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Numero do processo: 13830.720673/2014-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jul 01 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
PIS. COFINS. ISENÇÃO. VENDAS. COMERCIAIS EXPORTADORAS.
Somente são isentas de PIS e Cofins as vendas efetuadas para empresas comerciais exportadoras com o fim específico de exportação, assim entendido quando os produtos são remetidos diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIAS ESTRANHAS A LIDE. NÃO CONHECIMENTO.
A inclusão no recurso voluntário de matérias estranhas à lide processual não podem ser conhecidas. Nítida ausência de objeto de julgamento.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-002.998
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em conhecer parcialmente do recurso voluntário para negar lhe provimento.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente e relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Francisco José Barroso Rios, Paulo Roberto Duarte Moreira (suplente), Valcir Gassen e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 PIS. COFINS. ISENÇÃO. VENDAS. COMERCIAIS EXPORTADORAS. Somente são isentas de PIS e Cofins as vendas efetuadas para empresas comerciais exportadoras com o fim específico de exportação, assim entendido quando os produtos são remetidos diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIAS ESTRANHAS A LIDE. NÃO CONHECIMENTO. A inclusão no recurso voluntário de matérias estranhas à lide processual não podem ser conhecidas. Nítida ausência de objeto de julgamento. Recurso Voluntário Negado
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COFINS. ISENÇÃO. VENDAS. COMERCIAIS EXPORTADORAS. Somente são isentas de PIS e Cofins as vendas efetuadas para empresas comerciais exportadoras com o fim específico de exportação, assim entendido quando os produtos são remetidos diretamente para embarque de exportação ou para recinto alfandegado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2009, 2010, 2011 RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIAS ESTRANHAS A LIDE. NÃO CONHECIMENTO. A inclusão no recurso voluntário de matérias estranhas à lide processual não podem ser conhecidas. Nítida ausência de objeto de julgamento. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em conhecer parcialmente do recurso voluntário para negar lhe provimento. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente e relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 72 06 73 /2 01 4- 62 Fl. 1456DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.457 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal (Presidente), Semíramis de Oliveira Duro, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Francisco José Barroso Rios, Paulo Roberto Duarte Moreira (suplente), Valcir Gassen e Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. Fl. 1457DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.458 3 Relatório Por economia processual, adoto o relatório elaborado pela decisão recorrida, abaixo transcrito. Esclareço que efetuei pequenos ajustes em seu texto, para melhor elucidação dos fatos. Tratase de Autos de Infração da Contribuição para Financiamento da Seguridade SocialCOFINS e da contribuição para o Programa de Integração Social PIS,. fls. 1244/1349, que constituíram o crédito tributário total de R$ 2.155.455,98, somados o principal, multa de ofício e juros de mora calculados até 30/04/2014. No corpo dos Autos de Infração do PIS e da Cofins, a autoridade discrimina as seguintes matérias como fundamentos do lançamento: a) Falta de recolhimento/declaração nos prazos estabelecidos pela legislação, das contribuições apuradas pelo contribuinte, conforme verificado na escrituração comercial e fiscal e nos DACON; b) Exclusão das bases de cálculo tributável das vendas amparadas nos CFOP 5910 e 6910 – remessa em bonificação, doação ou brinde; c) Falta de comprovação da efetiva exportação das saídas amparadas nos CFOP 5501 e 6501 – remessa de produção do estabelecimento com o fim específico de exportação. Prosseguindo, a autoridade fiscal assim contextualiza o lançamento: ... a pessoa jurídica industrializa bebidas classificadas nos códigos e posições 2106.90.10, Ex 02, 22.01, 22.02, exceto Ex 01 e 02 do código 22.02.90.00, e 22.03, da TIPI, e fez opção pelo regime especial de incidência monofásica (doc. 06), previsto na Lei nº 10.833/2003, art. 58J, e regulamentado pelo Decreto nº 6.707/2008 e pelo Decreto nº 7.455/2011, no qual a contribuição social para o PIS e COFINS é apurada em função do valorbase, fixado por tipo de produto, faixa de preço ou tipo de embalagem, mediante a aplicação de alíquotas ad valorem majoradas, e no período de 01/2009 a 12/2011, vendeu parte significativa das bebidas mediante o destaque nas Nfe dos CFOP 5910 e 6910 – Remessa em bonificação, doação ou brinde, sem incluir tais saídas na base tributável das contribuições conforme resumido abaixo: Fl. 1458DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.459 4 Vendas de Cervejas e Refrigerantes – CFOP 5401 e 6401 Saídas Bonificadas Cervejas e Refrigerantes – CFOP 5910 e 6910 % 2009 26.621.046,43 13.557.686,28 50,93 2010 31.282.146,82 15.251.114,35 48,75 2011 28.465.240,82 10.634.488,00 37,36 2 – O contribuinte, tem por objeto social, a industrialização, comercialização, importação e exportação de cervejas, chopp, refrigerantes, água gaseificada, bebida energética e bebidas alcoólicas, conforme cláusula 1ª do contrato social (doc. 03). 3 – A opção pelo Regime Especial de Tributação previsto no art. 58J, da Lei nº 10.833/2003, sujeita o estabelecimento que industrializa bebidas (...), à apuração do PIS e da Cofins em função do valorbase expresso em R$/litro do produto, conforme regulamentado pelo Decreto nº 6.707/2008, para os fatos ocorridos até 03/04/2011, e pelo Decreto nº 7.455/2011, para os fatos ocorridos a partir de 04/04/2011. ... 5 – A fiscalização, para apuração do PIS e da Cofins devidos mensalmente, recuperou do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, as Notas Fiscais Eletrônicas – Nfe, de saída, dos anos 2009 a 2011, amparadas nos seguintes códigos fiscais de operações e prestações – CFOP: a – 5501 e 6501 – Remessa de produção do estabelecimento com o fim específico de exportação; b – 5910 e 6910 – Remessa em bonificação, doação ou brinde; 6 – Relativamente aos CFOP 5501 e 6501, o contribuinte não comprovou a efetiva exportação das bebidas, nos termos do art. 45, inciso VIII e § 1º, do Decreto nº 4.524/2002.(...) Para ilustrar, juntamos a título de amostragem fotocópias de 12 NFE (doc. 17). ... O contribuinte foi intimado para esclarecer o fato e manifestouse (doc 08), alegando a existência de jurisprudência pacificada no STJ (...), que no seu entendimento declara ‘a inconstitucionalidade/ilegalidade da inclusão da bonificação incondicional na base de cálculo do IPI, PIS e Cofins, a Cervejaria Malta não incluiu na base de cálculo daqueles tributos as bonificações, haja vista que as mesmas não representam ingresso de valores’. Fl. 1459DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.460 5 Para elucidar a sistemática adotada pelo contribuinte, a fiscalização diligenciou junto ao Cliente Classe A Distribuidora de Bebidas (...), que alterou sua razão social para Classe A Turismo (...), e verificamos conforme Termo de Diligência Fiscal (doc. 7), que o cliente adquiriu em 20/05/2009, conforme nota fiscal nº 1.848, 504 caixas de cerveja Malta 600 ml c24, correspondente a 1008 dúzias, das quais 396 dúzias em bonificação. Pagou pela remessa R$ 10.615,98, que dividido por 1008 dúzias perfaz R$ 10,53 a dúzia. O cliente revendeu o mesmo produto por R$ 15,00 a dúzia (...). De notarse a discrepância entre o preço praticado pelo cliente/distribuidor de R$ 15,00 a dúzia, correspondente a R$ 30,00, a caixa c/ 24 garrafas de 600 ml de cerveja, e o preço consignado na nota fiscal pelo fabricante, de R$ 32,00 a caixa de cerveja. O contribuinte aplica um sobrepreço na cerveja vendida (CFOP 5401 e 6401), para compensar a bonificação (CFOP 5910 e 6910), que efetivamente não ocorreu. A fiscalização constatou que a prática da bonificação é sistemática, eis que em todas as vendas efetuadas o contribuinte utiliza o artifício de aumentar o preço do produto por unidade vendida, mediante o destaque do CFOP 5401 e 6401, para compensar a saída do produto bonificado, mediante o destaque do CFOP 5910 e 6910. O que se nota, em razão do regime tributário instituído pela Lei nº 10.833/2003 e legislação complementar, em que o imposto é apurado em função do valorbase, expresso em R$/litro do produto, de tese a ser defendida em autuação, eis que a legislação vigente não exonera tal prática da tributação, mesmo quando se trate de saída efetivamente bonificada. 8 – Ademais, a fiscalização apurou que no período de 01/2009 a 12/2011, que o contribuinte nada recolheu a título do PIS e Cofins (doc. 18), e nada declarou em DCTF (doc. 19). Cientificada, a interessada apresentou Impugnação alegando, em síntese, que: A bonificação em mercadorias consiste numa prática comercial muito utilizada com o objetivo de fomentar as vendas e, portanto, o faturamento das empresas, por meio da venda de determinada quantidade de mercadoria, porém com a entrega efetivamente maior (em produtos) sem cobrança de preço sobre a quantidade de mercadoria excedente. Popularmente essa prática é conhecida como dúzia de treze. Portanto, não se trata de doação (até porque nenhum dos requisitos exigidos pelo Novo Código Civil estão presentes – arts. 538 e seguintes), mas sim de prática comercial onde se entrega determinada quantidade de Fl. 1460DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.461 6 mercadoria, porém cobrase o preço correspondente a uma quantidade menor dessa mercadoria. ... Assim, a base de cálculo das contribuições sociais é a receita bruta. ... (...) Do exposto, resta evidente que a base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS exerce a função de confirmar a hipótese de incidência que, no presente caso, é inegavelmente, o valor da receita bruta, não devendo integrar nenhum outro valor estranho à operação mercantil. (...). O AIIM ao determinar a inclusão de bonificação em mercadorias na base de cálculo do PIS e da COFINS mostrase, portanto, inadequada na medida em que não reflete o valor da operação mercantil, haja vista que não se cobra nenhum preço em razão da bonificação. Diante do exposto, e conforme já decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, é vedado ao legislador ordinário eleger, para a formação da base de cálculo do ICMS, elemento estranho à operação mercantil efetivamente realizada, vez que a base de cálculo da referida exação é, ‘em face de força do princípio da legalidade’, como já assentado, inclusive, pela jurisprudência dessa Corte Superior, ‘o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria’. (AgRg no AG nº 673.905/MG, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 08/08/2005). Assim, não há dúvidas de que a base de cálculo possível do PIS e da COFINS é o valor da operação mercantil de que decorrer a saída da mercadoria, não devendo ser incluídas as mercadorias dadas em bonificação, em razão da falta de cobrança do respectivo preço. ... Assim, tratandose de bonificação incondicional, ou seja, que não depende de evento posterior à emissão da nota fiscal de venda das mercadorias e produtos, é flagrantemente inconstitucional e ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e COFINS, haja vista que sobre a bonificação não há cobrança de preço ou de qualquer outro valor correspondente. Conforme dispõe a legislação de regência, uma vez não exportada a mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento de todos os tributos incidentes sobre essa operação será somente da empresa comercial Fl. 1461DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.462 7 exportadora, conforme dispõe o artigo 9º da Lei nº 10.833/2003 (...). Diante do exposto e da clareza do dispositivo legal retro transcrito, não há dúvida de que o presente lançamento tributário não poderia ter sido praticado contra a Impugnante, haja vista que a Lei expressamente isentou a indústria da responsabilidade da não exportação de mercadoria. Essa responsabilidade legal é única e exclusivamente da empresa comercial exportadora. Assim considerando que a Impugnante de fato e conforme afirmado pelo próprio agente fiscal, promoveu a venda de seus produtos com o fim específico de exportação, mediante emissão de notas fiscais de venda constando como adquirente uma empresa comercial exportadora, e como destino o embarque de exportação, resta evidenciado que se houve alguma irregularidade no procedimento a mesma não foi cometida pela Embargante, mas sim pela empresa comercial exportadora. Ao julgar referida impugnação, a 14ª Turma da DRJ/Ribeirão Preto proferiu o Acórdão nº 1453.130, de 25/08/2014, com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2009, 2010, 2011 REGIME DE APURAÇÃO. BEBIDAS. POR UNIDADE DO PRODUTO. BONIFICAÇÕES. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. A opção pela tributação com base na quantidade de unidades comercializadas impede que as mercadorias entregues a título de bonificação sejam excluídas da base de cálculo. Feita a opção, já não é o faturamento a variável chave da apuração, mas a quantidade de mercadorias saídas, a título de bonificação ou não. ISENÇÃO. VENDAS A COMERCIAIS EXPORTADORAS. CONDIÇÕES. INOBSERVÂNCIA. O reconhecimento da isenção de vendas feitas a empresas comerciais exportadoras destinadas ao fim específico de exportação para o exterior requer a comprovação de que as mercadorias tiveram por destino direto o embarque de exportação ou recintos alfandegados por conta e ordem da comercial exportadora. Sendo outro o destino, correta a glosa imposta à exclusão indevida. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2009, 2010, 2011 Fl. 1462DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.463 8 REGIME DE APURAÇÃO. BEBIDAS. POR UNIDADE DO PRODUTO. BONIFICAÇÕES. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. A opção pela tributação com base na quantidade de unidades comercializadas impede que as mercadorias entregues a título de bonificação sejam excluídas da base de cálculo. Feita a opção, já não é o faturamento a variável chave da apuração, mas a quantidade de mercadorias saídas, a título de bonificação ou não. ISENÇÃO. VENDAS A COMERCIAIS EXPORTADORAS. CONDIÇÕES. INOBSERVÂNCIA. O reconhecimento da isenção de vendas feitas a empresas comerciais exportadoras destinadas ao fim específico de exportação para o exterior requer a comprovação de que as mercadorias tiveram por destino direto o embarque de exportação ou recintos alfandegados por conta e ordem da comercial exportadora. Sendo outro o destino, correta a glosa imposta à exclusão indevida. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Importante ressaltar que essa decisão consignou que o contribuinte não apresentou defesa em relação à infração decorrente da falta de recolhimento/declaração do PIS e Cofins apurado pelo próprio contribuinte, restando essa exigência definitiva no âmbito do presente processo administrativo. Restou as duas infrações impugnadas, quais sejam a questão da falta de tributação do PIS e Cofins em relação aos produtos saídos a título de bonificação e o não reconhecimento da isenção nas vendas às empresas comerciais exportadoras. O contribuinte apresentou recurso voluntário, por meio do qual somente contesta expressamente a última infração referente ao não reconhecimento da isenção nas vendas às empresas comerciais exportadoras, trazendo exatamente os mesmos argumentos constantes de sua impugnação. É o relatório. Fl. 1463DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.464 9 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal Da admissibilidade do recurso voluntário Conforme AR Aviso de Recebimento, fl. 1426, o contribuinte tomou ciência da decisão recorrida em 19/09/2014. Seu recurso voluntário foi apresentado ao presente processo em 27/11/2014, conforme carimbo de protocolo constante da fl. 1428. Porém o contribuinte fez juntar cópia de um recurso voluntário apresentado em 10/10/2014, o qual faz referência a outro processo administrativo, o de número 13830.720196/201192. Argumentou que o recurso voluntário foi apresentado para o presente processo, mas foi juntado ao outro processo em razão do equívoco do número de processo erroneamente referenciado. De fato, o contribuinte apresentou o recurso voluntário em 10/10/2014, situação que o torna tempestivo e deve ser apreciado por essa turma julgadora. O recurso voluntário do contribuinte foi desenvolvido abordando os seguintes tópicos: I DOS FATOS "Tratase de lançamento tributário relativamente ao IPI constituído sob o fundamento de que a Impugnante teria omitido receita, exportado irregularmente produtos e deixado de tributar as bonificações em mercadorias praticadas." II DIREITO II.1 IPI DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DO FATO GERADOR MECANISMOS LEGAIS PARA SUA IDENTIFICAÇÃO II.2 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO BASEADO EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO II.3 DO ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.430/96 III DA EXPORTAÇÃO Nesse tópico traz o mesmo conteúdo de sua impugnação a respeito da exigência de PIS e Cofins decorrentes de operações de vendas a empresa comercial exportadora. IV DA NÃO INCIDÊNCIA DO IPI SOBRE AS MERCADORIAS BONIFICADAS Nesse tópico aborda especificamente a incidência do IPI. V DO PEDIDO "requer a reforma da r. decisão de primeiro para cancelar o auto de infração em testilha, face os fundamentos juridicamente expostos." Vêse que o recorrente aproveitouse de uma defesa apresentada a outro processo e não cuidou de contestar os argumentos constantes da decisão recorrida. De seu recurso apresentado somente o tópico III, intitulado "DA EXPORTAÇÃO" foi matéria da Fl. 1464DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.465 10 autuação e da decisão recorrida. Os demais tópicos são defesas específicas de um lançamento de IPI que não é objeto dos autos de infração constantes do presente processo. Pelos princípios da eficiência, da economia processual e para não prejudicar o direito de ampla defesa do contribuinte, acessei o outro processo referenciado equivocadamente no preâmbulo do recurso voluntário, o de nº 13830.720196/201192, para conferir a possibilidade de equívoco, na hora de trasladar as peças processuais ao presente processo. Constatei que nele consta dois recursos voluntários. O primeiro protocolado em 18/02/2013, data anterior à existência do presente processo, fato que descartao de qualquer vínculo com o presente processo. O segundo recurso voluntário é exatamente esse que consta dos presentes autos e que deve ser apreciado por essa turma julgadora. Ressaltese que os dois recursos que lá estão têm conteúdo semelhantes à exceção de um pedido de perícia que consta naquele e nesse não. Tal fato revela que o recorrente não teve sequer o cuidado de verificar que os fatos apreciados naquele processo são diferentes do presente processo. Portanto as matérias de defesa constantes dos tópicos I, II e IV do recurso voluntário são matérias estranhas ao presente processo e não devem ser conhecidas no presente julgamento. Mérito A controvérsia a respeito da não incidência do PIS e da Cofins sobre os produtos supostamente bonificados pelo contribuinte não foi objeto do recurso voluntário e portanto a decisão da DRJ/Ribeirão Preto, que manteve essa exigência tributária, é definitiva não cabendo mais qualquer recurso administrativo. Decreto nº 70.235/72 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Isenção Vendas a Comerciais Exportadoras De acordo com a fiscalização, a exigência tributária decorre da falta de comprovação da efetiva exportação das mercadorias saídas de seu estabelecimento a esse título. No caso, constatouse que as notas fiscais foram emitidas diretamente para o estabelecimento do adquirente, quando deveriam ser destinadas para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Vejamos o que dispõe a legislação quanto à isenção de PIS e Cofins, nas vendas para exportação, ressaltando que as regras são as mesmas, tanto para o regime cumulativo como para o regime não cumulativo de apuração das contribuições: Medida Provisória nº 2.15835/2001: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: (...) VIII de vendas realizadas pelo produtorvendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do DecretoLei no 1.248, de Fl. 1465DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.466 11 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; (...) § 1o São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput. No regime da nãocumulatividade: Lei nº 10.637/2002: Art. 5o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Lei nº 10.833/2002: Art. 6o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Lei nº 9.532/97: Art. 39 (...): § 2º Consideramse adquiridos com o fim específico de exportação os produtos remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Para contrapor a fiscalização o contribuinte restringese a citar o art. 9º da Lei nº 10.833/2003 e afirmar que a responsabilidade, no caso de não exportação das mercadorias, é somente da empresa comercial exportadora. Abaixo o citado art. 9º: Art. 9o A empresa comercial exportadora que houver adquirido mercadorias de outra pessoa jurídica, com o fim específico de exportação para o exterior, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da emissão da nota fiscal pela vendedora, não comprovar o seu embarque para o exterior, ficará sujeita ao pagamento de todos os impostos e contribuições que deixaram de ser pagos pela empresa vendedora, acrescidos de juros de mora e multa, de mora ou de ofício, calculados na forma da legislação que rege a cobrança do tributo não pago. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, considerase vencido o prazo para o pagamento na data em que a empresa vendedora Fl. 1466DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.467 12 deveria fazêlo, caso a venda houvesse sido efetuada para o mercado interno. § 2o No pagamento dos referidos tributos, a empresa comercial exportadora não poderá deduzir, do montante devido, qualquer valor a título de crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ou da COFINS, decorrente da aquisição das mercadorias e serviços objeto da incidência. § 3o A empresa deverá pagar, também, os impostos e contribuições devidos nas vendas para o mercado interno, caso, por qualquer forma, tenha alienado ou utilizado as mercadorias. Não tem razão o contribuinte. A leitura do citado art. 9º não pode ser efetuada de forma descontextualizada como ele pretende. São responsabilidades distintas. Para ter direito a usufruir da isenção o recorrente necessita comprovar que efetuou vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. No caso, conforme definiu o § 2º do art. 39 da Lei nº 9.532/97, ele teria que comprovar que remeteu seus produtos diretamente para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora. Comprovada essa situação, de fato, daí em diante a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos, nos casos de não exportação, é da empresa comercial exportadora. Porém o que temos aqui é a acusação de que o contribuinte não cumpriu a primeira parte, qual seja, a entrega dos produtos diretamente para embarque de exportação ou para os recintos alfandegados da comercial exportadora. Temos que deixar claro que as vendas às comerciais exportadoras não são isentas do PIS e da Cofins, pois o contribuinte defendese com esse argumento de que teria comprovado essa operação. A isenção é específica para as vendas às comerciais exportadoras com o fim específico de exportação, nas condições já mencionadas pela legislação citada. Como as notas fiscais emitidas pelo contribuinte eram destinadas diretamente aos adquirentes das mercadorias, sem qualquer observação quanto ao local de entrega, ele foi intimado a demonstrar que estava cumprindo os requisitos para fruição da citada isenção. Porém restringiuse a explicar que efetivou as vendas e que a responsabilidade de comprovar as exportações seria da comercial exportadora. Assim não se preocupou em comprovar os requisitos para gozo da isenção. Para aplicação da norma isentiva devese atentar ao disposto no Código Tributário Nacional (CTN), instituído pela Lei n° 5.172, de 25/10/1966, o qual prevê que a legislação que disponha sobre outorga de isenção deve ser interpretada de forma restrita, nos exatos termos dispostos, a seguir: Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I. suspensão ou exclusão do crédito tributário; II. outorga de isenção; III. dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Fl. 1467DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 13830.720673/201462 Acórdão n.º 3301002.998 S3C3T1 Fl. 1.468 13 O caso dos autos é decorrência de criteriosa observação da legislação de regência. Se a interessada não comprovou adequada e cabalmente o fim especifico de exportação, condição necessária e de sua responsabilidade para o não pagamento das contribuições em questão, não há como beneficiarse da norma isentiva. É de se notar que os requisitos de fim especifico de exportação não se encontram demonstrados nas notas fiscais de saída emitidas pela interessada constantes nos autos, pois nelas constam como destinatários as empresas comerciais exportadoras, e não há qualquer observação quanto à remessa direta para embarque de exportação ou depósito em entreposto sob regime extraordinário de exportação. Conclusão Diante do exposto voto: a) por não conhecer parcialmente o recurso voluntário em relação às matérias abordadas que são estranhas ao lançamento tributário; b) na parte conhecida negar provimento ao recurso voluntário. Andrada Márcio Canuto Natal Relator Fl. 1468DF CARF MF Impresso em 01/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 28/ 06/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
score : 1.0
Numero do processo: 16327.721337/2013-34
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jul 25 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE SUJEITA AO REGIME DE COMPETÊNCIA E A CRITÉRIOS TEMPORAIS. DEDUÇÃO EM EXERCÍCIOS POSTERIORES. VEDAÇÃO.O pagamento ou crédito de juros sobre capital próprio a acionista ou sócio representa faculdade concedida em lei, que deve ser exercida em razão do regime de competência. Incabível a deliberação de juros sobre capital próprio em relação a exercícios anteriores ao da deliberação, posto que os princípios contábeis, a legislação tributária e a societária rejeitam tal procedimento, seja pela ofensa ao regime de competência, seja pela apropriação de despesas em exercício distinto daquele que as ensejou.
DESMUTUALIZAÇÃO DA CETIP. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÃO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. AVALIAÇÃO PELO CUSTO DE AQUISIÇÃO.
A operação de desmutualização sob a forma de cisão parcial seguida de incorporação, não se faz possível, em razão do disposto no art. 61 do Código Civil de 2002, que veda a destinação de qualquer parcela do patrimônio de associações a entes com finalidade lucrativa.
PERDAS COM CRÉDITOS INCOBRÁVEIS. DESCONTOS DE DUPLICATAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OPERAÇÃO COM GARANTIA REAL.
A dedução com perdas referentes a créditos incobráveis decorrente de operações de descontos de duplicatas, cujas operações são inferiores a R$ 30.000,00, não exigem o início de qualquer procedimento judicial por parte da credora, uma vez que as duplicatas são utilizadas para quitação dos mútuos, e não como garantia das operações.
Numero da decisão: 1402-002.216
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso: i) por unanimidade de votos, para cancelar a exigência referente à exclusão indevida de operações não baixadas para prejuízo e reconhecer como demonstradas parcialmente as despesas com propaganda no valor de R$ 6.571.093,28; e ii) por maioria de votos para cancelar a exigência referente à glosa de despesas com perdas de créditos. Vencidos nessa matéria os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone e Leonardo de Andrade Couto que votaram por manter essa exigência. Designado o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto para redigir o voto vencedor.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto Presidente e Relator.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciconne, Gilberto Baptista, Roberto Silva Junior, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. FACULDADE SUJEITA AO REGIME DE COMPETÊNCIA E A CRITÉRIOS TEMPORAIS. DEDUÇÃO EM EXERCÍCIOS POSTERIORES. VEDAÇÃO.O pagamento ou crédito de juros sobre capital próprio a acionista ou sócio representa faculdade concedida em lei, que deve ser exercida em razão do regime de competência. Incabível a deliberação de juros sobre capital próprio em relação a exercícios anteriores ao da deliberação, posto que os princípios contábeis, a legislação tributária e a societária rejeitam tal procedimento, seja pela ofensa ao regime de competência, seja pela apropriação de despesas em exercício distinto daquele que as ensejou. DESMUTUALIZAÇÃO DA CETIP. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÃO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. AVALIAÇÃO PELO CUSTO DE AQUISIÇÃO. A operação de desmutualização sob a forma de cisão parcial seguida de incorporação, não se faz possível, em razão do disposto no art. 61 do Código Civil de 2002, que veda a destinação de qualquer parcela do patrimônio de associações a entes com finalidade lucrativa. PERDAS COM CRÉDITOS INCOBRÁVEIS. DESCONTOS DE DUPLICATAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OPERAÇÃO COM GARANTIA REAL. A dedução com perdas referentes a créditos incobráveis decorrente de operações de descontos de duplicatas, cujas operações são inferiores a R$ 30.000,00, não exigem o início de qualquer procedimento judicial por parte da credora, uma vez que as duplicatas são utilizadas para quitação dos mútuos, e não como garantia das operações.
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FACULDADE SUJEITA AO REGIME DE COMPETÊNCIA E A CRITÉRIOS TEMPORAIS. DEDUÇÃO EM EXERCÍCIOS POSTERIORES. VEDAÇÃO.O pagamento ou crédito de juros sobre capital próprio a acionista ou sócio representa faculdade concedida em lei, que deve ser exercida em razão do regime de competência. Incabível a deliberação de juros sobre capital próprio em relação a exercícios anteriores ao da deliberação, posto que os princípios contábeis, a legislação tributária e a societária rejeitam tal procedimento, seja pela ofensa ao regime de competência, seja pela apropriação de despesas em exercício distinto daquele que as ensejou. DESMUTUALIZAÇÃO DA CETIP. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO DE ASSOCIAÇÃO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO. AVALIAÇÃO PELO CUSTO DE AQUISIÇÃO. A operação de desmutualização sob a forma de cisão parcial seguida de incorporação, não se faz possível, em razão do disposto no art. 61 do Código Civil de 2002, que veda a destinação de qualquer parcela do patrimônio de associações a entes com finalidade lucrativa. PERDAS COM CRÉDITOS INCOBRÁVEIS. DESCONTOS DE DUPLICATAS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE OPERAÇÃO COM GARANTIA REAL. A dedução com perdas referentes a créditos incobráveis decorrente de operações de descontos de duplicatas, cujas operações são inferiores a R$ 30.000,00, não exigem o início de qualquer procedimento judicial por parte da credora, uma vez que as duplicatas são utilizadas para quitação dos mútuos, e não como garantia das operações. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 13 37 /2 01 3- 34 Fl. 9426DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso: i) por unanimidade de votos, para cancelar a exigência referente à exclusão indevida de operações não baixadas para prejuízo e reconhecer como demonstradas parcialmente as despesas com propaganda no valor de R$ 6.571.093,28; e ii) por maioria de votos para cancelar a exigência referente à glosa de despesas com perdas de créditos. Vencidos nessa matéria os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone e Leonardo de Andrade Couto que votaram por manter essa exigência. Designado o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto para redigir o voto vencedor. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto – Presidente e Relator. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciconne, Gilberto Baptista, Roberto Silva Junior, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto Fl. 9427DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.426 3 Relatório Tratase do Termo de Verificação Fiscal – TVF (fls.8.929/8.958) e dos correspondentes Autos de Infração de Ajuste de Base de Cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa JurídicaIRPJ (fls.8.916/8.920) e de Ajuste de Base de Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro LíquidoCSLL (fls.8.921/8.926), lavrados em 03.12.2013 pela Delegacia Especial de Instituições Financeiras da 8ª Região Fiscal DeinfSão Paulo, com ciência em 04.12.2013, em face das seguintes infrações Glosa de despesas por falta de comprovação. Segundo o TVF, o interessado não apresentou “qualquer tipo de comprovação, à exceção do primeiro item TMKT, onde foram apresentados apenas contrato e mensagem de email; Inobservância de requisitos legais para dedução de perdas em operações de crédito. Do total de R$ 533.099.333,48, deduzido a tal título (linha 47 da ficha 09B Demonstração do Lucro Real, da DIPJ, às fls.15), a fiscalização glosou R$ 68.603.551,12, sob o fundamento de que o interessado não teria atendido os requisitos de dedutibilidade estabelecidos em lei; Ganhos auferidos em Devolução do Patrimônio Social de Entidades Isentas, no valor de R$ 888.921,34. Desmutualização da CETIP;. Glosa de excesso de Juros sobre Capital Próprio Jscp, o interessado deduziu, em 2008, despesas de R$ 860.997.499,85, a título de Juros sobre Capital PróprioJscp, imputados a dividendos obrigatórios, e creditados aos acionistas em 2008; e: exclusões efetuadas diretamente no Livro de Apuração do Lucro Real – Lalur, correspondentes a perdas em recebimento de créditos (113.013 – Relatório Perdas Efetivas Carteira Prejuízos), “sem que os contratos excluídos tenham sido efetivamente lançados como perdas em sua escrituração contábil”. Impugnando o feito, o sujeito passivo alega em massacrada síntese quanto aos juros sobre capital próprio que o entendimento do Fisco caracteriza inadmissível ingerência na liberdade da pessoa jurídica decidir em que valor e quando efetuar pagamento de juros sobre capital próprio. Aduz que foi negado a dedutibilidade de despesa com expressa previsão legal e afirma que o fato de o pagamento dos juros sobre capital próprio ter sido deliberado em 2008 não impede que o valor pago seja dedutível se inferior ao que poderia ser pago em anos anteriores. Por fim, argumenta que o não pagamento em determinado período não implicaria em renúncia e sustenta não ter havido desobediência ao regime de competência. Em relação à devolução de patrimônio de instituição isenta, afirma que ocorreu uma cisão sem qualquer devolução de patrimônio., pois vertido para a sociedade resultante. Sustenta que art. 17, da Lei nº 9.532, de 1997, não se aplica ao caso porque: não ocorreu devolução, mas, permuta; os títulos patrimoniais eram avaliados pelo método da equivalência patrimonial; e as atualizações decorrem de “lucros e reservas capitalizados Fl. 9428DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 4 compulsoriamente pela Cetip e mantidos pelas associadas em conta de reserva de capitalização sem jamais terem sido distribuídos”. Quanto à inobservância de requisitos para dedução de perdas, sustenta que a penhora ou caução de direitos creditórios não correspondem à garantia real, que, “para assim ser classificada, devese fundar na entrega ou oferecimento de um bem móvel, imóvel ou semovente, classe que não abrange direitos creditórios não pagos pelo devedor no vencimento, que não são bens ou coisas”. Aduz que, ainda que títulos de crédito possam ser classificados como garantias reais, é evidente que, uma vez vencidos e não pagos, não constituem mais garantia real. Relativamente às exclusões indevidas, sustenta a correção do procedimento com base em normas do BACEN e defende a inexistência de prejuízo ao Fisco. Em relação às despesas não comprovadas, afirma que a documentação apresentada ao longo do procedimento seria suficiente para demonstrar a efetividade das despesas. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro RJ, prolatou o Acórdão 12.66.661 considerando o lançamento integralmente procedente, em decisão consubstanciada na seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2008 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA. JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL. ALCANCE. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas por órgão colegiado, sem lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário e nem vinculam os órgãos julgadores de primeira instância. As judiciais só fazem coisa julgada às partes, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008 JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. REGIME DE COMPETÊNCIA. As despesas de juros sobre o capital próprio só podem ser levadas ao resultado do exercício a que competirem. LUCRO REAL. DEDUTIBILIDADE. PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITO. A dedutibilidade de perdas no recebimento de créditos na determinação do lucro real está subordinada ao atendimento das condições estabelecidas na lei tributária. DESMUTUALIZAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO E Fl. 9429DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.427 5 SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE NOVA EMPRESA. GANHO DE CAPITAL. Sujeitase à incidência do IRPJ a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta sem fins lucrativos a título de devolução de patrimônio, e o valor inicialmente entregue para a formação deste. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2008 LANÇAMENTO REFLEXO. Inexistindo fatos novos a serem apreciados, aplicase ao lançamento reflexo o decidido no lançamento matriz. Devidamente cientificado, o sujeito passivo apresenta recurso voluntário a este Colegiado, ratificando, em essência, as razões expedidas na peça impugnatória. É o relatório . Fl. 9430DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 6 Voto Vencido Conselheiro Leonardo de Andrade Couto O recurso é tempestivo e foi interposto por signatário devidamente legitimado, motivo pelo qual dele conheço. Seguindo a ordem do recurso temse: 1) Dedução de despesas com juros sobre capital próprio: Em relação aos juros sobre capital próprio, o art. 9º, da Lei nº 9.249/95 estabeleceu a possibilidade de as pessoas jurídicas remunerarem o capital nelas investido através do pagamento de juros, por definição legal dedutíveis na apuração do lucro real sob a obediência de determinados limites e condições. Na regulamentação do tema, a Instrução Normativa SRF nº 11/96 trata os limites previstos no dispositivo supra mencionado para efeitos de dedução dos juros como despesa financeira. Sob esse prisma, o pagamento dos juros deve integrar o resultado do exercício e o valor não se insere em conta de patrimônio líquido. Como qualquer outra despesa, o pagamento e a contabilização dos juros deve estar atrelado a fatos considerados no mesmo período. Situações outras que, mesmo guardando alguma relação com a matéria, tenham ocorrido em períodos de apuração anteriores ou posteriores não podem influenciar a despesa incorrida. No caso dos juros sobre capital próprio, a despesa é considerada incorrida quando ocorre a deliberação pelo pagamento ou crédito nos termos da legislação. Os limites de dedução devem ter como escopo esse mesmo momento. Em outras palavras, a base de cálculo e a taxa percentual devem ser apuradas com base nas informações correspondentes exclusivamente ao período em que a despesa foi incorrida. Levando em consideração que os juros sobre capital próprio representam remuneração tendo como base o espaço temporal no qual o capital do sócio ficou investido na pessoa jurídica, tal investimento é representado pelas contas de patrimônio líquido. Sobre essa base econômica aplicase a taxa de juros proporcional pro rata dia. A proporcionalidade é efetuada em função do termo inicial e final desse período de investimento, que são, respectivamente, o início do período de apuração e o momento de deliberação dentro do mesmo período, pelo pagamento ou crédito. Como a despesa somente será considerada incorrida quando houver a deliberação, é incompatível defender a aplicação de TJLP sobre o saldo de contas do patrimônio líquido de exercícios anteriores, quando já houve manifestação societária sobre o assunto e ficou decidido pelo pagamento da despesa abaixo do limite dedutível. O direito aos juros sobre o capital próprio nasce a partir da decisão societária, não sendo autorizado recuperar a dedutibilidade de despesa que, por determinação da própria empresa, não foi suportada em anos anteriores. Fl. 9431DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.428 7 Ratificase: sob a ótica societária, a deliberação acerca da destinação dos lucros referentes aos anos pretéritos é um ato jurídico perfeito. Cabe à empresa apenas cumprir as determinações constantes da assembléia onde houve a aprovação das demonstrações financeiras e ficou decidido sobre o tratamento a ser dado ao lucro apurado no período. Eventual modificação dependeria de alteração do balanço e a prova de algum vício no tocante à manifestação de vontade. Como já houve a destinação do lucro do período, não pode a pesoa jurídica simplesmente ignorar a deliberação e em períodos posteriores determinar o pagamento de JCP. Na Solução de Consulta Cosit nº 329/2014 é feita uma ilustrativa comparação dos juros sobre capital próprio com dividendos, que corrobora o entendimento supra esposado e merece transcrição: [...] Na distribuição de dividendos, o respectivo valor integra o saldo de contas do patrimônio líquido, de modo que a pessoa jurídica entrega aos destinatários uma parcela já registrada e incorporada ao grupo patrimonial, em nada afetando o resultado do exercício. Vale dizer que os lucros existentes no patrimônio líquido, em determinado exercício, podem ser distribuídos em períodos posteriores – a depender de deliberação e de recursos financeiros 28. Por outro lado, o pagamento de valores com a natureza de despesa, como é o caso dos JCP, implica conseqüência diversa ao patrimônio da pessoa jurídica e, com efeito, tratamento contábil diferente. 29. Nessa situação, como visto, o correspondente valor pago ou creditado ao beneficiário representa despesa incorrida e, como tal, transita pelo resultado do exercício a que competir. Seu efeito imediato é a redução do resultado do exercício, e não a baixa direta de conta do patrimônio líquido. 30. Como despesa, sua existência contábil resumese ao exercício social competente. É dizer: um valor estranho a qualquer área patrimonial em período posterior, de forma que os JCP somente podem ser levados ao resultado do exercício a que competir. 31. Significa que se a sociedade deixa de reconhecer como devidos os JCP no anocalendário a que correspondem, terá considerado como inexistente a despesa para fins de apuração do lucro real, o que implica a impossibilidade de deduzila em períodos seguintes, estranhos que são ao da sua competência. 32. Cuidase, pois, de dedutibilidade sujeita a um ato de manifestação de vontade a produzirse no tempo oportuno, em respeito ao princípio da competência que rege a contabilização de despesas. Incumbe à pessoa jurídica decidir, em relação a cada período de apuração, se deve ou não reconhecer como incorrida a correspondente despesa de JCP. [...] A inexistência de vedação expressa para que a sociedade delibere e realize o pagamento de juros sobre o capital próprio no momento em que lhe provier não pode se constituir em salvo conduto para ignorar os limites estabelecidos pela legislação ou dar a esses limites uma amplitude em violação aos princípios contábeis e societários. Fl. 9432DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 8 A jurisprudência administrativa não socorre a recorrente. A CSRF posicionou se em julgados recentes da mesma linha do aqui exposto, conforme Acórdãos 9101002.180, 9101002.181 e 9101002.182. No acórdão 9101002.180 o voto condutor analisa com precisão o real sentido da decisão do STJ trazida pela peça de defesa: 42. Para um acertado exame do precedente do STJ (Recurso Especial nº 1086752/PR, de 17/02/2009), é preciso diferenciar inicialmente o regime de competência do regime de caixa, especificamente aplicado à despesa. Em se tratando de despesas, o regime de competência estabelece que o reconhecimento da despesa se dá no mesmo exercício do incorrimento, já o regime de caixa estabelece que o reconhecimento da despesa não ocorre no exercício do incorrimento e sim no exercício do pagamento (parto do pressuposto que o pagamento se deu em exercício diferente do incorrimento; se se der no mesmo, a questão se torna diferenças mensais). 42.1. Diferentemente de regime de competência que é um conceito da legislação societária, adotada pela legislação fiscal, a expressão regime de caixa está mais associada à legislação fiscal pelo seguinte fato: não há aplicação do regime de caixa na lei das S.A; como se viu em tópico próprio, não há exceção a este regime no âmbito societário. Mas, mesmo quando o regime de caixa é permitido pela legislação fiscal, isso se reflete apenas para apuração de tributos, pois a sociedade, se submetida a Lei nº 6.404/76, ainda deverá apurar o lucro líquido do exercício pelo regime de competência. 43. Então o tratamento de uma despesa submetida a regime de caixa "fiscal"10 é:seguir o regime de competência para apuração do lucro líquido do exercício (ou seja, a despesa continua a ser reconhecida no momento em que incorrida) e ajustar esse lucro de forma a desconsiderar o reconhecimento desta despesa e controlála, fora da escrituração societária, de modo a vir a incluíla no lucro fiscal somente no momento do pagamento. 43.1. Assim, a adoção do regime de caixa permite a formação de um outro tipo de lucro, destinado a fins fiscais e que não é o lucro societário apurado para atendimento da Lei das S.A. 43.2. Chamo atenção então para o fato de que a despesa, ainda que submetida ao regime de caixa "fiscal", para a legislação societária, continua a ser reconhecida no momento em que incorrida, conseqüência esta da manutenção nesta seara do direito do regime de competência. 43.3. Assim, esta despesa não deixa de ser despesa do exercício; no exercício do pagamento não é despesa de exercício anterior, absolutamente, é apenas uma despesa diferida para fins fiscais, ou ainda, mantendo o estrito rigor técnico sequer é despesa, na realidade, é um valor diferido para fins fiscais ou então pode ser chamada de uma despesa "fiscal". 44. Examino então se esta dinâmica é apropriada aos Juros sobre Capital Próprio. A pergunta que se impõe: o regime de caixa que precisa ser aplicado para conservar as autuações envolvidas é o regime de caixa existente em alguns casos na legislação tributária (o que outrora denominei regime de caixa "fiscal") ou é um regime de caixa inédito (inovador) a ser aplicável mesmo no âmbito da Lei das S.A.? 44.1. Em resposta a esta pergunta, frente ao que se expôs no item 43 e em seus subitens, há que verificar que a aplicação do regime de caixa adotado pela legislação tributária não supre a necessidade do recorrido de fazer incorrer no exercício de 2007, na escrituração societária, despesas que deixaram de ser incorridas nos exercícios de 2002 a 2006. Fl. 9433DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.429 9 44.2. Então, por exclusão, resta que o regime de caixa pretendido e ao qual o STJ atendeu em caso assemelhado, é um regime de caixa adequado ao caso, uma exceção jurisprudencial ao art. 177 da Lei nº 6.404/76. É difícil até mesmo conceber a redação de um dispositivo legal que permita um regime de caixa útil para manutenção da conduta que se deseja. 45. Assim, o exame do precedente do STJ nos coloca uma questão bem simples:existe a possibilidade de aplicação do regime de caixa no âmbito da legislação societária sem previsão legal e exclusivamente para os Juros sobre o Capital Próprio, mantendo o regime de competência quanto ao mais? Firmei convicção, mesmo sem aqui contraditar as razões de decidir ali apresentadas, que essa possibilidade não deve prevalecer. No que se refere ao TRF da 4ª Região, em decisão recente (15/01/2013) o Tribunal rejeitou a dedução acumulada de juros sobre o capital próprio (Apelação Cível nº 500542755.2012.404.7005/PR). A impossibilidade de cômputo dos lucros apurados no balanço do primeiro semestre no valor dos lucros acumulados decorre do próprio texto legal. O limite de dedução dos juros sobre o capital próprio é calculado sobre duas grandezas distintas e independentes (para efeito dessa apuração): lucro do exercício ou lucros acumulados e reserva de lucros. A pessoa jurídica deve escolher uma delas e não adicionálas. No que tange à superação do limite legal, o sujeito passivo parte de premissas equivocadas como já exposto neste voto. Do exposto, voto por negar provimento ao recurso no que se refere à dedução de juros sobre capital próprio. 2) Desmutualização da CETIP: Nessa questão, a jurisprudência do Colegiado está consolidada no entendimento pela correção do procedimento fiscal, como são exemplos os Acórdãos 1402 001.502 e 1402002.073. A arguição de decadência não merece prosperar. Não há que se confundir a atualização dos valores entregues para a formação do patrimônio da instituição isenta com o fato gerador do tributo. Somente se pode falar em início de contagem de prazo decadencial com a ocorrência do fato gerador. Se a acusação fiscal diz respeito a fatos efetivamente ocorridos no anocalendário de 2008, com reflexos tributários no mesmo período, uma vez que ali é que supostamente ocorreu o fato gerador, somente a partir de então é que se considera iniciada a contagem do prazo decadencial. No mérito, a questão principal sob exame consiste na definição da natureza jurídica das operações da CETIP. Pela profundidade e precisão com que analisou o tema, faço minha as palavras contidas no Acórdão 1402001.502 ao tratar da desmutualização da Bovespa e da BM&F. Entendo assistir razão ao Fisco. A questão, que envolve pormenores que serão analisados em seguida, pode ser resumida de maneira simples: uma entidade isenta de imposto de renda acumulou durante inúmeros períodos superávits; ao fim e ao cabo, quer entendendose que houve extinção da entidade sem fins lucrativos, quer sob a ótica de transformação e cisão, desejam os então associados da entidade sem fins Fl. 9434DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 10 lucrativos, posteriormente guindados a acionistas da empresa, não ver submetidos ao crivo do imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido os ganhos da entidade, anteriormente não tributados. Tais ganhos foram adicionados ao valor patrimonial dos títulos de cada associado, refletindo no valor das ações recebidas da empresa com fins lucrativos criada. Ou seja, se assistisse razão à Recorrente, os ganhos não tributados da entidade sem fins lucrativos teriam se transformado em custo das ações posteriormente pertencentes aos acionistas da sociedade anônima criada. Desse modo, entendo que deva prevalecer a posição adotada pela autoridade fiscal. Para análise do tema, necessário se faz uma breve análise do regime jurídico a que se submetiam as Bolsas de Valores (Bovespa e BM&F) no período a que se referem as operações em análise. Em primeiro lugar, a tese de que os institutos da incorporação, da cisão e da fusão pudessem ser aplicado às bolsas de valores não se mostra adequada. Vejase o que dispõe o art. 5º da Resolução CMN nº 2.690/2000: Art. 5° O estatuto social das bolsas de valores deve estabelecer, além do que for exigido pela legislação aplicável, regras básicas relativas à adoção de estrutura administrativa e operacional que permitam assegurar o pleno atendimento do seu objeto social e dos requisitos inerentes à sua condição de instituição auxiliar da Comissão de Valores Mobiliários enquanto entidade reguladora e fiscalizadora do mercado, dispondo, ainda, sobre: [...] VII incorporação, fusão, cisão e dissolução da bolsa de valores; [... ] Apoiase a tese da Recorrente no fato de que o próprio CMN admite a possibilidade de incorporação, fusão e cisão das bolsas de valores. De certa forma, correta a conclusão da Recorrente, exceto pela amplitude que deseja dar ao dispositivo. Isso porque, conforme disposto no art. 1º da mesma Resolução CMN, as bolsas de valores poderão ser constituídas como associações civis ou sociedades anônimas.1 Ou seja, instituiuse uma faculdade às bolsas de valores de se constituírem sob a forma de associações civis ou sob a forma de sociedades anônima. Notese que em seus artigos 6º e 7º a Resolução em comento, inclusive, trata de forma distinta a composição do patrimônio ou capital social das bolsas de valores, diferenciando os casos de associações civis (divisão em títulos patrimoniais) e sociedades anônimas (divisão em ações ordinárias com direito de voto pleno).2 1 Resolução CMN nº 2.690, de 2000. Art. 1° As bolsas de valores poderão ser constituídas como associações civis ou sociedades anônimas, tendo por objeto social: [...] Parágrafo único. As bolsas de valores que se constituírem como associações civis, sem finalidade lucrativa, não podem distribuir a sociedades membros parcela de patrimônio ou resultado, exceto se houver expressa autorização da Comissão de Valores Mobiliários. 2 Resolução CMN nº 2.690, de 2000. Art. 6° O Patrimônio ou o capital social das bolsas de valores deve ser formado, quando da constituição, mediante realização em dinheiro, e será dividido, conforme o caso, em títulos patrimoniais ou ações ordinárias com direito de Fl. 9435DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.430 11 No caso de organização em forma de associação civil, conforme já explanado, o patrimônio social das Bolsas de Valores era formado mediante realização em dinheiro e dividido em títulos patrimoniais, colocados no mercado mediante leilão para aquisição pelas sociedades corretoras membros (art. 7º c/c art. 25 da Resolução CMN n° 1656/89). O valor nominal destes títulos patrimoniais era atualizado anualmente com base nas demonstrações financeiras do exercício (art. 10 da Resolução CMN n° 1.656/89). Nesse contexto, a Resolução CMN nº 2.690, de 2000, como qualquer outra norma, deve ser analisada em seu conjunto, e não se detendo a dispositivo específico isolado. O fato de o art. 5º da norma em comento dispor sobre a possibilidade de incorporações, fusões e cisões no âmbito das bolsas de valores deve ser interpretada de forma harmônica não somente em relação a tal diploma infralegal, mas também no contexto da legislação que rege tais institutos. No que se refere única e exclusivamente à Resolução em questão, mostrase evidente que, havendo distinção entre bolsas de valores constituídas sob a forma de associações civis e sob a forma de sociedades anônimas, impõese diferenciar quais institutos são aplicáveis a uma e a outra forma de organização das bolsas de valores. Entendo que o art. 1º da Resolução, inciso VII, ao dispor sobre incorporação, fusão e cisão, referese exclusivamente às bolsas de valores constituídas sob a forma de sociedade anônima. A meu ver, como bem asseverou a Fazenda Nacional em contrarrazões, “Por mais engenhosas que tenham sido as operações societárias que culminaram com a transferência das atividades das Bolsas para uma S.A., não há como fugir da simplicidade dos fatos. Ou seja, ao final das operações, as associações civis sem fins lucrativos estavam extintas e, em seu lugar, constituíramse sociedades anônimas”. Ademais, os institutos da fusão, cisão e incorporação aplicamse tão somente às sociedades empresárias. Logo, às associações não é possível utilizarse de tais mecanismos de reestruturação societária. Isso porque o artigo 1.113 e seguintes do Código Civil, que tratam de tais institutos societários, estão inseridos em livro específico do Estatuto Civil aplicável exclusivamente às sociedades empresárias (Livro II Do Direito de Empresa; Título II Da Sociedade; Subtítulo II Da Sociedade Personificada; Capítulo X Da Transformação, Da Incorporação, Da Fusão e Da Cisão das Sociedades). Tal exegese encontra eco também nas normas expedidas pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio, que, por meio da Instrução Normativa nº 88, estabeleceu explicitamente que os institutos jurídicos em comento aplicamse somente às sociedades mercantis. Por oportuno, transcrevese o art. 23 da IN em questão: Art. 23. As operações de transformação, incorporação, fusão e cisão abrangem apenas as sociedades mercantis, não se aplicando às firmas mercantis individuais. Nos termos do art. 17, caput c/c §§ 3º e 4º, da Lei nº 9.532/97; a associação civil que atende aos requisitos legais e destina seu superávit integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais, está isenta dos tributos incidentes sobre o lucro. Caso esta voto pleno, devendo a quantidade e o valor inicial de emissão de títulos patrimoniais ser fixados pela Comissão de Valores Mobiliários. [...] Art. 7° As bolsas de valores podem emitir títulos patrimoniais ou ações com direito de voto pleno, cuja colocação será realizada mediante leilão, com préqualificação para os licitantes, ou na forma prevista em lei. [...] Fl. 9436DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 12 associação devolva bens e direitos a pessoa jurídica que contribuiu para a formação de seu patrimônio, a diferença entre o valor recebido e o valor antes entregue à associação deverá ser adicionada à base de cálculo do IRPJ e d a CSLL. O Código Civil de 2002 somente cogita da destinação do patrimônio de uma associação em caso de dissolução, fixando que ela deve beneficiar entidade de fins não econômicos ou os associados que contribuíram para a formação daquele patrimônio. Neste cenário jurídico, a dissolução da associação civil sem fins lucrativos deve resultar na destinação de seu patrimônio a entidade de fins não econômicos, idênticos ou semelhantes aos seus, ou favorecer os associados que contribuíram para a formação de seu patrimônio. E, caso bens e direitos sejam devolvidos a pessoa que contribuiu para formação do patrimônio da associação civil, haverá a incidência tributária prevista no art. 17 da Lei n° 9.532/97. Estas regras aplicamse, inclusive, em caso de dissolução parcial da associação civil, devendo o parágrafo único do art. 16 da Lei n° 9.532/97 ser interpretado à luz do Código Civil de 2002, que somente permite a transferência de bens e direitos do patrimônio das entidades isentas para o patrimônio de outra pessoa jurídica de fins não econômicos. Inexistindo a possibilidade de cisão da associação civil, ou mesmo de destinação de seu patrimônio a entidade de fins econômicos, o fato jurídico que converteu os títulos patrimoniais que a recorrente possuía em Bolsa de Valores em ações de Bolsa de Valores somente pode ser caracterizado como dissolução parcial da associação sem fins lucrativos, com devolução de patrimônio a associado, que utiliza este valor para aporte de capital na sociedade anônima referida. Em tais circunstâncias, a diferença entre o valor recebido e o valor antes entregue à associação deverá ser adicionada à base de cálculo do IRPJ. Quanto à aplicação do método de equivalência patrimonial para avaliação do patrimônio das associações penso que a Fazenda Nacional bem avaliou o caso em contrarrazões: Ora, é sabido que uma sociedade é caracterizada por ser uma pessoa jurídica decorrente de um estatuto social ou de um contrato, pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a prestar certa contribuição de bens ou serviços, formando um patrimônio destinado ao exercício de atividade econômica, e com a intenção de partilhar lucros entre si. Nessa perspectiva, as antigas Bovespa e BM&F, para serem consideradas sociedades, deveriam partilhar os resultados advindos da atividade econômica desenvolvida. Todavia, por terem sido constituídas sob a forma de associações civis SEM FINS LUCRATIVOS, não há que se falar em distribuição de lucros e, portanto, em equiparação de tais entidades a sociedades. Dessa maneira, a legislação aplicável às sociedades não pode ser estendida às associações em razão das próprias características que diferenciam um e outro tipo de pessoa jurídica. Portanto, resta inviabilizada a pretensão de estender à Bovespa e à BM&F a legislação de regência das sociedades empresárias. As razões utilizadas acima servem para se refutar o entendimento da contribuinte, no sentido de que seria aplicável o método da equivalência patrimonial (MEP) para a avaliação do título patrimonial das bolsas de valores. Ora, o MEP foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n° 6.404, de 1976, e deve ser aplicado de acordo com os preceitos firmados por este diploma legal. Assim, o primeiro aspecto que deve ser ressaltado é que a Lei n° 6.404, de 1976, tem como destinatárias as sociedades por ações, que possuem natureza jurídica totalmente diversa das associações. Com efeito, basta lembrar que a Bovespa e a BMF foram instituídas como associações sem fins lucrativos, enquanto as sociedades por ações servem para o desenvolvimento de atividades empresariais cujo objetivo é Fl. 9437DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.431 13 proporcionar lucro aos seus sócios. Desse modo, fica evidente a incompatibilidade da Lei n° 6.404, de 1976, com o regime jurídico das associações. Não obstante, nada impede que uma lei possa autorizar que as associações civis utilizem as regras previstas para as sociedades empresárias. Apesar das inúmeras disparidades entre as sociedades empresárias e as associações civis sem fins lucrativos, se a lei previsse que estas poderiam ser regidas pelas normas da Lei n° 6.404, de 1976, caberia apenas obedecer ao comando legal. Nessa perspectiva, o contribuinte teria razão se houvesse uma lei que autorizasse as associações civis a seguirem as normas contábeis específicas para as sociedades por ações. Entretanto, não existe tal suporte legal que fundamente a pretensão do contribuinte pois os dispositivos do Código Civil que regulamentam as associações não trouxeram norma com este conteúdo, tampouco a Lei n° 6.404, de 1976. Feitas estas considerações, não há como se distanciar das conclusões exaradas na Solução de Consulta Cosit n° 10/2007, ao afirmar que: (... ) nunca estiveram as sociedades corretoras autorizadas a avaliar as cotas ou frações ideais do patrimônio das bolsas de valores pelo MEP. Estavam, sim, autorizadas pela Portaria n° 785, de 1977, a postergar a tributação sobre o valor dos acréscimos efetuados ao valor nominal das cotas ou frações ideais recebidos em virtude de aumento do capital social das bolsas de valores para o momento em que houvesse a redução do capital ou até mesmo a extinção dessas associações. Conforme se verifica no trecho acima transcrito, não havia autorização legal para que as corretoras avaliassem seus títulos patrimoniais da Bovespa e da BMF utilizando o MEP. Esse entendimento apenas confirma que o regime jurídico das Bolsas de Valores era distinto das sociedades por ações e não poderia ser diferente, visto que a Bovespa e a BMF eram entidades sem fins lucrativos, ao contrário das sociedades empresárias. Assim, resta evidenciado que nenhuma lei ou DecretoLei fundamentou a pretensão do contribuinte de avaliar seus títulos patrimoniais das Bolsas de Valores pelo MEP. Por sua vez, cumpre destacar que a Portaria n° 785/1977, do Ministro de Estado da Fazenda, regulamentou a tributação dos acréscimos patrimoniais auferidos pela Bovespa e pela BMF. Ocorre que a mencionada Portaria em momento algum determinou a utilização da Lei das Sociedades por Ações para contabilização dos acréscimos de valor dos títulos patrimoniais das Bolsas. Confirase: Portaria n° 785, de 20 de dezembro de 1977 O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições e, com, fundamento no que dispõe o art. 223, 'm', do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 76.186/75: Resolve: I. Os acréscimos do valor nominal dos títulos patrimoniais das Bolsas de Valores, em decorrência de alteração do seu patrimônio social, não constitui receita nem ganho de capital das sociedades corretoras associadas e, por isso, pode ser excluído do lucro real destas desde que não seja distribuído e constitua reserva para oportuna e compulsória incorporação ao capital. II. Aos aumentos de capital assim procedidos aplicase o disposto no DecretoLei n° 1.109/70, art. 3°, § 3° (RIR, art. 237). Fl. 9438DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 14 Inicialmente, chama a atenção que a citada Portaria foi editada para regulamentar a alínea "m" do art. 223 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 76.186/75. Significa dizer que a Portaria n° 785, de 1977, retirou fundamento de validade de uma norma anterior ao próprio surgimento do MEP que passou a vigorar apenas a partir da Lei n° 6.404, de 1976. Dessa forma, fica patente que a interpretação ministerial explicitada na mencionada Portaria não se referia ao MEP. Para confirmar essa constatação, vejamos o que dispunha a alínea "m" do art. 223 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 76.186/75: Art. 223. Serão excluídos do lucro real para os efeitos de tributação: (... ) m) o valor das ações, quotas ou quinhões de capital, recebidos em decorrência dos aumentos de capital efetuados nos termos e condições dos artigos 197, §§ 6° e 9°, 223, alínea l, 223, § 31, 236, 243, alínea d, 250, 254, § 3°, 283, 297, 577, 578 e 583 (Decretolei n° 1.096/70, art. 1°, §§ 6° e 7°, Lei n° 4.862/65, art. 49, Decretlei n° 1.260/73, art. 4°, Decretolei n° 1.109/70, art. 3° e § 1°, Lei n° 4.357/64, art. 3°, § 6°, Decretolei n° 756/69, art. 25, Decretolei n° 1.338/74, art. 15, § 4°, Decretolei n° 1.191/71, art. 9°, § único, Decretolei n° 221/67, art. 80, § 4°, Lei n° 5.508/68, art. 36, Decretolei n° 756/69, art. 24, § 4°, Decretolei n° 1.346/74, arts. 6°, § 3°, e 11, e Decretolei n° 1.370/74, art. 2°, § 3°); (sem negrito no original) Dessa forma, percebese que a norma acima tratava dos quinhões ou frações ideais recebidas pelos associados em decorrência de meros aumentos de capital da bolsa de valores. Assim, não há que se confundir a situação tratada nos referidos atos normativos com o MEP. Não merecem prosperar, igualmente, alegações no sentido de que o Ofício Circular CVM n° 325/1979, e a Circular do Banco Central do Brasil n° 1.273/1987 teriam obrigado as sociedades corretoras de valores a avaliarem seus títulos patrimoniais das bolsas de valores (associações) pelo MEP. Com efeito, inferese da leitura do art. 248 da Lei n° 6.404, de 19763, que o MEP só se aplica aos investimentos em sociedades controladas ou coligadas. Diante disso, não se pode admitir que o Poder Regulamentar conferido à CVM, pela Lei n° 6.404 de 1976, possa servir para autorizar a extensão do MEP para as Bolsas de Valores constituídas sob a forma de associação civil. Isso porque o art. 4° da referida lei evidencia que as normas expedidas pela CVM sujeitam apenas as companhias abertas. Por outro lado, se o Ofício Circular CVM n° 325/1979, e a Circular do Banco Central do Brasil n° 1.273/1987 conferiram tal prerrogativa às corretoras, o fizeram desrespeitando o art. 248 da Lei n° 6.404, de 1976. Isso porque o citado dispositivo legal restringe a aplicação do MEP para avaliação de investimentos em sociedades coligadas ou controladas. Ora, Srs. Conselheiros, é possível conceber que as corretoras eram coligadas ou controladoras das Bolsas de Valores? Se prevalecer o entendimento de que as corretoras poderiam avaliar seus títulos patrimoniais nas Bolsas de Valores pelo MEP, restaria desconfigurada ou simplesmente ignorada a natureza jurídica das próprias Bolsas de Valores. Significa dizer que o MEP serviria para associados avaliarem sua participação no patrimônio da associação o que é totalmente incompatível com a finalidade e a estrutura de uma associação sem fins lucrativos. Acrescentese ainda que a Circular do Banco Central do Brasil n° 1.273/1987 determina apenas que as sociedades corretoras observem normas consubstanciadas no COSIF, mas, de forma alguma autorizou que se avaliassem investimentos em associações pelo MEP. Vale a pena transcrever as disposições da referida Circular: Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes (artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte por cento) ou mais do capital social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido, de acordo com as seguintes normas: Fl. 9439DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.432 15 Às Instituições Financeiras e demais Entidades Autorizadas a Funcionar pelo Banco Central do Brasil Comunicamos que a Diretoria do Banco Central do Brasil, em sessão realizada em 16.12.87, com fundamento no art. 4., inciso XII, da Lei n. 4.595, de 31.12.64, por competência delegada pelo Conselho Monetário Nacional, decidiu instituir, para adoção obrigatória a partir do Balanço de 30.06.88, o anexo PLANO CONTÁBIL DAS INSTITUIÇÕES DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL COSIF. As normas consubstanciadas no COSIF aplicamse aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, sociedades de crédito imobiliário, associações de poupança e empréstimo, caixas econômicas e cooperativas de crédito. O período compreendido entre janeiro e junho de 1988 é considerado como de implantação, devendo as instituições financeiras tomar as providências necessárias para que a sua escrituração esteja em condições de fornecer, em 30.06.88, os dados indispensáveis ao levantamento das demonstrações financeiras exigidas. Observarseá também o seguinte: considerada a database de 30.06.88, remeterseá ao Banco Central o Balancete Geral Analítico (Doc. n. 01), confeccionado de acordo com os planos contábeis vigentes, ou na forma usual, no caso de instituições que não possuam, ainda, demonstrações padronizadas pelo Banco Central; juntarseão ao Balancete Geral Analítico, indicado no item 4.a, as demonstrações financeiras previstas no COSIF, dispensada a Demonstração das Origens e Aplicações de Recursos DOAR (Doc. n.12); a Demonstração das Origens e Aplicações de Recursos DOAR, relativa ao Balanço de 31.12.88, será elaborada segundo as variações patrimoniais que afetarem o disponível no período de 01.07 a 31.12.88; dispensarseá, em 30.06 e 31.12.88, a publicação das demonstrações financeiras de forma comparada com as de outros períodos. (destaques não constam no original) Como se vê, não há na Circular acima transcrita qualquer autorização ou determinação para que as sociedades corretoras avaliem seus ativos representativos dos títulos patrimoniais das bolsas de valores pelo MEP. De forma a evidenciar ainda mais o desacerto do entendimento sustentado pelo contribuinte, analisemos também o já revogado art. 10 da Resolução Bacen n° 1.656/1989, que aprovou o Regulamento que disciplinava a constituição, a organização e o funcionamento das bolsas de valores, por força do disposto, à época, no art. 18 da Lei n° 6.385, de 1976, que assim dispunha: Art. 10. Ao término de cada exercício social, o valor do patrimônio social deve ser atualizado com base nas demonstrações financeiras correspondentes, feitas de acordo com os procedimentos e critérios adotados pelas sociedades anônimas. Parágrafo 1. O valor do patrimônio, apurado anualmente, dividido pelo número de títulos patrimoniais, computados, inclusive, os que não tenham sido ainda colocados ou que estejam em tesouraria, dará o valor nominal destes, e terá vigor nos 12 (doze) meses subseqüentes. (destaques não constam no original) Fl. 9440DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 16 Parágrafo 2. A atualização anual do patrimônio deve ser submetida, até 10 (dez) dias depois de aprovada pela assembléia geral, à Comissão de Valores Mobiliários, para sua homologação. Parágrafo 3. A falta de manifestação da Comissão de Valores Mobiliários, após 30 (trinta) dias da apresentação dos respectivos processos de atualização, implicará aceitação da proposta. Parágrafo 4. O prazo previsto no parágrafo anterior poderá ser interrompido, uma única vez, por no máximo 30 (trinta) dias, caso a Comissão de Valores Mobiliários requisite à Bolsa de Valores informações ou documentos adicionais. Ocorre que o parágrafo 1° do artigo 10 acima transcrito não foi repetido na Resolução CMN n° 2.690/2000, que atualmente consolida as normas que disciplinam a constituição, a organização e o funcionamento das bolsas de valores. Com efeito, o disposto nos artigos 6°, 7° e 9° da Resolução em vigor indicam que as bolsas de valores não podem mais alterar o valor dos títulos patrimoniais, pois agora, se quiserem, podem emitir novos títulos e colocálos em leilão, conforme se depreende da inteligência dos referidos artigos. Confirase: Art. 6°. O Patrimônio ou o capital social das bolsas de valores deve ser formado, quando da constituição, mediante realização em dinheiro, e será dividido, conforme o caso, em títulos patrimoniais ou ações ordinárias com direito de voto pleno, devendo a quantidade e o valor inicial de emissão de títulos patrimoniais ser fixados pela Comissão de Valores Mobiliários. Art. 7° As bolsas de valores podem emitir títulos patrimoniais ou ações com direito de voto pleno, cuja colocação será realizada mediante leilão, com préqualificação para os licitantes, ou na forma prevista em lei. Parágrafo 1° O preço mínimo de emissão ou colocação de título patrimonial ou ação não será inferior ao seu valor nominal. Parágrafo 2° A emissão e colocação de títulos patrimoniais ou de ações de forma diversa da prevista no caput depende de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários ou de previsão legal. Parágrafo 3° O desdobramento de títulos patrimoniais ou de ações depende, igualmente, de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários ou de previsão legal. Art. 9° Ao término de cada exercício social, o valor do patrimônio social deve ser apurado com base nas demonstrações financeiras correspondentes, feitas de acordo com os procedimentos e critérios adotados pelas sociedades anônimas. Parágrafo 1° A apuração anual do patrimônio deve ser submetida, até dez dias depois de aprovada pela assembléia geral, à Comissão de Valores Mobiliários, para sua homologação. Parágrafo 2° A falta de manifestação da Comissão de Valores Mobiliários, após trinta dias da apresentação dos respectivos processos de apuração, implicará aceitação da proposta. Parágrafo 3° O prazo previsto no parágrafo anterior poderá ser interrompido, uma única vez, por no máximo trinta dias, caso a Comissão de Valores Mobiliários requisite à bolsa de valores informações ou documentos adicionais. Como se vê, o que tais dispositivos determinam não se confunde com equivalência patrimonial, pois o MEP é método de avaliação de investimento e não, método de apuração de patrimônio social. O que os aludidos dispositivos tratam é da apuração do próprio patrimônio das bolsas de valores, de como ele deve ser repartido pelo número de títulos patrimoniais e da emissão de novos títulos. Do exposto, voto por negar provimento ao recurso neste item. 3) Perdas no recebimento de créditos: Fl. 9441DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.433 17 Após anuência expressa do sujeito passivo com parte da exigência, remanesceram na lide aos contratos que, segundo o Fisco, estariam albergados por penhor ou caução considerados garantia real e portanto dedutíveis como perda apenas se vencidos há mais de dois anos e submetidos a medidas judiciais. O cerne da questão consiste justamente em definir a natureza da garantia oferecida pelo penhor e pela caução. Vejamos algumas posições doutrinárias ressaltando que, quanto ao teor da garantia, a doutrina não diferencia o penhor da caução: O penhor de direitos creditórios, seja qual for sua modalidade, tem se mostrado muito justo e eficaz nas negociações que dependem (por exigência do credor) de garantia real para se concretizar. Isso porque o credor recebe para si uma garantia de satisfação de seu crédito ao passo que o devedor consegue administrar sua dívida com base nos valores de seus recebíveis. 4 Dispõe Tavares da Silva que o penhor, a hipoteca e a anticrese consistem na garantia real, efetuada por meio do patrimônio do devedor, de forma a assegurar o pagamento de seus credores. Em citação a Orlando Gomes, o mesmo enfatiza, que tal garantia consiste na conferência da pretensão ao credor, de obter o pagamento da dívida, por meio do valor do bem aplicado exclusivamente a sua satisfação. Dessa forma, "o direito do credor concentrase sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real.” 5 Vêse que o penhor de direitos creditórios é tido como garantia real o que valeria para as duplicatas, como no presente caso, eis que de acordo com o posicionamento supra descrito não importaria a modalidade. No que se refere ao Acórdão 10194.543 trazido na peça de defesa, não há elementos para se afirmar com precisão as operações que estavam em discussão naquele julgamento; entretanto pareceme claro que não se pode tratar o penhor como garantia fidejussória eis que desvinculado de terceiro garantidor, como ocorre com o aval e a fiança. Do exposto, voto por negar provimento ao recurso nessa matéria. 4) Exclusão indevida de operações não baixadas para prejuízo: Foi glosada pelo Fisco a exclusão no LALUR do valor de R$ 159.414.158,42 que também se refere a perdas em operações de crédito mas, segundo a autoridade lançadora, teria sido deduzido sem que a perda fosse registrada na contabilidade. Pelo exame dos autos constatase que diferentemente dos valores tratados no item anterior deste voto, aqui não houve qualquer acusação fiscal de descumprimento dos requisitos de cômputo da perda estabelecidos no art. 9º da Lei nº 9.430/96. Em outra palavras, a dedução em si não seria indevida, mas sim o procedimento na escrituração. 4 SERAPHICO, Regina Aparecida Sevilha. Penhor de Direitos Creditórios.2004. Disponível em: <http://migalhas.com.br>.Acesso em 29 abril 2016. 5 FRANCESCHINA, Aline Oliveira Mendes de Medeiros. Direitos Reais de Garantia: do Penhor/Artigos Comentados Individualmente. Disponível em <http://lex.com.br>.Acesso em 29 abril 2016. Fl. 9442DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 18 Entendo como razoáveis as explicações trazidas na peça de defesa para justificar o procedimento adotado. Ainda que assim não o fosse, a questão decisiva a ser considerada é a ausência da indicação de impacto tributário contrário ao erário. Alinhome à manifestação do voto vencido contido na decisão recorrida. Eventual equívoco na escrituração sem que tenha sido demonstrado prejuízo ao Fisco não justifica autuação. Dou provimento ao recurso neste item. 5) Despesas de propaganda e publicidade: A matéria aqui tratada envolveu a não apresentação de documentação comprobatória do valor deduzido. Em sede recursal foram apresentados novos elementos sendo que as notas fiscais nos valores de R$ 1.823.472,20; R$ 348.733,08; R$ 3.825.120,00 e R$ 573.768,00 guardam relação com o valor glosado. Voto por dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência o montante de R$ 6.571.093,28. Leonardo de Andrade Couto Relator Fl. 9443DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.434 19 Voto Vencedor Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Redator Designado. Em que pesem os valiosos argumentos do i. Conselheiro Relator em relação à dedutibilidade das perdas no recebimento de créditos que possuíam como garantias o penhor ou caução de direitos creditórios, ouso discordar de seu entendimento. A controvérsia diz respeito à melhor interpretação do disposto no art. 9º, § 1º, inciso II, alínea “b” e inciso III, da Lei nº 9.430/96, in verbis: Art. 9º As perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica poderão ser deduzidas como despesas, para determinação do lucro real, observado o disposto neste artigo. § 1º Poderão ser registrados como perda os créditos: [...] II – sem garantia, de valor: [...] b) acima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) até R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por operação, vencidos há mais de um ano, independentemente de iniciados os procedimentos judiciais para o seu recebimento, porém, mantida a cobrança administrativa; [...] III – com garantia, vencidos há mais de dois anos, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias; [...] § 3º Para os fins desta Lei, considerase crédito garantido o proveniente de vendas com reserva de domínio, de alienação fiduciária em garantia ou de operações com outras garantias reais. [...] No entender do Conselheiro Relator “o penhor de direitos creditórios é tido como garantia real o que valeria para as duplicatas, como no presente caso, eis que de acordo com o posicionamento supra descrito não importaria a modalidade”. Já a Recorrente, assim assevera: Muito embora a fiscalização e as d. autoridades julgadoras “a quo” tenham considerado que os contratos que tinham como garantia o penhor ou caução de direitos creditórios (no caso concreto em sua expressiva maioria originários de descontos de duplicatas que não foram pagas no vencimento e por isso foram cobradas administrativamente) Fl. 9444DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 20 estavam garantidos nos termos do § 3º do art. 9º, não podendo ser deduzidos antes de 2 anos de seu vencimento e independentemente do ajuizamento de ação ou arresto das supostas garantias, restou demonstrado nas razões recursais que a penhora ou a caução de direitos creditórios, tais como “duplicatas, cheques prédatados, faturamento de cartão de crédito/débito”, não pagos em seus vencimentos, não corresponde a uma garantia real. Para que uma garantia possa ser classificada como real, ou seja cujo ônus recai sobre uma coisa (res), deve estar fundada num bem móvel, imóvel ou semovente, figuras que evidentemente não se identificam com os referidos direitos creditórios não pagos pelo devedor, que geram apenas uma obrigação deste para com o credor. Nesse contexto, “data venia”, ao contrário do que alega a autoridade fiscal e decidiu a r. decisão recorrida, a mera existência de um penhor não revela necessariamente a existência de garantia real. Para tanto, necessário que o penhor recaia sobre um bem móvel, imóvel ou semovente, fato bem observado por De Plácido e Silva quando esclarecer que o penhor “se diz real precisamente pela natureza da garantia, incidente sobre bens patrimoniais de alguém, não sobre o seu crédito ou fé pessoal”, não se podendo dizer que se trata de garantia real o penhor que recai sobre direitos creditórios. Reforça esse entendimento o disposto no art. 1.419 do Código Civil, segundo o qual “nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”, o que revela que o que o vínculo real de garantia se resume ao penhor de bens, entre os quais não se incluem os direitos creditórios inadimplidos. Ou seja, parece claro que para determinada garantia, in casu o penhor, ser classificada como real é preciso que a mesma recaia sobre um bem móvel, imóvel ou semovente, não sendo possível considerar como tal a garantia sobre direitos de crédito não pagos em seu vencimento. À época da edição da Lei nº 9.430/96, vigia o Código Civil de 1916, que assim dispunha sobre os direitos reais de garantia: CAPÍTULO VIII DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA Art. 755. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita, por vinculo real, ao cumprimento da obrigação. Art. 756. Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar. Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca. Parágrafo único. O domínio superveniente revalida, desde a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quem possuía a coisa a título de proprietário. [...] CAPÍTULO IX DO PENHOR Fl. 9445DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.435 21 SEÇÃO I DISPOSIÇÕES GERAIS [...] Art. 768. Constituise o penhor pela tradição efetiva, que, em garantia do débito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação. Art. 769. Só se pode constituir o penhor com a posse da coisa móvel pelo credor, salvo no caso de penhor agrícola ou pecuário, em que os objetivos continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constitui. Tais dispositivos legais tratavam como suscetível de penhor somente os bens móveis. Contudo, em seu arts. 789 e 790, o Código Civil então vigente equiparava a penhor a caução de títulos de créditos: SEÇÃO IV DA CAUÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO Art. 789. A caução de títulos de crédito inalienáveis equiparase ao penhor e vale contra terceiros, desde que for transcrita, ainda que esses títulos não hajam sido entregues ao credor. (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919). Art. 790. Também se equipara ao penhor, mas com as modificações dos artigos seguintes, a caução de títulos de credito pessoal. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919). Embora entenda que, para se perquirir o alcance do art. 9º da Lei nº 9.430/96 à redação então vigente do Código Civil, ao contrário do que chegou a ser ventilado na sessão de julgamento, não haveria como se excluir a caução de títulos de crédito do conceito de operação com garantia real, pois os arts. 789 e 790 do Código Civil de 1916 o equiparam ao penhor. Já o Código Civil de 2002 trouxe expressamente nos arts. 1451 a 1459 o tratamento do penhor de direitos e títulos de crédito, mantendo, por óbvio, o penhor como direito real (art. 1.225, inciso VIII). Não me parece acertado o argumento da Recorrente de que para o penhor ser classificado como garantia real seria preciso que essa garantia recaísse sobre um bem móvel, imóvel ou semovente, pois, conforme dito, os arts. 1451 a 1459 do Código Civil de 2002 (e também os arts. 789 e 790 do Código Civil de 1916) incluem como direito real o penhor de direitos e títulos de crédito. Contudo, há de se observar que o art. 9º, § 1º, III, da Lei nº 9.430/96 dispõe que para se configurar a perda de crédito com garantia, as operações vencidas há mais de dois anos, desde que iniciados e mantidos os procedimentos judiciais para o seu recebimento ou o arresto das garantias. E, quanto ao conceito de arresto, não restam dúvidas: tanto como ato executivo (arts. 653 a 654 do CPC/1973), como medida cautelar (arts. 813 a 821 do CPC/1973), tal instituto é aplicável tão somente a bens! Também no CPC/2015 toda e qualquer menção a arresto dirigese a bens: Fl. 9446DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO 22 Art. 159. A guarda e a conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou a administrador, não dispondo a lei de outro modo. Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária. § 1º A decisão produz a hipoteca judiciária: [...] II ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor; [...] Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade. Art. 830. Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrestarlheá tantos bens quantos bastem para garantir a execução. [...] § 3o Aperfeiçoada a citação e transcorrido o prazo de pagamento, o arresto converterseá em penhora, independentemente de termo. Art. 844. Para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, cabe ao exequente providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registro competente, mediante apresentação de cópia do auto ou do termo, independentemente de mandado judicial. Portanto, para fins do disposto no art. 9º, § 1º, III, da Lei nº 9.430/96, para o débito ser considerado como garantido, há a necessidade de a garantia ser passível de arresto, ou seja, um bem, e não um direito. Independentemente disso, a operação em questão não se trata efetivamente de uma operação com garantia, se trata, em realidade, de descontos de duplicatas, e, estando os débitos em aberto, evidentemente nem a duplicata descontada foi paga nem se obteve êxito na cobrança direta do devedor originário (mediante débito em conta corrente). A meu ver, evidentemente, a duplicata oferecida à instituição financeira para obtenção de empréstimos não constitui garantia real. Entendo que o legislador tributário, ao impor mais restrições para fins de dedução na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL para operações com garantia, não quis incluir o desconto de duplicatas entre esses, uma vez que as duplicatas, em realidade, são os meios primários para adimplemento da obrigação, e não de sua garantia, tanto que, uma vez não honradas as duplicatas, a instituição financeira tenta debitar das contas do devedor o valor correspondente, para, somente em caso de nova Fl. 9447DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 16327.721337/201334 Acórdão n.º 1402002.216 S1C4T2 Fl. 9.436 23 frustração, partir para outros meios de cobrança sem qualquer privilégio em sua execução. Em outras palavras, o que a instituição financeira iria arrestar pra a cobrança da dívida? Ainda que se admitisse o arresto de direitos, certamente não seriam os títulos de crédito em questão alvo de tal medida, uma vez que esses já foram inadimplidos. Considerandose que as operações em questão são todas de valor inferior a R$ 30.000,00, e, estando vencidas há mais de seis meses e tendo sido mantida a cobrança administrativa, não há que se exigir o início de qualquer procedimento judicial por parte da credora para que os débitos pudessem ser deduzidos na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, a teor do que dispõe o art. 9º, § 1º, inciso II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96. Por essas razões, voto dar provimento ao recurso voluntário para cancelar tal exigência (item 04, subitem 4.3.1, do Termo de Verificação Fiscal). (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Redator Designado Fl. 9448DF CARF MF Impresso em 25/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 19/07/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO
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Numero do processo: 10510.004019/2009-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Apr 04 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008
PREVIDENCIÁRIO. RETENÇÃO 11%. INEXISTÊNCIA COMPROVAÇÃO CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO.
Somente na hipótese em que restar devidamente comprovada pela autoridade lançadora à prestação dos serviços mediante cessão de mão-de-obra, será devida pela empresa contratante a retenção de 11% de que trata o artigo 31 da Lei n° 8.212/91, devendo o fiscal autuante demonstrar de maneira pormenorizada/individualizada os serviços executados com o respectivo enquadramento nos casos previstos no rol constante do artigo 219, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, sob pena da improcedência do lançamento, em face da ausência da perfeita descrição do fato gerador do tributo.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-005.003
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário.
Ronaldo de Lima Macedo - Presidente
Lourenço Ferreira do Prado - Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Ronaldo de Lima Macedo, Kleber Ferreira de Araújo, Natanael Vieira dos Santos, Ronnie Soares Anderson, João Victor Ribeiro Aldinucci, Marcelo Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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RETENÇÃO 11%. INEXISTÊNCIA COMPROVAÇÃO CESSÃO DE MÃODEOBRA. IMPROCEDÊNCIA LANÇAMENTO. Somente na hipótese em que restar devidamente comprovada pela autoridade lançadora à prestação dos serviços mediante cessão de mãodeobra, será devida pela empresa contratante a retenção de 11% de que trata o artigo 31 da Lei n° 8.212/91, devendo o fiscal autuante demonstrar de maneira pormenorizada/individualizada os serviços executados com o respectivo enquadramento nos casos previstos no rol constante do artigo 219, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, sob pena da improcedência do lançamento, em face da ausência da perfeita descrição do fato gerador do tributo. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 00 40 19 /2 00 9- 75 Fl. 528DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 2 ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Ronaldo de Lima Macedo Presidente Lourenço Ferreira do Prado Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Ronaldo de Lima Macedo, Kleber Ferreira de Araújo, Natanael Vieira dos Santos, Ronnie Soares Anderson, João Victor Ribeiro Aldinucci, Marcelo Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 529DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10510.004019/200975 Acórdão n.º 2402005.003 S2C4T2 Fl. 529 3 Relatório ESTADO DE SERGIPE ADMINISTRAÇÃO DIRETA, contribuinte, pessoa jurídica de direito público, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 7a Turma da DRJ em Salvador/BA, Acórdão nº 1524.582/2010, às fls. 371/377, que julgou procedente em parte o lançamento fiscal referente às contribuições sociais devidas pela autuada ao INSS, na qualidade de tomadora de serviços, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, concernentes à retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal/fatura de prestação de serviços executados mediante cessão de mãodeobra pelas empresas contratadas constantes dos autos, em relação ao período de 01/2005 a 12/2008, conforme Relatório Fiscal, às fls. 58/60. Tratase de Auto de Infração, lavrado em 25/11/2009, contra a contribuinte acima identificada, constituindose crédito no valor consignado na folha de rosto de autuação. De acordo com o Relatório Fiscal a contribuinte, em que pese ter contratado diversos serviços prestados mediante cessão de mãodeobra, deixou de efetuar o recolhimento da retenção de 11% de que trata o artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Inconformada com a Decisão recorrida, a autuada apresentou Recurso Voluntário, às fls. 389/399, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Preliminarmente, pugna pela improcedência do lançamento, por entender que o fiscal autuante, ao constituir o presente crédito previdenciário, não logrou motivar/comprovar os fatos alegados de forma clara e precisa na legislação de regência, especialmente que os serviços foram prestados mediante cessão de mãodeobra, contrariando o disposto no artigo 142 do CTN, c/c artigo 31 da Lei nº 8.212/91, em total preterição do direito de defesa e do contraditório da autuada, conforme se extrai da doutrina e jurisprudência, baseando a autuação em meras presunções. Após breve relato das fases ocorridas no decorrer do processo administrativo fiscal, insurgese contra a exigência consubstanciada na peça vestibular do feito, sob a alegação de que a autoridade lançadora deixou de analisar os documentos ofertados pela contribuinte durante a ação fiscal, os quais demonstram que os serviços prestados à recorrente não se caracterizam como cessão ou empreitada de mãodeobra, impondo seja decretada a improcedência do lançamento. Em defesa de sua pretensão, acrescenta que, no caso do transporte de passageiros, a situação é ainda mais grave, mormente em face da alteração promovida pelo Decreto n° 7.729/2003, que excluiu do rol do § 2° do artigo 219, o serviço de transporte de carga, ensejando a interpretação que no caso de passageiros, no mesmo sentido, não se cogitaria em cessão de mãodeobra. Defende que a fiscalização lastreou a exigência fiscal exclusivamente nos valores das Notas Fiscais informados na contabilidade da contribuinte, sem conquanto se Fl. 530DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 4 aprofundar nos fatos de maneira a comprovar a efetiva prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra, na forma que a legislação de regência exige. Contrapõese ao lançamento, aduzindo para tanto que inúmeras das empresas prestadoras de serviços, na condição de optantes pelo SIMPLES, encontramse dispensadas da retenção de 11% objeto da autuação, consoante se infere da legislação de regência e jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, especialmente Superior Tribunal de Justiça. Defende que a fiscalização lastreou a exigência fiscal exclusivamente nos valores das Notas Fiscais informados na contabilidade da contribuinte, sem conquanto se aprofundar nos fatos de maneira a comprovar a efetiva prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra, na forma que a legislação de regência exige. Sustenta, ainda, a necessidade da comprovação na inexistência de recolhimento da contribuição previdenciária exigida por parte do contribuinte principal, o que se demonstrado, afasta a obrigação da tomadora de serviços de fazêlo. Isso, a autoridade fiscal não logrou, igualmente, a comprovar, reforçando a insubsistência do feito. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o Auto de Infração, tornandoo sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 531DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10510.004019/200975 Acórdão n.º 2402005.003 S2C4T2 Fl. 530 5 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso voluntário e passo ao exame das alegações recursais. Do exame dos elementos que instruem o processo, constatase que o presente lançamento diz respeito às contribuições sociais devidas pela empresa ao INSS, incidentes sobre o valor total da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços mediante cessão de mão deobra, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Em sua peça recursal, em síntese, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a qual manteve parte substancial da exigência fiscal, aduzindo para tanto que a autoridade lançadora não logrou comprovar que os serviços prestados pela empresa contratada se fizeram mediante cessão de mãodeobra, na forma que a legislação previdenciária e a jurisprudência exigem. Em outra via, a autoridade julgadora de primeira instância, corroborando a pretensão fiscal, sustentou que os serviços, de fato, foram prestados mediante cessão de mão deobra, sobretudo em razão de sua natureza, não se cogitando na improcedência do feito. Não obstante as razões de fato e de direito ofertadas pelo julgador recorrido em defesa da manutenção do lançamento, ouso divergir de seu entendimento, por vislumbrar na hipótese vertente questões meritórias, as quais sustentam o pleito da contribuinte, como passaremos a demonstrar. Com efeito, o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, determina que as empresas tomadoras de serviços prestados mediante cessão de mãodeobra, por substituição tributária, deverão reter 11% da nota fiscal ou fatura do serviço, a título de contribuição previdenciária, como segue: “Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mãodeobra, observado o disposto no § 5º do art. 33.” Por sua vez, o § 3º do dispositivo legal encimado, traz em seu bojo a definição de cessão de mãodeobra, para efeito do perfeito enquadramento dos casos concretos à norma supratranscrita, ou seja, subsunção da norma ao fato, in verbis: “§ 3º Para os fins desta Lei, entendese como cessão de mãode obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividadefim da Fl. 532DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 6 empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.” Ao regulamentar a matéria, o Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 219 e parágrafos, reiterou os preceitos legais acima esposados, trazendo ainda, a exemplo do § 4º, do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, rol taxativo dos serviços a serem enquadrados como cessão de mãodeobra, nos seguintes termos: Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entendese como cessão de mãodeobra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. § 2º Enquadramse na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mãodeobra: I limpeza, conservação e zeladoria; II vigilância e segurança; III construção civil; V serviços rurais; V digitação e preparação de dados para processamento; VI acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; VII cobrança; VIII coleta e reciclagem de lixo e resíduos; IX copa e hotelaria; X corte e ligação de serviços públicos; XI distribuição; XII treinamento e ensino; XIII entrega de contas e documentos; XIV ligação e leitura de medidores; XV manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; XVI montagem; XVII operação de máquinas, equipamentos e veículos; Fl. 533DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10510.004019/200975 Acórdão n.º 2402005.003 S2C4T2 Fl. 531 7 XVIII operação de pedágio e de terminais de transporte; XIX operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou subconcessão; (Redação alterada pelo Decreto nº 4.729, de 09/06/03) ____________________________________________________ _____ORIGINAL XIX operação de transporte de cargas e passageiros; XX portaria, recepção e ascensorista; XXI recepção, triagem e movimentação de materiais; XXII promoção de vendas e eventos; XXIII secretaria e expediente; XXIV saúde; e XXV telefonia, inclusive telemarketing. § 3º Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mãodeobra. [...]” Conforme se extrai dos dispositivos legais retro, tratandose de serviços efetivamente/comprovadamente prestados mediante cessão de mãodeobra, estará sujeito à retenção de 11% inserida no artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Frisese, porém, que o entendimento majoritário levado a efeito neste Egrégio Colegiado, bem como nas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ’s é no sentido de que não basta que a autoridade lançadora informe o serviço prestado, enquadrandoo no rol acima mencionado. Deverá, ainda, comprovar mediante documentação hábil e idônea a ocorrência do fato gerador do tributo, in casu, a execução do serviço mediante cessão de mão deobra, exceto nos casos em que o contribuinte não ofertou os contratos e/ou outros documentos solicitados pela fiscalização, hipótese em que o fiscal autuante poderá presumir tal situação a partir de outros elementos colocados à sua disposição (Notas Fiscais, p. ex.), ou quando a retenção de 11% já se encontra destacada na própria nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Cumpre esclarecer que referida conduta da fiscalização, em demonstrar cabalmente a ocorrência do fato gerador, com espeque no artigo 142 do CTN, encontra sustentáculo, igualmente, na própria vontade do legislador ordinário que, ao disciplinar a matéria, fez questão de elucidar a conceituação de cessão de mãodeobra, no § 3º, do artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Se assim não fosse, bastaria arrolar os serviços que se enquadram como cessão de mãodeobra, sem conquanto conceituálo. Nesse sentido, não restam dúvidas de que a legislação previdenciária que regulamenta a matéria impõe ao agente lançador que demonstre o enquadramento do serviço prestado no rol taxativo constante dos dispositivos legais supra, comprovando, ainda, terem sido executados mediante cessão de mãodeobra, sob pena de improcedência do lançamento por ausência de comprovação do fato gerador do tributo. É o que determina o artigo 37 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: Fl. 534DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 8 “Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.” (grifamos) A jurisprudência administrativa é firme e mansa neste sentido, exigindo a devida comprovação da prestação de serviços mediante cessão de mãodeobra, conforme se extrai dos julgados com as seguintes ementas: “[...] CERCEAMENTO DE DEFESA SOLIDARIEDADE CESSÃO DE MÃO DE OBRA: Art. 31 da Lei n° 8.212/91. Deve ser anulado o lançamento que resultar em prejuízo para o direito de defesa do sujeito passivo. A existência de cessão de mão de obra deve ser demonstrada, para os serviços prestados, nos moldes previstos do artigo 31, da Lei n.° 8.212/91. PROCESSO ANULADO.” (5a Câmara do 2o Conselho de Contribuintes, Processo n° 37280.002050/200555 – Acórdão n° 20500.772, Sessão de 02/07/2008) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2001 NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. NULIDADE O relatório fiscal não evidenciou a caracterização da cessão de mãodeobra conforme previsto na Lei n° 8.212/91, com as modificações introduzidas pelas Leis n°s 9.528/97 e 9.711/98 e art. 219 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. A Notificação Fiscal de Lançamento de Débito deve discriminar os fatos geradores das contribuições previdenciárias de forma clara e precisa, bem como o período a que se referem, sob pena de cerceamento de defesa. Arts. 37 da Lei n. 8.212/91 e 243, do Regulamento da Previdência Social. Processo Anulado.” (5a Câmara do 2o Conselho de Contribuintes, Processo n° 35948.002737/200574 – Acórdão n° 20500.866, Sessão de 05/08/2008) “ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/03/1999 a 31/03/2005 PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. RETENÇÃO. SERVIÇO DE VIGILÂNCIA. CESSÃO DE MÃODEOBRA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SUA OCORRÊNCIA. VICIO MATERIAL. I A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mãodeobra fica obrigada a reter 11% do valor da nota fiscal e recolher a quantia arrecadada ao Fisco. Fl. 535DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 10510.004019/200975 Acórdão n.º 2402005.003 S2C4T2 Fl. 532 9 II a substituição tributária em foco, consubstanciada no dever de retenção, tem como pressuposto jurídico evidente a utilização de mãodeobra cedida para execução dos serviços sob análise, e não apenas a mera previsão na legislação tributária previdenciária. III Para ter validade, a constituição do crédito previdenciário referente à obrigação de retenção, exige a demonstração e descrição dos serviços analisados, de forma a contrastálo com a definição de cessão de mãodeobra prevista no § 3° do art. 31 da Lei n° 8.212/91, não bastando sua mera previsão no Regulamento da Previdência Social, ou mesmo na Lei n°8.212/91. IV A ausência dessa descrição representa vício material, por não estar demonstrado a ocorrência do fato gerador, conforme precedentes dos Egrégios Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Recurso de Oficio Negado.” (6a Câmara do 2o Conselho de Contribuintes, Processo n° 13896.002234/200781 – Acórdão n° 20601.443, Sessão de 08/10/2008) Na hipótese vertente, no entanto, ao promover o lançamento exigindo o recolhimento da retenção de 11%, o ilustre fiscal autuante, em seu Relatório Fiscal, simplesmente inferiu que a contribuinte contratou diversos serviços prestados mediante cessão de mãodeobra, sem conquanto demonstrar/comprovar de forma pormenorizada que foram executados efetivamente através de cessão de mãodeobra, maculando a exigência fiscal. A rigor, com o fito de amparar a exigência fiscal, a autoridade lançadora elaborou Planilhas, listando basicamente o nome do prestador de serviços, a competência, a Nota Fiscal e o respectivo valor, olvidandose que referido documento, por si só, não tem o condão de comprovar que os serviços foram prestados efetivamente mediante cessão de mão deobra, mesmo porque sequer houve um aprofundamento neste sentido. Referida omissão afronta de forma flagrante os preceitos contidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional que, ao atribuir a competência privativa do lançamento a autoridade administrativa exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado, como segue: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Repitase, para que tal procedimento tenha validade e esteja em consonância com a legislação de regência, não é suficiente a alegação genérica da autoridade administrativa de que constatou a existência de serviços prestados mediante cessão de mãodeobra, devendo haver comprovação da execução dos serviços por cessão ou empreitada de mãodeobra, de maneira individualizada ou por tipo de trabalho desenvolvido pelos prestadores de serviços. Fl. 536DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 10 Destarte, os atos administrativos, conforme se depreende do artigo 50 da Lei 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, devem ser motivados, sob pena de nulidade, in verbis: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos [...] §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente [...]” Consoante se infere dos dispositivos legais encimados, para que o lançamento encontre sustentáculo nas normas jurídicas e, consequentemente, tenha validade, deverá o fiscal autuante descrever precisamente e comprovar a ocorrência do fato gerador do tributo. A ausência dessa descrição clara e precisa, especialmente no Relatório Fiscal do lançamento, ou erro nessa conduta, macula o procedimento fiscal. No caso em debate, com mais razão o fiscal autuante deveria ter explicitado circunstanciadamente os motivos que o levaram a concluir que os serviços foram prestados mediante cessão de mãodeobra, uma vez que a retenção de 11% do artigo 31 da Lei nº 8.21291 somente será devida quando cabalmente comprovada a forma de execução dos serviços, enquadrandoos nas hipóteses contempladas na legislação de regência, não se prestando a validar o lançamento a simples menção de tratarse de serviços dessa natureza. Observese, por fim, que o Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicar, resumidamente, como procedeu à fiscalização na constituição do crédito previdenciário, devendo, dessa forma, ser claro e preciso relativamente aos procedimentos adotados pelo fisco ao promover o lançamento, concedendo ao contribuinte conhecimento pleno dos motivos ensejadores da autuação, possibilitandolhe o amplo direito de defesa e contraditório. Por todo o exposto, estando o Auto de Infração sub examine em desacordo com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DARLHE PROVIMENTO, decretando a improcedência do lançamento, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 537DF CARF MF Impresso em 04/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/03/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/0 3/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 15/03/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O
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Numero do processo: 19814.000286/2006-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Jul 15 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do fato gerador: 14/03/2006
LEI 11.457/2007. DECISÕES. PRAZO PARA QUE SEJAM PROFERIDAS. TREZENTOS E SESSENTA DIAS. INOBSERVÂNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
O descumprimento do disposto no art 24 da Lei nº 11.457/2007, que delimita em 360 dias o prazo para que a autoridade administrativa profira decisão sobre petições, defesas e recursos do contribuinte, não acarreta a decadência do crédito tributário constituído em auto de infração.
Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Data do fato gerador: 14/03/2006
IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS DEFEITUOSAS. SUBSTITUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LAUDO TÉCNICO. CONDIÇÃO.
A não incidência do Imposto de Importação na reposição de mercadoria importada que, após o despacho aduaneiro, se revele defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina, está condicionada à comprovação do defeito ou imprestabilidade por meio de laudo técnico fornecido por instituição idônea.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3302-003.246
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguída e, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a Conselheira Lenisa Prado, que dava provimento ao Recurso.
(assinatura digital)
Ricardo Paulo Rosa Presidente e Relator
EDITADO EM: 14/07/2016
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Prado, José Luiz Feistauer de Oliveira, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araújo.
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 14/03/2006 LEI 11.457/2007. DECISÕES. PRAZO PARA QUE SEJAM PROFERIDAS. TREZENTOS E SESSENTA DIAS. INOBSERVÂNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O descumprimento do disposto no art 24 da Lei nº 11.457/2007, que delimita em 360 dias o prazo para que a autoridade administrativa profira decisão sobre petições, defesas e recursos do contribuinte, não acarreta a decadência do crédito tributário constituído em auto de infração. Assunto: Imposto sobre a Importação - II Data do fato gerador: 14/03/2006 IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS DEFEITUOSAS. SUBSTITUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LAUDO TÉCNICO. CONDIÇÃO. A não incidência do Imposto de Importação na reposição de mercadoria importada que, após o despacho aduaneiro, se revele defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina, está condicionada à comprovação do defeito ou imprestabilidade por meio de laudo técnico fornecido por instituição idônea. Recurso Voluntário Negado
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DECISÕES. PRAZO PARA QUE SEJAM PROFERIDAS. TREZENTOS E SESSENTA DIAS. INOBSERVÂNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O descumprimento do disposto no art 24 da Lei nº 11.457/2007, que delimita em 360 dias o prazo para que a autoridade administrativa profira decisão sobre petições, defesas e recursos do contribuinte, não acarreta a decadência do crédito tributário constituído em auto de infração. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Data do fato gerador: 14/03/2006 IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS DEFEITUOSAS. SUBSTITUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LAUDO TÉCNICO. CONDIÇÃO. A não incidência do Imposto de Importação na reposição de mercadoria importada que, após o despacho aduaneiro, se revele defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina, está condicionada à comprovação do defeito ou imprestabilidade por meio de laudo técnico fornecido por instituição idônea. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguída e, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a Conselheira Lenisa Prado, que dava provimento ao Recurso. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 81 4. 00 02 86 /2 00 6- 81 Fl. 515DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA 2 (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa – Presidente e Relator EDITADO EM: 14/07/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Paulo Guilherme Déroulède, Lenisa Prado, José Luiz Feistauer de Oliveira, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza e Walker Araújo. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o Relatório que embasou a decisão de primeira instância, que passo a transcrever. De acordo com a descrição dos fatos do Auto de Infração, em ato de conferência aduaneira a que se refere o artigo 504 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002 e, à vista do que determina a Portaria MF n° 150/82, entende a fiscalização que o Importador não faz jus aos direitos pleiteados, para importação dos bens objetos das DIs de n°s 06/02926224 e 06/02938290, ambas registradas em 14/03/2006, sem a incidência do imposto de importação, na forma dei disposto no artigo 71, inciso II do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002, pelas razões a seguir. O importador submeteu à despacho aduaneiro de exportação para substituição dos bens descritos nas R.E.s n°s 05/0673986001 a 008 e 05/0775596 001 a 009,17 (dezessete) "TTF1580A AMPLIFICADORES DE POTÊNCIA DE 40W POWER ANPLIFIER40W, fundamentando sua petição inicial, na Portaria MF n° 150/82 modificada pelas Portarias MF n°s 326/83 e 240/86. Destacou a fiscalização que a Portaria MF n° 150/82, trata somente de mercadorias importadas com defeito de fabricação e aquelas que se encontram amparadas por Contrato de Garantia e que apresentarem defeito de fabricação, dentro do seu prazo de vida útil, mediante comprovação através de Laudo Técnico. Analisando os autos, não consta laudo técnico, expedido por Instituição idônea na forma da Portaria MF 150/82, que comprove a imprestabilidade da mercadoria substituída Embora o interessado tenha especificado, fls. 31/38, no Campo 25, da RE n° 05/0673986001 a 008 "OBSERVAÇÕES DO EXPORTADOR: DI DE NACIONALIZAÇÃO 98/020334604, de 06/03/1998", cuja cópia encontrase juntada às fls. 53/55 do presente processo, na análise da referida D.I. não foram importados 08 Amplificadores de Potência 40W, no mesmo documento DI 98/02033464 o qual possui somente uma Adição, consta a importação de 01 (um) APARELHO TRANSMISSOR (EMISSOR) COM APARELHO RECEPTOR INCORPORADO, DE RADIOTELEFONIA TRONCALIZADA, DIGITAL, PARA ESTAÇÃO DE RADIO BASE MODELO 4BREBTS, COMPOSTO DE APENAS 01 (UM) AMPLIFICADOR DE POTÊNCIA 40W, entre outros equipamentos de sua composição, sem o necessário LAUDO TÉCNICO, a que se refere o Subitem 2.1 da Portaria MF 150/82. As folhas 60/64 do presente processo encontrase juntado um Relatório de Inspeção IS 77996/2005E, emitido pela SGS do Brasil S.A., tendo como objeto de inspeção: 01 (um) amplificador de potência 40w 800MHz, Part Number TTF1580A e um AMPLIFICADOR DE POTÊNCIA 40W 800MHZ, Part Number CLF1772F, Fl. 516DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA Processo nº 19814.000286/200681 Acórdão n.º 3102003.246 S3C1T2 Fl. 3 3 onde o emitente declara que: "De acordo com a análise documental, foi possível verificar que não há diferença técnica entre o amplificador de potência Part Number TTF1580A e o amplificador P/N CLF1772F", e que "de acordo com os resultados de inspeção visual, foi possível verificar que não há diferença quanto à forma, características de ajuste e funcionalidade entre o amplificador P/N TTF1580A e o amplificador PN CLF 1772F". Na LI n° 06/0Q548667, de 10/01/2006, fls. 73 e outras juntadas, os documentos foram dei*, id JÍ> sem a apresentação do necessário laudo técnico, conforme podemos observar nos próprios documentos, os termos: NÃO EXISTE LAUDO TÉCNICO PARA ESTA ANUÊNCIA, portanto, contrários ao que determina a Portaria MF n° 150/82.. Segundo entendimento da fiscalização, na alteração do Part Number da mercadoria, principalmente tratando de bens de informática e telecomunicações, tais como: placas, disco rígido, amplificador de potência, o novo bem traz consigo inovações tecnológicas, face a rapidez nas evoluções' tecnológica dessa área, tanto em software quanto em hardware, impondo uma depreciação acelerada tendo em vista da sua obsolescência. Os equipamentos importados em substituição com novo Part Number, vem com tecnologia atualizada, mais avançada, ou também poderão vir bem recondicionados ou manufaturados, como material, impossível de ser analisado no ato do desembaraço, visto que não dispormos do País, de Laboratórios de Análise que possa detectar defeitos em componentes eletrônicos de placas, discos rígidos e outros bens da área de informática e telecomunicações. Além do que, conforme comprova o Relatório de Inspeção emitido pela SGS com a alegação de que: "0; amplificador de potência 40w 800MHZ não está mais sendo fabricado pela Quanto ao contrato, entende a fiscalização que entre as partes: MOTOROLA, como contratante e NEXTEL BRASIL S/A como contratada, nos termos em que se encontra, não dá nenhum amparo para substituição de peças e equipamentos com o benefício de não incidência dos tributos conforme pleiteado pela Interessada (NEXTEL). Isso porque, tratase de Contrato de exclusividade com valor estipulado pelo fornecedor/fabricante dos equipamentos, (MOTOROLA USA), prorrogável ano a ano com novos valores e, conserto definido do módulo... "Este programa não inclui atualizações de software/hardware ou serviços para consertar qualquer equipamento". Notase que não se fala em novo Part Number, cuja tecnologia (software/hardware), mais atualizada certamente terá um novo valor. Como se não bastasse o já acima exposto, às fls. 75 do presente processo, encontrase juntada uma Petição, protocolada em 22/02/2006, solicitação de PRORROGAÇÃO DE EXPORTAÇÃO TEMPORÁRIA PARA APERFEIÇOAMENTO PASSIVO POR MAIS 180 (cento e oitenta) dias, onde o interessado alega que "não ocorreram os devidos reparos nos equipamentos impossibilitando o retorno das mesmas até a presente data." Posteriormente, novamente o interessado, através da Petição, protocolada em 17/03/2006, fls. 90, solicita a "REIMPORTAÇÃO TOTAL DAS MERCADORIAS OBJETO DAS D.Ls n° 06/2926224, registrada em 14/03/2006, SEM INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS" fundamentando seu pedido rios artigos 74, inciso II e 409 do Regulamento AduaneiróT^tt»aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002. Fl. 517DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA 4 Os dispositivos ilegais citados, tratamse somente de exportação temporária, em nenhum momento fala de substituição de mercadorias nos termos da Portaria MF n° 150/82. Por fím, cabe destacar que, conforme citado pela fiscalização, em recente trabalho de representação fiscal contra a NEXTEL, processo n° 10831.008937/200355, ficou constatado, através de documentos da própria empresa, "Packing List" com valor FOB das mercadorias, encontrados no interior dos respectivos volumes", trazendo com isso, valores muito superiores aos declarados nas importações, cujas mercadorias, naquele momento ta\dm sendo despachadas ;em regime de exportação temporária para conserto, levando a Fiscalização a detectar fortes indícios de subfaturamento nas importações, conforme demonstrado no do Auto de Infração. Em vista disso, foi lavrado o Auto de Infração, de fls. 01 a 26, para a cobrança do Imposto sobre a Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados na importação e multas de ofício. No Valor Aduaneiro, a que se refere a IN/SRF n° 327, de 09 de maio de 2003, a fiscalização aplicou o primeiro método (valor da transação), os preços para reposição dos Amplificadores de Potência <de 40W, constantes dos documentos ditos Packing List, onde consta "Replacement Price" de US$ 15.473,00, assim como os preços unitários dos referidos equipamentos Declarados pelo próprio Fabricante Exportador Motorola Inc., através da D.I. de n° 02/10497607, de 25/1 1/2002. Ciente do Auto e Infração em 22/05/2006 (fl. 01); em 21/06/2006, a interessada apresentou a impugnação de fls. 310/321, onde em síntese alegou: o procedimento adotado pela Impugnante na exportação para substituição dos equipamentos insertos nas DIs n°s 06/02926224 e 06/02938290 foi analisado pela fiscalização aduaneira, concluindo erroneamente que a Impugnante não faz jus ao benefício consistente no não recolhimento do Imposto de Importação e Imposto sobre Produtos Industrializados, ante os seguintes argumentos: (i) ausência de laudo técnico a amparar as exportações para substituição; (ii) que o contrato de garantia celebrado entre a Impugnante e o fabricante dos equipamentos sujeitos a reparo não ampara a substituição de peças e equipamentos sem a incidência de tributos; (iü) que a mera alteração dé Part Number dos equipamentos implica na inovação tecnológica dos mesmos; e (iv) diferença de valores entre os equipamentos objeto da presente autuação fiscal e outros importados anteriormente pela Impugnante; forçoso concluir que o conjunto da autuação levada a efeito, não se sustenta, possivelmente pela especificidade da matéria em comento. É o que se passa a demonstrar; todos os requisitos previstos na Portaria MF n° 150/82, foram cumpridos, o que torna insubsistente e sem nenhum proveito econômico para a Impugnante qualquer tentativa de promover a cobrança dos impostos incidentes na reposição de tais equipamentos; alega a fiscalização que as exportações para substituição procedidas pela Impugnante foram feitas sem ò respaldo de laudo técnico, exigido pela Portaria MF n° 150/82; a Impugnante japresentou laudo técnico, elaborado pela empresa SGS do Brasil Ltda. Multinacional de renome mundial, presente em mais de 136 países e de idoneidade incontestável; I Fl. 518DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA Processo nº 19814.000286/200681 Acórdão n.º 3102003.246 S3C1T2 Fl. 4 5 referido laudo, denominado Relatório e Inspeção, teve por objetivo apresentar o resultado da inspeção realizada pela empresa nos equipamentos defeituosos embarcados para substituição; ser promovida pela Motorola Inc., com o fito de identificar defeitos ou imprestabilidade ao fim a que se destina, concluindo se que "a partir dos resultados descritos acima, ^on atouse a presença de danos e irregularidades nos produtos inspecionados, impossibilitando assim o seu uso ao fim a que se destinam." (Doe. 02) grifou; o laudo técnico foi apresentado ao DECEX Brasília em cumprimento à exigência automática ocorrida no momento do registro do RE no SISCOMEX.. Tanto assim que, cumprida tal exigência,;foi deferido pelo mencionado órgão o competente Registro de Exportação, consoante demonstrado no cronograma (fls. 314); o laudo técnico emitido pela empresa SGS do Brasil Ltda., no qual atesta a imprestabilidade dos equipamentos remetidos para substituição mediante exportação prevista na Portaria MF n° 150/82 faz parte integrante do referido processo de exportação para substituição; a Portaria n° 150/82, não exige descrição detalhada da mercadoria, Part Number e número de série, país de origem, etc; ainda que assim não fosse, é certo que os equipamentos exportados pela Impugnante para substituição .tiveram suas descrições detalhadas no referido laudo, o que torna inconteste a possibilidade da fiscalização aduaneira identificar os equipamentos imprestáveis para uso e sujeitos à substituição; além do laudo, a Impugnante requereu a elaboração, pela mesma empresa SGS do Brasil Ltda., de laudo atestando a inexistência de diferenças técnicas entre os equipamentos substitutos e substituídos; isso porque, alguns dos equipamentos objeto da exportação para substituição tiveram alterado o número de seu Part Number, sem que tal alteração trouxesse, contudo, qualquer melhoria funcional em tais equipamentos, (Doe. 03); a alteração de; Part Number não traz qualquer inovação funcional e tecnológica nos equipamentos, que mantém a mesma funcionalidade e capacidade daqueles substituídos; a Portaria que disciplina a exportação de equipamentos para substituição foi publicada no ano de 1982, época em que a tecnologia era incipiente; a Impugnante possui com a empresa fabricante dos equipamentos substituídos Motorola Inc. contrato de garantia o que torna sem sentido, em termos comerciais, que a fabricante incremente a tecnologia de equipamentos suportados por garantia sem a cobrança de qualquer contraprestação; os equipamentos defeituosos foram substituídos por outros de mesma capacidade e função; > para justificar o alegado subfaturamento, pautase na existência de um "packing list" cujo valor declarado é superior àqueles declarados nas importações ora analisadas. Tais argumentos, todavia, são desprovidos de qualquer fundamento fático e legal, (cita Acórdãos do Conselho de Contribuintes); o método de valoração aduaneira adotado pela Impugnante, cumulado com o acordo comercial estabelecido entre as partes pressupõe que a empresa autuada Fl. 519DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA 6 deverá considerar o preço efetivamente praticado na importação dos equipamentos e não aquele r .d», ma^ J no referido "packing list", o que afasta integralmente o alegado subfaturamento e das mercadorias; não se pode ideixar de mencionar que a Impugnante, até os dias atuais, á a única empresa que opera com referida tecnologia no Brasil, o que a coloca na condição de empresa importadora de grande quantidade dos equipamentos objeto da inspeção aduaneira e autuação fiscal aqui combatidas. (Doe. 05); a fiscalização aduaneira não possui sequer parâmetros de comparação dos preços praticados pela Impugnante com outras empresas do ramo de telecomunicações a amparar qualquer alegação de! subfaturamento; nos casos de substituição de equipamentos amparados em contrato de garantia, não há prazo estipulado pra a exportação das mercadorias imprestáveis ao fim a que se destinam, razão pela qual, à vista do contrato de garantia dos equipamentos importados, o direito da Impugnante à exportação para substituição daqueles imprestáveis para uso, se, cobertura cambial, está garantido pela Portaria MF n° 150/82; requer o cancelamento das cobranças intentadas, com o conseqüente arquivamento dos autos deste contencioso administrativo Assim a Delegacia da Receita Federal de Julgamento sintetizou, na ementa correspondente, a decisão proferida. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Data do fato gerador: 14/03/2006 NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS. Provado que a importação efetuada não atende às condições estabelecidas pela Portaria MF n° 150/82, com modificação da Portaria MF n° 240/86, é cabível as exigências do Imposto sobre a Importação e Imposto sobre Produtos Insatisfeito com a decisão de primeira instância administrativa, o contribuinte apresenta recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no qual, em linhas gerais, repisa os argumentos presentes na impugnação ao lançamento fiscal. Acrescenta que houve descumprimento do disposto no art 24 da Lei nº 11.457/2007, que restringe em 360 dias o prazo para que a autoridade administrativa profira decisão sobre petições, defesas e recursos do contribuinte. É o Relatório. Voto Conselheiro Ricardo Paulo Rosa Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Tendo em vista o lapso temporal entre a impugnação e a data em que foi proferida a decisão recorrida, a Reclamante, em sede preliminar, entende que a Fazenda Publica Federal perdeu o direito de constituir definitivamente o crédito tributário litigado, pelo Fl. 520DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA Processo nº 19814.000286/200681 Acórdão n.º 3102003.246 S3C1T2 Fl. 5 7 descumprimento do prazo de 360 dias para que a autoridade administrativa profira decisões sobre petições, defesas e recursos do contribuinte, conforme estabeleceu o art 24 da Lei n° 11.457/2007, nos seguintes termos: Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. É incontroverso que a disposição legal em comento aplicase ao caso concreto, já que estáse diante de uma defesa apresentada pelo contribuinte, no caso, a impugnação ao lançamento. E é fato que o escopo da Lei é claro: dispõe sobre a Administração Tributária Federal (...) e dá outras providências. O problema é o efeito que o contribuinte pretende dar à inobservância do prazo, qual seja, a perda do direito à constituição definitiva do crédito tributário. Em primeiro lugar, segundo entendo, o crédito tributário é constituído no momento da lavratura do auto de infração, sujeito à revisão com base nas decisões proferidas no processo administrativo fiscal. Com efeito, são muitas as disposições do Código Tributário Nacional a esse respeito. Em um primeiro momento, o artigo 142 do Código, ao atribuir à autoridade administrativa a competência para o lançamento, deixa claro que é por meio desse procedimento que o crédito tributário é constituído, sem que seja feita nenhuma menção a qualquer tipo de condição resolutiva ou de temporalidade. Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. A seguir, as disposições contidas no Código deixam claro que o lançamento regularmente cientificado ao sujeito passivo só se altera pelas decisões de primeira e segunda instâncias administrativas de julgamento. Essas, conforme artigo 151, suspendem a exigibilidade do crédito e, ao final, podem extinguilo, total ou parcialmente. Em nenhum momento fazse qualquer menção à constituição do crédito. Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I impugnação do sujeito passivo; II recurso de ofício; III iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; Fl. 521DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA 8 (...) Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) IX a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; E, de fato, como poderseia conceber a ideia de que as reclamações suspendem a exigibilidade do crédito tributário e as decisões correspondentes extinguemno, se ele ainda não estivesse formalmente constituído? Fosse isso verdade, e o próprio pagamento do valor exigido em auto de infração deveria ser reconhecido como o fato jurídico que constitui o crédito, pois, se a constituição depende da decisão definitiva, seria necessário aguardar a renúncia ao direito de discutilo para considerálo constituído. O fato é que o lançamento, procedimento por meio do qual é constituído o crédito tributário, pode ser apenas alterado por uma das iniciativas previstas no artigo 145. Não se está falando em convalidação do procedimento em si, mas da possibilidade de modificação daquilo que está, desde o início, definitivamente constituído. Mais uma evidência de que a interpretação proposta está correta, é o fato de que, nos termos do art. 173 do CTN, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito começa a contar no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido realizado1. Imaginese qual haveria de ser a consequência de admitir que crédito só estivesse definitivamente constituído depois da decisão administrativa irreformável. Com efeito, a expressão contida no artigo 1742 do Código não pode ser interpretada como deseja a Recorrente. Não há como imaginar que o legislador, ao empregar a expressão constituição definitiva pretendia que a instauração do litígio reconduzisse o crédito tributário constituído em auto de infração ao status anterior de obrigação tributária dependente de constituição formal, fazendo ressurgir, inclusive, a possibilidade de decadência do direito da Fazenda de transmutar, pelo lançamento, a obrigação em crédito. A vocábulo definitiva, neste caso, expressa a condição de imutabilidade do quantum devido. Não guarda nenhuma relação com o ato jurídico que constitui a obrigação préexistente. Esse, enquanto procedimento necessário à prevenção da decadência, encontrase pronto e acabado desde o momento da ciência do auto de infração. Se houvesse algo passível de reclamação no âmbito do processo administrativo fiscal nos casos de descumprimento do disposto no artigo 24 da Lei n° 11.457/2007, seria a hipótese de prescrição de cobrança do crédito constituído. Contudo, como é de sabença, não há que ser falar em prescrição intercorrente no Processo Administrativo Fiscal, a teor da Súmula CARF nº 11, conforme abaixo. Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no Processo Administrativo Fiscal. Há precedentes do CARF neste sentido, conforme segue. 1 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. 2 Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Fl. 522DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA Processo nº 19814.000286/200681 Acórdão n.º 3102003.246 S3C1T2 Fl. 6 9 PRAZO DE 360 DIAS. JULGAMENTO. ART. 24 DA LEI N. 11.457/07 DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. O art. 24 da Lei n. 11.457/07 não impõe à Administração Pública a perda de seu poderdever de julgar processos administrativos no caso de escoado o prazo impróprio trazido no referido dispositivo. Outrossim, prevalece sobre a Lei n. 11.457/07, o Decreto n. 70.235/72, que trata especificamente sobre o processo e procedimento administrativos federais. Precedentes. Acórdão nº 1801002.315, de 04/03/2015. Relator Alexandre Fernandes Limiro. PRAZO PARA QUE SEJA PROFERIDA DECISÃO ADMINISTRATIVA. O descumprimento do prazo estabelecido no art. 24 da Lei nº 11.457/2007 não leva a qualquer impedimento na constituição definitiva do crédito tributário sobrevinda de decisão administrativa proferida em prazo superior a 360 dias. Acórdão: 1301001.697, de 23/10/2014. Relator Paulo Jakson da Silva Lucas. APRECIAÇÃO DE DEFESAS OU RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO. O prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, é meramente programática, não ensejando prescrição do crédito tributário em decorrência de seu descumprimento. Acórdão: 2102003.031, de 17/07/2014. Relatora: Nubia Matos Moura. No mérito, a Recorrente argumenta que a decisão de piso fundamentouse no descumprimento de dois requisitos para a fruição do benefício pleiteado: (i) o prazo para remessa dos equipamentos imprestáveis para substituição no exterior e (ii) a não apresentação de laudo técnico que demonstrasse o defeito ou a imprestabilidade das peças que se pretendia repor. Em sua defesa, sustenta que, nos casos de equipamentos amparados por contrato de garantia, o prazo supostamente descumprido não é definido pela Portaria 150/82 e que o laudo técnico teria sido apresentado antes do despacho aduaneiro de exportação. E de fato, depreendese incontroverso da decisão recorrida o entendimento de que, uma vez que a importação das mercadorias "defeituosas" ocorreu há mais de sete anos da importação objeto da lide3, tal solicitação não deveria ter sido atendida. Ou seja, as mercadorias ora importadas não deveriam ter sido reexportadas nos termos da Portaria nº 150/82. Neste particular, segundo me parece, é possível que assista, pelo menos em parte, razão à Recorrente. Salvo engano, a Norma concessiva, Portaria MF 150/82, não deixa dúvidas de que os prazos nela estipulados não alcançam os casos de reposição de mercadoria comprovadamente amparados em contrato de garantia, se não vejamos. 3. O pedido de guia de exportação e de importação vinculadas, nos termos desta Portaria, deverá ser apresentado à CACEX, sob pena de indeferimento, no prazo de 90 (noventa) dias, cujo termo inicial será a data do desembaraço aduaneiro da mercadoria a ser restituída. 3 Os Registro de Exportação informam que as mercadorias defeituosas ou imprestáveis foram importadas em 1998. A importação das mercadorias para reposição ocorreu por meio da DI de n° 06/02926224 e 06/02938290 , registrada em 14/03/2006. Fl. 523DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA 10 3.1. Em casos especiais, justificados, poderá a CACEX acolher pedidos decorrido prazo maior, não superior a 180 (cento e oitenta) dias. 3.2. Excetuamse da exigibilidade do atendimento dos prazos fixados neste item, a critério exclusivo da Cacex, os casos de reposição de mercadoria, comprovadamente amparados em contrato de garantia. (grifos meus) De se observar que, talvez por entender que já houvessem razões suficientes para o indeferimento do pleito, essa questão em particular não foi abordada na decisão de piso. Já a Fiscalização Federal, por seu turno, explica no Relatório do Auto de Infração as razões porque considerou que o contrato firmado entre as partes não amparava a substituição de peças e equipamentos com o benefício da não incidência tributária. Transcrevo, a seguir, excerto extraído do Auto. Entendo, s.m.j., que tal contrato entre as partes: MOTOROLA, como contratante e NEXTEL Imp BRASIL S/A como Contratada, nos termos em que se encontra, não dá nenhum amparo para substituição de peças e equipamentos com o benefício da não incidência dos tributos conforme pleiteado pela Interessada (NEXTEL), senão vejamos: a) Tratase de um Contrato de exclusividade com valor estipulado pelo fornecedor/fabricante dos equipamentos, (MOTOROLA USA), prorrogável ano a ano com novos valores; Conserto definido do Módulo... "Este programa não inclui atualizações de software/hardware ou serviços para consertar qualquer equipamento b) relacionado ao Sistema de Alimentação de energia CC, dentre eles: amplificadores, dupliexadores, circuladores,...; c) o que é fornecido ............................ todos os módulos de substituição fornecidos terão um novo número de série. Notase que não se fala em novo Part Number, cuja tecnologia (software/hardware), mais atualizada certamente terá um novo valor; d) Embora a Motorola e seus vendedores OEM (sic) tentem na maioria dos casos consertar as placas com defeitos, este programa não garante que todas as placas serão consertadas. Nesses casos, o programa fornecerá à Motorola e ao vendedor OEM substituições (placas recondicionadas) para essas placas com defeito; (g.n..) De todo o fragmento acima transcrito, não enxergo, a priori, nada que, do ponto de vista legal, descaracterize o contrato como sendo um contrato de garantia. De fato, o que talvez se perceba é uma questão de natureza factual que merece ser apreciada. Como acima pode ser lido, estava previsto no contrato que todos os módulos de substituição fornecidos terão um novo número de série. Depreendese, assim, conforme a própria Fiscalização interpretou e apontou, que não se fala em novo Part Number, cuja tecnologia (software/hardware), mais atualizada certamente terá um novo valor. E, de fato, a leitura dos autos não deixa margem de dúvida de que as mercadorias importadas para substituição das defeituosas/imprestáveis tinham um part number distinto daquele que identificava as mercadorias substituídas. Fl. 524DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA Processo nº 19814.000286/200681 Acórdão n.º 3102003.246 S3C1T2 Fl. 7 11 A evidência de que o negócio ocorreu nestas circunstâncias, além de atestar uma relevante distinção entre os termos nos quais a operação estava prevista no contrato de garantia e aqueles nos quais ele efetivamente foi executado, pode, sem dúvida, oporse aos próprios critérios definidos na norma legal para a importação sem pagamento de Impostos, na medida em que não tratarseiam, bens substitutos e substituídos, de mercadorias idênticas, de igual quantidade e valor4. O contribuinte, contudo, apresenta suas explicações para isso tenha ocorrido. Afirma: Referido laudo trouxe em seu bojo a descrição detalhada dos mencionados equipamentos objeto de análise na presente autuação fiscal e concluiu, ao final, que "de acordo com os resultados da inspeção retro transcrita, foi possível constatar o que foi alegado pelo cliente. O amplificador de potência CLF 1772F tem a mesma forma, ajuste e funcionalidade do amplificador TTF1580A",conforme atestado pelo Doc. 04 juntado à Impugnação. A conclusão ora transcrita nos remete à seguinte constatação: a mera alteração de part number dos equipamentos tem por único escopo permitir o rastreamento do produto em função da modificação da relação de materiais/fornecedores que compõem o seu módulo, fazendose necessário esclarecer tratarse de mero procedimento interno de controle da fabricante dos equipamentos que estão sendo fiscalizados. E aduz que, ao contrário de como entendeu a Fiscalização, a alteração do part number não traduz inovação tecnológica ou funcional, e que as disposições da Portaria MF 150/82 devem ser interpretadas levandose em consideração que, à época, a tecnologia desses equipamentos estava em fase incipiente. Há também, conforme consta no próprio Relatório do Auto de Infração, informação pericial dando conta de que os equipamentos só não são idênticos por conta do tempo transcorrido e da evolução tecnológico decorrente desse lapso temporal. Observese. Além do que, conforme comprova o Relatório de Inspeção emitido pela SGS com a alegação de que: "O amplificador de potência 40W 800MHZ não está mais sendo fabricado pela MOTOROLA INC., com o Part Number TTF1580A, de plano contradiz o que determina a Portaria MF 150/82, mercadoria idêntica. Creio que, de fato, tratese de uma questão deveras instigante. Se, por um lado, são de todo razoáveis as explicações apresentadas pelo contribuinte, de outro, o fato é que a operação levada a efeito não estava prevista na norma legal, que referiuse textualmente a mercadorias idênticas, em igual quantidade e valor, não fazendo qualquer menção às alterações decorrentes da evolução tecnológica, que, faço aqui o registro, à época já era prevista e conhecida. Quanto a isso, não será demais lembrar que se está diante de uma regra de exceção, que, por assim sêlo, exige interpretação restritiva. 4 Portaria 150/82. Após considerandos, resolve: "Fica autorizada a reposição de mercadoria importada que se revele, após o seu despacho aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destina, por mercadoria idêntica, em igual quantidade e valor". Fl. 525DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA 12 Penso, contudo, que seja interessante, antes de qualquer decisão definitiva a esse respeito, examinar as demais questões opostas pela Fiscalização ao desgravamento da operação. Um dos problemas identificados está relacionado ao preço das mercadorias. Não com a diferença de preço que decorre da precitada evolução tecnológica, mas com a ocorrência de subfaturamento das importações realizadas. A esse respeito, conforme entendimento que já tive oportunidade expressar no corpo do acórdão nº 310201.558, de 18 de julho de 2012, a existência de um paking list encontrado pela Fiscalização em uma operação de exportação atrelada a uma importação que ocorreu em momento distante da que se discute nos autos não pode sustentar, por si só, a interpretação de que todas as importações realizadas dali para frente serão ou foram subfaturadas, especialmente quando não se demonstra a equivalência dos preços praticados nas diversas operações5. Por outro lado, não me parece que o subfaturamento do preço seja uma questão nevrálgica na solução da vertente lide. De tudo o que se disse nos autos, é fácil compreender que a controvérsia gira em torno da identidade das mercadorias exportadas e importadas, essa sim, uma das condições para a fruição do benefício fiscal. Embora o preço efetivamente pago seja um dos elementos passíveis de serem considerados na formação de juízo a esse respeito, preços manipulados não têm nenhuma utilidade para este fim. Postas estas questão, passo ao exame de outro dos requisitos estabelecidos na legislação e que, segundo o Fisco, não foi atendido. Tratase da obrigatoriedade de comprovação do defeito ou imprestabilidade da mercadoria por meio de laudo técnico fornecido por instituição idônea. O texto legal é o seguinte. 2. A autorização condicionase à observância dos seguintes requisitos e condições: (...) b) o defeito ou imprestabilidade da mercadoria deve ser comprovado mediante laudo técnico, fornecido por instituição idônea, a juízo da CACEX; Às efolhas 82 e seguintes, encontrase o Relatório de Inspeção N° IS 77 996/2005E, emitido pela SGS do Brasil Ltda. Vêse que não se trata de um laudo técnico propriamente dito, mas, como o próprio nome diz, de um Relatório de Inspeção das mercadorias. Inobstante, à margem dessa questão, importa transcrever e interpretar relevantes considerações presentes no corpo do documento, com o fito de atestar ou não sua prestabilidade ou não aos fins a que se destina. Reproduzo, a seguir, fragmento do Relatório. 5 Assim me manifestei na ocasião: Sopesando todas essas circunstâncias, é preciso que se diga que, no caso concreto, pelo teor da Descrição dos Fatos do Auto de Infração, a acusação de subfaturamento do preço está respaldada, exclusivamente, em um paking list encontrado pela Fiscalização em uma operação de exportação cuja importação correspondente ocorrera cinco anos antes da importação objeto da presente autuação, e nada mais. Fl. 526DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA Processo nº 19814.000286/200681 Acórdão n.º 3102003.246 S3C1T2 Fl. 8 13 5. RESULTADOS DA INSPEÇÃO 5.1 Análise de Documentação Baseandose nas informações recebidas da MARK NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, foi possível constatar que os equipamentos inspecionados tratamse dos objetos referenciados nas documentações analisadas. A NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA disponibilizou os relatórios dos testes executados nos equipamentos, com base na análise destes relatórios foi constatada a presença dos defeitos alegados pelo importador. 5.2 Exame Visual De acordo com os resultados da inspeção visual, não foi possível constatar os defeitos alegados. 5.3 Acompanhamento de Testes Não foram executados testes durante a inspeção dos equipamentos. No entanto, os relatórios dos testes executados pelo importador, NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA, foram disponibilizados. 5.4 Condições de Armazenagem No momento da inspeção os equipamentos estavam armazenados em local coberto, com boas condições de conservação. 5.5 Cobertura Fotográfica Ver ANEXO deste relatório (02 páginas 08 fotos) 6. CONCLUSÃO A partir dos resultados descritos acima, constatouse a presença de danos e irregularidades nos produtos inspecionados, impossibilitando assim o seu uso ao fim a que se destinam. Ao final, o Relatório emitido pela SGS do Brasil Ltda encerra com as seguintes conclusões. 7. TERMO DE ENCERRAMENTO 7.1 O presente laudo é composto por 04 páginas, sendo essa página datada e assinada por profissional devidamente habilitado e qualificado, observados os itens abaixo: 7.2 ASGS do Brasit Ltda assume como verdadeiro que a NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA é o legítimo proprietário do objeto da inspeção, assim como a confiabilidade dos dados fornecidos a nós, pelas fontes de informação. 7.3 A SGS do Brasil Ltda. não assume responsabilidade por alterações físicas do material inspecionado após a data da inspeção que venham a comprometer o teor do laudo. Fl. 527DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA 14 7.4 Em todas as etapas de elaboração deste laudo e após sua emissão final, nossa empresa mantém sigilo profissional absoluto, só fornecendo cópias ou informações a terceiros mediante autorização do cliente e/ou solicitação da Justiça. 7.5 Este relatório evidencia e relata nossas verificações no local e data de inspeção, não isentando compradores e vendedores de suas obrigações contratuais e não possuindo o intuito de prejudicar os direitos do comprador quanto ao vendedor, no que se refere a defeitos aparentes ou encobertos não detectados durante a inspeção aleatória que venham a aparecer após a data de realização da mesma. São Paulo, 15 de dezembro de 2004. Sem margem para dúvidas, não há como extrair uma só palavra do Relatório de Inspeção emitido pela SGS que, nos termos da Portaria 150/82, comprove o defeito ou a imprestabilidade das mercadorias. O que se observa, não é mais do que a constatação de que os defeitos alegados pelo importador, à luz dos relatórios dos testes executados nos equipamentos pela Nextel Telecomunicação Ltda, existem. E, isso, porque a ASGS do Brasil assumiu como verdadeira a confiabilidade dos dados fornecidos. Não foram executados testes durante a inspeção dos equipamentos e, de acordo com os resultados da inspeção visual, não foi possível constatar os defeitos alegados. Ora, o Relatório de Inspeção carreado aos autos, com o qual a Recorrente pretende comprovar o adimplemento da obrigação de emitir um laudo de análise que ateste o defeito das mercadorias, é um pouco mais do que uma declaração de que a emitente confia na informação prestada pela autuada quando a última afirma que a peças são defeituosas. Ainda que as informações prestadas pela Nextel sejam reconhecidas como precisas, exatas e confiáveis, o que a Norma regulamentar exige é a emissão de um laudo técnico que comprove o defeito ou imprestabilidade das mercadorias, não que o próprio importador execute testes que identifiquem esses defeitos e, mais tarde, eles sejam cartorialmente corroborados por um relatório de inspeção que sequer esclarece os critérios de aferição e o tipo de informação na qual se baseou. Por todas as razões até aqui declinadas, entendo que é possível determinar o resultado da lide, independentemente da observância ou não do prazo para exportação das mercadorias. VOTO pela rejeição da preliminar arguída e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa Relator Fl. 528DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA Processo nº 19814.000286/200681 Acórdão n.º 3102003.246 S3C1T2 Fl. 9 15 Fl. 529DF CARF MF Impresso em 15/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 14/07/2016 p or RICARDO PAULO ROSA
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Numero do processo: 13830.722426/2013-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2012
IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. LAUDO MÉDICO OFICIAL. CARDIOPATIA GRAVE RECONHECIDA. RETENÇÃO NA FONTE. RESTITUIÇÃO. PROCEDÊNCIA.
Tendo em vista que o último laudo médico oficial trazido aos autos, atesta que o recorrente é portador de cardiopatia grave, deve ser reconhecida isenção dos proventos da incidência ao imposto de renda.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-005.240
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário.
Ronaldo de Lima Macedo - Presidente
Lourenço Ferreira do Prado - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Ronnie Soares Anderson, Natanael Vieira dos Santos, Kleber Ferreira de Araújo, Marcelo Oliveira, Marcelo Malagoli da Silva, João Victor Ribeiro Aldinucci e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. LAUDO MÉDICO OFICIAL. CARDIOPATIA GRAVE RECONHECIDA. RETENÇÃO NA FONTE. RESTITUIÇÃO. PROCEDÊNCIA. Tendo em vista que o último laudo médico oficial trazido aos autos, atesta que o recorrente é portador de cardiopatia grave, deve ser reconhecida isenção dos proventos da incidência ao imposto de renda. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 72 24 26 /2 01 3- 10 Fl. 89DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/0 6/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Ronaldo de Lima Macedo Presidente Lourenço Ferreira do Prado Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ronaldo de Lima Macedo, Ronnie Soares Anderson, Natanael Vieira dos Santos, Kleber Ferreira de Araújo, Marcelo Oliveira, Marcelo Malagoli da Silva, João Victor Ribeiro Aldinucci e Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 90DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/0 6/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 13830.722426/201310 Acórdão n.º 2402005.240 S2C4T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto por YASUO ASHIKAGA, em face de acórdão que manteve a integralidade da Notificação de Lançamento através da qual fora negado pedido de restituição do imposto retido na fonte sobre a parcela do décimo terceiro salário no ano de 2012. O pedido de restituição decorre do fato do recorrente considerarse como portador de moléstia grave, nos termos da legislação do imposto de renda, o que não restou comprovado, em razão dos motivos a seguir elencados. Consta dos autos que quando da entrega de sua DIRPF original o contribuinte informou o total dos rendimentos recebidos do INSS como sendo rendimentos tributáveis, sendo que, ao apresentar a Declaração Retificadora em 02/07/2013, passou a informar parte dos rendimentos como isentos e não tributáveis, em razão de ter obtido declaração médica oficial o considerando como portador de cardiopatia grave. Também se apura dos autos, que às fls. 62, o médico Dr. André Fernando Teixeira Coelho Filho, subscritor do laudo pericial oficial que atestou a existência de cardiopatia grave no autor desde 20/07/2008, veio a ser intimado pela Secretaria da Receita Federal, a confirmar as conclusões de seu laudo, diante da realização de uma angioplastia em 20/08/2008, emitido pelo médico Dr. Pedro Beraldo de Andrade. Ademais o médico também foi intimado a esclarecer se tinha conhecimento da realização de tal procedimento. Em resposta, o médico intimado afirmou que após o procedimento de angioplastia, a lesão no coração do contribuinte diminuiu para menos de 5% e, por este motivo, o mesmo não mais poderia ser considerado como portador de uma lesão GRAU III ou IV, mas de GRAU I ou II, situações que não se enquadrariam no conceito de cardiopatia grave. Devidamente intimado do julgamento em primeira instância, a recorrente interpôs o competente recurso voluntário, através do qual sustenta: 1. que é portador de cardiopatia grave, o que foi atestado por 02 (dois) médicos peritos do INSS, além de outros 03 laudos médicos, dois subscritos por especialista cardiologista e outro subscrito por médico de serviço médico oficial estadual; 2. que somente um dos peritos que subscreveram a perícia oficial realizada é que mudou as suas conclusões do contribuinte ser possuidor de cardiopatia grave; 3. que é desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para a concessão da isenção do imposto de renda, bastando, para tanto, a apresentação de laudos que comprovem a cardiopatia grave; Fl. 91DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/0 6/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 4 4. diante da contradição de laudos, deve prevalecer o entendimento mais favorável ao contribuinte; Processado o recurso sem contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. Fl. 92DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/0 6/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 13830.722426/201310 Acórdão n.º 2402005.240 S2C4T2 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado Relator CONHECIMENTO Tempestivo o recurso e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Sem preliminares. MÉRITO Reitero que, no presente caso, a discussão resumese tão somente a avaliar se a condição do recorrente de isento ao pagamento do imposto de renda, em razão de ser portador de cardiopatia grave, está comprovada nos autos. Com relação ao tema, o artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, com redação dada pelo art. 47, da Lei nº 8.541/92, preceitua o seguinte: “Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: ......................................................................................................... XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004) XXI os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão.” Pois bem, o não reconhecimento do autor se portador de cardiopatia grave, decorreu do fato de que um dos médicos subscritores do laudo pericial oficial, quando intimado pela SRFB, veio a apresentar declaração no sentido de que a realização de um procedimento de angioplastia em 20/08/2008 trouxe melhora no quadro de saúde do autor, que ainda possuía Fl. 93DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/0 6/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 6 cardiopatia, mas não mais uma cardiopatia grave, em decorrência das lesões no coração terem diminuído para menos de 5%. Em face da mudança de entendimento, o recorrente trouxe aos autos outros laudos médicos, sendo um deles, subscrito por serviço médico oficial, cujo avaliador foi o Dr. José Dorivaldo Zaia. Os demais laudos foram subscritos por médicos particulares. A DRJ entendeu por afastar os argumentos do contribuinte pois entendeu que o laudo médico realizado pelo Dr. André, perito do INSS deveria prevalecer sobre os demais, tendo em vista que é realizado com a observância de metodologia específica, observando os critérios do Manual de Perícias, a seguir elencados: “4. CONCEITUAÇÃO: 4.1 Para o entendimento de cardiopatia grave tornase necessário englobaremse no conceito todas as doenças relacionadas ao coração, tanto crônicas, como agudas. 4.2 São consideradas Cardiopatias Graves: a) as cardiopatias agudas, que, habitualmente são rápidas em sua evolução, tornaremse crônicas, caracterizando uma cardiopatia grave, ou as que evoluírem para o óbito, situação que, desde logo, deve ser considerada como cardiopatia grave, com todas as injunções legais; b) as cardiopatias crônicas, quando limitarem, progressivamente, a capacidade física, funcional do coração (ultrapassando os limites de eficiência dos mecanismos de compensação) e profissional, não obstante o tratamento clínico e/ou cirúrgico adequado, ou quando induzirem à morte prematura. 4.3 A limitação da capacidade física, funcional e profissional é definida habitualmente, pela presença de uma ou mais das seguintes síndromes: a) insuficiência cardíaca; b) insuficiência coronária; c) arritmias complexas; d) hipoxemia e manifestações de baixo débito cerebral secundárias a uma cardiopatia. 4.4 A avaliação da capacidade funcional do coração permite a distribuição dos pacientes em Classes ou Graus, assim descritos: a) GRAU I Pacientes portadores de doença cardíaca sem limitação para a atividade física. A atividade física normal não provoca sintomas de fadiga acentuada, nem palpitações, nem dispnéias, nem angina de peito; b) GRAU II Pacientes portadores de doença cardíaca com leve limitação para a atividade física. Estes pacientes sentemse bem Fl. 94DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/0 6/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O Processo nº 13830.722426/201310 Acórdão n.º 2402005.240 S2C4T2 Fl. 5 7 em repouso, porém os grandes esforços provocam fadiga, dispnéia, palpitações ou angina de peito; c) GRAU III Pacientes portadores de doença cardíaca com nítida limitação para a atividade física. Estes pacientes sentem se bem em repouso, embora acusem fadiga, dispnéia, palpitações ou angina de peito, quando efetuam pequenos esforços; d) GRAU IV Pacientes portadores de doença cardíaca que os impossibilitam de qualquer atividade física. Estes pacientes, mesmo em repouso, apresentam dispnéia, palpitações, fadiga ou angina de peito. 6. NORMAS DE PROCEDIMENTO: 6.1 Os portadores de lesões cardíacas que incidem nas especificações dos Graus III ou IV da avaliação funcional descrita no item 4.4 destas Normas serão considerados como portadores de Cardiopatia Grave. 6.2 Os portadores de lesões cardíacas que incidem nas especificações dos Graus I e II da avaliação funcional do item 4.4 destas Normas, e que puderem desempenhar tarefas compatíveis com a eficiência funcional, somente serão considerados incapazes por Cardiopatia Grave, quando, fazendo uso de terapêutica específica e depois de esgotados todos os recursos terapêuticos, houver progressão da patologia, comprovada mediante exame clínico evolutivo e de exames subsidiários. 6.2.1 A idade do paciente, sua atividade profissional e a incapacidade de reabilitação são parâmetros que devem ser considerados na avaliação dos portadores de lesões citadas no item 6.2." Em que pesem os argumentos dos julgadores de primeira instância, tenho outro entendimento quanto ao presente caso. Fato é que este julgador carece do conhecimento técnico suficiente a diferenciar uma cardiopatia grave, de uma simples cardiopatia. E é exatamente por isso, que tal incumbência é reservada aos médicos oficiais do Estado, conforme prevê a Instrução Normativa SRF nº 15, de 2001, dispôs sobre o tema da seguinte forma: “Art. 5º Estão isentos ou não se sujeitam ao imposto de renda os seguintes rendimentos: [...] 1º A concessão das isenções de que tratam os incisos XII e XXXV, solicitada a partir de 1º de janeiro de 1996, só pode ser deferida se a doença houver sido reconhecida mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios." No caso dos autos, não vislumbrei que o médico Dr. Mario Katsutani Sobrinho, também subscritor do laudo inicialmente utilizado pelo contribuinte a justificar a Fl. 95DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/0 6/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O 8 cardiopatia grave, também tenha sido intimado manifestarse sobre a necessidade de ratificação de suas conclusões quanto ao diagnóstico de cardiopatia grave, mesmo após a realização da angioplastia. Creio que a sua intimação deveria ser medida imperiosa a ser tomada pela Secretaria da Receita Federal, considerando que subscreveu o laudo em conjunto com o Dr. André, médico que retificou o seu diagnóstico. Em não tendo sido intimado ou provocado a sustentar ou não suas conclusões, tenho que a respeitável mudança de entendimento do médico, Dr. André, não pode ser simplesmente estendida ao médico não intimado, de modo que, a meu ver, num primeiro momento, devo considerar como válida a conclusão inicial sobre o assunto do Dr. Mário. Ademais, o contribuinte trouxe aos autos outro laudo oficial, que se adequa ao disposto na IN/SRF nº 15, de 2001, o qual, já considerando a realização da angioplastia, entendeu que o mesmo é portador de cardiopatia grave desde 20/08/2008. Assim, das provas coligidas as autos, verifico que da manifestação de 03 (três) médicos oficiais, ainda existem duas conclusões pelo diagnóstico de que o recorrente é portador de cardiopatia grave, considerando, ademais, que o laudo mais recente atesta a existência da moléstia grave. Assim, não vejo como deixar de considerar os argumentos trazidos no recurso voluntário. Ante todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso para reconhecer o direito creditório do recorrente. É como voto. Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 96DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/06/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/0 6/2016 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por RONALDO DE LIMA MACED O
score : 1.0
Numero do processo: 10886.720265/2015-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Aug 05 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2012
ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. SÚMULA N.º 63 DO CARF. NATUREZA DOS RENDIMENTOS. RESERVA REMUNERADA.
Conforme se denota do teor do Enunciado de Súmula CARF nº 63, diante da existência de laudo médico pericial elaborado por peritos oficiais com o reconhecimento da moléstia grave e decorrendo os proventos de reserva remunerada, o contribuinte faz jus à isenção do Imposto sobre a Renda.
Numero da decisão: 2201-003.278
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário.
Assinado digitalmente.
CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA - Presidente.
Assinado digitalmente.
ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ - Relatora.
EDITADO EM: 01/08/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA (Presidente), CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO, JOSE ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA (Suplente convocado), DANIEL MELO MENDES BEZERRA, CARLOS CESAR QUADROS PIERRE e ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ.
Nome do relator: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Assinado digitalmente. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA - Presidente. Assinado digitalmente. ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ - Relatora. EDITADO EM: 01/08/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA (Presidente), CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO, JOSE ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA (Suplente convocado), DANIEL MELO MENDES BEZERRA, CARLOS CESAR QUADROS PIERRE e ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ.
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MOLÉSTIA GRAVE. SÚMULA N.º 63 DO CARF. NATUREZA DOS RENDIMENTOS. RESERVA REMUNERADA. Conforme se denota do teor do Enunciado de Súmula CARF nº 63, diante da existência de laudo médico pericial elaborado por peritos oficiais com o reconhecimento da moléstia grave e decorrendo os proventos de reserva remunerada, o contribuinte faz jus à isenção do Imposto sobre a Renda. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Assinado digitalmente. CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA Presidente. Assinado digitalmente. ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ Relatora. EDITADO EM: 01/08/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA (Presidente), CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO, JOSE ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), MARIA ANSELMA COSCRATO DOS SANTOS (Suplente convocada), DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA (Suplente convocado), DANIEL MELO MENDES BEZERRA, CARLOS CESAR QUADROS PIERRE e ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 6. 72 02 65 /2 01 5- 58 Fl. 92DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 01/ 08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário contra decisão primeira instância que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo. Nesta oportunidade, utilizome do relatório produzido em assentada anterior, eis que aborda de maneira elucidativa os fatos objeto dos presentes autos, nos termos seguintes: Em procedimento de revisão interna de declaração de rendimentos correspondente ao anocalendário de 2011, foi lavrada a notificação de lançamento de fls. 24 a 28, em que foi apurada omissão de rendimentos tributáveis recebidos do Comando da Marinha, no valor de R$ 153.840,96. Em virtude dessa infração, foi apurado imposto de renda suplementar de R$ 2.712,15, acrescido de multa de ofício e juros de mora regulamentares, perfazendo o crédito tributário total de R$ 5.431,34. Após tomar ciência da notificação de lançamento de fls. 24 a 28 em 02/03/2015 (fl.30), o Contribuinte apresentou em 27/03/2015 a impugnação de fl. 2, alegando, em síntese, ser portador de moléstia grave e fazer jus à isenção do imposto de renda sobre os proventos recebidos do Comando do Marinha no ano calendário de 2011. Foi solicitada prioridade na análise da impugnação, com fulcro no art. 69 A, IV, da Lei nº 9.784, de 1999. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro julgou improcedente a impugnação, restando mantida a notificação de lançamento, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Anocalendário: 2011 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MOLÉSTIA GRAVE. A isenção para portadores de moléstia grave só poderá ser concedida quando o contribuinte preencher os dois requisitos cumulativos indispensáveis à concessão da isenção: a natureza dos valores recebidos, que devem ser proventos de aposentadoria/reforma ou pensão, e a existência da moléstia tipificada no texto legal, comprovada por laudo médico pericial oficial. Impugnação Improcedente. Posteriormente, dentro do lapso temporal legal, foi interposto recurso voluntário, no qual a contribuinte sustenta, em síntese, que é portador de adenocarcinoma da próstata, CIDC C61 (neoplasia maligna), desde 30/04/2009, doc. 04/05, bem como que foi Fl. 93DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 01/ 08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA Processo nº 10886.720265/201558 Acórdão n.º 2201003.278 S2C2T1 Fl. 3 3 transferido para a reserva remunerada por meio da Portaria n.º 0006, de 03/12/2002, do DPMM, doc. 06, de modo que faz jus a isenção requerida. É o relatório. Voto Conselheiro Ana Cecília Lustosa da Cruz Conheço do recurso, posto que tempestivo e com condições de admissibilidade. Conforme narrado, a Fiscalização apurou omissão de rendimentos recebidos do Comando da Marinha, no valor de R$ 153.840,96. Segundo o Fisco, o Interessado, depois de intimado, não apresentou cópia autenticada da publicação do ato de reforma, pensão ou aposentadoria para poder gozar da isenção por moléstia grave. O acórdão de primeira instância não analisou a prova referente ao acometimento de moléstia grave, considerando que o contribuinte não comprovou o requisito referente à natureza dos rendimentos, consoante se extrai dos trechos abaixo transcritos: Quanto ao primeiro requisito, o Interessado não comprovou receber do Comando da Marinha proventos de aposentadoria, reforma ou pensão no anocalendário de 2011, condição sine qua non para a isenção prevista em lei. Frisese que o Contribuinte comprovou às fls. 34 e 41 sua transferência para a reserva remunerada em 2002, porém não demonstrou que em 2011 encontravase reformado. É imperativo destacar que os rendimentos recebidos a título de reserva remunerada não configuram proventos de reforma. (...). Deixase de analisar a outra condição exigida pela lei, relativa à prova da moléstia grave, haja vista que os rendimentos recebidos do Comando da Marinha não correspondiam a proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, descartandose, assim, a isenção pleiteada pelo Contribuinte. Sobre da matéria, os incisos XIV e XXI, art. 6º, da Lei n.º 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com redação dada pelas Leis n.º 8.541, de 23 de dezembro de 1992, e n.º 11.052, de 29 de dezembro de 2004, assim determinam: Art. 6o Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Fl. 94DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 01/ 08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA 4 Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Pagel (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (...) XXI os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão. Por sua vez, o art. 30 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, passou a veicular a exigência de que a moléstia fosse comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, nos termos a seguir: Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6° da Lei n" 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com redação dada pelo art. 47 da Lei n°8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. § 2º Na relação das moléstias a que se refere o inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, fica incluída a fibrose cística (mucoviscidose). Salientase que a isenção por moléstia grave, quando estabelecida em 1988 pela Lei 7.713, não fazia referência quanto à forma de sua comprovação. Contudo, com a superveniência da Lei 9.250, em 1995, foi instituída forma específica para reconhecimento da moléstia pelas autoridades tributárias. A partir da edição da mencionada lei, tornouse indispensável a apresentação do laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Dessa forma, a isenção sob análise requer a consideração do binômio: moléstia (grave) e natureza específica do rendimento (provenientes de aposentadoria, reforma, pensão ou reserva remunerada), sendo o laudo pericial oficial requisito objetivo para a demonstração da moléstia grave. Nesse contexto, considerando o teor da Súmula CARF n.º 63, que dispõe expressamente sobre a isenção do portador de moléstia grave, observase que os proventos decorrentes de reserva remunerada também ensejam o direito à isenção, quando cumulativamente considerados com a comprovação de moléstia grave, como segue: Fl. 95DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 01/ 08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA Processo nº 10886.720265/201558 Acórdão n.º 2201003.278 S2C2T1 Fl. 4 5 Súmula CARF nº 63: Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Acerca da comprovação do acometimento de moléstia grave pelo recorrente, consta nos autos o laudo médico oficial emitido pela Marinha do Brasil, no qual fica atestado o acometimento de neoplasia maligna, desde 30/04/2009, fls. 8 e 79. Portanto, inferese dos documentos acostados aos autos que o recorrente recebe proventos de reserva remunerada desde o ano de 2002, como reconheceu o acórdão de piso, bem como, desde 30/04/2009, está acometido de neoplasia maligna, de modo que faz jus a isenção em questão. Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. Assinado digitalmente. Ana Cecília Lustosa da Cruz Relatora Fl. 96DF CARF MF Impresso em 05/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 01/ 08/2016 por ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ, Assinado digitalmente em 03/08/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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Numero do processo: 15586.000800/2010-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Apr 08 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. REJEIÇÃO.
Não restando comprovada a omissão no Acórdão guerreado, na forma suscitada pela Embargante, impõe-se a rejeição dos Embargos de Declaração, sobretudo quando objetiva rediscutir matéria já devidamente debatida por ocasião do julgamento atacado e devidamente inserta no decisum em comento, bem como quando a Embargante demonstra ter entendido plenamente a conclusão levada a efeito pela Turma Embargada, não prosperando o suposto vício argüido.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE EXPLICITAÇÃO MOTIVOS DE TAL RECONHECIMENTO.
Uma vez reconhecido pelo Conselheiro Relator e/ou Redator do Acórdão Embargado tratar-se de matéria de ordem pública, passível, portanto, de conhecimento de ofício, inexiste a necessidade de explicitação por qual vertente das inúmeras interpretações doutrinárias e/ou jurisprudenciais existentes no ordenamento jurídico se escorou para chegar à tal conclusão.
Embargos Rejeitados
Numero da decisão: 2401-004.233
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, CONHECER dos embargos declaratórios e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, pois não reconheceram a existência da omissão apontada no acórdão. Vencidos o Relator e os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva, Maria Cleci Coti Martins e Luciana Matos Pereira Barbosa, que conheciam dos embargos declaratórios e, no mérito, davam-lhes provimento para sanar a omissão apontada pela Fazenda Nacional e explicitar os motivos, na forma exposta acima, que fundamentaram a apreciação de ofício pelo julgador em relação à retroatividade benigna em matéria de penalidade prevista no art. 106 do CTN. O Conselheiro Rayd Santana Ferreira fará o voto vencedor. Fez sustentação oral o Dr. Thiago Barbosa Wanderley OAB/SP 307.046-A.
André Luís Mársico Lombardi - Presidente
Cleberson Alex Friess - Relator "ad hoc"
Rayd Santana Ferreira - Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros André Luís Mársico Lombardi, Arlindo da Costa e Silva, Theodoro Vicente Agostinho, Carlos Alexandre Tortato, Maria Cleci Coti Martins, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: CLEBERSON ALEX FRIESS
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. REJEIÇÃO. Não restando comprovada a omissão no Acórdão guerreado, na forma suscitada pela Embargante, impõe-se a rejeição dos Embargos de Declaração, sobretudo quando objetiva rediscutir matéria já devidamente debatida por ocasião do julgamento atacado e devidamente inserta no decisum em comento, bem como quando a Embargante demonstra ter entendido plenamente a conclusão levada a efeito pela Turma Embargada, não prosperando o suposto vício argüido. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE EXPLICITAÇÃO MOTIVOS DE TAL RECONHECIMENTO. Uma vez reconhecido pelo Conselheiro Relator e/ou Redator do Acórdão Embargado tratar-se de matéria de ordem pública, passível, portanto, de conhecimento de ofício, inexiste a necessidade de explicitação por qual vertente das inúmeras interpretações doutrinárias e/ou jurisprudenciais existentes no ordenamento jurídico se escorou para chegar à tal conclusão. Embargos Rejeitados
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, CONHECER dos embargos declaratórios e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, pois não reconheceram a existência da omissão apontada no acórdão. Vencidos o Relator e os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva, Maria Cleci Coti Martins e Luciana Matos Pereira Barbosa, que conheciam dos embargos declaratórios e, no mérito, davam-lhes provimento para sanar a omissão apontada pela Fazenda Nacional e explicitar os motivos, na forma exposta acima, que fundamentaram a apreciação de ofício pelo julgador em relação à retroatividade benigna em matéria de penalidade prevista no art. 106 do CTN. O Conselheiro Rayd Santana Ferreira fará o voto vencedor. Fez sustentação oral o Dr. Thiago Barbosa Wanderley OAB/SP 307.046-A. André Luís Mársico Lombardi - Presidente Cleberson Alex Friess - Relator "ad hoc" Rayd Santana Ferreira - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros André Luís Mársico Lombardi, Arlindo da Costa e Silva, Theodoro Vicente Agostinho, Carlos Alexandre Tortato, Maria Cleci Coti Martins, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira.
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PENALIDADES. RETROATIVIDADE BENIGNA Embargante FAZENDA NACIONAL Interessado CISA TRADING S/A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. REJEIÇÃO. Não restando comprovada a omissão no Acórdão guerreado, na forma suscitada pela Embargante, impõese a rejeição dos Embargos de Declaração, sobretudo quando objetiva rediscutir matéria já devidamente debatida por ocasião do julgamento atacado e devidamente inserta no decisum em comento, bem como quando a Embargante demonstra ter entendido plenamente a conclusão levada a efeito pela Turma Embargada, não prosperando o suposto vício argüido. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE EXPLICITAÇÃO MOTIVOS DE TAL RECONHECIMENTO. Uma vez reconhecido pelo Conselheiro Relator e/ou Redator do Acórdão Embargado tratarse de matéria de ordem pública, passível, portanto, de conhecimento de ofício, inexiste a necessidade de explicitação por qual vertente das inúmeras interpretações doutrinárias e/ou jurisprudenciais existentes no ordenamento jurídico se escorou para chegar à tal conclusão. Embargos Rejeitados Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 08 00 /2 01 0- 44 Fl. 519DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS Processo nº 15586.000800/201044 Acórdão n.º 2401004.233 S2C4T1 Fl. 520 2 Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, CONHECER dos embargos declaratórios e, no mérito, NEGARLHES PROVIMENTO, pois não reconheceram a existência da omissão apontada no acórdão. Vencidos o Relator e os Conselheiros Arlindo da Costa e Silva, Maria Cleci Coti Martins e Luciana Matos Pereira Barbosa, que conheciam dos embargos declaratórios e, no mérito, davamlhes provimento para sanar a omissão apontada pela Fazenda Nacional e explicitar os motivos, na forma exposta acima, que fundamentaram a apreciação de ofício pelo julgador em relação à retroatividade benigna em matéria de penalidade prevista no art. 106 do CTN. O Conselheiro Rayd Santana Ferreira fará o voto vencedor. Fez sustentação oral o Dr. Thiago Barbosa Wanderley – OAB/SP 307.046A. André Luís Mársico Lombardi Presidente Cleberson Alex Friess Relator "ad hoc" Rayd Santana Ferreira Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros André Luís Mársico Lombardi, Arlindo da Costa e Silva, Theodoro Vicente Agostinho, Carlos Alexandre Tortato, Maria Cleci Coti Martins, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira. Fl. 520DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS Processo nº 15586.000800/201044 Acórdão n.º 2401004.233 S2C4T1 Fl. 521 3 Relatório Cuidamse de embargos de declaração tempestivamente opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 510/511, contra o Acórdão nº 2301004.093, proferido pela 1ª Turma de 3ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), o qual está juntado às fls. 478/508. 2. Alega a embargante, quanto à penalidade, omissão no v. acórdão, visto que: "não foram expressamente mencionados quais os pressupostos e os motivos que fundamentaram a apreciação de tema que não configura matéria de ordem pública e não foi questionado tempestivamente pelo contribuinte." (sem os destaques do original) 3. Além de apreciar matéria preclusa, tendo em conta que o contribuinte não apresentou nenhum tipo de questionamento específico sobre a penalidade, a Fazenda Nacional ainda sustenta que houve equívoco na aplicação do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que veicula o Código Tributário Nacional (CTN), pois a comparação para fins da retroatividade benigna deve ser feita em relação à mesma conduta infratora praticada e respectiva penalidade. 4. Designado relator "ad hoc" para pronunciamento sobre a admissibilidade dos embargos de declaração opostos1, os aclaratórios foram admitidos por meio de despacho do presidente da 2ª Seção (fls. 514 e 515/516, respectivamente). É o relatório. 1 A designação "ad hoc" deuse com fundamento no § 7º do art. 49 c/c § 2º do art. 65 do Regimento Interno deste Conselho Administrativo aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Fl. 521DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS Processo nº 15586.000800/201044 Acórdão n.º 2401004.233 S2C4T1 Fl. 522 4 Voto Vencido Conselheiro Cleberson Alex Friess, Relator "ad hoc" 5. Preenchidos os requisitos de admissibilidade dos embargos, passo ao exame de mérito. 6. Antes, porém, saliento que a designação de relator "ad hoc" é medida excepcional, neste caso devida à circunstância de o relator originário não mais compor o colegiado. 6.1 À vista disso, incumbeme a emissão de opinião sobre a necessidade de saneamento do Acórdão nº 2301004.093, a fim de submeter a questão à apreciação da Turma. Ressalvo, assim, que tal juízo não implica a minha concordância ou discordância com os fundamentos e as conclusões da decisão embargada. 7. Pois bem. Para melhor compreensão da questão ventilada pela Fazenda Nacional, transcrevo o trecho inicial do voto do Conselheiro Mauro José Silva na parte referente às multas (fls. 502): "Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Enfrentamos a seguir a questão do regime jurídico das multas, ainda que tal questão não tenha sido suscitada no Recurso Voluntário, por entendermos tratarse de questão de ordem pública. (destaquei) (...)" 8. É de verse que o relator original é explícito sobre considerar a matéria relativa às multas como de "ordem pública" e, logo, cognoscível de ofício e não suscetível à preclusão, ponto de vista que foi corroborado pelo Colegiado. 8.1 Nada obstante, deixou de indicar qualquer motivo que justifique o reconhecimento do interesse público quanto ao tema da retroatividade benigna em matéria de penalidade tributária, ainda mais quando há entendimentos, no âmbito deste Conselho de Administrativo, que não se traria de matéria de ordem pública. 8.2 Tal situação caracteriza, a meu sentir, uma omissão sobre ponto que devia pronunciarse a Turma, acarretando a necessidade de integração da decisão embargada. 9. Sem perder de vista a indeterminação e amplitude da expressão "ordem pública", aqueles que reconhecem de interesse público o tema da retroatividade benigna em matéria de penalidade tributária apontam como fundamentação a dicção contida no inciso II do art. 106 do CTN, dispositivo que determina, tratandose de ato não definitivamente julgado, a retroação da lei posterior que comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato (alínea "c"). Fl. 522DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS Processo nº 15586.000800/201044 Acórdão n.º 2401004.233 S2C4T1 Fl. 523 5 9.1 Reproduzo o dispositivo citado, "in verbis": Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 10. A toda evidência, cuidase de norma que estende à esfera do Direito Tributário Penal um princípio próprio de Direito Penal, no qual o juiz, de ofício, deve reduzir a penalidade aplicada, quando a lei nova é mais favorável ao infrator (Princípio da "Lex mitior"). 10.1 A novel decisão do legislador, que culmina menor penalidade para a conduta ilícita, deve ser aplicada uniformemente, como anseio social de justiça, atingindo, inclusive, situações pretéritas. 10.2 Nessa hipótese, a aplicação da sanção transcende o interesse e se sobrepõem à vontade das partes, restando a possibilidade do conhecimento de ofício pelo julgador. 11. Por outro lado, no tocante à eventual incorreção jurídica do critério utilizado pelo acórdão para aplicar, em relação à multa, a retroatividade benigna da alínea "c" do inciso II do art. 106 do CTN, tratase de matéria estranha aos embargos declaratórios, devendo ser atacada mediante manejo de recurso próprio para tal fim. 11.1 Como cediço, são várias as vertentes interpretativas, inclusive no âmbito do contencioso administrativo, a respeito da aplicação do princípio da retroatividade benigna ao regime de multas estatuído na Lei nº 8.212, de 1991, após a edição da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER dos embargos declaratórios e, no mérito, DARLHES PROVIMENTO para sanar a omissão apontada pela Fazenda Nacional e explicitar os motivos que fundamentaram a apreciação de ofício pelo julgador em relação à retroatividade benigna em matéria de penalidade prevista no art. 106 do CTN, na forma acima exposta. É com voto. Cleberson Alex Friess Fl. 523DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS Processo nº 15586.000800/201044 Acórdão n.º 2401004.233 S2C4T1 Fl. 524 6 Voto Vencedor Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Redator Designado Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pelo nobre julgador, quanto a suposta omissão no Acórdão Embargado, capaz de ensejar o conhecimento do pleito da PFN, como passaremos a demonstrar. Em suas razões recursais, pretende a Procuradoria da Fazenda Nacional sejam conhecidos seus Embargos, insurgindose contra o Acórdão recorrido, por entender ter havido omissão em sua fundamentação, ao deixar de se pronunciar a respeito da questão de ordem pública acolhida, de ofício, pela Turma julgadora, quanto à aplicabilidade do artigo 61 da Lei nº 9.430/96 no recálculo (limitação) da multa aplicada com esteio no 35 da Lei nº 8.212/91. Mais especificamente, assevera que houve omissão por parte do julgador, pois analisou matéria preclusa, uma vez não questionada em sede de impugnação e recurso voluntário, senão vejamos da argumentação da embargante: "[...] Contudo, examinado a impugnação e o recurso voluntário, verificase que a e. Turma apreciou matéria preclusa, pois o contribuinte não levantou nenhum tipo de questionamento específico sobre penalidade. Dessa forma, há omissão no acórdão, pois não foram expressamente mencionados quais os pressupostos e os motivos que fundamentaram a apreciação de tema que não configura matéria de ordem pública e não foi questionado tempestivamente pelo contribuinte." Por fim, pugna pelo recebimento e acolhimento dos presentes Embargos de Declaração, para que a Câmara recorrida se pronuncie a respeito da omissão apontada, de modo a constar expressamente no Acórdão as razões que levaram a examinar a matéria aventada acima. Não obstante o esforço da ilustre representante da Fazenda Nacional, os presentes Embargos de Declaração não merecem ser acolhidos, senão vejamos. Fl. 524DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS Processo nº 15586.000800/201044 Acórdão n.º 2401004.233 S2C4T1 Fl. 525 7 Conforme se depreende da análise das alegações e documentos que instruem o processo, constatase que, muito embora a Embargante procure demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido utilizandose dos mais variados argumentos, a bem da verdade discute se, novamente, o mérito da questão (recálculo da multa aplicada), o qual já foi objeto de análise da colenda Turma embargada, inclusive com remissão expressa à matéria de ordem pública para conhecimento e análise do tema em apreço, como segue: "[...] Enfrentamos a seguir a questão do regime jurídico das multas, ainda que tal questão não tenha sido suscitada no Recurso Voluntário, por entendermos tratarse de questão de ordem pública [...]" Em outras palavras, o ilustre Conselheiro relator do Acórdão embargado admitiu a matéria do recálculo da multa como questão de ordem público e, neste sentido, acolheu e/ou examinou de ofício, tendo sido acompanhado pela unanimidade da Turma, nesta parte. Ora, pretender que o Conselheiro explicite as razões pelas quais entende se tratar de matéria ordem pública, ou seja, por qual vertente das inúmeras interpretações doutrinárias e jurisprudenciais existentes no ordenamento jurídico apresentase absolutamente sem propósito. Assim, em que pesem as razões lançadas em seus Embargos de Declaração, argüindo a existência de omissão no Acórdão guerreado, em momento algum a Fazenda Nacional logrou comprovar seu argumento, repetindo questões já devidamente debatidas por ocasião do julgamento na Câmara recorrida. Com efeito, ao contrário das argumentações da Fazenda Nacional, não vislumbramos qualquer omissão capaz de macular o Acórdão Embargado, mormente quando se mostrou claro em sua fundamentação e conclusão. Vêse, pois, inexistir vício no decisum guerreado, mas tão somente entendimento contrário da ilustre Procuradora, a qual simplesmente pretende rediscutir matéria já devidamente analisada por este Colegiado. E, como é de conhecimento daqueles que lidam com o direito tributário, os Embargos de Declaração não se prestam a atingir tal finalidade. Dessa forma, inobstante as alegações utilizadas pela digna representante da Procuradoria da Fazenda Nacional, seus Embargos de Declaração não merecem prosperar, tendo em vista a inobservância dos requisitos necessários ao seu conhecimento insculpidos no artigo 65 e parágrafos, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, que assim preceitua: Fl. 525DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS Processo nº 15586.000800/201044 Acórdão n.º 2401004.233 S2C4T1 Fl. 526 8 “Dos Embargos de Declaração Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma. § 1º Os embargos de declaração poderão ser interpostos, mediante petição fundamentada dirigida ao presidente da Turma, no prazo de 5 (cinco) dias contado da ciência do acórdão: I por conselheiro do colegiado, inclusive pelo próprio relator; II pelo contribuinte, responsável ou preposto; III pelo Procurador da Fazenda Nacional; IV pelos Delegados de Julgamento, nos casos de nulidade de suas decisões; ou V pelo titular da unidade da administração tributária encarregada da liquidação e execução do acórdão. § 2º O presidente da Turma poderá designar o relator ou redator do voto vencedor objeto dos embargos para se pronunciar sobre a admissibilidade dos embargos de declaração. § 3º O Presidente não conhecerá os embargos intempestivos e os rejeitará, em caráter definitivo, nos casos em que não for apontada, objetivamente, omissão, contradição ou obscuridade. § 4º Do despacho que não conhecer ou rejeitar os embargos de declaração será dada ciência ao embargante. § 5º Somente os embargos de declaração opostos tempestivamente interrompem o prazo para a interposição de recurso especial. § 6º As disposições previstas neste artigo aplicamse, no que couber, às decisões em forma de resolução. § 7º Não poderão ser incluídos em pauta de julgamento embargos de declaração para os quais não haja despacho de admissibilidade. § 8º Admitese sustentação oral nos termos do art. 58 aos julgamentos de embargos. [...]” Fl. 526DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS Processo nº 15586.000800/201044 Acórdão n.º 2401004.233 S2C4T1 Fl. 527 9 Como se verifica, a PFN ao formular seus Embargos utilizou como fundamento à sua empreitada o dispositivo legal encimado, especialmente o caput, sem conquanto demonstrar a pretensa omissão, contradição ou obscuridade incorrida no Acórdão atacado, capaz de ensejar a reforma do r. decisório da Câmara recorrida. Assim, escorreito o Acórdão atacado devendo, nesse sentido, ser mantido o provimento parcial ao recurso na forma decidida pela Turma Embargada, uma vez que a Embargante não logrou infirmar os elementos que serviram de base ao decisório combatido, especialmente no que diz respeito aos requisitos para o conhecimento dos Embargos de Declaração. Por todo o exposto, estando o Acórdão guerreado em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela Fazenda Nacional, pelas razões de fato e de direito acima ofertadas. É como voto. Rayd Santana Ferreira Fl. 527DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, Assinado digitalmente em 04/04/201 6 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS, As sinado digitalmente em 04/04/2016 por RAYD SANTANA FERREIRA, Assinado digitalmente em 03/04/2016 por CLEBERSON ALEX FRIESS
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Numero do processo: 10865.001921/2002-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 23 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jul 28 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/08/1998 a 31/12/2001
PIS. DECRETOS-LEI N° 2445/88 E 2449/88. PROCESSO JUDICIAL. APLICAÇÃO DE DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS. A decisão judicial deve ser reconhecida e devidamente aplicada pelo órgão administrativo de julgamento. Comprovado o recolhimento a maior a título de PIS, à época dos declarados inconstitucionais Decretos-Leis nº 2445/88 e 2449/88, resta evidente o direito a compensação de tais valores.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 3301-003.017
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Valcir Gassen e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente. Semíramis de Oliveira Duro - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Valcir Gassen e Semíramis de Oliveira Duro.
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DECRETOSLEI N° 2445/88 E 2449/88. PROCESSO JUDICIAL. APLICAÇÃO DE DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS. A decisão judicial deve ser reconhecida e devidamente aplicada pelo órgão administrativo de julgamento. Comprovado o recolhimento a maior a título de PIS, à época dos declarados inconstitucionais DecretosLeis nº 2445/88 e 2449/88, resta evidente o direito a compensação de tais valores. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. Semíramis de Oliveira Duro Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Valcir Gassen e Semíramis de Oliveira Duro. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 00 19 21 /2 00 2- 43 Fl. 513DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 15/0 7/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10865.001921/200243 Acórdão n.º 3301003.017 S3C3T1 Fl. 11 2 Tratase de auto de infração de PIS/Faturamento referente ao período de 08/1998 a 12/2001, vinculado ao Mandado de Segurança nº 1998.11033781 (1ª Vara de Piracicaba). O mandamus objetivou a compensação dos valores pagos a maior no período de outubro de 1988 a junho de 1998 a título de PIS com fundamento na inconstitucionalidade dos Decretosleis n° 2445/88 e 2449/88 e da Medida Provisória n° 1212/95, com o PIS, a COFINS e CSLL, monetariamente corrigidos e acrescidos dos juros legais, pretendendo, ainda, que o pagamento do PIS fosse realizado com base no que determina a Lei Complementar n° 7/70. No período de 08/1998 a 12/2001, a contribuinte não informou na DCTF o valor do PIS. Por isso, foi constituído de ofício o lançamento, objetivando prevenir a decadência. Foi lavrado o auto de infração no valor de R$ 54.980,65 e juros de mora de R$ 21.694,67, perfazendo o total de R$ 76.675,32, crédito tributário lançado com exigibilidade suspensa. Em 11 de agosto de 2009, a 1ª Turma Especial da 3ª Seção do CARF, converteu o julgamento deste processo em diligência, Resolução nº 380100.014, oportunidade na qual ficou demonstrado o saldo devedor remanescente no montante de R$ 59.789,31 (atualizado até 10/2002). A contribuinte tomou ciência do resultado dessa diligência e apontou, às fls. 435/440 do eprocesso, que não foram aplicados os índices de correção monetária dos créditos que lhe foram concedidos judicialmente. Como a ação transitou em julgado em 08/08/2007, reconhecendo o direito à compensação do PIS para todo o período lançado, o auto de infração poderia perder o seu objeto ou, caso contrário, prosseguir na cobrança de saldo devedor. Assim, a aferição correta de valores se mostrou imprescindível, por isso em 26 de janeiro de 2016, esta turma converteu novamente o julgamento em diligência para a aplicação da correção monetária, de acordo com os índices concedidos como imperativo da decisão judicial subjacente, no período de 10/1998 a 06/1998. A segunda diligência foi efetuada e os autos voltaram aos CARF em 3 de maio de 2016. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro Como resultado da diligência, a Delegacia competente verificou que todos os valores lançados no auto de infração deste processo foram objeto de compensação. Assim, não remanesce objeto de cobrança neste processo fiscal. Transcrevase o teor do despacho de análise, na efl. 474: a) O período para apuração dos saldos de pagamentos foi de 10/88 a 09/95, referente ao afastamento dos Decretos 2.445/88 e 2.449/88, e de 10/95 a 02/96, referente ao afastamento do art. 15 da MP 1.212/95, ambas legislações consideradas inconstitucionais pelo STF e Fl. 514DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 15/0 7/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL Processo nº 10865.001921/200243 Acórdão n.º 3301003.017 S3C3T1 Fl. 12 3 reconhecidas ao autor no MS 1998.11033781. A legislação aplicada para esse período foi a LC 7/70 e alterações posteriores. b) Foram observados a semestralidade sem correção da base de cálculo e ditos ‘expurgos inflacionários’. c) Os recolhimentos (vide Demonstrativo de Pagamentos) serviram para amortizar os débitos apurados com base na LC 7/70 (vide Demonstrativo de Apuração de Débitos), e também compensados com os débitos controlados no presente processo (cf. extrato do processo). d) O critério observado na compensação foi o da antiguidade, ou seja, saldos dos pagamentos mais antigos (ref. data dos vencimentos) para amortizar os débitos mais antigos (ref. data dos vencimentos). Todas as vinculações referidas acima estão discriminadas no “Demonstrativo Resumo das Vinculações Auditadas” e podese concluir que todos os débitos controlados pelo presente processo foram totalmente liquidados pela compensação. Os demonstrativos citados nos tópicos “c” e “d” acima mencionados estão juntados aos autos nas efls. 475512. Vêse, portanto, que o crédito tributário está extinto pela compensação, nos termos do art. 156, II do CTN. Conclusão Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, cancelando a integralidade do auto de infração. Sala de Sessões, em 23 de junho de 2016. (assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro – Relatora Fl. 515DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 15/0 7/2016 por SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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Numero do processo: 16561.720024/2011-24
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Apr 08 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Exercício: 2007, 2008, 2009
Valor Aduaneiro. Royalties e direitos de licença.
A partir da análise dos contratos, configura-se que os royalties e taxas pagos pela interessada não se apresentam como condição de venda para a importação de mercadorias, portanto, os referidos valores não devem compor a base de cálculo do valor aduaneiro sob pena de desvirtuamento daquela e, também, por uma falta de lógica no critério temporal.
Numero da decisão: 3302-003.126
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por maioria de votos, foi dado provimento ao Recurso Voluntário, vencidos o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, que dava parcial provimento ao Recurso para incluir na base de cálculo do valor aduaneiro o valor das taxas e o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, que negava provimento ao Recurso.
(assinatura digital)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente
(assinatura digital)
Sarah Maria Linhares de Araújo - Relatora
Participaram da sessão do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Delourede, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo.
Nome do relator: SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por maioria de votos, foi dado provimento ao Recurso Voluntário, vencidos o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, que dava parcial provimento ao Recurso para incluir na base de cálculo do valor aduaneiro o valor das taxas e o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, que negava provimento ao Recurso. (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa - Presidente (assinatura digital) Sarah Maria Linhares de Araújo - Relatora Participaram da sessão do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Delourede, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo.
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Royalties e direitos de licença. A partir da análise dos contratos, configurase que os royalties e taxas pagos pela interessada não se apresentam como condição de venda para a importação de mercadorias, portanto, os referidos valores não devem compor a base de cálculo do valor aduaneiro sob pena de desvirtuamento daquela e, também, por uma falta de lógica no critério temporal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por maioria de votos, foi dado provimento ao Recurso Voluntário, vencidos o Conselheiro Paulo Guilherme Déroulède, que dava parcial provimento ao Recurso para incluir na base de cálculo do valor aduaneiro o valor das taxas e o Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, que negava provimento ao Recurso. (assinatura digital) Ricardo Paulo Rosa Presidente (assinatura digital) Sarah Maria Linhares de Araújo Relatora Participaram da sessão do julgamento os Conselheiros Ricardo Paulo Rosa, José Fernandes do Nascimento, Domingos de Sá Filho, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Lenisa Rodrigues Prado, Paulo Guilherme Delourede, Sarah Maria Linhares de Araújo e Walker Araujo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 00 24 /2 01 1- 24 Fl. 2630DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA 2 Relatório Tratase de recurso voluntário, no qual a Recorrente Alpargatas S/A, em declarações de importação, registradas por seu estabelecimento filial, durante os anos de 2007 a 2010, omitiu, segundo a fiscalização, do valor aduaneiro royalties e direitos de licença, infringindo o Acordo de Valoração Aduaneira, art. 8.1. (c), constante do anexo ao decreto nº 1.335/1994. A fiscalização reconheceu que para que royalties e direitos de licença possam ser acrescidos ao valor aduaneiro de mercadorias importadas, duas condições devem ser atendidas simultaneamente: os pagamentos de royalties devem (i) estar relacionados às mercadorias importadas e (ii) ser uma condição para a importação de mercadorias. Da omissão, ocasionou a incidência dos tributos aduaneiros, quais sejam, imposto de importação, IPI, PIS/PASEP importação e COFINS importação. As importações, no caso, foram da marca Timberland e Mizuno. A Recorrente, dentre as atividadesfim indicadas em seu Estatuto Social, encontramse a industrialização, fabricação e comercialização de produtos, a representação comercial, bem como a exploração de marcas, patentes e quaisquer outros direitos de propriedade intelectual e industrial de outras empresas nacionais ou estrangeiras. Ela celebrou contratos com as empresas The Timberland Company e Mizuno USA, Inc., localizadas nos Estados Unidos da América, garantindo a si o direito de fabricar, manter, propagandear, comercializar, etc, produtos da marca Timberland e Mizuno. Os contratos apresentamse como contratos de franquia e de distribuição. A Recorrente alega que, em qualquer das hipóteses previstas contratualmente, o fato é que a natureza específica da operação realizada é irrelevante para a determinação do valor dos royalties a ser pago, devendo ser levado em consideração apenas as receitas auferidas com a comercialização, no mercado interno, de produtos TIMBERLAND ou MIZUNO. Ademais, argumenta no sentido de que os royalties não compõem a base de cálculo do valor aduaneiro e o seu pagamento não está condicionado à importação. Da julgamento de primeira instância, colacionase a ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Exercício: 2007, 2008, 2009, 2010 Valor Aduaneiro. Royalties e direitos de licença. Demonstrado pela autoridade fiscal que royalties e taxas pagos pelo interessado são relacionados às mercadorias importadas e são condição de venda das mesmas, é procedente a realização do ajuste previsto no artigo 8 do Acordo de Valoração Aduaneira. Correto o lançamento das diferenças de tributos, acrescidos de juros de mora e multa de ofício. Em recurso voluntário, a Recorrente repisou os argumentos da impugnação. É o relatório. Fl. 2631DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA Processo nº 16561.720024/201124 Acórdão n.º 3302003.126 S3C3T2 Fl. 3 3 Voto Conselheira Sarah Maria Linhares de Araújo, Relatora. 1. Dos requisitos de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado de modo tempestivo, a Recorrente foi cientificada em 10 de julho de 2013 e o recurso foi apresentado em 07 de agosto de 2013. Tratase de matéria da competência deste colegiado e atende aos pressupostos legais de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. 2. Do mérito 2.1. A amplitude dos direitos e obrigações previstos no contrato valor aduaneiro a) Dos Royalties No que se refere às atividadesfim indicadas no Estatuto Social da Recorrente, encontramse a industrialização, fabricação e comercialização de produtos, a representação comercial, bem como a exploração de marcas, patentes e quaisquer outros direitos de propriedade intelectual e industrial de outras empresas nacionais ou estrangeiras. Nesse sentido, ela celebrou contrato com a empresa Timberland e Mizuno. Ela afirma que se tornou a "titular" da marca Timberland e Mizuno com todos os direitos e deveres daí provenientes. Em razão da cessão de direitos de todos os direitos e obrigações estipulados nos contratos, a Recorrente tem que pagar royalties e taxas às empresas Timberland e Mizuno. Os contratos com a Timberland são verdadeiros contratos de franquia. A Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, dispõe que: Lei nº 8.955/1994 Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. Já em relação à Mizuno, configurase como contrato de distribuição, mas a Recorrente pode inclusive fabricar sob a licença da marca Mizuno. Da análise de ambos os contratos, concluise que o pagamento de royalties e das taxas decorre justamente da existência do referido contrato de franquia e o seu pagamento é independente de o produto vendido: (i) ser de realização própria, com utilização de insumos nacionais e/ou importados, (ii) ter sido importado e revendido; ou (iii) ter sido adquirido no mercado nacional e revendido, dentre outras possibilidades. Fl. 2632DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA 4 Logo, o pagamento dos royalties decorre da relação jurídica contratual entre a Recorrente e as empresas Timberland e Mizuno e não da relação jurídica tributária, que é ocasionada pela importação. A base de cálculo na importação é o valor aduaneiro, conforme previsto no artigo 2º do Decreto lei nº 37/1966, com redação dada pelo Decretolei nº 2.472/1988: Art. 2º A base de cálculo do imposto é: I quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria, expressa na unidade de medida indicada na tarifa; II quando a alíquota for "ad valorem", o valor aduaneiro apurado segundo as normas do art. 7º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio GATT. (grifos não constam no original) Da doutrina, extraise o seguinte conceito: Por valor aduaneiro entendese, então, a quantidade de moeda corrente nacional que corresponde ao produto objeto de transação, levadas em consideração as práticas comuns do mercado internacional e as peculiaridades do negócio. (HILÚ NETO, Miguel. Imposto sobre importações e imposto sobre exportações. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 177) O Acordo de Valoração Aduaneira (AVA) dispõe que o primeiro método de determinação do valor aduaneiro, base de cálculo do imposto sobre a importação, é o valor de transação, definido em seu artigo 1 como o preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, ajustado segundo as disposições do artigo 8 do acordo: Artigo 1 1. O valor aduaneiro de mercadorias importadas será o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do Artigo 8, desde que: (…) Artigo 8 1. Na determinação do valor aduaneiro, segundo as disposições do Artigo 1, deverão ser acrescentados ao preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias importadas: (…) (c) royalties e direitos de licença relacionados com as mercadorias objeto de valoração, que o comprador deva pagar, direta ou indiretamente, como condição de venda dessas mercadorias, na medida em que tais royalties e direitos de licença não estejam incluídos no preço efetivamente pago ou a pagar; (…) Fl. 2633DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA Processo nº 16561.720024/201124 Acórdão n.º 3302003.126 S3C3T2 Fl. 4 5 3. Os acréscimos ao preço efetivamente pago ou a pagar, previstos neste Artigo, serão baseados exclusivamente em dados objetivos e quantificáveis. 4. Na determinação do valor aduaneiro, nenhum acréscimo será feito ao preço efetivamente pago ou a pagar, se não estiver previsto neste artigo. (grifos nossos) A partir do Acordo de Valoração Aduaneira, os royalties e direitos de licença deverão compor a base de cálculo do valor aduaneiro, quando são condição de venda das mercadorias. No caso em apreço, tal condição não é vislumbrada a partir da leitura das cláusulas contratuais. Da análise dos contratos, depreendemse as seguintes cláusulas, que demonstram que o valor para o pagamento de royalties e das taxas, ou seja, a mensuração da base de cálculo desses é computado a partir de valores mínimos previstos ou, então, a partir das receitas auferidas com a comercialização dos produtos das referidas marcas no mercado interno. Não há previsão, por exemplo, de cláusula que estabeleça o valor a partir da operação de importação ou, no caso, que se condicione a importação ao pagamento de royalties. Não há nexo de causalidade em momento algum entre o pagamento de royalties e a operação de importação, não é peculiaridade da operação de importação. No caso da Timberland, foram juntados dois contratos, um do ano de 2005 e outro do ano de 2010. Colacionamse, abaixo, trechos importantes dos contratos da Timberland e da Mizuno: Contrato com a Timberland – 2005: "1.3 Pagamentos de Royalties pela Franqueada à Timberland. A franqueada, durante o Prazo de Validade do Contrato fará os seguintes pagamentos de Royalties à Timberland: Conforme descrito abaixo, e definido no Artigo 6.2.1 abaixo, a Franqueada deverá pagar Royalties num valor igual a sete vírgula seis por cento (7,6%) das Vendas Líquidas da Franqueada para todos os Produtos vendidos no atacado ou de outra forma dispostos pela Franqueada no atacado e quatro vírgula um porcento (4,1%) das Vendas Líquidas da Franqueada para todos os Produtos vendidos a varejo nas lojas operadas pela Franqueada ou determinado de outra pela Franqueada em lojas operadas pela Franqueada.” 2. DEFINIÇÕES. Conforme utilizadas no presente Contrato: (...) 2.12. “Vendas Líquidas”. Significa o total do faturamento de todos os Produtos vendidos direta ou indiretamente pela Franqueada ou por uma Afiliada de uma Franqueada a um Cliente, menos: (i) lucros creditados do Cliente; (ii) impostos de vendas (por exemplo ICMS, PIS e COFINS). Ao calcular as Vendas Líquidas de acordo com o presnte Instrumentos, não serão feitas deduções para: a) comissões; Fl. 2634DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA 6 b) contas não cobráveis ou c) impostos (outros que impostos de vendas), honorários, avaliações, imposições, pagamentos ou despesas de qualquer tipo que possam ser incorridas ou pagas pela Franqueada ou por uma Filial da Franqueada com relação aos pagamentos de royalties devidos à Timberland de acordo com o presente Instrumento ou com relação à transferência de fundos ou royalties ou com conversão de qualquer moeda para dólares norte americanos. Para vendas no atacado, em qualquer trimestre, se a diferença entre as “vendas brutas” totais e as “vendas brutas totais do sistema” for maior do que nove porcento (9%) deverá ser somado ao valor final de Vendas Líquidas para fins de cálculo de royalties sobre vendas no atacado. Para fins deste artigo “Vendas Brutas” significa o preço total faturado depois dos descontos relativos a todos os Produtos vendidos direta ou indiretamente pela Franqueada ou por uma Filial da Franqueada a um cliente atacadista (isto é, sem quaisquer outras deduções a não ser os descontos a clientes atacadistas). “Vendas Brutas do Sistema”, significa o preço total (baseado no]a lista de preços mensal sazonal que está no sistema de reportes financeiros da Franqueada no início de um exercício fiscal) para todos os Produtos vendidos direta ou indiretamente pela Franqueada ou por uma Filial da Franqueada a um Cliente atacadista antes de quaisquer descontos ou deduções. Para se evitar quaisquer dúvidas, apenso a este Instrumento na forma de Anexo 2.12 (A) está um exemplo de cálculo acima. Para fins de controle, um relatório trimestrel deverá ser apresentado à Franqueada com sua Declaração de Royalties (conforme definido no Artigo 7.2) de acordo com o gabarito apenso ao presente Instrumento na forma do Anexo 2.12 (B). "4.3. Vendas Mínimas. A Franqueada deverá vender (ou pagar royalties mínimos sobre esta quantia especificada de vendas) em cada Exercício o número mínimo de Produtos em cada classe no agregado (calçados, vestuário e produtos de conservação) no Território, conforme descrito no Anexo 4.3. Na eventualidade da Franqueada falhar em satisfazer os requisitos estabelecidos neste Artigo 4.3, a Timberland poderá rescindir este Contrato imediatamente ou em qualquer data posterior em que tal falha continue, a não ser que a Franqueada não tenha remedidado a falha antes da data efetiva de tal rescisão.” “6. PREÇOS TAXAS E ROYALTIES. 6.1. Preços. Os preços serão conforme estabelecido no Anexo 4.23. Com relação a pedidos apresentados para a Timberland, após a data de corte do pedido sazonal corrente da Timberland, a Timberland irá fornecer os Produtos (se disponíveis) a seu então atual preço “imediato” para tais Produtos. A não ser que de outra forma designado pela Timberland, os preços serão expressos em dólares norteamericanos e são exfábrica, para o depósito ou fabrica aplicável. A posse e todos os riscos de perda deverão passar para a Franqueada quando o Produto deixar tais depósitos ou fabricadas, e todo o frete, seguro ou outros custos de transporte e importação serão arcados pela Franqueada. Fl. 2635DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA Processo nº 16561.720024/201124 Acórdão n.º 3302003.126 S3C3T2 Fl. 5 7 (...) 6.2. Royaties e Taxas A Franqueada pagará à Timberland as seguintes taxas e royalties em relação a cada Produto comprado de uma Fonte Timberland de acordo com o disposto no presente Instrumento. 6.2.1. Um royalty conforme estabelecido no Artigo 1.3 (d) acima (“Royalty”). Ao calcular Royalties, não serão feitas deduções para impostos (incluindo, mas não se limitando, a imposto de renda, franquia ou impostos sobre ganhos de capital), encargos, honorários, avaliações, imposições, pagamentos ou despesas de qualquer tipo que possam ser incorridas ou pagas com relação aos pagamentos de Honorários ou Royalties devidos à Timberland de acordo com o presentes Instrumento ou com relação à publicidade, promoção, envio, distribuição, venda ou exploração dos Produtos, transferência de fundos, ou conversão de qualquer moeda. 7.1. Royalties Mínimos Garantidos A cada ano, a Franqueada pagará à Timberland o valor especificado com um Royalty mínimo garantido no anexo 7.1. os Royalties mínimos garantidos deverão ser pagos atecipadamente e trimestralmente, em ou depois de cada trimestre. O primeiro tal pagamento trimestral de Royalty mínimo garantido será devido na Data Efetiva. Todos tais pagamentos serão não reembolsáveis, mais serão creditados contra Royalties devidos no subartigo 6.2. Contrato com a Timberland – 2010: “1.3. Pagamentos de Royalties pela Franqueada à Timberland. Conforme descrito e definido adicionalmente na Cláusula 6.2.1 abaixo, a Franqueada deverá pagar um Royalty (conforme definido na Cláusula 6.2.1) para os canais e nos valores previstos abaixo (todas as porcentagens apresentadas na tabela abaixo são uma porcentagem das Vendas Liquidas da Franqueada): (…) Para os anos contratuais de 2013 a 2019, a taxa de Royalty será determinada pelo EBITDA dos negócios da Timberland da Franqueada aplicado de forma retrospectiva às Vendas Liquidas de um ano específico, proporcionalmente, conforme descrito adicionalmente na tabela a seguir. Para os fins do presente Contrato, "EBITDA" deverá significar lucro antes de impostos, depreciação, amortização, e despesa financeira, menos receita financeira, ajustado para excluir os seguintes itens: perdas de operações encerradas, o efeito cumulativo de alterações nos princípios contábeis geralmente aceitos, qualquer encargo único ou diluição resultante de qualquer aquisição ou alienação de investimento, itens extraordinários de perda, despesa ou receitas e quaisquer outros itens incomuns ou não recorrentes de perda, despesa ou receita, incluindo encargos de reestruturação. Fl. 2636DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA 8 Controles adicionais, relatórios e processos relacionados a taxas de Royalty, EBITDA e pagamentos estão descritos no Anexo 1.3. (…) Por exemplo, se a porcentagem de EBITDA do final do ano de um determinado ano for 11,25%, a taxa de Royalty do LVQ seria 6,1% sobre as Vendas Liquidas do LVQ da Franqueada nesse ano. O EBITDA aumentou sobre a taxa base em 1% de um possível 1,5%, ou 66% da taxa de Royalty aplicável seguinte. Em virtude de o aumento na taxa de Royalty do LVQ entre 5,3% e 6,5% ser 1,2%, 66% desse aumento é igual a 0,80%. Portanto, a taxa de Royalty do LVQ aplicável para o ano seria 5,3% mais 0,80%, ou 6,1%. Para evitar dúvida, a taxa de Royalty não será reduzida abaixo das taxas aplicáveis no EBITDA de 10,25%, nem será aumentada acima das taxas aplicáveis no EBITDA de 13,25%. A Franqueada deverá pagar um Royalty para quaisquer vendas por meio de um website próprio da Franqueada ou operado pela Franqueada à taxa de Royalty aplicável a Lojas e Pequenas Lojas e deverá pagar um Royalty para quaisquer vendas por meio de um Website de terceiro à taxa de Royalty aplicável aos LVQs.” “2.12. "Vendas Líquidas" significam o valor total da fatura de todos os Produtos vendidos direta ou indiretamente pela Franqueada ou por uma Afiliada da Franqueada para um Cliente (incluindo quaisquer vendas feitas por meio do Website da Franqueada (conforme definido abaixo), menos (i) as devoluções de Cliente realmente creditadas; e (ii) impostos sobre vendas (por exemplo: ICMS, PIS e COFINS), sendo que os impostos sobre venda não deverão ser reduzidos por nenhum Subsídio para Investimento, conforme definido na Cláusula 2.23. No cálculo das Vendas Líquidas de acordo com este instrumento, nenhuma dedução deverá ser feita a respeito de (A) comissões; (B) contas incobráveis ou (C) impostos (exceto os impostos sobre vendas), taxas, lançamentos, imposições, pagamentos ou despesas de qualquer tipo que vierem a ser incorridos ou pagos pela Franqueada ou por uma Afiliada da Franqueada a respeito dos pagamentos de royalty devidos à Timberland de acordo com este instrumento ou a respeito da transferência de fundos ou royalties ou com a conversão de qualquer moeda para Dólares Norte Americanos. Para evitar dúvida, no caso de a Timberland instruir a Franqueada ou uma Afiliada da Franqueada, por escrito, a fornecer o Produto para um Cliente da Timberland localizado fora do Território, essas vendas não deverão ser incluídas no cálculo das Vendas Líquidas. A Franqueada e suas Afiliadas reconhecem que elas não têm o direito de vender o Produto a qualquer pessoa fora do Brasil e não poderão vender quaisquer Produtos fora do Brasil, a menos que a Timberland, exclusivamente a seu critério, mas sem nenhuma obrigação de tipo algum, expressamente instruir a Franqueada por escrito a fornecer esse Produto.” Fl. 2637DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA Processo nº 16561.720024/201124 Acórdão n.º 3302003.126 S3C3T2 Fl. 6 9 “2.14. “Produto” ou 'Produtos" significam os calçados, roupas, acessórios e produtos de cuidado ao produto de marca Timberland® (ou seja, produtos que usam as Marcas), exceto: (a) as categorias de produto não incluídas na linha de produto da Timberland na Data de Vigência ou que forem removidas dessa linha de produto em qualquer momento após a Data de Vigência: (b) produtos sujeitos, na Data de Vigência, ou em qualquer momento após a Data de Vigência, para licenças exclusivas concedidas pela Timberland a Pessoas que não a Franqueada ou suas Afiliadas para territórios que incluem o Território (doravante denominados "Produtos Licenciados"): e (c) produtos de marca não da Timberland vendidos ou oferecidos para venda pela Timberland. Exclusivamente a seu critério, a Timberland poderá incluir nos Produtos aqueles excluídos de acordo com os itens (a), (b) ou (c) acima, sujeito a todos e quaisquer termos e condições que a Timberland vier a impor a seu critério.” 2.26 “Fonte da Timberland” significa um fabricante terceiro de um ou mais Produtos autorizado pela Timberland a fornecer Produtos para a Franqueada para distribuição no Território. “4.1. Compra Exclusiva. De acordo com os planos comerciais estabelecidos ou aprovados por escrito pela Timberland com a Franqueada (doravante denominados "Planos de Negócios") que vierem a estar em vigor de tempos em tempos durante a Vigência, a Franqueada deverá comprar os Produtos somente da Timberland, de sua Afiliada designada, e das Fontes da Timberland.” “4.23. Compras da Timberland e Fontes da Timberland. A Franqueada deverá comprar os Produtos da Timberland somente de acordo com os termos e condições da Timberland previstos no Anexo 4.23 deste instrumento (que deverão estar sujeitos à alteração pela Timberland mediante notificação razoável) e os termos e condições contidos no Manual de Franqueada da Timberland (que deverá estar sujeito à alteração pela Timberland mediante notificação razoável), cuja cópia deverá ser fornecida à Franqueada. Na medida em que o Manual de Franqueada entrar em conflito com os termos e condições contidos no presente Contrato, o presente Contrato deverá reger.” 6.5. Taxas de Terceirização e Taxa de Usuário. A Franqueada deverá pagar à Timberland, além de qualquer outro royalty ou taxa exigido de acordo com este instrumento, as seguintes taxas: (a) Todos os Produtos enviados a partir dos armazéns da Timberland deverão estar sujeitos à taxa de usuário que deverá ser calculada sobre o valor bruto de cada fatura (doravante denominada "Taxa de Usuário"). A Taxa de Usuário inicial deverá ser de 10% (dez por cento) do valor bruto de todos os Produtos faturados a partir dos armazéns da Timberland e deverá estar sujeita à alteração de tempos em tempos. Fl. 2638DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA 10 (b) A respeito de cada Produto comprado de uma Fonte da Timberland, a Franqueada deverá pagar uma taxa de terceirização (doravante denominada “Taxa de Terceirização”, e juntamente com a Taxa de Usuário, doravante denominadas “Taxas'") igual a 5% (cinco por cento) do preço de compra da fatura para os Produtos fornecidos por qualquer Fonte da Timberland. (...) 7. PAGAMENTO. 7.1. Royalties Mínimos Garantidos. A cada Ano, a Franqueada deverá pagar para a Timberland o valor especificado como Royalty Garantido Mínimo no Anexo 7.1.A da forma prevista no Anexo 7.1.B. Os Royalties Garantidos Mínimos deverão ser pagos trimestralmente, previamente ou até o primeiro dia de cada trimestre. O primeiro referido pagamento trimestral de Royalty Garantido Mínimo deverá ser devido na Data de Vigência. Todos esses pagamentos serão não reembolsáveis, mas deverão ser creditados aos Royalties devidos de acordo com o Parágrafo 7.2. Já no que concerne à Mizuno, transcrevemse os trechos importantes: “1.1 Definições de Termos. Os termos seguintes devem ter os significados seguintes quando utilizados neste Contrato: (a) "Produtos de Distribuição" significa os produtos Mizuno relacionados na Seção 1 do Anexo A, os quais o Distribuidor pode distribuir de acordo com os termos e condições deste Contrato, conforme alterado periodicamente pela Companhia mediante aviso por escrito para o Distribuidor.” ARTIGO 3 LICENÇA DE USO DE MARCA PARA DISTRIBUIÇÃO E VENDA DE PRODUTOS 3.1 Direitos para Promover, Comercializar e Vender (a) Direito de Compra. O Distribuidor deve ter o Direito de Comprar, distribuir, comercializar e vender os Produtos de Distribuição provenientes da Companhia e da Mizuno ou de seus designados, mediante e sujeito a todas as condições e termos deste Contrato e, de acordo com os termos de compra apresentados no Anexo D. (b) Consultas de Produtos. No caso da Companhia ou a Mizuno receber quaisquer consultas ou pedidos acerca dos Produtos de Distribuição para venda ou entrega no Território, a Companhia deve imediatamente informar tal consulta ou pedido ao Distribuidor. No evento de o Distribuidor receber quaisquer consultas ou pedidos acerca de os Produtos de Distribuição par venda ou entrega fora do Território, o Distribuidor deve imediatamente informar tal consulta ou pedido à Companhia. ARTIGO 4 – LICENÇA DE USO DE MARCA PARA FABRICAÇÃO 4.11 Pagamento e Contabilidades. Fl. 2639DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA Processo nº 16561.720024/201124 Acórdão n.º 3302003.126 S3C3T2 Fl. 7 11 a) Royalty. (i) Calculo de "Vendas Líquidas" A cada ano do Contrato, o Distribuidor deverá pagar à Companhia royalties sobre todos os Produtos conforme calculado de acordo com as taxas especificadas no Anexo E com relação a todas as Vendas Liquidas (conforme definidas a seguir) dos Produtos. "Vendas Líquidas" significarão vendas brutas no atacado dos Produtos pelo Distribuidor ou quaisquer de suas afiliarias, associadas ou empresas subsidiárias baseadas sobre o faturamento usual por itens vendidos no curso normal dos negócios conforme refletido em todos os balanços financeiros publicados do Distribuidor, menos: (1) impostos sobre o valor agregado (mais PIS, COFINS e outros impostos e créditos tributários); (2) imposto sobre o consumo; (3) descontos comerciais costumeiros calculados na fonte no Território; e, (4) devoluções de produtos defeituosos recebidos pelo Distribuidor e aceitos pela Companhia de conformidade com a Seção 3.4 e conforme reconciliados de acordo com a Seção 4.11(2) (d). Os créditos por vendas só serão permitidos para devoluções efetivas e, não deverão ser permitidos sob o fundamento de um sistema de reserva ou acumulado. (…) (d) Adiantamento e Garantia. O Distribuidor pagará à Companhia adiantamentos trimestrais mínimos calculados pro rata com relação a royalties futuros sobre os Produtos nas datas de 15 de Fevereiro, 15 de Março, 15 de Agosto e 15 de Novembro de cada ano corrido da vigência do Contrato. Todos os pagamentos deverão ser em dólares norteamericanos, via transferência eletrônica para a conta e instituição financeira especificadas pela Companhia periodicamente de acordo com o programa de pagamento especificado no Anexo E. Como reconhecimento das potenciais flutuações da taxa de câmbio entre o dólar norteamericano e o Real Brasileiro, o adiantamento mínimo será modificado baseado nas taxas de câmbio estabelecidas na Seção 4.11(b) e no Anexo E. Os adiantamentos e as parcelas referentes ao saldo do adiantamento mínimo constituem adiantamento não restituível sobre royalties a serem acumulados conforme estabelecido na Seção 4.11 (a) e (c). O adiantamento mínimo total deverá ser considerado como acumulado a favor da conta da Companhia a partir da data deste Contrato. Após o inicia da distribuição e venda dos Produtos do Distribuidor na Argentina, as partes devem em boa fé revisar o Anexo E para aumentar os royalties mínimos ali estabelecidos.” Fl. 2640DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA 12 Os contratos, no caso em análise, são muito mais amplos que contratos de uma simples compra e venda internacional e não há relação de causalidade da importação com o pagamento de royalties. Em conformidade com a Teoria Geral do Direito Tributário, a base de cálculo possui uma relação intrínseca com a hipótese de incidência. No caso em apreço, o núcleo do critério material da hipótese de incidência é o verbo mais complemento, que se apresentam como "realizar importação", logo, a base de cálculo será o valor aduaneiro, que está intimamente relacionado com a operação de importar. Segundo PAULO DE BARROS CARVALHO: Temos para nós que a base de cálculo é a grande instituída na consequência da regramatriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinandose à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; e c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 400) A partir do momento em que se imputa o valor dos royalties e direitos de licença, que, no caso, não estão relacionados com a importação, há um desvirtuamento da base de cálculo do tributo e, por conseguinte, do próprio critério material da hipótese de incidência. Ultrapassado tal aspecto, da leitura dos contratos, não há qualquer cláusula que condicione a importação de mercadorias ao pagamento de royalties. Estes são calculados a partir das operações no mercado interno e, em alguns, casos incidem sobre produtos nacionais, que utilizam a marca contratada. O acórdão da DRJ/ São Paulo entendeu, por sua vez, que o cerne dos contratos é a comercialização de produtos, especialmente, a operação de importação. Contudo, com a devida vênia, a partir da leitura dos contratos, não se pode chegar a tal conclusão. Além disso, não há também vinculação temporal do pagamento de royalties às operações de importação. Os royalties e as taxas, que são pagos pela Recorrente são uma espécie de remuneração em razão da cessão ampla do direito de uso das marcas Timberland e Mizuno nas suas mais variadas formas (exploração, propaganda, venda, representação, entre outras obrigações). O cálculo dos royalties, como são baseados nas vendas de mercadorias no mercado interno, ocorre temporalmente após a importação. Assim, até por uma falta de lógica jurídica em relação ao aspecto temporal, não há como incluir na base de cálculo do valor aduaneiro a quantia paga de royalties. No caso da Mizuno, há inclusive a previsão dos chamados royalties de reconciliação que seriam pela renovação do contrato. Meditando sobre como os royalties estão previstos nos contratos, não há como vincular os royalties às operações de importação, uma vez que, nos contratos em análise, no que concerne ao modo de calcular o pagamento dos royalties, eles podem ocorrer de dois modos: i) a partir de uma quantia mínima, que são os royalties mínimos garantidos; ii) a Fl. 2641DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA Processo nº 16561.720024/201124 Acórdão n.º 3302003.126 S3C3T2 Fl. 8 13 partir do pagamento de vendas líquidas, ocorridas no mercado nacional.da cessão do direito de exercer no Brasil uma série de atividades relacionadas às marcas Timberland e Mizuno. b) Das taxas Os contratos também prevêem o pagamento de algumas taxas. No contrato com a Timberland, assinado em 2010, a Recorrente se obriga ao pagamento da chamada "Taxa de usuário e terceirização". A "taxa de usuário" é calculada sobre o valor bruto de cada fatura e será a alíquota de 10% do valor bruto de todos os produtos faturados a partir dos armazéns da Timberland. Já a "taxa de terceirização" é devida a partir de cada produto, comprado de uma fonte Timberland, e a alíquota será de 5% do preço de compra da fatura para os produtos fornecidos por qualquer fonte da Timberland. Colacionamse trechos sobre as taxas de ambos os contratos: Contrato com a Timberland – 2005: “6. PREÇOS TAXAS E ROYALTIES. 6.1. Preços. Os preços serão conforme estabelecido no Anexo 4.23. Com relação a pedidos apresentados para a Timberland, após a data de corte do pedido sazonal corrente da Timberland, a Timberland irá fornecer os Produtos (se disponíveis) a seu então atual preço “imediato” para tais Produtos. A não ser que de outra forma designado pela Timberland, os preços serão expressos em dólares norteamericanos e são exfábrica, para o depósito ou fabrica aplicável. A posse e todos os riscos de perda deverão passar para a Franqueada quando o Produto deixar tais depósitos ou fabricadas, e todo o frete, seguro ou outros custos de transporte e importação serão arcados pela Franqueada. (...) 6.2. Royaties e Taxas A Franqueada pagará à Timberland as seguintes taxas e royalties em relação a cada Produto comprado de uma Fonte Timberland de acordo com o disposto no presente Instrumento. (...) 6.5. Taxas de Compras e Taxas de Usuário A Franqueada pagará À Timberland, além de quaisquer royalties ou taxas necessários de acordo com o presente instrumento, as seguintes taxas: (a) todos os produtos enviados de depósitos da Timberland estarão sujeitos a uma taxa de usuário que será calculada sobre o valor bruto de cada nota fiscal (Taxa de Usuário). A taxa inicial da taxa de usuário será dez porcento (10%) do valor bruto de todos os Produtos faturados dos depósitos da Timberland e estará sujeita a alterações de tempos em tempos. (b) Com relação a cada Produto comprado de uma Fonte Timberland, irá pagar uma “Taxa de Compra”igual a 6 porcento (6%) do preço de compra faturado dos Produtos fornecidos por qualquer Fonte Timberland. Fl. 2642DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA 14 Contrato com a Timberland – 2010: 2.26 “Fonte da Timberland” significa um fabricante terceiro de um ou mais Produtos autorizado pela Timberland a fornecer Produtos para a Franqueada para distribuição no Território. “4.1. Compra Exclusiva. De acordo com os planos comerciais estabelecidos ou aprovados por escrito pela Timberland com a Franqueada (doravante denominados "Planos de Negócios"') que vierem a estar em vigor de tempos em tempos durante a Vigência, a Franqueada deverá comprar os Produtos somente da Timberland, de sua Afiliada designada, e das Fontes da Timberland.” “4.23. Compras da Timberland e Fontes da Timberland. A Franqueada deverá comprar os Produtos da Timberland somente de acordo com os termos e condições da Timberland previstos no Anexo 4.23 deste instrumento (que deverão estar sujeitos à alteração pela Timberland mediante notificação razoável) e os termos e condições contidos no Manual de Franqueada da Timberland (que deverá estar sujeito à alteração pela Timberland mediante notificação razoável), cuja cópia deverá ser fornecida à Franqueada. Na medida em que o Manual de Franqueada entrar em conflito com os termos e condições contidos no presente Contrato, o presente Contrato deverá reger.” 6.5. Taxas de Terceirização e Taxa de Usuário. A Franqueada deverá pagar à Timberland, além de qualquer outro royalty ou taxa exigido de acordo com este instrumento, as seguintes taxas: (a) Todos os Produtos enviados a partir dos armazéns da Timberland deverão estar sujeitos à taxa de usuário que deverá ser calculada sobre o valor bruto de cada fatura (doravante denominada "Taxa de Usuário"). A Taxa de Usuário inicial deverá ser de 10% (dez por cento) do valor bruto de todos os Produtos faturados a partir dos armazéns da Timberland e deverá estar sujeita à alteração de tempos em tempos. (b) A respeito de cada Produto comprado de uma Fonte da Timberland, a Franqueada deverá pagar uma taxa de terceirização (doravante denominada “Taxa de Terceirização”, e juntamente com a Taxa de Usuário, doravante denominadas “Taxas'") igual a 5% (cinco por cento) do preço de compra da fatura para os Produtos fornecidos por qualquer Fonte da Timberland. (...) A Recorrente tem a possibilidade de comprar determinada mercadoria de um fornecedor internacional, diferente do detentor da marca, e enviará o pagamento de royalties e taxas no caso dessas importações realizadas com outros fornecedores para a empresa Timberland e não para o fornecedor da mercadoria, demonstrando. Mais uma vez, observase a desvinculação do pagamento de royalties com a importação das mercadorias. Na realidade, os royalties são pagos pela cessão de direito do uso da marca. Essas empresas, que não detêm a marca e realizam operações de exportação, são chamadas de "Fonte de Timberland", ou seja, são fabricantes terceiros, que não recebem royalties, tampouco taxas. Fl. 2643DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA Processo nº 16561.720024/201124 Acórdão n.º 3302003.126 S3C3T2 Fl. 9 15 Já no concerne à empresa Mizuno, verificase o pagamento de alguns valores a título de custos com "moldes globais para os Produtos de Distribuição" e "com serviços terceirizados e serviços de desenvolvimento de produtos". Colacionase, abaixo, trecho do contrato: 4.10. Proteção das Marcas Proprietárias e Informação Proprietária (b) O Distribuidor cooperará integralmente e de boa fé com a Mizuno e a Companhia com a finalidade de reter e preservar os direitos da Mizuno e da Companhia sobre as Marcas Proprietárias. No auxílio desde objetivo, a Companhia e o Distribuidor deverão preparar e mutuamente acordar sobre um orçamento que as partes destinarão para a proteção das Marcas Proprietárias, sendo que tal orçamento deve ser acordado por ocasião da reunião anual de marketing e projeção estabelecida na Seção 5.2. Há precedente deste tribunal no sentido de não considerar o royalty e os direitos de licença como componentes da base de cálculo do valor aduaneiro: Assunto: Imposto sobre a importação – II Data do fato gerador: 04/08/1997 VALORAÇÃO ADUANEIRA. ROYALTIES RELATIVOS AO DIREITO DE REPRODUZIR AS MERCADORIAS IMPORTADAS NO PAIS DE IMPORTAÇÃO NÃO MODIFICA O VALOR PAGO OU A PAGAR PELAS MERCDORIAS. Os royalties e direitos de licença referidos no parágrafo 1 (c) do Artigo 8 poderão incluir, entre outros, pagamentos relativos a patentes, marcas registradas e direitos de autor. No entanto, na determinação do valor aduaneiro, os ônus relativos ao direito de reproduzir as mercadorias importadas no país de importação não serão acrescentados ao preço efetivamente pago ou a pagar por elas. VALORAÇÃO ADUANEIRA. ROYALTIES RELATIVOS AO DIREITO DE UTILIZAR A MARCA REGISTRADA. MERCADORIAS IMPORTADAS ADQUIRIDAS DE FORNECEDOR DISTINTO DO DETENTOR DA MARCA. ROYALTY NÃO MODIFICA O VALOR PAGO OU A PAGAR PELAS MERCADORIAS QUANDO NÃO FOR COMPROVADO QUE OS VALORES PAGOS SERIAM CONDIÇÃO DE VENDA DA MERCADORIA PARA O PAIS IMPORTADOR. Embora o importador seja obrigado a pagar um royalty para obter o direito de utilizar a marca registrada, essa obrigação decorre de um contrato distinto que não guarda relação com a venda para exportação das mercadorias para o país de importação. As mercadorias importadas são adquiridas de vários fornecedores conforme diferentes contratos e o pagamento do royalty não constitui uma condição da venda dessas mercadorias. O comprador não deve pagar o royalty para Fl. 2644DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA 16 adquirir as mercadorias. Portanto, o royalty não deve ser acrescido ao preço efetivamente pago ou a pagar como um ajuste segundo o Artigo 8.1 c). Para que estes pagamos sejam incluídos no valor aduaneiro é necessário comprovar que os valores pagos seriam uma condição de venda da mercadoria para o país importador. (CARF; 3ª Seção; 1ª Câmara; 2ª Turma Ordinária; Acórdão 3102001.601; Relator: Winderley Morais Pereira; Data da sessão: 22.08.2012) Assim, diante do exposto, não se vislumbra o pagamento de royalties e direitos de licença como condição de venda para a importação, ocasionando, por conseguinte, a reforma do acórdão da DRJ/São Paulo para anular os autos de infração impostos à Recorrente. 3. Conclusão Por todo exposto, conheço o recurso, concedendoo provimento integral. Sarah Maria Linhares de Araújo Fl. 2645DF CARF MF Impresso em 08/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA, Assinado di gitalmente em 07/04/2016 por RICARDO PAULO ROSA, Assinado digitalmente em 28/03/2016 por SARAH MARIA LINHARES DE ARAUJO PAES DE SOUZA
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Numero do processo: 10835.001002/99-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jul 04 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/08/1989 a 31/10/1995
RESTITUIÇÃO CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA NÃO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA.
Estabelece o parágrafo único do artigo 195 do CTN que "os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram".
Não tendo o contribuinte apresentado a documentação necessária à apuração do crédito alegado, posto que incinerados, não há como se comprovar a certeza e a liquidez do suposto crédito, o que impossibilita a extinção de débito para com a Fazenda Pública mediante compensação (CTN, artigo 170, caput).
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.
Na atualização monetária de indébitos tributários é cabível a aplicação dos expurgos inflacionários constantes na Tabela Única da Justiça Federal aprovada pela Resolução nº 561, de 02/07/2007, do Conselho da Justiça Federal.
Recurso ao qual se dá parcial provimento.
Numero da decisão: 3301-003.002
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1989 a 31/10/1995 RESTITUIÇÃO CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA NÃO DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DOS DÉBITOS PARA COM A FAZENDA PÚBLICA. Estabelece o parágrafo único do artigo 195 do CTN que "os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram". Não tendo o contribuinte apresentado a documentação necessária à apuração do crédito alegado, posto que incinerados, não há como se comprovar a certeza e a liquidez do suposto crédito, o que impossibilita a extinção de débito para com a Fazenda Pública mediante compensação (CTN, artigo 170, caput). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. Na atualização monetária de indébitos tributários é cabível a aplicação dos expurgos inflacionários constantes na Tabela Única da Justiça Federal aprovada pela Resolução nº 561, de 02/07/2007, do Conselho da Justiça Federal. Recurso ao qual se dá parcial provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 5. 00 10 02 /9 9- 14 Fl. 940DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10835.001002/9914 Acórdão n.º 3301003.002 S3C3T1 Fl. 941 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 16ª Turma da DRJ Ribeirão Preto (efls. 912/924), a qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo, no sentido de não reconhecer o direito à compensação guerreado. Transcrevo, abaixo, o relatório objeto da decisão recorrida: Trata este processo de Pedido de Restituição no importe de R$ 19.648,17, relativo a pagamentos da Contribuição para o PIS/Pasep referentes aos períodos de apuração agosto de 1989 a outubro de 1995, que a contribuinte entende terem sido efetuados em valores superiores aos devidos, uma vez que os recolhimentos teriam sido feitos com base nos DecretosLeis nº 2.445, de 29 de junho de 1988, e nº 2.449, de 21 de julho de 1988. Trata ainda de Pedidos de Compensação vinculados ao direito creditório pleiteado no referido pedido de restituição. Em decisão proferida no dia 19/06/2000, a autoridade competente do domicílio fiscal da contribuinte indeferiu o pedido de restituição, com base nos seguintes fundamentos: a) no tocante aos pagamentos efetuados até o dia 20/05/1994, estaria extinto o direito da contribuinte de pleitear a restituição, posto que decorridos mais de cinco anos entre as datas de pagamento e a data de apresentação do pedido (20/05/1999); b) quanto aos pagamentos ainda não atingidos pela decadência, o crédito também não existiria, pois os pagamentos teriam sido feitos em conformidade com a legislação em vigor, de acordo com o entendimento da Secretaria da Receita Federal expresso no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC nº 156, de 7 de maio de 1996. Cientificada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade que foi julgada improcedente. Contra o acórdão da DRJ/RPO, a contribuinte apresentou recurso voluntário, ao qual a Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes deu provimento parcial, decidindo: a) afastar a decadência; b) reconhecer o direito da contribuinte Fl. 941DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10835.001002/9914 Acórdão n.º 3301003.002 S3C3T1 Fl. 942 3 apurar a contribuição utilizando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador; c) reconhecer o direito de a contribuinte utilizar eventual indébito para compensar com seus débitos. Entretanto, aquele colegiado ressalvou que “a averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos em discussão nestes autos é da competência da SRF”. Quanto ao prazo extintivo para o pedido de restituição, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial e, posteriormente, Recurso Extraordinário, aos quais foi negado provimento. Os autos retornaram à DRF de origem para a quantificação do direito creditório com base nos parâmetros estabelecidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Com vistas ao cumprimento do determinado por aquele conselho, por meio da Intimação DRF/PPE/EAC1 nº 42, de 9 de abril de 2013, a DRF/Presidente Prudente cientificou a contribuinte do acórdão relativo ao Recurso Extraordinário, e a intimou a “comprovar o faturamento individualizado dos meses de janeiro a julho de 1989”. Em resposta a esta intimação, a contribuinte apresentou a petição de fls. 379/382 (numeração original, do processo em papel), na qual alega que em face do tempo decorrido, não estaria obrigada a apresentar tais documentos, que teriam sido incinerados, e sustenta que os “créditos do PIS devem ser considerados em sua totalidade”. Efetuados os cálculos, a Seção de Orientação e Análise Tributária – Saort, da Delegacia da Receita Federal em Presidente Prudente/SP proferiu o Despacho Decisório SAORT/DRF/PPE/068/2013, de 23/05/2013, no qual reconheceu parcialmente o direito creditório, no montante de R$ 16.819,60 (valor atualizado até 20/05/1999, data de apresentação do pedido de restituição). Cientificada em 21/08/2013, no dia 13/09/2013 a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade na qual alega (os destaques são do original): (...) De acordo com o Despacho Decisório DRF/PPESP/Saort n° 269, de 12/07/2013, fora reconhecido o direito a compensação dos créditos do Contribuinte advindos do pagamento indevido do PIS (Semestralidade), apenas e tão somente do período de 02/90 a 10/95. Contudo o período pleiteado e reconhecido pelo Conselho de Contribuintes incluía os meses de 08/1989 a 01/1990, que todavia não foram incluídos no reconhecimento a imputação do crédito, por não terem sido apresentadas as bases de calculo sob a justificativa de que os livros teriam sido incinerados. Pois bem. Em que pesem não terem sido apresentados os livros do ano de 1988 a 1989 para verificação da base de calculo dos DARF's recolhidos a títulos de PIS dos meses de 08/1989, 09/1989, 10/1989, 11/1989, 12/1989 e 01/1990, sob a falsa e esfarrapada alegação, de que seria para verificação de eventual recolhimento a maior (Despacho Decisório DRF/PPESP/Saort n° 269, de 12/07/2013), pois isso é rir na cara do contribuinte, cabe lembrar que apesar da justificativa do contribuinte de Fl. 942DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10835.001002/9914 Acórdão n.º 3301003.002 S3C3T1 Fl. 943 4 que os livros foram incinerados, conforme apontado no item 14 e 15, do referido despacho decisório, a base de cálculo não poderia ter sido auferida, haja vista existência de DECADÊNCIA do lançamento, havendo que se falar apenas e tão somente não conferência da existência dos DARF’s pagos ou não. Decadência: Tratandose de contribuições sujeitas ao lançamento por homologação, em não havendo qualquer pagamento antecipado por parte do sujeito passivo, o prazo para a Fazenda constituir o crédito tributário é aquele previsto no art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Durante esse lapso, deverá a autoridade fiscal promover o lançamento de ofício em substituição ao lançamento por homologação, sob pena de decair de tal direito. Diferentemente, na hipótese de existência de pagamento antecipado do tributo, com o seu recolhimento a menor, impõese a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. Tal dispositivo prevê o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para que o Fisco apure eventual diferença nos valores recolhidos e efetue, de ofício, o lançamento suplementar. Após o transcurso de tal quinquênio sem qualquer manifestação da Fazenda, considerase tacitamente homologado o lançamento, referendandose o cálculo e o pagamento efetuados pelo contribuinte, com a extinção definitiva do crédito tributário. Nesse sentido a jurisprudência, do Eg. TRF da 4ª Região e do Col. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: (...) No caso dos autos, verificase que o Contribuinte pleiteou a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS (reconhecidos administrativamente no processo n° 10835001.002/99 14) com débitos da (sic) vincendos do SIMPLES (Código da receita 6106) relativos aos períodos compreendidos entre 08/89 a 10/95. Ditas compensações, no entanto, foram apenas parcialmente homologadas, pois não foram considerados os créditos em sua integralidade, haja vista que os meses de 08/1989, 09/1989, 10/1989, 11/1989, 12/1989 e 01/1990, não foram considerados no cômputo do crédito, por não terem sido confrontadas as bases de cálculo, sob a alegação mais esfarrapada de que os documentos solicitados e que não foram apresentados serviriam para verificação de eventual recolhimento a maior (Item 15 do Despacho decisório). Pois bem, considerando que a compensação tributária extingue o crédito tributário até a sua ulterior homologação pela autoridade fiscal, equivalendo, portanto, ao pagamento antecipado do tributo, tenho que o termo inicial do prazo decadencial para a realização do lançamento de oficio suplementar contase da data do fato gerador, nos termos do disposto no art. 150, § 4º do CTN. Dessa forma, remontando o último fato gerador do PIS à competência de maio de 1999 e tendo o processo administrativo de verificação de contas sido instaurado em 09/04/2013 (DRF/PPE/EAC1 n° 42 de 09/04/2013 – fls. 411), impõese o reconhecimento da decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário e, em consequência, o reconhecimento dos créditos do contribuinte compreendido no período de 08/1989 a 10/1995, porquanto em tal data já havia decorrido o prazo de 5 (cinco) anos de que a Fazenda dispunha para a realização do lançamento de ofício suplementar. Da Correção Monetária: Fl. 943DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10835.001002/9914 Acórdão n.º 3301003.002 S3C3T1 Fl. 944 5 Além disso, quanto aos créditos do PIS, referente ao processo administrativo n° 10835001.002/9914, a Delegacia da Receita Federal, em Presidente Prudente/SP não considerou os expurgos inflacionários. Em que pese ainda existir alguma controvérsia, na assentada de 11.07.2007, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, apreciando os ERESP 912.359/MG, da relatoria do Ministro Humberto Martins, dirimiu a controvérsia atinente aos índices utilizados para o cálculo da correção monetária na repetição do indébito tributário, decidindo pela adoção do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, através da Resolução n. 561/CJF, de 02.07.2007, que prevê a aplicação dos seguintes índices: (...) E esse entendimento foi confirmado no julgamento dos ERESP 861.548/SP, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, na sessão de 28.11.2007. Isso por que (sic), a Receita Federal ao fazer a correção monetária, aplica a Tabela única editada com a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08 de 27/06/1997. Essa Norma de Execução, em obediência ao disposto pela Instrução Normativa SRF n° 21/97, art. 13, § 3º, foi baixada pelos Sistemas de Tributação e de Arrecadação da estrutura da própria Receita Federal. Ora, onde são relacionados os índices utilizados, expressa que, por exemplo, no mês de Abril/1990, o percentual inflacionário considerado é "zero", enquanto as tabelas judiciais mandam considerar o percentual 44,80%, verbis: (...) Sem falar, que no mês março/1990, o percentual inflacionário a ser considerado é 41,28%, enquanto as tabelas judiciais mandam considerar o percentual de 84,32%. Consequentemente, ao proceder os cálculos para realizar a imputação dos créditos do Contribuinte, o Fisco tinha a obrigação legal de aplicar os índices supra, denominados expurgos inflacionários. Da Conclusão: Diante dessas premissas, demonstrado está que a apuração do crédito do Contribuinte proveniente do processo administrativo de restituição/compensação n° 10835001.002/9914 dos créditos do FINSOCIAL(sic), não estão corretos, pelo que se requer a consideração do período total pleiteado inicialmente e reconhecido pelo Conselho de Contribuintes, como sendo o período compreendido entre 08/1989 a 10/1995, considerandose assim os meses de agosto/1989, setembro/1989, outubro/1989, novembro/1989, dezembro/1989 e janeiro/1990, no cômputo do crédito, como já apresentado pelo Contribuinte, bem como proceder a correção monetária com os índices corretos, e por consequência, aplicandose os expurgos inflacionários, de maneira tal, que restará demonstrado que os créditos compensados devem ser homologados em sua totalidade. Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo, como já dito, foram rejeitados pela primeira instância de julgamento, nos termos do correspondente acórdão, cuja ementa segue abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/1989 a 31/10/1995 Fl. 944DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10835.001002/9914 Acórdão n.º 3301003.002 S3C3T1 Fl. 945 6 DIREITO CREDITÓRIO. PROVA. O reconhecimento do direito creditório pleiteado requer a prova de sua existência e montante, sem o que não pode ser restituído ou utilizado em compensação. Faltando ao conjunto probatório carreado aos autos pela interessada elemento que permita a verificação da existência de pagamento indevido ou a maior frente à legislação tributária, o direito creditório não pode ser admitido. LEGALIDADE. Cumpre à Administração Pública aplicar a legislação em vigor, inclusive as normas infralegais, sem resvalar para juízos sobre sua legalidade ou constitucionalidade. Cientificada da referida decisão em 10/04/2015 (conf. efls. 926/927), a interessada, em 05/05/2015 (efls. 929), apresentou o recurso voluntário de efls. 929/934, onde reitera os argumentos já aduzidos na primeira instância. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco José Barroso Rios Conforme relatado, vêse que a razão para a negativa do direito pleiteado pelo sujeito passivo, relativo a supostos pagamentos a maior do PIS nos termos dos inconstitucionais DecretosLeis nos 2.445 e 2.449, de 1988, foi a não apresentação de documentação hábil a comprovar o pagamento a maior que legitimaria o direito à compensação vislumbrado. Conforme ressaltou a instância recorrida, Desde a inauguração do processo até a decisão em sede de Recurso Especial e Recurso Extraordinário apreciados no âmbito do CARF, não houve a verificação quanto à materialidade do direito no que se refere à certeza e liquidez do crédito que foi oposto contra a Fazenda Pública. [...] [...] Os recursos especial e extraordinário interpostos pela Fazenda Nacional versaram apenas sobre os prazos para o pedido de restituição, e as respectivas decisões não modificaram a orientação proferida pela instância a quo quanto à necessidade de verificação da liquidez e certeza do direito de crédito invocado, tarefa de competência da delegacia da Receita Federal de jurisdição da contribuinte. Uma vez definido o prazo prescricional e a forma de apuração dos valores pelo CARF, o processo retornou à unidade de origem para a análise da materialidade do crédito relativa aos meses de agosto de 1989 a janeiro de 1990 (já que o crédito inerente ao período de fev/90 a out/95 fora reconhecido), questão até então não examinada posto que superada pelo entendimento posteriormente revisto de que o direito à restituição estaria prescrito. Com efeito, não é razoável admitir que os escassos recursos humanos da Administração sejam despendidos no inútil levantamento quantitativo de montante respeitante ao qual não existiria direito. Fl. 945DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10835.001002/9914 Acórdão n.º 3301003.002 S3C3T1 Fl. 946 7 Assim é que, reformado o entendimento quanto ao prazo prescricional, a unidade de origem debruçouse, pela primeira vez, na verificação dos supostos pagamentos a maior aduzidos pelo sujeito passivo, trabalho que, no entanto, não foi possível concretizar em vista da não apresentação dos documentos necessários à confirmação das bases de cálculo da contribuição. Por sua vez, o contribuinte entende que não estaria obrigado à apresentação dos documentos em tela, os quais, inclusive, já teriam sido incinerados, já que teria transcorrido o prazo decadencial para o lançamento tributário relativamente ao período. Não merece prosperar a tese defendida pela recorrente. Primeiramente, a questão nada tem a ver com contagem de prazo decadencial para lançamento tributário. O fato de o Fisco não mais poder efetuar lançamento quanto ao período cuja restituição ou compensação é guerreada não significa dizer que o sujeito passivo também não estaria obrigado à guarda dos documentos correspondentes. Com efeito, estabelece o parágrafo único do artigo 195 do CTN que "os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram". Assim, não há como se reconhecer direito a crédito adicional em favor da interessada, eis que a mesma não apresentou a documentação necessária à apuração dos supostos pagamentos a maior. De fato, é do contribuinte o ônus da prova do direito creditório que aduz em seu favor e é este que detém em seu poder toda a documentação capaz de comprovar o crédito alegado, qual seja, a escrita e os documentos inerentes à sua atividade empresarial. Não é razoável o sujeito passivo querer transferir para a Administração ônus decorrente da não observação de obrigação que é de sua exclusiva responsabilidade. Correto, pois, o entendimento da unidade de origem que não reconheceu direito creditório concernente ao período de agosto de 1989 a janeiro de 1990, já que o sujeito passivo não apresentou os documentos comprobatórios dos faturamentos mensais que corresponderiam às bases de cálculo do PIS/Pasep. Não custa lembrar que a compensação, como uma das formas de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN), só poderá ser autorizada se os créditos do contribuinte em relação à Fazenda Pública, vencidos ou vincendos, se revestirem dos atributos de liquidez e certeza, a teor do disposto no caput do artigo 170 do CTN. Assim, a certeza e a liquidez do direito creditório alegado deverá ser cabalmente demonstrada pela interessada na extinção do crédito tributário mediante compensação. A não comprovação da certeza e da liquidez dos referidos créditos não poderia redundar na extinção do débito para com a Fazenda Pública mediante compensação. A interessada também reclama da não consideração dos expurgos inflacionários sobre os créditos reconhecidos pela autoridade administrativa. De fato, há vários julgados deste Conselho em que se adotaram os ditames prescritos na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 8, de 1997, para fins de Fl. 946DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10835.001002/9914 Acórdão n.º 3301003.002 S3C3T1 Fl. 947 8 correção dos indébitos tributários até 31/12/19951, ou seja, o mesmo fundamento em que se alicerçou a decisão de primeira instância. No entanto, hoje há que ser adotado o entendimento exarado no Ato Declaratório PGFN nº 10, de 1º/12/2008 (DOU de 11/12/2008), abaixo transcrito: O PROCURADORGERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2601/2008, desta ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 8/12/2008, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: “nas ações judiciais que visem a obter declaração de que é devida, como fator de atualização monetária de débitos judiciais, a aplicação dos índices de inflação expurgados pelo planos econômicos governamentais constantes na Tabela Única da Justiça Federal, aprovada pela Resolução nº 561 do Conselho da Justiça Federal, de 02 de julho de 2007.” JURISPRUDÊNCIA: AgRg no RESP 935594/SP (DJ 23.04.2008); EDcl no REsp 773.265/SP (DJ 21.05.2008); EDcl nos EREsp 912.359/MG (DJ 27.22.2008); EREsp 912.359/MG (DJ 03.12.2007)”. Portanto, é cabível a aplicação dos expurgos inflacionários constantes na Tabela Única da Justiça Federal aprovada pela Resolução nº 561, de 02/07/2007, do Conselho da Justiça Federal. No presente caso a atualização em tela deverá ser aplicada sobre os créditos já reconhecidos em favor do sujeito passivo, os quais dizem respeito ao período de fevereiro de 1990 a outubro de 1995. Da Conclusão Por todo o exposto, voto para dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo, unicamente no sentido de reconhecer, quanto ao período de fevereiro de 1990 a outubro de 1995, o direito à atualização pelos expurgos inflacionários constantes na Tabela Única da Justiça Federal, aprovada pela Resolução nº 561, de 02/07/2007, do Conselho da Justiça Federal. Sala de Sessões, em 21 de junho de 2016. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator 1 Para os períodos posteriores, ou seja, a partir de 1º/01/1996, haverá incidência da taxa SELIC, acumulada mensalmente até o mês anterior ao da restituição ou compensação, e de um por cento relativamente ao mês em que a compensação ou restituição for efetivada, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Fl. 947DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10835.001002/9914 Acórdão n.º 3301003.002 S3C3T1 Fl. 948 9 Fl. 948DF CARF MF Impresso em 04/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 02/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 01/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS
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