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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7832435 #
Numero do processo: 11020.912398/2016-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013 ÔNUS DA PROVA. PRECLUSÃO. RETIFICAÇÃO DE DCTF DESACOMPANHADA DE PROVAS CONTÁBEIS E DOCUMENTAIS QUE SUSTENTEM A ALTERAÇÃO. MOMENTO PROCESSUAL. No processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzidas nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o despacho decisório que não homologou o pedido de restituição deve ser mantido. O momento legalmente previsto para a juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente, especialmente notas fiscais ou documentos contábeis, é o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam a sua apresentação extemporânea, notadamente quando por qualquer razão era impossível que ela fosse produzida no momento adequado.
Numero da decisão: 3302-006.978
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Walker Araújo votou pelas conclusões na questão de produção de prova apresentada na fase recursal. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green.
Nome do relator: PAULO GUILHERME DEROULEDE
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PRECLUSÃO. RETIFICAÇÃO DE DCTF DESACOMPANHADA DE PROVAS CONTÁBEIS E DOCUMENTAIS QUE SUSTENTEM A ALTERAÇÃO. MOMENTO PROCESSUAL. No processo administrativo fiscal o ônus da prova do crédito tributário é do contribuinte (Artigo 373 do CPC). Não sendo produzidas nos autos provas capazes de comprovar seu pretenso direito, o despacho decisório que não homologou o pedido de restituição deve ser mantido. O momento legalmente previsto para a juntada dos documentos comprobatórios do direito da Recorrente, especialmente notas fiscais ou documentos contábeis, é o da apresentação da Impugnação ou Manifestação de Inconformidade, salvo as hipóteses legalmente previstas que autorizam a sua apresentação extemporânea, notadamente quando por qualquer razão era impossível que ela fosse produzida no momento adequado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. O Conselheiro Walker Araújo votou pelas conclusões na questão de produção de prova apresentada na fase recursal. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator e Presidente Substituto Participaram do presente julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), Corintho Oliveira Machado, Walker Araujo, Luis Felipe de Barros Reche (Suplente Convocado), Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad e Denise Madalena Green. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 91 23 98 /2 01 6- 82 Fl. 146DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-006.978 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.912398/2016-82 Relatório O presente processo trata de Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório, emitido eletronicamente que não homologou a compensação de crédito de PIS/Cofins declarado em PER/DCOMP. Tal decisão estaria fundamentada no fato de que a partir das características do DARF descrito na declaração, foram localizados um ou mais pagamentos, integralmente utilizados para quitação de outros débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados. Como enquadramento legal citou-se: arts. 165 e 170, da Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Devidamente cientificado, o interessado apresentou manifestação de inconformidade alegando, pleiteando, preliminarmente, a nulidade do despacho decisório. No particular alega ausência de fundamentação, ausência de motivação e inocorrência de intimação para prestar esclarecimentos, os quais permitiriam ao Fisco conhecer a origem do crédito pretendido. Cita o art. 37 da CF, e observa que o ato administrativo deve respeitar o principio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Por outro lado, defende que houve desvio de finalidade do ato administrativo. Sustenta que o despacho teria a função de exprimir o parecer da fiscalização e que, ao decidir pela não homologação da declaração de compensação, permitiria a instauração do contraditório administrativo. Entretanto, o despacho em comento teria extrapolado sua função precípua, tornando-se meio oblíquo para interrupção do prazo de homologação previsto no § 5º do art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996. No seu entendimento, o desvio de finalidade teria se materializado porque a interrupção do prazo de decadência é consequência do ato, jamais podendo ser seu objetivo. Argumenta, ainda, que houve prejuízo ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, pois a contribuinte não disporia das razões da não homologação da compensação declarada. No mérito, defende a reforma da decisão, aduzindo, incialmente que o Princípio da Verdade Material deve possibilitar à contribuinte a posterior juntada de documentos que comprovem as alegações trazidas na presente manifestação. Requer a inaplicabilidade da multa em face do princípio do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade. Sustenta que a multa aplicada sobre o montante do tributo devido é inconstitucional e ilegal, sendo seu valor excessivo. Defende que multa aplicada em razão de infrações não pode ultrapassar os limites da lei e que o tributo deve ser regulado pelo princípio da capacidade contributiva. Argumenta que o Ministro Celso de Mello reconheceu como confiscatória a multa do art. 3º, § único, da Lei n.º 8.846, de 1994. Acrescenta que há impedimento constitucional e legal à bitributação e ao bis in idem. Sustenta que, em que pesem a previsibilidade legal dos dispositivos que fixam os parâmetros da multa, no caso de imposto informado e recolhido em atraso, existem princípios que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo como critérios para sua exata compreensão, razão pela qual as leis não podem distanciar-se dos princípios fundamentais que regem o ordenamento jurídico. Fl. 147DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-006.978 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.912398/2016-82 Por seu turno, a DRJ indeferiu a Manifestação de Inconformidade, firmando o entendimento de que não havia sido juntada aos autos documentação que comprovasse o crédito alegado. Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário onde defende a possibilidade de posterior juntada de documentos, especialmente em razão de fato superveniente, e aborda novamente os pontos tratados na impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3302- 006.958, de 22 de maio de 2019, proferido no julgamento do processo 11020.912379/2016-56, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3302-006.958): O Recurso Voluntário foi apresentado de forma tempestiva e reveste-se dos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Sinteticamente, entende-se que em relação a requerimentos de compensação de créditos tributários compete a quem requer o reconhecimento do direito aos créditos produzir as provas que demonstrem a liquidez e certeza dos mesmos. No caso concreto, tendo sido o Despacho Decisório prolatado eletronicamente, a oportunidade de se provar a liquidez e certeza dos créditos é quando da apresentação da Manifestação de Inconformidade, o que não ocorreu. A Recorrente não juntou à Manifestação de Inconformidade qualquer documento que pudesse demonstrar o seu direito aos créditos pleiteados. Posteriormente, apenas quando da interposição do Recurso Voluntário foram juntadas planilhas, todavia desacompanhadas de qualquer livro contábil ou nota fiscal. Entende-se que o momento final para produção de provas do crédito pleiteado é, no máximo, quando da apresentação da manifestação de inconformidade e a produção de provas no Recurso Voluntário somente tem lugar na hipótese da decisão da DRJ haver as considerado insuficientes, situação na qual elas poderão ser complementadas quando da apresentação do Recurso Voluntário. No caso concreto a Manifestação de Inconformidade veio desacompanhada de quaisquer documentos, na qual a Recorrente não trouxe aos autos qualquer alegação de mérito ou qualquer documento que pudesse corroborar o seu alegado direito ao crédito, atacando tão somente as razões de direito. Passo à análise dos argumentos recursais. 1. ANÁLISE DAS PRELIMINARES (i) Preliminar - possibilidade de juntada de documentos em sede recursal, especialmente em razão de fato superveniente. (B.1 do Recurso Voluntário) Como já salientado, o momento para a produção das provas acerca do direito creditório pleiteado é quando da apresentação da manifestação de inconformidade. Fl. 148DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-006.978 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.912398/2016-82 Não há dúvidas que a busca da verdade material é um princípio norteador do Processo Administrativo fiscal. Contudo, ao lado dele, também de matiz constitucional está o princípio da legalidade, que obriga a todos, especialmente à Administração pública, da qual este Colegiado integra, a obediência as normas legais vigentes, merecendo destaque o Decreto 70.235 estabeleceu o momento da prática dos atos, sob pena ainda de se atentar ainda contra outro princípio constitucional, qual seja o da duração razoável do processo. O referido Decreto especifica objetivamente o momento da produção das provas no seu artigo 16. "Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;" O próprio Decreto 70.235, no mesmo artigo 16 especifica as hipóteses em que é possível a produção posterior de provas, o que faz de forma taxativa. "§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância". É certo que este colegiado admite a juntada de provas em sede recursal, contudo apenas nos casos em que o Recorrente tenha demonstrado, na Impugnação, ou Manifestação de Inconformidade, como é o caso, a impossibilidade de se trazer aquela prova no momento oportuno (Impugnação ou Manifestação de Inconformidade), o que definitivamente não ocorreu no caso concreto. Admitir-se deliberadamente a produção probatória na fase recursal subverteria todo o rito processual e geraria duas consequências indesejáveis (i) caso fosse determinado que o feito retornasse à instância original, implicaria uma perpetuação do processo e, (ii) caso as provas fossem apreciadas pelo CARF sem que tivessem sido analisadas pela DRJ, geraria indesejável supressão de instância e, em ambos os casos, representaria afronta direta ao texto legal que rege o processo administrativo fiscal. Por esta razão afasto as preliminares arguidas. (ii) Preliminar de nulidade do despacho decisório eletrônico. (B.2. do Recurso Voluntário) (iii) Preliminar de nulidade do despacho decisório por ausência de fundamentação. (B.2.1 do Recurso Voluntário) (iv) Preliminar de nulidade do despacho decisório por desvio de finalidade. (B.2.2. do Recurso Voluntário) e (v) Preliminar de prejuízo do contraditório, ampla defesa e devido processo legal (B.2.3 do Recurso Voluntário). Inicialmente, pela análise do Despacho Decisório é possível aferir que, respeitosamente, ao contrário do que afirma a Recorrente, foi redigido de forma a permitir o exercício do devido processo legal, inclusive com expressa menção à legislação atinente e ao motivo do deferimento parcial. Entende-se que a Manifestação de Inconformidade é a ocasião na qual o Contribuinte possui a oportunidade de trazer aos autos os elementos probatórios que estiverem ao seu Fl. 149DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-006.978 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.912398/2016-82 alcance produzir, como notas fiscais e livros contábeis. É por meio da apresentação de tais provas, ou apenas indícios, se for o caso, que é possível, por exemplo, determinar a produção de outras mais robustas ou que se mostrem mais adequadas. O que não se pode admitir é que a Recorrente apresente alegações genéricas, sob o argumento de que não compreendeu o perfeito sentido e alcance do Despacho Decisório. Em relação à interpretação do artigo 16 do Dec. 70.235, vale destacar que ele permite a ulterior apresentação de provas em caso de força maior, o que não restou demonstrado no caso concreto, não podendo ser a citada decisão proferida pelo STF considerada como tal, eis que em nada altera a situação concreta. Quanto aos elementos essenciais ao ato administrativo, tem-se que encontram-se presentes todos eles, quais sejam a autoridade competente, motivo, finalidade, objeto e forma. O ato também foi fundamentado na legislação nele apresentada. Especificamente no que diz respeito à motivação, a própria Recorrente reconhece que o ato foi motivado pela verificação da inexistência de crédito disponível a ser aproveitado, apresentando cálculos, cabendo a ela, interessada na compensação do crédito, demonstrar a existência do referido crédito, com documentação idônea. No caso concreto a Recorrente não trouxe aos autos qualquer alegação ou qualquer indício de crédito. A Recorrente afirma que o despacho decisório foi praticado em desvio de finalidade. Desvio de Finalidade, segundo o Professor Alessandro Dantas Coutinho, é "... quando o agente, apesar de competente para a prática do ato, o faz buscando alcançar outro interesse que não é o público." (COUTINHO, Alessandro Dantas e RODOR, Ronald Kruger Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 2015 p. 406), o que não ocorreu no caso concreto, eis que não foi proferido como meio de interromper o prazo quinquenal para homologação do crédito, como afirma a Recorrente, mas é um procedimento oficial adotado pela Receita Federal do Brasil e plenamente reconhecido pelo CARF e pelo Poder Judiciário. Finalmente, também ao contrário do que afirma a Recorrente, o despacho eletrônico não violou o contraditório, a ampla defesa, nem o devido processo legal, inclusive possibilitando que ela apresentasse as provas do seu crédito. A Recorrente não apontou de que maneira a suposta ilegalidade teria limitado o seu direito, prevalecendo a regra segundo a qual não há nulidade sem que seja demonstrado o prejuízo eventualmente advindo do alegado vício. Por estas razões, afasto a preliminar suscitada. 2. ANÁLISE DO MÉRITO. Mérito - Princípio da Verdade Material que norteia o processo administrativo. (C.1 do Recurso Voluntário) e materialidade e suficiência dos créditos compensados. recolhimento de contribuições sobre base de cálculo indevida. decisão definitiva proferida pelo STF durante o curso do processo administrativo fiscal (C.2 do Recurso Voluntário) O mérito da presente controvérsia deveria ser o direito da Recorrente aos créditos que alega possuir. Contudo, diante do fato de que não produziu provas da existência dos alegados créditos, a discussão no Recurso Voluntário foi deslocada para o momento da produção das provas. Em relação ao referido direito à produção de provas, a Recorrente defende que este direito não deve encontrar qualquer limite temporal, verbis: "... devendo ser assegurado ao contribuinte o direito de apresentação de prova sem qualquer limitação...". A ponderação entre a verdade material invocada pela Recorrente e os demais princípios que norteiam o processo administrativo fiscal já foi anteriormente realizada e embora Fl. 150DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-006.978 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11020.912398/2016-82 efetivamente constitua um relevante princípio constitucional, não existem princípios constitucionais absolutos, e ele deve coexistir com os demais, especialmente o da legalidade e o da duração razoável do processo. Em relação à referida decisão judicial, tratada pela Recorrente como fato novo, efetivamente não tem o condão de reabrir a fase probatória. Merece destaque que o termo "fato ou a direito superveniente" deve dizer respeito a algo novo que não existia à época em que o ato deveria ser realizado. No caso concreto este "fato superveniente" em nada influiu na possibilidade ou não da Recorrente ter juntado, à época própria, os documentos comprobatórios do seu crédito. Mérito - inaplicabilidade da multa em face do princípio constitucional do não confisco e dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (C.3 do Recurso Voluntário) A Recorrente insurge-se contra a alegada falta de razoabilidade e de proporcionalidade da multa aplicada, todavia esta análise é vedada ao CARF por força da Súmula CARF 2, com efeitos vinculantes, que veda a este colegiado manifestar-se acerca da constitucionalidade de norma jurídica em vigor. Conclusivamente, é de se afastar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu afastar as preliminares e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator Fl. 151DF CARF MF

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Numero do processo: 13817.000069/2002-51
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jun 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1995 PIS. RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA PEDIDO. TERMO INICIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL N. 49, DE 1995. A decadência do direito de pleitear a compensação ou restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso voluntário negado
Numero da decisão: 2102-000.208
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: JOSÉ ANTONIO FRANCISCO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-15T17:54:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-15T17:54:11Z; Last-Modified: 2009-10-15T17:54:11Z; dcterms:modified: 2009-10-15T17:54:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-15T17:54:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-15T17:54:11Z; meta:save-date: 2009-10-15T17:54:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-15T17:54:11Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-15T17:54:11Z; created: 2009-10-15T17:54:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-10-15T17:54:11Z; pdf:charsPerPage: 1371; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-15T17:54:11Z | Conteúdo => MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR:c,... CONFERE COM O ORIGINAL Brasília, (=Zi O 5 qi S2-C1 T2 Fl. 259 MINISTÉRIO DA FAZENDA :\1*(1';- . CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13817.000069/2002-51 Recurso n° 153.536 Voluntário Acórdão n° 2102-00.208 — l' Câmara / 2' Turma Ordinária Sessão de 05 de junho de 2009 Matéria PIS Recorrente União Terminais e Armazéns Gerais Ltda. Recorrida DRJ Campinas / SP. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1995 PIS. RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA PEDIDO. TERMO INICIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL N. 49, DE 1995. A decadência do direito de pleitear a compensação ou restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso voluntário negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. SEF MARIA COELHO MARQUES Presidente J TO I ISCO ator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Maurício Taveira e Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. --- Processo n° 13817.000069/2002-51 ;',F • SEGUNPO CONSELHO DE CON TI S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.208 CONFERE COM O ORIGINAL Fl. 260 Brasília, 0Li '41 LQ5_ Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 213 a 233) apresentado em 29 de fevereiro de 2008 contra o Acórdão n° 05-20.637, de 21 de dezembro de 2007, da DRJ Campinas / SP (fls. 205 a 207), do qual tomou ciência a Interessada em 1° de fevereiro de 2008 e que, relativamente a pedido de restituição e compensação de PIS dos períodos de janeiro de 1989 a setembro de 1995, indeferiu a solicitação da interessada, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1995 RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos contados da data do pagamento. Rest/Ress. Indeferido - Comp. não homologada O pedido, apresentado em 11 de janeiro de 2002, foi inicialmente indeferido pelo despacho de fls. 160 e 161, de 8 de junho de 2006, considerando ter a Interessada perdido o prazo de cinco anos para o pedido, contados da data do recolhimento ou da publicação da Resolução do Senado Federal n. 49, de 1995. No recurso, a Interessada alegou que, relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos iniciar-se-ia na data da homologação expressa ou tácita (tese dos "cinco mais cinco"). Citou decisões do Superior Tribunal de Justiça e afirmou a não aplicação retroativa da Lei Complementar n. 118, de 2005. É o Relatório. Voto Conselheiro JOSÉ ANTONIO FRANCISCO, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendo-se tomar conhecimento. No caso dos autos, o prazo para o pedido, conforme se verá adiante, iniciou-se na data de publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, de 1995. Veja-se que a tese dos "cinco mais cinco", além de não se alinhar ao conceito de "actio nata" e aos princípios gerais que regem a prescrição, teve sua aplicação prejudicada em face das disposições dos arts. 3° e 4° da Lei Complementar n° 118, de 2000, abaixo reproduzido: Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário 4#0 2 ' - SEGUNDO CONSELHO DE CONTR n SL,, . CONFERE COM O ORIGINAL Processo n° 13817.000069/2002-51S2-C 1 T2 Acórdão n.° 2102-00.208 Brasília, `,-.21 / gt / Fl. 261 Nacional, a extinção do crédito tributário oco e, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o ,¢ 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 40 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. No tocante à sua aplicação, o Superior Tribunal de Justiça adotou, equivocadamente, o entendimento de que a disposição somente teria aplicação em relação aos pedidos de restituição apresentados após a sua publicação, como ocorreu no Resp n° 644.736- PE. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar recurso extraordinário da União em que se alegara violação à cláusula de reserva de plenário (RE 486.888-PE), determinou ao Superior Tribunal de Justiça que analisasse, por meio do órgão especial, a inconstitucionalidade do dispositivo. Assim, em acidente de inconstitucionalidade (AI) em embargos de divergência no mencionado recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4° em questão, da seguinte forma: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI IN7'ERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1° Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CIN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3 0 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um 4e(A/ 3 tvIF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTi:;_ . CONFERE COM O ORiNAL Processo n° 13817.00006912002-51 / C17 0 5 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.208 Fl. 262 alcance diferente daquele dado pelo Judic ário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4 0, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida. Do exposto, conclui-se ser inegável tratar-se de matéria constitucional, uma vez que o mencionado art. 40 determina a aplicação retroativa da interpretação dada pelo art. 3°. Como se trata de matéria constitucional, o disposto no art. 49 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, impede que seja afastada da aplicação da lei ao caso concreto, anteriormente à manifestação definitiva do plenário do Supremo Tribunal Federal. Ademais, conforme Súmula n° 2 do 2° Conselho de Contribuintes, aprovada em sessão plenária de 18 de setembro e publicada no DOU em 26 de setembro de 2007, o 2° Conselho de Contribuintes é incompetente para se pronunciar a respeito de inconstitucionalidade de lei: O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Dessa forma, embora se trate de tese adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, não é possível aplicá-la em sede de decisão administrativa, enquanto não declarada definitivamente sua eventual constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Ressalvo meu entendimento pessoal de que a regra a ser aplicada sempre é a de cinco anos contados da data do recolhimento indevido ou a maior do que o devido, conforme a lei complementar citada. Por esta tese, como o último recolhimento ocorreu em 1995, o prazo haver- se-ia esgotado em 2000. Entretanto, como já é de praxe nos julgamentos desta Turma, por medida de economia processual, destaca-se, no voto do relator, o entendimento da Câmara, de modo a evitar a necessidade de designação de relator para o acórdão. 4 • 'F - SEGUNDO CONSELHO DE COINfTR:i._ CONFERE COM O ORIGNAL Processo n° 13817.000069/2002-51 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.208 Brasília, b:-21 1_19S! tos Fl. 263 it É que, por maioria, a 'amara entende, no c o de existência de resolução do Senado Federal, que o prazo prescricional inicia-se na data de sua publicação, em face da impossibilidade de apresentação de pedido de restituição anteriormente a essa data. Tal entendimento funda-se na premissa de que o prazo do art. 168 do CTN é para pedido administrativo, cuja apresentação não é possível antes da declaração de inconstitucionalidade. No caso dos autos, o pedido foi apresentado erri 2002, fora do prazo. Ainda que tenha havido recolhimentos posteriores à publicação da mencionada resolução, passaram- se mais de cinco anos contados da data de sua realização. À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 05 de junho de 2009 5

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Numero do processo: 16327.905289/2012-54
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/07/2010 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA Não comprovada violação das disposições contidas no Decreto no 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do despacho proferido pela DRJ. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 14/07/2010 MULTA DE MORA. DÉBITOS. PAGAMENTOS A DESTEMPO ANTERIORMENTE À TRANSMISSÃO DA DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. Configura denúncia espontânea, capaz de afastar a multa moratória, a extinção de débitos tributários declarados em DCTF, mediante pagamento à vista ou compensação, ainda que efetuados em data posterior à dos seus respectivos vencimentos, quando esta é realizada anteriormente à transmissão da declaração. REGIMENTO INTERNO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DERECURSOS FISCAIS. DECISÃO DEFINITIVA STF E STJ.ART.62, §2o DO RICARF. Segundo o art. 62, §2o do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, com redação dada pela Portaria MF no 152/2016, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015, devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho.
Numero da decisão: 3001-000.829
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche
Nome do relator: LUIS FELIPE DE BARROS RECHE
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/07/2010 DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA Não comprovada violação das disposições contidas no Decreto n o 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do despacho proferido pela DRJ. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 14/07/2010 MULTA DE MORA. DÉBITOS. PAGAMENTOS A DESTEMPO ANTERIORMENTE À TRANSMISSÃO DA DCTF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. Configura denúncia espontânea, capaz de afastar a multa moratória, a extinção de débitos tributários declarados em DCTF, mediante pagamento à vista ou compensação, ainda que efetuados em data posterior à dos seus respectivos vencimentos, quando esta é realizada anteriormente à transmissão da declaração. REGIMENTO INTERNO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DERECURSOS FISCAIS. DECISÃO DEFINITIVA STF E STJ.ART.62, §2 o DO RICARF. Segundo o art. 62, §2 o do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n o 343/2015, com redação dada pela Portaria MF n o 152/2016, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n o 13.105, de 2015, devem ser reproduzidas no julgamento dos recursos no âmbito deste Conselho. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 52 89 /2 01 2- 54 Fl. 103DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva (Presidente), Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche Relatório Refere-se o presente processo a pedido de compensação relativo a pagamento indevido ou a maior a título de IOF – Operações de crédito/Pessoa Jurídica, o qual se alega ter sido retido indevidamente pela recorrente. O exame do direito creditório pleiteado resultou no reconhecimento parcial da existência de crédito em favor da contribuinte, em relação ao originalmente pleiteado. O recorrente formalizou a Declaração de Compensação PER/DCOMP n o 15633.85149.241110.1.3.04-5815, de 24/11/2010 (doc. fls. 044 a 047)) 1 , por meio da qual pretendia ver compensados os débitos de IOF declarados em DCTF com créditos advindos de pagamento indevido ou a maior decorrente de uma retenção do tributo que entende indevida. O Despacho Decisório de 04/09/2012 (doc. fls. 012) homologou parcialmente a Declaração de Compensação eletrônica sob o fundamento de que, “a partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas parcialmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. (...) Diante do exposto, HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada.” Entendendo incorreta a decisão de homologação parcial da compensação solicitada, a recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade, na qual defendeu o pagamento indevido do tributo, alegando, em síntese, que: “Inicialmente, importa salientar que o Manifestante, na qualidade de responsável tributário, efetuou a retenção e o respectivo recolhimento de Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros - IOF sobre operações praticadas por seus clientes. Todavia, o fato gerador do IOF não se concretizou, sendo que o valor retido e recolhido a título desse tributo tornou-se indevido. No caso em tela, o crédito de IOF ora pleiteado é decorrente de recolhimento indevido ocorrido em 14/07/2010 (DARF de R$ 66.687.238,90 - doc. 04), sobre situação em que o seu fato gerador não se configurou. Com efeito, em 08/07/2010, o Manifestante concedeu um empréstimo (Financiamento Rural) ao cliente Agroterenas S/A Cana, que gerou a cobrança do respectivo IOF. 1 Todas as referências a folhas dos autos pautar-se-ão na numeração estabelecida no processo digital, em razão de este processo administrativo ter sido materializado na forma eletrônica. Fl. 104DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 Ocorre que, posteriormente, esse empréstimo foi cancelado, razão pela qual também houve o estorno do IOF anteriormente retido do cliente. Tal fato pode ser confirmado no extrato bancário do referido cliente, que demonstra a concessão do empréstimo e a retenção do IOF, bem como o cancelamento do empréstimo e o respectivo estorno do imposto (doc. 05). Portanto, resta demonstrado que houve recolhimento indevido de IOF e que ônus financeiro foi suportado pelo Manifestante, o que lhe autoriza a pleitear a compensação do crédito tributário em tela, de acordo com o que dispõe o artigo 166, do CTN. Frise-se, ainda, que o crédito ora pleiteado foi aberto na DCTF de março/2010 (doc. 06)”. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/Ribeirão Preto - SP), analisando o recurso, considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade formalizada, concluindo que “correto o Despacho Decisório que não homologou a Declaração de Compensação cujo direito creditório, evidenciado em DCTF retificadora, revelou-se totalmente já comprometido em outra extinção por pagamento”. Fundamentou a decisão do colegiado de primeira instância o argumento de que (fls. 051 e 052 – grifos nossos): “Para defender a existência da totalidade do crédito que alocou na Declaração de Compensação sob exame, a contribuinte acena com um erro nos valores levados à Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais. Em retificadora posteriormente apresentada, segundo menciona a Manifestação de Inconformidade, teria sido evidenciado um crédito de R$ 58.098,62, contido num pagamento de R$ 66.687.238,90, que está colocado na Declaração de Compensação como origem do crédito ali utilizado. Os controles eletrônicos mantidos pela Administração Tributária apresentam a seguinte utilização dos valores constantes no Documento de Arrecadação:: (...) Portanto, a partir dos dados disponíveis, a Administração Tributária reconheceu a correção promovida pela contribuinte na DCTF retificadora e admitiu o crédito no montante de R$ 58.098,62. Não obstante, para o presente caso, não existe saldo disponível. E isso por força da alocação do restante do crédito em outras extinções. Em primeiro lugar, a parcela de R$ 17.382,63, foi utilizada em outra Declaração de Compensação. Quanto à parcela de R$ 40.715,99, uma vista na alocação dos valores do DARF nº 49015489623, valor total de R$ 1.411.622,30, também empregado no pagamento do mesmo débito de R$ 69.286.904,45 elucida a razão da redução do saldo disponível para compensação. Veja-se:: (...) Assim, embora na DCTF a contribuinte tenha apontado que o DARF acima teria amortizado uma parcela de R$ 1.411.622,30 do débito, o valor recolhido não compreendeu a multa de mora decorrente do pagamento em atraso. Sendo assim, imputada a multa devida, o valor amortizado reduz-se a R$ 1.370.906,31. A diferença da amortização a menor é de R$ 40.715,99, valor esse que foi alocado automaticamente na amortização do débito declarado. Fl. 105DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 Portanto, do recolhimento a maior de R$ 58.098,62 demonstrado na DCTF, a contribuinte não mais dispunha de saldo capaz de sustentar a compensação sob exame, demonstrando o acerto do Despacho Decisório..” Este processo foi juntado por apensação ao Processo Administrativo Fiscal de n o 16327.904547/2012-85, que foi objeto de Acórdão próprio. Inconformado, o recorrente apresentou, em 27/03/2015, Recurso Voluntário (doc. fls. 061 a 066), por meio do qual contesta a decisão de piso alegando, em síntese, que: a) a Autoridade Fiscal teria considerado de forma equivocada que a instituição financeira “quitou outro DARF, o de n o 49015489623-1, sem a multa moratória” e, agindo desta forma, “”consumiu” parte do crédito ora pleiteado para quitar a multa de mora supostamente devida naquele outro DARF”; b) a existência do crédito no valor de R$ 58.098,62 seria incontroversa, visto que a unidade local teria acatado a DCTF retificadora formalizada, com a abertura do crédito, o que foi ratificado pela DRJ; c) o referido DARF, no valor total de R$ 1.411.622,30 teria sido recolhido com fundamento no art. 138 do CTN, o que foi informado pelo Banco à DEINF em carta protocolada em 06/09/2010, sendo, portanto, indevida a multa moratória; d) discordando do procedimento adotado pelo contribuinte, deveria a unidade ter efetuado lançamento de ofício apartado, autuando a instituição financeira para cobrar a multa de mora que considera indevida; e e) entende que não há dúvida quanto à espontaneidade do recolhimento efetuado por meio do DARF, visto que o débito foi recolhido com juros de mora antes de qualquer procedimento fiscal, razão pela qual, caso não seja reconhecida a nulidade apontada, deve ser reconhecida a denúncia espontânea, em adequação do caso ao Resp n o 1.149,020/SP, julgado pela sistemática de recurso repetitivo. E tomando essas razões, espera a reforma da decisão proferida com a consequente homologação da compensação pretendida e o cancelamento da cobrança atrelada ao processo administrativo em epígrafe, protestando assim pela juntada de documentos que se fizerem necessários. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Felipe de Barros Reche, Relator. Competência para julgamento do feito Fl. 106DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 O litigio materializado no presente processo observa o limite de alçada e a competência deste Colegiado para apreciar o feito, consoante o que estabelece o art. 23-B do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF n o 343, de 9 de junho de 2015 2 . Conhecimento do recurso O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, de sorte que dele tomo conhecimento. Análise do mérito Cuida-se no presente processo de lide instaurada em decorrência do questionamento feito pelo sujeito passivo acerca de reconhecimento parcial de direito creditório pela Delegacia Especial de Instituições Financeiras em São Paulo (DEINF/São Paulo-SP), após análise do direito creditório apontado pelo sujeito passivo em solicitação de compensação de créditos decorrentes de pagamento indevido ou a maior de Imposto Sobre Operações De Crédito, Câmbio e Seguros ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF. A DEINF reconheceu apenas parcialmente o direito ao crédito pleiteado pelo sujeito passivo em decorrência de compensação de ofício de parte do crédito apurado na Declaração de Compensação (DCOMP) com multa de mora supostamente devida em decorrência de constatação de pagamento em atraso. Inconformado, o recorrente questiona a aplicação da multa de mora e sua compensação de ofício realizada pela Autoridade Fiscal, arguindo preliminarmente a nulidade do despacho decisório. Fundamenta seu entendimento com a alegação de que a DEINF deveria ter efetuado o lançamento de ofício autuando apartadamente a multa de mora, e não abater do saldo credor da DCOMP como feito. Em caso de não acolhimento da preliminar de nulidade, requer que seja afastada a multa pelo reconhecimento da ocorrência de denúncia espontânea. Ressalte-se inicialmente que a arguição de nulidade do despacho decisório em decorrência da ausência de lançamento apartado da multa de mora se trata de pedido inédito no curso do presente processo, posto que não foi suscitado na Manifestação de Inconformidade, e assim, por conseguinte, também não foi objeto de apreciação da primeira instância de julgamento. 2 Art. 23-B As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos que tratem: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de exigência de crédito tributário; (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) II - de isenção de IPI e IOF em favor de taxistas e deficientes físicos, desvinculados de exigência de crédito tributário; e (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) III - exclusivamente de isenção de IRPF por moléstia grave, qualquer que seja o valor. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) (...) Fl. 107DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 É cediço que, pela observância dos arts. 16 e 17 do Decreto Lei n o 70.235/1972 - PAF, bem como do disposto nos arts. 141, 223, 329 e 492 do vigente Código de Processo Civil 3 , não se pode conhecer, em sede recursal, de matéria até então estranha aos autos, por não ter sido suscitada no momento processual adequado. Não se observou na Manifestação de Inconformidade qualquer contestação em relação à multa de mora nem à nulidade do despacho decisório. Nesses termos, o caminho mais fácil seria entender que, relativamente às matérias, teria se consumado a preclusão nos termos do art. 17 do Decreto n o 70.235/72, que estabelece que se considera não impugnada a matéria que não tenha sido diretamente contestada pelo impugnante. A princípio, é inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não suscitada na instância a quo. Não obstante, também é cediço ser pacífico o entendimento de que é dever do colegiado apreciar de ofício as matérias de ordem pública, ainda que não tenham sido contestadas, bem como corrigir os erros materiais que, porventura, agravarem incorretamente a exigência fiscal. Matérias de ordem pública condicionam a legitimidade do próprio exercício de atividade administrativa. Por isso, não precluem e podem, a qualquer tempo, ser objeto de exame, em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, sendo passíveis de reconhecimento de ofício pelo julgador, nos termos do art. 342, incisos II e III, do CPC/2015 4 . A rigor, a aplicação de penalidades, como a de multa de mora, pode ser tomada como matéria de ordem pública, pois o Estado não pode penalizar indevidamente os 3 CPC/2015 “Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”. ... “Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa. § 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. § 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.” ... “Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.” ... “Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.” 4 CPC/2015 “Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição”. Fl. 108DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 administrados, por imperativo do art. 37, caput, da CF/88 e art. 2 o , parágrafo único, incisos I, VI e IX, da Lei n o 9.784/99. Assim, à luz do exposto, opto por conhecer do recurso interposto e passo a analisar seu mérito. Preliminar de nulidade do Despacho Decisório As nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal são tratadas nos arts. 59 e 60 do Decreto n o 70.235/72, segundo os quais somente serão declarados nulos os atos na ocorrência de ato ou decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente ou do qual resulte inequívoco cerceamento do direito de defesa à parte (verbis – grifos nossos): “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio”. A declaração de nulidade dos atos administrativos encontra-se relacionada com a ocorrência de prejuízo. Se não houver prejuízo às partes pela prática do ato no qual se tenha considerado haver suposta irregularidade ou inobservância da forma, não há de se falar na sua invalidação, ainda mais quando cumprida a sua finalidade. Ora, o ato combatido não foi proferido por autoridade incompetente, visto que firmado pela autoridade fazendária competente no exercício de sua atribuição. Também não há preterição do direito de defesa. O instituto da compensação está previsto no artigo 74 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei n o 10.637, de 30 de dezembro de 2002., nos seguintes termos: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. Fl. 109DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 § 1° A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2° A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação”. Todo o procedimento, conforme o disposto no aludido diploma legal, foi disciplinado pela Receita Federal do Brasil através de diversas Instruções Normativas ao longo do tempo, não se verificando, no despacho decisório combatido, qualquer inobservância das formalidades prescritas. Não se caracterizou assim qualquer vicio que possa levar a eventual invalidade do ato administrativo. No caso em análise, o contribuinte apresentou sua DCOMP visando à compensação de débitos, apontando o DARF referente à origem do crédito, sob a alegação de “pagamento indevido ou a maior”, conforme disposto nas normas regulamentadoras, e teve seu direito parcialmente reconhecido. Na sistemática da análise dos PER/DCOMP de pagamento indevido ou a maior, sendo feito um batimento entre o pagamento informado como indevido e sua situação do conta corrente de créditos e débitos, não se está analisando efetivamente o mérito da questão, cuja análise somente será viável a partir de manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo. Naquele recurso, o contribuinte pode contestar a decisão, apresentando descrição detalhada da origem do direito creditório pleiteado e sua fundamentação legal. Foi exatamente o que ocorreu no presente caso. Irresignado com a decisão de homologação parcial do crédito que entendia fazer jus, o recorrente instaurou a fase litigiosa informando a origem do indébito e apresentou as razões que entendeu embasarem o seu direito, oportunidade na qual já pode/deve trazer os argumentos e elementos de prova que entende pertinentes, exercendo seu direito de defesa. Assim, não existe razão para a anulação do Despacho Decisório. Arguição de ocorrência de denúncia espontânea O recorrente também aduz que teria sido indevida a aplicação da multa de mora, e consequentemente sua compensação a partir do crédito reconhecido pela Autoridade Fiscal. Sustenta nesse sentido que, no caso dos autos, “o vencimento da obrigação acessória em questão (DCTF) em discussão é posterior ao recolhimento a destempo do tributo e, consequentemente, o débito em atraso já foi informado na DCTF original”, aplicando-se ao caso o Resp n o 1.149,020/SP e os Atos Declaratórios Executivos PGFN n o 04 e 08, ambos de 2011. Não se questiona nos autos a denegação da homologação do crédito original informado na DCOMP, visto que foi reconhecido pela autoridade fazendária e mantido pela DRJ. A matéria de mérito a ser analisada, então, se restringe à aplicação ou não do instituto da denúncia espontânea, na extinção de débitos tributários declarados em DCTF e recolhidos pelo sujeito passivo antes de qualquer procedimento por parte do Fisco. A discordância se limita à exigência da multa de mora sobre os débitos recolhidos espontaneamente pelo recorrente, supostamente antes de quaisquer ações do Fisco para exigi-los, Fl. 110DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 o que, segundo o Banco, afastaria a aplicação da multa moratória pelo fato de ter ocorrido a denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN. A aplicação da denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, na extinção de créditos tributários sujeitos a lançamento por homologação, já foi objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n o 13.105, de 16/03/2015, por meio do REsp n o 1.149.022/SP. No recurso, aquele Tribunal Superior decidiu que não se aplica o instituto da denúncia espontânea aos débitos declarados pelo contribuinte nas respectivas DCTF e liquidados depois das datas de seus vencimentos. A ementa daquele julgado, assim dispõe (os destaques são de nossa autoria): "RECURSO ESPECIAL Nº 1.149.022 SP (2009/01341424) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a conseqüente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008)." A matéria já havia sido sumulada pelo próprio STJ, Súmula n o 360, publicada no DJe de 8/9/2008, verbis (novamente grifei): "Sumula STJ n o 360 O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo." Tem-se no julgado, então, duas situações distintas, a saber: (1) o contribuinte declara parcialmente o débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) e efetua o respectivo pagamento integral; depois disso, antes de qualquer procedimento da Administração Tributária, retifica a declaração efetuada noticiando a existência de diferença a maior, quitando-a concomitantemente – situação à qual se aplica o instituto da denúncia espontânea com a consequente exclusão da multa moratória; e (2) o contribuinte declara tributo sujeito a lançamento por homologação e efetua o correspondente pagamento, à vista ou parceladamente, fora do prazo de Fl. 111DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 vencimento, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco – hipótese na qual não se caracteriza a denúncia espontânea (Sumula STJ n o 360). Analisando os documentos trazidos aos autos pelo próprio recorrente, observo que o débito foi originalmente declarado em DCTF relativa ao período de apuração de JUL/2010 (fato gerador de 10/07/2009), com data de vencimento fixada em 14/07/2010. A DCTF Original totalizava um montante de débitos tributários de R$ 69.308.131,51 (fls. 084) recolhidos por meio de quatro DARFs (fls. 085), dentre os quais o de montante de R$ 66.687.238,90 (doc. fls. 134), citado na Manifestação de Inconformidade como origem do direito creditório vindicado, e o de valor total R$ 1.411.622,30, citado pelo recorrente no Recurso Voluntário e apontado na decisão de piso como razão para o reconhecimento parcial do direito. Pode-se claramente observar que o DARF de R$ 1.411.622,30 foi recolhido em 23/07/2010, portanto após o vencimento do débito ocorrido em 14/07/2010. O próprio recorrente manifesta o pagamento extemporâneo na carta protocolizada na DEINF (fls. 081) por meio da qual sustenta a ocorrência da denúncia espontânea. A extinção de débitos tributários depois do vencimento, mediante pagamento à vista ou compensação, implicaria, a princípio, a aplicação e exigência de multa de mora, nos termos do CTN e da Lei nº 9.430, de 1997. Não obstante, também se extrai dos autos que a DCTF Original relativa ao período de apuração de JUL/2010 foi transmitida e recepcionada em 20/09/2010, posteriormente ao recolhimento dos DARF que extinguiram o crédito tributário devido. Cabe observar que, consoante o que dispõe o art. 5 o da Instrução Normativa RFB n o 974/2009, vigente à época, as pessoas jurídicas tem o dever de apresentar a DCTF até o décimo quinto dia útil do segundo mês subsequente ao mês de ocorrência dos fatos geradores. Nesse sentido, cabe ressaltar que a aplicação do REsp n o 1.149.022/SP pressupõe, em suas duas hipóteses, a existência da declaração prévia do tributo sujeito a lançamento por homologação e seu correspondente pagamento, a menor ou integral, o que não ocorreu no presente caso. Assim, a ocorrência da confissão da dívida na DCTF acompanhada do seu correspondente pagamento integral anteriormente a qualquer ação fiscalizatória ou processo administrativo configura denúncia espontânea capaz de afastar a multa moratória. Esse entendimento encontra eco em decisões do STJ, a exemplo do Recurso Especial n o 926.647 – RJ, da lavra do Sr. Ministro Francisco Falcão (verbis – destaques nossos): RECURSO ESPECIAL Nº 926.647 – RJ. TRIBUTÁRIO. IOF. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. I - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ante seu manifesto caráter infringente, em atenção aos princípios da instrumentalidade das formas e da fungibilidade recursal. II - Acerca da denúncia espontânea, esta Colenda Corte Superior firmou entendimento no sentido de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação quando não há o denominado autolançamento por meio de prévia declaração de débitos pelo contribuinte, não se encontra constituído Fl. 112DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3001-000.829 - 3ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 16327.905289/2012-54 o crédito tributário, razão pela qual, nesta situação, a confissão da dívida acompanhada do seu pagamento integral, anteriormente a qualquer ação fiscalizatória ou processo administrativo, configura denúncia espontânea, capaz de afastar a multa moratória, o que é a hipótese dos autos. Precedentes: REsp 836.564/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 03.08.2006; AgRg no REsp 868680/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 27.11.2006 p. 267 e AgRg no Ag 600.847/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005. III - Agravo regimental provido. Conclusões Diante do exposto, VOTO no sentido de tomar conhecimento do Recuso Voluntário do contribuinte para, no mérito, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e dar-lhe provimento no sentido de afastar a aplicação da multa de mora. (documento assinado digitalmente) Luis Felipe de Barros Reche Fl. 113DF CARF MF

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Numero do processo: 16349.000325/2010-71
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-001.847
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais De Laurentiis Galkowicz que entendiam pelo cancelamento do despacho decisório face a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98 que lhe serviu de fundamento, mantidas as parcelas reconhecidas pela DRJ. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (Presidente), Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Antonio Borges (Suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1542; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 2          1 1  S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16349.000325/2010­71  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  3402­001.847  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  28 de março de 2019  Assunto  PIS/COFINS  Recorrente  ARLÍQUIDO COMERCIAL LTDA   Recorrida  FAZENDA NACIONAL      Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidas as Conselheiras  Maysa  de  Sá  Pittondo  Deligne  e  Thais  De  Laurentiis  Galkowicz  que  entendiam  pelo  cancelamento  do  despacho  decisório  face  a  inconstitucionalidade  do  art.  3º,  §1º  da  Lei  nº  9.718/98 que lhe serviu de fundamento, mantidas as parcelas reconhecidas pela DRJ.     (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente e Relator.     Participaram do presente  julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra  (Presidente),  Maria  Aparecida  Martins  de  Paula,  Diego  Diniz  Ribeiro,  Pedro  Sousa  Bispo,  Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Antonio Borges (Suplente convocado), Cynthia Elena  de  Campos  e  Thais  de  Laurentiis  Galkowicz.  Ausente  o  conselheiro  Rodrigo  Mineiro  Fernandes.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão proferido Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento,  que  por  unanimidade  de  votos,  reconheceu  parcialmente o direito creditório pleiteado no Pedido de Restituição, conforme Ementa abaixo:  (...)     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 49 .0 00 32 5/ 20 10 -7 1 Fl. 377DF CARF MF Processo nº 16349.000325/2010­71  Resolução nº  3402­001.847  S3­C4T2  Fl. 3          2 PIS/PASEP.  COFINS.  ALARGAMENTO  DA  BASE  DE  CÁLCULO.  RECEITAS NÃO OPERACIONAIS.   Consoante manifestação da Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional,  proferida nos termos do § 5º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, as  contribuições devidas ao PIS e à Cofins devem incidir somente sobre as  receitas  operacionais  das  empresas,  escapando  da  incidência  as  receitas não operacionais.   Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte   Direito Creditório Reconhecido em Parte  Intimada  desta  decisão,  a  Contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário  requerendo  a  reforma  parcial  da  decisão  de  primeira  instância,  com  o  reconhecimento  do  direito integral à restituição da contribuição PIS/COFINS calculada sobre receitas estranhas ao  conceito de  faturamento,  diante da  inconstitucionalidade do  artigo 3º,  parágrafo 1º da Lei nº  9.718, bem como diante de alegada liquidez e certeza do direito creditório.  Em síntese, o Recurso Voluntário está fundamentado nos seguintes argumentos:  i)  Os  montantes  que  compõem  o  crédito  pleiteado  se  referem  à  inclusão  indevida,  na  base  de  cálculo  daquela  contribuição,  de  receitas  estranhas  ao  conceito  de  faturamento,  o  que  implicou  pagamento  indevido  ou  a  maior,  efetuado com base no art. 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/1998;  ii)  Ao  analisar  o  montante  pleiteado,  o  v.  acórdão  manteve  parcialmente  o  indeferimento  do  despacho  decisório,  sob  a  alegação  de  que  as  "receitas  diversas",  as  "receitas  de  comissões"  e  as  "receitas  com  indenizações"  não  podem ser excluídas da tributação da contribuição ao PIS e da COFINS;  iii)  Não  há  controvérsia  acerca  do  mérito  do  direito  creditório  pleiteado  relativo  inconstitucionalidade  do  parágrafo  1º,  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718,  restando  controvertido  somente  o  cálculo  apresentado,  única  parcela  cuja  reforma se pretende.  É o relatório.   Voto   Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº 3402­001.829,  de 28 de março de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 16349.000306/2010­45.  Portanto,  transcreve­se  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3402­001.829):  "1. Pressupostos legais de admissibilidade   Fl. 378DF CARF MF Processo nº 16349.000325/2010­71  Resolução nº  3402­001.847  S3­C4T2  Fl. 4          3 Nos termos do relatório, verifica­se a tempestividade do recurso, bem  como  o  preenchimento  dos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  resultando em seu conhecimento.    2. Da necessidade de diligência para julgamento do litígio     2.1.  Conforme  relatado,  a  decisão  recorrida  aplicou  a  inconstitucionalidade  do  art.  3º,  §  1º,  da  Lei  nº  9.718,  de  1998,  afastando o fundamento do despacho decisório, reconhecendo o direito  postulado e quantificando o valor que teria sido recolhido a maior com  base na documentação acostada aos autos até aquele momento.  Para  tanto,  considerou  a  planilha  de  fls.  76/79,  pela  qual  foi  demonstrado que o valor recolhido a maior é decorrente do cálculo do  PIS/COFINS sobre as seguintes receitas:    Todavia,  a Autoridade  Julgadora a  quo não  aceitou  a  totalidade  dos  valores apresentados pela Contribuinte por concluir como receitas não  operacionais  as  “Receitas  Diversas”,  “Receitas  de  Comissões”  e  “Receitas  com  Indenizações”,  as  quais  foram  excluídas  da  base  de  cálculo do PIS/COFINS.  Não  obstante  as  demais  receitas  contestadas  pela  Contribuinte,  com  relação  às  "Receitas  Diversas",  o  ilustre  Julgador  de  Primeira  Instância concluiu que "pela análise do Livro Razão Acumulado, não  é  possível  se  saber,  em  específico,  a  que  tipo  de  receita  elas  se  referem, razão pela qual não é possível avaliar se são operacionais  ou não."  Para  demonstrar  seu  direito  creditório,  a  Recorrente  argumenta  em  defesa  que  os  valores  em  referência  são  decorrentes  de  contratos  de  fornecimentos  pactuados  com  as  empresas  Mineração  Serra  de  Fortaleza  ("MSF")  e  Celpav  Celulose  e  Papel  Ltda.  ("Celpav"),  os  quais  detém  a  cláusula  de  demanda  obrigatória,  pela  qual  a  contratante deve pagar um valor mínimo a  título de compensação da  pessoa jurídica responsável pelo fornecimento do produto por ocasião  da  dispensabilidade  parcial  da  quantidade  previamente  estabelecida  pela contratante, como forma de suprir os investimentos necessários.  Fl. 379DF CARF MF Processo nº 16349.000325/2010­71  Resolução nº  3402­001.847  S3­C4T2  Fl. 5          4 Alega  que  tais  valores  não  se  revestem  da  natureza  operacional  inerente  às  receitas  passíveis  de  oferecimento  à  tributação  pela  contribuição ao PIS e COFINS, visto que não advém de prestação de  serviços ou venda de mercadorias.  Da análise do processo, em especial dos documentos de fls. 285 a 360,  constata­se que foram trazidos aos autos em sede recursal os Contratos  de  Fornecimento  dos  Gases  Industriais  informados  pela  defesa,  os  quais  têm  por  previsão  a  cláusula  de  demanda  obrigatória,  denominadas de "Cláusulas Taky or Pay".  Cabe observar pela possibilidade de recepção de tais documentos, uma  vez  configurar  a  previsão  do  artigo  16,  §  4º,  alínea  "c"  e  §  6º  do  Decreto nº 70.235/721, bem como em razão da necessária busca pela  verdade material diante do indício do direito invocado.  O princípio da verdade material determina que as decisões tenham por  base  os  fatos  tais  como  se  apresentam  na  realidade,  devendo  ser  carreados para o processo todos os dados, informações e documentos a  respeito  da  matéria  tratada,  sem  limitação  às  provas  colacionadas  pelos sujeitos.  Para tanto, o Decreto 70.235/72 prevê a liberdade na busca das provas  necessárias  à  formação  da  convicção  do  julgador  no  processo  administrativo, conforme prescrevem os artigos 18 e 29. Vejamos:  Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de  ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis,  observando  o  disposto  no  art. 28, in fine.  Art.  29.  Na  apreciação  da  prova,  a  autoridade  julgadora  formará  livremente  sua  convicção,  podendo  determinar  as  diligências  que  entender necessárias.  Por  sua  vez,  impera  reiterar  que  o  único  fundamento  utilizado  em  despacho decisório para  indeferir o pedido de  restituição  foi  sobre a  ausência  de  competência  do  Auditor  Fiscal  para  apreciar  a  inconstitucionalidade  do  §1º  do  artigo  3º  da  Lei  n°  9.718/1998,  sem  qualquer  menção  sobre  as  receitas  que  deram  origem  ao  crédito  pleiteado pela Contribuinte.  2.2. Considerando que o despacho decisório não analisou a origem dos  respectivos créditos, bem como em razão dos documentos trazidos pela  Recorrente em fase recursal para comprovar as receitas não acatadas  pela DRJ e, para possibilitar melhor conclusão deste Colegiado acerca  do  direito  creditório  pleiteado  neste  processo,  proponho  a  conversão  do  julgamento  em  diligência,  nos  termos  do  artigo  29  do Decreto  nº                                                              1 Art. 16. A impugnação mencionará:  § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro  momento processual, a menos que:  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.  §  6º  Caso  já  tenha  sido  proferida  a  decisão,  os  documentos  apresentados  permanecerão  nos  autos  para,  se  for  interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância.    Fl. 380DF CARF MF Processo nº 16349.000325/2010­71  Resolução nº  3402­001.847  S3­C4T2  Fl. 6          5 70.235/72 e artigo 63 do Decreto nº 7.574/2011, para que a Unidade  de Origem proceda às seguintes providências:  a)  Analisar  os  documentos  trazidos  aos  autos,  bem  como  intimar  a  Recorrente para apresentar esclarecimentos e outros documentos que  se fizerem necessários para comprovação do direito pleiteado através  do  Pedido  de  Restituição  (PER)  de  nº  40920.38117.130606.1.2.04­ 2078;  b)  Proceder  à  análise  da  natureza  das  receitas  informadas  pela  Recorrente,  em especial quanto às “Receitas Diversas”, as “Receitas  de Comissões” e as “Receitas com Indenizações”, afastando o § 1º do  artigo  3º  da  Lei  nº  9.718/1998,  nos  moldes  definidos  pelo  Supremo  Tribunal Federal;  c)  Apurar  o  valor  de  eventual  direito  creditório  da  Contribuinte.  Observo que devem ser mantidas as parcelas reconhecidas através do  Acórdão  nº  06­57.011,  proferido  pela  3ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR;  d) Elaborar Relatório Conclusivo com a manifestação da fiscalização  acerca  dos  fatos,  provas  e  fundamentos  trazidos  ao  processo  na  diligência,  acrescentando  eventuais  observações  que  entenda  pertinentes;  e)  Intimar  a  Contribuinte  para,  querendo,  apresentar  manifestação  sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias.    Cumpridas  a  providência  acima,  com  ou  sem  resposta  da  parte,  retornem os autos a este Colegiado para julgamento.    É a proposta de resolução."  Importante  frisar  que  as  situações  fática  e  jurídica  presentes  no  processo  paradigma  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta  forma,  os  elementos  que  justificaram  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  no  caso  do  paradigma  também  a  justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por determinar a  realização de diligência para que a Unidade de Origem proceda às seguintes providências:  a) Analisar os documentos  trazidos aos autos, bem como  intimar a Recorrente  para  apresentar  esclarecimentos  e  outros  documentos  que  se  fizerem  necessários  para  comprovação do direito pleiteado através do presente Pedido de Restituição (PER);  b) Proceder  à análise da natureza das  receitas  informadas pela Recorrente,  em  especial  quanto  às  “Receitas  Diversas”,  as  “Receitas  de  Comissões”  e  as  “Receitas  com  Indenizações”, afastando o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, nos moldes definidos pelo  Supremo Tribunal Federal;  Fl. 381DF CARF MF Processo nº 16349.000325/2010­71  Resolução nº  3402­001.847  S3­C4T2  Fl. 7          6 c) Apurar  o  valor  de  eventual  direito  creditório  da Contribuinte. Observo  que  devem ser mantidas as parcelas reconhecidas pela DRJ;  d) Elaborar Relatório Conclusivo com a manifestação da fiscalização acerca dos  fatos,  provas  e  fundamentos  trazidos  ao  processo  na  diligência,  acrescentando  eventuais  observações que entenda pertinentes;   e)  Intimar  a  Contribuinte  para,  querendo,  apresentar  manifestação  sobre  o  resultado no prazo de 30 (trinta) dias.  Cumpridas  a  providência  acima,  com  ou  sem  resposta  da  parte,  retornem  os  autos a este Colegiado para julgamento.  É a proposta de resolução.  (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra    Fl. 382DF CARF MF

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7796299 #
Numero do processo: 10314.723165/2017-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. STOCK OPTIONS. INCIDÊNCIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. Incidem contribuições previdenciárias sobre benefícios concedidos a colaboradores, no âmbito de Programas de stock options, quando verificada que a operação tem nítido viés remuneratório, não apresentando natureza mercantil, não evidenciando qualquer risco para o beneficiário e estando claramente relacionada à contraprestação por serviços. O fato gerador da obrigação tem lugar no momento do exercício das opções de compra e a base de cálculo se verifica pela diferença entre o valor eventualmente pago pelos ativos e os valores praticados pelo mercado. LANÇAMENTO. NULIDADE. Não há nulidade do lançamento efetuado por agente competente e sem preterição do direito de defesa, sobretudo se matéria tributável foi plenamente entendida pelo contribuinte. MULTA DE OFÍCIO MULTA DE MORA. SUMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Numero da decisão: 2201-005.151
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguídas e, no mérito, também por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator e Presidente. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. STOCK OPTIONS. INCIDÊNCIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. Incidem contribuições previdenciárias sobre benefícios concedidos a colaboradores, no âmbito de Programas de stock options, quando verificada que a operação tem nítido viés remuneratório, não apresentando natureza mercantil, não evidenciando qualquer risco para o beneficiário e estando claramente relacionada à contraprestação por serviços. O fato gerador da obrigação tem lugar no momento do exercício das opções de compra e a base de cálculo se verifica pela diferença entre o valor eventualmente pago pelos ativos e os valores praticados pelo mercado. LANÇAMENTO. NULIDADE. Não há nulidade do lançamento efetuado por agente competente e sem preterição do direito de defesa, sobretudo se matéria tributável foi plenamente entendida pelo contribuinte. MULTA DE OFÍCIO MULTA DE MORA. SUMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. STOCK OPTIONS. INCIDÊNCIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. Incidem contribuições previdenciárias sobre benefícios concedidos a colaboradores, no âmbito de Programas de stock options, quando verificada que a operação tem nítido viés remuneratório, não apresentando natureza mercantil, não evidenciando qualquer risco para o beneficiário e estando claramente relacionada à contraprestação por serviços. O fato gerador da obrigação tem lugar no momento do exercício das opções de compra e a base de cálculo se verifica pela diferença entre o valor eventualmente pago pelos ativos e os valores praticados pelo mercado. LANÇAMENTO. NULIDADE. Não há nulidade do lançamento efetuado por agente competente e sem preterição do direito de defesa, sobretudo se matéria tributável foi plenamente entendida pelo contribuinte. MULTA DE OFÍCIO MULTA DE MORA. SUMULA CARF Nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares arguídas e, no mérito, também por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator e Presidente. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 31 65 /2 01 7- 20 Fl. 1178DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente processo trata de Auto de Infração referente a contribuições sociais destinadas à Seguridade Social e, por sua precisão e clareza, valho-me do relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância: Trata o lançamento em questão dos seguintes autos de infração: 1 – Contribuições previdenciárias destinadas à Seguridade Social, incluindo-se aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT, incidentes sobre valores de remuneração paga a segurados empregados e a contribuintes individuais, devidas pela empresa, no valor total de R$ 31.451.554,07, fls. 793/801; 2 – Contribuições destinadas a outras entidades e fundos: Sesi, Senai, Incra, FNDE e Sebrae. No valor total de R$ 7.422.438,29, fls. 802/813. As contribuições lançadas foram apuradas em razão do caráter remuneratório do Plano/Programa de Opções de Compra de Ações oferecido pela empresa a seus executivos e empregados. IMPUGNAÇÃO A autuada apresentou sua IMPUGNAÇÃO, fls. 909/948, asseverando, em apertada síntese, que: 1 – A auditora equivocou-se, confundindo com remuneração o Plano de Opção de Compra de Ações da Impugnante, que tem caráter mercantil, estando fora, portanto, do campo de incidência das contribuições previdenciárias. 2 – O Plano referido tinha como escopo a integração de executivos e empregados com a empresa, facilitando a sua entrada no quadro societário, como uma forma de estimular a consecução dos seus objetivos sociais, bem como a permanência desses executivos e empregados em seus cargos, na medida em que, como acionistas, passariam a participar efetivamente de eventuais ganhos que o negócio viria a ter em razão de seu esmero. 3 – O Plano previa que a outorga de opções de compra de ações dar-se-ia com base em Programas de Opção de Ações a serem criados esporadicamente pelo Conselho de Administração, que escolheria também seus beneficiários. 4 – Não havia obrigatoriedade quanto à frequência da criação dos Programas, bem como vinculação dos empregados e executivos elegíveis, de modo que os Participantes não deveriam ter qualquer expectativa com relação à criação de um novo Programa, bem como na sua participação em outros Programas que viessem a ser criados. 5 – ... o Plano possuía as seguintes características básicas: a. Era complexo, composto por três lotes de opções, com exercícios distintos, mas que devem ser analisados em conjunto, na medida em que o exercício de um lote dependia do exercício do outro e vice-versa; b. A outorga era concedida por meio de contrato bilateral de natureza mercantil; Fl. 1179DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 c. As ações adquiridas dos lotes A e B não eram passíveis de negociação no mercado por um período significativo de tempo (3 e 5 anos, respectivamente), mesmo considerando que haviam sido compradas e pagas em valores equivalentes ou muito próximos aos de mercado pelos Participantes; d. Uma vez que o preço de exercício foi fixado e pago com base em valor de mercado no momento da outorga (em relação as ações dos lotes A e B), se as ações da Impugnante não viessem a valorizar, as ações adquiridas, se vendidas, poderiam gerar perda de capital aos Participantes; e, e. A Impugnante não realizava qualquer pagamento aos Participantes, advindo eventuais ganhos apenas quando da alienação das ações a terceiros, após o lockup period, se a diferença entre o preço de venda e o de exercício fosse positiva. 6 – De acordo com a Auditora-Fiscal, a Impugnante teria pago a seus executivos e empregados remuneração variável, por meio de um benefício, qual seja, opções de compra de ações. 7 – Sendo que o fato gerador das contribuições previdenciárias é pagar, creditar ou remunerar, nos termos do artigo 22, incisos I e III da Lei 8.212/913, e que (ii) no entendimento da fiscalização a remuneração teria sido paga por meio da outorga de opções, utilizando-se essa premissa fixada pela Agente Fiscal, conclui-se que o fato gerador da suposta obrigação tributária objeto de lançamento seria a outorga das opções em abril de 2006, 2007 e 2008, e não no exercício das opções, em 2013, como afirmou a Auditora-Fiscal. É nesse momento que deveria ter sido considerado ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, pois teriam sido verificadas as circunstâncias materiais necessárias para tanto, nos termos do artigo 116 do CTN. O suposto fato gerador das contribuições previdenciárias teria ocorrido na outorga das opções, independentemente de ter havido ou não o exercício da opção. 8 – O fato de o titular vir a exercer ou não a opção que foi adquirida não interfere na outorga da opção, momento no qual, de acordo com a fiscalização, teria havido o pagamento de remuneração por meio de utilidade, já que as opções no mercado não são oferecidas gratuitamente. 9 – Há uma incongruência entre os valores que foram escolhidos para representar a remuneração que teria sido recebida pelos participantes do Programa e a remuneração que teria sido paga. Ao mesmo tempo que a Auditora alegou que a Impugnante teria pago benefícios por meio de Outorga de Opção de Compra de Ações afirmou que a remuneração estaria “no valor do preço do exercício em relação ao preço de mercado da ação na data em que foi exercida a opção de compra”. 10 – A base de cálculo não guarda qualquer relação com a outorga das opções, infirmando o fato gerador da obrigação tributária. 11 – A base de cálculo não pode ser isolada do fato gerador, servindo para confirmá-lo. A Auditora alegou que teria havido remuneração com entrega de opções de compra de ações. A base de cálculo deveria estar ligada a esse evento e não a um evento futuro e incerto sobre o qual a Impugnante não exerce qualquer controle. 12 –A base de cálculo está completamente dissociada do fato gerador, o que acaba por infirmar a própria ocorrência do fato gerador, qual seja, o pagamento de remuneração. 13 – Se a outorga de opções de compra de ações constituísse em fato gerador de contribuições previdenciárias, haveria que ser apresentado pela Auditora o valor das opções no momento de sua outorga. Fl. 1180DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 14 – Os autos de infração são nulos, vez que a Auditora equivocou-se ao determinar a matéria tributável e em calcular o montante do tributo devido, nos termos do caput do artigo 142 do CTN. 15 – O fato gerador da obrigação tributária não poderia ter ocorrido no momento do exercício da opção, mas sim, no momento das outorgas, porque o real benefício dos participantes foi o valor intrínseco da outorga das opções que foram concedidas gratuitamente e que permitiam a aquisição de ações da Impugnante por valor supostamente inferior ao de mercado. Era a opção que tinha valor e, portanto, ela que representaria a suposta remuneração auferida pelos Participantes. 16 – Considerando que as outorgas ocorreram em 2006, 2007 e 2008, quando da intimação da Impugnante dos autos de infração, em 15/12/2017, já havia decaído o direito do fisco de lavrar tais autos de infração. 17 – Nos termos do parágrafo primeiro, do artigo 113, do CTN, a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador. No caso, isso teria ocorrido no momento do pagamento da suposta remuneração, o que se deu com a outorga das opções. Assim, os autos de infração são improcedentes, uma vez que decorridos mais de cinco anos entre os fatos geradores e a ciência dos lançamentos. 18 – Mesmo que se aceite como fato gerador das contribuições previdenciárias o momento do exercício das opções, já houve decadência de parte das contribuições previdenciárias em discussão, porque, de acordo com o parágrafo 1º, do artigo 52, da IN RFB nº 971/09, o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorre no momento em que a remuneração deva ser reconhecida contabilmente pela Impugnante. 19 – Pelo regime de competência, a despesa de remuneração que se espera pagar no futuro, mas que se refira a serviços prestados no momento presente, deve ser reconhecida proporcionalmente até o momento em que há o efetivo pagamento. Assim, somente seria devido o valor correspondente a 1/5 do ganho auferido pelos Participantes que tiveram outorgas concedidas no ano de 2008. Todos os demais casos estariam decadentes. 20 – É nulo o auto de infração por carecer de liquidez e certeza do crédito tributário. Além de ter sido adotada base de cálculo dissociada do fato gerador da obrigação tributária, a Auditora equivocou-se ao calcular a base de cálculo, ainda que todas as suas premissas para a autuação fossem corretas. 21 – Embora tenham sido oferecidas opções de compra de ações em lotes distintos, com períodos de carência e indisponibilidade distintos, esses estavam interligados e compunham uma única outorga, devendo ser, portanto, obrigatoriamente analisados em conjunto. Isso, porque o lote B só poderia ser exercido se pago o preço pelo exercício do lote A, e o exercício do lote C somente era possível após ter sido pago o preço pelo exercício dos lotes A e B, de tal modo que o preço dos exercícios das opções dos lotes A e B acabam por compor obrigatoriamente o preço de exercício do lote C. 22 – Jamais poderia ter sido considerado o preço de exercício de C isoladamente, sem considerar o preço pago pelo exercício dos lotes A e B. Ainda que se pudesse adotar como base de cálculo das contribuições previdenciárias a diferença entre o valor de mercado das ações e seu respectivo custo de aquisição, à semelhança do que ocorre na apuração do ganho de capital, dever-se-ia considerar, nos termos do artigo 58 da Instrução Normativa 1.585/2015, o preço médio de aquisição das ações da Impugnante, uma vez que o custo dos lotes A e B acabam por integrar o custo de aquisição do lote C, especialmente por se tratar de ações da mesma natureza e classe. Portanto, não poderia ter sido considerado o preço do exercício do lote C isoladamente para apurar a base de cálculo dos supostos tributos devidos, ignorando que se tratou de uma outorga única, dividida em três lotes dependentes entre si, todas concedidas para aquisição de ações da Impugnante de mesma natureza e classe. Fl. 1181DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 23 – É flagrante a nulidade do lançamento tributário em questão, em razão da iliquidez e incerteza do crédito tributário, uma vez que o preço de exercício foi apurado de forma incorreta, devendo ser cancelados os autos de infração lavrados. 24 – Caso não seja acatada a nulidade, que sejam recalculados os valores considerados como remuneração, levando-se em conta o custo médio das ações adquiridas nos lotes A, B e C. 25 – A Auditora-Fiscal reconhece que apenas os stock option plans de caráter remuneratório estão sujeitos à incidência de contribuições previdenciárias. 26 – Os Programas da Impugnante possuíam os elementos necessários para que os Contratos celebrados sob seus termos fossem definidos como de natureza mercantil. Há características nos contratos que os tornam até mesmo mais onerosos aos participantes do que aqueles encontrados no mercado. Todas essas características estão presentes no caso concreto, além do risco que é inerente ao mercado de ações. 27 – Diferentemente de quase a totalidade dos outros planos de opções/ações existentes no mercado e analisados pelas autoridades fiscais, no Programa da Impugnante o exercício das opções referentes ao lote C devia ser precedido, não só pelo pagamento de seu preço de exercício, mas também pelo pagamento do preço de exercício dos lotes A e B . 28 – A existência de risco é patente. Os Participantes eram obrigados a, contemporaneamente a outorga das opções dos lotes A e B, exercerem tais opções mediante pagamento de preço de mercado e ainda ficavam sujeitos a um período de indisponibilidade de 3 e 5 anos para venda, respectivamente. 29 – O risco para os participantes não estava vinculado unicamente ao prêmio. Este representa apenas parcela do valor de uma opção, devendo ser somado ao valor do exercício para que, confrontado com o valor de eventual alienação da ação, possa ser verificado algum ganho. 30 – O risco ficava ainda mais evidente na medida em que, para ter direito a exercer as opções do lote C, após cinco anos da assinatura dos Contratos, os participantes eram obrigados a exercer e pagar pelas ações referentes aos lotes A e B ficando impedidos de alienar tais ações por pelo menos 3 anos. 31 – O preço de exercício dos lotes A e B era estabelecido no momento da outorga destes lotes de acordo com o valor de mercado das ações, sendo possível que, cinco anos após a assinatura dos Contratos, as ações atingissem valor de mercado menor que o preço de exercício. 32 – A fiscalização não pode, após decorrido período significativo de tempo entre a outorga das opções e aquisição das ações, dizer que era certa a existência de ganho do Contrato celebrado. Essa alegação só é verdadeira porque a fiscalização dispõe atualmente de informações dos preços de mercado das ações da Impugnante que não estavam disponíveis aos participantes (pois referentes a períodos futuros e incertos) quando aceitaram adquirir ações por preços de mercado e ainda ficarem impossibilitados de vendê-las por prazos significativamente longos. 33 – Portanto, a Impugnante estruturou e executou o seu Plano de Opção de Compra de Ações por meio de contratos mercantis, não sujeitos, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias. 34 – Por utilidade, entende-se a prestação fornecida gratuitamente ao empregado. No presente caso, é evidente o caráter oneroso dos contratos de stock option, o que por si já afasta o suposto caráter de utilidade, dos planos de opção de compra de ações, sendo irrelevante se as outorgas se davam de maneira habitual ou não, já que a habitualidade Fl. 1182DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 de um determinado contrato mercantil não modifica sua natureza de mercantil para remuneratória. 35 – De acordo com a Auditora-Fiscal, a outorga dar-se-ia por meio de contrato que preveria a possibilidade de, passado determinado período de permanência do participante na Companhia, adquirir-se ações da Impugnante por valor abaixo do de mercado, sem qualquer risco. 36 – Houve equívoco tanto em relação ao período de permanência, como em relação ao valor de exercício. Com relação ao suposto período de permanência, trata-se, na verdade, de período estabelecido nos Programas durante o qual os participantes não poderiam alienar as ações dos lotes A e B já adquiridas, (lock-up period). 37 – Lock-up period ressalta ainda mais o caráter mercantil e de risco do Programa, na medida em que os participantes exerciam as opções dos lotes A e B sem saber qual valor suas ações atingiriam até poderem ser negociadas no volátil mercado de bolsa de valores. 38 – Os preços de exercício foram calculados com base no preço de mercado das ações no momento da outorga, momento esse que era contemporâneo ao do exercício, tendo sido concedido um desconto de 10% para as ações do lote B, apenas nos Programas de 2007 e 2008. 39 – Para exercer as opções do lote C, os Participantes eram obrigados a exercer as opções dos lotes A e B por valores correspondentes ao valor das ações da Impugnante que eram negociados no mercado por terceiros (lote A e lote B no Programa de 2006) ou a ele muito próximo (lote B nos Programas de 2007 e 2008), e permanecer com essas ações durante o período de lockup. 40 – Assim, até poderem exercer o lote C, pelo preço de mercado no momento da outorga, os Participantes corriam o risco das ações referentes aos lotes A e B “virarem pó”, na hipótese de queda no valor das ações da Impugnante. Portanto, os participantes estavam sujeitos a perder todo o investimento que fizeram, para terem o direito às opções que compunham o lote C. 41 – O Plano tem como um de seus objetivos motivar e reter talentos, mas isso não lhe atribui caráter remuneratório. Pelo princípio da retributividade, determinada verba, para ser considerada remuneração, deve refletir uma contraprestação proporcional ao trabalho executado e à função desempenhada. Estimular a permanência de um empregado na sociedade, incentivando-o a ingressar em seu quadro societário, para participar diretamente dos riscos e frutos do negócio, não corresponde a pagamento por nenhum serviço prestado. 42 – A outorga das opções dá-se em momento anterior à prestação do serviço, sem observar qualquer métrica em razão do serviço que será prestado e, mais importante do que tudo, exige efetivo desembolso dos participantes (no caso, o preço de exercício das ações dos lotes A, B e C), não fazendo qualquer sentido se falar em contraprestação por serviço prestado. 43 –À luz do princípio da retributividade e em vista da necessidade de pagamento de preço, não há que se falar em configuração do caráter remuneratório dos Programas da Impugnante. 44 – Segundo a Auditora-Fiscal, não haveria risco nos Contratos celebrados, uma vez que as outorgas são gratuitas e as opções foram exercidas por serem vantajosas. No entanto, o valor de mercado das ações na data do exercício apenas indica um ganho potencial, que poderá não vir a se concretizar se, após o período de lockup, as ações forem alienadas por um valor inferior ao de mercado. O risco sempre esteve presente, na medida em que os participantes, para terem o direito de exercer as opções no ano- Fl. 1183DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 calendário de 2013, além de pagarem o preço pelo seu exercício, tiveram que, antes disso, adquirir as ações dos lotes A e B pelo valor de mercado, ou até mesmo acima do mercado, e permanecer com tais ações pelo período mínimo de três anos, sujeitando-se à volatilidade do mercado. 45 – Não pode a Auditora, agora de posse de informações do mercado, que não estavam disponíveis aos participantes na época da outorga e exercício das ações dos Lotes A e B, afirmar que certamente haveria ganho decorrente dos exercícios de compra das ações da Impugnante. Imaginem que ao invés de serem Participantes de Programas de Opções da Impugnante, eles fossem participantes de programas de opções, nos mesmos moldes, mas da empresa Petrobrás S.A. Algum desses Participantes imaginaria em 2006, 2007 ou mesmo em 2008 o que aconteceria com a Petrobrás 5 anos mais tarde? 46 – No caso dos Programas da Impugnante, que é diferente da maioria dos planos de ações existentes no mercado, os participantes pagavam preços de mercado para o exercício de ações que ficavam bloqueadas para venda durante longuíssimo período de tempo. Não se pode dizer que não existiria risco para o lote C, quando o exercício das opções a ele relativas estavam condicionadas ao pagamento de preço de mercado, bem como ao exercício dos lotes A e B. 47 - A previsão para opções exercidas mediante utilização de Bônus não está presente nos Programas de 2006, 2007 e 2008. Contudo, ainda que estivesse, referida cláusula apenas demonstra o esmero da Impugnante em incentivar seus empregados e executivos a participarem de seu quadro societário, com o intuito de motivá-los a aplicarem seus melhores esforços para o regular desenvolvimento do negócio. 48 – Se tivesse havido mesmo condições diferenciadas, os valores recebidos a título de bônus teriam sido regularmente tributados e disponíveis para serem investidos onde os Participantes bem entendessem. 49 – Conforme entendimento da Auditora, o fato de os participantes do Plano poderem exercer a opção de compra integralmente, proporcionalmente ou parcialmente, em caso de saída da companhia, com vencimento antecipado das opções, indicaria seu caráter remuneratório. Na realidade, as cláusulas de caducidade e vencimento antecipado infirmam o caráter remuneratório do Plano. Como se pode notar, no caso de falecimento, por exemplo, os herdeiros poderiam exercer a integralidade das opções do lote C, independentemente de ter sido cumprido o prazo de carência pelo participante. Ora, em assim sendo, é evidente que não se trata de contraprestação por serviço prestado, uma vez que o falecido não teria prestado serviço algum para que seus herdeiros tivessem direito a exercer a integralidade das opções. 50 – Quanto às situações de vencimento antecipado, a Auditora-Fiscal não percebeu que o que ocorre é a liberação para venda das ações já adquiridas e não a antecipação das opções ainda não incorporadas. Seria absurdo imaginar que alguém que fosse demitido por justa causa, perdesse o direito de exercício das ações do lote C, e ainda continuasse a ficar com seu direito de vender as ações já adquiridas e pagas dos lotes A e B impossibilitado de ser exercido. 51 – De acordo com a Auditora, a existência da previsão de um teste de performance indicaria caráter contraprestacional. Entretanto, ela confundiu os conceitos do Programa. O teste de performance, conforme se nota pelas fórmulas e explicações constantes do anexo dos Programas, tinha relação com resultados financeiros da Impugnante e não dos Participantes. Não se tratava de um teste para comprovar se o Participante teria atingindo ou não metas individuais como empregado ou colaborador da Impugnante, mas sim de metas financeiras da própria Impugnante. 52 – Não se pode dizer que há uma relação direta entre os serviços prestados pelos participantes e o atingimento das metas da Impugnante, já que estas sofrem influência do mercado e de outras variáveis que estão desvinculadas da atuação daqueles. Fl. 1184DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 53 – De acordo com a Auditora, a maior parte da remuneração dos empregados e executivos dar-se-ia com base em ações, conforme informação disponibilizada pela Impugnante no site da CVM. Entretanto, tal informação segue apenas os parâmetros estabelecidos pela CVM na Deliberação CVM nº. 371/2000 e o ofício circular CVM/SNC/SEP/nº 01/2005, que visam dar clareza aos investidores da Impugnante sobre a existência desse tipo de instrumento. 54 – No caso das opções em análise, não há qualquer referibilidade entre prestação de serviço e o exercício das opções pelos participantes; nem há desembolso por parte da Impugnante a ensejar a incidência de contribuições previdenciárias. Contudo, ainda que assim não se entenda, a ausência de tais requisitos é indiscutível quando se analisa o exercício das opções por empregados que tenham sido desligados da Impugnante antes do mês de exercício das opções, porque, nesses casos, ainda que se entenda que o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorreu no momento do exercício das opções do lote C, não há que se falar em remuneração e pagamento de contribuições previdenciárias para quem não é mais empregado da Impugnante e nem lhe presta mais serviços. 55 – Conforme planilha elaborada pela Fiscalização, no Termo de Constatação e Intimação Fiscal 004, os seguintes participantes já não eram empregados da Impugnante quando do exercício das opções: 56 – Se os participantes não eram mais empregados da Impugnante no momento do exercício, é evidente que a diferença entre o preço de exercício e o valor de mercado das ações não poderia compor a remuneração paga no mês a seus empregados e executivos. Ainda que se pudesse considerar que teria havido um pagamento por parte da Impugnante nos referidos meses, seria realizado a qualquer outro título a pessoas que não mais lhe prestavam serviços, não compondo seu custo mensal com pagamento de remuneração sujeita a contribuições previdenciárias. 57 – No caso de uma sociedade dar um prêmio, de maneira espontânea, a um antigo empregado, tal Participante, no mínimo, não poderia ser considerado empregado, mas apenas contribuinte individual, na medida em que, no momento do suposto pagamento, não havia qualquer vínculo de caráter empregatício entre a Impugnante e os Participantes. Deste modo, ao menos não deveria ter sido apurado crédito de GILRAT e contribuições para terceiros sobre a diferença entre o valor de mercado e o preço de exercício das opções outorgadas aos antigos empregados da Impugnante acima relacionados. 58 – Não se pode cobrar contribuições previdenciárias de participantes que não exerciam a função de empregado ou que não prestavam serviços à Impugnante, já que fora do alcance da previsão do art. 22, da Lei 8.212. É o caso dos Participantes constantes da lista de fls. 942. No ano de 2013 estavam ligados a outras empresas do grupo no exterior na condição de expatriados, razão pela qual não podem ser considerados empregados ou prestadores de serviços da Impugnante. Fl. 1185DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 59 – O Senhor Gustavo Gomes de Aguiar Barros, antes de ser expatriado, trabalhava na CRBS S/A (CNPJ 56.228.356/0073-06), outra empresa do Grupo, o que reforça o fato de não serem devidas contribuições sociais sobre a diferença entre o valor de mercado e o preço do exercício das opções por ele detidas, uma vez que não detinha vínculo empregatício com a Impugnante. Ainda que assim não fosse, a CRBS S/A estava sujeita na época ao recolhimento de contribuições ao SESC/ SENAC e não ao SESI/SENAI, como está sendo exigido nos presentes autos. 60 – Em relação aos Participantes que estavam alocados nos CNPJ raiz 02.808.708 e 73.082.158 a alíquota de GILRAT foi aplicada de forma equivocada, uma vez que a alíquota correta, conforme legislação aplicável, seria a de 2% e não de 3% conforme utilizada pela Fiscalização. Suposta remuneração não poderia estar sujeita a alíquotas superiores àquelas aplicáveis à remuneração em espécie eventualmente recebida por tais Participantes. Esse erro de cálculo foi constatado em relação aos participantes relacionados às fls. 944. 61 – A fiscalização cometeu equívoco ao considerar os supostos benefícios auferidos por Horácio Elias Rosentgberg, Ivan Raul Mandolini e Martin Miguel Buompadre, como sujeitos a contribuições previdenciárias na qualidade de contribuintes individuais. Entretanto, tais pessoas nunca estiveram na folha de salários da Impugnante; sequer são residentes no Brasil e nunca prestaram serviços a Impugnante. A auditora não reuniu elementos que provassem a efetiva prestação de serviços em benefício da Impugnante para que se pudesse aventar a hipótese de cobrança de contribuições previdenciárias. 62 - No de decisão pela manutenção dos lançamentos que deram origem a este processo, deve ser cancelada a exigência de multas, em razão da existência de dúvida quanto à suposta infração, conforme artigo 112 do CTN, que permite interpretação da maneira mais favorável ao acusado. Deste modo, havendo dúvida quanto à correção das autuações que deram origem ao presente processo administrativo, requer-se seja afastada, ao menos, a exigência das multas. 63 – Caso a multa de ofício seja mantida, sobre ela não podem ser exigidos juros de mora, pelas razões que expõe às fls. 946/947. Ao final, requer: 153 Diante de todo o exposto, requer-se seja a presente Impugnação conhecida e provida, a fim de que seja reconhecida a nulidade da autuação ou sua improcedência pelo mérito. 154 Subsidiariamente, caso seja mantida a autuação em questão, requer-se: (i) sejam recalculados os valores das contribuições devidas em razão da (a) decadência total ou, no mínimo, parcial do direito de autuar, (b) necessidade de se ajustar o valor do benefício supostamente auferido pelos Participantes para aquele correspondente ao valor da opção outorgada gratuitamente e não da diferença entre o valor do exercício e do mercado no momento do exercício, (c) exclusão da base de cálculo do valor referente aos supostos benefícios auferidos pelos Participantes que exerceram as opções em momento posterior a seu desligamento ou que eram considerados como expatriados no momento do exercício das opções ou que NUNCA prestaram qualquer serviço à Impugnante por nunca terem estado em sua folha de salários, (d) necessidade de correção da alíquota do GILRAT para os Participantes alocados nos CNPJs raiz 02.808.708 e 73.082.158 (ii) seja afastada a cobrança de multa de ofício, se proferido voto de qualidade, e (iii) cancelados os juros de mora sobre a multa de ofício, se mantida, em razão de sua ilegalidade. Fl. 1186DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 No julgamento da impugnação, acordaram os membros da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande/MS, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos que podem ser assim resumidos: DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA (...) Portanto, ao que se extrai do Termo de Verificação Fiscal, fls. 775/792, foi considerada a ocorrência do fato gerador no momento do exercício da opção, ou seja, durante ano de 2013. Desta forma, não há que se falar em decadência. DO CARÁTER REMUNERATÓRIO PLANO DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES (...)No caso em tela, conforme se extrai do Termo de Verificação Fiscal, fls. 775/792, a descrição dos ganhos obtidos pelos trabalhadores beneficiados pelo Plano de Opção de Compra de Ações, não deixa dúvidas de que se trata de remuneração sob a forma de utilidades, conforme dispositivo legal acima transcrito. DOS PARTICIPANTES DO PLANO DEMITIDOS ANTES DO EXERCÍCIO DAS OPÇÕES OU QUE NUNCA PRESTARAM SERVIÇOS PARA A EMPRESA (... )Desta forma, não ficando as contribuições recolhidas vinculadas a nenhum segurado beneficiário, não é importante o fato de alguns participantes do Plano de Opções de Compra de Ações não mais manterem vínculo com a Companhia no momento da ocorrência do fato gerador. Guardadas as proporções, é o mesmo que ocorre quando o empregado é desligado da empresa e promove ação judicial, reclamando verbas trabalhistas, e, posteriormente, celebrando acordo, vem a receber valores, conforme o entendimento entre as partes, gerando a incidência da contribuição sobre tais verbas no momento da celebração do respectivo acordo, mesmo não pertencendo o empregado aos quadros da empresa nessa ocasião. Frisa-se que as contribuições ora lançadas são decorrentes de obrigação da empresa e restou comprovada a natureza remuneratória do Plano de Opções de Compra de Ações em questão. DA ALÍQUOTA APLICADA. GILRAT (...) Vê-se, portanto, que a determinação da alíquota aplicável, no caso em tela, dá-se em função do grau de risco de acidentes do trabalho na atividade preponderante. (...) Portanto, tratando-se de empresa com atividade industrial preponderante, grau de risco grave, correto o enquadramento considerado pela fiscalização. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. (...) Seja como for, o fato é que incide os juros sobre o montante do crédito tributário, aí incluída a multa de ofício. Ciente do Acórdão da DRJ em 06 de agosto de 2018, conforme termo de ciência eletrônica de fl. 993, ainda inconformado, o contribuinte juntou o Recurso Voluntário de fl. 997 a 1036, em 04 de setembro de 2018, no qual reiterou as razões expressas em sede de impugnação. Fl. 1187DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Ciente do teor do recurso voluntário, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou as contrarrazões de fl. 1080 a 1110. No curso do voto a seguir, serão explicitadas, por tópicos, as razões da recorrente e as da Fazenda Nacional. É o relatório necessário. Voto Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator Por ser tempestivo e por atender os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário. Após breve síntese do litígio administrativo, a recorrente apresenta detalhamento de seu Plano de Opção de Compra de Ações. Afirma que tal Plano tinha o escopo de integrar executivos e empregados, por instrumento de caráter mercantil, facilitando a entrada destes no quadro societário, participando dos riscos do negócio, como uma forma de estimular tais colaboradores, no desenvolvimento futuro de suas funções, na consecução dos objetivos sociais da Companhia. Alega que o Plano se daria com base em Programas a serem criados esporadicamente, sem frequência definida ou mesmo vinculação de colaboradores elegíveis, com opções outorgadas mediante Contrato de Opção de Compra de Ações. Sustenta que, para exercer as opções outorgadas, o beneficiário deveria desembolsar montante equivalente ao valor de mercado das ações da mesma espécie, do último pregão, estando impossibilitado de transferir (Lock-up) as tais ações pelo prazo previsto no programa, não inferior a 3 anos. Aduz que uma mesma outorga compreendia lotes A, B e C, como momentos de exercício distintos, mas que dependiam um dos outros, o que leva a inequívoca conclusão de que a análise das condições e do preço para exercício dos três lotes deve ser feita de maneira conjunta, o que não teria sido feito pela Sra. Agente Fiscal. Exemplifica: 15.1 Exemplificativamente, às fls. 9 do TVF, a Sra. Agente Fiscal analisa o fato de ser concedida redução de 10% no valor de exercício do lote B, mas sem considerar que para o exercício do lote B, os Participantes deveriam exercer a opção do lote A, bem como ficarem sujeitos a períodos de indisponibilidade de venda das ações adquiridas por períodos de 3 e 5 anos, respectivamente, mesmo tendo pago preços de mercado por elas. A defesa conclui o detalhamento do plano nos seguintes termos: 21 Em síntese, o Plano possuía as seguintes características básicas: a. Era complexo, composto por três lotes de opções, com exercícios distintos, mas que devem ser analisados em conjunto, na medida em que o exercício de um lote dependia do exercício do outro e vice-versa; Fl. 1188DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 b. A outorga era concedida por meio de contrato bilateral de natureza mercantil; c. As ações adquiridas dos lotes A e B não eram passíveis de negociação no mercado por um período significativo de tempo (3 e 5 anos, respectivamente), mesmo considerando que haviam sido compradas e pagas em valores equivalentes ou muito próximos aos de mercado pelos Participantes; d. Uma vez que o preço de exercício foi fixado e pago com base em valor de mercado no momento da outorga (em relação as ações dos lotes A e B), se as ações da Recorrente não viessem a valorizar, as ações adquiridas, se vendidas, poderiam gerar perda de capital aos Participantes; e, e. A Recorrente não realizava qualquer pagamento aos Participantes, advindo eventuais ganhos apenas quando da alienação das ações a terceiros, após o lock-up period, se a diferença entre o preço de venda e o de exercício fosse positiva. A seguir, o recurso trata especificamente das razões que justificam a reforma da decisão recorrida. PRELIMINAR A) NULIDADE DA AUTUAÇÃO A defesa afirma que demonstrou que o lançamento é nulo em razão de (i) erro quanto à matéria tributável e quanto ao cálculo do tributo, (ii) extinção total ou pelo menos parcial do valor do lançamento pela decadência e (iii) o crédito tributário não é dotado de liquidez e certeza. A-1) Erro na eleição do fato gerador e da base de cálculo Afirma que a Fiscalização entendeu que a recorrente teria remunerado seus colaboradores mediante a outorga de opções de compra de ações e que, neste sentido, o suposto fato gerador do tributo teria ocorrido com a própria outorga e não no momento do exercício da opção, com a ressalva de que a Fiscalização ou o Julgador de 1ª Instância não apontaram qualquer condição suspensiva capaz de deslocar o momento da ocorrência do fato gerador da suposta obrigação. Alega que, no presente caso, a base de cálculo restou dissociada do respectivo fato gerador, evidenciando que os autos foram lavrados mediante base de cálculo criada pelo Agente Fiscal, sem amparo em lei. Sobre o tema, a União Federal afirmou que não tem razão a defesa, já que a nulidade estaria restrita aos casos disciplinados pelo art. 59 e 60 do Decreto 70.235/72, ou seja, se restasse evidenciada a incompetência do Agente ou o cerceamento ao direito de defesa. Afirma, ainda, que constam do Auto de Infração todos os requisitos necessários à sua lavratura. Sustenta a União que o lançamento considerou o fato gerador ocorrido na data do efetivo exercício das opções, em plena consonância com a doutrina majoritária deste Conselho Administrativo de Recurso Fiscais. Com razão a representação da Fazenda. Fl. 1189DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Não se identifica qualquer nulidade no Auto de Infração guerreado, já que este atendeu a todos os requisitos de validade dispostos no art. 10 do Decreto 70.235/72, observando, inclusive, a competência legal do Agente. O Termo de Verificação Fiscal de fl. 775 a 792 descreveu com clareza as razões que levaram à autuação, permitindo ao contribuinte o pleno exercício do seu direito de defesa. Embora as questões suscitadas pela defesa quanto ao momento da ocorrência do fato gerador ou à quantificação da base de cálculo estejam mais relacionadas ao mérito da autuação, há de se destacar que o Plano de Opção de Compra de Ações instituído pela recorrente, ainda que revisado, constituiu-se em lastro para os seus Programas de Opções de Ações, e é claro ao estabelecer que os direitos e obrigações decorrentes do Plano e do Contrato não poderão ser cedidos, transferidos ou dados como garantia de obrigações sem a prévia anuência escrita da companhia instituidora. Assim, eventual vantagem, ainda que influenciada por limitações parciais ao direito de propriedade, como as restrições às transferências das ações adquiridas definidas pelo Programa, só estará disponível ao colaborador após o exercício da opção. Neste momento, o do exercício da opção, é que ocorre a incorporação ao patrimônio do beneficiário dos reflexos decorrentes da aquisição de ações sob condições favorecidas, sendo certo que, antes desta data, existia apenas uma expectativa de direito, impossível de se mensurar em números a justificar a ocorrência do fato gerador do tributo. Assim, definido o momento da ocorrência do fato gerador, a data do exercício da opção, inconteste que a vantagem percebida pelo beneficiário está diretamente relacionada à diferença entre o valor de mercado, nesta data, da participação adquirida, e o que se pagou por ela, ainda que tal valor tenha sido definido a partir do valor do mesmo ativo em data pretérita. No mesmo sentido tem ocorrido reiteradas manifestações deste Conselho, conforme se verifica no Acórdão 2401-004467, de 16/08/2016: STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO Apura-se a base de cálculo na data do exercício do direito de compra das ações, quando aperfeiçoa-se o fato gerador pela vantagem econômica, consistente na remuneração sob a forma de utilidade, oriunda da aquisição das ações. A base de cálculo das contribuições corresponde à diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas, na data do exercício, e o valor efetivamente pago pelo beneficiário. Portanto, rejeito a preliminar. A-2) Da decadência do Direito Creditório. Amparada na sua convicção de que a ocorrência do fato gerador da obrigação em discussão estaria relacionada à outorga das opções (2006, 2007 e 2008) e não ao exercício de tais Fl. 1190DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 opções (2013), a defesa entende que o valor lançado estaria totalmente extinto pela decadência já que, no momento da ciência da autuação, já havia transcorrido o prazo de cinco anos para exercício, pela Fazenda, do direito de constituir o crédito tributário. Afirma a defesa que, ainda que se entenda correta a definição do momento do exercício da opção como fato gerador, tendo em vista o previsto no § 1º do art. 52, da IN 971/09 1 , a despesa decorrente dos Programas deveriam ser reconhecidas proporcionalmente ao período entre a outorga e efetivo exercício das opções, o que importaria no reconhecimento da ocorrência parcial da decadência. A representação da União traz à balha as mesmas considerações dispostas no item anterior e afirma que, nos termos do citado art. 52 da IN 971/09, o fato gerador das contribuições em comento consideram-se ocorridos no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro. Os argumentos do contribuinte em relação à decadência, integral ou parcial, do tributo lançado não têm amparo legal ou fático. O recorrente, embora alegue que o fato gerador deveria ser apurado pelo regime de competência, considerando a remuneração, mês a mês, que deveria ser reconhecida contabilmente desde a outorga da opção até o seu exercício, nada junta aos autos para demonstrar que efetuou tal registro contábil. Como já explicitado no item anterior do presente voto, no momento do exercício da opção é que ocorre a incorporação ao patrimônio do beneficiário dos reflexos decorrentes da aquisição de ações sob condições favorecidas, sendo certo que, antes desta data, existia apenas uma expectativa de direito, impossível de se mensurar em números a justificar a ocorrência do fato gerador do tributo. 1 Art. 52. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: I - em relação ao segurado: a) empregado, exceto o contratado para trabalho intermitente, e trabalhador avulso, quando for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, quando do pagamento ou crédito da última parcela do décimo terceiro salário, observado o disposto nos arts. 96 e 97, e no mês a que se referirem as férias, mesmo quando recebidas antecipadamente na forma prevista na legislação trabalhista; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1867, de 25 de janeiro de 2019) b) contribuinte individual, no mês em que lhe for paga ou creditada remuneração; c) empregado doméstico, quando for paga ou devida a remuneração, o que ocorrer primeiro, quando do pagamento da última parcela do décimo terceiro salário, observado o disposto nos arts. 96 e 97, e no mês a que se referirem (...) II - em relação à empresa: a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da prestação de serviço; b) no mês em que for paga ou creditada a remuneração, o que ocorrer primeiro, ao segurado contribuinte individual que lhe presta serviços; (...) § 1º Considera-se creditada a remuneração na competência em que a empresa contratante for obrigada a reconhecer contabilmente a despesa ou o dispêndio ou, no caso de equiparado ou empresa legalmente dispensada da escrituração contábil regular, na data da emissão do documento comprobatório da prestação de serviços. Fl. 1191DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Assim, tendo em vista que o lançamento foi aperfeiçoado 15 de dezembro de 2017 e está relacionado a fatos geradores efetivamente ocorridos em 2013, não há que se falar em decadência. Pelo quê, rejeito a preliminar. A-3) Iliquidez e incerteza do crédito tributário Sustenta a recorrente que a Fiscalização considerou, no cômputo da base de cálculo das contribuições previdenciárias, o valor individual das ações do lote C, o que resultaria na nulidade do lançamento ou, ao menos, ensejaria o recálculo do tributo devido, já que, segundo seu entendimento, o correto seria utilizar o preço médio das aquisições dos três lotes, A. B e C, já que dependentes entre si. Afirma que a decisão recorrida não teria compreendido adequadamente a questão ao concluir que os valores já tributados devem ser comprovados pela recorrente. Aduz que ofereceu aos participantes Opções de compra em lotes distintos, com período de carência e indisponibilidade também distintos, mas que eram interligados entre si, compondo uma única outorga. Afirma que o lotes B só poderia ser exercido se pago o preço pelo exercício do lote A. Já o lote C só poderia ser exercido se pago o preço de exercício pelos lotes A e B. Alega que, ainda que se pudesse adotar como base de cálculo das contribuições previdenciárias a diferença entre o valor de mercado e o valor pago pelo exercício da opção, a Autoridade lançadora deveria ter considerado o preço médio das ações, de forma semelhante ao que prevê o art. 58 da Instrução Normativa RFB nº 1.585/2015 2 . A representação da Fazenda Nacional manifesta seu entendimento de que os lotes são distintos, com períodos de carência, indisponibilidade e preços próprios, o que torna as aquisições autônomas, não havendo de se falar em preços médios das ações adquiridas nos três lotes. Os argumentos recursais não merecem prosperar, já que o art. 58 da citada Instrução Normativa nº 1.585/2015 se aplica à apuração de ganho de capital nos mercados à vista de ações. Tal previsão deverá ser utilizada pelos beneficiários dos Programas em questão quando da alienação das participações societárias adquiridas, para fins de apuração do lucro obtido na operação e, se for o caso, tributação pelo Imposto de Renda. No caso ora sob apreço, estamos diante da tributação previdenciária incidente sobre rendimentos pagos, devidos ou creditados, a qualquer título, destinado a retribuir o trabalho. Os valores observados em um período não se confundem com os recebidos em outros períodos, mantendo cada evento como uma ocorrência distinta. 2 Art. 58. Nos mercados à vista, o ganho líquido será constituído pela diferença positiva entre o valor de alienação do ativo e o seu custo de aquisição, calculado pela média ponderada dos custos unitários. Fl. 1192DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 As razões da defesa poderiam levar ao entendimento de que, em qualquer caso, e para qualquer forma de pagamento, para cada período de apuração, seria necessária a obtenção da base de cálculo média sujeita a tributação, o que não encontra amparo na legislação. O art. 28 da Lei 8.212/91 estabelece o que deve ser entendimento por salário de contribuição, dispondo: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5 o; IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5 o . Como se vê no destaque, o salário de contribuição é auferido mês a mês, não havendo nenhum amparo legal para que a base de cálculo do tributo seja calculada por preço médio, ainda que vinculada a um mesmo contrato ou operações de mesma natureza, com ou sem algum vinculo entre estes. Assim, rejeito a preliminar. MÉRITO A) IMPROCEDÊNCIA DA AUTUAÇÃO - PRESENÇA DAS CARACTERÍSTICAS DE CONTRATO MERCANTIL Afirma o recorrente que, ao contrário do que concluiu a Fiscalização, os Programas Opções de Compra de Ações por ele instituições não têm natureza remuneratória, e possuem as características necessárias para serem definidos como de natureza mercantil, mostrando-se até mais onerosos para os participantes do que aqueles encontrados no mercado. A defesa coteja algumas ponderações da decisão recorrida, em particular as relacionadas no quadro abaixo, utilizado pela Fiscalização e acolhido pelo Julgador de 1ª Instância como indicativo da natureza dos planos de Stock Options: Fl. 1193DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Alega que é contraditória a conclusão da decisão recorrida de que nos planos de natureza mercantil não existe vínculo com o contrato de trabalho e que seria um método de exercício autorizado que implica onerosidade e risco para o empregado. Conclui que é contraditória a conclusão de que as opções de compra não poderiam ser outorgadas a empregados e ao passo que se admite que o empregado tenha onerosidade e risco. Aduz que, nos termos do art. 481 do Código Civil 3 , considerando como espécie de contrato de compra e venda, os ajustes celebrados no âmbito de seus Programas de Compra e Venda de Ações trazem algumas características essenciais como a bilateralidade, a consensualidade e a onerosidade, sintetizando-as no quadro abaixo: Sustenta que é patente a onerosidade do contrato, em razão da fixação de um preço de exercício compatível com o preço de mercado e que eventual benefício só será auferido pelo beneficiário quando da alienação de tais ações por valor maior que o preço de exercício. Afirma que, diferentemente de quase a totalidade dos outros planos de opções/ações existentes no mercado, o Programa em tela o exercício das opções do lote C devia ser precedido não só pelo pagamento de seu preço de exercício, mas também pelo preço de exercício dos lotes A e B. Alega que a existência de risco está evidente, já que os participantes eram obrigados a exercerem tais opções mediante pagamento de preço de mercado e ainda ficavam sujeitos a um período de indisponibilidade de três e cinco anos para a venda, oportunidade em que o preço de mercado das ações poderiam atingir valor menor que o preço de exercício. 3 Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Fl. 1194DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Neste tema, a representação da Fazenda Nacional inicia suas contrarrazões com considerações conceituais sobre as Opções de Compra de Ações outorgadas a empregados, as quais não serão aqui reproduzidas por se tratar de aspectos de amplo conhecimento, concluindo que, ao contrário do que acontece nas opções de compra mercantis, em que normalmente há, por parte do lançador, uma aposta na queda do valor das ações, nos planos de outorga de opções a empregados o que se busca é a valorização da empresa e de seu valor de mercado justamente por meio de incentivo remuneratório. Afirma que, em tais Programas, como regra, os incentivos embutidos só se implementam se houver valorização das ações da Companhia no mercado de capitais. Conclui que, do ponto de vista financeiro, nunca há ganho para a companhia em virtude da celebração e execução do contrato de Stock Options, já que esta não recebe qualquer prêmio em contrapartida a este direito concedido. A companhia apenas experimenta uma perda, no momento do exercício da opção, consubstanciada na diferença entre o preço de mercado das apões e o preço de exercício recebido, mas que o ganho experimentado e, na verdade, não monetário e está relacionado à fidelização de executivos e empregados. alinhamento de interesses entre empresa e colaboradores e valorização da companhia pelo trabalho a ser prestado durante o período de carência. Resumidas as ponderações do autuado e da Fazenda Nacional, não identifico nos Programas de Opção de Compra de Ações instituídos pela recorrente característica que atribuísse a tais ajustes natureza mercantil. De início, é evidente que, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, não há qualquer contradição na decisão recorrida em relação às características de planos de natureza mercantil e remuneratória. O julgador considerou que, como regra, Programas de Opções de Compra de Ações não se vincula com contrato de trabalho, mas isto não impede que seja celebrado com empregados. O que não pode é que os benefícios do plano estejam vinculados à manutenção do vínculo empregatício por determinado tempo. Por outro lado, é natural que planos de natureza mercantil evidenciem alguma medida de risco para as partes contratantes, sendo este o elemento que se apresenta, neste caso, como fundamental para a diferenciação da natureza mercantil ou remuneratória do ajuste. No caso dos autos, o contribuinte autuado tenta, por meio de boa argumentação, demonstrar que os beneficiários de seus programas assumem riscos em tais operações à medida que são obrigados a exercer a opção em lotes anteriores e, ainda, a cumprir período de indisponibilidade dos ativos adquiridos. Ora, os riscos relacionados ao período de carência fixados em contrato relativos aos lotes A e B são anteriores à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária da qual resultou a presente autuação e não alteram a exigência fiscal dela decorrente, já que eventuais lucros ou prejuízos neste período serão oportunamente tratados na apuração do ganho de capital ou na acumulação de prejuízo a ser compensado em operações posteriores. Nestes casos, quando se fala em risco, o que se busca é a evidencia deste entre a outorga e o exercício da opção, tal qual se verifica nas operações mercantis, em que o interessado em adquirir as ações no futuro, por determinado preço previamente estipulado, paga Fl. 1195DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 por este direito (prêmio). Assim, no momento do exercício de tal opção, poderá adquirir um ativo por um preço inferior ao praticado naquela data ou poderá perder todo o valor pago de prêmio, se não for vantajoso exercer a opção, em um cenário em que o preço estipulado previamente se mostre superior ao de mercado. Portanto, no caso dos autos, não há pagamento de qualquer prêmio no momento da outorga da opção e o preço de exercício é um valor fixado a mercado, mas em data anterior à concessão da outorga da opção, chegando-se aos resultados verificados em fls. 182 e ss, em que se pode verificar a diferença entre os valores de compra e o de mercado das ações na data da opção, com as singulares formas de pagamento, que pode ser à vista, por venda para a própria companhia de valor equivalente (preço de exercício) das ações detidas anteriormente ou mesmo pela venda integral das opões exercidas, a preço de mercado, para a própria companhia, com dedução dos valores de compra (preço de exercício). Vejamos um desse exemplos, fl. 192: Diante de tal cenário, não há como conceber que os Programas instituídos pela recorrente mostram-se até mais onerosos para os participantes do que aqueles encontrados no mercado. Não haveria justificativa lógica para se disponibilizar um Plano de Opção de Compra de Ações pelo mercado sem cobrança de prêmio. Afinal, como regra, os instituidores de planos dessa natureza apostam no lucro pela desvalorização das ações contratadas, situação em que, naturalmente, a opção não será exercida, constituindo-se o valor do prêmio como o lucro do instituidor. Por outro lado, os optantes entram em tal ajuste objetivando ganhar com a valorização do ativo, objetivando lucrar com a aquisição de um ativo em valor inferior ao de mercado. Portanto, não prosperam os argumentos recursais, pelo quê nego provimento ao recurso voluntário neste tema. B) AS OPÇÕES SUPOSTAMENTE CONSTITUIRIAM REMUNERAÇÃO EM BENEFÍCIOS G) CLÁUSULAS DE CADUCIDADE E VENCIMENTO ANTECIPADO INDICARIAM CARÁTER REMUNERATÓRIO Fl. 1196DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 I) INFORMAÇÕES DISPONIBILIZADAS NO SITE DA CVM INDICARIAM O CARÁTER REMUNERATÓRIO DAS OPÇÕES Os item "G" e "I" acima foram integrados ao presente tópico em razão de tratarem do caráter remuneratório do Plano instituído pela recorrente, sendo oportuno sua discussão conjunta com o item "B" Insurge-se a defesa contra a afirmação da Autoridade lançadora de que as Outorga de Opções de Compra de Ações constituíram remuneração paga na forma de benefício/utilidade concedida aos empregados e executivos com habitualidade Citando doutrina e jurisprudência, afirma que se entende por utilidade a prestação fornecida gratuitamente, o que já não corresponderia ao caso em tela, haja vista seu caráter oneroso. Conclui que, sendo os contratos onerosos e comutativos, é patente a ausência de caráter remuneratório das outorgas, sendo irrelevante se estas ocorriam de forma habitual, já que a habitualidade não modificaria sua natureza mercantil. Aponta que as cláusulas de caducidade e vencimento antecipado infirmam o caráter remuneratório do Plano aos disponibilizar para herdeiros, no caso de falecimento do beneficiário, o direito ao exercício integral das opções do lote C, mesmo sem cumprimento do prazo de carência. No caso de vencimento antecipado, alega a defesa que a autuação não percebeu que o que ocorre é a liberação para venda das ações já adquiridas e não a antecipação das opções. Insurge-se contra a conclusão da Fiscalização de que as informações disponibilizadas no site da CVM indicariam o caráter remuneratório das opções. A Fazenda Nacional, por sua vez, afirma que a oferta de Stock Options a executivos e empregados, atualmente, é uma ferramenta mundialmente conhecida de estratégia de remuneração, adotada pelas empresas para atrair e manter profissionais de alto nível em seus quadros. Afirma que, no presente caso, o caráter retributivo é claro, já que o objetivo do Plano está expressamente relacionado à obtenção e manutenção os serviços dos executivos e empregados de alto nível, conforme excerto abaixo: Ressalta que o plano não era estendido a todos os trabalhadores, mas tão só aos considerados elegíveis pela empresa, estes determinados de forma nominal, com possibilidade de fixação de metas de desempenho para a Companhia: Fl. 1197DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Relembra que as Opções eram outorgadas graciosamente e não podiam ser transferidas a terceiros, o que afasta seu caráter mercantil. Já em relação ao Programa, afirma a Fazenda que estes são expressos em prever que as aquisições de ações se dariam em níveis cada vez mais alto em face do atingimento de metas de performance. Indica que as Opções Suplementares tinham período de carência de cinco anos contado da outorga e prazo de validade de mais cinco anos para exercício e, ainda, que foi determinado um Teste de Performance a ser aplicado a partir do terceiro ano do prazo de carência para se apurar se foi implementada condição especificada nos contratos de outorga; Ressalta algumas cláusulas dos contratos de outorga e afirma que os elementos em conjunto apontam claramente para a existência de uma política de remuneração diferida aos beneficiários.: O prazo de vesting é de cinco anos a contar da outorga; O preço de exercício só precisa ser pago cinco dias úteis após o exercício; Devem ser atendidas as metas de performance estabelecidas no Anexo II dos Programas; O valor dos dividendos pagos pela companhia deverá ser deduzido do preço de exercício; Há cláusula que prevê exercício pro rata das opções em função dos meses trabalhados nos casos de demissão ou destituição sem justa causa trabalhista ou de aposentadoria ante dos 60 anos. Não há cláusula de lock up. Ao tratar da habitualidade, a Fazenda Nacional aponta entendimento doutrinário de que uma oferta de um bem ou serviço, se reiterada no tempo, evidencia seu caráter habitual, apontando que o Plano de Opções da autuada previa serem lançados Programas periodicamente, o que de fato aconteceu ao longo de diversos anos. Sintetizadas as razões da defesa e da Fazenda Nacional, não há como tratar de caráter remuneratório de um benefício se não buscarmos o conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da Lei 8.212/91, citado alhures, que corresponderia à remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinadas a retribuir o trabalho. Fl. 1198DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 No caso em apreço, é inequívoco que a recorrente objetivava atrair ou manter profissionais específicos, utilizando para tal a estratégia de estimular a consecução de seus objetivos sociais com a integração facilitada de executivos e empregados ao seu quadro de acionistas. É o que se depreende da leitura do item 7 do próprio recurso voluntário: 7 Referido Plano tinha como escopo a integração de executivos e empregados com a Recorrente, facilitando a sua entrada no quadro societário, como uma forma de estimular a consecução dos objetivos sociais da Recorrente, bem como a permanência dos executivos e empregados em seus cargos, na medida em que, como acionistas, passariam a participar efetivamente de eventuais ganhos que o negócio viria a ter em razão de seu esmero (assim como de suas perdas, no caso dos negócios fracassarem). Por outro lado, nota-se que a defesa busca apontar o caráter de onerosidade da operação fixando-se no preço pago pelo colaborador no momento da exercício da opção, quando tal particularidade deve ser avaliada no momento da outorga da opção, que, sendo esta graciosa, nunca estará presente o risco que poderia equiparar as operações em tela àquelas típicas de mercado. Em relação à habitualidade, nota-se que os Programas são instituídos de forma reiterada e, inequivocamente, a reincidência na instituição dos Programas contribui para gerar nos colaboradores uma expectativa de percepção do benefício, em particular quando o Conselho de Administração pode prorrogar o prazo final de exercício da opção dos programas em vigência, sendo evidente que tal ferramenta só seria utilizada quando as condições de fossem desfavoráveis àqueles que se pretende beneficiar com as operações (os colaboradores elegíveis). Ou seja, não estão presentes o caráter mercantil de uma operação de outorga de opões, que, por sua natureza, como já expresso no curso do presente voto, está relacionado à expectativa de obtenção de lucro pelos contratantes relacionados à operação em si e não vinculado a objetivos institucionais estranhos à essência da própria natureza do instituto. Neste sentido, as condições facilitadas implementadas pelo Plano de Opções de Compra de Ações e a sua reincidência no tempo são suficientes para afastar a natureza mercantil dos Programas, indicando tratarem-se de benefícios concedidos pelo trabalho, com nítida vertente remuneratória, razão pela qual não tem razão a recorrente. Não alteram tal conclusão o fato de existirem cláusulas de caducidade ou vencimento antecipado que poderiam "infirmar" o caráter remuneratório do ajuste, já que estes representariam apenas um dos indícios avaliados pela fiscalização para concluir pelo caráter remuneratório dos Planos e Programas. Outro indício muito bem apontado pela fiscalização é que as informações disponíveis no site da CVM indicam que a maior parte da remuneração de membros do Conselho de Administração, Diretoria Estatutária e Conselho Fiscal está baseada, dentre outros, em ações, o que evidencia com clareza que a recorrente utiliza a distribuição de ações como forma de remuneração de parte de seus colaboradores. Neste sentido, é importante destacar que o caráter remuneratório do Plano de "stock options" está expresso na manifestação do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, por meio do Pronunciamento Técnico CPC 10 (R1): Pagamento Baseado em Ações Fl. 1199DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 12. Via de regra, ações, opções de ações ou outros instrumentos patrimoniais são outorgados aos empregados como parte do pacote de remuneração destes, adicionalmente aos salários e outros benefícios. Normalmente, não é possível mensurar, de forma direta, os serviços recebidos por componentes específicos do pacote de remuneração dos empregados. Pode não ser possível também mensurar o valor justo do pacote de remuneração como um todo de modo independente, sem se mensurar diretamente o valor justo dos instrumentos patrimoniais outorgados. Ademais, ações e opções de ações são, por vezes, outorgadas como parte de acordo de pagamento de bônus, em vez de serem outorgadas como parte da remuneração básica dos empregados. Objetivamente, trata-se de incentivo para que os empregados permaneçam nos quadros da entidade ou de prêmio por seus esforços na melhoria do desempenho da entidade. Ao beneficiar os empregados com a outorga de ações ou opções de ações, adicionalmente a outras formas de remuneração, a entidade visa a obter benefícios marginais. Em função da dificuldade de mensuração direta do valor justo dos serviços recebidos, a entidade deve mensurá-los de forma indireta, ou seja, deve tomar como base o valor justo dos instrumentos patrimoniais outorgados. Quanto à comutatividade, está relacionada à existência de obrigações recíprocas equivalentes a que se submetem as partes contratantes. Não identifico tal característica no caso em comento, já que as opções só serão efetivamente exercidas quando representarem benefício aos executivos e empregados. Quanto às conclusões doutrinárias e precedentes judiciais e administrativos trazidos à balha pelo recorrente e pela representação da Fazenda, ainda que respeitáveis e com fundamentação lógica, não vinculam o presente julgamento, já que analisam o tema diante de caso concreto diverso. Assim, neste tema, não prosperam as alegações recursais. C) DINÂMICA DA OUTORGA E EXERCÍCIO DAS OPÇÕES Insurge-se a defesa contra conclusões da Autoridade lançadora sobre o período de permanência e o valor de exercício, afirmando que se trata de período estabelecido durante o qual os participantes não poderiam alienar as ações dos lotes A e B. Com relação ao preço de exercício, afirma que estes são calculados a valor de mercado no momento da outorga, tendo sido concedido apenas desconto de 10% para as ações do lote B, nos Programas de 2007 e 2008. Sustenta que, para exercer as opções do lotes C, os participantes eram obrigados a adquirir e manter as ações dos lotes A e B, o que poderia resultar em prejuízo aos mesmos em razão da volatilidade do mercado de capitais. Alega que os valores pagos pelas ações dos lotes A e B estariam até superiores ao valores de mercado, já que nenhum terceiro pagaria o preço disponível para adquirir ações em operações externas, ainda assim, ficando impedidos de alienar tais ativos por períodos de 3 e 5 anos. Neste sentido, a análise do Programa como um todo não se pode negar a existência de risco de perda de capital. Por sua vez, a representação da Fazenda Nacional destaca que o fato de o beneficiário ter de exercer as opções dos notes A e B não contamina de risco as Opções Suplementares (Lote C) e que a volatilidade do preço dos ações observadas após o exercício é irrelevante, já que tais resultados estarão submetidos a outro instituto tributário. Fl. 1200DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Assevera, ainda, que, no caso em tela, o objetivo das cláusulas de lock up não é o de conferir caráter mercantil aos Programas, mas tão só preservar os incentivos ao desempenho por período adicional. Resumidas as razões e contrarrazões, mister consignar que estamos diante de lançamento relacionado ao exercício as Opções Suplementares, em que se busca identificar se os benefícios percebidos pelos beneficiários tiveram caráter remuneratório. O fato da empresa vincular o exercício das opções das ações do lote C à manutenção das posições adquiriras nos lotes A e B mostra-se compatível com o objetivo primário de seu Plano, que seria atrair ou manter profissionais específicos, utilizando para tal a estratégia de estimular a consecução de seus objetivos sociais com a integração facilitada executivos e empregados ao seu quadro de acionistas. Não me parece crível que, diante de tal objetivo empresarial, pudesse a empresa agir de forma diversa, envidando esforços e recursos para inserir o colaborador em seu quadro societário aos mesmo tempo em que estes caminham em sentido inverso, desfazendo-se das posições anteriormente adquiridas. Assim, a manutenção das posições adquiridas nos lotes A e B, como exigência para o exercício das opões do lote C, nada mais é, como bem destacou a representação da Fazenda, que a manifestação da intenção da recorrente de manutenção dos objetivos originários do plano por período adicional. As variações decorrentes da flutuação dos valores das ações adquiridas nos lotes A e B não alteram o fato observado no momento do exercício das opções do lote C, mas é verdade que, por representarem uma limitação ao direito de propriedade daquelas ações, poderiam conferir algum valor adicional ao montante pago pelas ações do lotes C. Contudo, caberia ao contribuinte apresentar elementos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento, já que a representação de tais valores dependeria de quantificação não disponível, sendo certo que a Autoridade fiscal, no exercício de sua atividade vinculada, agiu com correção ao quantificar a base de cálculo do tributo lançado a partir dos valores das operações informados pelo próprio contribuinte. Como já dito alhures, ao contrário do que se verifica em operações de natureza mercantil, em que quem oferta as opções de compra objetiva ganhar com a desvalorização do ativo, no Plano instituído pela recorrente, o objetivo é impulsionar o valor da empresa e, consequentemente, de suas ações, o que demonstra que a fixação de valor de mercado em data pretérita à outorga da opção aponta para uma iniciativa voltada exatamente a conferir maior vantagem aos beneficiários do plano, já que qualquer melhoria por eles implementada na condução empresarial do empreendimento resultará em vantagens futura. Assim, correta a fiscalização ao concluir pela inexistência de risco para o beneficiário do plano no exercício das opções, pois já tem ciência dos valores a serem pagos e não desembolsou nada pela outorga da opção. Portanto, o máximo que poderia ocorrer para estes seria o não exercício da opção. Situação em que não se ganharia, mas nada seria perdido, Fl. 1201DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 inclusive em relação à restrição das ações impostas às ações dos lotes A e B, que, como visto, só ocorreria no caso do efetivo exercício das opções do lote C. Assim, sem razão a defesa. D) O PLANO TERIA RELAÇÃO DIRETA COM O CONTRATO DE TRABALHO Insurge-se o contribuinte contra a conclusão da Fiscalização de que o Plano teria relação direta com o contrato de trabalho, alegando que, embora tivesse objetivo de motivar e reter talentos, não estaria presente o caráter remuneratório. Neste tema, entendo dispensável qualquer consideração por parte desta Relator em razão do que já foi expresso item "B) AS OPÇÕES SUPOSTAMENTE CONSTITUIRIAM REMUNERAÇÃO EM BENEFÍCIOS", em particular pelo teor do parágrafo que abaixo reproduzo: "Neste sentido, as condições facilitadas implementadas pelo Plano de Opções de Compra de Ações e a sua reincidência no tempo são suficientes para afastar a natureza mercantil dos Programas, indicando tratarem-se de benefícios concedidos pelo trabalho, com nítida vertente remuneratória, razão pela qual não tem razão a recorrente." Assim, adotando como razão de decidir as mesmas razões expressas no citado item "B", nego provimento ao recurso voluntário neste tema. E) NÃO HAVERIA RISCO, POIS NÃO SE PAGA PRÊMIO E O VALOR DE EXERCÍCIO ERA INFERIOR AO PREÇO DA AÇÃO F) O PLANO PREVERIA BENEFÍCIOS QUE REDUZIRIAM RISCOS Os temas acima serão analisados em conjunto em razão de tratarem, como pano de fundo, da questão dos riscos envolvidos na operação. A defesa questiona a conclusão da autoridade lançadora de que não haveria riscos nos contratos celebrados, uma vez que as outorgas foram gratuitas e as opções foram exercidas por serem vantajosas. Sustenta que o valor de mercado das ações na data do exercício indica apenas um ganho potencial, que poderá não vir a se concretizar se, após o período de lock-up, as ações forem alienadas por valor inferior ao de mercado. Reafirma a existência de risco em razão da exigência, para fins de exercício das opções do lote C, de exercício das opções dos lotes A e B e ainda a manutenção de tais ativos por período de três e cinco anos. Alega que a Autoridade Fiscal, agora de posse das informações do mercado, que não estavam disponíveis na época da outorga aos participantes, não pode afirmar que certamente haveria ganhos. Fl. 1202DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Questiona a conclusão da Fiscalização sobre a existência de previsão de condições privilegiadas que corroboraria a ausência de risco na operação, afirmando que tal previsão não estaria presente nos Programas de 2006, 2007 e 2008 e que, ainda que estivesse, demonstraria o esmero da recorrente em incentivar seus empregados e executivos a participarem do seu quadro societário. Resumidas as razões da defesa, vale ressaltar que o presente voto, por diversas vezes, adentrou na questão do risco envolvido nas operações resultantes do exercício das opções do lote C, como se verifica abaixo: Por outro lado, é natural que planos de natureza mercantil evidenciem alguma medida de risco para as partes contratantes, sendo este o elemento que se apresenta, neste caso, como fundamental para a diferenciação da natureza mercantil ou remuneratória do ajuste. No caso dos autos, o contribuinte autuado tenta, por meio de boa argumentação, demonstrar que os beneficiários de seus programas assumem riscos em tais operações à medida que são obrigados a exercer a opção em lotes anteriores e, ainda, a cumprir período de indisponibilidade dos ativos adquiridos. Ora, os riscos relacionados ao período de carência fixados em contrato são relativos aos lotes A e B são anteriores à ocorrência do fato gerador da obrigação tributária da qual resultou a presente autuação e não alteram a exigência fiscal dela decorrente, já que eventuais lucros ou prejuízos neste período serão oportunamente tratados na apuração do ganho de capital ou na acumulação de prejuízo a ser compensado em operações posteriores. Nestes casos, quando se fala em risco, o que se busca é a evidencia deste entre a outorga e o exercício da opção, tal qual se verifica nas operações mercantis, em que o interessado em adquirir as ações no futuro, por determinado preço previamente estipulado, paga por este direito (prêmio). Assim, no momento do exercício de tal opção, poderá adquirir um ativo por um preço inferior ao praticado naquela data ou poderá perder todo o valor pago de prêmio, se não for vantajoso exercer a opção, em um cenário em que o preço estipulado previamente se mostre superior ao de mercado. Portanto, no caso dos autos, não há pagamento de qualquer prêmio no momento da outorga da opção e o preço de exercício é um valor fixado a mercado, mas em data anterior à concessão da outorga da opção, chegando-se aos resultados verificados em fls. 182 e ss, em que se pode verificar a diferença entre os valores de compra e o de mercado das ações na data da opção, com as singulares formas de pagamento, que pode ser à vista, por venda para a própria companhia de valor equivalente (preço de exercício) das ações detidas anteriormente ou mesmo pela venda integral das opões exercidas, a preço de mercado, para a própria companhia, com dedução dos valores de compra (preço de exercício). Vejamos um desse exemplos, fl. 192: Fl. 1203DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Diante de tal cenário, não há como conceber que os Programas instituídos pela recorrente mostram-se até mais onerosos para os participantes do que aqueles encontrados no mercado. Não haveria justificativa lógica para se disponibilizar um Plano de Opção de Compra de Ações pelo mercado sem cobrança de prêmio. Afinal, como regra, os instituidores de planos dessa natureza apostam no lucro pela desvalorização das ações contratadas, situação em que, naturalmente, a opção não será exercida, constituindo-se o valor do prêmio como o lucro do instituidor. Por outro lado, os optantes entram em tal ajuste objetivando ganhar com a valorização do ativo, objetivando lucrar com a aquisição de um ativo em valor inferior ao de mercado. Em pelos menos outros dois momentos distintos, o presente Relator tratou da questão do risco envolvido nas operações: Por outro lado, nota-se que a defesa busca apontar o caráter de onerosidade da operação fixando-se no preço pago pelo colaborador no momento da exercício da opção, quando tal particularidade deve ser avaliada no momento da outorga da opção, que, sendo esta graciosa, nunca estará presente o risco que poderia equiparar as operações em tela àquelas típicas de mercado. (...) Assim, correta a fiscalização ao concluir pela inexistência de para o beneficiário do plano no exercício das opções, pois já tem ciência dos valores a serem pagos e não desembolsou nada pela outorga da opção. Portanto, o máximo que poderia ocorrer para estes seria o não exercício da opção. Situação em que não se ganharia, mas nada seria perdido, inclusive em relação à restrição das ações impostas às ações dos lotes A e B, que, como visto, só ocorreria no caso do efetivo exercício das opções do lote C. Por fim, ressalte-se que o fato da fiscalização dispor de informações de mercado não conhecidas na época das outorgas das opções em nada altera a correção de suas conclusões pela inexistência de risco, já que, qualquer que fosse o comportamento do mercado, o máximo que poderia acontecer é a opção não ser exercida pelos beneficiários, o que só confirma que eles nada arriscaram na operação. Assim, nego provimento ao recurso voluntário neste tema. H) EXISTÊNCIA DE TESTES DE PERFORMANCE Fl. 1204DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Insurge-se a defesa contra a conclusão da Autoridade lançadora de que a existência de performance indicaria o caráter contraprestacional do ajuste, afirmando que a referida autoridade confundiu conceitos, já que tal teste tinha relação com resultados financeiros da recorrente e não de forma individual dos participantes. Resumidas as considerações da defesa, nota-se que estas não são compatíveis com o próprio excerto do Termo de Verificação Fiscal colacionado abaixo, já que, nele, é clara a conclusão da autoridade lançadora sobre a existência de um Teste que apura o atingimento de metas da empresa. Por outro lado, o fato das metas serem individuais ou globais não afastariam o caráter contraprestacional, já que vinculados a resultados a serem alcançados pelo indivíduo ou pelo grupo. Assim, sem razão a defesa. PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS J) EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS A PARTICIPANTES DESLIGADOS OU EXPATRIADOS ANTES DO EXERCÍCIO DA OPÇÃO E A PARTICIPANTES QUE NUNCA ESTIVERAM NA FOLHA DE PAGAMENTOS DA RECORRENTE O recorrente pleiteia, por mera argumentação, que, mantida a autuação, sejam excluídos da base de cálculo das contribuições lançadas os valores relativos aos participantes desligados ou expatriados antes do exercício da opção. Afirma que a DRJ limitou-se a consignar que a obrigação da autuada de contribuir para a Seguridade Social independe de quais sejam os beneficiários do Plano de Opções, uma vez que previsto que este se destina exclusivamente a executivos e empregados e alto nível. Sustenta que este entendimento deve ser reformado, uma vez que o simples fato de o plano prever que se destina apenas a executivos e empregados não pode conduzir à presunção de que todos os valores envolvidos se referem à remuneração indireta paga aos executivos e empregados da Recorrente. Trata-se de questão que demanda a verificação da realidade dos fatos, em estrita observância à busca da verdade material. Afirma que, inexistente prestação de serviço, não há que se falar e contribuição previdenciária, incluindo GILRAT e que tais alguns desses indivíduos sequer seriam residentes no Brasil. Alega que a Fiscalização ou a DRJ não apresentaram quaisquer elementos que comprovassem a efetiva prestação de serviços em benefício da recorrente. A análise do Termo de Intimação de fl. 752/755 evidencia que a fiscalização identificou beneficiários do Programa que foram desligados da empresa em datas anteriores ao Fl. 1205DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 exercício da opção e cotejou informações de DIRF, GFIP e CNIS para enquadrar tais beneficiários como empregados ou contribuintes individuais, possibilitando análise e manifestação da fiscalizada. Identificou, ainda, que, para três beneficiários, não constavam recolhimentos de INSS os quais teriam sido desligados da empresa em data anterior à assinatura dos contratos. Em resposta, a defesa apenas junta uma planilha, fl. 759/760, em que nada esclarece, a não ser o que já se sabia, classificando beneficiários na condição de empregado, empregado desligado, contribuinte individual e apontando três beneficiários que não foram empregados da empresa brasileira. Ora, os beneficiários apontados pelo Plano de fl. 160 e ss são: Como se vê, o Conselho de Administração escolhe, em conformidade com o Programa e para cada Programa, aqueles que fazem jus à outorga da opção, os beneficiários, sendo certo que, agindo de maneira conforme ao próprio Plano, não é crível que este mesmo Conselho tenha relacionados elegíveis que não estejam relacionados ao objeto do plano. Assim, entendo correta a decisão recorrida e a autuação fiscal que considerou como contribuintes individuais aqueles para quem não foram identificados recolhimentos de INSS. Bem assim, para os demais, a natureza do vínculo apontado pela própria empresa, a quem competiria evidenciar o que levou à concessão às pessoas que nada tinham a ver com a citada operação. O benefício concedido a desligados em data anterior à data do exercício da opção não altera o entendimento de que estes teriam, pelo tempo em que mantiveram vínculo com o autuado, habilitando-se ao gozo da benesse, naturalmente observando os direitos conferidos pelas já tratadas cláusulas de caducidade e vencimento antecipado previstos no ajuste. Mesmo os beneficiários apontados como expatriados, estes poderiam ser beneficiados pelo Plano, ainda que atuando no exterior em controladas diretas ou indiretas. Assim, sendo estes considerados elegíveis pelo Conselho de Administração, é de se presumir que, de uma forma ou de outra, contribuíram para o objetivo por ele estipulado. Assim, sem razão da defesa. K) ERRO DE CÁLCULO: APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA ALÍQUOTA DO GILRAT. Fl. 1206DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 Insurge-se o contribuinte contra a imputação da alíquota de 3% a título de GILRAT, por entender que os beneficiários alocados à matriz, em que são exercidas exclusivamente atividades administrativas, deveriam ter sido tributados à alíquota de 2%. A decisão recorrida, por sua vez, indeferiu o pleito, por considerar que a determinação da alíquota aplicável deve considerar o grau de risco de acidentes do trabalho na atividade preponderante da empresa. Está correta a decisão recorrida. Tal conclusão está amparada no que prevê a legislação correlata, a saber: Lei 8.212/91 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (...) c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. O art. 72 da IN RFB nº 971/2009, que assim dispõe: "Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do equiparado, observadas as disposições especificas desta Instrução Normativa, são: (...) II - considera-se preponderante a atividade econômica que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, observado que: (...) Portanto, considerando que a defesa não se insurge contra a conclusão da decisão recorrida de que atividade industrial está classificada com risco grave, não há reparos a serem feitos na decisão recorrida. Não obstante, fica a ressalva de que, da tribuna, a representação do contribuinte informa o trânsito em julgado de decisão judicial sobre a matéria em questão, cuja aplicação ao caso concreto cabe à unidade responsável pela administração do tributo. L) IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE MULTA NO CASO DE VOTO DE QUALIDADE. Lastreado em entendimento doutrinário, a defesa pleiteia a exclusão da multa de ofício por entender que, no caso de decisão contrária aos seus interesses por voto de qualidade, estaria evidente a existência de dúvida que justificaria a interpretação dos fatos de maneira mais favorável ao contribuinte conforme previsto no art. 112 da Lei 5.172/66 ( CTN) 4 . 4 Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; Fl. 1207DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 2201-005.151 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.723165/2017-20 O pleito em questão não tem amparo legal, já que a decisão por voto de qualidade não equivale necessariamente à manutenção do lançamento, podendo acontecer também pela sua desconstituição. De um jeito ou de outro, não resta configurada qualquer dúvida a justificar a aplicação do art. 112 do CTN, razão pela qual, mesmo que considerando que a inocorrência de decisão pelo voto de qualidade resultaria na perda do objeto do presente tópico, antecipo meu juízo de negativa ao provimento do recurso voluntário neste tema. M) INAPLICABILIDADE DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Sobre o assunto, deixo de tecer maiores considerações, pois é tema sobre o qual o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 343, de 09 de junho de 2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Assim, nada a prover. Conclusão: Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e fundamentos legais que integram do presente, voto por rejeitar as preliminares arguídas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Relator IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Fl. 1208DF CARF MF

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7808561 #
Numero do processo: 13907.000019/2003-45
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/99 a 31/08/2000 TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO PARA TERCEIROS. APLICAÇÃO IMEDIATA DA EXCLUSÃO PREVISTA NA LEI 1\1 2 9.718/98. IMPOSSIBILIDADE. O Egrégio Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a Lei n2 9.718/98, art. 32, § 22, III, é norma de eficácia limitada, do que se depreende que a ausência de regulamentação inviabiliza a aplicação do dispositivo que reduzia a base de cálculo do PIS e da Cofins, excluindo de seu cômputo os valores referentes a receitas transferidas para terceiros. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 2102-000.059
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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Recorrida DRJ em Curitiba - PR ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/02/99 a 31/08/2000 TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO PARA TERCEIROS. APLICAÇÃO IMEDIATA DA EXCLUSÃO PREVISTA NA LEI 1\12 9.718/98. IMPOSSIBILIDADE. O Egrégio Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a Lei n2 9.718/98, art. 32, § 22, III, é norma de eficácia limitada, do que se depreende que a ausência de regulamentação inviabiliza a aplicação do dispositivo que reduzia a base de cálculo do PIS e da Cofins, excluindo de seu cômputo os valores referentes a receitas transferidas para terceiros. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA TURMA ORDINÁRIA da PRIMEIRA CÂMARA da SEGUNDA SEÇÃO do CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS, por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. o raboute, . . I OSE P, MARIA COELHO MARQUES Pr-iidente nlow' is Ofaju,Wi, F 10 A CAOrtri • KERAMID'AS Relatora . . Processo n° I 3907.000019/2003-45 S2-C1 T2 Acórdão 11.0 2102-200059 Fl. 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Mauricio Taveira e Silva, Roberto Velloso (Suplente), José Antonio Francisco, Ivan Allegretti (Suplente) e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Trata-se de pedido de restituição relativo à Cotins. A recorrente entende que realizou o recolhimento a maior em razão de não ter procedido à dedução, da base de cálculo do tributo pago nas competências de 02/99 a 08/2000, dos valores transferidos a terceiros; fundamenta seu pedido no art. 3 2, § 22, inciso III, da Lei n2 9.718/98. Por meio do Despacho Decisório de tls. 105/107, a Delegacia da Receita Federal negou o pleito da recorrente, a saber: "RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. COFINS - PERÍODO DE APURAÇÃO: FEV/99 A AGO/00. Não há previsão legal para dedução, da base de cálculo da COFINS, dos valores aplicados na aquisição de mercadorias e insumos ou em serviços necessários ao desenvolvimento da atividade da empresa. PEDIDO IMPROCEDENTE.- Inconformada, a recorrente apresentou recurso às fls. 110/125, por meio do qual pugnou pelo deferimento de seu pedido, esclarecendo que há previsão legal expressa para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins as receitas decorrentes de valores transferidos a terceiros. Defendeu seu direito a compensar os citados valores e a impossibilidade de a administração pública restringir direitos fundados em normas legais. Após analisar as razões apresentadas pela recorrente, a Terceira Turma da DRJ em Curitiba - PR proferiu o Acórdão n 2 06 - 11.922 (fis. 127/135), o qual indeferiu a restituição pretendida, tendo a decisão restado da seguinte forma ementada: "Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofio Período de apuração: 01/02/99 a 31/08/2000 BASE DE C'A'LCULO. EXCLUSÃO. NORMA DE EFICÁCIA CONDICIONADA. RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO. IMPOSSIBILIDADE. A norma legal que, condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo, previa a exclusão da base de cálculo da contribuição de valores que, computados como receita, houvessem sido transferidos a outras pessoas jurídicas, tendo sido revogada previamente à sua regulamentação, não produziu efeitos e, assim sendo, é descabido, com base nesse único pressuposto, o reconhecimento de direito creditório." 1- 2 , I , Processo n" 13907.000019/2003-45 S2-C1T2 Acórdão 0.0 2102-200059 Fl. 3 Mais uma vez a recorrente recorreu da decisão (fls. 138/158), reiterando as alegações previamente trazidas em sua inconformidade. Acrescentou, ainda, que o normativo previsto no inciso 111, § 22, do art. 3 2, da Lei n2 9.718/98, é executável e que, quando o regulamento é obrigatório, sua ausência não impede a aplicabilidade da lei na parte em que for possível. Neste sentido a não regulamentação em nada afetou o exercício do direito porque a norma não pode inovar a ordem jurídica e apenas a lei pode definir a base de cálculo dos tributos. Ademais, o poder de regulamentar seria um poder administrativo e não legislativo. É o Relatório. Voto Conselheira FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Relatora O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Conforme se depreende da leitura do relatório, o presente processo tem por objeto única e exclusivamente o pedido de restituição dos valores recolhidos a título de Cofins, os quais decorrem da inclusão na base de cálculo do tributo dos valores transferidos para outras pessoas jurídicas. Isto é, discute-se a possibilidade de aplicação imediata da exclusão prevista no inciso III, § 22, do art. 32, da Lei n2 9.718/98, a saber: "Art. 3" O ,faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita brida da pessoa jurídica. § I" - Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas cu!feridas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. § 2" - Para .fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2" excluem-se da receita bruta: (-) 111 - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo poder executivo." (destaquei) O indeferimento do pedido de restituição se deu em razão de a Secretaria da Receita Federal possuir opinião contrária ao entendimento da recorrente. Tal posicionamento foi externado por meio do Ato Declaratório SRF n2 56/2000; o dispositivo acima exposto, para ser aplicado, necessita de regulamentação e a falta de regulamentação inviabiliza a sua aplicação, a saber: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e considerando ser a regulamentação, pelo Poder Executivo, do disposto no inciso III do § 2° do art. 3° da Lei n" 9.718, de 27 de novembro de 1998, condição resolutória para sua eficácia; 3 Processo n" 13907.000019/2003-45 S2-C1 T2 Acórdão n." 2102-200059 Fl. 4 considerando que o referido dispositivo legal foi revogado pela alínea b do inciso IV do art. 47 da Medida Provisória n° 1.991- 18, de 9 de junho de 2000; considerando, .finalmente, que, durante sua vigência, o aludido dispositivo legal fluo foi regulamentado, declara: não produz eficácia, para .fins de determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, no período de I° de fevereiro de 1999 a 9 de junho de 2000, eventual exclusão da receita bruta que tenha sido feita a título de valores que, computados como receita, hajam sido transferidos para outra pessoa jurídica." (destaquei) Já a recorrente entende que a lei é auto-aplicável, até porque as normas regulamentadoras jamais poderiam diminuir o beneficio fiscal concedido, posto que tais regras não têm o condão de dispor sobre a base de cálculo das contribuições. E menos ainda "normas regulamentadoras", como atos administrativos de hierarquia inferior que são poderiam, com a sua ausência, alterar o aspecto quantitativo de qualquer tributo. A questão já foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão máximo no tocante à interpretação das normas infraconstitucionais: "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS TRANSFERIDAS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. LEI 9.718/91, ART. 3", § 2", III. NORMA DE EFICÁ CIA LIMITADA. AUSÉNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. 1. É de sabença que na dicotomia das normas jurídico- tributárias, há as cognominadas leis de eficácia limitada ou condicionada. Consoante a doutrina do tema, 'as normas de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após unia normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficácia:. Isto porque, 'não revestem dos meios de ação essenciais ao seu exercício os direitos, que outorgam, ou os encargos, que impõem: estabelecem competências, atribuições, poderes, cujo uso tem de aguardar que a Legislatura, segundo o seu critério, os habilite a se exercerem'. 2. A lei 9.718/91, art. 3", § 2", III, optou por delegar ao Poder Executivo a missão de regulamentar a aplicabilidade desta norma. Destarte, o Poder Executivo, competente para a eapecfição do respectivo decreto, quedou-se inerte, sendo certo que, exercendo sua atividade legislativa constitucional, houve por bem retirar a referida disposição do universo jurídico, através da Medida Provisória 1991-18/2000, numa manifestação inequívoca de aferição de sua inconveniência tributária. 3. Conquanto o art. 3 0, 2", III, da Lei supracitada tenha ostentado vigência, careceu de eficácia, ante a ausência de sua imprescindível regulamentação. Assim, é cediço na Turma que 'se o comando legal inserto no artigo 3 0„ 2 0, III, da Lei n." 9718/98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo 4 Processo n" 13907.000019/2003-45 S2-C1T2 Acórdão o.' 2102-200059 Fl. 5 Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma .foi expressamente revogada com a edição de MP 1991-18/2000'. 4. Deveras, é licito ao legislador, ao outorgar qualquer beneficio tributário, condicionar o seu gozo. Tendo o legislador optado por delegar ao Poder Executivo a tarefa de estabelecer os contornos da isenção concedida, também essa decisão encontra amparo na sua autonomia legislativa. 5. Conseqüentemente, 'não comete violação ao artigo 97, IV, do Código Tributário Nacional o decisório que em decorrência deste fato, não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a titulo de contribuição para o PIS e a COFINS. 'In casu', o legislador não pretendeu a aplicação imediata e genérica da lei, sem que lhe fossem dados outros contornos como pretende a recorrente, caso contrário, não teria limitado seu poder de abrangência.' 6. Recurso Especial provido." (STJ - REsp n !' 507.876/RS, Ministro Luiz F1LY, Primeira Turma, DJ de 15/03/2004, p. 161) (destaquei) De acordo com este raciocínio, o fato de a norma fazer referência a regras regulamentadoras a transforma em norma de eficácia contida, condicionada a regulamentação para que produza efeitos. Neste sentido, a despeito de a regra ser válida e vigente, não possuiu o requisito da eficácia, suficiente para inviabilizar a sua aplicação. Ademais, o beneficio fiscal que, no entender do Superior Tribunal de Justiça, sequer chegou a ser eficaz perdeu sua vigência com a expedição da Medida Provisória n2 1.991-18, de 9 de junho de 2000 (MP n 1.991). Tal fato é relevante em razão de a recorrente solicitar a restituição dos pagamentos realizados entre 02/99 a 08/2000, sendo que a partir de 9/06/2000 a lei que conferia o beneficio foi revogada. Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso para fim de NEGAR-LHE provimento, mantendo a decisão de primeira instância administrativa. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de março de 2009. 111 f , 's 111 • • 4 • BIOLA O KERAMIDAS, 5

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Numero do processo: 10166.724421/2013-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 26 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. REMUNERAÇÃO INDIRETA RECEBIDA POR SÓCIO DE PESSOA JURÍDICA. Constituem rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual os benefícios e vantagens indiretas concedidas pela pessoa jurídica a seus sócios por intermédio de interposta empresa.
Numero da decisão: 2402-007.370
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente Convocado), Gregório Rechmann Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci, Luís Henrique Dias Lima, Mauricio Nogueira Righetti, Paulo Sérgio da Silva e Renata Toratti Cassini.
Nome do relator: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. REMUNERAÇÃO INDIRETA RECEBIDA POR SÓCIO DE PESSOA JURÍDICA. Constituem rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual os benefícios e vantagens indiretas concedidas pela pessoa jurídica a seus sócios por intermédio de interposta empresa.

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REMUNERAÇÃO INDIRETA RECEBIDA POR SÓCIO DE PESSOA JURÍDICA. Constituem rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual os benefícios e vantagens indiretas concedidas pela pessoa jurídica a seus sócios por intermédio de interposta empresa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Gabriel Tinoco Palatnic (Suplente Convocado), Gregório Rechmann Junior, João Victor Ribeiro Aldinucci, Luís Henrique Dias Lima, Mauricio Nogueira Righetti, Paulo Sérgio da Silva e Renata Toratti Cassini. Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos até a decisão de primeira instância, transcreveremos o relatório constante do Acórdão nº 02-50.022, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) de Belo Horizonte/MG, fls. 384 a 388: Do Crédito Tributário Cuida-se de Auto de Infração relativo ao Imposto de Renda de Pessoa Física, exercício 2009, anos-calendário 2008 que formalizou a exigência do crédito tributário em razão da constatação de omissão de rendimentos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 44 21 /2 01 3- 13 Fl. 402DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-007.370 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.724421/2013-13 Do Procedimento Fiscal Conforme Termo de Verificação Fiscal - TVF de fls. 12/15, no decorrer de procedimentos fiscais realizados junto às empresas Construtora ARTEC S/A e FREECARD Marketing de Incentivo Ltda, foi possível verificar que o Sr. Eugênio César, sócio da ARTEC recebeu remunerações indiretas por intermédio da FREECARD. Registra o TVF que da análise dos documentos relacionados ao contrato firmado entre as duas empresas o objeto da contratação era a premiação pela contratada de trabalhadores indicados pela própria ARTEC. A autoridade lançadora informa que apesar de ter intimado a ARTEC diversas vezes a apresentar a relação de beneficiários, a empresa alegou que não a possuía, mas admitiu que os funcionários eram beneficiados pelo contrato. Diante da negativa na apresentação da relação pela ARTEC, a FREECARD foi intimada e apresentou documentos que analisados permitiram à fiscalização identificar que a empresa contratada intermediava o pagamento de remunerações a trabalhadores, inclusive diretores da ARTEC, de acordo com critérios relacionados a desempenho, esforço e produtividade. Informa a autuante que a contabilidade da ARTEC revela que os valores pagos à FREECARD não se confundem com outros já contabilizados em contas relativas a “pro labore” ou distribuição de lucros. Em seguida foi aberta fiscalização no sócio Eugênio César que após ter sido intimado a apresentar a relação discriminada de pagamentos recebidos com ou sem intermediação de outras pessoas jurídicas no ano de 2008, apresentou a documentação constante do anexo 2. Do exame da declaração de ajuste anual e dos documentos apresentados a fiscalização constatou que o montante de R$78.000,00 recebido pelo contribuinte não havia sido declarado. Em consequência, os valores recebidos da ARTEC por intermédio da FREECARD, anexo 4, foram tributados como omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, ao final sendo apurado o imposto de renda, acompanhado de multa de ofício e os correspondentes juros moratórios. Da Impugnação Cientificado do lançamento, fl. 368, o contribuinte, por intermédio de seus procuradores, aviou a peça de defesa de fls. 370/373. Alega que ao autuar a ARTEC a fiscalização taxou as referidas verbas como “pro labore” para fins de inclusão no campo de incidência de contribuição previdenciária, o mesmo ocorrendo em relação a ele pessoa física, mas no seu entendimento tudo não passa de mera presunção. Sustenta que a autoridade autuante ao dizer que determinado pagamento possui a natureza de salário, quando os documentos demonstram o contrário, exorbita sua função fiscalizadora para indicar a verba como tributável. Adverte que a posição adotada pelo autuante se mostrou bastante cômoda ao entender a verba como “pro labore” quando poderia defini-la como distribuição de lucros. Fl. 403DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-007.370 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.724421/2013-13 Questiona o que levou a fiscalização a definir a verba como remuneração indireta senão puro interesse arrecadador. Insiste que o montante recebido, lucros distribuídos, não é tributado pelo imposto de renda, pois constitui rendimento isento. Adverte ainda que ao recompor a base de cálculo a fiscalização não considerou nem o imposto retido na fonte (R$ 1.606,55) muito menos o imposto a pagar declarado (R$ 461,70). Ao final requer o cancelamento da exigência fiscal. A 7ª Turma da DRJ no Rio de Janeiro/RJ, ao julgar a impugnação, conclui, por unanimidade de votos, pela sua improcedência, em 21/10/13, conforme assim ementado no decisum: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. REMUNERAÇÃO INDIRETA RECEBIDA POR SÓCIO DE PESSOA JURÍDICA. Constituem rendimentos tributáveis sujeitos ao ajuste anual os benefícios e vantagens indiretas concedidas pela pessoa jurídica a seus sócios por intermédio de interposta empresa. Cientificado da decisão de primeira instância, em 20/11/13, segundo o Aviso de Recebimento (AR) de fl. 393, o Contribuinte, por meio de seu advogado (procuração de fl. 375 e 399), interpôs o recurso voluntário de fls. 394 a 398, em 18/12/13, alegando, em síntese, o que segue: 2. DO MÉRITO 2.1 DA SUPOSTA OMISSÃO DE RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. DESCARACTERIZAÇÃO DA PREMIAÇÃO DE MARKETING DE INCENTIVO - PRESUNÇÃO DE RENDA TRIBUTÁVEL. Decidiu a Turma de Julgamento, em síntese, que o Recorrente, sócio da ARTEC, recebeu remunerações indiretas por intermédio da FREECARD. De acordo com o termos do contrato de prestação de serviços firmado entre a ARTEC e a FREECARD, trata-se a contratada de empresa que desenvolve e administra programas de marketing de produtividade, incentivo e qualidade dirigido ao público interno e de relacionamento comercial das empresas, a fim de incrementar as atividades desenvolvidas pela contratante. [...] A autoridade fiscal, ao dizer que determinado pagamento possui a natureza de salário, quando os documentos demonstram o contrário, exorbita sua função fiscalizadora para indicar, a seu critério subjetivo, a verba como tributável. Por que não considerou o fiscal que os valores pagos ao Recorrente seriam de distribuição de lucro e não pro labore? Mostra-se muito cômodo ao fiscal taxá-lo de pro labore, permitindo, assim sua tributação, quando poderia defini-lo como distribuição de lucros, conforme demonstra a contabilidade da empresa. O que leva à fiscalização inferir que o recebimento foi a título de remuneração indireta? Sob qual fundamento interpreta como sendo pro labore e não dividendos? Evidentemente, puro interesse arrecadador. Vê-se, pois, que o montante pago ao contribuinte não é tributado por imposto de renda, eis que isento (distribuição de lucros), de modo que deve ser reformado o acórdão recorrido e julgado improcedente o lançamento. 2.2 DA DESCONSIDERAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE [...] Fl. 404DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-007.370 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.724421/2013-13 [...] a autoridade deixou de incluir no cálculo o valor concernente às retenções que o contribuinte sofreu no decorrer do ano, tal como declarado na DIPF. Vale destacar que essas retenções não foram infirmadas pela fiscalização, pelo que são válidas, devendo, portanto, diminuir a quantia de tributo a recolher. veja-se que na DIPF está registrado o valor de R$ 1.606,55 de imposto de renda retido na fonte, mas que foi desconsiderado no demonstrativo de apuração da notificação de lançamento. Outro dado importante é o valor de imposto de renda declarado pelo contribuinte, referente ao ano de 2008, conforme a DIPF, ao total de R$ 461,70. Esse montante, da mesma forma que o imposto retido na fonte, deve subtrair o total de imposto de renda apurado, eis que já declarado pelo Recorrente. Dessa forma, caso não seja considerada a verba paga pela empresa Freecard como distribuição de lucro, os valores de IRPF e de IR pago devem ser considerados no cômputo do montante complementar a recolher. (Grifos no original) É o relatório. Voto Conselheiro Denny Medeiros da Silveira – Relator Da admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele tomo conhecimento. Das razões recursais Compulsando os autos, vê-se que o Recorrente reproduziu, ipsis litteris, em seu recurso, as alegações trazidas em sua impugnação. Dessa forma, nos termos do art. 57, § 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9/6/15, com redação dada pela Portaria MF nº 329, de 4/6/17, reproduziremos as razões de decidir da decisão de primeira instância, com as quais concordamos e adotamos: Do que se extrai da peça impugnatória o contribuinte não nega ter recebido pagamentos da ARTEC via interposta empresa, no caso a FREECARD. Contesta no entanto, a definição das verbas recebidas como pro labore e não como lucros distribuídos. A verdade processual que emana dos autos é a de que, para efeitos de incidência do imposto de renda os pagamentos efetuados são considerados como remuneração indireta ao sócio. O artigo 43 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, assim dispõe sobre rendimentos tributáveis: Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 16, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, e Lei nº 9.317, de 1996, art. 25, e Medida Provisória nº 1.769-55, de 11 de março de 1999, arts. 1º e 2º): [...] Por outro lado, o artigo 38 do mesmo regulamento não deixa margem para dúvidas quanto ao fato de que, independentemente da denominação que seja dada aos rendimentos ou a forma de percepção da renda ou proventos, para a incidência da tributação basta o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título: Fl. 405DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-007.370 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.724421/2013-13 Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º). [...] No caso dos autos importa registrar que não interessa à tributação do imposto de renda se os pagamentos realizados ao contribuinte possuem o título de pro labore. Por imperativo legal, afastadas as hipóteses acobertadas por norma isentiva, todo rendimento auferido pela pessoa física sujeita-se à incidência do imposto de renda. Ressalte-se que as verbas isentas de tributação do IRPF encontram-se especificadas no artigo 39 do Regulamento do Imposto de Renda, o qual não contempla a os rendimentos atribuídos ao sócio da ARTEC, Sr. Eugênio César. O impugnante assevera que os pagamentos auferidos não são tributados pelo imposto de renda porque decorrem da distribuição de lucros e por isso mesmo devem ser considerados isentos. Para que o rendimento, embora no campo da incidência, não seja tributado é preciso uma norma explícita que o isente e que seus dispositivos sejam interpretados literalmente, de acordo com disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional. Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Apesar de os lucros recebidos em distribuição serem isentos do imposto de renda, o impugnante teria sérias dificuldades em comprovar que os valores recebidos possuem este título, assim entendida a repartição do lucro advindo das operações como forma de remunerar o capital empregado no negócio e os riscos assumidos pelo empreendimento, divisão esta que se dá de forma proporcional à parcela de cotas de cada sócio no capital social da empresa. Quanto a isto no TVF a fiscalização registrou que os valores pagos à FREECARD pela ARTEC e depois retornados às pessoas vinculadas a esta última empresa como prêmios não se confundem com outros relacionados a pro labore ou a lucros distribuídos. Em outras palavras, não há possibilidade de terem sido considerados os mesmos valores aqui discutidos em duplicidade com aqueles registrados na escrita contábil da ARTEC. Some-se a isto que não há lógica alguma para que uma empresa que apurou lucros em sua contabilidade os distribua aos sócios proporcionalmente ao capital integralizado, com a utilização de empresa interposta, ainda mais vinculando-os a qualquer programa de incentivo, mesmo sendo tais rendimentos isentos de tributação do imposto de renda por clara disposição legal. Quanto à queixa da defesa de que não teriam sido considerados o imposto de renda retido na fonte e o imposto a pagar, ambos declarados, não assiste razão ao impugnante. O imposto na fonte declarado de R$ 1.606,55 adicionado ao imposto a pagar apurado na declaração, R$ 461,70, totalizam R$ 2.068,25, valor considerado no demonstrativo de apuração à fl. 5. Primeiramente foi apurado o imposto no valor de R$ 23.186,14 decorrente da omissão de rendimentos e em seguida abatido no campo imposto declarado a importância de R$ 2.068,25, o que gerou o imposto exigido de R$ 21.117,89. Por considerar que o lançamento atende aos preceitos da legislação tributária e que o contribuinte não trouxe aos autos elementos capazes de desconstituí-lo, voto pela improcedência da impugnação para manter a exigência fiscal. Fl. 406DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-007.370 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10166.724421/2013-13 Pondere-se que o lançamento, devidamente motivado, é ato administrativo que goza do atributo de presunção relativa de legalidade e veracidade, e, portanto, cumpria ao Recorrente o ônus de afastar, mediante prova robusta e inequívoca em contrário, essa presunção (vide art. 16, inciso III, do Decreto nº 70.235, de 6/3/72), o que não aconteceu. Conclusão Isso posto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira Fl. 407DF CARF MF

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Numero do processo: 10073.000748/2007-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1999 RENDIMENTOS DE LOTERIAS. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA NA FONTE. Estão sujeitos à incidência do imposto, à alíquota de trinta por cento, exclusivamente na fonte, os lucros decorrentes de prêmios em dinheiro obtidos em loterias.
Numero da decisão: 2402-007.451
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (assinado digitalmente) João Victor Ribeiro Aldinucci - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Denny Medeiros da Silveira, Luis Henrique Dias Lima, João Victor Ribeiro Aldinucci, Paulo Sergio da Silva, Fernanda Melo Leal (Suplente Convocada), Mauricio Nogueira Righetti, Renata Toratti Cassini e Gregorio Rechmann Junior.
Nome do relator: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
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2402­007.451  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  10 de julho de 2019  Matéria  IRPF. GLOSA DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PRÊMIOS  DE LOTERIA  Recorrente  JOSÉ CARLOS BOTELHO            Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Ano­calendário: 1999  RENDIMENTOS  DE  LOTERIAS.  TRIBUTAÇÃO  EXCLUSIVA  NA  FONTE.   Estão  sujeitos  à  incidência  do  imposto,  à  alíquota  de  trinta  por  cento,  exclusivamente  na  fonte,  os  lucros  decorrentes  de  prêmios  em  dinheiro  obtidos em loterias.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.     (assinado digitalmente)  Denny Medeiros da Silveira  ­ Presidente     (assinado digitalmente)  João Victor Ribeiro Aldinucci ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  os  conselheiros:  Denny  Medeiros  da  Silveira,  Luis  Henrique  Dias  Lima,  João  Victor  Ribeiro  Aldinucci,  Paulo  Sergio  da  Silva,     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 07 3. 00 07 48 /2 00 7- 97 Fl. 35DF CARF MF Processo nº 10073.000748/2007­97  Acórdão n.º 2402­007.451  S2­C4T2  Fl. 36          2 Fernanda  Melo  Leal  (Suplente  Convocada),  Mauricio  Nogueira  Righetti,  Renata  Toratti  Cassini e Gregorio Rechmann Junior.  Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  em  face  de  decisão  que  julgou  improcedente  a  impugnação  apresentada  contra  lançamento  de  IRPF,  decorrente  de  glosa  de  imposto de renda retido na fonte, decorrente de prêmios de loteria. Segue a ementa da decisão:    O passivo foi intimado da decisão em 21/8/9, através de correspondência com  aviso de recebimento (fl. 25 do e­Processo) e interpôs recurso voluntário em 16/9/9, através do  qual apenas reiterou os mesmos termos de sua impugnação, mais especificamente o seguinte:    Sem contrarrazões ou manifestação pela Procuradoria.  É o relatório.  Voto             Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci ­ Relator  1.  Conhecimento  O recurso voluntário é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal  de trinta dias, e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, devendo, portanto, ser  conhecido.   2.  Glosa do imposto de renda retido na fonte declarado  O  recurso  voluntário  deve  ser  desprovido.  Com  base  no  art.  57,  §  3º,  do  Regimento  Interno  deste  Conselho,  adoto  os  seguintes  fundamentos,  do  voto  condutor  do  acórdão de impugnação, como razões de decidir:  Fl. 36DF CARF MF Processo nº 10073.000748/2007­97  Acórdão n.º 2402­007.451  S2­C4T2  Fl. 37          3 As disposições relativas à tributação na fonte no caso de premio  em  dinheiro  atribui  à  fonte  pagadora  dos  rendimentos  a  responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.  Assim dispõe o art. 676 do Regulamento do  Imposto de Renda,  verbis:  Seção IV  Loterias  Prêmios em Dinheiro  Art.  676. Estão  sujeitos  à  incidência  do  imposto,  à  alíquota  de  trinta por cento, exclusivamente na fonte:  I  ­  os  lucros  decorrentes  de  prêmios  em  dinheiro  obtidos  em  loterias,  inclusive  as  instantâneas,  mesmo  as  de  finalidade  assistencial,  ainda  que  exploradas  diretamente  pelo  Estado,  concursos  desportivos  em  geral,  compreendidos  os  de  turfe  e  sorteios  de  qualquer  espécie,  exclusive  os  de  antecipação  nos  títulos de capitalização e os de amortização e resgate das ações  das sociedades anônimas (Lei nº 4.506, de 1964, art. 14);   Da  análise  da  documentação  trazida  aos  autos,  verifica­se  claramente  que  se  trata  de  rendimentos  de  prêmios  de  loteria,  sujeito à tributação exclusiva na fonte [...].  A despeito disso, verifica­se que o recorrente declarou apenas o valor líquido  do  prêmio  da  loteria,  mas  não  o  valor  bruto  (vide  documento  de  fl.  6  do  e­Processo  e  declaração de fl. 13) no campo correto da declaração de rendimentos, e, além disso, declarou a  retenção  na  fonte  como  se  ela  (fonte)  fosse  relativa  a  rendimentos  sujeitos  ao  ajuste,  o  que,  como  visto  acima,  contraria  o  Regulamento  do  Imposto  de  Renda.  Expressando­se  de  outra  forma,  a  retenção  feita  pela  fonte  pagadora  é  definitiva  e  não  restituível,  devendo  assim  ser  declarada pelo beneficiário dos rendimentos.   3.  Conclusão  Diante  do  exposto,  voto  por  conhecer  e  negar  provimento  ao  recurso  voluntário.  (assinado digitalmente)  João Victor Ribeiro Aldinucci                              Fl. 37DF CARF MF

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Numero do processo: 13839.000077/2009-15
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 02 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 DECISÃO EXTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA. A decisão da DRJ analisou cuidadosamente todos os argumentos apontados na manifestação de inconformidade e, em razão de sua obrigação de conhecimento de ofício de eventual nulidade do auto de infração, verificou e fundamentou a inexistência de qualquer nulidade no auto, além daqueles argumentos apresentados pelo contribuinte. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para julgar a constitucionalidade ou legalidade de lei, nos moldes da Súmula CARF nº 2. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O lançamento por homologação possui prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, art. 150, §4º do CTN. Os fatos geradores que deram origem ao auto de infração objeto do processo ocorreram a partir de 31/03/2004. Por outro lado, o mesmo foi lavrado em 08/01/2009 e a Recorrente tomou ciência no dia 13/01/2009. Logo, não há que se falar em decadência. ANÁLISE DA DECISÃO DE PISO CORRETA. TODAS AS PROVAS DO PROCESSO FORAM ANALISADAS. ERRO DE FATO NÃO COMPROVADO. A Decisão da DRJ analisou minuciosamente todos os documentos apresentados pelo contribuinte no processo, elaborando planilha dividida por ano-calendário para demonstrar os resultados. A alegação de erro de fato no preenchimento da declaração não restou comprovado no processo
Numero da decisão: 1003-000.718
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente)
Nome do relator: BARBARA SANTOS GUEDES
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 DECISÃO EXTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA. A decisão da DRJ analisou cuidadosamente todos os argumentos apontados na manifestação de inconformidade e, em razão de sua obrigação de conhecimento de ofício de eventual nulidade do auto de infração, verificou e fundamentou a inexistência de qualquer nulidade no auto, além daqueles argumentos apresentados pelo contribuinte. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para julgar a constitucionalidade ou legalidade de lei, nos moldes da Súmula CARF nº 2. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O lançamento por homologação possui prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, art. 150, §4º do CTN. Os fatos geradores que deram origem ao auto de infração objeto do processo ocorreram a partir de 31/03/2004. Por outro lado, o mesmo foi lavrado em 08/01/2009 e a Recorrente tomou ciência no dia 13/01/2009. Logo, não há que se falar em decadência. ANÁLISE DA DECISÃO DE PISO CORRETA. TODAS AS PROVAS DO PROCESSO FORAM ANALISADAS. ERRO DE FATO NÃO COMPROVADO. A Decisão da DRJ analisou minuciosamente todos os documentos apresentados pelo contribuinte no processo, elaborando planilha dividida por ano-calendário para demonstrar os resultados. A alegação de erro de fato no preenchimento da declaração não restou comprovado no processo

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente)

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INOCORRÊNCIA. A decisão da DRJ analisou cuidadosamente todos os argumentos apontados na manifestação de inconformidade e, em razão de sua obrigação de conhecimento de ofício de eventual nulidade do auto de infração, verificou e fundamentou a inexistência de qualquer nulidade no auto, além daqueles argumentos apresentados pelo contribuinte. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para julgar a constitucionalidade ou legalidade de lei, nos moldes da Súmula CARF nº 2. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O lançamento por homologação possui prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, art. 150, §4º do CTN. Os fatos geradores que deram origem ao auto de infração objeto do processo ocorreram a partir de 31/03/2004. Por outro lado, o mesmo foi lavrado em 08/01/2009 e a Recorrente tomou ciência no dia 13/01/2009. Logo, não há que se falar em decadência. ANÁLISE DA DECISÃO DE PISO CORRETA. TODAS AS PROVAS DO PROCESSO FORAM ANALISADAS. ERRO DE FATO NÃO COMPROVADO. A Decisão da DRJ analisou minuciosamente todos os documentos apresentados pelo contribuinte no processo, elaborando planilha dividida por ano-calendário para demonstrar os resultados. A alegação de erro de fato no preenchimento da declaração não restou comprovado no processo Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 00 00 77 /2 00 9- 15 Fl. 946DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Souza Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente) Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de nº 05-25.606, de 06 de maio de 2009, da 5ª Turma da DRJ/CPS, que julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte. Por economia processual e por entender suficientes as informações constantes no Relatório do acórdão da DRJ, transcrevo-o abaixo: Trata o presente processo de Auto de Infração relativo a Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF, formalizando crédito tributário no valor total de R$ 51.668,73, com os acréscimos legais cabíveis até 30/12/2008, em virtude de diferenças apuradas entre o valor escriturado e o declarado/pago em razão de retenções na fonte sobre rendimentos do trabalho assalariado (código 0561) e rendimentos pagos a pessoa jurídica (código 1708-1), nos períodos de março/2004 a dezembro/2007. Relata a autoridade lançadora que a ação fiscal é continuidade daquela parcialmente encerrada em 14/12/2007 com lavratura de autos de infração para exigência de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e COFINS, além da formalização de arrolamento de bens e representação fiscal para fins penais, esta protocolizada sob n° 13839.005591/2007-85. Informa, ainda, que também foi formalizada exigência de IPI, associada à representação fiscal para fins penais protocolizada sob n° 13839.005608/2008-85. No âmbito de verificações obrigatórias, a autoridade lançadora identificou insuficiência de declaração/recolhimento de IRRF em alguns períodos de 2004 a 2007, conforme demonstrado à fl. 129, e assim formalizou a presente exigência, consignando também que a insuficiência de recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, em tese, configura o crime de apropriação indébita, e enseja a representação nos termos da Portaria SRF n° 326, de 15 de março de 2005, ainda que já tenha sido efetuada a representação nos termos do processo n° 13839.005608/2008-85. Cientificado da exigência em 13/01/2009, o contribuinte, por seu representante legal, apresentou em 11/02/2009 a impugnação de fls. 149/163, na qual alega, em síntese, o que segue: Fl. 947DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 • Em preliminar argüi a decadência dos valores exigidos de janeiro a dezembro/2004, ante o transcurso do prazo decadencial, tendo em conta a formalização do lançamento em 12/01/2009. Reproduz doutrina e jurisprudência, afirmando ser aplicável ao caso o disposto no art. 150, §4 ° do CTN. • Pretende também a nulidade do lançamento pela falta de análise de documentos disponibilizados pela empresa, com a conseqüente preterição do direito de defesa. Assevera que o Sr. Fiscal não analisou nem considerou documento de suma importância no caso, qual seja o Boletim de Ocorrência n° 1.448, lavrado em 06/09/2004, no qual foi registrado o roubo de equipamentos de informática que continham informações contábeis necessárias a elaboração da contabilidade de parte do período fiscalizado. • Entende comprovado que eventuais dados contábeis que não puderam ser disponibilizados estavam inseridos nos equipamentos roubados da sede da empresa. E acrescenta, também, que o Sr. Fiscal não analisou TODA A DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL E BANCÁRIA — DE INDISCUTÍVEL IMPORTÂNCIA — DISPONIBILIZADA PELA EMPRESA EM SUA SEDE, conforme fotos que junta à impugnação. • A Fiscalização teria se limitado a analisar apenas dois livros fiscais do ano-calendário de 2003 (Registros de Entradas e Saídas), de forma que a injustificada ausência de análise de toda esta documentação (imprescindível tanto para o fisco como para defesa da empresa) resultou em flagrante prejuízo à defendente. Com efeito, como exemplo podemos citar a correspondência entregue ao Sr. Fiscal em 05/01/2009. Indaga-se: Como poderia o Sr. Fiscal analisar todos os documentos apresentados, se a Planilha "Verificações Obrigatórias IR Fonte" tem data de 08/01/2009? Nos parece inverossímil que qualquer pessoa pudesse realizar adequada verificação em prazo tão exíguo... Como consequência da falta de análise do Sr. Auditor Fiscal podemos observar que foram imputados valores indevidamente à empresa sendo que, caso houvesse uma simples análise, ficaria patente que não são devidos. Como prova do ora exposto, no Anexo 1 demonstramos as discrepâncias de valores, como por exemplo, no ano de 2007, em que o Sr. Fiscal afirma que a empresa reteve R$ 4.481,00 e não repassou à Receita Federal. Na verdade houve um equivoco no recolhimento de apenas R$ 340,17, que já foi corrigido e devidamente recolhido com as multas e correções cabíveis. Neste mesmo ano, houvesse o Sr. Fiscal analisado os documentos constataria os demais recolhimentos como o de R$ 5.584,79, que encontra-se na base de dados do sistema da Secretaria da Receita Federal. Mais absurdo é o ano de 2004, em que o contribuinte recolheu R$ 360,60 a mais aos cofres públicos e que não foi observado pelo Sr. Fiscal. Ao contrário, o mesmo autuou a empresa no valor de R$12.489.45 naquele ano. No período compreendido pela autuação do Sr. Fiscal (2004 a 2007), este indicou o valor total de R$ 51.668,73, quando na verdade equivocadamente lançado (j6 recolhido) foi de R$ 976.16. • Daí que, em razão dos muitos elementos que deixaram de ser analisados em flagrante prejuízo ao direito de defesa da Impugnante, entende que deve ser anulada a exigência, conforme ementas de julgados do Conselho de Contribuintes que reproduz. • No mérito, afirma a improcedência da cobrança, na medida em que a maior parte dos valores foram recolhidos no vencimento, ou em atraso com acréscimos moratórios, Fl. 948DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 restando pouquíssimas falhas que foram prontamente retificadas. Afirma anexar provas neste sentido. • Ante a extinção do crédito tributário pelo pagamento, entende que a cobrança afigura- se destituída de seus pilares mestres quais sejam a certeza e liquidez do crédito tributário, o que também torna improcedente a exigência. • Ainda, assevera que não comprovou o Fisco a alegada divergência na qual se baseou para aplicar multa de 75% sobre valores supostamente divergentes. • Classifica também de confiscatória a penalidade aplicada no percentual de 150%, dado que a sanção tributária deve dissuadir o possível devedor de eventual descumprimento da obrigação, e não ser utilizada como expediente ou técnica de arrecadação, como verdadeiro tributo disfarçado. Assim, não é qualquer atraso no pagamento dos tributos que deve legitimar a previsão de multa exacerbada, na casa das centenas de percentagem. Não é a suposta sonegação de determinado tributo que justificará uma apenação que exproprie o sujeito passivo de parcela de patrimônio desproporcional à infração cometida. Não se pode admitir a subversão da natureza jurídica da sanção tributária convertida esta em obrigação de pagar tributo, transformando-se o acessório, a multa fiscal, e valor muitas vezes mais relevante do que o principal, o imposto ou a taxa. Não é o principal que segue a sorte do acessório, sendo o contrário... • Reproduz doutrina e manifestações do Supremo Tribunal Federal, ressaltando que nunca se viu antes uma Constituição determinar apenamento de forma que há que se buscar no espírito restritivo daqueles precedentes a orientação para solução da questão vertente. Compara a multa aplicada de 150% com os "escândalos do imposto de renda de Nixon" nos quais a multa exigida foi só a moratória, calculada a 6% ao ano. • Conclui que os dispositivos que firmam tais penalidades são genérica e abstratamente inconstitucionais, após consignar: Ora, a incerteza, o medo, o terror causado aos contribuintes é de tal ordem que, ao invés de as multas os dissuadir a não recolherem intempestivamente os seus tributos, os dissuadirá de exercer qualquer atividade econômica no Estado, pois ao virem a sofrer atuações vultosas por qualquer falha burocrática ou escrituração contábil, ou dos controles fiscais, ou administrativos, por si só os exporá a sanções que refogem a qualquer risco previsível ou a qualquer planejamento empresarial razoável. Os dispositivos questionados afetam profundamente a estruturação da atividade econômica no Estado e a própria coexistência da população com o Poder Público. Geram expectativas, as piores, de que vá ele se prevalecer dessas exasperadas penalidades brandindo contra os contribuintes a ameaça das pesadas multas que teriam de pagar caso não cumprissem as suas obrigações fiscais pontualmente. • Menciona ofensa ao principio da moralidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal, e defende que a multa não pode exceder a 2%, nos termos da Lei no 9.298/96, porque lhe é mais favorável. Cita também o limite de 30%, que teria sido estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para as multas em decorrência de infrações tributárias. Os autos foram inicialmente encaminhados para julgamento na DRJ/Ribeirão Preto, que atestou inexistir conexão com o lançamento de IPI formalizado na mesma ação fiscal, e afirmou a competência desta DRJ para apreciação da impugnação contida nestes autos (fls. 234/236). A 5ª Turma da DRJ/CPS julgou procedente em parte o lançamento, conforme a seguinte ementa: Fl. 949DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em decadência se a exigência é formalizada antes de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador mais remoto, nela consignado. DEVIDO PROCESSO LEGAL (AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO). DESPRESTÍGIO. Não há que se falar em ofensa ao principio constitucional aludido enquanto não instaurado o litígio, que, na espécie, inaugura-se com a impugnação. TRIBUTOS RECOLHIDOS E NÃO DECLARADOS. IMPUTAÇÃO. POSSIBILIDADE. Provado o recolhimento de tributos que, não declarados em DCTF, foram objeto de lançamento, cumpre exonerar apenas a multa de oficio aplicada e determinar a imputação dos recolhimentos ao principal lançado de oficio. DÉBITOS DECLARADOS E RECOLHIDOS. Exonera-se a exigência correspondente a débito declarado e recolhido que, distintamente de outros em iguais condições, não é considerado nos cálculos da autoridade lançadora. DCTF. RETIFICAÇÃO PARA INCLUSÃO DE DÉBITOS APÓS LANÇAMENTO. Não produz efeitos a retificação destinada a alterar os débitos em relação aos quais a pessoa jurídica tenha sido intimada do correspondente lançamento de oficio. DÉBITOS DECLARADOS EM DIRF. RETIFICAÇÃO. Não prospera a pretensão do contribuinte de reduzir a exigência em razão de supostos erros na informação das retenções em DIRF, se não apresentadas as provas documentais pertinentes. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A apreciação de questionamentos relacionados a ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. Lançamento Procedente em Parte. A Recorrente foi intimada da decisão da DRJ no dia 10/06/2009 e, inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário aos 08/07/2009, com base nos fundamentos abaixo sintetizados: (i) Defende a improcedência da cobrança, haja vista a autuação contemplar valores já pagos, que, em suas palavras seriam os seguintes: (...) os pagamentos de R$887,65 e R$12.887,95: Em relação ao primeiro valor, a autoridade julgadora o associou a "outro pagamento", quando havia, reconhecidamente, declaração devidamente protocolizada pelo contribuinte apontando a que imposto . e fato gerador o pagamento se referia... Em relação ao pagamento de R$12.887,95, novamente a autoridade reconhece o pagamento mas "aloca-o" a "seu bel prazer". Já os pagamentos dos valores referentes ao 4° Trimestre de 2.004 (PA 11/2004) R$968,98, R$1.959,53 e R$1.478,83 também foram ignorados... (...) Também não se pode deixar de mencionar que o valor de R$1.121,40 (diferença entre R$8.147,84 e R$7.026,44) referente ao período de novembro de 2.004, "DESAPARECEU, COMO NUM PASSE DE MÁGICA...", sendo ignorado nos cálculos que resultaram numa diferença ainda a ser recolhida pelo contribuinte; Fl. 950DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 (ii) Aduz a ausência de liquidez e certeza do suposto crédito tributário e colaciona jurisprudência do CARF sobre a matéria; (iii) Defende a extinção do crédito tributário em razão da decadência, porque os fatos geradores das infrações ocorreram entre janeiro de 2004 a dezembro de 2007. O AI foi lavrado em 12/01/2009, restando fulminado pela decadência os fatos geradores anteriores a 01/01/2005, com fulcro no §4º do art. 150 do CTN. Apresenta jurisprudência do CARF sobre essa questão; (iv) Ratifica o argumento de nulidade da autuação em razão de ausência de análise de documentos disponibilizados pela empresa. Informa algumas constatações de falta de análise por parte do fiscal autuante. Apresenta jurisprudência do CARF nas quais defende a elaboração de nova decisão quando a Turma Julgadora de primeira instância deixa de analisar documentos constantes no processo; (v) Declara que a r. decisão é extra-petira e deve ser anulada, porque a decisão recorrida julgou o cerceamento de defesa sob um prisma diferente daquele descrito na impugnação. Mais uma vez, colaciona decisões do CARF nas quais defende a elaboração de nova decisão quando a Turma Julgadora de primeira instância deixa de analisar aspectos preliminares aduzidos na manifestação de inconformidade; (vi) Opõe-se à multa de ofício de 75% por entender ser confiscatória; (vii) Por fim, requereu o provimento do presente Recurso Voluntário, reformando- se a decisão proferida pela Autoridade julgadora de 1ª Instância, para o fim de julgar totalmente improcedente o auto de infração do processo em epígrafe. É o Relatório. Voto Conselheiro Bárbara Santos Guedes, Relator. De inicio, observo que a competência para julgamento deste processo foi conferida pela Portaria CARF nº 146, de 12/12/2018. O recurso é tempestivo e cumpre com os demais requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar. A Recorrente defende em seu recurso voluntário ser a decisão recorrida extra- petita, pois teria o julgador de 1ª Instância proferido decisão estranha aos argumentos e pedidos da impugnação. Esse tópico do recurso está relacionado ao tópico de nulidade da autuação em razão da ausência da análise dos documentos apresentados pela contribuinte por parte do fiscal autuante e, por conseguinte, serão analisados em conjunto. Fl. 951DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 Na peça de defesa, a Recorrente destacou a nulidade da decisão em razão da falta de análise dos documentos apresentados pela mesma. No trecho de sua peça, a defendente aponta quais documentos teriam deixado de serem analisados, como o boletim de ocorrência nº 1448 e documentos bancários e contábil, o que teria levado ao prejuízo na defesa. Para justificar a decisão extra-petita, a Recorrente defende que o r. acordão consignou não haver prejuízo na defesa, porque a eventual ausência de análise de documentos ocorreu na fase de fiscalização, antes de instaurar o processo administrativo com a impugnação. Entendo não haver decisão extra-petita. Sobre o cerceamento de defesa, a decisão de primeira instância em verdade foi bastante cautelosa nesse aspecto quando não só se pronunciou sobre os documentos supostamente não analisados pela autoridade fiscal, como também analisou todo o procedimento realizado na fase inquisitória e identificou a ausência de qualquer nulidade. É digno registrar que a nulidade pode ser analisada de oficio, logo era dever do julgador verificar se durante o procedimento fiscalizador ocorreu qualquer ação ou omissão que pudesse gerar prejuízo à defesa, o que, como consignado no acórdão da DRJ não ocorreu, senão vejamos alguns trechos: Na sequência, quanto à arguição de nulidade, importa observar que a presente exigência resulta dos valores que, informados em DIRF nos períodos de 2004 a 2007, não foram declarados em DCTF, nem pagos. E, para provar as imputações feitas ao contribuinte, a autoridade lançadora juntou extrato das DCTF apresentadas (fls. 79/120) e das correspondentes DIRF (fls. 121/124), logo na sequência da petição apresentada pelo contribuinte em 05/01/2009, na qual ele informa que foram resgatados arquivos magnéticos de escriturações contábeis dos anos de 2004 a 2007, conforme CD anexo, e que os livros correspondentes a eles esteio sendo encadernados (fl. 78). A apresentação da petição de 05/01/2009 é atestada no Termo Conclusivo da Ação Fiscal, contudo, os elementos aos quais ela se reporta não seriam relevantes para a exigência, pautada em declarações efetuadas pelo contribuinte, para exigência do IRRF que, embora informado em DIRF, não foi declarado. (...) Coerentemente com essa interpretação, o art. 14 do Decreto 70.235, de 1972, preceitua: "a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento". Com a apresentação da impugnação é estabelecido o conflito de interesses: de um lado o fisco que acusa a existência de débito tributário, fundando sua pretensão de recebê-lo e, de outro, o contribuinte, que opõe resistência por meio da apresentação de impugnação. E a partir desse momento que, iniciada a fase processual, passa a vigorar, na esfera administrativa, o principio constitucional da garantia ao devido processo legal, no qual está compreendido o respeito ampla defesa e ao contraditório, com os meios e recursos a eles inerentes, nos termos do art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal. Na medida em que o contribuinte tinha conhecimento da extensão das verificações que estavam sendo realizadas pela fiscalização, e foi cientificado do demonstrativo de fls. 125/126, bem como do Termo Conclusivo da Ação Fiscal no qual a autoridade lançadora relata os procedimentos adotados para formalização da exigência, regular a formalização do lançamento, possibilitando-se a defesa ao contribuinte por meio da abertura de prazo para apresentação de impugnação, como aconteceu no presente caso. Por outro lado, não se verificou, nesta etapa processual, o acréscimo de qualquer elemento que o contribuinte pudesse alegar desconhecimento. Os elementos juntados As Fls 237/418, para subsidiar o julgamento da lide, apenas espelham os dados informados Fl. 952DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 por ele nas DCTF, além dos recolhimentos efetuados por meio de DARF, vez que o contribuinte apenas se referiu a tais elementos, sem juntá-los à impugnação. Não se caracteriza, portanto, qualquer cerceamento A defesa do contribuinte que pudesse acarretar a nulidade do lançamento. Assim, importa, aqui, analisar se os elementos trazidos pelo impugnante prestam-se a desconstituir as infrações que lhe são imputadas. O impugnante junta cópia simples do Boletim de Ocorrência n ° 2218/2004 que historia o roubo de equipamentos e veiculo da empresa em 05/09/2004 (fls. 164/171), além de fotos de encadernações e caixas de documentos, nas quais somente se pode identificar referências a notas fiscais de saída, documentos contabilizados e movimentação bancária/financeira. Tais elementos, porém, em nada afetam a exigência, pois esta cinge-se ao confronto dos valores declarados/recolhidos e as retenções informadas em DIRF, contexto no qual cumpriria ao contribuinte provar que inexistiram as retenções de imposto de renda informadas em DIRF, ou que outros recolhimentos/declarações de débitos foram promovidas para além do que considerado pela Diante do exposto acima, verifica-se que a autoridade julgadora de piso analisou a arguição de nulidade e não julgou extra-petita. Os documentos que foram apontados na impugnação foram considerados na reposta sobre a questão posta em juízo, como também outros aspectos, que devem ser conhecidos de ofício, que podem gerar a nulidade do auto de infração foram analisados. Acertada, portanto, o julgamento da DRJ neste ponto. Como dito acima, a Recorrente ratifica na sua peça recursal a nulidade da r. decisão pelos mesmos fatos já analisados pela DRJ, qual seja, suposta falta de análise de documentos disponibilizados pela empresa. Como bem colocado no acórdão recorrido, a impugnação (manifestação de inconformidade) inicia o processo administrativo fiscal, nessa oportunidade o contribuinte deve se opor a tudo que entende equivocado na autuação, bem como juntar todos os documentos que possam corroborar os argumentos apresentados na defesa. Só se configura a existência de nulidade na autuação se ocorressem erros na construção do lançamento que acarretassem vícios insanáveis do mesmo, o que como já demonstrado pelo acórdão da DRJ, não ocorreu. Outrossim, conforme enxerto do acórdão recorrido acima destacado, a autoridade julgadora analisou os documentos alegados pela Recorrente como não considerados na fiscalização, tendo se manifestado especificamente sobre eles. A Recorrente inclusive colaciona diversas decisões do CARF, nas quais se determina a nulidade do julgamento de primeira instância se os documentos não forem analisados pela DRJ, contudo esse não é o caso dos autos, pois a DRJ analisou os documentos apontados na impugnação. Assim, não há que se falar em nulidade seja do auto de infração seja da decisão de primeira instância. A Recorrente também se insurge contra a multa de 75%, alegando ser confiscatória. A autoridade administrativa deve obedecer rigidamente o estabelecido em lei, não podendo deixar de aplicá-la sob pena de descumprimento funcional. No caso da multa ora impugnada, ela possui previsão legal - art. 44, inciso I da Lei nº. 9.430/96. Fl. 953DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 Destaca-se que a multa deve ser imposta unicamente em relação aos valores cujos pagamentos não foram efetuados ou não recolhidos, em relação a aqueles de falta de declaração e nos de declaração inexata. Eventual multa cobrada em relação a pagamento em atraso deve ser excluída. Outrossim, eventual discordância, como os argumentos de efeito confiscatório e ofensa ao princípio da moralidade devem ser discutida em ação própria de constitucionalidade perante o judiciário. O CARF não é competente para julgar a constitucionalidade ou legalidade de lei, nos moldes da Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Sobre a arguição de decadência, defende a Recorrente que o AI foi lavrado em 12/01/2009, referente a fatos geradores ocorridos entre janeiro de 2004 a dezembro de 2007 e, com base no art. 150 § 4º do CTN, todo o ano de 2004 estaria prejudicado pela decadência. Diferentemente do que alega a Recorrente, os fatos geradores que deram origem ao auto de infração ocorreram a partir de 31/03/2004, vide Auto de infração às fls. 143 do volume I. Por outro lado, o mesmo foi lavrado em 08/01/2009 e a Recorrente tomou ciência no dia 13/01/2009. Assim, considerando o § 4º do art. 150 do CTN apontado pela própria Recorrente, o lançamento por homologação possui prazo de 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador. No caso dos autos, o início do fato gerador ocorreu em 31/03/2004 e, por conseguinte, expiraria em 31/03/2009. Diante disso, não procede a alegação de decadência. Quanto à alegação de estarem os valores já pagos, analisaremos ponto a ponto. A Recorrente defende que a própria decisão da DRJ teria verificado esses pagamentos, mas não os teria alocado corretamente. A Recorrente insurge-se inicialmente em relação ao pagamento de R$ 887,65, alegando ter a autoridade fiscalizadora alocado em outro débito. Contudo, o débito de R$ 887,65, fato gerador em 31/08/2006, não aparecia na DCTF original, essa nada mencionava em relação a débito código 1708 (fl. 301), contudo, já no prazo da manifestação de inconformidade, a Recorrente apresenta DCTF retificadora na qual declara o valor de R$ 890,43, contudo associa esse pagamento a débito de mesmo valor que não ocorreu em 08/09/2006 (fls. 286 e 302/303). A DRJ não acolheu a retificação da DCTF porque ela foi efetuada após iniciado o procedimento fiscal e a autoridade julgadora não o considerou em razão de Instrução Normativa com essa determinação. Ocorre que, a retificação da DCTF é possível após iniciado procedimento fiscal, mas, nesse caso, quando há retificação de débito lançado, deveria, necessariamente, haver comprovação contábil -fiscal com livros da empresa para demonstrar o erro de fato no preenchimento da DCTF (art. 145 e § 2º do art. 147 do CTN). Contudo, a empresa não acostou essa documentação ao processo. Vide trecho extraído do acórdão recorrido em relação a esse valor: (...) Fl. 954DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 Ainda, relativamente â exigência de agosto/2006, o impugnante afirma que foram lançados na DCTF os valores pertinentes, recolhidos na devida data de vencimento (fl. 211) Contudo, como se vê nos sistemas informatizados da RFB, nada foi recolhido em 2006 a titulo de IRRF sob código 1708, cujo vencimento tivesse ocorrido em setembro/2006, e assim correspondesse ao período em análise (fl. 285). A DCTF original de agosto/2006, por sua vez, também nada indicava sob código 1708 (fl. 301), e apenas em 10/02/2009 (no prazo de impugnação) foi cancelada por retificadora na qual passou a constar retenção no valor de R$ 890,43 (superior ao débito exigido de R$ 887,65), mas associada a pagamento de mesmo valor que não ocorreu em 08/09/2006 (fls. 286 e 302/303). Esclareça-se que a apresentação da referida DCTF retificadora, na parte em que equivalente ao débito lançado (R$ 887,65) não deve surtir efeitos, porque em desconformidade com o que dispõe a Instrução Normativa RFB no 903/2008, publicada em 31/12/2008: Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. Em relação ao valor de R$ 12.888,95, o Recorrente alega ter sido alocado ao "bel prazer" da fiscalização, porém isso não é correto. O valor de R$ 12.888,95 é a soma de todos os valores reconhecidos pela DRJ no r. acórdão. Na planilha constante no acórdão (fl. 8 do acórdão) a DRJ reconhece os pagamentos nos sistemas informatizados da Receita Federal referente ao ano de 2004, porém essa planilha apresenta valores que foram lançados no auto de infração e outros que não foram objeto de lançamento. Dos valores que foram objeto de lançamento, remanesce apenas aqueles referentes aos meses de março, abril, junho e novembro, os quais os recolhimentos não foram demonstrados. É importante esclarecer que a alocação dos valores, portanto, não ocorreu ao "bel prazer" da fiscalização. De acordo com as planilhas do acórdão, a diferença foi apurada entre DCTF e DIRF de acordo com o princípio contábil da competência. A DRJ inclusive esclarece que: O impugnante totaliza todos os recolhimentos de 2004 para confrontá-los com as retenções informadas em DIRF para o mesmo período, e assim conclui que nada seria devido no período, pois teria em seu favor um saldo de R$ 360,60 (fl. 218). Todavia, na medida em que os recolhimentos desconsiderados em novembro/2004 foram todos efetuados no seu vencimento, em 04/11/2004, não há como imputá-los a fatos geradores anteriores, e assim exonerar as exigências formalizadas de março a junho/2004. Cumpre ao contribuinte, para tanto, demonstrar a vinculação destes recolhimentos excedentes aos débitos de IRRF informados em DIRF naqueles períodos. Na decisão da DRJ é possível concluir que alguns valores, que não haviam sido vinculados a débitos em DCTF, não haviam sido considerados pela fiscalização. A DRJ identificou que todos os pagamentos apontados à fl. 218 pela contribuinte que estavam em negrito, código de receita 0561, período de apuração de 2004, foram confirmados e os ajustes no Fl. 955DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 lançamento efetuados, tanto que a multa de ofício para os pagamentos de março, abril, junho e novembro/2004 foram exonerados, pois não haviam sido declarados, mas foram pagos. Insurge-se também a Recorrente especificamente contra os pagamentos efetuados no quarto trimestre de 2004, nos valores de R$968,98, R$1.959,53 e R$1.478,83, alegando que os mesmos foram desconsiderados, no entanto, isso não corresponde aos fatos apontados pela decisão da DRJ, visto que por essa decisão, textualmente, o julgador reconheceu os pagamentos, incluindo inclusive na planilha demonstrando todos os valores confirmados nos sistemas informatizados à fl. 8 do acórdão, tendo sido exonerada a multa de ofício em relação a esses pagamentos. Logo, esses pagamentos foram reconhecidos e alocados aos débitos apontados no Auto de Infração. Vide planilha com demonstração dos valores exonerados pelo Acórdão da 5ª Turma DRJ/CPS/SP nº 05-25.606, de 06.05.2009: Mês/Ano-Calendário Valor Lançado AI Fls. 135-145 DRJ Valor Excluído Fls. 420-429 Valor Mantido Fls. 431-432 e 448 2004 0561 Janeiro Fevereiro Março 1.109,17 298,02 811,15 Abril 1.637,76 10,87 1.626,89 Maio 663,23 663,23 Junho 2.052,85 23,38 2.029,47 Julho Agosto Setembro Outubro Novembro 7.026,44 7.026,44 Dezembro 1.1 TOTAL 12.489,45 7.358,71 5.130,74 2005 1708 Janeiro Fevereiro Março 2,44 2,44 Abril Maio 87,77 87,77 Junho 2.318,93 63,90 2.255,03 Julho 984,40 9,48 974,92 Agosto 804,65 376,32 428,33 Setembro 597,89 597,89 Outubro 5,31 5,31 Novembro 534,63 Dezembro 76,78 1.2 TOTAL 5.412,80 545,22 4.256,17 2006 1708 Janeiro Fl. 956DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 Fevereiro Março Abril Maio 292,47 262,22 30,25 Junho Julho Agosto 887,65 887,65 Setembro Outubro Novembro Dezembro 1.3 TOTAL 1.180,12 262,22 917,90 2007 0561 Janeiro 15,06 15,06 Fevereiro Março Abril Maio Junho Julho Agosto Setembro Outubro Novembro 4.173,07 4.173,07 Dezembro 293,00 258,91 34,09 1.4 TOTAL 4.481,13 4.447,04 34,09 Por fim, em relação ao argumento de desaparecimento do valor de R$1.121,40, referente ao período de novembro de 2004, para chegar a esse valor o contribuinte alegou um pagamento total de R$ 8.147,84 e foi aproveitado na decisão recorrida o valor de R$ 7.026,44. Na decisão da DRJ, existe a informação de ter sobrado em verdade o valor de R$ 5.530,24, o qual não pode ser aproveitado porque o contribuinte não vinculou esses pagamentos a débitos de novembro. Assim essa sobra não pode ser utilizada em períodos posteriores. Logo, o valor não desapareceu. De acordo com o princípio da competência não se pode alocar um pagamento a maior de um mês em outro mês de ofício, vide esclarecimentos apresentados pelo r. acórdão: Observe-se, em relação ao quadro anterior, que além da omissão da parcela de R$ 12,51 em junho/2004 (que ensejará a exclusão total do valor lançado, porque declarado e recolhido), deixam de surtir efeitos na exigência os pagamentos comprovados de R$ 5.530,24 que, embora correspondendo a novembro/2004 (no total de R$ 12.556,68), superam o valor autuado (R$ 7.026,44). O impugnante totaliza todos os recolhimentos de 2004 para confrontá-los com as retenções informadas em DIRF para o mesmo período, e assim conclui que nada seria devido no período, pois teria em seu favor um saldo de R$ 360,60 (fl. 218). Todavia, na medida em que os recolhimentos desconsiderados em novembro/2004 foram todos efetuados no seu vencimento, em 04/11/2004, não há como imputá-los a fatos geradores anteriores, e assim exonerar as exigências formalizadas de março a junho/2004. Cumpre Fl. 957DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 1003-000.718 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13839.000077/2009-15 ao contribuinte, para tanto, demonstrar a vinculação destes recolhimentos excedentes aos débitos de IRRF informados em DIRF naqueles períodos. Ausente tal prova, acolhe-se apenas parcialmente as alegações do impugnante para exonerar a parcela de R$ 12,51 lançada em junho/2004, bem como a multa de oficio _ aplicada sobre os débitos de março, abril, junho e novembro/2004, recolhidos mas não declarados pelo contribuinte. Logo, os valores não alocados se deu por ausência de comprovação por parte da Recorrente de vinculação dos pagamentos com as declarações prestadas nas DCTF dos respectivos períodos. Registre-se que o dever da prova cabe ao contribuinte, nos moldes do art. 56 e 57 e §4º do mesmo artigo do Decreto 7.574/2011 - PAF. Isto posto, voto pela improcedência do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Bárbara Santos Guedes Fl. 958DF CARF MF

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Numero do processo: 16349.000309/2010-89
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 28 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-001.835
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais De Laurentiis Galkowicz que entendiam pelo cancelamento do despacho decisório face a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98 que lhe serviu de fundamento, mantidas as parcelas reconhecidas pela DRJ. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra (Presidente), Maria Aparecida Martins de Paula, Diego Diniz Ribeiro, Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Antonio Borges (Suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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3402­001.835  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  28 de março de 2019  Assunto  PIS/COFINS  Recorrente  ARLÍQUIDO COMERCIAL LTDA   Recorrida  FAZENDA NACIONAL      Resolvem  os  membros  do  Colegiado,  por  maioria  de  votos,  converter  o  julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. Vencidas as Conselheiras  Maysa  de  Sá  Pittondo  Deligne  e  Thais  De  Laurentiis  Galkowicz  que  entendiam  pelo  cancelamento  do  despacho  decisório  face  a  inconstitucionalidade  do  art.  3º,  §1º  da  Lei  nº  9.718/98 que lhe serviu de fundamento, mantidas as parcelas reconhecidas pela DRJ.     (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente e Relator.     Participaram do presente  julgamento os Conselheiros: Waldir Navarro Bezerra  (Presidente),  Maria  Aparecida  Martins  de  Paula,  Diego  Diniz  Ribeiro,  Pedro  Sousa  Bispo,  Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Antonio Borges (Suplente convocado), Cynthia Elena  de  Campos  e  Thais  de  Laurentiis  Galkowicz.  Ausente  o  conselheiro  Rodrigo  Mineiro  Fernandes.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão proferido Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento,  que  por  unanimidade  de  votos,  reconheceu  parcialmente o direito creditório pleiteado no Pedido de Restituição, conforme Ementa abaixo:  (...)     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 49 .0 00 30 9/ 20 10 -8 9 Fl. 379DF CARF MF Processo nº 16349.000309/2010­89  Resolução nº  3402­001.835  S3­C4T2  Fl. 3          2 PIS/PASEP.  COFINS.  ALARGAMENTO  DA  BASE  DE  CÁLCULO.  RECEITAS NÃO OPERACIONAIS.   Consoante manifestação da Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional,  proferida nos termos do § 5º do art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, as  contribuições devidas ao PIS e à Cofins devem incidir somente sobre as  receitas  operacionais  das  empresas,  escapando  da  incidência  as  receitas não operacionais.   Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte   Direito Creditório Reconhecido em Parte  Intimada  desta  decisão,  a  Contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário  requerendo  a  reforma  parcial  da  decisão  de  primeira  instância,  com  o  reconhecimento  do  direito integral à restituição da contribuição PIS/COFINS calculada sobre receitas estranhas ao  conceito de  faturamento,  diante da  inconstitucionalidade do  artigo 3º,  parágrafo 1º da Lei nº  9.718, bem como diante de alegada liquidez e certeza do direito creditório.  Em síntese, o Recurso Voluntário está fundamentado nos seguintes argumentos:  i)  Os  montantes  que  compõem  o  crédito  pleiteado  se  referem  à  inclusão  indevida,  na  base  de  cálculo  daquela  contribuição,  de  receitas  estranhas  ao  conceito  de  faturamento,  o  que  implicou  pagamento  indevido  ou  a  maior,  efetuado com base no art. 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/1998;  ii)  Ao  analisar  o  montante  pleiteado,  o  v.  acórdão  manteve  parcialmente  o  indeferimento  do  despacho  decisório,  sob  a  alegação  de  que  as  "receitas  diversas",  as  "receitas  de  comissões"  e  as  "receitas  com  indenizações"  não  podem ser excluídas da tributação da contribuição ao PIS e da COFINS;  iii)  Não  há  controvérsia  acerca  do  mérito  do  direito  creditório  pleiteado  relativo  inconstitucionalidade  do  parágrafo  1º,  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718,  restando  controvertido  somente  o  cálculo  apresentado,  única  parcela  cuja  reforma se pretende.  É o relatório.   Voto   Conselheiro Waldir Navarro Bezerra, Relator   O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de  junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº 3402­001.829,  de 28 de março de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 16349.000306/2010­45.  Portanto,  transcreve­se  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 3402­001.829):  "1. Pressupostos legais de admissibilidade   Fl. 380DF CARF MF Processo nº 16349.000309/2010­89  Resolução nº  3402­001.835  S3­C4T2  Fl. 4          3 Nos termos do relatório, verifica­se a tempestividade do recurso, bem  como  o  preenchimento  dos  demais  requisitos  de  admissibilidade,  resultando em seu conhecimento.    2. Da necessidade de diligência para julgamento do litígio     2.1.  Conforme  relatado,  a  decisão  recorrida  aplicou  a  inconstitucionalidade  do  art.  3º,  §  1º,  da  Lei  nº  9.718,  de  1998,  afastando o fundamento do despacho decisório, reconhecendo o direito  postulado e quantificando o valor que teria sido recolhido a maior com  base na documentação acostada aos autos até aquele momento.  Para  tanto,  considerou  a  planilha  de  fls.  76/79,  pela  qual  foi  demonstrado que o valor recolhido a maior é decorrente do cálculo do  PIS/COFINS sobre as seguintes receitas:    Todavia,  a Autoridade  Julgadora a  quo não  aceitou  a  totalidade  dos  valores apresentados pela Contribuinte por concluir como receitas não  operacionais  as  “Receitas  Diversas”,  “Receitas  de  Comissões”  e  “Receitas  com  Indenizações”,  as  quais  foram  excluídas  da  base  de  cálculo do PIS/COFINS.  Não  obstante  as  demais  receitas  contestadas  pela  Contribuinte,  com  relação  às  "Receitas  Diversas",  o  ilustre  Julgador  de  Primeira  Instância concluiu que "pela análise do Livro Razão Acumulado, não  é  possível  se  saber,  em  específico,  a  que  tipo  de  receita  elas  se  referem, razão pela qual não é possível avaliar se são operacionais  ou não."  Para  demonstrar  seu  direito  creditório,  a  Recorrente  argumenta  em  defesa  que  os  valores  em  referência  são  decorrentes  de  contratos  de  fornecimentos  pactuados  com  as  empresas  Mineração  Serra  de  Fortaleza  ("MSF")  e  Celpav  Celulose  e  Papel  Ltda.  ("Celpav"),  os  quais  detém  a  cláusula  de  demanda  obrigatória,  pela  qual  a  contratante deve pagar um valor mínimo a  título de compensação da  pessoa jurídica responsável pelo fornecimento do produto por ocasião  da  dispensabilidade  parcial  da  quantidade  previamente  estabelecida  pela contratante, como forma de suprir os investimentos necessários.  Fl. 381DF CARF MF Processo nº 16349.000309/2010­89  Resolução nº  3402­001.835  S3­C4T2  Fl. 5          4 Alega  que  tais  valores  não  se  revestem  da  natureza  operacional  inerente  às  receitas  passíveis  de  oferecimento  à  tributação  pela  contribuição ao PIS e COFINS, visto que não advém de prestação de  serviços ou venda de mercadorias.  Da análise do processo, em especial dos documentos de fls. 285 a 360,  constata­se que foram trazidos aos autos em sede recursal os Contratos  de  Fornecimento  dos  Gases  Industriais  informados  pela  defesa,  os  quais  têm  por  previsão  a  cláusula  de  demanda  obrigatória,  denominadas de "Cláusulas Taky or Pay".  Cabe observar pela possibilidade de recepção de tais documentos, uma  vez  configurar  a  previsão  do  artigo  16,  §  4º,  alínea  "c"  e  §  6º  do  Decreto nº 70.235/721, bem como em razão da necessária busca pela  verdade material diante do indício do direito invocado.  O princípio da verdade material determina que as decisões tenham por  base  os  fatos  tais  como  se  apresentam  na  realidade,  devendo  ser  carreados para o processo todos os dados, informações e documentos a  respeito  da  matéria  tratada,  sem  limitação  às  provas  colacionadas  pelos sujeitos.  Para tanto, o Decreto 70.235/72 prevê a liberdade na busca das provas  necessárias  à  formação  da  convicção  do  julgador  no  processo  administrativo, conforme prescrevem os artigos 18 e 29. Vejamos:  Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de  ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis,  observando  o  disposto  no  art. 28, in fine.  Art.  29.  Na  apreciação  da  prova,  a  autoridade  julgadora  formará  livremente  sua  convicção,  podendo  determinar  as  diligências  que  entender necessárias.  Por  sua  vez,  impera  reiterar  que  o  único  fundamento  utilizado  em  despacho decisório para  indeferir o pedido de  restituição  foi  sobre a  ausência  de  competência  do  Auditor  Fiscal  para  apreciar  a  inconstitucionalidade  do  §1º  do  artigo  3º  da  Lei  n°  9.718/1998,  sem  qualquer  menção  sobre  as  receitas  que  deram  origem  ao  crédito  pleiteado pela Contribuinte.  2.2. Considerando que o despacho decisório não analisou a origem dos  respectivos créditos, bem como em razão dos documentos trazidos pela  Recorrente em fase recursal para comprovar as receitas não acatadas  pela DRJ e, para possibilitar melhor conclusão deste Colegiado acerca  do  direito  creditório  pleiteado  neste  processo,  proponho  a  conversão  do  julgamento  em  diligência,  nos  termos  do  artigo  29  do Decreto  nº                                                              1 Art. 16. A impugnação mencionará:  § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro  momento processual, a menos que:  c) destine­se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.  §  6º  Caso  já  tenha  sido  proferida  a  decisão,  os  documentos  apresentados  permanecerão  nos  autos  para,  se  for  interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância.    Fl. 382DF CARF MF Processo nº 16349.000309/2010­89  Resolução nº  3402­001.835  S3­C4T2  Fl. 6          5 70.235/72 e artigo 63 do Decreto nº 7.574/2011, para que a Unidade  de Origem proceda às seguintes providências:  a)  Analisar  os  documentos  trazidos  aos  autos,  bem  como  intimar  a  Recorrente para apresentar esclarecimentos e outros documentos que  se fizerem necessários para comprovação do direito pleiteado através  do  Pedido  de  Restituição  (PER)  de  nº  40920.38117.130606.1.2.04­ 2078;  b)  Proceder  à  análise  da  natureza  das  receitas  informadas  pela  Recorrente,  em especial quanto às “Receitas Diversas”, as “Receitas  de Comissões” e as “Receitas com Indenizações”, afastando o § 1º do  artigo  3º  da  Lei  nº  9.718/1998,  nos  moldes  definidos  pelo  Supremo  Tribunal Federal;  c)  Apurar  o  valor  de  eventual  direito  creditório  da  Contribuinte.  Observo que devem ser mantidas as parcelas reconhecidas através do  Acórdão  nº  06­57.011,  proferido  pela  3ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba/PR;  d) Elaborar Relatório Conclusivo com a manifestação da fiscalização  acerca  dos  fatos,  provas  e  fundamentos  trazidos  ao  processo  na  diligência,  acrescentando  eventuais  observações  que  entenda  pertinentes;  e)  Intimar  a  Contribuinte  para,  querendo,  apresentar  manifestação  sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias.    Cumpridas  a  providência  acima,  com  ou  sem  resposta  da  parte,  retornem os autos a este Colegiado para julgamento.    É a proposta de resolução."  Importante  frisar  que  as  situações  fática  e  jurídica  presentes  no  processo  paradigma  encontram  correspondência  nos  autos  ora  em  análise. Desta  forma,  os  elementos  que  justificaram  a  conversão  do  julgamento  em  diligência  no  caso  do  paradigma  também  a  justificam no presente caso.  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por determinar a  realização de diligência para que a Unidade de Origem proceda às seguintes providências:  a) Analisar os documentos  trazidos aos autos, bem como  intimar a Recorrente  para  apresentar  esclarecimentos  e  outros  documentos  que  se  fizerem  necessários  para  comprovação do direito pleiteado através do presente Pedido de Restituição (PER);  b) Proceder  à análise da natureza das  receitas  informadas pela Recorrente,  em  especial  quanto  às  “Receitas  Diversas”,  as  “Receitas  de  Comissões”  e  as  “Receitas  com  Indenizações”, afastando o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, nos moldes definidos pelo  Supremo Tribunal Federal;  Fl. 383DF CARF MF Processo nº 16349.000309/2010­89  Resolução nº  3402­001.835  S3­C4T2  Fl. 7          6 c) Apurar  o  valor  de  eventual  direito  creditório  da Contribuinte. Observo  que  devem ser mantidas as parcelas reconhecidas pela DRJ;  d) Elaborar Relatório Conclusivo com a manifestação da fiscalização acerca dos  fatos,  provas  e  fundamentos  trazidos  ao  processo  na  diligência,  acrescentando  eventuais  observações que entenda pertinentes;   e)  Intimar  a  Contribuinte  para,  querendo,  apresentar  manifestação  sobre  o  resultado no prazo de 30 (trinta) dias.  Cumpridas  a  providência  acima,  com  ou  sem  resposta  da  parte,  retornem  os  autos a este Colegiado para julgamento.  É a proposta de resolução.  (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra    Fl. 384DF CARF MF

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