1°). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 2'). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto n°. 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimentos a serem observadas pela Administração Pública 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto — ainda em vigor — previu duas hipóteses de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda — que é a que nos interessa no momento — nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão • do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art 1°, § 3°); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°.); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 4°. • Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitueionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário I50.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no RI de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da alíquota da contribuição ao F1NSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. to MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO /%1° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte — nos dizeres do Prof José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isto porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do • Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta" (g.n) —Art. I°, caput, do Decreto n°. 2.346/97. Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (Dec. n°2.346/97, art. 4°, § único). Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,564 bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz da lei tida por inconstitucional. (Nota MF/COSIT n° 312, de 16/07/99) E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista 'yes Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do F1NSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária • anteriormente exigida — a MP 1.110/95, no caso — entendimento esse que contraria o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição par ao FI1'J'SOCL4L, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário — que, em principio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo — deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n°. 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à 481, contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Divida Ativa, dispensar a Execução de Norma Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores — aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário — em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido —por inconstitucional — o pagamento da Contribuição para o FINSOCML, em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2°4 com b , e nas Leis eis 13 frig • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 1787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da edição da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada em 31/08/1995." Como se verifica, brilhante o pronunciamento da Nobre Colega Conselheira, encontrado em outros julgados da espécie. Vale acrescentar, ainda, que em determinado momento a própria administração tributária, por intermédio da Coordenação Geral do Sistema de Tributação - COSIT, da Secretaria da Receita Federal — M. Fazenda, veio a adotar como marco inicial para contagem do prazo objetivando o pedido de restituição em questão, o da referida M. P. n° 1.110/95. (PARECER COSIT Ir 58, de 27 de outubro de 1998) Tal entendimento, é certo, prevaleceu tão somente até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26/11/1999 (DOU de 30/11/99), que muda o entendimento sobre tal matéria, apoiando-se no Parecer PGFN n° 1.538/99, que assim dispôs: "I — o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, I, • e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Tenho observado, no julgamento de Recursos da espécie por este Colegiado, o posicionamento diferenciado de Ilustres Colegas Conselheiros com relação à definição da ocorrência ou não da decadência do direito de requerer a restituição, com decisões inteiramente opostas, levando em consideração o mencionado Ato Declaratório SRF n° 096/99. Refiro-me, como ponto de observação, ao Recurso n° 125.778, julgado nesta Câmara em Dezembro/2003, tendo como Relatora a I. Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, de cujo R. Voto condutor do Acórdão proferido, destaco os seguintes dizeres: "Embora esta Conselheira esteja convicta de que a interpretação esposada no Parecer Cosit n° 58/98 — considerando a data da publicação 14 4air MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 da MP n° 1.110/95 como termo inicial para contagem da decadência — não observou os princípios da segurança jurídica e do interesse público, não se pode negar que tal entendimento esteve vigente na Secretaria da Receita Federal até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 e, assim sendo, não há como deixar de aplicá-lo, no caso em exame — em que o pedido foi protocolado antes da adoção da nova interpretação — sob a justificativa de que, à época do respectivo julgamento pela autoridade de primeira instância, a instituição já adotava outro posicionamento." (grifos e destaques acrescidos). Data máxima vénia do entendimento da Nobre Conselheira, preocupada, como sempre, com a "segurança jurídica" e o "interesse público", são pertinentes as indagações: E como ficam a segurança jurídica e o interesse público, ler quando as decisões deste órgão colegiado de julgamento administrativo passam a ficar à mercê das mudanças, convenientes ou não, de interpretações e posicionamentos da administração tributária ? E como ficam os contribuintes, igualmente prejudicados com a majoração ilegal das alíquotas do FINSOCIAL, que às vezes por diferença de apenas um dia, ou mesmo de horas, só vieram a apresentar o seu requerimento na vigência do novo posicionamento da administração pública ? E para onde vai o respeito à Constituição Federal em vigor, no que concerne ao princípio da isonomia? É preciso deixar aqui patenteado que o Governo Federal, com o advento da MP n° 1.110/95, admitiu que a exigência das alíquotas majoradas da Contribuição do FINSOCIAL era inconstitucional, a partir da Decisão proferida pelo S.T.F. Estabeleceu-se desde então, sem qualquer dúvida, o marco inicial da contagem do prazo decadencial para o pedido de restituição pelos contribuintes que efetuaram, de boa fé e com observância do dever legal, os pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL. Quer-me parecer que, com relação aos princípios da segurança jurídica e do interesse público, que também abarcam o da isonomia fiscal, o posicionamento estampado no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26/11/99 não é, certamente, o mais correto. Entende este Relator, portanto, que independentemente do entendimento ou posicionamento ou interpretação da administração tributária estampados, seja no Parecer COSIT 58/98 ou no Ato Declaratório SRF n° 096199, os quais não vinculam este Conselho de Contribuintes, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial (05 anos) para a formalização dos pedidos de restituições das citadas Contribuições pagas a maior, é mesmo a data da publicação da referida M.P. n° I A10/95, ou seja, em 31 de agosto de 1995, estendendo-se o período legal deferido ao contribuinte até 31 de agosto de 2000, inclusive, sendo este o dies ad quem. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.410 ACÓRDÃO N° : 302-36.137 Conseqüentemente, só foram atingidos pela Decadência os pedidos formulados, em casos da espécie, a partir de 1° de setembro de 2000. No caso dos autos, constata-se que o pleito da Recorrente, estampado no documento de fls. 01, deu-se em 25 de agosto de 1999, não tendo sido alcançado, portanto, pela decadência apontada na Decisão recorrida. Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário aqui em exame, reformando a Decisão de Primeira Instância para fins de afastar a decadência aplicada no presente caso. Reformada a Decisão recorrida, devem retornar os autos à instância or a quo para que sejam analisadas as demais circunstâncias do pedido de restituiçãol formulado pela Recorrente. Sala das Sessões, em 14 de maio de 2004 ./1 _ ---emeeffirarfla trte e' • ULO Re . O • TUNES — Relator 111 16 Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.027665/89-51
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 12 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed May 12 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, firmada anteriormente à Constituição de 1988, a prescrição, inclusive a intercorrente, não tem lugar no processo administrativo fiscal, mas apenas após a constituição definitiva do crédito tributário, com sua ultimação. OMISSÃO DE RECEITA - SUPRIMENTO DE CAIXA - ART. 181 DO RIR/80. SUPRIDOR ESTRANHO AO QUADRO SOCIETÁRIO - INAPLICABILIDADE - A aplicação da presunção de omissão de receita do art. 181 do RIR somente é possível quando o do suprimento do caixa é realizado “por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia”. Sendo o supridor estranho ao quadro societário da contribuinte, sociedade limitada, inviável a aplicação do dispositivo. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 105-14.373
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-09-01T17:03:13Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-09-01T17:03:13Z; Last-Modified: 2009-09-01T17:03:13Z; dcterms:modified: 2009-09-01T17:03:13Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-09-01T17:03:13Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-09-01T17:03:13Z; meta:save-date: 2009-09-01T17:03:13Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-09-01T17:03:13Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-09-01T17:03:13Z; created: 2009-09-01T17:03:13Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-09-01T17:03:13Z; pdf:charsPerPage: 1610; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-09-01T17:03:13Z | Conteúdo => • Ar . . . •:,;,:.X t MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' 14;494 QUINTA CÂMARA . Processo n° :10880.027665/89-51 Recurso n° : 134.949 Matéria : IRF - ANO: 1985 Recorrente : MACOGERAL COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA. Recorrida : DRJ em SÃO PAULO/SP-I Sessão de :12 DE MAIO DE 2004 . Acórdão n° : 105-14.373 . PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, firmada anteriormente à Constituição de 1988, a prescrição, inclusive a intercorrente, não tem lugar no processo administrativo fiscal, mas apenas após a constituição definitiva do crédito tributário, com sua ultimação. OMISSÃO DE RECEITA - SUPRIMENTO DE CAIXA - ART. 181 DO RIR/80 - SUPRIDOR ESTRANHO AO QUADRO SOCIETÁRIO - INAPLICABILIDADE - A aplicação da presunção de omissão de receita do art. 181 do RIR somente é possível quando o suprimento do caixa é realizado "por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia". Sendo o supridor estranho ao quadro societário da contribuinte, sociedade limitada, inviável a aplicação do dispositivo. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MACOGERAL COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passa a in -grar o jr• esente julgado. ' I ‘ \ , / 1 e :• C *VISAL S /.RESIDENTE - EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT RELATOR ._ FORMALIZADO EM: a il JUN 2004 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.027665/89-51 Acórdão n° : 105-14.373 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NOBREGA, DANIEL SAHAGOFF CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2C) 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.027665/89-51 Acórdão n° : 105-14.373 k Recurso n° : 134.9d ' Recorrente : MACOGERAL COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA. RELATÓRIO Trata-se de auto de infração decorrente daquele apurado e exigido por meio do processo 10880.027669/89-51. O julgador monocrático, tendo mantido o lançamento objeto do processo matriz, manteve a autuação por decisão que recebeu a seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Renda retido na Fonte — IRRF. Data do fato gerador: 31/12/1985. Ementa: IRRF — DECORRÊNCIA — A procedência do lançamento efetuado no processo matriz implica manutenção da exigência dele decorrente. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Inconformada, interpôs a contribuinte o recurso voluntário de folhas 42 a 48, pugnando pelo cancelamento da autuação. Atravessou, ainda, a petição de folhas 77 a 88, requerendo a extinção do crédito tributário com base em alegada prescrição intercorrente. i É o relatório. z5 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.027665/89-51 Acórdão n° : 105-14.373 VOTO Conselheiro EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, Relator Sendo tempestivo o recurso e estando o processo instruído com cópias do processo de arrolamento de bens, passo a decidir. Em que pese formulada a destempo, por se tratar de matéria, em tese, passível de ser reconhecida de oficio, examino, primeiro, a alegação de prescrição intercorrente suscitada por meio da petição de folhas 77 a 88. Apesar de bem fundamentada, a pretensão da contribuinte, neste particular, não encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, como se vê do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: "TRIBUTARIO. LANÇAMENTO FISCAL. 1.DECADENCIA. A partir da notificação do contribuinte (CTN, art. 145, i), o credito tributário já existe — e não se pode falar em decadência do direito de constituí-lo, porque o direito foi exercido — mas ainda está sujeito a desconstituição na própria via administrativa, se for 'impugnado'. A impugnação torna 'litigioso' o credito, tirando-lhe a 'exequibilidade' (CTN, art. 151, iii); quer dizer, o credito tributário pendente de discussão não pode ser 'cobrado', razão pela qual também não se pode cogitar de prescrição, cujo prazo só inicia na data da sua constituição definitiva (CTN, art. 174). 2. PEREMPÇÃO. O tempo que decorre entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte, que, mantida a exigência fazendária, respondera pelo debito originário acrescido dos juros e da correção monetária; a demora na tramitação do processo- administrativo fiscal não implica a 'perempção' do direito de constituir definitivamente. o credito tributário, instituto não previsto no Código Tributário Nacional. Recurso especial não conhecido." ÃO 25 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.027665/89-51 Acórdão n° : 105-14.373 (RESP 53.467-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 30.09.1996, p. 36613) O Supremo Tribunal Federal, em julgado anterior à Constituição de 1988, adotou o mesmo entendimento: "ICM. Correção monetária. Acréscimo. Decadência. A jurisprudência atual do STF e no sentido de que e legitima a incidência da correção monetária sobre o imposto e a multa, bem como, embora inconstitucional o acréscimo, nada impede que o juiz lhe de o verdadeiro caráter de honorários advocaticios em que e obrigatoriamente condenada a parte sucumbente. Com a lavratura do auto de infração consuma-se o lançamento do credito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só e admissivel no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e ate que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência do prazo de prescrição; decorrido o prazo para a interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, ha a constituição definitiva do credito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, dai, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. Recurso extraordinário conhecido em parte, mas não provido." (RE 91.019-SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 18.06.1979) Com base nos referidos precedentes, rejeito a alegação de prescrição intercorrente. No entanto, em razão da improcedência do lançamento objeto do processo matriz, conforme as razões abaixo, impõe-se, também o cancelamento da exigência objeto deste processo, em razão da relação de causa e efeito entre eles existente. Reproduzo, abaixo, os fundamentos que expendi para dar provimento ao recurso voluntário da contribuinte no processo principal: 2 5 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.027665/89-51 Acórdão n° : 105-14.373 "A presunção de omissão de receita se ampara no disposto no art. 181 do RIR/80, cujo teor é o seguinte: "Art. 181. Provada, por indícios, na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas." Como se vê, a aplicação do art. 181 do RIR/80 é condicionada à constatação de omissão de receita através do suprimento do caixa da empresa "por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia". No caso, como relatado, o suprimento foi realizado pos terceiros estranhos ao quadro societário da contribuinte, que é uma sociedade limitada, o que inviabiliza a aplicação do artigo 181, conforme reconhecido pela jurisprudência administrativa: "IRPJ-PIS-COFINS-CSLL - OMISSÃO DE RECEITAS- SUPRIMENTO DE CAIXA - O suprimento de caixa efetuado por terceiros, estranhos ao quadro societário e administrativo da empresa, não se enquadra na hipótese prevista no art. 294 do RIR/94, que autoriza a presunção de omissão de receitas. Recurso de oficio a que se nega provimento." (Acórdão 101-94467, Rel. Cons. Sandra Maria Faroni) "IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE CAIXA - O suprimento de caixa efetuado por terceiros, estranhos aos quadros societário e administrativo da empresa, não se enquadra na hipótese prevista no art. 181 do RIR/80, que autoriza a presunção de omissão de receitas. (..-) Recurso de oficio não provido." (Acórdão 103-20293, Rel. Cons. Lucia Rosa Silva Santos) "(...). IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO - Por falta de adequação ao tipo legal, não configura a hipótese de f incidência prevista no art. 181 do RIR/80 O EMPRÉSTIMO tomado de 2 5 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.027665/89-51 Acórdão n° : 105-14.373 outra pessoa jurídica ou de terceiros estranhos ao quadro social da empresa. (—). Recurso de ofício negado." (Acórdão 101-93334, Rel. Cons. Celso Alves Feitosa) Neste sentido decidiu esta Câmara, por maioria, em recentíssimo julgado relatado pelo Conselheiro José Carlos Passuelo, assim ementado: "(...) OMISSÃO DE RECEITAS CARACTERIZADA POR SUPRIMENTOS DE CAIXA DE ORIGEM OU EFETIVA ENTREGA NÃO COMPROVADA - SUPRIMENTO DE CAIXA POR TERCEIROS - Não se subsume à presunção de omissão de receita estabelecida no art. 181 do RIR/80 o fato de não se comprovar origem e efetiva entrega de recursos entregues à sociedade por pessoa diversa das mencionadas no aludido dispositivo. (.-.)- Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 105-14331) O fato de os terceiros estranhos ao quadro societário da contribuinte que realizaram os suprimentos serem os genitores dos sócios, ao que me parece, não afasta a aplicação do entendimento aqui defendido, valendo notar, a propósito, que a legitimidade dos contratos de mútuo firmados entre os supridores e a contribuinte, bem como das correspondentes notas fiscais, não foi questionada pela autoridade lançadora nem tampouco pela r. decisão recorrida." Com base no exposto, dou provimento ao recurso voluntário e julgo extinto o crédito tributário. É como voto. 40-P) Sala das Sessões - DF, em 12 de maio de 2004. /1 0- EDUARDO DADA ROCHA SCHMIDT 7 Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.020785/93-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1996
Ementa: PIS/FATURAMENTO - Face a Resolução nº 49/95, expedida pelo Senado Federal, tornou-se ilegítima a exigência da contribuição ao PIS com fulcro nos Decretos-leis nº 2.445 e 2.449, de 1988, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso provido. (DOU - 21/08/97)
Numero da decisão: 103-18169
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Raquel Elita Alves Preto Villa Real
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Sessão de : 06 DE DEZEMBRO DE 1996 Acórdão n° : 103-18.169 PIS/FATURAMENTO - Face a Resolução n° 49/95, expedida pelo Senado Federal, tomou-se ilegítima a exigência da contribuição ao PIS - com fulcro nos Decretos-lei n° 2.445 e 2.449, de 1988, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PALLCAR CARRINHOS INDUSTRIAIS LTDA . ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. RODRI ER PRESIDENTE E ELATOR DESIGNADO AD !-IOC FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VILSON BIADOLA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MURILO RODRIGUES DA CUNHA SOARES, SANDRA MARIA DIAS NUNES, MÁRCIA MARIA LÕRIA MEIRA, RAQUEL ELITA ALVES PRETO VILLA REAL E VICTOR LUÍS D , SALLES FREIRE. mlaatf .a MINISTÉRIO DA FAZENDA,, • fl PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10880.020785/93-31 Recurso n° : 03.577 Recorrente : PALLCAR CARRINHOS INDUSTRIAIS LTDA Acórdão n° : 103 - 18.169 RELATÓRIO Trata o presente processo de Auto de Infração, fl. 11, referente ao PIS/Faturamento relativo ao ano de 1988, decorrente da fiscalização do IRPJ, onde se apurou omissão de receita, conforme processo n° 10880.020777/93-11, no valor total equivalente a 994,10 UFIR . O contribuinte apresentou impugnação, fls. 14/18, tendo apresentado os mesmos argumentos do processo do qual este é decorrente. Em decisão constante às fls. 29/30, o chefe da Divisão de Tributação da DRF- São Paulo/Leste, por delegação de competência, manteve o lançamento na íntegra, tendo em vista que a tributação do processo matriz havia sido mantida na integra. Cientificado da decisão em 08 de julho de 1994, o contribuinte interpôs recurso voluntário a este Conselho em 08 de agosto do mesmo ano, apresentando as mesmas alegações já trazidas aos autos quando da impugnação. É o relatório. g 2 - f MINISTÉRIO DA FAZENDA ,;;;•;_93y> PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.020785/93-31 Acórdão n° :103-18.169 VOTO • Conselheiro - CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER - Relator designado ad hoc: O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Designado relator ad hoc, com fulcro nas disposições do § 11 do artigo 20 e dos incisos XII e XVIII do artigo 33 do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria Ministerial n° 537/92, passo a expressar o entendimento declinado em plenário pelos membros desta Câmara, quando do julgamento do recurso voluntário. Trata o presente processo de exigência do PIS/Faturamento relativo ao ano de 1988, em decorrência do lançamento referente ao IRPJ constante do processo matriz, cujo recurso n° 109.317, teve provimento negado pelo acórdão n° 103 - 18.112. A rigor, o mesmo entendimento deveria ser aplicado em relação à matéria discutida nestes autos, posto que decorrente dos mesmos elementos de prova coligidos no processo matriz. No entanto, a exigência formalizada baseou-se nas disposições contidas na Lei Complementar n° 07/70, com as alterações introduzidas pelos Decretos-leis n°s 2.445/88 e 2.449/88. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da matéria ao apreciar o Recurso Extraordinário n° 148.754-2/210/Rio de Janeiro, ocasião em que declarou inconstitucionais os referidos Decretos-leis. O Senado Federal, por sua vez, editou a Resolução n° 49/95, suspendendo a execução dos citados diplomas legais, retirando do mundo jurídico a hipótese de incidência que fundamenta o presente lançamento. Este Conselho vem decidindo que os lançamentos baseados nos referidos Decretos-leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 , estão prejudicados como um todo, posto que maculada sua fundamentação legal, elemento essencial à formalização e exigência do crédito tributário, com a ressalva do direito de a repartição constituir novo lançamento, observando-se as normas jurídicas vigentes. Além do mais, esta Câmara tem como entendimento que o atendimento ao comando contido no artigo 17, item VIII da Medida Provisória n° 1.142 e reedições posteriores, implicaria em novo lançamento, conforme o contido no Acórdão n° 103-18.094, do qual transcrevemos parte do voto: "A meu ver, entendo que a determinação contida na Medida Provisória retrocitada, é no sentido de se constituir um novo lançamento, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, pois que se tem que determinar novamente a 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' ;;Lt <Z..> PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10880.020785/93-31 Acórdão n° :103-18.169 matéria tributável, com observância das disposições das Leis Complementares n°s 07110 e 17/73, verificar a composição da base de cálculo da contribuição, prazos de vencimento com reflexos nos cálculos da correção - monetária, dos encargos moratórios e da muita de lançamento de oficio, aplicar a allquota adequada, calcular o montante do tributo devido e Inclusive reabrir prazo para o contribuinte se manifestar. Tudo de acordo com o algoritmo do lançamento tributário esculpido no artigo 142 do Código Tributário Nacional." Por sua vez, a atividade administrativa de lançamento é de competência privativa da autoridade lançadora, não competindo, dessa forma, a este órgão colegiado e paritário a sua prática. Por estas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso. Brasília (DF), 06 de dezembro de 1.996 7",,,rea;a1~ RODRI n3ER 4 Page 1 _0074400.PDF Page 1 _0074600.PDF Page 1 _0074800.PDF Page 1

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4681855 #
Numero do processo: 10880.005803/99-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO - Creche, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, legalmente constituídos como pessoa jurídica, poderão optar pelo SIMPLES, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.034, de 24/10/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-07128
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T11:26:31Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T11:26:31Z; Last-Modified: 2009-10-24T11:26:31Z; dcterms:modified: 2009-10-24T11:26:31Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T11:26:31Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T11:26:31Z; meta:save-date: 2009-10-24T11:26:31Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T11:26:31Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T11:26:31Z; created: 2009-10-24T11:26:31Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-10-24T11:26:31Z; pdf:charsPerPage: 1312; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T11:26:31Z | Conteúdo => Oftcial da Unfo Pura Didritt_ Rubrica -e5n 'ltrir . MINISTÉRIO DA FAZENDA • . >e". SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , 52-15 Processo : 10880.005803/99-31 Acórdão : 203-07.128 Sessão : 23 de fevereiro de 2001 Recurso : 115.372 Recorrente : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL BEIBELÀNDIA S/C LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP • SIMPLES — INCONSTITUCIONALIDADE — A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO — Creche, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, legalmente constituídos como pessoa jurídica, poderão optar pelo SIMPLES, nos termos do art. 10 da Lei n° 10.034, de 24/10/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL BEIBELÂNDIA S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 23 de fevereiro de 2001 Cax. Orado D! CartaxoCartaxo Presidente e ' • lator - Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Augusto Borges Torres, Antonio Zomer (Suplente), Maria Teresa Martinez López, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente), Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Mauro Wasilewsld e Renato Scalco Isquierdo. cl/cf . 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA "Dm?? SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005803/99-31 Acórdão : 203-07.128 Recurso : 115.372 Recorrente : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL BEIBELÂNDIA S/C LTDA. RELATÓRIO Transcrevo o Relatório de fls. 45/46: "O contribuinte acima qualificado, mediante Ato Declaratório de emissão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo, foi excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n° 9.317, 05/12/1996 e alterações posteriores. Apresentando o interessado reclamação contra a referida exclusão manifestou-se a DRF de origem por sua improcedência. De acordo com os artigos 14 e 15 do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972, com nova redação ~a pela Lei n° 8.748/1993, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 16 a 41), através de seu procurador, Dr. Renato A. Freire, OAB/SP 128.026, com procuração àfl. 14, alegando, em síntese: I. A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercício de profissão bem como a constituição de empresas sejam elas de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado conforme expresso no art. 179. Por seu turno, a Lei te 9.317/1996 veio regular tal situação dando as hipóteses e a forma para o exercício de tal prerrogativa constitucional. 2. A Lei n° 9.317/1996 na parte que estabelece condições qualificativas e não apenas quantcativas para opção pelo regime diferenciado, certamente exorbitou, transformando-se em um verdadeiro "monstrengo legislativo", eivado de inconstitucionalidades. 2 . MINISTÉRIO DA FAZENDA • 04k, ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005803/99-31 Acórdão : 203-07.128 3. Pelo art. 179 da CF, evidente está que caberia apenas à lei infraconstitucional a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte. Em momento algum, o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades excluídas do beneficio. 4. Não bastasse, o texto legal referido traz ainda uma evidente quebra da igualdade tributária (art. 150, inciso lida Constituição Federal). 5. A atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente "vedada" pela legislação ordinária. Muito embora não haja referência expressa nesse sentido, pode-se afirmar que a decisão ora impugnada concluiu que a atividade da escola é assemelhada a do professor. A escola para exercer sua atividade necessita um complexo de instalações, de insumos, de valores, às vezes mais expressivos que o custo da mão de obra do professor. 6. Por ocasião da Lei n° 7.256/1984, a exemplo do que ocorre hoje, em razão dos absurdos de interpretação que vinham ocorrendo, a matéria foi levada a apreciação do Conselho de Contribuintes, que decidiu favoravelmente ao enquadramento dos estabelecimentos de ensino como microempresa. As disposições contidas no art. 90 da Lei n° 9.317/1996 é praticamente "bis in idem" daquelas contidas no inciso VI, do art. 3° da Lei n°7.256/1984. 7. A entidade mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor. A entidade é sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões." As razões de contestação, basicamente, se assentam nas alegações de inconstitucionalidade do art. 90 da Lei n° 9.317/96, bem como, na afirmação de que não se trata de atividade de professor ou assemelhado e tampouco de qualquer outra profissão cujo exercício dependa da habilitação profissional legalmente exigida. A autoridade singular ratifica o ato declaratório de exclusão em tela, mediante decisão assim ementada: "Ementa: SIMPLES 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA /.1•L5C:51.; • ;T e": SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005803/99-31 Acórdão : 203-07.128 Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Ciente dessa decisão, a interessada, tempestivamente, apresenta recurso, onde reitera os argumentos já expendidos na inicial, ou seja, a inconstitucionalidade da Lei n° 9.317/96 e o não exercício da atividade assemelhada à de professor. É o relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1g, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005803/99-31 Acórdão : 203-07.128 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACILIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre todas as formalidades legais necessárias para seu conhecimento. • Em relação à inconstitucionalidade argüida, é pacífico o entendimento deste Colegiado de que não compete à autoridade administrativa sua apreciação, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, por força de dispositivo constitucional. No mérito, o art. 1° da Lei n° 10.034, de 24/10/2000, assim dispõe: "Art. 1° Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fimdamental." Na análise do Ato Constitutivo de fls. 16, verifica-se que a recorrente se enquadra na exceção dada pela citada Lei n° 10.034/2000. A IN SRF n° 115, de 27/12/2000, que disciplina a matéria, estabelece, no § 30 do art. 1 0, o seguinte: "Art. 1° (omissis) § 3° Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas • mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Portanto, lei nova autoriza a recorrente a integrar o sistema de tributação especial denominado SIMPLES. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 23 de fevereiro de 2001 ‘‘‘‘OTACÉLIO DAN • TAXO 5

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Numero do processo: 10880.003063/00-31
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Nov 06 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTAS – reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo de solução jurídica conflituosa em controle difuso de constitucionalidade de que não foi parte o contribuinte – Extensão dos efeitos pela aplicação do princípio da isonomia. DECADÊNCIA DO DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO – não ocorrência ao caso, face a não aplicação da norma expressa no art. 168 do CTN . Não aplicação, também, do Decreto nº 92.698/86 e Decreto-lei nº 2.049/83 por incompatíveis com os ditames constitucionais. Aplicação dos princípios da moralidade administrativa, da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência do interesse público sobre o interesse meramente fazendário, da Medida Provisória nº 1110/95 e suas reedições, especificamente a Medida Provisória nº 1621-36, de 10/06/98 (DOU de 12/06/98), artigo 18, § 2º, culminando na Lei nº 10.522/02, do art. 77 da Lei nº 9.430/96, do Decreto nº 2.194/97 e da IN SRF nº 31/97, do Decreto nº 20.910/32, art. 1º, dos precedentes jurisprudenciais judiciais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES – Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios para fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando a sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados, compete aos Conselhos de Contribuintes a aplicação aos casos sob julgamento do preconizado nos princípios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência e da norma posta, consagrados nos comandos da Lei nº 8.429/92, art 4º e Lei nº 9.784/99, art. 2º, caput e parágrafo único). ANÁLISE DO MÉRITO – Afastada a preliminar de ocorrência da decadência, devolve-se o processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para a análise da matéria de mérito no tocante aos acréscimos legais, comprovantes de recolhimento, planilhas de cálculo, etc.
Numero da decisão: 301-30.838
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, e devolver o processo à DRJ para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão. Os Conselheiros José Luiz Novo Rossari e Luiz Sérgio Fonseca Soares votaram pela conclusão.
Nome do relator: JOSÉ LENCE CARLUCI
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR • F1NSOCIAL RESTITUIÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DAS MAJORAÇÕES DE ALÍQUOTAS - reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo de solução jurídica conflituosa em controle difuso de constitucionalidade de que não foi parte o contribuinte — Extensão dos efeitos pela aplicação do princípio da ison'omia. • DECADÊNCIA DO DIREITO . À, RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — não ocorrência ao caso face a não aplicação da norma expressa no art. 168 do CTN. Não .aplicação também do Decreto n° 92.698/86 e Decreto-lei n° 2.049/83 por incompatíveis com os ditames constitucionais. Aplicação dos princípios da moralidade administrativa, da vedação ao enriquecimento sem causa, da prevalência do interesse pplico sobre o interesse meramente fazendário, da Medida Provisória É° 1110/95 e suas reedições, especificamente a Medida Provisória n° 1621-36, de 10.06/98 (DOU de 12/06/98), artigo 18, § 2°, culminando na Lei n° 10.522/02, do art. 77 da Lei n° 9.430/96, do Decreto n° .2.194/97 e da IN SRF n° 31/97, do Decreto n° 20.910/32, irt. 1°, dos precedentes jurisprudenciais judiciais e administrativos e das teses doutrinárias predominantes. . • COMPETÊNCIA DOS CONSELHOS DE CONTRIEÈffiNTES — Ressalvada a competência exclusiva da Advocacia Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios para fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando a sua aplicação uniforme pelos órgãos subordinados, compete aos Conselhos de Coneribuintes a aplicação aos casos sob julgamento do preconizado nos princípios constitucionais, nas leis que regem os processos administrativos e no Direito como integração da doutrina, jurisprudência da norma posta, consagrados nos comandos da Lei n° 8.429/92, art. 4° e Lei n° 9.784/99, art. 2°, caput e parágrafo único). ANÁLISE DO MÉRITO — Afastada a preliminar de oco. trência da decadência, devolve-se o processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento para a análise da matéria de mérito no tocante aos acréscimos legais, comprovantes de recolhimento, 1.51Ânilhas de cálculo, etc. Hf/1 e MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, e devolver o processo à DRJ para julgamento do mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Roberta Maria Ribeiro Aragão. Os Conselheiros José Luiz Novo Rossari e Luiz Sérgio Fonseca Soares votaram pela conclusão. Brasília-DF, em 06 de •vembro de 2003 MO _ A ' E MEDEIROS Presidente • L NCE CARLUCI elator • 05 mAR 2004-'` Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE ICLASER FILHO, MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ e ROOSEVELT BALDOMIR SOSA. 1 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 RECORRENTE : LATICÍNIOS TABOÃO LTDA. • RECORRIDA : DRJ/CURITI13A/PR RELATOR(A) : JOSÉ LENCE CARLUCI RELATÓRIO • Trata o processo de pedido de restituição/ compensação do FINSOCIAL de fl. 1, protocolizado pela interessada em 22/02/2000, em.relação aos pagamentos a maior do período de 02/1990 a 12/1991, no valor total equivalente a R$ 25.516,19, expresso à fl.01. O pedido de restituição foi indeferido (Despacho Decisório n° 1120/2000, fl.20, da Delegacia da Receita Federal em São Pgilo - SP cientificada em 11/09/2000, f1.21-v) por entender, com base nos arts 165, inciso I e 168, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1996, Código Tributário Nacional (CTN), no Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal (AD SRF) n° 96, de 26 de novembro de 1999 e no Parecer PGFN/CAT n° 1538 de 1999, já haver transcorrido *o período decadencial de cinco anos, contados desde a data da extinção do crédito tributário, até a protocolização do pedido, no caso 22/02/2000. Inconformada com a decisão proferida, a interessada interpôs, tempestivamente, em 25/09/200, manifestação de inconformidade a esta Delegacia de Julgamento, fls. 22 a 24, por meio de seu procurador, fl. 29, cujo teor é sintetizado a seguir. Argumenta que não se resigna com a Decisão da DRF/São Paulo, pois o indeferimento viola direito liquido e certo, uma vez que ampara no Ato Declaratório SRF n° 96 de 1999 e no Parecer PGFN/CAT n° 1538, de 1999, não questionando a certeza e a liquidez do crédito. Aduz que a contribuição para a FINSOCXAL foi instituída pelo Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, e regulamentada pelo Decreto-n° 92.698, de 21 de maio de 1986, que estabeleceu prazo decadencial próprio para efeito de restituição, ou seja, 10 anos contados do pagamento ou recebimento indevido, não estando, portanto, adstrita aos termos dos arts.165, inciso I e 168, inciso I do CTN. •: Acrescenta, que seu pedido se enquadra nós direitos adquiridos contidos no art. 5°, XXXVI da Constituição Federal, de 05 cre outubro de 1988, não tendo, portanto, o Ato Administrativo poder para cercear o exercício desse direito. Finalizando requer a reformulação da decisão proferida pela DRF/ São Paulo. • 2 • .§. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 - A Delegacia da Receita Federal de Julgamento, discordando dos argumentos expendidos na impugnação, indeferiu a solicitação ., e, decidiu neste caso que o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. A DRJ/Curitiba se ateve em sua decisão a análise e manifestação acerca da contagem do prazo decadencial e da fixação de seu termo inicial para o contribuinte requerer o direito à restituição/compensação de seu crédito junto à Fazenda Nacional. Concluindo pela decadência consumada, absteve-se a Instância a quo de decidir o mérito do pedido e análise dos documentps acostados aos autos (DARFs, planilhas de cálculo) valores e acréscimos legais. • Argumenta a recorrente que o indeferimento de seu Pleito viola direito líquido e certo, tendo em vista que a decisão respaldou-se no Ato Declaratório n° 96 de 26/11/1999, com base no parecer PGFN/CAT N° 1538 de 1999, não questionando a certeza e a liquidez do crédito. Entende que a Delegacia da Receita Federal limita-se a dizer que, o prazo para pleitear restituição é de cinco anos, a contar da extinção do crédito tributário, e como é sabido, um Ato Declaratório não pode sobrepor a uma Lei. Argumenta, ainda a recorrente, no caso da FINSOCIAL criada por Lei especial que a regulamentação instituiu prazo específico de dez anos contados do pagamento ou recebimento indevido, para o contribuinte pleitear a restituição (Decreto n° 92.698/86, art. 122). Ressalva por fim em seu recurso voluntário o principio da segurança das relações jurídicas, propalado no Parecer PGFN/CAT/ N° 1538/99, que não tolera a violação de direito qualquer, tampouco do direito adquirido. É o relatório. • • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 VOTO A matéria aqui tratada é por demais polêmica, haja vista a pletora de normas, decisões judiciais e administrativas e vasta elaboração doutrinária nem sempre convergentes, exigindo uma análise aprofundada sob a ótica global do ordenamento jurídico vigente e num enfoque sistêmico desse mesmo ordenamento. Em última análise, o problema cinge-se em fixar juridicamente o dies a quo da contagem do prazo decadencial, para se pleitear a restituição das quantias pagas a título de tributo considerado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Superada que seja essa questão que coloco em sede de preliminar cabe examinar ou não nesta instância a questão de mérito em face da legislação substantiva e adjetiva específica da restituição/compensação de indébitos tributários à vista da documentação acostada aos autos. Assim colocado o problema, apresentarei nos tópicos, a seguir os embasamentos jurídicos que, penso, irão orientar meu convencimento e dar sustentabilidade ao meu voto. I - ALGUMAS CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS .ACERCA DOS ARTS. 165 E 168 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (restituição de tributos) O Anteprojeto do Código Tributário Nacional elaborado pelo professor Rubens Gomes de Souza nos trabalhos da Comissão Especial do CTN dispunha sobre a matéria em seus arts. 201 e 204, da seguinte forma: "Art. 201. Observado o disposto no art. 209, o contribuinte terá direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo pago, seja qual for a sua natureza ou a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos: I. Inconstitucionalidade da legislação tributária ou do ato administrativo em que se tenha fundado a cobrança, declarada por decisão judicial definitiva e passada em julgado; ainda que posterior ao pagamento; • II. Cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável e da natureza 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N' : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; III. Erro da autoridade administrativa na identificação do contribuinte, no cálculo da alíquota ou da verba, ou na extração ou conferência da guia de pagamento; W.. Cobrança de crédito tributário prescrito; • V. Reforma, anulação, revogação ou rescisão da decisão administrativa ou judicial condenatória; • VI. Na hipótese prevista nos arts. 136 e 137, parágrafo único, observado o disposto no art. 209. • Art. 204. O direito de pleitear a restituição prescreve no prazo de cinco anos contados: I. Na hipótese prevista no inciso I do art. 201, da data em que passar em julgado a decisão nela referida; II. Nas hipóteses previstas nos incisos II, III e IV do art. 201, da data da extinção do crédito; III. Na hipótese prevista no inciso V do art. 201, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial, que tenha reformado, anulado ou 'rescindido a •decisão condenatória; • IV. Na hipótese prevista no inciso VI do • art. 201, da . data da celebração do ato jurídico novo, referido no art. 136." • Ao caso interessa-nos o inciso I de ambos os artigos. A Comissão analisou o Anteprojeto e, com referência aos artigos acima, apresentou a sugestão 446, a seguir: "446. (A) Idem. (B) No art. 201, suprimir o inciso I. (C) A primeira hipótese de restituição, prevista no Anteprojeto (art. 201 ., item I), parece assentar no pressuposto de que a decisão judicial, declaratória da inconstitucionalidade, prevalece não apenas "inter partes", senão também erga omnes, sendo oponível à Fazenda por todos os possíveis interessados, ainda que estranhos à demanda. Sim, porque a restituição, postulada por quem tenha sidO parte no 5 • • % • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 feito, isto é, por quem haja ingressado em juizo está assegurada no item V, do artigo em referência, de sorte que o citado item I, assegura, positivamente, o direito de todos os contribuintes, por força de uma perigosa generalização dos efeitos da "coisa julgada". O assunto, como se vê, aflora um delicado tema de Direito Constitucional, tão proficientemente versado por juristas da estirpe de Pontes de Miranda, Castro Nunes, Francisco Campos, Lucio Bittencourt e outros. Não nos abalançamos a discutir tão magna questão, reservada ao debate dos mais doutos, sendo nosso propósito, tão-somente, tecer rápidas considerações derredor do assunto, tendo em vista certas conseqüências de ordem prática. Discorrendo sobre o assunto, eis como se manifesta o . provecto Lucio Bittencourt: "É justamente por força da "eficácia:natural" da sentença declaratória da inconstitucionalidade, que esta jiassa a atuar em relação a "todos", sem distinção, tenham ou não sido partes do processo, atingindo em cheio o ato visado, que se torna pela força do decreto judiciário, irrito, insubsistente, inoperante, ineficaz para todos os efeitos. É como se não fosse lei, — diz Black — não confere direitos; não impõe deveres; não fornece proteção — it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection" (O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS — Edição Revista Forense — 1949 p. 42): Não nos convencem, data venia, as razões aduzidas pelo festejado jurista, tanto mais que é o próprio Autor que, linhas atrás, ao falar dos efeitos indiretos da sentença, reconhece não terem os tratadistas americanos, assim como os brasileiros, "conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para ju§tificar essa extensão", sendo mister, prossegue o Autor, para egplicar esse fenômeno de repercussão indireta da sentença — "partir de um conceito de coisa julgada diverso do dominante". As ponderações do insigne Professor, aliadas ao fato de, entre nós, incumbir ao Senado Federal "suspender a execução, no todo ou em parte, da lei ou decreto considerados inconstitucionais por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" (Constituição Federal, art. nW, bastam a convencer de que os efeitos da "coisa julgada", em' matéria de inconstitucionalidade, são os regulares, alcançados; apenas os litigantes, reservada que está a outro Poder a incumbência de, suspendendo a execução da lei fulminada pela Suprema Corte, generalizar os efeitos da decisão declaratória da inconstitucionalidade. Este é, com efeito, o mais robusto argumento que se pode opor à perigosa tese da generalização dos '-efeitos da coisa julgada, pelo só fato da prolação da sentença, argumento que é tanto mais procedente quanto é certo que, se a simples decisão judicial bastasse a invalidar a lei, suspendendo-lhe a execução, 6 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA *RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • redundante ou inútil seria a provisão do art. 64, da Constituição Federal, entendimento que se pode admitir, máxime em se tratando de preceito constitucional, visto como é princípio assente que "verba cum effectu sunt accipienda".Concludente a este respeito, é o raciocínio do Dr. Othon Sidou, o qual,. em bem elaborada monografia, recentemente dada à estampa, assim se externa: "Entendemos que se o Constituinte adotou (e já em duas Cartas políticas) a expressão "SUSPENDER A EXECUÇÃO", quis deixar expresso que, só a partir de então, o ato que vinha sendo adotado deixaria de o ser. A menos que incidíssemos no contra-senso de admitir que algum ato suspendesse o que já estivesse suspenso". 111 (INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI E REPARAÇÃO DE DANO POR MANDADO DE SEGURANÇA — Editora "CÂMBIO" — 1953 — p. 45 ) Acresce que o ato senatorial não é irretratável, definitivo, sabido que, em face de novo pronunciamento do Pretório Excelso, poderá o Senado levantar a sUspensão da execução da lei malsinada, que, assim, voltará a figurar no elenco dos diplomas legais sadios, tal como admite o eminente Pontes de Miranda, em seus lúcidos "Comentários à Constituição de 1946" — Vol. II — p. 58. Tal circunstância assaz relevante, é de molde a desaconselhar a adoção do dispositivo do art. 201, „item I, o Anteprojeto, tendente a compelir a Fazenda a restituir tributos arrecadados com fundamento em lei acaso. declarada inconstitucional, mas que, por força de novo pronunciamento, poderá convalescer. (D) Aprovada (111)." . Em resultado da análise do Anteprojeto a Comissão aprovou a 1 Sugestão 446 acima, culminando no texto do Projeto do Código Tributário Nacionalcujos artigos correspondentes passaram a ser os números 130 e 134, respectivamente,no seguinte teor: "Art. 130. O contribuinte tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento nos seguintes casos: • I. Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevidó ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II. Erro na identificação da contribuinte, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do tribtito, ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 III. Reforma, anulação, revogação ou . rescisão de decisão condenatória; IV. Ulterior desaparecimento, modificação ou redúção dos resultados efetivos do negócio ou ato jurídico que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, em conseqüência: a) De nulidade declarada por decisão judicial definitiva; b) Do inadimplemento de condição suspensiva; c) Do implemento da condição resolutória. Art. 134. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de seis meses quando o pedido se :baseie em simples erro de cálculo, ou três anos nos demais casos, contados: I. Nas hipóteses previstas nas alíneas I e II do art. 130, da data da extinção do crédito tributário; II. Na hipótese prevista na alínea III do art. 130, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória; • III. Nas hipóteses previstas na alínea IV do artigo 130,da data em que transitar em julgado a sentença anulatória, ou em que se verificar o inadimplemento da condição suspensiva ou o implemento da condição resolutória." Vê-se, então, que pela aprovação da Sugestão 446, a Comissão elaborou o texto definitivo do Projeto, excluindo a hipótese dos incisos I, dos arts. 201 e 204 do Anteprojeto que dispunham sobre a inconstituciorialidade de lei ou ato normativo, declarada por decisão judicial. O Relatório da Comissão esclarece as razões da exclusão e aceitação da Sugestão 446, conforme exposto a seguir: "As hipóteses de restituição enumeradas nas alíneas I a IV do art. 130, correspondem às das alíneas I a VI do art. 201 do Anteprojeto, com as seguintes modificações: A referência expressa ao tributo inconstitucional (art. 201 n° I) foi reputada desnecessária, porque, sendo aquelé indevido, á hipótese é 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 •ACÓRDÃO N° : 301-30.838 abrangida pela da alínea H do mesmo artigo (art. 130 n° I). Ficou, assim, implicitamente atendida a sugestão 446. (grifos não são do original). Nos arts. 134 e 135, a Comissão moaificou o sistema do correspondente art. 204 do Anteprojeto. Este, em concordância com o regime processual que instituía nos Livros VIII e IX, Unificava os prazos de caducidade do direito à restituição e de prescrição da ação correspondente aquele direito. Em conseqüência do destaque da matéria processual (supra: 8), a Comissão restabeleceu o sistema do vigente decreto n° 20.910 de 1932, fixando, respectivamente nos arts. 134 e 135, o prazo de caducidade do exercício dó direito à restituição, e da prescrição da ação destinada a efetivar aquele direito, quando exercido em tempo hábil. (grifei) •. No cômputo dos prazos, entretanto, a Comissão, tendo em vista a tendência moderna do direito para o encurtamento .dos prazos extintivos, consagrou uma duração total de cinco anos, dividindo assim o prazo atualmente previsto no art. 1° do Decreto n° 20.910 citado, à razão de três anos para a caducidade do direito, e de dois anos para a propositura da ação que o efetive. Distinguiu-se ainda, quanto ao primeiro desses prazos, as hipóteses em que a restituição decorra de simples erro de cálculo, a exemplo do que faz o art. 666 da Consolidação das Leis das Alfândegas (interpretado Pelo decreto n° 20.230 de 1931), reduzido porém o prazo, em tais hipóteses, para seis meses, o que é suficiente por se tratar de matéria facilmente apurável." (grifei) O Projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional resultando na Lei n° 5.172/66, que materializa o Código Tributário Nacional vigente. Como sabemos, a Lei ao ser editada, adentra o mundo jurídico e desvincula-se dos fatos e condições que lhe deram origem, passando a regrar fatos concretos ex nunc. A mens legislatori dá lugar à mens legis. As considerações acima auxiliam a compreensão do texto da lei posta, cuja interpretação será então conforme os ditames do Direito, no magistério dos sempre festejados mestres Carlos Maximiliano e Alípio Silveira. Dessas considerações acima conclui-se que: 9 •• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • a Comissão do Código Tributário Nacional reconhece que a referência expressa ao tributo inconstitucional, prevista no art. 201, inciso I, do Anteprojeto foi reputada desnecessária, porque, sendo aquele indevido, a hipótese é abrangida pela do inciso II do mesmo artigo, que corresponde ao art. 130, I, do Projeto e ao art. 165, I do Código Tributário Nacional; • inseriu no Código Tributário Nacional o sistema do vigente Decreto n° 20.910/32, fixando o prazo de 5 anos, quando exercido em tempo hábil; • o tempo hábil para o exercício desse direito =peça a fluir da data em que se originou o direito, conformeçprescreve o art. 1° do referido Decreto, ou seja, que todg; e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qt411 for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas, prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato, do qual se originaram. • Esse direito, in casu se originou da declaração de inconstitucionalidade. • O Código Tributário Nacional vigente, passou' então, a albergar a hipótese de restituição de tributos: declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. — PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 1 Preambularmente cabe destacar o comando do art. 4°. : da Lei n°8.429, de 02/06/92 (DOU de 03/06/92), in verbis: • "art. 4 0 Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos." (grifei) E reafirmado no art. 20 da Lei n° 9.784/99; aplicável aoi processos administrativos de qualquer natureza, in verbis: "Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência." (grifei). io . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 A matéria encontra-se com abundante elaboração doutrinária em face da Constituição Federal pelos juristas de escol de nosso País, pelo que me permito transcrever alguns excertos para deles extrair as conálusões para os casos concretos submetidos ao julgamento desta Câmara, a seguir. Quanto à aplicação dos princípios constitucionais pelos Conselhos de Contribuintes assim decidiu a Câmara Superior de Recursos Ficais, no Acórdão n° CSRF/ 01 —03.620: "MATÉRIA CONSTITUCIONAL — A jurisprudência dos Tribunais Superiores e a Doutrina reconhecem que o Poder Executivo pode deixar de aplicar a lei que contrarie a Constituição do País. Os Conselhos de Contribuintes como órgãos judicantes do Poder Executivo encarregados da realização da justiça administrativa nos litígios fiscais, têm o dever de assegurar ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, analisando e avaliando a aplicação de norma que implique em violação de princípios constitucionais estabelecidos na Lei Maior, afastando a exigência fiscal baseada em dispositivo constitucional". (grifei). 1- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Lenta e gradualmente o Supremo Tribunal Federal consolida-se como autêntica corte constitucional, que não somente possui o monopólio da censura em relação aos atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal no âmbito do controle abstrato de normas como também detém a última palavra sobre a constitucionalidade das leis na sistemática do controle incidental, pelo plenos em última instância, através de recurso extraordinário. Se se admite que a declaração de inconstitucionalidade pr.oferida no processo de controle abstrato de normas tem eficácia erga °mires, como justificar razoavelmente que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, deva ter eficácia limitada às partes? Por que condicionar a efitácia geral dessa decisão a um ato do Senado Federal se se admite, hoje, até çom certa naturalidade, que o Supremo Tribunal Federal pode suspender-liminarmente a eficácia de qualquer ato normativo, inclusive de uma emenda constittitional, no processo de controle abstrato de normas? Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão ou de impugnação não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade, (Gilmar Ferreira Mendes — Revista Trimestral de Direito Público n° 2/93, pp. 267/276). • 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 Pode o poder executivo deixar de cumprir a lei por considerá-la inconstitucional? O problema não é novo e há muito se tem discutido. O eminente Min. Themistocles Brandão Cavalcanti, ex-Procurador-Geral e ex-Consultor-Geral da República, com a sua autoridade em Direito Público, nos ministra, desde 1964, a seguinte lição: "O que se tem admitido é permitir aos responsáveis peia política administrativa, a não aplicação de leis inconstitucionais, usando do processo usual de interpretação, que consiste na aplicação da lei hierarquicamente superior que exclui, desde logo, a aplicação da lei menor que com ela vem colidir. (Do Controle da Constitucionalidade, ed. Forense, Rio, 1966, p. 180) E mais adiante: "Os funcionários de categoria superior, responsáveis pela decisão podem e devem considerar a aplicação das normas, em função de sua categoria hierárquica." E acrescenta: "Nada justifica a aplicação de uma lei inconstitucional. Mesmo em caso de dúvida fundada, esta deve ser afastada por um exame judicial da controvérsia, desde que os interessados se insurjam contra a recusa do Executivo." Decidiu o STF que: "É licito aos Poderes Legislativo e Executivo anularem os próprios atos, quando inconstitucionais" (recurso extraordinário n° 61.342. relator Min. Eloy da Rocha, in RDA 93/191). •. Sendo licita ao Executivo a anulação de atos inconstitucionais, mais lícita será a recusa de praticá-los quando previamente constatada a inconstitucionalidade. (Orlando Miranda Aragão — Revista de Direito Público n° 26, pp. 70/72) 2- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A doutrina, sobretudo do direito administrativo e do direito tributário, acentua a distinção entre princípio e norma. O princípio é mais importante que a norma. Donde: violar princípio é algo muito mais grave que violar norma. O princípio é descrito por linguagem figurada ou metafórica: norte, vetor, alicerce do sistema constitucional, é dizer: disposição capital diante da qual a exegese das outras normas insertas no sistema há — de conformar-se. (José Souto Maior Borges — Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 — p. 143) Ao prefaciar seu admirável Tratado de Direito Privado, averbou Pontes de Miranda que: "os sistemas jurídicos são sistemas`lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais • 12 . • • MINISTÉRIO DA FAZENDA •TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • diversos". A função social do Direito é dar valores a estas situações, interesses e bens, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Na fecunda formulação de sua teoria tridimensional do Direito, demonstrou Miguel Reale que a norma jurídica é a síntese resultante de fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele. Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor que confere determinada significação a este fato; e finalmente uma regra ou norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Pois os princípios constitucionais são precisamente a síntese dos valores principais da ordem jurídica. A Constituição, como já vimos, é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na harmonia de partes que convivem sem atritos. - Em passagem que já se tornou clássica, escreveu Celso Antonio Bandeira de Mello: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que. :se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...)". (grifei) "Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principia:atingido, porque representa insurgência contra todo a sistema, subversão de seus valores fundamentais..." (Luís Roberto Barroso Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 pp. 171/172). 3- PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum. (grifei) .„ •3 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado , de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais. Necessário se torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Está, portanto, o administrador obrigado a se exercitar de forma que sejam atendidos os padrões normais de conduta que são considerados relevantes pela comunidade e que sustentam a própria existência social. Nesse contexto, o cumprimento da moralidade além de se constituir num dever que deve cumprir, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. (grifei). O que se afirma é que, tanto em situação de normalidade como em estado de anormalidade, o administrador não pode, sob qualquer pretexto. deixar de exercer as suas atribuições longe do princípio da moralidade. Nada justifica. a violação desse dogma, por mais iminente que seja a necessidade da entrega da prestação da atividade administrativa. (grifei). • Dificuldade maior se apresenta para o administrador, pois. terá que, com base em conceitos axiológicos, examinar qual a posição que deve prevalecer, em face do interesse público. O que é certo é a impossibilidade de praticai' o ato com ruptura dos laços que envolvem o princípio da moralidade. (grifei). O valor jurídico do ato administrativo não pode ser afastado do valor moral. Isso implica um policiamento ético na aplicação das leis, o que não é proibido, porque o defendido é a lisura nas práticas administrativas, fim, também contido na norma legal. • A administração pública não está somente sujeita à lei. O seu atuar 1 encontra-se subordinado aos motivos e aos modos de agir, pelo que inexiste liberdadede agir. Deve, assim, vincular a gestão administrativa aos anseios e necessidades doadministrado, mesmo que atue, por autorização legal, como senhor da conveniência e da oportunidade. Qualquer excesso a tais limites implica adentrar na violação do princípio da moralidade administrativa sempre exigindo uma correta atividade. A moralidade é um atributo, ao lado da licitude, da possibilidade e da certeza, que deve presidir o nascimento e posterior desenvolvimento ‘de qualquer ato administrativo. Este, conseqüentemente, não deve contrariar nenhum princípio de ordem ética que impere em determinado organismo social, sob pena de não lhe ser reconhecida validade. A função da moralidade administrativa é de aperfeiçoar a atividade pública e de fazer crescer no administrado a confiança nos dirigentes da Nação. Ela visa o homem como administrado, em suas relações com o Estado, contribuindo para o fortalecimento das instituições públicas. 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 A Constituição, sensível aos vícios identificados pela Nação na prática da administração pública, não deixou sem solução satisfatória tão grave problema de ajuste do atuar do agente público com a finalidade pública da ação produzida, fazendo com que o direito seja o reflexo de uma nova concepção de justiça compatível com a realidade social a que se destina. O amplo controle da atividade administrativa se exerce, assim, na atualidade, não só pelos administrados diretamente, como, também, pelo Poder Judiciário, em todos os atributos do ato administrativo. A Constituição de 1988, em vários de seus artigos, qu'er de modo explicito, quer de modo implicito, faz referência ao princípio da moralidade administrativa, sem confundi-lo com o da legalidade. Como idéia de dever para o administrador público e como um direito subjetivo da Nação é que o princípio da moralidade administrativa se impõe no caput do art. 37, da Carta Magna, da forma seguinte: "A administração pública direta, indireta' ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estado, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte. A moralidade se apresenta no texto da Carta Magna, conforme visto, com força de princípio imperativo. Pressupõe, conseqüentemente, que o administrador há de pautar, de modo obrigatório e permanente, a sua atuação pela ética da Administração Pública, que visa sempre o bem comum. (grifei). A obediência ao princípio da moralidade administrativa impõe ao agente público que revista todos os seus atos das características de boa fé, veracidade, dignidade, sinceridade, respeito, ausência de emulação, de fraude e de dolo. São qualidades que devem aparecer, de modo explicito, em todos os atos administrativos praticados, sob pena de serem considerados viciados e sujeitos aos efeitos da nulidade. É certo que a Constituição de 1988 percebeu, em atendimento ao coro da Nação, que a administração pública necessita ter a base nuclear dos seus atos na moralidade. Isso significa a negação de apoio para os atos praticados com violação a esse princípio. (grifei). . , • Há, assim, de reconhecer as fronteiras não só do lícito e ilícito, mas, também, do justo e do injusto, tudo visando a que o ato praticado, quer 'legislativo, quer administrativo, não seja atacado de não-moralidade. (grifei). 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA ." RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • O exame sistemático dos dispositivos da Constituição Federal que tratam da aplicação do princípio da moralidade administrativa estão a determinar que é necessário que impere na administração pública o referido postulado, exigindo-se de todos os agentes públicos, independentemente do grau hierárquico exercido, de se vincularem a um dever geral de ótima administração, como conseqüência da sujeição ao interesse público. (grifei). A jurisprudência resulta do exame da lei e dos fatos. Indispensável se torna que tudo seja feito de modo que o Juiz faça sua opção pela solução mais justa e consentânea com os valores reclamados pela Nação. Embora não seja a 'na medida em que fixa entendimento sobre a relação existente entre o fato e a norma. (grifei). No Direito Brasileiro, há de se considerar como relevante a contribuição da jurisprudência para a construção do conceito de moralidade administrativa. Através dos pronunciamentos reiterados dos juízes vêm àe formando conceitos que expandem a abrangência dos efeitos do referido princípio, por vir detectando, em determinados dispositivos da Constituição Federal e de legislação hierarquicamente inferior, mesmo implicitamente, a obrigatoriedade do agente público ser fiel ao princípio da moralidade administrativa. • O reconhecimento do cidadão ter direito subjetivo a ser exigido do administrador público para que se comporte com sustentáculo no princípio da moralidade administrativa, foi feito pelo então Tribunal Federal de Recursos, em voto da lavra do eminente Ministro Washington Bolívar de Brito, ao julgar o_ Agravo de Instrumento 44790, DF: "Se é certo que a Constituição assegura a todo cidadão o direito subjetivo ao governo honesto, não menos certo „.é * que os governantes, cujos atos são atacados, em nome da çnoralidade administrativa, onde e quando essa moralidade for posta em dúvida, que a sua atuação foi inspirada no bem comum e tem amparo legal, além de trazer beneficios, e não lesões à comunidade" Constatada essa realidade constitucional, resta que se torne eficaz e efetivo o princípio da moralidade administrativa, se exercendo o controle dos atos que o violarem sem quaisquer peias ou amarras. (grifei). (José Augusto Delgado — Revista Trimestral de Direito Público n° 1/93 pp. 209/222) • • 4— PRINCÍPIO DA MORALIDADE PÚBLICA A tese envolve reconhecimento de que o ordenamento jurídico impõe a compatibilidade da conduta do agente público com determinados parâmetros éticos. A existência de um princípio jurídico da moralidade significa quê algumas valorações morais do grupo são recepcionadas pelo Direito Público. 16 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 A existência de um princípio jurídico da moralidade pública não significa a incorporação da Moral pelo Direito. Os preceitos morais têm existência autônoma frente ao Direito, verificando-se apenas uma juridicização parcial deles. Quando se alude a um princípio jurídico da moralidade quer-se afirmar que a qualificação jurídica das condutas externas subordina-se aos parâmetros não só da lei jurídica como também da moralidade. Mas, há peculiaridade que diferencia o princípio da Moralidade pública frente à quase totalidade dos demais princípios jurídicos. Trata-se da referência às vivências éticas predominantes na sociedade. O princípio da moralidade pública contempla a determinação jurídica da observância de preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis segundo as circunstâncias de cada caso. A apuração do conteúdo jurídico do princípio da moralidade pública envolve, por isso, uma aproximação e uma dinâmica. Há um núcleo axiológico que produz desdobramentos mais ou menos indefinidos. A essência do princípio da moralidade pública consiste na invalidade de todos os atos praticados pelo Estado incompatíveis com a itittrpretação ética do sistema e das normas jurídicas (constitucionais ou não) Essa pluralidade de significados potenciais da norma jurídica encontra limites no sistema jurídico. Entre nós, o sistema jurídico - constitucional incorporou o princípio jurídico da moralidade pública. Por decorrência, o àplicador do Direito está obrigado a considerar também o fator ético - a moralidade pública - ao definir a interpretação cabível para determinado dispositivo normativo. Entre diversas interpretações possíveis - ou mais precisamente, entre diversas condutas Possíveis de ser validadas frente à Constituição - , o aplicador deverá optar_por aquela conforme aos princípios jurídicos (inclusive ao princípio da moralidade pública). Enfim, não se concebe, frente à CF/88, uma solução eticamente reprovável, cuja adoção Se fundasse em argumentos de técnica jurídica. (grifei). ' • O conteúdo jurídico da princípio da moralidade pública resulta da conjugação de dois conceitos básicos, que são a supremacia do interesse público e a boa-fé. A partir desse núcleo, agregam-se outras vivências consagradas eticamente. Não se confunde interesse público com interesse do apckato estatal. O Estado, como sujeito de direito, pode adquirir certas conveniências, -de modo similar ao que se passa com qualquer sujeito de direito. Não significa, porém que tais circunstâncias se caracterizem como interesses públicos, para os fins da aplicação dos princípios ora examinados. Configura-se aqui a diferença apontada por Renato Alessi 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 entre interesse público primário e interesse secundário, difundida entre nós por Celso Antonio Bandeira de Mello. Enfim, como afirmou Gordillo, "o interesse público não é o interesse da Administração Pública. Deve-se ter em vista que nenhum interesse público se configura como conveniência egoistica da Administração Pública. O chamado interesse secundário (Alessi) ou interesse da Administração Pública não são públicos. Aliás, nem ao menos são interesses na acepção jurídica do . termo. São meras circunstâncias, alheias ao Direito. Ou seja, o Estado não possui interesses qualitativamente similares. O Estado não se encontra no mesmo plano dos particulares, mas não simplesmente por essa qualidade pessoal. É que a natureza dos interesses que titulariza é diversa dos interesses individuais, particulares, egoísticos. Quando atua na tutela desses interesses, não se pode cogitar de fenômeno similar ao que ocorre com os interesses particulares. Ao aludir-se a moralidade pública, nesse terceiro aspecto, cogita-se da perfeição ética do relacionamento entre o Estado e os cidadãos. A moralidade significa que o Estado é instrumento de realiza.'ção do bem público e, não de opressão social. A concentração de poderes e a superiOridade do interesse público retratam, por assim dizer, a servidão do Estado em face da comunidade. (grifei). Como ensina Bandeira de Mello, o Estado "poderia portanto ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações,. ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos" (Curso de Direito Administrativo, 6a ed., Malheiros, 1995, p. 22).(grifei). O Estado de Direito Democrático tal como aquele consigrado pela CF/88, reconhece que a supremacia do interesse público não significa supressão de interesses privados. Um dos mais graves atentados à moralidade pública consiste no sacrificio prepotente, desnecessário ou desarrazoado de interesse privado. O Estado não existe contra o particular, mas para o particular. Mas, além disso, a supremacia do interesse público não conduz à supressão da pluralidade de interesses jurídicos tuteláveis. (grifei). A moralidade pública exclui não apenas os beneficios e i/antagens indevidos para os particulares ocupantes da função pública. Exclui, também, a obtenção de vantagens reprováveis ou abusivas pelo Estado para si próprio. Não se torna válida a espoliação dos particulares como instrumento de enriquecimento público. O Estado não existe para buscar satisfações similares às que nortejam a vida dos particulares. A tentativa de obter a maior vantagem possível é válida e lícita, observados os limites do Direito, mas apenas para os sujeitos privados. Não é conduta 18 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • admissivel para o Estado, que somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfação geral. O Estado não pode ludibriar, espoliar ou prevalecer-se da fraqueza ou da ignorância alheia. O princípio da moralidade indica sob esse' ângulo, lealdade do Estado frente aos cidadãos. A ação e a omissão do Estado devem ser Cristalinas, inequívocas e destituídas de reservas, ressalvas ou segundas- intenções. Não se legitima o ardil sob argumento de que se destina a abarrotar de recursos os cofres públicos. • "A moralidade pública é compatível com a duplicidade de intentos normativos. Não se concilia com a moralidade que a lei tenha duplo conteúdo: um texto aparente e formalmente compatível com a Constituição e uma efetiva e real mens legis inconciliável. com ela. Como asseverou José Eduardo Soares de Melo "A tributação implica intromissão do governo nas atividades dos particulares, mediante substanciais desfalques em sais patrimônios. Assim, compreende-se que a participação financeira — pela via tributária — há que ser certa, precisa, previamente conhecida, como corolário dos princípios da boa-fé e lealdade, que devem presidir a atividade administrativa" (ICMS — Teoria e Prática, Dialética, 1995, p. 98). A moralidade se relaciona, ademais, com a segurança jurídica. Ambos os princípios asseguram a previsibilidade da conduta estatal e a ce0,eza sobre a disciplina normativa. Mas a moralidade representa algo mais, por eh‘rolver um conteúdo ético para a disciplina jurídica. Ou seja, não é necessária apenas a segurança jurídica, mas se impõe que a disciplina jurídica (segura porque estável e .previsível) seja também compatível com a moralidade. O Estado ao produzir a norma tributária ou ao aplicá-la não pode olvidar os princípios jurídicos nem atender apenas às palavras do texto legal, buscando respaldo em prodígios de raciocínio para justificar desvios éficos. Nesse ponto preciso é que se avoluma a relevância do princípio da moralidade pública. Não permite o Estado condutas viciadas por defeitos éticos. O Estado não está legitimado a produzir leis imorais nem a aplicar, de modo imoral, uma lei. (grifei). (Marçal Justen Filho — Revista trimestral de Direito Público n° 11/95 pp. 45/58) 5- PRINCÍPIO DO ENRIOUECIIVIENTO SEM CAUSÀ É um princípio constitucional implicito que, ao lado do princípio da moralidade administrativa, também se aplica ao caso, impondo à União que 'o cumpra, restituindo ou compensando o que indevidamente se apropriou do contribuinte a título •19 .," MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 e tributo posteriormente desconstituído pela Suprema Corte, institucionalmente a competente para dizer a última palavra em matéria constitucional. Cria-se por lei um tributo sob a forma de contribuição, o contribuinte paga espontaneamente sob a presunção de ser a mesma constitucional. Via de regra entre o pagamento e a decisão do Supremo o lapso temporal ultrapassa cinco anos. Fixar-se o dies a quo, como a data do pagamento (crédito tributário) e não a data da publicação de decisão judicial no mais das vezes impossibilita o contribuinte credor de reaver o que legitimamente lhe pertence, revelando-se um enriquecimento ilícito do Poder Público além de afrontar o princípio da moralidade administrativa, traindo a sua boa-fé. • Esse fato pode conduzir ao seguinte quadro. Da mesma forma como pode o Fisco lançar o tributo suspenso por uma das hipóteses legais,, visando a prevenção da decadência, o contribuinte, em clima de desconfiança gerad& recolhe os tributos, pede a restituição dentro dos 5 (cinco) anos e judicialmente argüi a inconstitucionalidade ifi - INTERESSE PÚBLICO VERSUS INTERESSE FAZENDÁRIO O interesse fazendário não se confunde muito menos sobrepaira o interesse público. Perante o Texto Constitucional, subordina-se ao interesse público e, por isso mesmo, só poderá prevalecer quando em perfeita sintonia com ele. Oportuna, a respeito, a preleção, sempre preciosa, de Ce/so.Bandeira de Mello: . • "Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este e:o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa". Estribados em tão sólidas lições doutrinárias, podemos proclamar, com toda a convicção, que o mero interesse arrecadatório — interesse secundário que — não pode fazer tábua rasa à legalidade, à isonomia e aos direitos constitucionais dos 'contribuintes. No mesmo sentido, Alberto Xavier pontifica: 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA S TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 "...num sistema econômico que tenha como princípios ordenadores a livre iniciativa, a concorrência e a propriedade privada torna-se indispensável eliminar, no maior grau possível, todos os fatores que possam traduzir-se em incertezas econômicas suscetíveis de prejudicar a expansão livre da empresa designadamente a insegurança jurídica". Segue-se, pois, que nenhuma justificativa extrajurídica . (v.g., o aumento das receitas) poderá validamente subverter os princípios básicos do sistema constitucional brasileiro, iluminados, todos eles, pelo princípio da segurançdjurídica. 11/ As garantias constitucionais, limitam o poder de tributar e sancionar. O propósito de abastecer de dinheiro os cofres públicos não pode chegar, num Estado de Direito como o nosso, ao ponto de lesar direitos subjetivos das empresas e dos particulares que delas participam. Afinal, predominância do interesse público não é sinônimo de lesão de direitos. Não podemos invocar o interesse fazendário (ou seja qual for o nome que lhe queiramos atribuir) para justificar qualquer iniciativa, quer no plano fático, que não se contenha estritamente nos lindes do texto constitucional.. É que não há interesse maior do que o representado pelo respeito às exigências sistemáticas da ordem constitucional. (Roque Antônio Carrazza — Revista Trimestral de Direito Público n° 13/96, p. 16) O interesse público, no caso, é a realização do Direito e da justiça através da satisfação plena dos princípios constitucionais atrás expostos. O interesse fazendário por certo restará satisfeito, pois, os recursos eventualmente restituídos ao contribuinte certamente retornarão ao erário indiretamente sob a forma de outros tributos, após terem gerado novos investimentos, empregos, etc. • Em abono a esta tese vem a própria PGFN em lúcido Parecer n° 877/03, aprovado e publicado no D.O.U. de 02/09/03, in verbis; "Por conseguinte, se, por força da lei, a prescrição fulmina, elimina ou extingue o crédito tributário, vale dizer a "relação tributária", cabe ao administrador, por dever de perseguir o interesse público primário, mesmo atritando com o interesse público secundário, meramente patrimonial do Estado, reconhecer a prescrição no caso concreto posto às suas vistas". (grifei). IV- NASCIMENTO DO DIREITO À RESTITUICÃO /COMPENSACÃO DECORRENTE DE LEI INCONSTITUCIONAL 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 O direito à restituição nasce com a declaração de inconstitucionalidade que faz as vezes de lei (norma individual) — não se aplicando, portanto, a norma do art. 165 C/C art.168 do CTN. O renomado tributarista Hugo de Brito Machado citado no Parecer PGFN n° 1238/99 leciona: • "O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF em ação direta. Ou com a suspensão pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF' (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p 169). Neste sentido é o Acórdão n° 1999.03.99.074347, do TRF 3' Região 6a T. e o Acórdão n° AMS 95.03.056070-5, da 4' T. do TRF 3' Região, no seguinte teor, que, apesar de se referir ao FINSOCIAL é aplicável pelos seus fundamentos jurídicos: "Quando fundado o pedido em inconstitucionalidade de norma reconhecida incidentalmente pela Corte Suprema, o termo inicial do prazo para fins de determinação do lapso prescricional deyerá ser a data de publicação de primeira decisão proferida, posto ser fato inovador da ordem jurídica, suprimindo norma tributária até então válida e cogente, pois com força de lei. No caso, o primeiro aresto do Colendo Supremo Tribunal Federal foi publicado no DJU de 02/04/93, devendo a partir desta data ter início o cômputo do lapso prescricional, pois não se pode considerar inerte o contribuinte que até então, em razão da presunção da constitucionalidade da lei, obedecera a norma indevidamente exigida, já que a inércia é elemento indispensável para configuração do instituto da prescrição. (Acórdão n° 1999.03.074347-5-SP-TRF 3' Região- 6a T. — FINSOCIAL - Compensação tributária — Precedentes do STJ)" *. "I — Tributário. Finsocial. Majorações da aliquota. Coriipensação. Espécies tributárias. Cofins. PIS e CSL. II — Correção monetária. Critérios utilizados. 1PC, INPC, UF1R e Selic. Limitação ao pedido. Aplicação do 1PC, BTN e UFIR. ifi — Prescrição. Dies a quo. Reconhecimento jurídico do pedido (Decreto n° 1601, de 23 de 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 agosto de 1995 e da Medida Provisória n° 1110, de 30 de agosto de 1995 e suas reedições). 1. — É irrecusável a inconstitucionalidade da cobrança do Finsocial tal como reconhecida pelo STF (RE 150.764- 1 PE) e pela própria Administração Pública (Dec. 1.601/95), quanto a majorações da alíquota da contribuição. 2 — A aplicação dos juros, tomando-se por base a taxa Selic, a partir de 1° de janeiro de 1997, nos termos do art. 39 da Lei 9.250/95, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária ou de outros já que estes fatores de atualização de moeda já se encontram considerados nos cálculos fixadores da referida taxa. 3 — O exercício da compensação deve ser restrito a parcelas de Cofins, PIS E CSL. 4 — O dies a quo do prazo prescricional é a data do reconhecimento jurídico do pedido, manifestado pelo Senhor Chefe do poder Executivo, por meio do Decreto 1601 de 23 de agosto de 1995 e da Medida Provisória 1110, de 30 agosto de 1995 e suas reedições, com o que dispensa seus procuradores de atuarem, nas matérias ali, apontadas, extraindo —se para o presente caso que ausente qualquer ato senatorial principia-se a contar um novo qüinqüênio prescricional para aferir o limite temporal em que a pretensão à repetição do indébito permanece acionável com fulclo no art. 174, inc. IV, do mesmo CIN, tal como aconteceria se houvesse sido edifado o ato senatorial. 5. — Matéria preliminar argüida pela impetrante acolhida. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União e remessa oficial às quais se dá parcial provimento." Ac un da 40 T do TRF da 3 i R- AMS 95.03.056070-5 — Rel. Des. Fed. Andrade Martins — j 14.03.01 — Aptes: Trancham S/A Ind. e Com. E União Federal/Fazenda Nacional; Apdos.: os mesmos_ DJU 07/10/01 p. 159 — ementa oficial" Além disso, houve pagamento indevido de algo que pela declaração de inconstitucionalidade perdeu a natureza de tributo passando a ser um crédito, uma dívida passiva contra a União, passando a se reger pelas normas do CTN que se referem a restituição de créditos tributários por força da inserção nele do sistema do Decreto n° 20.910/32 atrás explicitado. Assim, a norma a ser aplicável é a do Dec. n° 20.910, de 06/01/32, vigente há mais de 60 anos, que reza em seu art. 1° que todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas prescrevem em 5 anos da data do ato ou fato do qual (direito) se originaram. Esse direito in casu se originou da declaração de inconstitucionalidade (o ato). O art. 146, inciso III, alínea "b", da C.F. estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias e o CTN, com status de lei complementar dispõe a respeito nos arts. 165/168. Aplicável, portanto, ao caso, pelas razões acima expostas, apesar de o montante 23 • : MINISTÉRIO DA FAZENDA •• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • indevidamente pago com a declaração de inconstitucionalidade passar a configurar um crédito financeiro do contribuinte. Tratando-se do FINSOCIAL, comungo com a linha adotada nos inumeráveis arestos do Segundo Conselho de Contribuintes no sentido de que inexistindo Resolução do Senado Federal suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional na via indireta há de se fixar o termo inicial como a data da Medida Provisória n° 1110/95 (31/08/95), data essa em que o contribuinte viu 'seu direito reconhecido pela Administração Tributária, linha essa também adotada pelo TRF da 3' Região, nos Acórdãos acima transcritos. Porém, há ainda um fato a ser considerado, tendo em vista que as Medidas Provisórias mantinham sua eficácia, ou seja, capacidade de produzir efeitos jurídicos durante 30 (trinta) dias a partir de sua edição, perdendo-a se:não fossem convertidas em Lei nesse período. Daí, a necessidade de suas constantes reedições, com o mesmo ou outro texto, nesse prazo, até a edição da Lei formal pelo Congresso, concretizada na Lei n° 10.522, de 19/07/02, cujo texto em relação ao H-INSOCIAL repete. Ocorre que a MP. n° 1.110/95 e suas reedições posteriores até a MP. 1621 — 35, de 12/05/98 prescreviam que "o disposto neste artigo não implicará restituição de quantias pagas. A partir da edição da MP. n° 1621 —36, de 10/06/98, publicada no DOU de 12/06/98 o parágrafo 2° do artigo 18 passou a ser assim redigido: "§ 2° - O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" •de quantias pagas. • Ou seja, a Administração passou a reconhecer o direito ao pedido de restituição, formulado pelo contribuinte. A jurisprudência administrativa também tem se conduzido por essa linha jurisprudencial perfilhada pelo Judiciário, conforme se aquilata pelos inumeráveis Acórdãos das Câmaras dos três Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como por exemplo os Acórdãos IN 201.76383,76291, 76382,76363,76258, 76337, 202-14121, 14304, 14337, 13973, 14442,14140, 107- 07031, C SRF/01-03754, entre outros. Já, tratando-se da restituição/compensação da Cota de Contribuição na Exportação do Café, instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86 a situação diverge dos tributos declarados inconstitucionais pela Corte Suprema, no que tange ao dies a quo para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. -.0 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • • É que neste caso, não houve declaração de inconstitucionalidade do referido Decreto — lei pelo STF, eis que o mesmo não foi recepcionado pela vigente Constituição Federal, porque, com ela incompatível, face ao seu artigo 146. A declaração de inconstitucionalidade poderia ter evidentemente ocorrido, face à Constituição anterior, se pleiteada. Restou, portanto, revogado o referido dispositivo legal, não adentrando o mundo jurídico a partir da vigente Constituição, razão porque, o STF se absteve de declarar inconstitucional um Decreto-lei que passou à condição de inexistente. Porém, reconheceu o STF sua revogação a partir desta Constituição. Assim, conclui-se que: os efeitos desse reconhecimento retroagem, até a data 4 entrada em vigor da nova Constituição e não até a data da edição dó Decreto-lei n° 2295/86, porque, o mesmo não foi declarado inconstitucional ; e, por força do art. 34 do ADCT, a retroação produzirá efeitos a partir de 01/03/89 (primeiro dia do quinto mês seguinte a da promulgação da Constituição). o dies a quo para a contagem do prazo decadencial é o da decisão do STF que reconheceu a não recepção do Decreto—lei 2295/86 pela atual Constituição. • V- COMPETÊNCIA PARA INTERPRETAR A LEGISLACÃO NO ÂMBITO DOS MINISTÉRIOS 1 A Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, em seu art. 20 inciso II, alínea "b", incluiu entre os órgãos de execução da Advocacia-Geral da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios. No art. 11 da mesma lei foram estabelecidas as compOências das Consultorias Jurídicas, em seis incisos dos quais destaca-se o de n° III, "verbis": "III — fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado — Geral da União." • Cabe assinalar que as competências da AGU e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, já foi objeto do Parecer AGU/ MF —06/98, adotado pelo Advogado Geral da União, aprovado pelo Presidente da República em 15/09/98 e publicado no D.O.U. de 24/09/98. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 . . Há também o Parecer AGU n° 02/99, no mesmo sentido (D.O.U. de 07/05/99). Pela mesma legislação tais Pareceres, uma vez aproVados pelo Presidente da República ou pelos Ministros são normativos, vinculativos e cogentes para os administrados. VI- ANÁLISE DOS PARECERES DA PROCURADORIA- GERAL DA FAZENDA NACIONAL QUE TRATAM DA MATÉRIA A validade jurídica dos Pareceres, seu alcance e vinculatividade aos 11 órgãos e entidades da Administração Pública encontra amparo na Lei Complementar n° 73, de 10/02/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia—Geral da União, da qual participa a Procuradoria — Geral da Fazenda Nacional como órgão de direção superior. Neste sentido dispõem os artigos 4° incisos X e XI, 11, inciso M .e arts. 39 a 44 da referida Lei. Os pareceres sob análise são os a seguir enumerados: 1- Parecer PGFN/CAT n° 1538/99, Que mantém o Parecer PGFN/CAT n° 678/99. • Parecer PGFN/CAT n° 550/99 — termo "a quo" nos casos de leis declaradas inconstitucionais, nos controles difuso e concentrado é a data do pagamento indevido (art. 165, I C/C art. 168 do CTN) divergindo dos entendimentos consagrados no STJ e TRF 1 8 Região que é a da publicação do Acórdão do STF em ADIN e a da publicação da Resolução do Senado Federal na via incidental. • Quanto ao item 43, do Parecer, observe-se que há lei dispondo a respeito (Lei n° 20910/32). • Conclui pela atenuação ex tune de leis declaradas inconstitucionais pelo STF para os casos de decisões judiciais já consolidadas. 2- Parecer PGFN/CRE n° 948/98, Que se refere ao PGFN/CRF439/96 • Confirma o entendimento do Parecer PGFN/CRF n° 439/96, incluindo também as DRT, além dos C.C., na obgação de afastar a aplicação de normas declaradas'inconstituciUais. 26 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • Esclarece o alcance da expressão "as decisões do STF que fixem de forma inequívoca e definitiva", constante do art.1° do Dec. 2346/97, no seguinte sentido: • 1) decisão do STF, ainda que única, em ADIN; 2) idem, se a execução for suspensa por Resolução do SENADO; 3) a decisão plenária, transitado em julgado, ainda que única e por maioria de votos, se nele foi expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela. 3- Parecer PGFN/CRJ/ n° 3401/02 - FINSOCIAL • Trata dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei em sede de controle difuso e não suspensa a execução pelo Senado Federal. • As sentenças transitadas em julgado favoráveis à Fazenda Nacional relativamente ao pedido de restituição/compensação de créditos do FINSOCIAL (majoração de alikiuotas) são irreversíveis. • Efeitos da posterior declaração de inconstitucionalidade da norma em outras ações decididas pelo STF, não alcança os casos já definitivamente julgados (com trânsito em julgado de sentença favorável à União). • A coisa julgada é imutável, intangível (salvo em caso de ação rescisória). • O Senado não conferiu a eficácia erga omnes à , decisão do STF proferida no RE 150.7641PE. • O Senado não baixou Resolução suspensiva da aplicação de Lei inconstitucional conforme relator em decisão política (repercussão na economia nacional) e também tendo em vista que o acórdão do STF embora do pleno, ocorreu pelo voto de 6 contra 5 de seus membros. • Os efeitos erga omnes no caso, só fazem coisa julgada em relação às partes no processo, observada a coisa julgada, que deve ser cumprida favorável ou desfavorável . às partes envolvidas. 27 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA • • RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 • O Parecer é vinculativo quanto ao seu objeto exposto nos itens 1° e 2° e 3° supra, apenas, não entrando no mérito do problema de prescrição e decadência. Da análise dos aludidos Pareceres entendo que nas decisões dos recursos atinentes a matéria, pelos Conselhos de Contribuintes, estes não devem interpretar a legislação que disciplina tal matéria quando há parecer da PGFN dispondo, porém, é de sua obrigação nas decisões aplicar a legislação em vigor, obedecendo aos ditames da Constituição, de seus princípios expressos e implícitos e em especial a Lei 9784/99, aplicável subsidiariamente, que, em seus arts. 2°, parágrafo único, inciso I prescreve: "Art. 2° Parágrafo único_ Nos processos administrativos serão:.observados, entre outros, os critérios de: • II - Atuação conforme a lei e o Direito." • Note-se que na expressão "a lei e o direito" contida no art. 2° - supra não há redundância eis que a legislação quer enfatizar que nas decisões não somente a lei (direito positivo) deve ser aplicada mas também a doutrina, a jurisprudência e os princípios que informam e embasam todo o ordenamento jurídico, núcleos que são, do sistema jurídico. VII- COMPETÊNCIAS INSTITUCIONAIS DOS ÓRGÃOS JUDICANTES ADMINISTRATIVOS DE PRIMEIRA E -SEGUNDA INSTÂNCIAS (Delegacias da Receita Federal de Julgamento e Conselhos de Contribuintes) • Via de regra nos julgados das DRJs, acertadamente, afirma-se a vinculatividade das mesmas aos atos emanados no âmbito da Secretaria da Receita Federal, entre eles, para o caso, o Parecer COSIT n° 58/98 e o Ato Declaratório SRF n° 96/99. • . • • Além disso, o Dec. n° 2346/98 em seu art.4° apresenta uma condicionante, conforme se constata: "Art. 4° Fica o Secretário da Receita Federal e o Procurádor — Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federar que declare a inconstitucionalidade de lei tratado ou ato normativo que: 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 • • ACÓRDÃO N° : 301-30.838 I. não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; II. não sejam efetivadas inscrições de débitos em • dívida ativa da União; • III. sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV. sejam formuladas desistências de ações dê execução fiscal" Ora, o mencionado dispositivo é mandamental, uma Ordem do Chefe do Poder Executivo às autoridades nele mencionadas — Secretário da Receita Federal e Procurador—Geral da Fazenda Nacional - para que cumpram o determinado em seus incisos I a IV cujos lindes se comportam dentro de dois marcos: 1- âmbito de suas competências; .• 2- base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Penso que o dispositivo acima não comporta discricionariedade, sendo portanto, vinculativo para as autoridades a que se destinam. As competências da Secretaria da Receita Federal como órgão, e do Secretário da Receita Federal como dirigente estão previstas no Regimento Interno da SRF aprovado pela Portaria MF n° 227/98 (revogada), artigos 1° e 190, e pela Portaria MF n° 259/01, artigos 1° e 209. Por elas, vê-se que, no tocante aos procedimentos de determinação e exigências de créditos tributários sua competência fica adstrita ao comando das DRJs, órgãos afetos à sua estrutura administrativa (artigo 1 0, inciso V e artigo 209, incisos XXVII e XXVIII, da Portaria MF 259/01), não alcançando a atuação dos órgãos judicantes de Segunda Instância, cuja competência e desvinculação ao SRF foi preservada em homenagem ao princípio de ampla defesa, do artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, que estabelece o conhecido "tripé"(acusado, acusador e julgador), um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Mormente no tocante à restituição de indébitos tributários, que, no rol das competências, a portaria ministerial silencia. . No Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, que não se confunde com o da SRF, ambos expedidos pela mesma autoridade hierárquica, a matéria consta em artigos específicos cujos textos determinam a "apreciação de direitos creditórios relativos a tributos e contribuições" de suas competências recursais. 29 •MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA • RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 Ainda na análise das competências, penso que a decisão da DRI nesses casos está correta em seu entendimento no sentido de sua "incompetência para atender o pedido ou mesmo analisá-lo sob qualquer outra ótica que não seja aquela preconizada pelo Parecer COSIT n° 58/98", e AD SRF n°86/99, uma vez que tal órgão está vinculado aos atos emanados dentro de sua linha hierárquica, revelada através da Portaria SRF n° 3608/94, item IV e do seu Regimento Interno. Isso não impede, entretanto, que os Conselhos possam analisar o problema à luz de todo o ordenamento jurídico, razão de sua existência institucional. • DECLARACÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO CONTROLE DIFUSO Uma última palavra acerca dos efeitos das decisdes judiciais proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal e não objeto de Resolução do Senado Federal reconhecendo o efeito erga °nines dessas decisões. A Constituição é um todo orgânico, coerente e consistente, não se admitindo contradições entre seus diversos dispositivos. Assim, quando ela consagra o princípio da igualdade com todos os seus desdobramentos, neles incluída a isonomia, ele é vetor para quaisquer outras normas constitucionais não erigidas à categoria de princípios. Assim, quando o art. 52 da C. F. prescreve que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, isto não significa que a omissão dessa formalidade irá ter o efeito de negar a aplicação do princípio para dar legitimidade a contribuintes que se encontrem na mesma situação daquele que provocou a manifestação do Supremo pela inconstitucionalidade da lei, conforme preceitua o artigo 150, inciso II, da Constituição Federal. A lei, uma vez declarada inconstitucional pelo órgão que detém a competência exclusiva para tanto, não pode ser inconstitucional para uns e constitucional para outros que se encontrem na mesma situação fática mormente porque as justificativas para a omissão do Senado não se lastreiam em considerações jurídicas, como por exemplo, o fato de em plenário do Supremo a decisão hão ter sido tomada por unanimidade e que, portanto, outra decisão em outro caso concreto poderá ser divergente. Enquanto isso não ocorrer a decisão é válida erga omnes em homenagem ao princípio da isonomia. (artigo 150, II, da C.F.) Ademais, o efeito erga omnes das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações em que se argúi a inconstitucionalidade 'Cle lei foi confirmado pela Lei n° 9882, de 03/12/99 que conferiu eficácia ao preceito do § 1° do art. 102 da Constituição Federal. • Senão vejamos. •• 30 .• • . •MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal são processadas e julgadas originariamente pelo Supremo Tribunal Federal na forma da Lei n° 9868, de 10/11/99. As causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, serão julgadas pelo Supremo Tribunal Federal mediante recurso extraordinário, e, na forma da Lei n° 9882, de 03/12/99, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. .§ 30 do art. 10, da Lei n° 9.882/99 prescreve que a decisão do STF exarada no processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental nos termos do § 1 0 do art. 102 da C.F. terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. • No caso concreto, a inconstitucionalidade da lei declarada pelo STF decorre de argüição, embora incidental, de lesão ou descumprimento de preceito fundamental da C.F. quais sejam os princípios da legalidade, igualdade, moralidade administrativa e vedação ao enriquecimento sem causa. IX — CONSIDERACÕES COMPLEMENTARES RELATIVAS À FINSOCIAL 1—Tributos Lançados por homologação No caso dos tributos lançados por homologação a tese pievalecente tanto no âmbito administrativo, quanto no judiciário é a de que, decorridos 5 (cinco) anos da data da ocorrência do fato gerador decai o direito de o FISCO lançar ou rever o lançamento, tendo em vista ter ocorrido a homologação tácita e a condição resolutória inerente a essa modalidade, extinguindo-se o crédito tributário, com o pagamento antecipado. Aplica-se, portanto, ao pleito de restituição, o prescrito no art. 156, inciso VII, do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 10 do Decreto n° 20.910/32, ainda vigente e incorporado ao CTN, segundo o qual, todo e qualquer direito contra a Fazenda Nacional Pública, seja qual for a sua natureza, bem assim as dívidas passivas, prescrevem em 5 (cinco) anos da data do ato ou fato, do qual se originaram, quando não se tratar de pleito fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. II — Necessidade de Lei Complementar • 31 • • ‘. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA • . . RECURSO N° : 125.856 ACÓRDÃO N° : 301-30.838 Após o advento da Constituição Federal de 1988, as normas sobre prescrição e decadências tributárias passaram a ser definidas por lei complementar (art.146, III, "b"). • A Carta Constitucional vigente, em seu art. 149 atribui competência à União instituir contribuições sociais, observado o disposto no seu artigo 146, inciso O FINSOCIAL, instituído pelo Decreto-lei n° 2.049/83, regulamentado pelo Decreto n° 92.698/96, que estabelecia o prazo de 10 (dez) anos para o exercício do direito de pleitear a restituição de indébito, a partir da vigência da Constituição Federal passou a se amoldar aos ditames do Código Tributário Nacional, que tem o "status"de lei complementar, cujo prazo estabelecido é de 5 (cinco) anos para a prescrição e a decadência. Inaplicável, portanto à referida contribuição o prazo decadencial/prescricional de 10 (dez) anos previsto no Decreto-lei n° 2.049/83 e Decreto n° 92.698/86. ifi — Lei Declarada Inconstitucional Por sua vez, a inconstitucionalidade da majoração de alíquota do FINSOCIAL superior a 0,5%, para as empresas comerciais e mistas, foi declarado, ainda que em controle difuso, pelo STF e reconhecida pela Administração na edição da MP n° 1110/95, publicada a 31/08/95, considerando-se que a Administração passou a reconhecer o direito ao pedido de restituição formulado pelo contribuinte, a partir da edição da MP. n° 1621 — 36, de 10/06/98, publicada no DOU de 12/06/98. CONCLUSÃO Jr• À vista do acima exposto, cujos fundamentos entendo solidamente lastreados nos princípios constitucionais, nas leis que determinam sua fiel observância, na jurisprudência e nas correntes doutrinárias, voto pelo provimento do recurso voluntário relativo à FINSOCIAL, no sentido de ser acolhida a preliminar de não ocorrência da decadência do pedido de restituição e conseqüente deiolução do processo ao órgão prolator da Decisão de Primeira Instância, afastada que está a preliminar de decadência pelos seus fundamentos, devendo a mesma autoridade analisar o mérito quanto aos demais aspectos do pedido (pagamentos -efetuados, documentos acostados, acréscimos legais, planilhas de cálculo, períodos de 'apuração, idoneidade dos documentos, certificação dos recolhimentos, DARFs originais ou não autenticados, créditos já compensados com outros tributos, etc. É como voto. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2003 I ft/ 2 SÉ ENCE CARLUCI — Relator 32 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°:10880.003063/00-31 Recurso n°: 125.856 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 20 do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 301-30.838. Brasília-DF, 19 de fevereiro de 2004. Atenciosamente, Moacyr Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara Ciente em: 2 3 )D„,_10-vi neatufr000i ipe se: Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1 _0025600.PDF Page 1 _0025700.PDF Page 1 _0025800.PDF Page 1 _0025900.PDF Page 1 _0026000.PDF Page 1 _0026100.PDF Page 1 _0026200.PDF Page 1 _0026300.PDF Page 1 _0026400.PDF Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001956/93-59
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IPI - VALOR TRIBUTÁVEL - FRETE - Restando comprovado nos autos que o contribuinte cobrou do comprador de seus produtos, a título de frete, valores muito superiores aos de mercado, tendo a transportadora, sua interdependente, subcontratado tais fretes por valores muitíssimo menores, fica desnaturada a diferença a maior como frete, devendo as mesmas serem acrescidas ao preço da operação como despesas acessórias. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-76905
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Jorge Freire
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Segundo Conselho de Contribuintes 'noa; Processo n' : 10855.001956/93-59 Recurso n° : 116.679 Acórdão : 201-76.905 Recorrente : S.A. INDÚSTRIAS VOTORANTIM Recorrida : DRJ em Campinas - SP IPI — VALOR TRIBUTÁVEL — FRETE — Restando comprovado nos autos que o contribuinte cobrou do comprador de seus produtos, a titulo de frete, valores muito superiores aos de mercado, tendo a transportadora, sua interdependente, subcontratado tais fretes por valores muitíssimo menores, fica desnaturada a diferença a maior como frete, devendo as mesmas serem acrescidas ao preço da operação como despesas acessórias. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por S.A. INDÚSTRIAS VOTORANTIM. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2003. 14914u A9W1.4,-(Á. Mt-)0 Josefa Maria Coelho Marques Presidente Jorge Freire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Mario de Abreu Pinto, Serafim Fernandes Corrêa, José Roberto Vieira, Sérgio Gomes Velloso, Rogério Gustavo Dreyer e Roberto Velloso (Suplente). lao 1 . 22 CC-MF ki Ministério da Fazenda Fl. n1/27-1 Segundo Conselho de Contribuintes Processo : 10855.001956/93-59 Recurso n' : 116.679 Acórdão n2 : 201-76.905 Recorrente : S.A. INDÚSTRIAS VOTORANTIM RELATÓRIO Versam os autos sobre lançamento de IPI, tendo em vista o Fisco entender que a despesa de frete não incluída na base de cálculo daquele tributo é somente aquele valor pago pela transportadora a seus subcontratados, tendo descaracterizado como tal a diferença a maior cobrada do adquirente do produto pelo estabelecimento autuado (fl. 345), considerando-as inclusas no preço da operação. Aduz a fiscalização que os valores cobrados dos compradores de cimento a título de frete correspondem, em média, a 550 % dos valores pagos pela transportadora interdependente a terceiros que efetuaram o transporte. O período do apuração compreende 01/12/1988 a 30/06/1989. Irresignada com a r. decisão, que manteve o lançamento, apenas tendo reduzido a multa de oficio para 75 %, nos termos do art. 45 da Lei n o 9.430/96, e excluído a TRD nos termos e período determinados pela IN SRF n° 32/97, interpôs o presente recurso, onde, em síntese, alega que a despesa acessória de transporte debitada ao comprador, quando escriturado separadamente na nota fiscal, não constitui valor tributável. Alega, também, que, admitindo como correto o raciocínio da fiscalização, a diferença tributável não seria a diferença entre o lançado na nota fiscal e o pago às transportadoras subcontratadas, mas sim apenas a parte que excedesse a 20 %, conforme art. 63, § 1°, IV, do RIPI/82, e que sua apuração seria anual, com reflexos nos juros e correção monetária, vez que a apuração feita pelo Fisco foi mensal. À fl. 446, comprovante do depósito recursal. É o relatório. 2 " Ministério da Fazenda 22 CC-MF Fl.14)--jtt le• Segundo Conselho de Contribuintes .;:yet'Alor Processo u2 : 10855.001956193-59 Recurso e : 116.679 Acórdão flQ : 201-76.905 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Exsurge do relatado que o objeto do lançamento refere-se à cobrança de IPI sobre diferenças de despesas de frete descaracterizadas como tal e consideradas pela fiscalização como preço do produto, ou seja, como incluído em sua base imponível. O enquadramento legal foi o art. 63, II, § 1°, do RIPI/82. A recorrente, em relação aos documentos que ensejam a exação sob análise, vendeu cimento a seus clientes destacando valor do frete em separado nas notas fiscais. Esses valores de frete foram pagos à Empresa de Transporte CPT Ltda., interdependente da autuada, criada para efetuar o transporte do cimento vendido por esta, tanto por via rodoviária como por via ferroviária, a qual subcontratava os serviços da Ferrovia Paulista S/A (FEPASA) e transportadores rodoviários autônomos, pagando valores muito inferiores àqueles cobrados pela defendente de seus compradores de cimento e destacados na nota fiscal de venda. E foi justamente essa diferença entre o valor do frete destacado nas notas fiscais e aquele pago aos transportadores subcontratados pela transportadora CPT, conforme quadros de fls. 306/344 e fl. 345, verso, que foi considerado pela fiscalização como valor a ser incluído na base de cálculo do IPI, dando azo à exigência vergastada. A então vigente redação do art. 63 do ItIP1/82, asseverava que o valor tributável do IPI, em relação aos produtos nacionais, seria o preço da operação de que decorresse o fato gerador. De outro lado, o § 1 ° do mesmo artigo referia que no preço da operação seriam incluídas as despesas acessórias debitadas ao comprador ou destinatário, excetuando as de transporte e seguro, quando escrituradas separadamente na nota fiscal e desde que atendidas as normas contantes dos incisos do referido parágrafo. O inciso III do prãgrafo 1° do referido art. 63, dispunha: '111— se a cobrança das despesas for- feita pela aplicação de percentuais ou valores fixos para unidade ou determinada quantidade de produtos, bem como se os servi cos de frete e de carreto forem executados pelo próprio contribuinte ou por firma com que tenha relação de interdepedência, não poderão tais despesas exceder os níveis normais de preços em vigor, no mercado local, para serviços semelhantes constantes de tabelas divulgadas pelos órgãos sindicais de transportes, em suas publicações periódicas.. ". (sub unhei). Assim, da leitura da referida norma, a mim fica evidenciado que será incluído na base imponivel do IPI, o valor do frete feito por empresa interdependente, como in casu, em relação aos valores que excedam os preços em vigor no mercad local. 3 o 4;•Ái.',!m 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo e : 10855.001956/93-59 Recurso ri' : 116.679 Acórdão flQ : 201-76.905 E justamente o valor excedente é que foi incluído na base de cálculo do IPI, a titulo de despesas acessórias. À evidência, há um total descompasso entre o frete cobrado do adquirente do cimento, constante na nota fiscal, e o valor subcontratado de quem efetivamente executou o transporte. Como informado pela fiscalização, os valores do frete cobrado dos adquirentes de cimento correspondem, em média, a 550 % dos valores pagos pela transportadora interdependente aos terceiros que transportaram a mercadoria. Portanto, a meu sentir, não há dúvida que os fretes cobrados dos adquirentes de cimento excederam em muito os preços cobrados no mercado local, o que dessume-se dos valores comprovados que efetivamente foram pagos aos subcontratados. E tal diferença, em conseqüência, deve ser adicionada à base de cálculo do IPI. Quisesse a recorrente demonstrar sua razão, deveria trazer aos autos prova de que os valores de frete cobrados à época de seus compradores, e constantes dos documentos fiscais, não excediam os níveis normais de preços em vigor com base em tabelas divulgadas pelos órgãos sindicais de transporte em suas publicações periódicas. Isso porque a fiscalização ao provar que sempre os valores pagos aos transportadores subcontratados eram significativamente menores do que aqueles repassados aos seus compradores de cimento, inverteu o ônus da prova. Mas tal prova não foi produzida, quer na fase impugnatória, quer agora em sede recursal. Descabe, também, a alegação que tais valores não foram recebidos pela recorrente, vez que constante no documento fiscal de venda por si efetuada. Por fim, também descabida a alegação de que a apuração deveria ter sido feita com base em apuração anual, pois essa hipótese, do inciso IV do §1° do art. 63, refere-se à primeira parte do inciso III do mesmo prágrafo daquele artigo, pois o inciso IV reporta-se à primeira hipótese do inc. III, que dispõe "se a cobrança das das despesas for feita pela aplicação de percentuais ou valores fixos para unidade ou determinada quantidade de produtos....". Mas o lançamento tem como fundamento a segunda parte do inc. III e não a primeira retrotranscrita. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2003. 4D- JORGE FREIRE Vil- 4

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Numero do processo: 10880.011138/00-94
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 15 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Jun 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL ALIQUOTAS MAJORADAS. LEIS N° 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÉNCLA. DIES A QUO E DIES AO QUEM. O dies a gim para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 (dia ad quem). A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuladas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da IN SRF a° 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n'73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. Recurso provido, afastando-se a decadência e determinando-se o retomo dos autos à DRJ para pronunciamento sobre as demais questões de mérito. RECURSO PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE.
Numero da decisão: 302-36.145
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Maria Helena Cotta Cardozo e Walber José da Silva que negavam provimento.
Nome do relator: SIMONE CRISTINA BISSOTO
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I .., t. .5 5 ' ..v al. ,,. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N' : 10880.011138/00-94 SESSÃO DE : 15 de junho de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 RECURSO N° : 126.084 RECORRENTE : CALÇADOS CHINELAR LIDA RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL_ ALIQUOTAS MAJORADAS. LEIS N° 7.787/89, 7.894/89 E 8.147/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. PRAZO. DECADÉNCLA. DIES A QUO E DIES AO QUEM. O dies a gim para a contagem do prazo decadencial do direito de pedir restituição de valores pagos a maior é a data em que o contribuinte viu seu direito reconhecido pela Administração Tributária, no • caso, a data da publicação da MP 1.110/95, que se deu em 31/08/1995. Tal prazo de cinco anos estendeu-se até 31/08/2000 (dia ad quem). A decadência só atingiu os pedidos formulados a partir de 01/09/2000, inclusive, o que não é o caso dos autos. As contribuições recolhidas a maior, devidamente apuladas, podem ser administrativamente compensadas, conforme requerimento do contribuinte, nos termos da IN SRF a° 21/97, com as alterações proporcionadas pela IN SRF n'73, de 15 de setembro de 1997 e seguintes. Recurso provido, afastando-se a decadência e determinando-se o retomo dos autos à DRJ para pronunciamento sobre as demais questões de mérito. RECURSO PROVIDO PELO VOTO DE QUALIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, dar provimento ao recurso para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Luis Antonio Flora, Maria Helena Cotta Cardozo e Walber José da Silva que negavam provimento. • Brasília-DF, em 15 de junho de 2004 a-,"- _ _ __ ze -"----.n HENRIQU e" • DO MEGD: P 'dente dl 4, i ti SIMONE C • STINA : ISSOTO 11 O NOV 2004 Rtlatora 1 Çk.P(309--- 116 e ELI Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente o Conselheiro PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. Este presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. tnic ., : MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 RECORRENTE : CALÇADOS CHINELAR LTDA RECORRIDA : DM/CURITIBA/PR RELATOR(A) : SIMONE CRISTINA BISSOTO RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição seguido de compensação (fls. 01), protocolizado pelo contribuinte acima identificado em 20/07/2000, de valores que o contribuinte teria recolhido a maior, referentes à Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, com aplicação de alíquotas superiores a 0,5%, declaradas inconstitucionais pelo STF, conforme RE n° 150.764-1, correspondentes aos períodos de julho de 1990 a fevereiro de 1992, no montante total de R$ 6.213,43 (seis mil, duzentos e treze reais e quarenta e três • centavos). Junto com o pedido inicial, a interessada trouxe aos autos: cópias autenticadas dos DARF'S referentes à contribuição para o FINSOCIAL dos períodos acima relacionados; cópia do cartão do CGC, procuração e contrato social; embasamento legal para o pedido e planilha de cálculos (fls. 02 a 22). O contribuinte pleiteou, também, a compensação dos valores que apurou com aqueles referentes a outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme documentos de fls. 24 e 29. O pedido de restituição foi indeferido por meio do Despacho Decisório de fls. 26/27, da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, cientificado o contribuinte em 20/04/2001 (fls. 31), por entender, com base nos arts. 165, I, e 168, I do Código Tributário Nacional (CTN), no Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal (AD SRF) n° 96, de 26 de novembro de 1999 e no 111 Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, já haver transcorrido o período decadencial de cinco anos, contados desde a data da extinção do crédito tributário, até a protocolização do pedido, no caso 20/07/2000. Inconformado com a decisão proferida, o contribuinte interpôs, tempestivamente, em 14/05/2001, manifestação de inconformidade à Delegacia de Julgamento de Curitiba (fls. 32 a 34), onde, em síntese, argumentou que: a) o indeferimento viola direito líquido e certo, uma vez que se ampara no Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, não questionando a certeza e a liquidez do crédito; b) a contribuição para o Finsocial foi instituída pelo Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, e regulamentada pelo Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986, que estabeleceu prazo decadencial 2 C"\\ • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 próprio para efeito de restituição, ou seja, 10 anos contados do pagamento ou recebimento indevido, não estando, portanto, adstrita aos termos dos arts. 165, I e 168, Ido CTN; c) seu pedido se enquadra nos direitos adquiridos contidos no art. 50, XXXVI da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, não tendo, portanto, o Ato Administrativo poder para cercear o exercício desse direito; d) finalizando, requer a reformulação da decisão proferida pela DRF/São Paulo. Às fls. 37/40, a DRJ de Curitiba (PR) manifestou-se no sentido de Omanter o indeferimento da solicitação, através da Decisão DRJ/CTA n° 771, de 28 de junho de 2001, corroborando os termos do despacho decisório proferido pela DRF de São Paulo (SP) e ratificando o entendimento de que o direito de pleitear a restituição questionada, mesmo quando se tratar de pagamento com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, teria sido extinto com o decurso de 05 (cinco) anos da data da extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Argüiu, ainda, que as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96, de 1999, como norma integrante da legislação tributária, e que este ato normativo tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, conforme os arts. 100, I, e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade fimcional e, no que tange ao questionamento, suscitado pelo impugnante, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca dessas matérias. No que tange ao pedido de compensação, a r. decisão recorrida fundamentou que, tendo em vista que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, nos termos dos arts. 5°e 12, § 4° da IN SRF n°21, de 10 de março de 1997, alterada pela IN SRF n° 73, de 15 de setembro de 1997, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. Assim, aplicando-se o dispositivo normativo citado e tendo em vista que o CTN, em seu art. 156, I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção de crédito tributário, e que, no caso, a última data de extinção, pelo pagamento, dos valores de restituição pleiteados foi em 12/03/1992, DARF à fls. 22, e tendo o contribuinte protocolizado o seu pedido de restituição em 20/07/2000, já havia decorrido o prazo de 5 (cinco) anos e seu direito de pedir restituição já havia expirado, devendo ser mantido o indeferimento do pedido. 3 "3\ .. • MINISTÉRIO DA FAZENDA, TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 Inconformada com a decisão singular, a interessada interpôs, tempestivamente, recurso voluntário a este Conselho (fls. 42/44), em que reiterou os argumentos de defesa aduzidos na impugnação. Em 25 de fevereiro de 2003, estes autos foram distribuídos a esta Conselheira, conforme atesta o documento de fls. 49, último deste processo. 1(?é É o relatório. • • 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 VOTO Cinge-se o presente recurso ao pedido do contribuinte de que seja acolhido o seu pedido originário de restituição/compensação de crédito que alega deter junto a Fazenda Pública, em razão de ter efetuado recolhimentos a titulo de contribuição para o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5%, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no DJ de 02/04/93. O desfecho da questão colocada nestes autos passa pelo enfrentamento da controvérsia acerca do prazo para o exercício do direito à restituição de indébito. Passamos ao largo da discussão doutrinária de tratar-se o prazo de restituição de decadência ou prescrição, vez que o resultado de tal discussão não altera o referido prazo, que é sempre o mesmo, ou seja, 5 (cinco) anos, distinguindo-se apenas o início de sua contagem, que depende da forma pela qual se exterioriza o indébito. Das regras do CTN — Código Tributário Nacional, exteriorizadas nos artigos 165 e 168, vê-se que o legislador não cuidou da tipificação de todas as hipóteses passíveis de ensejar o direito à restituição, especialmente a hipótese de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: • I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário: II - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Veja-se que o prazo é sempre de 5 (cinco) anos, sendo certo que a distinção sobre o início da sua contagem está assentada nas diferentes situações que possam exteriorizar o indébito tributário, situações estas elencadas, em caráter exemplificativo e didático, pelos incisos do referido art. 165 do CTN, nos seguintes termos: MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 40 do art. 162, nos seguintes casos: 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na • elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." Somente a partir da Constituição de 1988, à vista das inúmeras declarações de inconstitucionalidade de tributos pela Suprema Corte, é que a doutrina pátria debruçou-se sobre a questão do prazo para repetir o indébito nessa hipótese específica. Foi na esteira da doutrina de incontestáveis tributaristas como Alberto Xavier, J. Artur Lima Gonçalves, Hugo de Brito Machado e Ives Gandra da Silva Martins, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se, no sentido de que o início do prazo para o exercício do direito à restituição do indébito deve ser contado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. 110 Nesse passo, vale destacar alguns excertos da doutrina dos Mestres acima citados: "Devemos, no entanto, deixar consignada nossa opinião favorável à contagem de prazo para pleitear a restituição do indébito com fundamento em declaração de inconstitucionalidade, a partir da data dessa declaração. A declaração de inconstitucionalidade é, na verdade, um fato inovador na ordem jurídica, suprimindo desta, por invalidade, uma norma que até então nela vigorava com força de lei. Precisamente porque gozava de presunção de validade constitucional e tinha, portanto, força de lei, os pagamentos efetuados à sombra de sua vigência foram pagamentos "devidos". O caráter "indevido" dos pagamentos efetuados só foi revelado a posteriori, com efeitos retroativos, de tal modo que só a partir de então puderam os cidadãos ter reconhecimento do fato novo que 6 Cizi\ .. MINISTÉRIO DA FAZENDA.. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 revelou seu direito à restituição. A contagem do prazo a partir da data da declaração de inconstitucionalidade é não só corolário do princípio da proteção da confiança na lei fiscal, fundamento do Estado-de-Direito, como conseqüência implícita, mas necessária, da figura da ação direta de inconstitucionalidade prevista na Constituição de 1988. Não poderia este prazo ter sido considerado à época da publicação do Código Tributário Nacional, quando tal ação, com eficácia erga omnes, não existia. A legitimidade do novo prazo não pode ser posta em causa, pois a sua fonte não é a interpretação extensiva ou analógica de norma infra constitucional, mas a própria Constituição, posto tratar de conseqüência lógica e da própria figura da ação direta de inconstitucionalidade." I (g.n.) • "Verifica-se que o prazo de cinco anos, previsto pelo transcrito artigo 168 do CTN, disciplina apenas as hipóteses de pagamento indevido referidas pelo artigo 165 do próprio Código. Aos casos de restituição de indébito resultante de exação inconstitucional, portanto, não se aplicam as disposições do CT1V, razão porque a doutrina mais modera e a jurisprudência mais recente têm-se inclinado no sentido de reconhecer o prazo de decadência — para essas hipóteses — como sendo de cinco anos, contados da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que ensejou o pagamento indevido objeto da restituição. "2 "E, não sendo aplicáveis, nestes casos, as disposições do artigo 165 do CIN, aplicar-se-ia o disposto no artigo 1° do Decreto n2 • 20.910/32... As disposições do artigo 1° do Decreto rz' 20.910/32 seriam, assim, aplicáveis aos casos de pedido de restituição ou compensação com base em tributo inconstitucional (repita-se, hipótese não alcançada pelo art. 165 do C775), caso em que o ato ou fato do qual se originaram as dívidas passivas da Fazenda Pública (objeto da norma de decadência) estaria relacionado ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade da exação. "3 Num esforço conciliatório, porém, o Professor e ex-Conselheiro da 81 Câmara do Primeiro de Contribuintes, José Antonio Minatel, manifestou-se no sentido da aplicabilidade, in casu, do artigo 168, II do CTN, dele abstraindo o único t Alberto Xavier, in "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Ed. Forense, 2'. Edição, 1997, p. 96/97. 2 .1054 Artur Lima Gonçalves e Mareio Severo Marques ' Hugo de Brito Macho, in Repetição do Indébito e Compensação'leito Tributário, obra coletiva, p. 220/222. 7 ziisti \I • .. .. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 critério lógico que permitiria harmonizar as diferentes regras de contagem de prazo previstas no Estatuto Complementar — o CTN: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir "da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a • decisão condenatória (art. 168, II, do CTA). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência exação tributária anteriormente exigida. "4 Não obstante a falta de unanimidade doutrinária no que se refere a aplicação, ou não, do CTN aos casos de restituição de indébito fundada em declaração de inconstitucionalidade da exação pelo Supremo Tribunal Federal, é fato inconteste que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fimdou a exação (Resp n2 692331RN; Resp rt% 68292-4/SC; Resp n 5006/PR, entre tantos outros). 411 A jurisprudência do STJ, apesar de sedimentada, não deixa claro, entretanto, se esta declaração diz respeito ao controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o que induz à necessidade de uma meditação mais detida a respeito desta questão. Vale a pena analisar, nesse mister, um pequeno excerto do voto do Ministro César Asfor Rocha, Relator dos Embargos de Divergência em Recurso Especial ri2 43.995-5/RS, por pertinente e por tratar de julgado que pacificava a jurisprudência da l' Seção do STJ, que justamente decide sobre matéria tributária: "A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue- se o direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento, 4 cF)José Antonio Minais!, Conselheiro da Si. Cintara do 1°. C.C., em vo fendo no acórdâo 108-05.791, em 13/07/99. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, ao que saiba, não foi ainda expressamente apreciada pela Corte Maior. Todavia, creio que se ajusta ao julgado no RE 136.883/RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim emensado (RTJ 137/936): 'Empréstimo Compulsório (Decreto-lei re 2.288/86, art. 10): incidência..'. • A propósito, aduziu conclusivamente no seu douto voto (RTJ 137/938): 'Declarada, assim, pelo plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que se fundava a exigência de natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." (g.n.) Ora, no DOU de 08 de abril de 1997, foi publicado o Decreto n9 2.194, de 07/04/1997, autorizando o Secretário da Receita Federal "a determinar que não sejam constituídos créditos tributários baseados em lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação processada e julgada originariamente ou mediante recurso extraordinário" • (art. 1 0). E, na hipótese de créditos tributários já constituídos antes da previsão acima, "deverá a autoridade lançadora rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso" (art. 20). Em 10 de outubro de 1997, tal Decreto foi substituído pelo Decreto e 2.346, pelo qual se deu a consolidação das normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, que estabeleceu, em seu artigo primeiro, regra geral que adotou o saudável preceito de que "as decisões do STF que fixem, de maneira inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta". Para tanto, referido Decreto - ainda em vigor - previu duas espécies de procedimento a serem observados. A primeira, nos casos de decisões do STF com eficácia erga omnes. A segunda - que é a que nos interessa nesse momento - nos casos de decisões sem eficácia erga omnes, assim consideradas aquelas em que "a decisão MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 do Supremo Tribunal Federal não for proferida em ação direta e nem houver a suspensão de execução pelo Senado Federal em relação à norma declarada inconstitucional." Nesse caso, três são as possibilidades ordinárias de observância deste pronunciamento pelos órgãos da administração federal, a saber: (i) se o Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto (art. 1°, § 3°.); (ii) expedição de súmula pela Advocacia Geral da União (art. 2°); e (iii) determinação do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente a créditos tributários e no âmbito de suas • competências, para adoção de algumas medidas consignadas no art. 40. Ora, no caso em exame, não obstante a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha sido unânime, é fato incontroverso — ao menos neste momento em que se analisa o presente recurso, e passados mais de 10 anos daquela decisão — que aquela declaração de inconstitucionalidade, apesar de ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, foi proferida de forma inequívoca e com ânimo definitivo. Ou, para atender o disposto no Decreto n° 2.346/97, acima citado e parcialmente transcrito, não há como negar que aquela decisão do STF, nos autos do Recurso Extraordinário 150.764/PE, julgado em 16/12/92 e publicado no Dl de 02/04/93, fixou, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, no que se refere especificamente à inconstitucionalidade dos aumentos da aliquota da contribuição ao FINSOCIAL acima de 0,5% para as empresas comerciais e mistas. Assim, as empresas comerciais e mistas que efetuaram os • recolhimentos da questionada contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, têm o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte - nos dizeres do Prof. José Antonio Minatel, acima transcrita — ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu. Isso porque determinou o Poder Executivo que "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, direta e indireta"5 (g.n.) 5 Art. lo. • caput, do Decreto o. 2.346/97 10 (IN MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 Para dar efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que, "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." 6 Nesse passo, a despeito da incompetência do Conselho de Contribuintes, enquanto tribunal administrativo, quanto a declarar, em caráter originário, a inconstitucionalidade de qualquer lei, não há porque afastar-lhe a relevante missão de antecipar a orientação já traçada pelo Supremo Tribunal Federal, em idêntica matéria. • Afinal, a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória ri° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei n° 10.522/2002 (art. 18), pela qual determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%, bem como a Secretaria da Receita Federal fez publicar no DOU, por exemplo, Ato Normativo nesse mesmo sentido (v.g. Parecer COSIT 58/98, entre outros, mesmo que posteriormente revogado), parece claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de, administrativamente, pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional. 7 E dizemos administrativamente porque assim permitem as Leis 8.383/91, 9.430/96 e suas sucessoras, bem como as Instruções Normativas que trataram do tema "compensação/restituição de tributos" (IN SRF 21/97, 73/97, 210/02 • e 310/03). Também é nesse sentido a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTIV, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6° da CF. "9 6 Parágrafo único do art. 4°. do Decreto a 2.346/97 7 Nota MF/COSIT n. 312, de 1617/99 g Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 Nessa linha de raciocínio, entende-se que o indébito, no caso do F1NSOCIAL, restou exteriorizado por situação jurídica conflituosa, contando-se o prazo de prescrição/decadência a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária anteriormente exigida - a MP 1.110/95, no caso - entendimento esse que conta-afia o recomendado pela Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF n° 96/99, baixado em consonância com o Parecer PGFN/CAT n° 1.538, de 18/10/99, cujos atos administrativos, contrariamente ao que ocorre em relação às repartições que lhe são afetas, não vinculam as decisões dos Conselhos de Contribuintes. Para a formação do seu livre convencimento, o julgador deve se pautar na mais fiel observância dos princípios da legalidade e da verdade material, 010 podendo, ainda, recorrer à jurisprudência administrativa e judicial existente sobre a matéria, bem como à doutrina de procedência reconhecida no meio jurídico-tributário. No que diz respeito a Contribuição para o FINSOCIAL, em que a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal acerca da majoração de alíquotas, deu-se em julgamento de Recurso Extraordinário - o que, em princípio, limitaria os seus efeitos apenas às partes do processo - deve-se tomar como marco inicial para a contagem do prazo decadencial a data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente, transformada na Lei ri 2 10.522/2002 (art. 18). Através daquela norma legal (MP 1.110/95), a Administração Pública determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente 110 vendedoras de mercadorias e mistas, na aliquota superior a 0,5%. Soaria no mínimo estranho que a lei ou ato normativo que autoriza a Administração Tributária a deixar de constituir crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal e cancelar os débitos cuja cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, acabe por privilegiar os maus pagadores - aqueles que nem recolheram o tributo e nem o questionaram perante o Poder Judiciário - em detrimento daqueles que, no estrito cumprimento de seu dever legal, recolheram, de boa fé, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF e, portanto, recolheram valores de fato e de direito não devidos ao Erário. Ora, se há determinação legal para "afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional" aos casos em que o contribuinte, por alguma razão, não efetuou o recolhimento do tributo posteriormente declarado inconstitucional, deixando, desta forma, de constituir o crédito tributário, dispensar a inscrição em Dívida Ativa, dispensar a Execução Fiscal, bem como cancelar os débitos cuja 121\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.084 ACÓRDÃO N° : 302-36.145 cobrança tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, muito maior razão há, por uma questão de isonomia, justiça e equidade, no reconhecimento do direito do contribuinte de reaver, na esfera administrativa, os valores que de boa fé recolheu à título da exação posteriormente declarada inconstitucional, poupando o Poder Judiciário de provocações repetidas sobre matéria já definida pela Corte Suprema. Assim, tendo sido reconhecido ser indevido — por inconstitucional - o pagamento da Contribuição para o FINSOCIAL em alíquotas majoradas, respectivamente, para 1%, 1,20% e 2%, com base nas Leis n's 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é cabível e procedente o pedido de restituição/compensação apresentado pela Recorrente, que foi protocolizado antes de 30/08/2000 e, conseqüentemente, antes de transcorridos os cinco anos da data da edição da Medida Provisória n° • 1.110/95, publicada em 31/08/1995. Pelo exposto e tudo o mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso voluntário para reformar a r. decisão de primeira instância, afastando a decadência e reconhecendo o direito do Recorrente à compensação/restituição dos valores que recolheu a título de contribuição para o FINSOCIAL com aliquotas superiores a 0,5% no período em referência. Desta forma, determino o retorno destes autos à DRJ, para que esta se pronuncie sobre as demais questões de mérito, podendo e devendo a autoridade executora adotar todos os procedimentos administrativos aplicáveis à espécie, especialmente a verificação dos efetivos recolhimentos, a inexistência de débitos que previamente deveriam ser objeto de compensação, etc... Sala das S .sõe , em 15 de j •e 2004 , • ,. SI ONE CRISTINA :,SSOTO - Relatora 13 Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1

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