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Numero do processo: 13896.723534/2015-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 28 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011
RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA.
O recurso de ofício interposto não deve ser conhecido, quando o valor exonerado está aquém do limite fixado pelo Ministro da Fazenda, nos termos da Súmula CARF nº 103.
DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo o acórdão recorrido enfrentado, ainda que de forma concisa, um a um, todos os argumentos da recorrente, inexiste o cerceamento ou prejuízo à defesa, que pode contrapor em seu recurso todas as objeções em face dos fundamentos adotados na decisão., devendo ser rejeitada a arguição de nulidade.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO OU ADMINISTRADOR. ART. 135, INC. III DO CTN. NATUREZA PESSOAL X SOLIDARIEDADE. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE.
De acordo com a jurisprudência do STJ, "a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do fato gerador, não afasta a inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao respectivo sócio-gerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente". "Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei". A atribuição de responsabilidade aos sócios-gerentes, nos termos do art. 135, inc. III, não exclui sujeição passiva da pessoa jurídica.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. DIRETOR. ART. 135, III DO CTN. CARACTERIZAÇÃO.
Restando comprovado que o sócio era também diretor da pessoa jurídica autuada, e que tinha participação direta ou indireta em diversas empresas envolvidas nas fraudes apuradas pela fiscalização, caracterizando a infração a lei e/ou contratos, revela-se correta a atribuição da responsabilidade solidária.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
Tendo os lançamentos sido efetuados dentro dos prazos estabelecidos no CTN, não se caracteriza a decadência alegada.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO.
O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APRESENTAÇÃO DE CONFISSÃO EM TERMO DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU ACORDO DE LENIÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 138 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
O instituto da denúncia espontânea, como o próprio nome revela, depende exclusivamente da ação do sujeito passivo, tanto no que se refere à confissão do tributo quanto ao seu pagamento ou depósito, quando este dependa de apuração. Cabe ao contribuinte retificar suas declarações de rendimentos, refazer suas apurações e efetuar o pagamento dos tributos devidos, ou o seu depósito, caso haja dúvida quanto ao montante total devido. Verificando-se, tão somente, a confissão dos crimes praticados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal que, posteriormente, ensejaram apurações por parte do Fisco Federal dos tributos devidos em face das irregularidades a ele comunicadas pelos órgão de investigação e da Justiça, sem que o contribuinte tenha se antecipado a qualquer procedimento fiscal e adotado as medidas necessárias para a denúncia espontânea das obrigações tributárias perante o Fisco, esta não se configura.
IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITO PENAL. PAGAMENTOS DE VANTAGENS INDEVIDAS. REPARAÇÃO DE DANOS OU RESSARCIMENTOS EM FACE DE ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU DE LENIÊNCIA. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL GLOSADA RELATIVA A FATOS GERADORES OCORRIDOS EM PERÍODOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE.
Ainda que as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o resultado tributável dos exercícios fiscais sob apuração. Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e não podem impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. Os fatos geradores complexivos do IRPJ e CSLL dos períodos em que ocorreram as infrações devem ser escoimados dos valores que afetaram indevidamente a base de cálculo dos tributos devidos, não podendo ser afetados retroativamente por quaisquer fatos, voluntários ou não que tenham sido praticados em momento posterior, visando a purgar total ou parcialmente os ilícitos penais cometidos e a atenuar a imposição de penalidades, seja na esfera administrativa ou judicial.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADOS MEDIANTE INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS COM FINALIDADE ILÍCITA DE PAGAMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS.
Os pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifique sua finalidade não validam sua causa primária. Estes pagamentos não tem causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos.
IRPJ/CSLL. DESPESAS GLOSADAS. PAGAMENTOS DE SUBORNOS OU PROPINAS. VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE.
Inadmissível a pretensão da recorrente de equiparar pagamentos com vistas ao cometimento de atos de corrupção à despesas necessárias e decorrentes das atividade normais e usuais da empresa, como comissões sobre vendas. o pagamento de subornos a agentes públicos ou privados atenta contra a função social da empresa consagrada no direito brasileiro e ofende os princípios constitucionais voltados para assegurar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Os atos concernentes ao pagamentos de propinas a agentes públicos e privados, atentam diretamente contra a função social da empresa e à liberdade concorrencial e, por óbvio, é inadmissível que os efeitos econômicos de tais infrações, por mera liberalidade do administrador da companhia, sejam compreendidos como necessários ao desenvolvimento das atividades normais e usuais da empresa.
CSLL. BASE DE CÁLCULO. GLOSA DE DESPESAS. INEXISTÊNCIA DE FATO DA DESPESA. CABIMENTO.
A base de cálculo da CSLL tem como ponto de partida o resultado líquido apurado na contabilidade. Assim, as despesas comprovadamente inexistentes não podem compor o resultado líquido do exercício, do qual parte a apuração tanto do IRPJ quanto da CSLL. Os atos ilícitos não podem produzir quaisquer efeitos tributários na apuração do resultado dos exercícios fiscalizados. É remansosa a jurisprudência administrativa no sentido de dar o mesmo efeito à CSLL na glosa de despesas fictícias da base de cálculo do IRPJ .
IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO.
Constatado que os pagamentos feitos, em face de contratos firmados com empresas do mesmo grupo familiar, que não apresentam nenhuma estrutura administrativa, técnica ou operacional, estão dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços, resta caracterizada a natureza fictícia das despesas contabilizadas, impondo-se sua glosa.
Numero da decisão: 1302-002.788
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência suscitadas, e, no mérito, por unanimidade, em manter a responsabilidade solidária dos sujeitos passivos arrolados; em manter as exigência do IRPJ e CSLL; e, por maioria, em negar provimento ao recurso quanto à exigência concomitante de IRRF com IRPJ e CSLL, vencidos os conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Flávio Machado Vilhena Dias; por maioria, em manter a exigência de multa isolada, vencidos os conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias; por voto de qualidade, em cancelar o lançamento do IRRF sobre pagamento sem causa feito a empresa DFS Participações e Consultoria Empresarial, vencidos os conselheiros Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Carmen Ferreira Saraiva (Suplente convocada), Maria Lucia Miceli e Gustavo Guimarães Fonseca; e, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Flávio Machado Vilhena Dias.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Rogério Aparecido Gil, Maria Lucia Miceli, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Ausente justificadamente o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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De acordo com a jurisprudência do STJ, "a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do fato gerador, não afasta a inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao respectivo sócio-gerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente". "Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei". A atribuição de responsabilidade aos sócios-gerentes, nos termos do art. 135, inc. III, não exclui sujeição passiva da pessoa jurídica. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. DIRETOR. ART. 135, III DO CTN. CARACTERIZAÇÃO. Restando comprovado que o sócio era também diretor da pessoa jurídica autuada, e que tinha participação direta ou indireta em diversas empresas envolvidas nas fraudes apuradas pela fiscalização, caracterizando a infração a lei e/ou contratos, revela-se correta a atribuição da responsabilidade solidária. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Tendo os lançamentos sido efetuados dentro dos prazos estabelecidos no CTN, não se caracteriza a decadência alegada. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APRESENTAÇÃO DE CONFISSÃO EM TERMO DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU ACORDO DE LENIÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 138 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. O instituto da denúncia espontânea, como o próprio nome revela, depende exclusivamente da ação do sujeito passivo, tanto no que se refere à confissão do tributo quanto ao seu pagamento ou depósito, quando este dependa de apuração. Cabe ao contribuinte retificar suas declarações de rendimentos, refazer suas apurações e efetuar o pagamento dos tributos devidos, ou o seu depósito, caso haja dúvida quanto ao montante total devido. Verificando-se, tão somente, a confissão dos crimes praticados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal que, posteriormente, ensejaram apurações por parte do Fisco Federal dos tributos devidos em face das irregularidades a ele comunicadas pelos órgão de investigação e da Justiça, sem que o contribuinte tenha se antecipado a qualquer procedimento fiscal e adotado as medidas necessárias para a denúncia espontânea das obrigações tributárias perante o Fisco, esta não se configura. IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITO PENAL. PAGAMENTOS DE VANTAGENS INDEVIDAS. REPARAÇÃO DE DANOS OU RESSARCIMENTOS EM FACE DE ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU DE LENIÊNCIA. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL GLOSADA RELATIVA A FATOS GERADORES OCORRIDOS EM PERÍODOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o resultado tributável dos exercícios fiscais sob apuração. Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e não podem impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. Os fatos geradores complexivos do IRPJ e CSLL dos períodos em que ocorreram as infrações devem ser escoimados dos valores que afetaram indevidamente a base de cálculo dos tributos devidos, não podendo ser afetados retroativamente por quaisquer fatos, voluntários ou não que tenham sido praticados em momento posterior, visando a purgar total ou parcialmente os ilícitos penais cometidos e a atenuar a imposição de penalidades, seja na esfera administrativa ou judicial. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADOS MEDIANTE INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS COM FINALIDADE ILÍCITA DE PAGAMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS. Os pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifique sua finalidade não validam sua causa primária. Estes pagamentos não tem causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos. IRPJ/CSLL. DESPESAS GLOSADAS. PAGAMENTOS DE SUBORNOS OU PROPINAS. VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE. Inadmissível a pretensão da recorrente de equiparar pagamentos com vistas ao cometimento de atos de corrupção à despesas necessárias e decorrentes das atividade normais e usuais da empresa, como comissões sobre vendas. o pagamento de subornos a agentes públicos ou privados atenta contra a função social da empresa consagrada no direito brasileiro e ofende os princípios constitucionais voltados para assegurar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Os atos concernentes ao pagamentos de propinas a agentes públicos e privados, atentam diretamente contra a função social da empresa e à liberdade concorrencial e, por óbvio, é inadmissível que os efeitos econômicos de tais infrações, por mera liberalidade do administrador da companhia, sejam compreendidos como necessários ao desenvolvimento das atividades normais e usuais da empresa. CSLL. BASE DE CÁLCULO. GLOSA DE DESPESAS. INEXISTÊNCIA DE FATO DA DESPESA. CABIMENTO. A base de cálculo da CSLL tem como ponto de partida o resultado líquido apurado na contabilidade. Assim, as despesas comprovadamente inexistentes não podem compor o resultado líquido do exercício, do qual parte a apuração tanto do IRPJ quanto da CSLL. Os atos ilícitos não podem produzir quaisquer efeitos tributários na apuração do resultado dos exercícios fiscalizados. É remansosa a jurisprudência administrativa no sentido de dar o mesmo efeito à CSLL na glosa de despesas fictícias da base de cálculo do IRPJ . IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. Constatado que os pagamentos feitos, em face de contratos firmados com empresas do mesmo grupo familiar, que não apresentam nenhuma estrutura administrativa, técnica ou operacional, estão dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços, resta caracterizada a natureza fictícia das despesas contabilizadas, impondo-se sua glosa.
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CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. O recurso de ofício interposto não deve ser conhecido, quando o valor exonerado está aquém do limite fixado pelo Ministro da Fazenda, nos termos da Súmula CARF nº 103. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Tendo o acórdão recorrido enfrentado, ainda que de forma concisa, um a um, todos os argumentos da recorrente, inexiste o cerceamento ou prejuízo à defesa, que pode contrapor em seu recurso todas as objeções em face dos fundamentos adotados na decisão., devendo ser rejeitada a arguição de nulidade. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO OU ADMINISTRADOR. ART. 135, INC. III DO CTN. NATUREZA PESSOAL X SOLIDARIEDADE. EXCLUSÃO DA PESSOA JURÍDICA DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com a jurisprudência do STJ, "a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do fato gerador, não afasta a inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao respectivo sócio gerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente". "Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei". A atribuição de responsabilidade aos sócios gerentes, nos termos do art. 135, inc. III, não exclui sujeição passiva da pessoa jurídica. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 35 34 /2 01 5- 15 Fl. 5666DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.667 2 RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. DIRETOR. ART. 135, III DO CTN. CARACTERIZAÇÃO. Restando comprovado que o sócio era também diretor da pessoa jurídica autuada, e que tinha participação direta ou indireta em diversas empresas envolvidas nas fraudes apuradas pela fiscalização, caracterizando a infração a lei e/ou contratos, revelase correta a atribuição da responsabilidade solidária. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Tendo os lançamentos sido efetuados dentro dos prazos estabelecidos no CTN, não se caracteriza a decadência alegada. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei nº 8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindose que assumiu o ônus pelo referido pagamento. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APRESENTAÇÃO DE CONFISSÃO EM TERMO DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU ACORDO DE LENIÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 138 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. O instituto da denúncia espontânea, como o próprio nome revela, depende exclusivamente da ação do sujeito passivo, tanto no que se refere à confissão do tributo quanto ao seu pagamento ou depósito, quando este dependa de apuração. Cabe ao contribuinte retificar suas declarações de rendimentos, refazer suas apurações e efetuar o pagamento dos tributos devidos, ou o seu depósito, caso haja dúvida quanto ao montante total devido. Verificandose, tão somente, a confissão dos crimes praticados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal que, posteriormente, ensejaram apurações por parte do Fisco Federal dos tributos devidos em face das irregularidades a ele comunicadas pelos órgão de investigação e da Justiça, sem que o contribuinte tenha se antecipado a qualquer procedimento fiscal e adotado as medidas necessárias para a denúncia espontânea das obrigações tributárias perante o Fisco, esta não se configura. IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS DECORRENTES DE ILÍCITO PENAL. PAGAMENTOS DE VANTAGENS INDEVIDAS. REPARAÇÃO DE DANOS OU RESSARCIMENTOS EM FACE DE ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA OU DE LENIÊNCIA. EXCLUSÃO DA BASE TRIBUTÁVEL GLOSADA RELATIVA A FATOS GERADORES OCORRIDOS EM PERÍODOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. Ainda que as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram Fl. 5667DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.668 3 como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o resultado tributável dos exercícios fiscais sob apuração. Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e não podem impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. Os fatos geradores complexivos do IRPJ e CSLL dos períodos em que ocorreram as infrações devem ser escoimados dos valores que afetaram indevidamente a base de cálculo dos tributos devidos, não podendo ser afetados retroativamente por quaisquer fatos, voluntários ou não que tenham sido praticados em momento posterior, visando a purgar total ou parcialmente os ilícitos penais cometidos e a atenuar a imposição de penalidades, seja na esfera administrativa ou judicial. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADOS MEDIANTE INTERPOSIÇÃO DE TERCEIROS COM FINALIDADE ILÍCITA DE PAGAMENTO DE VANTAGENS INDEVIDAS. Os pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados, efetuados como meios preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, embora identifique sua finalidade não validam sua causa primária. Estes pagamentos não tem causa (no sentido econômico), pois não correspondem a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não são identificados nestas operações, pois estão encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos. IRPJ/CSLL. DESPESAS GLOSADAS. PAGAMENTOS DE SUBORNOS OU PROPINAS. VIOLAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. INDEDUTIBILIDADE. Inadmissível a pretensão da recorrente de equiparar pagamentos com vistas ao cometimento de atos de corrupção à despesas necessárias e decorrentes das atividade normais e usuais da empresa, como comissões sobre vendas. o pagamento de subornos a agentes públicos ou privados atenta contra a função social da empresa consagrada no direito brasileiro e ofende os princípios constitucionais voltados para assegurar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Os atos concernentes ao pagamentos de propinas a agentes públicos e privados, atentam diretamente contra a função social da empresa e à liberdade concorrencial e, por óbvio, é inadmissível que os efeitos econômicos de tais infrações, por mera liberalidade do administrador da companhia, sejam compreendidos como necessários ao desenvolvimento das atividades normais e usuais da empresa. CSLL. BASE DE CÁLCULO. GLOSA DE DESPESAS. INEXISTÊNCIA DE FATO DA DESPESA. CABIMENTO. A base de cálculo da CSLL tem como ponto de partida o resultado líquido apurado na contabilidade. Assim, as despesas comprovadamente inexistentes não podem compor o resultado líquido do exercício, do qual parte a apuração tanto do IRPJ quanto da CSLL. Os atos ilícitos não podem produzir Fl. 5668DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.669 4 quaisquer efeitos tributários na apuração do resultado dos exercícios fiscalizados. É remansosa a jurisprudência administrativa no sentido de dar o mesmo efeito à CSLL na glosa de despesas fictícias da base de cálculo do IRPJ . IRPJ/CSLL. GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. Constatado que os pagamentos feitos, em face de contratos firmados com empresas do mesmo grupo familiar, que não apresentam nenhuma estrutura administrativa, técnica ou operacional, estão dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços, resta caracterizada a natureza fictícia das despesas contabilizadas, impondose sua glosa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de decadência suscitadas, e, no mérito, por unanimidade, em manter a responsabilidade solidária dos sujeitos passivos arrolados; em manter as exigência do IRPJ e CSLL; e, por maioria, em negar provimento ao recurso quanto à exigência concomitante de IRRF com IRPJ e CSLL, vencidos os conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Flávio Machado Vilhena Dias; por maioria, em manter a exigência de multa isolada, vencidos os conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Gustavo Guimarães Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias; por voto de qualidade, em cancelar o lançamento do IRRF sobre pagamento sem causa feito a empresa DFS Participações e Consultoria Empresarial, vencidos os conselheiros Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Carmen Ferreira Saraiva (Suplente convocada), Maria Lucia Miceli e Gustavo Guimarães Fonseca; e, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso de ofício. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa e Flávio Machado Vilhena Dias. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os conselheiros: Carlos César Candal Moreira Filho, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Rogério Aparecido Gil, Maria Lucia Miceli, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Ausente justificadamente o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo. Fl. 5669DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.670 5 Relatório Tratase de recurso de ofício e voluntário interpostos em face do Acórdão nº 0372.249, de 13/01/2017, proferido pela 2ª Turma da DRJBrasília/DF, que considerou parcialmente procedente a impugnação apresentada em face de autos de infração de IRPJ e CSLL e IRRF, conforme espelhado na seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010, 2011 ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO A responsabilidade do art. 135, III, do CTN é do tipo solidária, ou seja, se o representante/diretores da contribuinte for colocado no pólo passivo, isto não exclui a contribuinte da responsabilidade dos tributos e multas apurados. DECADÊNCIA. PRAZO PARA EFETUAR O LANÇAMENTO. Na hipótese de lançamento por homologação, inexistindo disposição legal diversa à do CTN e ocorrendo a antecipação do pagamento sem prévio exame do Fisco, a decadência de a Fazenda Pública efetuar o lançamento operase após cinco anos, contados do fato gerador, sem que aquela tenha se pronunciado. Inexistindo antecipação do pagamento, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em caso de dolo a decadência será regida pelo inciso I do art. 173 do CTN. DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Para se comprovar uma despesa para o IRPJ ou para a CSLL, de modo a tornála dedutível, não basta comprovar que ela foi assumida e que houve o desembolso. É requisito essencial para a sua dedutibilidade a comprovação da efetiva prestação do serviço, com documentação hábil e idônea. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PADRÃO. CONCOMITÂNCIA. À autoridade administrativa não é dada opção de não aplicar as leis vigentes. Ademais, as estimativas mensais configuram obrigações autônomas, que não se confundem com a obrigação tributária decorrente do fato gerador anual. Não há coincidência de motivação entre as penalidades, sendo distintas tanto as suas causas, quanto os seus fundamentos legais. Fl. 5670DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.671 6 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2010, 2011 BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU QUANDO REFERIRSE A OPERAÇÃO OU CAUSA NÃO COMPROVADA. Se sujeita à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, com alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. ainda que esse pagamento resultar em redução do lucro líquido da empresa. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo 1º, da Lei nº 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadrase, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido As infrações apuradas pela fiscalização foram assim identificadas no Termo de Verificação Fiscal TVF e nos auto de infração lavrados, tendo as apurações da fiscalização sido descritas no acórdão recorrido, verbis: Objeto Social do Sujeito Passivo O sujeito passivo é empresa organizada sob a forma de sociedade anônima de capital fechado cujo objeto social abrange: a) execução de projetos de engenharia industrial em geral; b) pesquisas e exploração de normas e processos de fabricação industrial; c) realização de estudos técnicos e econômicos sobre a instalação de empreendimentos industriais; d) operação de unidades industriais mediante exploração própria ou contratos com terceiros; e) engenharia, gerenciamento de empreendimentos, elaboração de projetos básicos e detalhados, estudos técnico econômicos de viabilidade; f) compra, inspeção, diligenciamento, importação, exportação e revenda de equipamentos, máquinas e materiais em nome próprio e de terceiros; g) consultoria; h) construção civil, montagem, manutenção e operação mediante exploração própria ou para terceiros de instalações industriais; i) compra e venda de bens e serviços relativos às atividades acima mencionadas, locação de ferramentas, máquinas e equipamentos de montagem, pesquisa e desenvolvimento de processos industriais; j) representação de materiais, equipamentos e de processos industriais; k) prospecção, exploração, produção, transporte, refino e distribuição de petróleo e seus derivados, no País ou no Exterior e l) participação em outras sociedades. Fl. 5671DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.672 7 Regime Tributário No período sob fiscalização o sujeito passivo adotou o regime tributário do Lucro Real, com apuração anual do IR e da CSLL. Controle Societário De acordo com a Ficha 60 das DIPJs do sujeito passivo, no período sob fiscalização o capital social do mesmo era 100% (cem por cento) controlado pela PEM Engenharia Ltda., CNPJ nº 62.458.088/000147. Grupo Ribeiro de Mendonça A PEM Engenharia Ltda., empresa controladora do sujeito passivo durante o período sob fiscalização, é por sua vez controlada direta e indiretamente por pessoas de um mesmo grupo familiar, integrantes da família Ribeiro de Mendonça. De acordo com a Ficha 60 das DIPJs da PEM Engenharia Ltda. dos anos calendário de 2010 a 2013, os detentores do seu capital total e votante eram: Roberto Ribeiro de Mendonça com 56,62 %; Augusto Ribeiro de Mendonça Neto com 43,38 %. Registrese que Roberto Ribeiro de Mendonça e Augusto Ribeiro de Mendonça Neto são irmãos. Destacamos no Anexo I que a empresa PEM Engenharia Ltda. também controlava praticamente a totalidade do capital da Tipuana Participações doravante denominada simplesmente “Tipuana”, e da Projetec Projetos e Tecnologia Ltda doravante denominada simplesmente “Projetec”. Ressaltamos também no Anexo I as participações societárias da família Ribeiro de Mendonça nas empresas SOG Óleo e Gás S.A., doravante também denominada simplesmente “SOG”, Energex Group Representações e Consultoria Ltda., Yellowwood Consultoria Ltda., Pataccas Participações e Consultoria Ltda., Sinergia Consultoria e Representação Ltda. e MSML Participações e Consultoria Ltda. OPERAÇÃO LAVA JATO O nome do caso, “Lava Jato”, decorre do uso de uma rede de postos de combustíveis e lava a jato de automóveis para movimentar recursos ilícitos pertencentes a uma das organizações criminosas inicialmente investigadas. Embora a investigação tenha avançado para outras organizações criminosas, o nome inicial se consagrou. No primeiro momento da investigação, desenvolvido a partir de março de 2014, perante a Justiça Federal em Curitiba, foram investigadas e processadas quatro organizações criminosas lideradas por doleiros, que são operadores do mercado paralelo de câmbio. Depois, o Ministério Público Federal recolheu provas de um imenso esquema criminoso de corrupção envolvendo a Petrobras. Nesse esquema, que dura pelo menos dez anos, grandes empreiteiras organizadas em cartel pagavam propina para altos executivos da estatal e outros agentes públicos. O valor da propina variava de 1% a 5% do montante total de contratos bilionários superfaturados. Esse suborno era distribuído por meio de Fl. 5672DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.673 8 operadores financeiros do esquema, incluindo doleiros investigados na primeira etapa. As empreiteiras Em um cenário normal, empreiteiras concorreriam entre si, em licitações, para conseguir os contratos da Petrobras, e a estatal contrataria a empresa que aceitasse fazer a obra pelo menor preço. Neste caso, as empreiteiras se cartelizaram em um “clube” para substituir uma concorrência real por uma concorrência aparente. Os preços oferecidos à Petrobras eram calculados e ajustados em reuniões secretas nas quais se definia quem ganharia o contrato e qual seria o preço, inflado em benefício privado e em prejuízo dos cofres da estatal. O cartel tinha até um regulamento, que simulava regras de um campeonato de futebol, para definir como as obras seriam distribuídas. Para disfarçar o crime, o registro escrito da distribuição de obras era feito, por vezes, como se fosse a distribuição de prêmios de um bingo. Funcionários da Petrobras As empresas precisavam garantir que apenas aquelas do cartel fossem convidadas para as licitações. Por isso, era conveniente cooptar agentes públicos. Os funcionários não só se omitiam em relação ao cartel, do qual tinham conhecimento, mas o favoreciam, restringindo convidados e incluindo a ganhadora dentre as participantes, em um jogo de cartas marcadas. Segundo levantamentos da Petrobras, eram feitas negociações diretas injustificadas, celebravamse aditivos desnecessários e com preços excessivos, aceleravamse contratações com supressão de etapas relevantes e vazavam informações sigilosas, dentre outras irregularidades. Operadores financeiros Os operadores financeiros ou intermediários eram responsáveis não só por intermediar o pagamento da propina, mas especialmente por entregar a propina disfarçada de dinheiro limpo aos beneficiários. Em um primeiro momento, o dinheiro ia das empreiteiras até o operador financeiro. Isso acontecia em espécie, por movimentação no exterior e por meio de contratos simulados com empresas de fachada. Num segundo momento, o dinheiro ia do operador financeiro até o beneficiário em espécie, por transferência no exterior ou mediante pagamento de bens. Acesso Público às Denúncias do MPF e Compartilhamento de Documentação Probatória com a RFB O Ministério Público Federal MPF tornou pública a consulta a alguns dos processos judiciais formalizados no âmbito da Operação Lava Jato, fornecendo para tanto a respectiva chave de acesso. Desta forma, duas denúncias oferecidas pelo MPF contra Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e outros se tornaram públicas, permitindo consulta também a toda a documentação probatória apresentada pelo MPF, assim como aos acordos de colaboração premiada firmados com Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e outros. Além do acesso público à documentação probatória juntada às denúncias oferecidas pelo MPF o compartilhamento com a RFB dos Acordos de Colaboração Premiada homologados pela Justiça Federal, entre eles aqueles firmados com Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e Julio Gerin de Almeida Camargo, foi deferido pelo Juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, conforme decisão datada de 16/06/15, e encaminhado pelo Ministério Público Federal por meio do Ofício nº 5216/2015 PRPR datado de 26/06/15. Ainda, o acesso ao processo que controla o Acordo de Leniência celebrado pela SOG – Óleo e Gás S.A., Setec Tecnologia S.A., e pessoas físicas vinculadas Fl. 5673DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.674 9 a essas empresas, com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, também foi compartilhado com a RFB, conforme Ofício nº 4688/2015/CADE, de 31/08/15. Os documentos referidos foram juntados a este processo administrativo fiscal que controla os autos de infração resultantes desta ação fiscal. Acordo de Colaboração Premiada com Augusto Ribeiro de Mendonça Neto O Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto era o principal executivo das empresas controladas pela família Ribeiro de Mendonça. Quanto ao acordo de delação premiada do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto a fiscalização destacou os seguintes pontos: Cartel, “Clube” e Pagamento de Comissões a Diretores da Petrobras Que no final dos anos 90 as empresas interessadas em participar das licitações para a execução de obras para a Petrobras discutiram e ajustaram uma forma de proteção entre si. Dentro de um programa de obras as empresas escolhiam aquelas que lhe fossem mais adequadas e, em havendo acordo entre elas, as demais não atrapalhariam a empresa escolhida quando se tornasse pública a licitação. Que, se a empresa “A” escolhesse a usina “48”, quando essa obra fosse licitada as demais não competiriam com a empresa “A” nesse certame. Que isso não significava necessariamente que a proteção fosse efetiva, pois outras empresas que não integravam o grupo também participavam. Que esse grupo de empresas era denominado de “Clube”. Que pela regra da época a empresa que perdesse a sua oportunidade entrava no final da fila novamente; Que no início dos anos 2000 o grupo empresarial de Augusto Mendonça, referindose à Setal Construções (atual Setec Tecnologia S.A.) e a PEM Engenharia, passou por enorme crise financeira que o levou à insolvência técnica. Que qualquer contador ou economista que olhasse os números da empresa, teria certeza de que não haveria saída. Que isso os levou a vender os ativos que tinham valor, entre eles a participação na Fels Setal, dedicada à construção offshore, dentre outras. Que a partir de então o declarante assumiu a gerência de todas as companhias que sobraram. Que, por consequência, começou a participar das obras executadas pela Setal Construções e, por conta disso, a participar do “Clube”, no início dos anos 2000; Que pouco antes da participação direta do declarante no “Clube”, durante o ano de 2004, o “Clube” estabeleceu uma relação com o diretor de engenharia da Petrobrás Renato Duque, para que as empresas convidadas para cada certame fossem as indicadas pelo “Clube”, de maneira que o resultado pudesse ser mais efetivo. Que o “Clube” inicialmente composto por 8 (oito) empresas, passou a ser composto por 16 (dezesseis) empresas. Que o resultado desses acordos passou a ser muito mais efetivo durante um período. Que outras empresas, além das 16 (dezesseis) vieram a participar esporadicamente de algumas licitações, negociando com o “Clube”. Que posteriormente ocorreu a derrocada do “Clube”, com perda da sua efetividade, pois a Petrobrás, entendendo que os preços praticados estavam abusivos, passou a incluir novas companhias fora do “Clube”, gerando uma situação de” concorrência dentro da concorrência”; Fl. 5674DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.675 10 Que todas as obras discutidas pelo “Clube” foram obras “onshore”, em terra, e a grande maioria delas eram da área de abastecimento, cujo diretor era Paulo Roberto Costa. Que o processo licitatório da Petrobras é feito por uma comissão de licitação e que nela os principais níveis de decisão eram tomados pelos representantes da Diretoria de Engenharia e da Diretoria de Abastecimento. Que era importante que Renato Duque e Paulo Roberto Costa conhecessem a lista das empresas que seriam convidadas, preparada pelo “Clube”; Augusto Mendonça afirmou que existia um “acerto de comissões” entre as empresas do “Clube”, vencedoras das licitações, e os diretores Paulo Roberto Costa e Renato Duque. Que essas comissões eram discutidas por cada empresa, sendo que no caso do declarante o acerto foi com José Janene. Que existia mais ou menos uma idéia do percentual que os diretores gostariam de receber por cada contrato. Que no caso do declarante era de 1% (hum por cento) sobre o valor do contrato para a Diretoria de Abastecimento, de Paulo Roberto Costa, e outros 2% (dois por cento) para a Diretoria de Engenharia e Serviços, de Renato Duque. Que, apesar disso, na negociação que o declarante fez com José Janene, acabou pagando em torno de 0,6% (seis décimos de um por cento) em vantagem indevida para a Diretoria de Abastecimento, de Paulo Roberto Costa, e em torno de 1,2% (um inteiro e dois décimos de um por cento) ou 1,3% (um inteiro e três décimos de um por cento) para o Diretor Renato Duque; Que a participação do declarante no “Clube” resultou em dois contratos: (i) as interligações da REPAR Refinaria em Araucária/PR e (ii) duas plantas de gasolina na REPLAN Refinaria de Paulínia. Que nos dois casos a participação se deu pela SOG Óleo e Gás, em consórcio com a MPE e Mendes Junior, nos anos de 2007 e 2008. Que logo após 2005 a situação financeira da empresa do declarante era de insolvência, pois estavam sem contrato e, por isso, sem receita e sem caixa. Que em razão disso a adesão ao sistema do “Clube” era uma questão de sobrevivência da companhia do declarante. Que o último contrato, ainda dentro do “Clube”, foi da TECAB Terminal de Gás de Cabiúnas. Que o “Clube” passou a ser ineficaz e também houve a saída de Renato Duque. Que isso se deu no final de 2010, início de 2011; Insolvência do Grupo Empresarial da Setal Construções e Constituição da SOG Que em 2004 e 2005 a Setal Construções e seu grupo empresarial demonstrouse tecnicamente insolvente. Por exemplo, houve 59 (cinquenta e nove) pedidos de falência quase simultâneos e uma dívida tributária impagável. Que apesar dos 40 (quarenta) anos de relacionamento que já tinham com a Petrobras e que os considerava uma das melhores empresas de engenharia do Brasil, perderam completamente a capacidade de trabalhar, não só pela situação financeira, mas também cadastral; Que, a partir daí, tomaram a decisão de criar uma nova companhia, a SOG Óleo e Gás, com outra configuração societária, venderam todos os ativos que tinham valor e constituíram um pouco de capital na nova companhia e iniciaram “uma nova vida” com a Petrobras, embora numa situação extremamente de risco, visto que não tinham contrato e tinham uma estrutura enorme e custosa para carregar; Que com a quebra técnica da Setal Construções foi aberta a SOG Óleo e Gás (cujo nome fantasia era Setal Óleo e Gás), com outra configuração societária, e a Setal Construções passou a se chamar Setec Tecnologia S.A. Que na verdade a Fl. 5675DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.676 11 Setec Construções ficou com um acervo técnico e o vendia para a SOG para pagar suas dívidas; Pagamento de Propinas – Geral Que houve pagamento de propinas nos seguintes contratos firmados com a Petrobras: (1) Terminal de Cabiúnas 2, firmado pelo Consórcio TSGÁS, composto pelas empresas Toyo Engeneering e SOG Óleo e Gás, no final de 2007, não se recordando o valor; (2) REVAP Refinaria Henrique Lage, em São José dos Campos/SP, firmado pelo Consórcio ECOVAP, composto pelas empresas Toyo Engeneering e SOG Óleo e Gás, no final de 2007, no valor aproximado de R$ 1,5 bilhões; (3) REPLAN Refinaria de Paulínia, em Paulínia/SP, firmado pelo Consórcio CMMS, composto pelas empresas Mendes Junior, MPE e SOG Óleo e Gás, no final de 2007, no valor aproximado de R$ 1 bilhão; (4) REPAR Refinaria Presidente Getúlio Vargas, em Araucária/PR, firmado pelo Consórcio INTERPAR, composto pelas empresas Mendes Junior, MPE e SOG Óleo e Gás, no valor aproximado de R$ 2,4 bilhões, no ano de 2008 e (5) Terminal Cabiúnas 3, em Macaé/RJ, firmado pelo Consórcio SPS, composto pelas empresas Skanska, Promon e SOG Óleo e Gás, na faixa de R$ 1 bilhão, no ano de 2011; Pagamento de Propinas nos Consórcios (1) TSGÁS e (2) ECOVAP: Que nos consórcios (1) TSGÁS e (2) ECOVAP, a Toyo Engeneering era a empresa líder. Que esses contratos não foram negociados dentro do “Clube”, formado pelas empresas cartelizadas. Que nesses consórcios a SOG foi representada de fato pelo declarante e formalmente por José Luiz Fernandes. Que na negociação que resultou nesses dois contratos o declarante não teve participação. Que na época em que os contratos foram firmados o declarante desconhecia que havia solicitação de vantagem indevida (propina) para a efetivação dos mesmos. Que ficou sabendo que houve pagamento de propinas por intermédio de Julio Camargo, por conta do Acordo de Colaboração. Que, segundo Julio Camargo, foi ele quem negociou o quanto, como e para quem seria pago propina por conta dos contratos. Que foram firmados contratos de prestação de serviços de assessoria entre esses consórcios e Julio Camargo; Pagamento de Propinas Consórcio CMMS relativo à (3) REPLAN: Que a respeito do Consórcio CMMS, relativo à (3) REPLAN Refinaria de Paulínia, o mesmo foi negociado dentro do “Clube”. Que a SOG foi representada de fato pelo declarante e formalmente por José Luiz Fernandes, salvo engano. Que nesse contrato o declarante foi o responsável por negociar quanto seria pago de propina (“comissões”) e por operacionalizar os pagamentos. Que o declarante negociou o pagamento das propinas com José Janene e com Renato Duque ou Pedro Barusco, este gerente da área de engenharia da Petrobras. Que José Janene e Renato Duque exigia cada qual, de forma independente, a sua parte consistente em propina. Que não se recorda quanto cada um deles exigiu, mas o total pago, salvo engano, foi de R$ 20 milhões. Que para operacionalizar tais pagamentos o Consórcio CMMS firmou contratos simulados com empresas indicadas pelo declarante, não se recordando o nome das mesmas, mas se compromete a fornecêlas. Que provavelmente se tratavam de contratos de prestação de serviços, mas sem execução real. Que essas empresas emitiram notas fiscais no valor de aproximadamente R$ 20 milhões em favor do Consórcio CMMS e este transferiu os valores correspondentes para as contas das mesmas. Que essas empresas após receberem os recursos do Consórcio CMMS efetivaram diretamente os pagamentos para Renato Duque e José Janene. Que não se recorda do nome do responsável por tais empresas. Que muito provavelmente houve participação de Alberto Youssef, por intermédio de suas empresas, na operacionalização de tais pagamentos. Que toda a negociação e o Fl. 5676DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.677 12 pagamento das propinas se deu sob o conhecimento de Marco Aurélio e Alberto Vilaça, representantes, respectivamente, da MPE e da Mendes Junior, no consórcio e no “Clube”; Pagamento de Propinas Consórcio INTERPAR relativo à (4) REPAR: Que a respeito do Consórcio INTERPAR, relativo à (4) REPAR Refinaria Presidente Getúlio Vargas, o mesmo foi negociado dentro do “Clube”. Que a empresa líder do consórcio era a SOG Óleo e Gás, representada de fato pelo declarante e formalmente por José Luiz Fernandes. Que a Mendes Junior era representada por Alberto Vilaça e a MPE por Marco Aurélio. Que nesse contrato da REPAR o declarante ficou responsável, dentro do Consórcio INTERPAR, por negociar quanto seria pago de propina (“comissões”) e por operacionalizar os pagamentos. Que da mesma forma da REPLAN o declarante negociou diretamente o pagamento das propinas com José Janene e com Renato Duque ou Pedro Barusco. Que a exigência feita por José Janene, que também agia em nome de Paulo Roberto Costa, foi em torno de 1% sobre os contratos, mas acabouse pagando R$ 20 milhões aproximadamente pelo contrato da REPAR após as “duras negociações”. Que todos os valores consistentes em propinas saíram da conta corrente do Consórcio INTERPAR, sendo feitas operações posteriormente conforme o destinatário. Que do total pago em propinas, que foi em torno de R$ 70 milhões, cada empresa do Consórcio INTERPAR participou com 1/3. Que os valores eram divididos conforme o prazo da obra e pagos em parcelas iguais, bimestrais, desprezandose os primeiros meses em que a obra tinha pouco faturamento. Que o contrato iniciouse em julho de 2008 e o último evento dele aconteceu em janeiro de 2013. Que José Janene apresentou Alberto Youssef ao declarante no escritório daquele em São Paulo/SP e disse que Youssef seria quem iria operacionalizar a cobrança das propinas. Que após o falecimento de José Janene, Alberto Youssef passou a agir sozinho. Que os pagamentos de vantagem indevida se deram entre março de 2009 a fevereiro de 2012, sendo todas pagas mediante transferências, por conta e ordem da Setec, das contas das empresas Tipuana Participações Ltda. e Projetec Tecnologia para as empresas MO Consultoria, Empreiteira Rigidez e RCI, de Alberto Youssef. Que a Setec Tecnologia, após receber recursos do Consórcio INTERPAR, firmou contratos simulados com essas três empresas, em contrapartida à emissão de notas fiscais para a Setec e a posterior transferência de valores das contas da Tipuana e da Projetec à MO, Rigidez e RCI. Que o declarante apresenta neste momento os contratos firmados entre a Setec e tais empresas, as notas fiscais que elas emitiram e os comprovantes de transferência bancária para as mesmas. Que acerca da operacionalização do pagamento de propinas para o Diretor de Engenharia da Petrobrás Renato Duque, o declarante negociou diretamente com o mesmo e acertou pagar a quantia de R$ 50 a R$ 60 milhões, o que foi feito entre 2008 e 2011. Que Renato Duque tinha um gerente chamado Pedro Barusco que, agindo em nome de Renato Duque, foi quem mais tratou com o declarante. Que os pagamentos se deram de três formas: (i) parcelas em dinheiro em espécie; (ii) remessas em contas indicadas no exterior e (iii) doações oficiais ao Partido dos Trabalhadores PT. Que para gerar a saída de recursos do consórcio, a Setec e a PEM Engenharia fizeram contratos simulados com as seguintes empresas: Legend, Soterra, Power, SM Terraplenagem e Rockstar. Que os contratos simulados eram de aluguéis de equipamentos e terraplenagem para obras da REPAR e apresenta neste momento contratos e notas fiscais nesse sentido. Que essas empresas eram pagas na sua maioria por transferências bancárias, por conta e ordem de Setec, das contas das empresas Tipuana e Projetec, e as empresas destinatárias disponibilizavam reais em espécie ou remetiam os valores ao exterior. Que na realidade os pagamentos feitos em nome da Setec se deram mediante contas titularizadas pelas empresas Tipuana e Projetec, ambas do declarante, uma vez que a Setec tinha a conta corrente bloqueada à época. Que os recursos em espécie eram entregues no Fl. 5677DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.678 13 escritório do declarante em São Paulo/SP, na Rua Paul Valery, n. 255, bairro Chácara Santo Antônio, normalmente por carro forte. Que Renato Duque remetia então um emissário ao escritório, conhecido por “Tigrão”, o qual retirava os montantes. Que outras vezes, Pedro Barusco pediu para que fosse entregue dinheiro em espécie em um escritório em São Paulo/SP, e representantes das empresas acima entregavam. Que os pagamentos no exterior eram destinados a uma única conta, denominada “Marinelo”, que foi indicada por Renato Duque ao declarante que, por sua vez, a repassou a Dario Teixeira, o qual operacionalizava as notas fiscais, pagamentos e instruções no âmbito das empresas Legend, Soterra, Power, SM Terraplenagem e Rockstar. Que o declarante irá apresentar documentos que permitam identificar a conta no exterior referida (país, banco e titular). Que posteriormente o declarante ficou sabendo que todas as empresas acima faziam parte do esquema criminoso envolvendo a empresa Delta, que eram controladas por Assaf, como divulgado na mídia. Que indagado se Julio Camargo operacionalizou o pagamento de propina no âmbito da REPAR em favor de Renato Duque, afirma que uma parte sim. Que foi formalizado um contrato entre o Consórcio INTERPAR e uma das empresas de Julio Camargo, salvo engano a Piemonte, de prestação de serviços, no valor de R$ 33 milhões, sendo que aproximadamente R$ 20 milhões foram transferidos por Julio Camargo no exterior para conta indicada por Renato Duque, denominada “Marinelo”. Que outra forma utilizada para o pagamento de propinas a Renato Duque, relacionadas ao contrato da REPAR, foi mediante a realização de doações oficiais por meio das empresas Setec, PEM Engenharia e SOG Óleo e Gás ao Partido dos Trabalhadores PT. Que Renato Duque solicitou ao declarante que realizasse as doações, as quais foram feitas entre os anos de 2008 a 2011. Que se compromete a apresentar documentação nesse sentido. Que o valor das contribuições foi de aproximadamente R$ 4 milhões ao longo dos anos de 2008 a 2011. Pagamento de Propinas Consórcio SPS e (5) Terminal Cabiúnas 3: Que a respeito do Consórcio SPS e (5) Terminal Cabiúnas 3, o contrato foi firmado entre o consórcio composto pela SOG Óleo e Gás, representada de fato pelo declarante e formalmente por Maurício Godoy, pela Promon Engenharia, representada por José Otávio, e pela Skanska, representada por Cláudio Lima. Que a Skanska era a empresa líder do consórcio. Que indagado se houve lista formada pelo “Clube” enviada a Diretores da Petrobras, afirma que houve uma tentativa de se formar a lista por meio do “Clube”, mas acredita que isso não se efetivou, pois como em tal oportunidade já não havia mais efetividade no âmbito do “Clube”, e as tentativas de se fazer um acordo na TECAB foram levadas até o final, apesar de o declarante não considerar que houve uma combinação efetiva, houve uma exigência de vantagem indevida feita por Renato Duque em receber uma “comissão” sobre tal contrato, do valor aproximado, salvo engano, entre R$ 10 a R$ 20 milhões. Que como o assunto não foi efetivo, as outras consorciadas, Promon e Skanska, se negaram a fazer qualquer tipo de acerto, e como o declarante era quem tinha se comprometido com Renato Duque em fase anterior na tentativa de que houvesse acordo, ele pressionou muito o declarante para que houvesse pagamentos e o declarante acabou pagando R$ 3 milhões, mas foi reembolsado pelo consórcio, por meio de notas fiscais faturadas diretamente ao Consórcio SPS por sua empresa Energex. Que dessa forma, o declarante emitiu em torno de R$ 3 milhões em notas fiscais da Energex para o consórcio, simulando prestação de serviços do declarante. Que pagou o valor de R$ 3 milhões para Renato Duque, mediante transferência do valor correspondente em dólares de sua conta mantida no banco Safra Panamá, em nome da companhia Stowaway para a conta Marinelo de Renato Duque. Que o valor foi de mais de US$ 1 milhão de dólares e este foi o único pagamento feito desta conta no exterior do declarante em favor de Renato Duque. Que se compromete a apresentar o comprovante da transação da quantia em dólares em favor de Renato Duque; Fl. 5678DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.679 14 Ainda com suporte na delação premiada do Sr. Augusto Mendonça a fiscalização destacou resumidamente as seguintes situações: O Consórcio Interpar, integrado pela Mendes Junior Trading e Engenharia S.A., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. e a SOG Óleo e Gás S.A.(líder), para viabilizar o pagamento de propinas a agentes públicos, funcionários da Petrobrás, celebrou contrato de prestação de serviços fictícios com a Setal Engenharia Construções e Perfurações S.A., posteriormente denominada Setec Tecnologia S.A., empresa do grupo empresarial de Augusto Mendonça, que por sua vez celebrou contratos de prestação de serviços fictícios com as empresas MO Consultoria, Empreiteira Rigidez e RCI Software, controladas por Alberto Youssef ou interpostas pessoas do mesmo, e Legend Engenheiros Associados Ltda., Soterra Terraplenagem, Power To Ten Engenharia Ltda., SM Terraplenagem Ltda. e Rockstar Marketing Ltda., controladas por Adir Assad ou interpostas pessoas do mesmo. Os pagamentos a essas empresas foi realizado por meio das empresas Projetec Projetos e Tecnologia Ltda. e Tipuana Participações Ltda., também integrantes do grupo empresarial de Augusto Mendonça, por conta e ordem da Setec. Com esse mesmo objetivo o Consórcio Interpar também celebrou contrato de prestação de serviços, parcialmente fictícios de acordo com Augusto Mendonça, com a Auguri Empreendimentos, empresa controlada por Julio Gerin de Almeida Camargo. O Consórcio SPS, integrado pela SOG Óleo e Gás S.A., Promon Engenharia S.A. e pela Skanska Brasil Ltda.(líder), para reembolsar o pagamento de propinas efetuado pessoalmente por Augusto Mendonça a Renato Duque, diretor da Petrobrás, celebrou contrato de prestação de serviços fictícios com a Energex, empresa de propriedade de Augusto Mendonça. O Consórcio CMMS, integrado pela SOG Óleo e Gás S.A., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. e Mendes Junior Trading e Engenharia S.A. (líder), para viabilizar o pagamento de propinas a agentes públicos, funcionários da Petrobrás, celebrou contratos de prestação de serviços fictícios com as empresas GFD, controlada por Alberto Youssef ou por interpostas pessoas do mesmo, Riomarine, empresa de Mario Goes, Credencial Construtora Empreendimentos e Representações, Gifer Consultoria e CIB Consultoria e Serviços Ambientais. A SOG Óleo e Gás S.A. e a Setec Tecnologia S.A. celebraram contratos de prestação de serviços fictícios com a Editora Gráfica Atitude Ltda. para viabilizar recursos destinados ao Partido dos Trabalhadores PT, cujos montantes seriam baixados dos valores de propinas destinados aos agentes políticos, funcionários da Petrobrás. Os pagamentos foram realizados pela própria SOG e por intermédio das empresas Projetec e Tipuana, integrantes do grupo empresarial de Augusto Mendonça, por conta e ordem da SOG e da Setec. Acordo de Colaboração Premiada com Julio Gerin de Almeida Camargo Julio Gerin de Almeida Camargo, CPF nº 416.165.70806, doravante denominado simplesmente “Julio Camargo”, é empresário que atuava junto a Petrobrás ora representando empresas estrangeiras que desejavam fazer negócios com a estatal, ora assessorando grupos nacionais que tinham o mesmo objetivo. Julio Camargo firmou Termo de Colaboração Premiada com o Ministério Público Federal MPF na data de 22/10/14, no âmbito da operação Lava Jato. Esse documento contém as bases do acordo celebrado e as condições da proposta feita pelo MPF e aceitas pelo colaborador. Esse termo também é composto por 19 (dezenove) anexos que descrevem os tópicos sobre os quais o colaborador se Fl. 5679DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.680 15 comprometeu a prestar declarações detalhadas, fornecendo documentos e meios de prova que possuísse direta ou indiretamente. Essas declarações detalhadas foram prestadas por meio de diversos Termos de Colaboração firmados em datas subsequentes. O Acordo de Colaboração Premiada, Anexos e Termos de Colaboração foram juntados ao processo administrativo fiscal que controla os autos de infração resultantes desta ação fiscal. Relativamente à SOG Julio Camargo declarou, no Termo de Colaboração nº 01, página 5, datado de 31/10/14, ter assessorado o Consórcio Interpar nas tratativas com a Petrobrás relativas a licitações no âmbito da REPAR Refinaria Presidente Getúlio Vargas. Declarou que houve a solicitação de pagamento de propinas por Renato Duque e Pedro Barusco, funcionários da Petrobrás. As propinas foram pagas a partir das comissões recebidas do Consórcio Interpar pela empresa de Julio Camargo, a Auguri Empreendimentos e Assessoria Comercial Ltda., em decorrência de contrato de prestação de serviços de consultoria a serem prestados pela Auguri ao consórcio. As informações a esse respeito foram reafirmadas e complementadas por Julio Camargo no Termo de Colaboração Complementar nº 01, datado de 10/03/15, páginas 1 a 3. Acordos de Leniência Além do Acordo de Colaboração Premiada celebrado por Augusto Mendonça com o MPF, algumas empresas do seu grupo empresarial celebraram Acordos de Leniência com o MPF e com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE. O Acordo de Leniência com o CADÊ também foi subscrito por diversas pessoas físicas ligadas à SOG Óleo e Gás e à Setal Construções/Setec. Por meio desses instrumentos os signatários se comprometeram a trazer ao conhecimento das autoridades públicas fatos e provas relevantes e a auxiliálas na investigação das atividades ilícitas de formação de cartel para fraudar licitações públicas da Petrobrás, e a distribuição de vantagens ilícitas e indevidas, em decorrência dessas atividades, a diversos agentes públicos e privados. Inaptidão e Baixa de Ofício de Fornecedores Augusto Mendonça declarou nos Termos de Colaboração que para vencer concorrência fraudulenta destinada a executar obras para a Petrobrás, na Refinaria Presidente Getúlio Vargas REPAR, o Consórcio Interpar, integrado pela SOG, Mendes Junior Trading e Engenharia S.A., doravante denominada simplesmente “Mendes Junior”, e MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., doravante denominada simplesmente “MPE”, comprometeuse a pagar propinas para funcionários de alto escalão daquela estatal, compreendendo Paulo Roberto Costa, Diretor de Abastecimento, e Renato Duque, Diretor de Serviços e Pedro Barusco, Gerente de Engenharia e funcionário subordinado a Renato Duque. Com o propósito de operacionalizar o pagamento dessas propinas o Consórcio Interpar firmou contrato de prestação de serviços com a Setal Engenharia Construções e Perfurações S.A., denominação anterior da Setec Tecnologia S.A. Os serviços contratados, de consultoria, assessoria, etc, nunca foram prestados pela Setec ao Consórcio Interpar. Serviram tão somente para justificar o pagamento de valores pelo Consórcio Interpar à Setec. As propinas negociadas no âmbito da Diretoria de Abastecimento da Petrobrás foram pagas pela Setec a empresas indicadas por Alberto Youssef: M.O. Consultoria Comercial e Laudos Estatísticos Ltda.EPP, RCI Software e Hardware Ltda. e Empreiteira Rigidez Ltda. As propinas negociadas no âmbito da Diretoria de Serviços da Petrobrás foram pagas pela Setec a empresas indicadas por Dario Fl. 5680DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.681 16 Teixeira que, segundo declarou Augusto Mendonça, o mesmo veio a saber mais tarde que pertenceriam a Adir Assad ou interpostas pessoas do mesmo: SM Terraplenagem Ltda., Power To Ten Engenharia Ltda., Legend Engenheiros Associados Ltda., Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda. e Rock Star Marketing Ltda. Os pagamentos da Setec a essas empresas também foram amparados em contratos de prestação de serviços fictícios que a Setec celebrou com as mesmas. Ou seja, da mesma forma que a Setec não prestou serviços ao Consórcio Interpar, as empresas indicadas por Alberto Youssef e Dario Teixeira também não prestaram qualquer serviço à Setec. Os serviços contratados, de consultoria, aluguel de equipamentos e serviços de terraplenagem, nunca foram prestados pelas empresas à Setec. A respeito dos pagamentos às empresas vinculadas a Adir Assad, Augusto Mendonça retificou declarações anteriores e afirmou que parte dos recursos, no valor equivalente a US$ 6 milhões não foram destinados ao pagamento de propinas para Renato Duque, da Diretoria de Serviços, mas depositados em empresa de sua propriedade sediada no exterior, conforme subitem 2.5.1 do TVF. As empresas indicadas por Dario Teixeira já haviam sido objeto de investigação em operações da Polícia Federal anteriores à Operação Lava Jato. As operações da Polícia Federal denominadas de Operação Saqueador e Operação Monte Carlo, que tinham como foco investigar as atividades da empreiteira Delta Construções S.A. Na RFB foram desenvolvidas diversas ações fiscais relativas a empresas envolvidas nas operações Saqueador, Monte Carlo e Lava Jato da Polícia Federal. No que diz respeito a esta fiscalização, foram declaradas inaptas e/ou posteriormente baixadas de oficio a inscrição no CNPJ das seguintes empresas: Rock Star Marketing Ltda; SM Terraplenagem Ltda; Power to Ten Engenharia Ltda; Soterra Terraplenagem e Locação de Equipam. Ltda – EPP; Legend Engenheiros Associados Ltda. – EPP; Empreiteira Rigidez Ltda; RCI Software e Hardware Ltda. A fiscalização procedeu diligências em diversas empresas (TVF itens 3.3 à 3.8) visando obter informações a respeito de operações realizadas com empresas do grupo empresarial do Sr. Augusto Mendonça. A fiscalização diligenciou (iten 3.9 do TVF) a DFS Participação e Consultoria Empresarial Ltda visando obter informações a respeito de operações realizadas com a Setec. No que concerne à comprovação da efetiva prestação de serviços à Setec a DFS nada apresentou. Contratos de Administração de Recursos Financeiros de Setec com Tipuana e Projetec A Setec celebrou em 01/01/08, por tempo indeterminado, contratos de administração de recursos financeiros com suas empresas coligadas Tipuana e Fl. 5681DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.682 17 Projetec. Cópias dos referidos contratos, juntados no processo que controla os Autos de Infração lavrados em decorrência da presente fiscalização, foram fornecidos pelas respectivas empresas no âmbito de ações fiscais desenvolvidas junto às mesmas. Por meio dos contratos a Tipuana e a Projetec prestavam serviços de administração de recebimentos e pagamentos em nome da Setec, isto é, o fluxo financeiro de determinados recebimentos destinados à Setec eram pagos à Tipuana e ou à Projetec, assim como o fluxo de determinados pagamentos a encargo da Setec eram efetuados pela Tipuana e ou pela Projetec. Como remuneração pelos serviços os contratos estipulavam que a Tipuana e a Projetec fariam jus “à receita financeira obtida no mercado financeiro com os recursos financeiros por ela administrados” em decorrência dos contratos. De maneira idêntica, pagamento por supostos serviços prestados à Setec por outras empresas, entre as quais aquelas controladas por Augusto Mendonça e membros da família Ribeiro de Mendonça, tais como a Energex, Yellowwood, Pataccas, Sinergia, MSML e CMX, foram pagos pela Setec por meio de contas bancárias da titularidade da Tipuana e da Projetec. INFRAÇÕES APURADAS Custos e Despesas Não Comprovados Por meio dos itens 6, 7 e 8 do TIF nº 01, a fiscalização intimou a Setec a apresentar, relativamente às empresas listadas naquele termo o seguinte a) demonstrativo, extraído da sua contabilidade, contendo a totalidade dos lançamentos contábeis pertinentes aos pagamentos efetuados às empresas relacionadas, com identificação de datas, valores e contas contábeis utilizadas; b) informação em quais linhas da ficha 04A Custo dos Bens e Serviços Vendidos e/ou da ficha 05A Despesas Operacionais da DIPJ, foram incluídos os custos e despesas correspondentes aos pagamentos efetuados às empresas relacionadas, para cada ano calendário do período sob fiscalização e c) relativamente aos custos e despesas referidos em “b”, informar se os mesmos foram considerados como parcelas dedutíveis ou não dedutíveis na apuração do lucro real. Na eventualidade de terem sido considerados indedutíveis foi solicitado demonstrar sua exclusão na apuração do lucro real de cada período sob fiscalização. Despesas da Setec com Energex Group Representação e Consultoria Ltda Por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 01 o sujeito passivo foi intimado a apresentar cópias de notas fiscais, comprovantes de pagamento e contratos de prestação de serviços pertinentes a pagamentos efetuados a diversas empresas no período sob fiscalização, entre as quais a Energex. Decorrido o prazo fixado pela fiscalização o sujeito passivo nada apresentou, sendo objeto de reintimação por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 03. Por intermédio das correspondências datadas de 16/07/15, 31/07/15, 08/09/15 e 23/09/15 o sujeito passivo apresentou as cópias das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Energex e comprovantes de pagamento das mesmas, relacionados em planilhas que capeavam esses documentos. Não foi apresentado nenhum contrato de prestação de serviços celebrado entre a Setec e a Energex aos quais estivessem vinculadas as notas fiscais apresentadas. Na ausência de contrato, ambas as empresas foram intimadas a fornecer declaração detalhando de forma minuciosa os serviços prestados e nada esclareceram a esse respeito. Constatamos que todas as notas fiscais apresentadas, emitidas pela Energex para a Setec no período sob fiscalização, se referiam à prestação de serviços de assessoria e Fl. 5682DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.683 18 consultoria em engenharia As discrepâncias de dados porventura observadas pela fiscalização foram objeto de intimação e de correspondências do sujeito passivo a esse respeito para saneálas. A fiscalização constatou que os pagamentos das notas fiscais emitidas pela Energex à Setec foram realizados a partir de contas bancárias de titularidade da Projetec e Tipuana. Questionado a esse respeito o sujeito passivo informou que esse procedimento foi adotado com suporte em contratos de administração do contas a pagar e a receber celebrados com as referidas empresas. A fiscalização constatou também, com suporte nos comprovantes de pagamento apresentados, que os valores pertinentes a diversas notas fiscais emitidas nos anoscalendário de 2010 e 2011 não foram pagos pela Setec à Energex, mas a favor de Gisele Cocchiararo Fraga Ribeiro de Mendonça, CPF nº 000.011.38758, doravante denominada simplesmente “Gisele Fraga”. Ainda, o valor correspondente a uma nota fiscal emitida pela Energex no anocalendário de 2011 foi pago pela Setec para a empresa Yellowwood, cujo controle societário pertence 99,9% a Augusto Mendonça como informado no subitem 3.4 do A Setec questionada informou que Gisele Fraga era sócia quotista da Energex e que por decisão dos sócios da Energex esses pagamentos foram destinados diretamente à sócia quotista. Instada pela fiscalização para apresentar a correspondente instrução dos sócios da Energex para que a Setec efetuasse os pagamentos diretamente a Gisele Fraga, a Setec informou que não possuía essa documentação e que a solicitação havia sido verbal. Conforme consta subitem 3.3 do TVF, no período compreendido entre 15/04/09 a 22/11/11, Gisele Cocchiararo Fraga Ribeiro de Mendonça detinha 1 (uma) quota do capital social da Energex e à época era cônjuge de Augusto Mendonça. O sujeito passivo foi reiteradamente intimado a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados no período sob fiscalização por diversas empresas, incluindose a Energex, assim como a fornecer documentação identificando os técnicos que realizaram os trabalhos, conforme itens 4 e 5 do TIF nº 01 e itens 4 e 5 do TIF nº 03. Todavia, nada apresentou a esse respeito. Conforme apontado no subitem 3.3 do TVF, a Energex também foi reiteradamente intimada a comprovar a efetiva prestação de serviços à Setec, assim como a identidade e qualificação dos profissionais que executaram os serviços, contudo nada apresentou. Em consulta ao sistema GFIP a fiscalização constatou que a Energex não informou a existência de nenhum vínculo empregatício no período de Janeiro de 2010 a Dezembro de 2013. Em consulta às DIRFs apresentadas pela empresa, relativas ao período sob fiscalização, a fiscalização constatou que a Energex declarou ter efetuado pagamentos por serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas nos anoscalendário de 2010, 2011 e 2013 a uma única empresa, a Kanaan Assessoria Contábil e Fiscal Ltda., CNPJ nº 62.279.021/000145, a qual é responsável pelos serviços de contabilidade da Energex. Relativamente a pagamentos a pessoas físicas a Energex informou ter pagado em 2012 a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) a seu sócio Augusto Mendonça. Ou seja, a empresa não informou a existência de empregados próprios ou pagamentos a terceiros, com retenção de tributos na fonte, exceto o pagamento de R$ 1.000,00 em 2012, para a execução dos serviços supostamente prestados no período em questão. Fl. 5683DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.684 19 Considerandose, adicionalmente, que a Energex é de propriedade de Augusto Mendonça, sócio da PEM Engenharia Ltda., a qual por sua vez é controladora da Setec, e que Augusto Mendonça é administrador da Energex e da Setec, a fiscalização entendeu ficar evidenciado que as pessoas físicas controladoras da Energex e da Setec são partes vinculadas. Em decorrência, com maior razão deveriam provar de forma minuciosa, exaustiva e amplamente documentada a efetividade das operações que deram origem aos pagamentos feitos pela Setec beneficiando a Energex, de forma análoga ao que dispõe o inciso II do art. 302 do RIR/99 no âmbito de pagamentos a pessoa física vinculada. Relativamente às notas fiscais relacionadas anteriormente neste subitem, cujos pagamentos não foram efetuados a favor da Energex, mas à Gisele Fraga e à Yellowwood, a glosa dos respectivos custos/despesas se dá por dupla motivação. Além de a prestação dos serviços a que se referem não ter sido comprovada, o pagamento dos respectivos valores foi realizado pela Setec a terceiros e não à Energex. Despesas da Setec com Yellowwood Consultoria Ltda Por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 01 o sujeito passivo foi intimado a apresentar cópias de notas fiscais, comprovantes de pagamento e contratos de prestação de serviços pertinentes a pagamentos efetuados a diversas empresas no período sob fiscalização, entre as quais a Yellowwood. Decorrido o prazo fixado pela fiscalização o sujeito passivo nada apresentou, sendo objeto de reintimação por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 03. Por intermédio das correspondências datadas de 20/07/15, 31/07/15, e 16/09/15 o sujeito passivo apresentou as cópias das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Yellowwood e comprovantes de pagamento das mesmas, relacionados em planilhas que capeavam esses documentos. Na ausência de contrato, ambas as empresas foram intimadas a fornecer declaração detalhando de forma minuciosa os serviços prestados e nada esclareceram a esse respeito. A fiscalização constatou que todas as notas fiscais apresentadas, emitidas pela Yellowwood para a Setec no período sob fiscalização, se referiam à prestação de serviços de assessoria e consultoria em engenharia As discrepâncias de dados porventura observadas pela fiscalização foram objeto de intimação e de correspondências do sujeito passivo a esse respeito para saneálas. A fiscalização constatou que os pagamentos das notas fiscais emitidas pela Yellowwood à Setec foram realizados a partir de contas bancárias de titularidade da Projetec e Tipuana. Questionado a esse respeito o sujeito passivo informou que esse procedimento foi adotado com suporte em contratos de administração do contas a pagar e a receber celebrados com as referidas empresas. O sujeito passivo foi reiteradamente intimado a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados no período sob fiscalização por diversas empresas, incluindose a Yellowwood, assim como a fornecer documentação identificando os técnicos que realizaram os trabalhos, conforme itens 4 e 5 do TIF nº 01 e itens 4 e 5 do TIF nº 03. Todavia, nada apresentou. A Yellowwood também foi reiteradamente intimada a comprovar a efetiva prestação de serviços à Setec, assim como a identidade e qualificação dos profissionais que executaram os serviços, nada apresentando a esse respeito. Em consulta ao sistema GFIP a fiscalização constatou que a Yellowwood não informou a existência de nenhum vínculo empregatício desde a data em que emitiu a Fl. 5684DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.685 20 primeira nota fiscal de prestação de serviços para a Setec, isto é, no mês de Agosto de 2011, até Dezembro de 2013. Em consulta às DIRFs apresentadas pela empresa, relativas ao período sob fiscalização, constatamos que a Yellowwood não declarou ter efetuado pagamentos por serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas nos anoscalendário de 2011, 2012 e 2013. Relativamente a pagamentos a pessoas físicas a Yellowwood informou ter pagado em 2012 a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) a seu sócio Augusto Mendonça. Ou seja, constatamos que a empresa não informou a existência de empregados próprios ou pagamentos a terceiros, com retenção de tributos na fonte, com exceção do pagamento de R$ 1.000,00 em 2012, para a execução dos serviços supostamente prestados no período em questão. A fiscalização constatou, adicionalmente, que a Yellowwood é de propriedade de Augusto Mendonça, sócio da PEM Engenharia Ltda., a qual por sua vez é controladora da Setec, e que Augusto Mendonça é administrador da Yellowwood e da Setec, fica evidenciado que as pessoas físicas controladoras da Yellowwood e da Setec são partes vinculadas. A fiscalização entendeu demonstrado que as notas fiscais de prestação de serviços de assessoria e consultoria em engenharia emitidas pela Yellowwood para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada, destinandose a dar guarida documental à retirada de recursos da empresa para transferilos a pessoa jurídica controlada pelo mesmo grupo familiar que controla a Setec. Simultaneamente, essas notas fiscais foram utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. Despesas da Setec com Pataccas Participações e Consultoria Ltda Por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 01 o sujeito passivo foi intimado a apresentar cópias de notas fiscais, comprovantes de pagamento e contratos de prestação de serviços pertinentes a pagamentos efetuados a diversas empresas no período sob fiscalização, entre as quais a Pataccas. Decorrido o prazo fixado pela fiscalização o sujeito passivo nada apresentou, sendo objeto de reintimação por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 03. Por intermédio das correspondências datadas de 03/07/15, 31/07/15, 12/08/15, e 02/09/15 o sujeito passivo apresentou as cópias das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Pataccas e comprovantes de pagamento das mesmas, relacionados em planilhas que capeavam esses documentos. Na ausência de contrato, ambas as empresas foram intimadas a fornecer declaração detalhando de forma minuciosa os serviços prestados e nada esclareceram a esse respeito. A fiscalização constatou que todas as notas fiscais apresentadas, emitidas pela Pataccas para a Setec no período sob fiscalização, se referiam à prestação de serviços de consultoria. As discrepâncias de dados porventura observadas pela fiscalização foram objeto de intimação e de correspondências do sujeito passivo a esse respeito para saneálas. A fiscalização constatou que os pagamentos das notas fiscais emitidas pela Pataccas à Setec foram realizados a partir de contas bancárias de titularidade da Projetec e Tipuana. Questionado a esse respeito o sujeito passivo informou que esse procedimento foi adotado com suporte em contratos de administração do contas a pagar e a receber celebrados com as referidas empresas. A fiscalização constatou também, com suporte nos comprovantes de pagamento apresentados, que o valor correspondente à uma nota fiscal emitida pela Pataccas no anocalendário de 2010 foi pago pela Setec para a empresa Sinergia, Fl. 5685DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.686 21 cujo controle societário pertence a Ana Cristina Fiuza Funicello e Ricardo Fiuza Funicello, respectivamente cunhada e marido de Roberta Ribeiro de Mendonça Funicello, uma das sócias controladoras da Pataccas. O sujeito passivo foi reiteradamente intimado a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados no período sob fiscalização pela Pataccas, assim como a fornecer documentação identificando os técnicos que realizaram os trabalhos, conforme itens 4 e 5 do TIF nº 01 e itens 4 e 5 do TIF nº 03. Todavia, nada apresentou. A Pataccas também foi reiteradamente intimada a comprovar a efetiva prestação de serviços à Setec, assim como a identidade e qualificação dos profissionais que executaram os serviços, nada apresentando a esse respeito. Em consulta ao sistema GFIP a fiscalização constatou que a Pataccas informou a existência de um único vínculo empregatício no período sob fiscalização, isto é Janeiro de 2010 a Dezembro de 2013. Tratase de empregado cuja ocupação informada era “Motorista de veículos de pequeno e médio porte”. Em consulta às DIRFs apresentadas pela empresa, relativas ao período sob fiscalização, a Pataccas declarou ter efetuado um único pagamento por serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas nos anoscalendário de 2010 a 2013. Declarou ter pagado rendimentos no valor bruto de R$ 16.380,00 no mês de fevereiro de 2010 à empresa Ikann Imóveis Ltda., CNPJ nº 08.879.445/000103. Em consulta ao sistema DIPJ da RFB verificamos que a Ikann Imóveis Ltda. declarou exercer a atividade de gestão e administração da propriedade imobiliária no anocalendário de 2010. A fiscalização constatou, adicionalmente, que a Pataccas é de propriedade de Luciana Ribeiro de Mendonça e Roberta Ribeiro de Mendonça Funicello, filhas de Roberto Ribeiro de Mendonça, sócio majoritário da PEM Engenharia Ltda., a qual por sua vez é controladora da Setec, fica evidenciado que as pessoas físicas controladoras da Pataccas e da Setec são partes vinculadas. A fiscalização entendeu demonstrado que as notas fiscais de prestação de serviços de consultoria emitidas pela Pataccas para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada, destinandose a dar guarida documental à retirada de recursos da empresa para transferilos a pessoa jurídica controlada pelo mesmo grupo familiar que controla a Setec. Simultaneamente, essas notas fiscais foram utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. Despesas da Setec com Sinergia Consultoria e Representação Ltda. EPP Por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 01 o sujeito passivo foi intimado a apresentar cópias de notas fiscais, comprovantes de pagamento e contratos de prestação de serviços pertinentes a pagamentos efetuados a diversas empresas no período sob fiscalização, entre as quais a Sinergia. Decorrido o prazo fixado pela fiscalização o sujeito passivo nada apresentou, sendo objeto de reintimação por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 03. Por intermédio das correspondências datadas de 13/07/15, 07/08/15, 12/08/15 e 18/08/15 o sujeito passivo apresentou as cópias das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela Sinergia e comprovantes de pagamento das mesmas, relacionados em planilhas que capeavam esses documentos. Na ausência de contrato, ambas as empresas foram intimadas a fornecer declaração detalhando de forma minuciosa os serviços prestados e nada esclareceram a esse respeito. As notas Fl. 5686DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.687 22 fiscais emitidas pela Sinergia para a Setec no período sob fiscalização, se referiam à prestação de serviços de consultoria ou serviços de assessoria e consultoria. A fiscalização constatou que os pagamentos das notas fiscais emitidas pela Sinergia à Setec foram realizados a partir de contas bancárias de titularidade da Projetec e Tipuana. O sujeito passivo foi reiteradamente intimado a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados pela Sinergia, assim como a fornecer documentação identificando os técnicos que realizaram os trabalhos, conforme itens 4 e 5 do TIF nº 01 e itens 4 e 5 do TIF nº 03. Todavia, nada apresentou. A Sinergia também foi reiteradamente intimada a comprovar a efetiva prestação de serviços à Setec, assim como a identidade e qualificação dos profissionais que executaram os serviços, nada apresentando a esse respeito. Em consulta ao sistema GFIP a fiscalização constatou que a Sinergia não informou a existência de vínculos empregatícios no período sob fiscalização, isto é Janeiro de 2010 a Dezembro de 2013. Em consulta às DIRFs apresentadas pela empresa, relativas ao período sob fiscalização, constatase que a Sinergia não declarou ter efetuado pagamentos por serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas nos anoscalendário de 2010 a 2013. A fiscalização constatou, adicionalmente, que a Sinergia é de propriedade de Ana Cristina Fiúza Funicello e Ricardo Fiuza Funicello, respectivamente esposa e genro de Roberto Ribeiro de Mendonça, sócio majoritário da PEM Engenharia Ltda., empresa controladora da Setec. Ricardo Fiuza Funicello é casado com Roberta Ribeiro de Mendonça Funicello, filha de Roberto Ribeiro de Mendonça. A fiscalização concluiu que as notas fiscais de prestação de serviços de consultoria emitidas pela Sinergia para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada, destinandose a dar guarida documental à retirada de recursos da empresa para transferílos a pessoa jurídica controlada pelo mesmo grupo familiar que controla a Setec. Simultaneamente, essas notas fiscais teriam sido utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. Despesas da Setec com MSML Participações e Consultoria Ltda. – EPP Após procedimento semelhante ao realizado para as outras empresas, A fiscalização constatou que os pagamentos das notas fiscais emitidas pela MSML à Setec foram realizados a partir de contas bancárias de titularidade da Projetec e Tipuana. O sujeito passivo foi reiteradamente intimado a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados pela MSML, assim como a fornecer documentação identificando os técnicos que realizaram os trabalhos, conforme itens 4 e 5 do TIF nº 01 e itens 4 e 5 do TIF nº 03. Todavia, nada apresentou. Conforme subitem 3.7 do TVF, a MSML também foi reiteradamente intimada a comprovar a efetiva prestação de serviços à Setec, assim como a identidade e qualificação dos profissionais que executaram os serviços, nada apresentando a esse respeito. Em consulta ao sistema GFIP a fiscalização constatou que a MSML não informou a existência de vínculos empregatícios no período sob fiscalização, isto é Fl. 5687DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.688 23 Janeiro de 2010 a Dezembro de 2013. Em consulta às DIRFs apresentadas pela empresa a fiscalização constatou que a MSML não declarou ter efetuado pagamentos por serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas nos anos calendário de 2010 a 2013. Ou seja, a empresa nãoinformou a existência de empregados próprios e não informou ter realizado pagamentos a terceiros, com retenção de tributos na fonte, para a execução dos serviços supostamente prestados à Setec no período em questão. A fiscalização constatou, adicionalmente, que a MSML é de propriedade de Maria Stela Ribeiro de Mendonça, irmã de Roberto Ribeiro de Mendonça e Augusto Mendonça. Como já informamos, Roberto Ribeiro de Mendonça e Augusto Mendonça são os únicos sócios da PEM Engenharia Ltda., a qual por sua vez é controladora da Setec. Fica evidenciado, em face do exposto, que as pessoas físicas controladoras da MSML e da Setec são partes vinculadas. A fiscalização concluiu as notas fiscais de prestação de serviços de consultoria emitidas pela MSML para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada, destinandose a dar guarida documental à retirada de recursos da empresa para transferilos a pessoa jurídica controlada pelo mesmo grupo familiar que controla a Setec. Simultaneamente, essas notas fiscais foram utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. Despesas da Setec com CMX Participações S.A. Por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 01 o sujeito passivo foi intimado a apresentar cópias de notas fiscais, comprovantes de pagamento e contratos de prestação de serviços pertinentes a pagamentos efetuados a diversas empresas no período sob fiscalização, entre as quais a CMX. Por intermédio da correspondência datada de 18/06/15 o sujeito passivo apresentou as cópias das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela CMX e comprovantes de pagamento das mesmas, relacionados em planilha que capeava esses documentos. A fiscalização constatou que as notas fiscais apresentadas, emitidas pela CMX para a Setec no período sob fiscalização, não discriminavam os serviços prestados. No campo código do serviço das notas fiscais foi informado o seguinte: “03115 Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista”. Por meio da correspondência datada de 12/08/15, recebida em 14/08/15, a Setec apresentou em resposta aos questionamentos da fiscalização a informação reproduzida a seguir e juntou, como evidência da prestação dos serviços, 16 folhas impressas frente e verso contendo uma listagem de caixas numeradas e a descrição do conteúdo das mesmas. Como a própria fiscalizada informou, a listagem encaminhada foi emitida pela empresa responsável pelo arquivo morto e não em decorrência dos serviços supostamente prestados pela CMX. Adicionalmente, a simples leitura da descrição dos conteúdos das caixas de arquivo revela que se referem a documentos enviados para o arquivo morto em diversas datas, remontando aos anos de 1995/1996 e com a data de envio mais recente em janeiro de 2010. Como a prestação de serviços da CMX teria ocorrido entre dezembro de 2010 e janeiro de 2011, a fiscalização concluiu ser certo que a empresa não esteve envolvida com remessas em datas anteriores ao início de seus supostos trabalhos. Fl. 5688DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.689 24 A fiscalização constatou que os pagamentos das notas fiscais emitidas pela CMX à Setec foram realizados a partir de contas bancárias de titularidade da Projetec. Conforme apontado no subitem 3.8 do TVF, a CMX também foi intimada a comprovar a efetiva prestação de serviços à Setec, assim como a identidade e qualificação dos profissionais que executaram os serviços. Por meio da correspondência de 06/08/15, recebida em 07/08/15, informou que os serviços foram executados pela sua sóciagerente, Carolina Folegatti Ribeiro de Mendonça. Relativamente à apresentação de documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços, a CMX nada forneceu. Em consulta ao sistema GFIP a fiscalização constatou que a CMX não informou a existência de vínculos empregatícios no período em que emitiu as notas fiscais, isto é, Dezembro de 2010 a Janeiro de 2011. Em consulta às DIRFs apresentadas pela empresa, relativas aos anos calendário de 2010 e 2011, a fiscalização constatou que a CMX não declarou ter efetuado pagamentos por serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas. Constatase adicionalmente, como informado no subitem 3.8 do TVF, que a CMX é de propriedade de Carolina Folegatti Ribeiro de Mendonça, detentora de 99,9% das ações da empresa, e de Karin Folegatti Ribeiro de Mendonça, filhas de Augusto Mendonça. Como já informamos, Augusto Mendonça é sócio e administrador da PEM Engenharia Ltda., a qual por sua vez é controladora da Setec, também administrada por Augusto Mendonça. Fica evidenciado, em face do exposto, que as pessoas físicas controladoras da CMX e da Setec são partes vinculadas. Na ação fiscal em desenvolvimento na PEM Engenharia Ltda., com suporte no TDPF nº 08.1.28.002014005347, também constatase pagamentos dessa empresa à KMX Participações S.A., CNPJ nº 10.454.820/000107, doravante denominada simplesmente “KMX”, em decorrência de supostos serviços prestados pela KMX. A KMX é de propriedade de Karin Folegatti Ribeiro de Mendonça, detentora de 99,9% das ações da empresa, e de Carolina Folegatti Ribeiro de Mendonça. As acionistas da CMX e da KMX são as mesmas pessoas, com percentuais de participação invertidos. Coincidentemente a KMX emitiu notas fiscais de prestação de serviços para a PEM Engenharia nas mesmas datas e valores das notas fiscais emitidas pela CMX para a Setec. Coincidentemente a PEM Engenharia efetuou pagamentos à KMX nas mesmas datas e nos mesmos montantes daqueles efetuados pela Setec à CMX. Coincidentemente a descrição dos serviços supostamente prestados pela KMX à PEM Engenharia Ltda. são essencialmente os mesmos, ou seja, “Levantamento e catalogação das documentações técnicas e administrativas para envio ao arquivo morto (preparatório para mudança física do escritório)”. A fiscalização entendeu ter ficado demonstrado que as notas fiscais de prestação de serviços de consultoria emitidas pela CMX para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada, destinandose a dar guarida documental à retirada de recursos da empresa para transferilos a pessoa jurídica controlada pelo mesmo grupo familiar que controla a Setec. Simultaneamente, essas notas fiscais foram utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. Fl. 5689DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.690 25 Despesas da Setec com DFS Participação e Consultoria Empresarial Ltda Por meio dos itens 1 a 3 do TIF nº 01 o sujeito passivo foi intimado a apresentar cópias de notas fiscais, comprovantes de pagamento e contratos de prestação de serviços pertinentes a pagamentos efetuados a diversas empresas no período sob fiscalização, entre as quais a DFS. Relativamente à documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços pela DFS à Setec, objeto do item 4 do TIF nº 01, o sujeito passivo apresentou um “breve histórico” relatando as razões pelas quais a diretoria do grupo, referindose nominalmente ao “grupo PEM & SETAL” contratou os serviços da DFS, representada pelo seu sócio Engenheiro Edson Simões. Não foi encaminhada cópia de contrato celebrado entre a Setec e a DFS. A Setec apresentou cópia de diversos documentos vinculados às discussões pertinentes aos contratos em questão, capeados por uma relação dos anexos fornecidos. A fiscalização destacou que os anexos se referem a contratos celebrados com a PEM Engenharia ou mencionam empresas clientes, mas em nenhum deles figura o nome da Setal/Setec. A Setec forneceu também cópia de emails encaminhados e recebidos por Edson Simões para/de pessoas da PEM Engenharia, datados de 24, 25 e 26 de julho de 2007. Os emails abordam, entre outros assuntos, um contrato celebrado supostamente entre a PEM Engenharia e a DFS e o atraso nos pagamentos à DFS. Foi anexada também uma planilha intitulada “Edson Simões contrato de serviços com pagamento de Barra Funda”, relativa aparentemente a um plano mensal de amortização e atualização de um valor cujo saldo inicial remonta a janeiro de 2006 e é “zerado” em junho de 2009, com amortizações a partir do mês de maio de 2006. Conforme subitem 3.9 do TVF a DFS também foi intimada, por meio do TIF nº V23, a apresentar documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços à Setec, cópia de contratos celebrados com a mesma e, fazendo menção aos emails enviados e recebidos pelo sócio Edson Simões em julho de 2007, instada a esclarecer a qual “Contrato DFS” as mensagens se referiam, qual a relação entre o referido contrato e as notas fiscais emitidas pela DFS à Setec e a apresentar cópia do mesmo. Em resposta a DFS protocolizou três correspondências, datadas de 06/08/15, 31/08/15 e 16/09/15, mediante as quais apresentou, entre outros documentos, cópia das notas fiscais emitidas para a Setec e comprovantes de recebimento dos respectivos valores. No que diz respeito à documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços à Setec e esclarecimentos sobre o conteúdo dos emails nada forneceu. A fiscalização asseverou que os documentos fornecidos pela Setec relativos ao trabalho de acompanhamento de contratos referemse a obras e projetos envolvendo a PEM Engenharia e não a Setec. Nenhum documento estabelecendo vínculo contratual da DFS com a PEM Engenharia e/ou a Setec, respaldando ou regulando a prestação de serviços foi apresentado. Embora mencionada nas mensagens por email e na planilha fornecida a existência de um contrato com a DFS, nenhuma das empresas, Setec e DFS, apresentou esse documento. A fiscalização entendeu ficar caracterizado que as notas fiscais de prestação de serviços de consultoria emitidas pela DFS para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada. Simultaneamente, essas notas fiscais foram utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. Fl. 5690DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.691 26 Despesas da Setec com Editora Gráfica Atitude LTDA Conforme subitem 2.2.1 do TVF, por intermédio do Termo de Colaboração Complementar nº 05, prestado em 31/03/15, Augusto Mendonça relatou ao Ministério Público Federal o pagamento de cerca de R$ 2.400.000,00 (valores brutos) destinados ao Partido dos Trabalhadores PT mediante a celebração, pela SOG e a Setec, de contratos de prestação de serviços ideologicamente falsos com a Editora Gráfica Atitude Ltda (Gráfica Atitude), controlada pelo Sindicato dos Empregados de Estabelecimentos Bancários de São Paulo/SP e o Sindicato dos Metalúrgicos do ABC. O sujeito passivo foi intimado a apresentar cópia de contratos, notas fiscais, comprovantes de pagamentos e a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados pela Gráfica Atitude, conforme itens 1 a 4 do TIF nº 01. Por meio da correspondência datada de 28/05/15, recebida na mesma data, o sujeito passivo apresentou cópia do contrato celebrado com a Gráfica Atitude, notas fiscais emitidas pela mesma e os comprovantes dos pagamentos efetuados, que foram realizados pelas coligadas Projetec e Tipuana. Não foi apresentada qualquer documentação comprobatória da efetiva prestação de serviços pela Gráfica Atitude à Setec. A fiscalização entendeu caracterizado que as notas fiscais de prestação de serviços de comunicação emitidas pela Gráfica Atitude para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada. Simultaneamente, essas notas fiscais foram utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. Exclusões Indevidas na Base de Cálculo Ajustada da CSLL A fiscalização entendeu que o sujeito passivo efetuou exclusões indevidas da base de cálculo ajustada da CSLL do anocalendário de 2010. O sujeito passivo lançou na linha 60 Outras Exclusões, da Ficha 17 da DIPJ Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o valor de R$ 6.367.757,09. a fiscalização Constatou que esse montante corresponde ao somatório dos valores declarados nas linhas 70 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, e 72 Provisão para o Imposto de Renda, da Ficha 07A da DIPJ Demonstração do Resultado Critérios em 31.12.2007 PJ em Geral, nos valores negativos de respectivamente R$ 1.685.582,76 e R$ 4.682.174,33 [( R$ 1.685.582,76) + ( R$ 4.682.174,33) = ( R$ 6.367.757,09)]. A fiscalização entendeu que como o sujeito passivo declarou ter apurado prejuízo contábil em 2010, não há que se falar em CSLL e Provisão para o IR. Muito menos calcular referidos valores aritmeticamente negativos, como um percentual do prejuízo contábil declarado. Adicionalmente, além de calculálos, lançou esses valores a título de outras exclusões na apuração da Base de Cálculo Ajustada da CSLL, na linha 60 da ficha 17 da DIPJ, aumentando indevidamente o montante apurado da base de cálculo negativa da CSLL. A fiscalização glosou os valores das outras exclusões em questão. Em decorrência o valor da Base de Cálculo da CSLL no anocalendário de 2010 a ser considerado, correspondente à linha 68 da Ficha 17 da DIPJ, é de R$ 18.898.916,88, e não de R$ 25.266.673,97 como originalmente declarado pelo sujeito passivo. Fl. 5691DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.692 27 Deduções Indevidas de Custos e Despesas na Apuração do Lucro Real e Falta de Recolhimento de IRPJ / CSLL sobre Base de Cálculo Estimada Considerandose que os custos e despesas contabilizados a título de serviços prestados, objeto dos subitens 4.1.3 a 4.1.10 do TVF foram deduzidos indevidamente na apuração, com base em balanços ou balancetes de suspensão ou redução, do Imposto de Renda mensal por Estimativa e da CSLL Contribuição Social sobre o Lucro Líquido mensal por Estimativa nos anos calendário de 2010 e 2011, as bases de cálculo mensal do IRPJ e da CSLL estimativa foram recompostas, com as glosas de custos e despesas indevidas, procedendose, quando cabível, ao lançamento da multa prevista na alínea “b”, inciso II, do artigo 44 da Lei 9.430/1996, sobre as parcelas dos pagamentos mensais a titulo de IRPJ e CSLL estimativa que deixaram de ser efetuados. Os valores foram lançados nas rubricas “Falta de Recolhimento do IRPJ sobre Base de Cálculo Estimada” e “Falta de Recolhimento da Contribuição Social sobre a Base Estimada”. IRRF sobre Pagamentos sem Causa ou Operação Não Comprovada A fiscalização descreveu nos subitens 4.1.3 a 4.1.10 do TVF, que os pagamentos efetuados pela Setec à Energex, Yellowwood, Pataccas, Sinergia, MSML, CMX, DFS e Gráfica Atitude não tiveram a contrapartida de qualquer prestação de serviços pelas empresas emitentes das notas fiscais. A fiscalização entendeu que todos os casos relatados referemse a operações não comprovadas e/ou inexistentes, sem fruição pelo sujeito passivo de qualquer serviço prestado, circunstâncias que caracterizam o pagamento sem causa. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO A fiscalização qualificou a multa de ofício nos termos do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14, da Lei nº 11.488/07, o percentual da multa de ofício aplicável aos tributos apurados em decorrência das infrações descritas nos subitens 4.1 e 4.3 deste, uma vez que constatamos a ocorrência dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. As condutas descritas, segundo a fiscalização, se enquadrariam nas definições legais de sonegação, fraude e conluio como dispõem os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. O sujeito passivo teria agido, segundo a fiscalização, de forma a impedir que a autoridade fazendária tivesse conhecimento dos fatos geradores dos tributos apurados, caracterizando a sonegação, ao intencionalmente contabilizar como custos e despesas dedutíveis valores sabidamente correspondentes a serviços que não foram prestados e ao pagamento de vantagens ilícitas e sem causa. O sujeito passivo, segundo a fiscalização, procurou modificar as características essenciais dos fatos geradores ao tratar os custos e despesas contabilizados e os pagamentos efetuados como legítimos e necessários, com causa e em retribuição a operações comprovadas. Todavia, segundo a fiscalização, as operações que originaram os pagamentos não foram comprovadas e os documentos Fl. 5692DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.693 28 de suporte apresentados seriam ideologicamente falsos. Os contratos se referiam a serviços fictícios. O sujeito passivo contabilizou as despesas e custos associados a esses pagamentos como dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL a pagar. Em consequência teria reduzido dolosamente o montante devido desses tributos e, dessa forma, teria cometido fraude. As fraudes, segundo a fiscalização, foram praticadas mediante ajuste doloso com uma grande diversidade de contrapartes, configurando o conluio. RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA A fiscalização entendeu, de acordo com o art. 135. III, do CTN, colocar como responsável solidário o Sr. Augusto Ribeiro De Mendonça Neto, o Sr. Roberto Ribeiro De Mendonça. DO TERMO DE VERIFICAÇÃO COMPLEMENTAR Quando da ciência dos autos de infração controlados neste processo ficou faltando o auto de infração de CSLL de montante de R$ 2.176.407,39. Assim, para dar ciência ao contribuinte do valor acima lançado foi dada ciência com AR no dia 18/01/2016. A contribuinte principal e o responsável solidário apresentaram impugnação tempestiva, contendo os argumentos sintetizados no acórdão recorrido desta forma: IMPUGNAÇÃO (peça conjunta da SETEC, do Sr. Roberto Ribeiro de Mendonça, e do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – DUPLICIDADE E AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO A impugnante alega não ter sido notificada do conteúdo do lançamento da CSL no valor de R$ 2.176.407,39. Haveria uma duplicidade de cópias para a cobrança de CSL sobre as exclusões indevidas da sua base de cálculo ajustada no período de 2010, referente à CSL e ao IRPJ diferidos no montante de R$ 1.277.951,55. Entende que seria um equívoco. Entende que a notificação e a lavratura do auto são pressupostos de eficácia do ato administrativo do lançamento, a assim, seria caso de nulidade insanável, devendo ser cancelada a o valor de R$ 2.176;407,39, e a exigência reflexa de IRPJ sobre a glosa de despesas. A duplicidade no valor de R$ 1.277.951,55 deve ser cancelada. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO Os Srs. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e Roberto Ribeiro De Mendonça figuram como sujeito passivo com amparo no art. 135, III, muito embora o auto da CSL não tenha multa qualificada. Também haveria erro de identificação quanto a manutenção da SETEC no pólo passivo, haja vista que a responsabilidade imposta as pessoas físicas citadas exclui a responsabilidade da pessoa jurídica. Fl. 5693DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.694 29 O Sr. Roberto Ribeiro de Mendonça não possuía poderes de gerência, pois, era mero diretor comercial da empresa. A responsabilidade do art.135 do CTN é de natureza pessoal e implica na exclusão do contribuinte do pólo passivo da obrigação tributária. É imprescindível que a fiscalização aponte a participação diretas dos referidos diretores nos atos que redundaram na constituição do crédito tributário. Na pior das hipóteses a responsabilidade se restringiria ao Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça quanto ao crédito tributário de IRPJ, CSL e IRRF sobre as despesas deduzidas e respectivos pagamentos entre a SETEC e a Editora Gráfica Atitude LTDA (Lava Jato). DECADÊNCIA EM RELAÇÃO AO ANOCALENDÁRIO DE 2010 A fiscalização não teria comprovado o dolo para os autos de infração, e assim, o anocalendário de 2010 já estaria decaído. Observase não houve acusação de dolo, fraude ou simulação no lançamento específico da CSL incidente sobre as exclusões indevidas da sua base de cálculo ajustada no período de 2010 referente à CSL e ao IRPJ diferidos. As vantagens indevidas no âmbito da lava jato não implicam dolo tributário. Os pagamentos realizados e as despesas incorridas entre a SETEC e as empresas Energex, Sinergia, Yellowwood, Pataccas, MSML e CMX, bem como os negócio com a DFS não tiveram como finalidade ocultar a ocorrência do fato gerador, pois, recolheram tributos federais e municipais. Teria se submetido, ainda, ao IRRF conforme DIPJ 2010 (Doc. 3), afastando, assim, o art. 150, §4 º, do CTN. DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DA CSL SOBRE O ATIVO FISCAL DIFERIDO A impugnante afirma que ao contrário do que afirma a autoridade fiscal as rubricas excluídas não se referem à provisão para o pagamento da contribuição e do imposto de renda, mas sim aos valores referentes à CSL e IRPJ incidente sobre os prejuízos fiscais do ano calendário de 2010. Representariam um crédito que poderia ser abatido dos tributos a pagar sobre os lucros futuros. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO IR SOBRE PAGAMENTO SEM CAUSA EFETUADO POR TERCEIROS – ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO Os pagamentos teriam sido efetuados por outra pessoa jurídica. As empresas que efetuaram os pagamentos foram a PROJETEC e a TIPUANA, não havendo qualquer pagamento realizado pela SETEC. Em anexo jurisprudência administrativa. A impugnante entende, então, tratarse de erro de identificação do sujeito passivo. Fl. 5694DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.695 30 IMPOSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA CONCOMITANTE DO IRRF POR PAGAMENTO SEM CAUSA E IRPJ/CSLL EM RAZÃO DA GLOSA DE DESPESAS Seria incompatível a glosa das despesas e o lançamento do IRRF. Anexa decisões administrativas. A dupla exigência seria um “bis in idem”. IMPOSSIBILIDADE DA COMINAÇÃO CONCOMITANTE DA MULTA DE OFÍCIO COM A MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO SOBRE A BASE ESTIMADA A impugnante alega que o recolhimento de estimativa seria etapa preparatória para o ato de recolher o imposto no fim do ano. Em assim, sendo, pela teoria da absorção a conduta meio deve ser absorvida pela conduta principal. As duas exações teria a mesma base de cálculo. Anexa decisões administrativas. DENÚNCIA ESPONTÂNEA DA INFRAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E APLICAÇÃO DO REGIME DO ART. 138 DO CTN A requerente e o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça teriam praticado a denúncia espontânea, pois, celebraram acordo de delação premiada com o ministério público federal. A INVIABILIDADE DE EXIGÊNCIA DE IMPOSTOS SOBRE OS PAGAMENTOS DEVOLVIDOS NA OPERAÇÃO “LAVA JATO” A contribuinte alega que os pagamentos de vantagens indevidas nas licitações da PETROBRÁS foram anulados na medida que houve o ressarcimento aquela empresa conforme Doc 7. Impõese um verdadeiro estorno dos pagamentos e a conseqüente reversão de toda e qualquer exigência fiscal. A devolução da renda retira a capacidade contributiva da contribuinte. A impugnante alega que se terceiros beneficiários da renda devolverem a mesma poderiam excluíla de sua renda, então a fonte pagadora também tem este direito. Em anexo decisões administrativas. IR SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA NÃO PODE SER EXIGIDO COM AMPARO EM CAUSA MERAMENTE ILÍCITA A causa seria ilícita, não sem causa, assim, o art. 61 da Lei nº 8.981/95 não contempla tal exação; O IRF por pagamento sem causa é inexigível se houver uma causa, mesmo que ilícita. Anexa decisão do CARF. Fl. 5695DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.696 31 DIREITO À DEDUÇÃO DAS DESPESAS ATINENTES AOS PAGAMENTOS INDEVIDOS (COMISSÕES) A TERCEIROS INVESTIGADOS POR CORRUPÇÃO NA OPERAÇÃO “LAVA JATO” O RIR/99 permite deduzir despesa necessária, não importa se é ilícita. Ademais, é necessário deduzir as despesas vinculadas as receitas. As vantagens indevidas se assemelham a comissões sobre as vendas. Sem essas comissões a requerente não teria conseguido os contratos com a PETROBRÁS, e nem as receitas auferidas. DISTINÇÃO ENTRE AS REGRAS DE DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS PARA FINS DE IRPJ E PARA FINS DE CSLL Para fins de CSLL não vale analisar se a despesa é ou não necessária. Em anexo decisões administrativas. DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DECORRENTES DO CONTRATO FIRMADO COM A DFS ENVOLVENDO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS/INVIABILIDADE DE EXIGÊNCIA DE IR POR PAGAMENTO SEM CAUSA A fiscalização teria aplicado indevidamente a norma antielisiva insculpida no parágrafo único do art. 116 do CTN. Em anexo decisão do CARF. No caso do IRRF não é admissível desprezar o contrato firmado para dizer que o pagamento não teve causa. O dolo não teria sido comprovado. DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DECORRENTES DO CONTRATO FIRMADO COM A ENERGEX, SINERGIA, YELLOWWOOD, MSML, PATACCAS E CMX /INVIABILIDADE DE EXIGÊNCIA DE IR NA FONTE POR PAGAMENTO SEM CAUSA As acusações seriam lacônicas, baseadas em relação de parentesco entre os titulares das empresas. Quanto aos negócios celebrados com a CMX PARTICIPAÇÕES, além dos comprovantes de pagamentos e notas fiscais, tanto a requerente quanto a contratada apresentaram declaração discriminativa dos serviços prestados, consistentes no levantamento e catalogação técnica e administrativa, bem como organização da documentação relativa aos pleitos das obras da Fábrica de Querosene de Aviação e Plataforma de Exploração de Gás. O dolo não teria sido comprovado. IMPUGNAÇÃO DO AUTO DE CSLL (peça conjunta da SETEC, do Sr. Roberto Ribeiro de Mendonça, e do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto) Nesta peça impugnatória não há nenhum argumento adicional em relação à impugnação anterior. O colegiado recorrido manteve integralmente os montantes das exigências, mas julgou procedente em parte a impugnação para tão somente excluir do pólo passivo em Fl. 5696DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.697 32 relação ao auto de infração de CSLL, no valor R$1.277.951,55, o Sr. Roberto Ribeiro de Mendonça e o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, mantendo todo o crédito tributário exigido. Em face da exclusão parcial da responsabilidade dos sujeitos passivos solidários, foi apresentado recurso de ofício, nos termos do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008. A contribuinte foi cientificada do acórdão recorrido em 10/02/2017, por meio de abertura de mensagem no domicílio tributário eletrônico indicado pelo sujeito passivo (fls. 5194) e o responsável solidário, Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, por via postal, conforme AR (fls. 5197), com data de recebimento em 15/02/2017. O responsável solidário Sr. Roberto Ribeiro de Mendonça, foi cientificado por meio de Edital Eletrônico, publicado em 20/02/2017, considerandose cientificado no 15º dia útil após a sua publicação, ou seja, em 07/03/2017. O sujeito passivo principal apresentou recurso voluntário em 13/03/2017 (fls. 5202/5246), conforme Termo de solicitação e Juntada (fls. 5200); o responsável solidário Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, apresentou recurso voluntário em 15/03/2017 (fls. 5358/5458), e o responsável solidário Sr. Roberto Ribeiro de Mendonça apresentou recurso voluntário em 24/03/2017. Em suas peças recursais os recorrentes, em linhas gerais. rebatem os fundamentos da decisão recorrida e reiteram os argumentos trazidos na impugnação, protestando ao final pelo seu provimento, verbis: 158. Por todo o exposto, requer seja provido o presente Recurso Voluntário, para anular o v. acórdão recorrido, vez que não apreciou os argumentos de defesa outrora apresentados, restando sem fundamento no que tange à maior parte das teses debatidas, valendose por muitas vezes da “negativa geral” dos pedidos insertos na impugnação, ou, para desde logo julgar o presente apelo administrativo, seja para anular os autos de infração abarcados pelo presente expediente, cancelandose os respectivos débitos, seja para: (a) excluir a recorrente do polo passivo (CTN, art. 135); (b) extinguir o crédito tributário relativo aos fatos geradores do anobase de 2010, fulminado pela decadência (CTN, art. 150, § 4º e 156, V); (c) afastar a cobrança da CSL sobre as exclusões indevidas da sua base de cálculo no período de 2010, referente à CSL e IRPJ diferidos, por não serem rubricas tributáveis, nos termos da Solução de Consulta DISIT/SRRF09 nº 21, de 01 de fevereiro de 2001; (d) afastar a cobrança da multa exigida isoladamente em virtude da falta de recolhimento do tributo por estimativa mensal (Lei 9.430, art. 44, II, a e b); (e) cancelar o lançamento do IRF sobre os pagamentos tidos como sem causa, haja vista a impossibilidade de exigência concomitante com o IRPJ sobre as respectivas despesas deduzidas, bem como o erro na identificação do sujeito passivo que efetuou os pagamentos; Fl. 5697DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.698 33 (f) considerar as demais causas de redução do crédito tributário (ressarcimentos feitos no acordo de leniência firmado com o MPF, reconhecimento de causa nos pagamentos de vantagens indevidas no âmbito da operação LAVAJATO); e/ou (g) reduzir as penalidades aplicáveis ao caso (em razão da denúncia espontânea da infração, ausência de dolo a justificar as multas qualificadas). A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões aos recursos (fls. 5591/5662). É o relatório. Fl. 5698DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.699 34 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator Tratase de apreciar os recursos de ofício e voluntários em face da decisão da DRJBrasília. Para melhor encadeamento do julgamento, aprecio inicialmente as razões e respectivas contrarrazões dos recursos voluntários interpostos pelos sujeitos passivos principal e solidários. RECURSO VOLUNTÁRIO Os recursos voluntários interpostos por todos os responsáveis são tempestivos e atendem aos pressupostos legais e regimentais. Assim, deles conheço. 1. Do erro na identificação dos sujeitos passivos em face da imputação e responsabilidade dos diretores 1.1 Da alegação de erro na identificação do sujeito passivo A recorrente alega que há erro na sua indicação como sujeito pois a responsabilidade atribuída aos Srs. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e Roberto Ribeiro de Mendonça pelos débitos aqui discutidos, com base no art. 135 do CTN é de natureza pessoal e exclusiva, de modo que à prevalecer a manutenção daqueles responsáveis no polo passivo da acusação fiscal, com fulcro nesse dispositivo, deve ser feita a desoneração da pessoa jurídica, conforme jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça. A ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009, com fundamento na jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, entende que o dispositivo trata de responsabilidade solidária, em que pese a literalidade do comando legal. (...) c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social; d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; e) A tese da responsabilidade substitutiva também deve ser excluída pela inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em razão da prática de ato ilícito por parte do administrador; f) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores é incompatível com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, acolhida pelo STJ, visto que não se pode conceber que o terceiro, Fl. 5699DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.700 35 sendo sancionado pela prática de ato ilícito, condicione sua responsabilidade à inexistência de bens da pessoa jurídica, suficientes para a satisfação do crédito; g) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores também deve ser afastada em razão da jurisprudência do STJ que admite que a execução fiscal seja ajuizada, desde logo, contra sociedade e administrador; não se trata de mera questão de legitimidade, como seria no processo de conhecimento, pois que, no processo de execução, não se admite o processamento da ação sem que se tenha presente, desde o início, a exigibilidade da pretensão em face do executado; h) Os acórdãos do STJ que fazem referência à “responsabilidade subsidiária” somente podem ser entendidos no sentido impróprio da expressão, que exige, além da existência de poderes de gerência e da prática de ilicitude pelo administrador, a ausência de pagamento pontual da obrigação tributária, e não a insolvabilidade da pessoa jurídica, o que se aproxima, na prática, da responsabilidade solidária decorrente de ato ilícito; (...) 59. A respeito da necessidade da presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, devese observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tãosó a presença de “infração de lei” (=ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a jurisprudência não separam as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupase com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. (d. n.) A PGFN destaca em suas contrarrazões o entendimento do STJ acerca de tal interpretação, conforme analisado no Parecer PGFB/CRJ/CAT acima citado, verbis: O Superior Tribunal de Justiça possui diversos precedentes no sentido de que a responsabilidade prevista no art. 135, III do CTN é solidária, ou sejam respondem juntamente com a sociedade empresária os seus dirigentes. Nesse sentido é oportuno citar o seguinte acórdão, que, além de reconhecer a natureza da responsabilidade solidária do dispositivo do CTN, também deixa claro que a sua aplicação não exclui a obrigação da empresa contribuinte (no caso, o ato ilícito era a dissolução irregular): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA X RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIOGERENTE. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. CUMULAÇÃO SUBJETIVA DE PEDIDOS/DEMANDAS. Fl. 5700DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.701 36 1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. A controvérsia tem por objeto a decisão do Tribunal de origem, que determinou a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo de Execução Fiscal, em decorrência do redirecionamento para o sóciogerente, motivado pela constatação de dissolução irregular do estabelecimento empresarial. 3. Segundo o sucinto acórdão recorrido, "a responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, é pessoal, e não solidária nem subsidiária", de modo que, "com o redirecionamento, a execução fiscal voltase exclusivamente contra o patrimônio do representante legal da pessoa jurídica, a qual deixa de responder pelos créditos tributários". 4. O decisum recorrido interpretou exclusivamente pelo método gramatical/literal a norma do art. 135, III, do CTN, o que, segundo a boa doutrina especializada na hermenêutica, pode levar a resultados aberrantes, como é o caso em análise, insustentável por razões de ordem lógica, ética e jurídica. 5. É possível afirmar, como fez o ente público, que, após alguma oscilação, o STJ consolidou o entendimento de que a responsabilidade do sóciogerente, por atos de infração à lei, é solidária. Nesse sentido o enunciado da Súmula 430/STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sóciogerente." 6. O afastamento da responsabilidade tributária decorreu da constatação de que, em revisão do antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a inadimplência não deve ser considerada ato ilícito imputável ao representante da pessoa jurídica. No que concerne diretamente à questão versada nestes autos, porém, subjaz implícita a noção de que a prática de atos ilícitos implica responsabilidade solidária do sóciogerente. 7. Merece citação o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 174.532/PR, segundo os quais "Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei". 8. Isto, por si só, já seria suficiente para conduzir ao provimento da pretensão recursal. Porém, há mais a ser dito. 9. Ainda que se acolha o posicionamento de que a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN por ser descrita como pessoal não pode ser considerada solidária, é improcedente o raciocínio derivado segundo o qual há exclusão Fl. 5701DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.702 37 da responsabilidade da pessoa jurídica em caso de dissolução irregular. 10. Atentese para o fato de que nada impede que a Execução Fiscal seja promovida contra sujeitos distintos, por cumulação subjetiva em regime de litisconsórcio. 11. Com efeito, são distintas as causas que deram ensejo à responsabilidade tributária e, por consequência, à definição do polo passivo da demanda: a) no caso da pessoa jurídica, a responsabilidade decorre da concretização, no mundo material, dos elementos integralmente previstos em abstrato na norma que define a hipótese de incidência do tributo; b) em relação ao sóciogerente, o "fato gerador" de sua responsabilidade, conforme acima demonstrado, não é o simples inadimplemento da obrigação tributária, mas a dissolução irregular (ato ilícito). 12. Não há sentido em concluir que a prática, pelo sócio gerente, de ato ilícito (dissolução irregular) constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da pessoa jurídica, fundada em circunstância independente. 13. Em primeiro lugar, porque a legislação de Direito Material (Código Tributário Nacional e legislação esparsa) não contém previsão legal nesse sentido. 14. Ademais, a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do fato gerador, não afasta a inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao respectivo sóciogerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente. 15. A adoção do entendimento consagrado no acórdão hostilizado conduziria a um desfecho surreal: se a dissolução irregular exclui a responsabilidade tributária da pessoa jurídica, o feito deveria ser extinto em relação a ela, para prosseguir exclusivamente contra o sujeito para o qual a Execução Fiscal foi redirecionada. Por consequência, cessaria a causa da dissolução irregular, uma vez que, com a exclusão de sua responsabilidade tributária, seria lícita a obtenção de Certidão Negativa de Débitos, o que fatalmente viabilizaria a baixa definitiva de seus atos constitutivos na Junta Comercial! 16. Dito de outro modo, o ordenamento jurídico conteria a paradoxal previsão de que um ato ilícito dissolução irregular , ao fim, implicaria permissão para a pessoa jurídica (beneficiária direta da aludida dissolução) proceder ao arquivamento e ao registro de sua baixa societária, uma vez que não mais subsistiria débito tributário a ela imputável, em detrimento de terceiros de boafé (Fazenda Pública e demais credores). 17. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Fl. 5702DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.703 38 (REsp 1455490/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 25/09/2014)(Grifo nosso) A jurisprudência deste Conselho, a qual me alinho, também é firme no sentido de que a responsabilidade dos sócios, gerentes ou administradores (sejam formais ou de fato), prevista no art. 135, III é solidária e não exclui do polo passivo a pessoa jurídica administrada. A jurisprudência recente do STJ anteriormente citada, entende que "a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do fato gerador, não afasta a inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao respectivo sóciogerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente". Assim, de acordo com aquela colenda corte, "os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei". Portanto, a atribuição de responsabilidade aos sóciosgerentes, nos termos do art. 135, inc. III, não exclui a sujeição passiva da pessoa jurídica. Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação de erro na identificação do sujeito passivo, para manter a sujeição passiva da contribuinte principal, ora recorrente, tal como apontada na autuação. 1.2 Da responsabilidade atribuída ao Responsável solidário sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto O responsável solidário Sr. Augusto Mendonça não contesta o vínculo de responsabilidade pelas infrações tributárias apuradas a ele conferido, mas reclama da responsabilidade atribuída aos demais sujeitos passivo, destacando que todas as infrações apuradas decorrem dos fatos apurados e confessados no âmbito da Operação Lava Jato em que ele próprio deixou clara a sua responsabilidade exclusiva pelos atos praticados, conforme consta dos Termos de Colaboração premiada que serviram de suporte às conclusões do Termo de Verificação Fiscal. Sustenta que o sr. Roberto Ribeiro de Mendonça não tem qualquer responsabilidade nos atos praticados e que no Relatório Fiscal "não se encontra uma só alegação que comprove ou indique qualquer vínculo com as operações realizada e tidas como ilícitas". Com relação à empresa Setec Tecnologia, alega que a responsabilidade a si atribuída, com base no art. 135, inc. III do CTN, é de natureza pessoal e não solidário o que impõe a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo da demanda. Desta feita, inexistindo qualquer questionamento por parte do responsável solidário acima indicado quanto ao seu vínculo, revelase despiciendo analisar as suas alegações quanto aos vínculos de responsabilidade atribuídos aos demais sujeitos passivos Fl. 5703DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.704 39 arrolados, posto que lhe falta legitimidade para postular em seus nomes, o que, aliás, o próprio recorrente reconhece em sua petição recursal. 1.3 Da responsabilidade atribuída ao Responsável solidário sr. Roberto Ribeiro de Mendonça O recorrente alega flagrante ilegalidade na atribuição de vínculo de solidariedade com a contribuinte Setec Tecnologia, na medida em que esta somente se configuraria se presentes as condições estabelecidas no art. 124 do CTN. Sustenta que o interesse comum é o interesse jurídico e não meramente fático para a atribuição de responsabilidade solidária e que incumbia ao Fisco fazer a prova desse interesse. Aponta que inexiste nos autos qualquer alegação que justifique o vínculo de solidariedade a si atribuído pela fiscalização e que mesmo diante da farta documentação acerca dos fatos, motivos e operações investigadas pela Lava Jato, inexiste menção à sua participação em qualquer ato praticado, o que revela a inexistência sequer de indícios para caracterizar o interesse comum nos fatos geradores objeto da autuação. Com relação à imputação feita com base no art. 135, inc. III do CTN, reitera que inexiste qualquer prova da suposta prática de atos com excesso de poder, destacando que a autuação é baseada na colaboração premiada do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto ao Ministério Público e à Justiça, o qual assume toda a responsabilidade pelos atos confessados. Alega que o Fisco sequer demonstra que possuiria algum poder de ingerência na gestão da empresa autuada. Alega que sequer exerceu cargo de diretoria na maior parte do período autuado, pois fora eleito para o cargo de Diretor Comercial na assembléia de 09/06/2010, mas em outra assembléia realizada em 30 de setembro do mesmo ano que alterou os estatutos sociais, apenas o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto foi reeleito. E que esteve ausente de qualquer cargo diretivo, administrativo ou operacional da empresa desde o ano de 2005. Após o curto período de 3 meses que exerceu o cargo de diretor comercial só retornou à direção da empresa no ano de 2016, após o desfecho da Operação Lava Jato. Conclui, alegando que é nula a imputação de responsabilidade a si atribuída, requerendo seu afastamento do polo passivo. A imputação de responsabilidade do recorrente foi assim descrita no TVF (fls. 5088/5089), verbis: 8. RESPONSABILIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA Nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional CTN, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Desta forma, tendo em vista as ações ilícitas praticadas pelo sujeito passivo descritas nos itens 4 e 7 deste termo, constituímos com base no acima referido Fl. 5704DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.705 40 dispositivo legal a sujeição passiva solidária contra os seguintes diretores eleitos do sujeito passivo: a) AUGUSTO RIBEIRO DE MENDONÇA NETO, CPF nº 695.037.70882, eleito para o cargo de Presidente, conforme Assembléia Geral Extraordinária realizada em 25/10/04. Eleito para o cargo de Diretor Presidente, conforme Assembléia Geral Extraordinária realizada em 09/06/10. Reeleito para o cargo de Diretor Presidente, conforme Assembléia Geral Extraordinária realizada em 11/11/13; b) ROBERTO RIBEIRO DE MENDONÇA, CPF nº 034.400.44815, eleito para o cargo de Vice Presidente, conforme Assembléia Geral Extraordinária realizada em 25/10/04. Eleito para o cargo de Diretor Comercial, conforme Assembléia Geral Extraordinária realizada em 09/06/10. Reeleito para o cargo de Diretor Comercial, conforme Assembléia Geral Extraordinária realizada em 11/11/13; As atas constantes dos autos trazidas pela fiscalização (fls. 17/25) e pelo recorrente (Anexos III e IV do recurso, fls. 5580/5587), não corroboram a alegação do recorrente. Com efeito, o que se verifica é que o mesmo foi eleito para a diretoria da empresa Setec, para um mandato de 3 anos, na AGE de 09/06/2010 (fls. 5580/5581) e reconduzido na AGE de 11/11/2013 (fls. 24/25), para novo mandato de 3 anos. A alegação de que a AGE realizada em 30/09/2010 teria excluído o recorrente da diretoria não é identificada na ata (fls. 5583/5587), cuja ordem do dia se restringiu à: 1. Discussão e Consolidação do Estatuto Social e 2. Eleição do Diretor Presidente. Em nenhum momento é registrada a destituição dos diretores eleitos na AGE anterior (09/06/2010). Por outro lado a recondução do recorrente ao posto de Diretor Comercial na AGE de novembro de 2013, desmente a alegação de que estaria afastado da diretoria até o ano de 2016. O recorrente alega que não existe nos autos a indicação de nenhum ato por ele praticado enquanto diretor da companhia. De fato, os documentos trazidos nos autos e as informações constantes do Termo de Verificação Fiscal apontam o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto como o grande artífice do esquema criminoso que visava fraudar as licitações da Petrobrás e pagar as propinas a diretores daquela estatal e a agentes políticos, utilizandose para tanto de contratos de serviços fraudulentos para a geração dos recursos utilizados para perpetrar os atos de corrupção. Não obstante, o sr. Roberto Menonça, ora recorrente, era não apenas diretor da empresa Setec, como tinha participação direta ou indireta em diversas empresas envolvidas nas mesmas fraudes, como bem destacou o acórdão recorrido, verbis: Quanto ao Sr. Roberto Ribeiro De Mendonça, que alega inclusive não ter poderes de gerência na SETEC, lembramos que a SETEC é controlada pela PEM Engenharia LTDA (100%), e o Sr. Roberto Ribeiro De Mendonça detinha na época Fl. 5705DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.706 41 dos fatos 56,62% de participação na PEN (o restante era do seu irmão Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto). No mais, no caso sob exame, a Fiscalização da Receita Federal, muito embora de posse de fartos elementos produzidos pela Polícia Federal e pelo Ministério Público no âmbito da denominada operação Lava Jato, como são exemplos os depoimentos, as denúncias e mesmo as chamadas colaborações premiadas dos diversos atores, logrou produzir o seu próprio conjunto probatório, que indubitavelmente deu lastro para a apuração de irregularidades cometidas pela contribuinte SETEC no âmbito da legislação tributária federal. Esse mesmo escopo probatório permite, indubitavelmente, concluir que os aludidos atos praticados pela contribuinte SETEC, o foram com a participação ou consentimento de seus administradores (Sr. Roberto Ribeiro De Mendonça, e o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto). Com efeito, não é crível que o Senhor Roberto Ribeiro De Mendonça, não tivesse pleno conhecimento que os supostos prestadores de serviço eram empresas que não possuíam capacidade técnica, operacional ou expertise para a prestação dos serviços contratados, mormente algumas eram empresas do mesmo núcleo familiar. Afinal, é inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata pagamentos de inúmeras despesas a diversas pessoas jurídicas, envolvendo valores significativos, pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes. Destacase no Anexo I que a empresa PEM Engenharia Ltda (que o Sr. Roberto Ribeiro De Mendonça detêm 56,62 %), também controlava praticamente a totalidade do capital da Tipuana Participações Ltda e da Projetec Projetos e Tecnologia Ltda, empresas que realizavam boa parte dos pagamentos fraudulentos. De ressaltar também, no Anexo I, as participações societárias da família Ribeiro de Mendonça nas empresas SOG Óleo e Gás S.A, Energex Group Representações e Consultoria Ltda., Yellowwood Consultoria Ltda, Pataccas Participações e Consultoria Ltda., Sinergia Consultoria e Representação Ltda. e MSML Participações e Consultoria Ltda. Portanto, agiu o Senhor Sr. Roberto Ribeiro De Mendonça com infração à lei, na medida em que autorizava ou concordava com a apropriação, pela contribuinte SETEC, de despesas não necessárias para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL e/ou despesas sabidamente fictícias, acobertadas por documentos ideologicamente falsos. Com relação à infração à lei, esta resta mais do que caracterizada, não apenas do ponto de vista da utilização de empresas e contratos fictícios na prestação de serviços, com vistas ao pagamento de propinas, em violação à lei penal, como pela utilização como despesas dedutíveis os pagamento efetuados que, sabidamente não correspondiam à despesas efetivas, infringindo a legislação tributária. Ante ao exposto, considero correta a indicação do Sr. Roberto Ribeiro de Mendonça como responsável solidário, nos termos do art. 135, inc. III do CTN. Assim, voto no sentido de negar provimento ao seu recurso, neste ponto. Fl. 5706DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.707 42 2. Da decadência do lançamento relativa ao anocalendário 2010 Os recorrentes suscitam a ocorrência de decadência com relação ao lançamento dos tributos devidos no anocalendário 2010, tendo em vista que não teria sido comprovado o dolo específico no sentido da supressão ou redução de tributos por parte dos recorrentes, em especial do Sr. Augusto Mendonça, responsável solidário. Sustentam que o fato de ter havido dolo no pagamento de vantagens ilícitas a agentes investigados naquela operação, mas que não há relação lógica de vinculação com o dolo para efeitos fiscais. Alegam que seria aplicável o prazo previsto no art. 150, § 4º do CTN, tendo em vista a jurisprudência consolidada no sentido de que inexistindo dolo, fraude ou simulação e ocorrendo o pagamento de tributos, ainda que parcial, aplicase o prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Não assiste razão aos recorrentes. Como já analisado no item tocante à responsabilidade, a fiscalização demonstrou cabalmente a inexistência das despesas deduzidas, formalmente reconhecidas pela empresa, que não se constituíam efetivamente em serviços prestados pelos contratados, mas mero repasse de recursos com vistas a viabilizar a transferências de recursos para empresas e pessoas físicas do grupo familiar Ribeiro de Mendonça. Ora, tão certa era a consciência dos sujeitos passivos arrolados quanto ao verdadeiro objeto dos pagamentos referentes às notas fiscais de contratos de serviços ou compras fictícios, quanto era com relação à impossibilidade de sua dedução como despesas na sua contabilidade, vez que não representavam, de fato, custos da atividade exercida pela empresa. Por dedução lógica, assim como os recorrentes tinham consciência do que efetivamente representavam tais pagamentos (e não eram de fato as despesas previstas nos contratos), também o tinham quanto aos efeitos fiscais, agindo conscientemente no sentido de lançálas na sua contabilidade visando, ao mesmo tempo, a dar aparência de normalidade ao gasto e reduzir ou suprimir os tributos devidos. E, notese, a ingerência dos Srs. Augusto Mendonça e Roberto Mendonça na gestão da empresa, já devidamente demonstrada, por óbvio se estende à apuração de seus resultados e seus efeitos fiscais, não havendo como afastálo dessa relação direta com os fatos apurados, em todos os sentidos. A autoridade fiscal aponta no TVF as ações praticadas e demonstra inclusive o conluio evidente entre a fiscalizada e as demais empresas do mesmo grupo empresarial (Ribeiro de Mendonça), notadamente as empresas Energex, Yellowwood, Pataccas, Sinergia e MSML, responsáveis pela emissão de notas fiscais de prestação de serviços inidôneas, uma vez que tais serviços eram fictícios. Colho do item 7 do TVF os principais fragmentos nos quais a atuação dolosa e fraudulenta dos sujeitos passivos, ora recorrentes, é explicitada, verbis: 7. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO Fl. 5707DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.708 43 Qualificamos, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14, da Lei nº 11.488/07, o percentual da multa de ofício aplicável aos tributos apurados em decorrência das infrações descritas nos subitens 4.1 e 4.3 deste, uma vez que constatamos a ocorrência dos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. O parágrafo 1º, do art. 44 da Lei nº 9.430/96, dispõe da seguinte forma: [...] Por sua vez, os arts. 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, tem a seguinte redação: [...] A presente fiscalização também é um desdobramento do enorme esforço que está sendo desenvolvido pelo MPF, Polícia Federal, Receita Federal e outros órgãos federais no âmbito da denominada Operação Lava Jato a qual, nas palavras do MPF, “é a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro que o Brasil já teve.” A Setec é administrada por Augusto Mendonça, seu principal executivo e do grupo de empresas controladas por membros da família Ribeiro de Mendonça, como demonstramos no subitem 2.6 deste. Agindo de forma consciente, deliberada, organizada, meticulosa e reiterada a empresa participou da estrutura montada para o pagamento de propinas, ou eufemisticamente, “vantagens indevidas”, a agentes públicos para assegurar a participação da empresa líder do grupo Ribeiro de Mendonça, a SOG Óleo e Gás S.A., em licitações promovidas pela Petrobrás e, desse modo, contribuiu para fraudálas. Parte dessas ações fraudulentas e criminosas foi reconhecida por Augusto Mendonça nos Termos de Colaboração Premiada firmados perante o MPF e nos Acordos de Leniência celebrados com o MPF e o CADE, subscritos por Augusto Mendonça, por ex e atuais executivos de algumas das empresas de seu grupo empresarial e pelas próprias empresas. As denúncias oferecidas pelo MPF à Justiça Federal do Paraná contra Augusto Mendonça e outros, pela prática dos crimes de corrupção, lavagem de capitais e quadrilha, são objeto dos processos penais nº 501233104.2015.4.04.7000 e 501950127.2015.4.04.7000, conforme relatamos no subitem 2.3 deste. As denúncias foram aceitas pelo juízo competente e nas manifestações de defesa apresentadas por Augusto Mendonça em ambos os processos o mesmo confirmou todas as acusações, tornandose réu confesso dos ilícitos que lhe foram atribuídos, como, aliás, também já apontamos anteriormente neste termo. As ações desenvolvidas pela SOG, diretamente ou por intermédio dos consórcios dos quais participa, pela Setec e pela PEM Engenharia, visando operacionalizar o pagamento das propinas foram reconhecidas em juízo pelo seu principal executivo de fato. Ou seja, as fraudes representadas pela celebração de contratos fictícios de prestação de serviços ou de aluguel de equipamentos, firmados pelo Consórcio Interpar com a Setec e Auguri, pelo Consórcio CMMS com Riomarine e pela SOG e a Setec com a Editora Gráfica Atitude foram devidamente confirmados por Augusto Mendonça nos referidos processos judiciais. Como informado anteriormente no subitem 2.2.1 deste termo o Consórcio Interpar celebrou contratos fictícios de prestação de serviços e locação de equipamentos com a Setec para possibilitar o escoamento dos recursos destinados ao Fl. 5708DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.709 44 pagamento das propinas. Com esses recursos a Setec celebrou outros contratos fictícios de prestação de serviços e locação de equipamentos com diversas outras empresas de fachada, de forma que os valores fossem redistribuídos aos diversos beneficiários. Temos, nesse caso, uma sucessão de contratos fraudulentos: primeiramente o firmado pelo Consórcio Interpar, liderado pela SOG, com a Setec e, na sequência, os contratos fraudulentos celebrados pela Setec com as empresas de fachada controladas pelos “doleiros” Alberto Youssef e Adir Assad. Essas últimas empresas, objeto de inaptidão e baixa de ofício de suas inscrições no CNPJ, foram abordadas nos subitens 3.2.1 a 3.2.7 deste termo e são as seguintes: Rock Star, SM Terraplenagem, Power To Ten, Soterra, Legend, Empreiteira Rigidez e RCI Software e Hardware. Constatamos também que parte das propinas foi paga mediante contrato de prestação de serviços fictícios celebrado entre a PEM Engenharia e a SM Terraplenagem, com recursos providos pela Setec à PEM Engenharia, confirmando o declarado por Augusto Mendonça na página 7 do Termo de Colaboração nº 07. No desenvolvimento da fiscalização da Setec nos defrontamos com outra série de pagamentos efetuados pela empresa, sem aparente vínculo imediato com o pagamento de propinas a agentes públicos, mas também vinculados a notas fiscais de prestação de serviços cuja efetividade não foi comprovada. Destacase que todas essas empresas que receberam os pagamentos realizados pela Setec, exceto uma, pertencem a Augusto Mendonça, sócio quotista da Pem Engenharia, controladora da Setec, ou a familiares de Augusto Mendonça e Roberto Ribeiro de Mendonça, o outro sócio da PEM Engenharia. É o caso dos pagamentos efetuados à Energex, Yellowwood, Pataccas, Sinergia, MSML e CMX. Como ficou fartamente demonstrado nos subitens 3.3 a 3.9 e 4.1.3 a 4.1.9 deste termo, embora intimadas a comprovar a efetiva prestação dos serviços, tanto a Setec, na condição de tomadora, como as empresas prestadoras, não lograram fazê lo. Como mencionamos no item 5 deste termo, em ação fiscal na PEM Engenharia, controladora da Setec, constatamos as mesmas infrações apuradas na Setec. A PEM Engenharia também efetuou pagamentos por serviços não comprovados à Energex, Yellowwood, Pataccas, Sinergia e MSML nos anos de 2010 e 2011. Aliás, constatamos que a quase totalidade das notas fiscais que essas empresas emitiram no período foram destinadas à Setec, PEM Engenharia e Projetec. Os fatos relatados comprovam cabalmente que as ações da Setec foram intencionais e deliberadas. Fruto de planejamento, organização e execução metódica com a finalidade de drenar recursos da Setec para transferílos às empresas de propriedade de Augusto Mendonça e de seus familiares. Relativamente aos pagamentos efetuados à DFS, empresa pertencente a ex sócio da PEM Engenharia, também não foi comprovada a prestação de serviços à Setec e ficou claro para a fiscalização que o objetivo dos pagamentos era saldar alguma dívida da PEM Engenharia/Setec para com o referido exsócio e simultaneamente contabilizálos como despesas dedutíveis. As condutas descritas se enquadram perfeitamente nas definições legais de sonegação, fraude e conluio como dispõem os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. O sujeito passivo agiu de forma a impedir que a autoridade fazendária tivesse conhecimento dos fatos geradores dos tributos apurados, caracterizando a sonegação, ao intencionalmente contabilizar como custos e despesas dedutíveis Fl. 5709DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.710 45 valores sabidamente correspondentes a serviços que não foram prestados e ao pagamento de vantagens ilícitas e sem causa. O sujeito passivo procurou modificar as características essenciais dos fatos geradores ao tratar os custos e despesas contabilizados e os pagamentos efetuados como legítimos e necessários, com causa e em retribuição a operações comprovadas. Todavia, como demonstramos, as operações que originaram os pagamentos não foram comprovadas e os documentos de suporte apresentados eram ideologicamente falsos. Os contratos se referiam a serviços fictícios, fato em parte já reconhecido por Augusto Mendonça como apontamos no caso dos pagamentos da Setec à Gráfica Atitude. O sujeito passivo contabilizou as despesas e custos associados a esses pagamentos como dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL a pagar. Em consequência reduziu dolosamente o montante devido desses tributos e, dessa forma, cometeu fraude. As fraudes foram praticadas mediante ajuste doloso com uma grande diversidade de contrapartes, configurando o conluio. Essas contrapartes, representadas pelas empresas emitentes das notas fiscais de prestação de serviços inidôneas, pois os serviços eram fictícios e nunca foram prestados, colaboraram de forma consciente com o sujeito passivo para viabilizar a execução das fraudes descritas. As ações praticadas pelo sujeito passivo foram de natureza dolosa, uma vez que realizadas de forma intencional e planejada. As condutas relatadas foram praticadas extensivamente, envolveram valores vultosos e foram reiteradas. Em face do exposto justificase plenamente a imposição da multa de ofício qualificada sobre o valor de principal dos tributos apurados pela fiscalização objeto dos subitens 4.1 e 4.4 deste termo. Restam, assim, plenamente caracterizada a ocorrência de ação dolosa e fraudulenta por parte dos recorrentes, de sorte que aplicase ao caso o prazo decadência previsto no art. 173, inc. I do CTN. Este entendimento se aplica aos lançamentos de IRPJ e CSLL, quanto à glosa de custos e despesas e ao IRRF sobre pagamentos sem causa a beneficiários não identificados. Com relação à glosa de exclusões indevidas da base de cálculo da CSLL, lançada sem multa qualificada, a decadência também não ocorreu, mesmo diante da aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4ºdo CTN, conforme analisou o acórdão recorrido, verbis: [...] Primeiramente se analisará a decadência para a exclusões indevidas da base de cálculo da CSLL referente ao auto de infração de R$ 1.277.951,55. Conforme já relatado, no período sob fiscalização o sujeito passivo adotou o regime tributário do Lucro Real, com apuração anual do IRPJ e da CSLL. Assim, o fato gerador para a CSLL em questão ocorreu 31/12/2010, mesmo utilizando o art. 150 §4º do CTN para tratar da decadência a fiscalização teria até 31/12/2015 para efetuar o lançamento. A ciência deste auto se deu em 02 de dezembro de 2015, portanto dentro do prazo legal. Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação de decadência. Fl. 5710DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.711 46 3. Da impossibilidade de cobrança da CSL sobre o Ativo Fiscal Diferido A recorrente contesta a glosa de exclusões indevidas da base de cálculo ajustada da CSL do anocalendário 2010, aduzindo que: 44. Ao contrário do que pugnou a d. autoridade fiscal, as rubricas excluídas não se referem à provisão para o pagamento da contribuição e do imposto de renda (rubrica do passivo, na contabilidade), mas sim aos valores referentes à CSL e IRPJ incidentes sobre os prejuízos fiscais do ano calendário de 2010, representando assim um crédito (rubrica do ativo, na contabilidade) que poderá ser abatido dos tributos a pagar sobre os lucros futuros. Conforme estipula o Pronunciamento Técnico nº 32 de 2009 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC 32), estes valores devem ser reconhecidos como ativo – e a contrapartida contábil é uma conta de resultado (receita). 45. O ativo fiscal diferido, com efeito, deve ser contabilizado a débito na conta do ativo realizável a longo prazo e a crédito em conta de resultado (receita que, todavia, não é tributável). Foi justamente o que fez a recorrente: contabilizou o IRPJ e a CSLL a débito na conta patrimonial do ativo realizável a longo prazo (subconta nº 121101 – “IR/CSLL Diferidos”) e a crédito na conta de resultado (subcontas nºs “391102 – Contribuição Social diferido” e “391101 – Imposto de Renda diferido”) 46. Este crédito na conta de resultado, por óbvio, não configura uma receita suscetível de incidência do IRPJ ou da CSLL, e daí a sua exclusão do lucro líquido na apuração do Lucro Real. É, portanto, incensurável o procedimento adotado pela recorrente que redundou no aumento do prejuízo fiscal (por força da referida exclusão). Neste sentido é a jurisprudência administrativa: [...] O acórdão recorrido rejeitou a alegação, com o seguinte entendimento, verbis: Da impossibilidade da cobrança da CSL sobre o Ativo Fiscal Diferido A impugnante alega que teria abatido dos tributos a pagar o chamado ativo fiscal diferido. Primeiramente, observase que a Lei nº 6.404/1976, lei das Sociedades anônimas (LSA), é uma lei societária, e o referido ativo fiscal diferido nunca teve efeitos fiscais. Ademais, este ativo fiscal diferido foi revogado pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, pois revogou o inciso V do art. 179 da Lei nº 6.404/1976 (LSA), que tratava da composição das contas classificadas como ativo diferido. A mesma lei introduziu o art. 299 A na LSA permitindo que as empresas mantivessem o saldo existente em 31 de dezembro de 2008 nas contas do referido grupo, até a sua amortização. No mais, a própria impugnante reconhece que os valores abatidos são os valores referentes à CSLL e IRPJ incidentes sobre os prejuízos fiscais do ano calendário de 2010. Ou seja, o referido benefício não se aplica de forma nenhuma, nem para efeitos societários. Dessa forma devese manter a glosa. Fl. 5711DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.712 47 A recorrente refuta as conclusões do acórdão recorrido, verbis: 47. De forma confusa, o v. acórdão recorrido alegou que o art. 179, V, da Lei 6.404/1976 (LSA), que tratava da composição das rubricas contabilizadas no ativo diferido, nunca teve efeitos fiscais, bem como foi revogado pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. Ponderou, ainda, que “a própria impugnante reconhece que os valores abatidos são os valores referentes à CSL e IPRJ (sic) incidentes sobre os prejuízos fiscais do anocalendário de 2010”, para concluir, de forma obscura, “que o “referido benefício” não se aplica de forma nenhuma, nem para efeitos societários”. 48. Ora, basta uma análise detida do balanço da empresa e dos livros contábeis, acostados com a impugnação, para se verificar que o valor de R$ 1.685.582,76 e R$ 4.682.174,33, se referem, respectivamente, ao ativo fiscal diferido de CSL e IRPJ, decorrente das bases de cálculo negativas e prejuízos fiscais apurados no LALUR, gerados no anocalendário de 2010 e contabilizados no ativo realizável a longo prazo. 49. A nomenclatura “ativo fiscal diferido” é utilizada pela própria Receita Federal para se referir às rubricas em discussão, e não se confunde com o grupo de contas denominado “ativo diferido”, previsto no art. 179, V, da LSA, e o seu reconhecimento na conta patrimonial do ativo, quando decorrente da base de cálculo apurada no período em curso, tem como contrapartida uma receita, a qual deverá ser excluída do lucro líquido para fins de determinação do lucro real: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ementa: O valor do Ativo Fiscal Diferido decorrente dos prejuízos fiscais apurados no Livro de Apuração do Lucro Real LALUR gerados em períodos anteriores quando reconhecidos contabilmente devem ter como contrapartida conta do patrimônio líquido. Esses registros poderão transitar pela conta de Ajustes de Exercícios Anteriores e não influenciarão na base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas IRPJ e nem da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL. O reconhecimento contábil desse ativo fiscal quando decorrente de base de cálculo apurada no período em curso pode ser efetuado no encerramento do próprio período; tendo porém como contrapartida conta de receita. Essa receita, no entanto, poderá ser excluída do lucro líquido para fins de determinação do lucro real. Dispositivos Legais: Regulamento para a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/1999), artigo 344, parágrafo 2º; IN SRF nº 44, de 25 de abril de 2000, artigo 7º, inciso "I"; IN SRF nº 96, de 30 de novembro de 1993, art. 10, parágrafo único; ADN COSIT nº 39, de 08 de dezembro de 1993. (Solução de Consulta DISIT/SRRF09 nº 21, de 01 de fevereiro de 2001.) Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Ementa: O valor do Ativo Fiscal Diferido decorrente das bases de cálculo negativa da Contribuição social sobre o Lucro Líquido CSLL geradas em períodos anteriores quando Fl. 5712DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.713 48 reconhecidas contabilmente devem ter como contrapartida conta do patrimônio líquido. Esses registros poderão transitar pela conta de Ajustes de Exercícios Anteriores e não influenciarão na base de cálculo da referida contribuição e nem na do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas IRPJ. O reconhecimento contábil desse ativo fiscal quando decorrente de base de cálculo apurada no período em curso pode ser efetuado no encerramento do próprio período; tendo porém como contrapartida conta de receita. Essa receita, no entanto, poderá ser excluída do lucro líquido para fins de determinação do lucro real. (Dispositivos Legais: Lei 9.316, de 22 de novembro de 1996, artigo 1º e parágrafo único; IN SRF nº 44, de 25 de abril de 2000, artigo 7º, inciso "I"; IN SRF nº 96, de 30 de novembro de 1993, art. 10, parágrafo único; ADN COSIT nº 39, de 08 de dezembro de 1993.) (Solução de Consulta DISIT/SRRF09 nº 21, de 01 de fevereiro de 2001). 50. Segundo dispõe o art. 100 do CTN, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são normas complementares, e vinculam a autoridade tributária. Assim, tendo em vista a vigência da norma em questão, a fiscalização está sujeita às suas disposições, que por óbvio estão de acordo com a legislação federal, porquanto as rubricas do ativo fiscal diferido não representarem renda tributável ou acréscimo patrimonial da empresa, nos termos do art. 44 do CTN, refletindo tão somente o montante dos tributos que serão reduzidos em vista da compensação dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas contra o lucro futuro. A autoridade fiscal, descreveu a infração no item 4.2 do TVF, verbis: [...] O sujeito passivo lançou na linha 60 Outras Exclusões, da Ficha 17 da DIPJ Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o valor de R$ 6.367.757,09. Constatamos que esse montante corresponde ao somatório dos valores declarados nas linhas 70 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, e 72 Provisão para o Imposto de Renda, da Ficha 07A da DIPJ Demonstração do Resultado Critérios em 31.12.2007 PJ em Geral, nos valores negativos de respectivamente R$ 1.685.582,76 e R$ 4.682.174,33 [( R$ 1.685.582,76) + ( R$ 4.682.174,33) = ( R$ 6.367.757,09)]. Considerandose que o sujeito passivo declarou ter apurado prejuízo contábil em 2010, não há que se falar em CSLL e Provisão para o IR. Muito menos calcular referidos valores aritmeticamente negativos, como um percentual do prejuízo contábil declarado. Adicionalmente, além de calculálos, lançou esses valores a título de outras exclusões na apuração da Base de Cálculo Ajustada da CSLL, na linha 60 da ficha 17 da DIPJ, aumentando indevidamente o montante apurado da base de cálculo negativa da CSLL. Em face do exposto a fiscalização glosou os valores das outras exclusões em questão. Em decorrência o valor da Base de Cálculo da CSLL no anocalendário de 2010 a ser considerado, correspondente à linha 68 da Ficha 17 da DIPJ, é de R$ 18.898.916,88, como demonstramos resumidamente abaixo, e não de R$ 25.266.673,97 como originalmente declarado pelo sujeito passivo: [...] Analisando os elementos dos autos, entendo que não assiste razão a recorrente. Fl. 5713DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.714 49 Registro, preliminarmente, que não encontrei nos autos o balanço da empresa e os livros contábeis que, segundo a recorrente, teriam sido acostados junto com a impugnação (fls. 4776/4831). No entanto, é possível verificar na DIPJ 2011 anocalendário 2010 (fls. 4144/ que a contribuinte registra em sua Demonstração de Resultado Fichas 06A e 07A (fls. 4150/4152), na linha 69 o Valor do Lucro Líquido Antes da CSLL (na realidade um resultado negativo) de: R$ 18.529.923,56. Em seguida, observase uma provisão de CSLL (linha 70), de R$ 1.685.582,76 e de IRPJ (linha 72) de R$ 4.682.174,33, de que resulta um Lucro Líquido do Período de Apuração (na realidade um resultado negativo) de: R$ 12.162.166,57. Na Ficha 17 Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 4166/4167), que a recorrente registra na Linha 60 Outras Exclusões, o valor de R$ 6.367.757,09, que corresponde à soma dos valores das provisões de IRPJ e CSLL registradas nas fichas 06A e 07A, conforme acima indicado. Por outro lado, é possível identificar na Ficha 36E Ativo Balanço Patrimonial Crítérios em 31/12/2007, que a contribuinte indica no grupo de contas do Ativo Realizável a Longo Prazo, na linha 20 Créditos Fiscais IRPJ Difer. Temp. Prejuízos Fiscais, uma aumento do saldo do período anterior, que era de R$ 9.375.889,31 para R$ 15.743,646,40, ou seja uma diferença correspondente ao exatos valores da provisão de IRPJ e CSLL somadas (R$ 6.367.757,09). Por fim, na Ficha 37E Passivo Balanço Patrimonial Critérios em 31/12/2007 (fls. 4174/4175), no grupo de contas do Patrimônio Líquido, linha 44 Outras o registro do resultado negativo do período, no valor de: R$ 12.162.166,57, apontado nas fichas 06A e 07A. Ora, pelo que se depreende dos dados acima transcritos, a contribuinte efetuou o lançamentos do Crédito Fiscal diferido em face do prejuízo fiscal apurado no período de apuração, tendo como contrapartida a própria conta de Resultado do Exercício. Ou seja, não foi reconhecida em conta de resultado antes de sua transferência para a conta de apuração do resultado do exercício, o que justificaria sua exclusão da base de cálculo da CSLL. Assim, revelase correto o procedimento fiscal que glosou a exclusão feita na base de cálculo da CSLL. Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, neste ponto. 4. Da impossibilidade de exigência do IR Sobre Pagamento Sem Causa efetuado por Terceiros – Erro na Identificação do Sujeito Passivo A recorrente alega que existe erro na identificação do sujeito passivo, com relação aos pagamentos que teriam sido efetuados pelas empresas Projetec e Tipuana, em nome da recorrente, tendo em vista a existência de um contrato de administração de recursos financeiros da empresa Setec. Assim, sendo aquelas as empresas que realizaram os pagamentos, seriam também elas as responsáveis pelo IRRF sobre os pagamentos considerados sem causa, conforme excertos do recurso voluntário, verbis: Fl. 5714DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.715 50 51. A recorrente também foi autuada com a cobrança de IRF sobre pagamentos supostamente sem causa nos anos de 2010 e 2011, com fundamento no art. 61 da Lei n.º 8.981/95, mas esta cobrança não merece prosperar pelo simples fato de que os pagamentos foram efetuados por pessoas jurídicas distintas. 52. O dispositivo supracitado é expresso ao afirmar que serão tributados os pagamentos efetuados por pessoa jurídica a beneficiários não identificados ou quando não for identificada a causa destes pagamentos. Evidente, portanto, que o sujeito passivo do imposto de renda retido na fonte nesta situação é a pessoa jurídica que realiza os pagamentos. 53. Ora, no presente caso os pagamentos supostamente sem causa foram efetuados por pessoa jurídica distinta da recorrente. Basta uma singela leitura das páginas 92 a 103 do Termo de Verificação da Ação Fiscal para constatar que as empresas que efetivamente fizeram os pagamentos objeto da autuação foram a PROJETEC e a TIPUANA, não havendo qualquer pagamento realizado diretamente pela recorrente (SETEC). Esta informação é corroborada pela própria Fiscalização (itens 4.4 e seguintes do Termo de Verificação da Ação Fiscal), conforme os quadros sintetizando os detalhes de cada pagamento entendido como sem causa (data, valor e empresa pagadora). 54. Não é possível imputar o ônus da retenção do IR sobre tais pagamentos à requerente, ainda que efetuados por sua conta e ordem, pois o legislador optou pela responsabilidade objetiva da pessoa jurídica que efetivamente credita os valores aos beneficiários. A recorrente cita ementas de jurisprudência deste Conselho e de Soluções de Consulta que corroborariam sua tese. O Acórdão recorrido, analisou as alegações e rejeitouas, verbis: A impugnante alega que as empresas que efetuaram os pagamentos foram a PROJETEC e a TIPUANA, não havendo qualquer pagamento realizado pela SETEC. A impugnante entende, então, tratarse de erro de identificação do sujeito passivo. No caso, a SETEC é a verdadeira tomadora dos serviços, é quem operacionaliza todo o trâmite visando à contratação de serviços de seu interesse; as notas fiscais de prestação de serviços são emitidas em seu nome; os custos são por ela suportados, contabilizados e levados a resultado. Por fim, a SETEC é o sujeito passivo responsável do art. 121 do CTN. Nessa relação contratual, os pagamentos aos prestadores de serviços são efetuados pelas empresas TIPUANA e PROJETEC. Tratase de caso típico de pagamento por conta e ordem de terceiros. A respeito da questão, providencial é a transcrição do artigo abaixo do CTN: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Fl. 5715DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.716 51 No caso, se a intenção da SETEC era repassar a responsabilidade para a TIPUANA e PROJETEC, não há como acatar tal pretensão, pois os contratos de prestação de serviços de administração de contas a pagar e contas a receber com a TIPUANA e a PROJETEC não tem o condão de modificar o substituto tributário da obrigação tributária (no caso SETEC), conforme determina o art. 123 do CTN. Tudo se passa como se a SETEC pagasse diretamente aos prestadores, e assim, deveria a SETEC como substituto tributário recolher o IRRF. Concluise que o acordo feito entre a SETEC e as empresas TIPUANA e PROJETEC (que possuem a natureza de convenção particular) não pode afastar a incidência da tributação na SETEC verdadeira responsável pela retenção dos tributos na fonte de acordo com o art. 121 do CTN. Dessa forma, não há erro na identificação do sujeito passivo. Com efeito, não vejo como transferir a responsabilidade tributária da recorrente para terceiros com base no contrato de administração de seus recursos financeiros. Tais empresas funcionaram como meras responsáveis pelo "Caixa" da empresa recorrente, tendo em vista que esta estava com suas contas bancárias bloqueadas, conforme informou à autoridade fiscal. Portanto, agiam em seu nome para efetuar os pagamentos por ela indicados. Imputarlhe a responsabilidade, neste caso, seria o mesmo que considerar o responsável pelo departamento financeiro pelos pagamentos que realiza em nome da empresa. Como bem aponta o acórdão recorrido, o art. 123 do CTN, deixa clara a impossibilidade de transferência da responsabilidade de pagamento de tributos a terceiros por meio de convenções particulares. A recorrente alega, ainda, existir um procedimento contraditório da fiscalização, pois ao tempo em que considerou válido o contrato de administração financeira para exigir o IRRF sobre os pagamentos realizados pela empresas Projetec e Tipuana, em seu nome, teria desconsiderado tais contratos em outros procedimentos fiscais realizados junto àquelas empresas, verbis: 64. Como se isto não bastasse, a própria fiscalização desclassificou o negócio jurídico praticado entre a recorrente e as empresas supramencionadas no auto de infração n. 13896723.093/201624, que tem como pano de fundo o mesmo Mandado de Procedimento Fiscal (mas se refere ao período de 20122013), afirmando que a “TIPUANA e a PROJETEC são empresas virtuais, meras caixas de passagem de parte do fluxo de recursos de pagamentos e recebimentos entre empresas do grupo empresarial de Augusto Mendonça e dessas com terceiros”, de modo que tais empresas não teriam mãodeobra para prestar qualquer tipo de serviço, e que as transações efetuadas foram geridas por funcionários da própria SETEC. 65. A desconsideração do contrato também se deu no âmbito do procedimento administrativo nº 13896.721547/201380, em que a PROJETEC fora autuada por omissão de receitas decorrentes de repasses de empresas coligadas, entre elas a SETEC, a despeito da celebração de contrato de administração de recursos financeiros com a requerente. Naquela ocasião, a fiscalização asseverou que os contratos se resumiam a simples instrumentos particulares, sem reconhecimento de firma, e que não foram registrados no registro de títulos e documentos, não surtindo efeitos em relação a terceiros. Fl. 5716DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.717 52 66. Como se isto não bastasse, o E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ainda acrescentou que, nos “termos desses contratos, existe a determinação de apuração mensal de saldos de caixa, relativamente a cada uma delas, controle detalhado, com a discriminação individualizada de todos os pagamentos e recebimentos, e isso em relação a cada contratante, ao qual, fica implícito, a interessada deveria prestar contas.” Desta feita, a validação do negócio jurídico pactuado exigiria a “escrituração detalhada, relatórios, notas fiscais, comprovantes de depósito identificado e/ou de transferências, identificação dos débitos e correspondentes contas das empresas coligadas pagas, etc., o que não ocorreu.” (acórdão nº 1402002.143 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 5 de abril de 2016 – doc. 1). 67. Ora, tratase de evidente contradição por parte da fiscalização, que atribuiu efeitos diametralmente opostos ao mesmo instrumento jurídico. Tendo a fiscalização desclassificado o negócio pactuado entre as partes também no presente relatório fiscal, não se mostra compatível a autuação da SETEC por pagamentos sem causa efetuados pela TIPUANA e da PROJETEC. Com relação aos argumentos acima transcritos, a recorrente não traz qualquer elemento de comprovação quanto aos fatos que teriam sido objeto de discussão no âmbito do processo administrativo nº 13896.723.093/201624, não havendo como emitir qualquer juízo a respeito no âmbito deste processo. No que concerne ao processo administrativo nº 13896.721547/201380, a recorrente cita trechos do acórdão nº 1402002.143. Examinando o referido acórdão, verificase que no procedimento junto á empresa Projetec a fiscalização apurou omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, no anocalendário 2009. Tratase, portanto, de fatos ocorridos em períodos de apuração distintos dos examinados nestes autos (2010 e 2011), o que por si só desqualifica a alegação. Não obstante, o que se verifica naquele acórdão é que o lançamento de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, realizado pela fiscalização decorreu essencialmente da falta de comprovação de que os valores movimentados estavam vinculados de fato ao contrato de administração financeira, como fora alegado naquele processo, e não da desconsideração de sua validade, conforme se extrai dos excertos de voto abaixo transcritos, verbis: [...] No curso da ação fiscal, foi constatada a existência de diversos depósitos que ingressaram em contas de titularidade da interessada, no anocalendário de 2009 (Demonstrativo de fl.131), para as quais a interessada, apesar de intimada, não apresentou justificativa considerada aceitável pela fiscalização. [...] Em sua defesa, a interessada afirma que os depósitos bancários em foco têm suporte único em contrato de administração de recursos financeiros celebrado entre sua controladora PEM ENGENHARIA LTDA (fls.115/116), bem como com as empresas SETAL ENGENHARIA, CONSTRUÇÕES E PERFURAÇÕES Fl. 5717DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.718 53 S/A (fls.117/118) sob nova denominação SETEC TECNOLOGIA S/A e TIPUANA PARTICIPAÇÕES LTDA (fls.119/120), sem efetiva transferência de titularidade. A interessada diz, ainda, que: · tratase de mera terceirização (pelas coligadas) das rotinas de contas a pagar e receber, que ficam concentradas no corpo técnico da PROJETEC, como é comum no mercado, inclusive fora do ambiente dos grupos econômicos; · os recursos correspondentes são oferecidos à tributação pelas coligadas ou submetidos à retenção na fonte; e · tais rendimentos não se confundem com receita da atividade propriamente dita, que abrange somente rendimentos das aplicações financeiras do numerário por sua iniciativa. Os contratos apresentados Contratos de Administração de Recursos Financeiros (Contas a Receber e Contas a Pagar) celebrados entre a interessada e as empresas PEM, SETEC e TIPUANA são de igual teor e datados de 01/01/2008. Destaco, a seguir, alguns tópicos desses contratos: 1. A ... autoriza a PROJETEC a administrar os recebimentos e pagamentos em nome da sociedade, assumindo a PROJETEC o compromisso de ressarcir as eventuais sobras em caixa. 2. Nas contas correntes mencionadas no item anterior, se farão inscrever todos os recebimentos e pagamentos ocorridos durante o mês, obedecendo, rigorosamente, a ordem cronológica desses acontecimentos, com indicação precisa e detalhada dos documentos emitidos para tanto. 3. A ... poderá solicitar à PROJETEC eventuais transferências de numerários com pelo menos um dia de antecedência da data que pretender dispor dos recursos. 4. Mensalmente, no último dia de cada mês, as partes deverão apurar os saldos em caixa. 5. A PROJETEC poderá promover a devolução de seu débito a qualquer tempo, desde que dê ciência ao credor num prazo mínimo de 48 horas. ... 8. Por remuneração dos serviços prestados, a PROJETEC fará jus à receita financeira obtida no mercado financeiro com os recursos financeiros por ela administrados em decorrência deste contrato. ... (grifouse). Apesar de tais contratos envolverem empresas coligadas certo é que, pelos termos desses contratos, existe a determinação de apuração mensal de saldos de caixa, relativamente a cada uma delas, tendo em vista que, ainda que tal atividade não esteja prevista no seu contrato social, a interessada estaria administrando recebimentos e pagamentos das referidas empresas. Essa administração exigiria controle detalhado, com a discriminação individualizada de todos os pagamentos e recebimentos, e isso em relação a cada contratante, ao qual, fica implícito, a interessada deveria prestar contas. Fl. 5718DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.719 54 Assim, ainda que os contratos apresentados atendessem aos aspectos for mais relacionados pelo autuante (autenticação de assinaturas e registro no Registro de Títulos e Documentos), esses contratos não seriam suficientes para a comprovação de que se trata. Fazse necessário o respaldo de diversos meios de prova, tais como: escrituração detalhada, relatórios, notas fiscais, comprovantes de depósito identificado e/ou de transferências, identificação dos débitos e correspondentes contas das empresas coligadas pagas, etc., o que não ocorreu. Ao contrário do que argumenta a defesa, não houve desprezo dos contratos. A conclusão adotada pela fiscalização está baseada, como relatado no Termo de Verificação Fiscal, nas disposições do art. 368, parágrafo único, da Lei n° 5.869/1973 (Código do Processo Civil), invocadas subsidiariamente: [...] Restou, portanto, nesse caso, perfeitamente caracterizada a existência de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores. Nesse contexto, entendo correto o estabelecimento da presunção legal de omissão de receitas e a correspondente tributação desses valores depositados. Esta turma inclusive se manifestou em dois processos de responsabilidade da Projetec, excluindoa, exatamente por reconhecer o contrato de administração de contas (PAF´s. nº 10932.000454/201001 e 10932.000682/200859), conforme ementa abaixo extraída dos referidos julgados: IRRF PAGAMENTOS SEM CAUSA INTELIGÊNCIA DO ART. 674 DO RIR COMPROVAÇÃO DA NATUREZA, DESTINO E TITULARIDADE DOS VALORES POR DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA Comprovado pelo titular da conta bancária a natureza das operações, ainda que existente indícios de práticas evasivas pelos destinatários dos recursos, compete a autoridade fiscal proceder o lançamento contra estes últimos e não contra a empresa titular das contas, criada exclusivamente para gerenciar os recursos financeiros dos citados destinatários. Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação dos recorrentes neste ponto. 5. Da impossibilidade de exigência concomitante do IRRF por pagamento sem causa e do IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas. A recorrente reclama a existência de bis in idem em face da exigência concomitante do IRRF por pagamento sem causa e do IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas, pois penalizaria duplamente a pessoa jurídica, verbis: 70. Ora, a tributação de fonte com reajuste da base de cálculo, como prevista no art. 61 da Lei n. 8.981/95, é incompatível com a exigência simultânea de IRPJ e CSL pela glosa da respectiva despesa. Não é outro o entendimento do E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: Fl. 5719DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.720 55 [...] 71. No presente caso, tendo o contribuinte optado pela apuração do IRPJ e da CSL com base no lucro real, e tendo deduzido as despesas cujas contrapartidas são os pagamentos considerados sem causa, a fiscalização não poderia exigir o IRF com fulcro no art. 61 da Lei n. 8.981/95, se já formalizada a glosa das respectivas despesas. 72. Tratase de um “bis in idem” que não pode ser acolhido, porque penaliza duplamente a pessoa jurídica: (a) uma vez, na condição de contribuinte do IR e da CSL (posto que a glosa conduz a uma exigência daqueles tributos à alíquota conjunta de 34% e, no caso concreto, com a multa majorada de 150%); e (b) outra vez, na condição de fonte pagadora (situação em que o IRF é exigido à alíquota de 35%, com recomposição da base de cálculo e com a multa igualmente majorada). Entendo que não assiste razão aos recorrentes. Tratase de exigências distintas, conquanto derivadas dos mesmos fatos. O IRPJ e a CSLL são exigidos por decorrência legal da glosa de despesas inexistentes que afetam diretamente a base tributável apurada pela pessoa jurídica. O IRRF, de outra parte, decorre da previsão legal de que não correspondendo os pagamentos às operações indicadas nos documentos fiscais, mas a finalidade diversa, resta afastada a causa indicada nos documentos que lhe deram suporte, respondendo a fonte pagadora pelos tributos devidos pelos beneficiários. A questão suscitada pela recorrente já foi analisada por este colegiado, no Acórdão nº 1302002.087, sob minha relatoria, no qual se analisou de maneira ampla alegação mais bem elaborada quanto aos fundamentos para uma possível duplicidade de exigência, afastandoa. Peço vênia aos meus pares, para reproduzir trechos do voto condutor proferido naquele caso, verbis: A recorrente alega a inexistência de amparo legal para o lançamento do IRRF sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa quando tais pagamentos foram objeto de glosa de custos e despesas que, no entendimento da fiscalização impliquem na redução indevida do lucro líquido. Defende a inaplicabilidade do art. 61 da Lei nº 8981/95, quando a mesma hipótese deu origem à tributação pelo IRPJ e CSLL, por redução indevida do lucro real, apontando que o artigo 44 da Lei n° 8.541/92 previa presunção de distribuição automática de lucro equivalente à receita omitida ou à diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido, tributada pelo IRRF exclusivo à alíquota de 25%, majorada para 35% pelo art. 62 da Lei nº 8.98l/1995. Observa a recorrente que o artigo 61 da Lei n° 8.981/95, que prevê o IRRF invocado pela autoridade lançadora e o artigo 62, que majorou a alíquota do IRRF sobre a distribuição de lucros, previsto no art. 44 da Lei nº 8.541/1992, são tratados na mesma lei , não sendo mera coincidência a circunstância de que o artigo 61 tenha previsto a incidência de IRRF para as hipóteses que especifica, à alíquota de 35%, Fl. 5720DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.721 56 e o artigo 62, em seguida, tenha atribuído a mesma alíquota (35%) para as hipóteses previstas no artigo 44 da Lei n° 8.541/92. Aponta que, se de um lado, o artigo 44 da Lei n° 8.541/92 (com a alteração feita pelo art. 62 da Lei nº 8.981/1995) estipulava a incidência de IRRF exclusivo, à alíquota de 35%, no caso de receitas omitidas ou diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido, por outro, o artigo 61 da Lei n° 8.981/95 previa a incidência de IRRF exclusivo, também à alíquota de 35%, aos pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ou aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ressalvado o disposto em normas especiais. Alega que, nesse contexto, o artigo 44 da Lei n° 8.541/92 era a norma especial que prevalecia sobre o seu conteúdo, tanto que, além de não revogála, a mesma lei (Lei n° 8.981/95) equiparou as alíquotas, colocandoas no patamar de 35%. Conclui afirmando que a revogação do art. 44, pela Lei nº 9.249/95, que trouxe nova sistemática à tributação dos lucros não permite que o artigo 61 da Lei n° 8.981/95 alcance situação antes era tratada pelo artigo 44 da Lei n° 8.541/92 (Presunção de distribuição automática de lucros aos sócios, tributada exclusivamente na fonte). Entendo, que o raciocínio empreendido pela recorrente, ainda que apoiado em decisões administrativas dos órgãos fazendários, exige um maior aprofundamento. Examinando as normas citadas pela recorrente, verificase que foram editadas num contexto em que os lucros apurados pelas pessoas jurídicas quando distribuídos aos sócios e acionistas eram tributados e em que determinadas situações eram consideradas como distribuição disfarçada de lucros, sujeitas à tributação exclusiva na fonte. É com este pano de fundo que o PN. CST nº 4/94 analisou a continuidade da vigência ou não do art. 8º do DL. nº 2065/1983, em face do art. 35 da Lei nº 7.713/1988, que instituiu o Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido. Este é o objeto do referido parecer que, an passant, aborda a incidência do IRRF, com base no art. 8º do DecretoLei nº 2.065/83 e no art. 44 da Lei nº 8.541/92, sobre a receita omitida ou diferença verificada na determinação do lucro líquido, em decorrência de procedimentos irregulares de distribuição de valores aos sócios. Também as decisões colacionadas referemse à legislação aplicada no contexto da tributação dos lucros distribuídos, sejam eles apurados contabilmente, sejam os considerados automaticamente distribuídos quando apurados em lançamento de ofício. Naquele contexto, me parece bastante razoável que não se cogitasse da tributação exclusiva na fonte dos lucros considerados automaticamente distribuídos aos sócios e ao mesmo tempo fosse aplicada, no caso de glosa de custos e despesas consideradas inidôneas, a cobrança do IRRF sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários cuja origem não fosse identificada, pois configuraria, claramente, uma exigência em duplicidade. Fl. 5721DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.722 57 A recorrente alega que o disposto no art. 44 da Lei nº 8.541/92 seria a regra especial, prevista no artigo 61 da Lei n° 8.981/95, que atrairia a tributação na fonte dos rendimentos (lucros) apurados em face destas glosas e que, uma vez revogada pela Lei nº 8.981/1995, não poderia ser aplicada ou substituída pela tributação prevista no art. 61 da Lei nª 8.981/95. Entendo que se equivoca a recorrente, pois o a ressalva contida na parte final do art. 61 da Lei nº 8981/95 visava exatamente a não tributação em duplicidade dos mesmos rendimentos em face de duas legislações distintas que previam regras similares. De outra parte, o art. 44 da Lei nº 8.541/1992 alcançava as situações em que restasse configurado o benefício direto dos sócios ou acionistas, conforme se extrai do dispositivo, verbis: Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) § 1° O fato gerador do imposto de renda na fonte considerase ocorrido no mês da omissão ou da redução indevida. § 1º O fato gerador do Imposto de Renda na fonte considerase ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) § 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considerase ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) § 2° O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.(Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995) O art. 61 da Lei nº 8981/1995, por sua vez, é mais abrangente e alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo beneficiário, presumindose que assumiu o ônus pelo referido pagamento. É o que se extrai do dispositivo em questão, verbis: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não Fl. 5722DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.723 58 for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considerase vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. No mesmo sentido da aplicabilidade do dispositivo, transcrevo o voto vencedor da i. Conselheira Edeli Pereira Bessa, no Acórdão nº 1101000.825, verbis: O presente voto expressa os fundamentos para manutenção das exigências de IRRF, uma vez que restou vencido o I. Relator em sua proposta de exoneração de tais créditos tributários. Argumentou o I. Relator que os lançamentos de IRPJ e CSLL aqui veiculados não poderiam coexistir com o lançamento de IRRF em razão dos mesmos pagamentos glosados na apuração daqueles tributos, reportandose a julgados deste Conselho que somente admitem a exigência de IRRF desde que o mesmo fato/valor que servir de base, não caracterize hipótese de redução do lucro liquido, quer por receita omitida, quer por glosa de custos e/ou despesas, situações tipicamente submetidas ao IRPJ segundo as normas pertinentes à tributação pelo lucro real, em razão de disposição legal específica aplicável nesta segunda hipótese, veiculada no art. 44 da Lei nº 8.541/92. Isto porque, como demonstrado no voto do I. Relator, o art. 44 da Lei nº 8.541/92 determinava a exigência de IRRF à alíquota de 25% nos casos de redução indevida do lucro líquido, presumindo de forma absoluta que esta diferença fora automaticamente recebida pelos sócios. Todavia, a dúvida acerca da aplicabilidade do art. 61 da Lei nº 8.981/95 somente existiria, na forma exposta, enquanto vigente o art. 44 da Lei nº 8.541/92, revogado pela Lei nº 9.249/95. A partir daí (como é o caso destes autos), ausente a presunção legal de distribuição daqueles valores aos sócios, nenhum impedimento existiria para a caracterização da hipótese fixada no art. 61 da Lei nº 8.981/95, que na verdade parte do fato provado de entrega de recursos a um terceiro não identificado, ou por razões não demonstradas, e erige a presunção, apenas, de que tais rendimentos seriam passíveis de tributação na pessoa do beneficiário. No presente caso, portanto, há duas incidências distintas: 1) o IRRF exigido da autuada na condição de responsável (fonte pagadora de rendimentos) que não se desincumbiu de seu dever de identificar o beneficiário e/ou a causa do pagamento e, por conseqüência, permitir ao Fisco confirmar a regular tributação de eventual rendimento auferido por este beneficiário, e 2) o IRPJ exigido da autuada na condição de contribuinte que auferiu lucro, mas o declarou em montante menor que o devido, em razão da dedução de despesas que não foram regularmente provadas. Em outras palavras, a incidência do IRPJ decorrente de uma despesa que não reúne os requisitos legais para sua dedutibilidade não converte esta parcela em rendimento da própria da pessoa jurídica, a dispensar a incidência que poderia existir em desfavor do beneficiário do pagamento. É certo que a base de cálculo do IRPJ resta majorada e, por consequência, há renda tributável no seu sentido próprio, qual seja, resultado líquido de acréscimos e decréscimos patrimoniais num mesmo período de apuração. Mas este resultado líquido não se confunde com o conceito de rendimento, acréscimo individualmente auferido, no caso, por outro sujeito passivo, em razão de uma operação específica, que poderia sujeitarse a tributação isolada, a qual é Fl. 5723DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.724 59 presumida pela lei em razão da omissão de informações por parte da fonte pagadora. Considerando que, nos termos do voto do I. Relator, os beneficiários e a causa do pagamentos subsistiram incomprovados, devese NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente às exigências de IRRF. [...] Com relação ao pleito de compensação dos valores do IRRF que teriam sido retidos nos pagamentos efetuados às pessoas jurídicas apontadas como beneficiárias (cita como exemplo os valores destacados nas notas fiscais de fls. 3629/3662), a recorrente não trouxe aos autos qualquer prova de seu recolhimento e vinculação com os valores lançados, ora examinados, não havendo como acolher a pretensão. Observo ainda que a autoridade fiscal efetuou o cálculo do IRRF sobre o valor líquido das notas fiscais, ou seja sem computar os tributos destacados nos documentos fiscais. Diante do exposto, rejeito a alegação dos recorrentes, por entender que o lançamento realizado encontra suporte legal no art. 61 da Lei nº 8.981/1995. 6. Da Impossibilidade da exigência concomitante de multa de ofício e da multa isolada sobre a falta de recolhimento de estimativas mensais da CSLL e IRPJ No recurso voluntário a recorrente se insurge contra a exigência da multa isolada. Alega que esta não pode ser exigida em concomitância com a multa de ofício aplicada sobre o imposto devido ao final do exercício. Sustenta que a matéria encontrase pacificada no âmbito do CARF. Não assiste razão à recorrente. Inexiste qualquer conflito legal para aplicação da multa de ofício pela falta de recolhimento do tributo em conjunto com a multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas. Desde logo afasto a aplicação da súmula CARF nº 1051, porquanto o lançamento da multa isolada foi fundamentado no Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/2007 (Auto de Infração fls. 4459/4866). Com efeito, o alcance da referida súmula é limitado às exigências formalizadas anteriormente às alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 11/488/2007. O enquadramento legal citado expressamente no texto da súmula (art.44, § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996) deixou de existir a partir de 22/01/2007. Na mesma data, foi publicada no DOU (edição extra) e entrou em vigor a Medida Provisória nº 351/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/20072. Foram 1 Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. 2 Lei nº 11488/2007: Fl. 5724DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.725 60 alterados o percentual aplicável (de 75% para 50%) e também a base de incidência da multa (antes, a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, após, o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado). Assim, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2007, os Conselheiros podem votar de acordo com seu livre convencimento sobre a matéria. Com efeito, a lei prevê expressamente aplicação da penalidade isolada no caso do descumprimento da obrigação de recolher o tributo estimado mensalmente, mesmo se apurado prejuízo ao final do exercício. Entendeu o legislador que tal infração (falta de recolhimento da estimativa) não deve ser ignorada. Com vistas à proteção da arrecadação tributária e prestigiando os contribuintes que em situação equivalente efetuaram os recolhimentos devidos por antecipação, houve por bem o legislador estabelecer uma penalidade para aquela infração, que não se confunde de modo algum com a multa de ofício eventualmente devida pelo não recolhimento do saldo de tributo apurado no final do exercício. Assim, se, além das estimativas mensais que deixaram de ser recolhidas, a fiscalização constata que também o saldo de imposto anual devido em face da apuração do resultado do exercício não foi declarado/recolhido, ou o foi à menor, impõese a cobrança das diferenças de tributos devidas acrescidas da respectiva multa de ofício (75%), aplicada sobre o saldo de tributo devido. Ora, é princípio basilar de hermenêutica que "a lei não contém palavras inúteis". Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, transformandose as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I, II e III: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. I (revogado); II (revogado); III (revogado); IV (revogado); V (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I prestar esclarecimentos; II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. ................................................. ” (NR) Fl. 5725DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.726 61 Ao estabelecer que é devida a multa isolada ainda que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da contribuição social, o legislador deixou muito claro que a penalidade isolada não se confunde e não pode se fundir com a multa de ofício eventualmente devida pelo saldo de tributo devido no ano. Interpretação nesse sentido implica em negar validade ao citado dispositivo. A imposição da multa isolada visa prestigiar o contribuinte que cumpre com suas obrigações e observa um dos princípios essenciais da atividade econômica, previsto na Constituição Federal de 1988: o princípio da livre concorrência (vide Art. 170, inc IV, Art. 146A e Art. 173, § 4°). Ao impor ao infrator a penalidade isolada a lei visa desestimular comportamentos que levem a condições desiguais, pois enquanto os contribuintes que honram com suas obrigações sacrificam parte de seus fluxos de caixa para contribuir com a coisa pública, muitas vezes tendo que recorrer ao pagamento de juros a terceiros, o infrator (que deixa de recolher o tributo estimado) preserva o seu "Caixa" e se coloca em situação vantajosa economicamente perante os seus concorrentes. É cediço os efeitos que a sonegação tem sobre o equilíbrio concorrencial. Portanto, ao se desonerar da multa isolada o contribuinte que deixa de efetuar o recolhimento por estimativa ferirseia, além da legalidade, o princípio da isonomia. Rejeito, também, o argumento, que tem sido reiteradamente utilizado pelos que defendem a impossibilidade de coexistência das duas penalidades, quanto a possibilidade de estarmos diante da ocorrência de um "bis in idem": aplicação da multa isolada e da multa de ofício sobre um mesmo fato. Não vejo como se possa defender a existência de um mesmo fato a ensejar a aplicação das penalidades. A lei é cristalina ao estabelecer cada uma das hipóteses em que as penalidades são aplicáveis, sendo certo que as infrações ocorrem em momentos absolutamente distintos, embora possam ser detectadas num mesmo momento pela fiscalização. Enquanto a infração pelo não recolhimento dos tributos devidos com base na estimativa mensal ocorre durante o anocalendário de sua apuração, a infração pelo não recolhimento do tributo anual devido só pode ocorrer depois de encerrado o período de apuração respectivo. São fatos diversos que ocorrem em momentos distintos e a existência de um deles não pressupõe necessariamente a existência do outro. O percentual da multa isolada que antes coincidia com o mesmo percentual da multa de ofício também era comumente utilizado para justificar o alegado "bis in idem!". Porém, também não existe mais essa coincidência, em face de sua redução para 50% pela Lei n° 11.488/2007, e que passou a ser aplicada aos casos pretéritos (inclusive neste) em face da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, alínea "c" do CTN. Os prazos para cumprimento das obrigações em questão também são distintos em cada caso. Por fim, a definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, inc.V do CTN, não cabendo ao Fl. 5726DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.727 62 intérprete questionar se a penalidade aplicada em tal e qual caso é adequada ou se é excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que é vedado no âmbito deste colegiado. Se a lei não prevê a possibilidade de aplicação de uma penalidade em detrimento da outra não cabe ao intérprete afastála ou modular sua aplicação. A recorrente cita, ainda, jurisprudência que afasta a aplicação da multa isolada após o encerramento do período de apuração. Entendo de modo diverso da jurisprudência citada. A aplicação da multa isolada, prevista no art. 44, inc. II, b da Lei nº 9.430 de 1996, decorre, exclusivamente, do descumprimento da obrigação de se efetuar o recolhimento por estimativa nos prazos e condições estabelecidos na legislação tributária, independentemente do resultado anual apurado pelo sujeito passivo. Excetuase do disposto nessa regra a pessoa jurídica que comprovar que a insuficiência de pagamento decorreu do levantamento do balanço ou balancete de suspensão ou redução na forma do art. 35 da Lei n.º 8.981, de 1995, e alterações posteriores. O citado dispositivo não faz qualquer restrição quanto à data em que deva ser apurada a falta de recolhimento ou o recolhimento a menor por estimativa. Daí porque, a Instrução Normativa nº 93 de 1997, ao disciplinar a matéria, expressamente previu a aplicação da multa após o anocalendário, nos seguintes termos (grifei): Art. 16. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término do anocalendário, o lançamento de ofício abrangerá: I a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos; II o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do imposto. Atualmente a aplicação da multa encontrase disciplinada pela IN. RFB. Nº 1700/2017, que assim dispões no seu art. 53, verbis: Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término do anocalendário, o lançamento de ofício abrangerá: I a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL no anocalendário correspondente; e II o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo. Fl. 5727DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.728 63 Desta forma, já que estava a empresa obrigada ao recolhimento por estimativa, por ter optado pela apuração do lucro real anual, não pairam dúvidas de que a constatação de falta ou insuficiência de recolhimentos mensais, por estimativa, dá ensejo ao lançamento da multa de ofício isolada, prevista no inciso II, alínea b do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, incidente sobre as diferenças apuradas e perfeitamente demonstradas. Por tais fundamentos, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário quanto ao ponto. 7. Da denúncia espontânea da infração ao Ministério Público Federal e aplicação do regime do art. 138 do CTN Os recorrentes pleiteiam a aplicação ao presente caso do instituto da denúncia espontânea uma vez que as infrações apuradas pelo Fisco foram previamente confessadas ao Ministério Público Federal por meio do instituto da declaração premiada além de acordo de leniência firmado pela recorrente e homologado pela Justiça Federal. Afirma, verbis: 91. Com base nas apurações da chamada operação LAVAJATO, e em vista do termo de colaboração premiada firmado pelo Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, a fiscalização averiguou os negócios celebrados e a efetiva ocorrência dos serviços firmados com a empresa EDITORA GRÁFICA ATITUDE LTDA, concluindo pela ausência de comprovação dos serviços pactuados. 92. Como bem reconheceu a fiscalização, em 22.10.2014 – bem antes da presente autuação e do início da fiscalização – foi celebrado termo de colaboração premiada entre o Ministério Público Federal e o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, assim como acordo de leniência, também firmado pela recorrente, homologado pelo MM. Juízo da 13ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Paraná. 93. À vista de tais considerações, duas circunstâncias devem ser consideradas no espectro das autuações fiscais: a espontaneidade das informações prestadas e a devolução dos valores pagos a título de “comissões” exigidas pelos agentes públicos e políticos. 94. Com efeito, e no que interessa ao presente capítulo da defesa, a recorrente faz parte do rol de colaboradores de primeira hora na operação LAVAJATO, contribuindo para a Justiça e sobretudo para as investigações do Ministério Público Federal, sendo certo que confiaram na palavra estatal ao firmar os acordos em tela. 95. Confiaram inclusive no que tange à apuração estatal da responsabilidade por eventuais infrações de natureza tributária, eis que já se sabia, de antemão, que as informações prestadas na esteira dos acordos de colaboração seriam futuramente compartilhadas com a fiscalização da Receita Federal do Brasil. 96. É fácil constatar, portanto, que a recorrente apresentou lealmente todas as informações e documentos já contando com o repasse de tais informações à fiscalização fazendária, de modo que remanesceram no aguardo da apuração (que compete à fiscalização – art. 142 do CTN) dos tributos eventualmente devidos em face das operações confessadas perante a autoridade policial. Tudo de conformidade com a parte final do “caput” do art. 138 do CTN. Fl. 5728DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.729 64 97. Não há espaço para dúvidas: a postura da recorrente é tipicamente abarcada no regime do art. 138 do CTN, eis que aquele comando estimula a denúncia espontânea da infração com a eliminação da penalidade potencialmente aplicável ao caso concreto, ainda que – como no caso em tela – o montante do tributo dependa de apuração posterior (segundo a parte final do “caput” do art. 138 do CTN). O acórdão recorrido se pronunciou sobre a questão, verbis: A requerente e o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça alegam que teriam praticado a denúncia espontânea do art. 138 do CTN. Contudo, aquele artigo se presta quando a contribuinte denuncia a infração do tributo acompanhado do pagamento do mesmo, e dos juros de mora, a saber: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Aqui, na realidade, a requerente, esta contestando os tributos apurados, ou seja, nem sequer pagou. Não tendo relação, portanto, com a denúncia espontânea do art. 138 do CTN. A propósito, o STJ na súmula 360 determina: O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. Ou seja, mesmo que se entendesse que tivesse havido a confissão dos tributos aqui lançados, que não houve. Eles nem sequer foram pagos, por isso foram lançados. Dessa forma, não há como excluir a responsabilidade das infrações, e por conseqüência as multas de ofício. Os recorrentes contestam a conclusão da decisão recorrida, alegando que ela "não está em consonância com a legislação pátria, à medida que afirma que a denúncia espontânea somente será reputada válida quando estiver acompanhada do pagamento do tributo devido – desconsiderando a possibilidade do contribuinte depositar a quantia devida após a apuração do montante pela fiscalização, hipótese que se aplica ao presente caso". Se equivocam os recorrentes. O instituto da denúncia espontânea, como o próprio nome revela, depende exclusivamente da ação do sujeito passivo, tanto no que se refere à confissão do tributo quanto ao seu pagamento ou depósito, quando este dependa de apuração. Cabe ao contribuinte retificar suas declarações de rendimentos, refazer suas apurações e efetuar o pagamento dos tributos devidos, ou o seu depósito, caso haja dúvida quanto ao montante total devido. Fl. 5729DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.730 65 No presente caso, o que se verifica é apenas a confissão dos crimes praticados ao Ministério Público Federal e à Justiça Federal, na atuação da recorrente junto à Petrobrás, que, posteriormente, ensejaram apurações por parte do Fisco Federal dos tributos devidos em face das irregularidades a ele comunicadas pelos órgão de investigação e da Justiça. Poderia, se assim quisesse, o contribuinte ter se antecipado a qualquer procedimento fiscal e adotado as medidas necessárias para a denúncia espontânea das obrigações tributárias perante o Fisco, retificando suas declarações e pagando ou efetuando o depósito dos tributos devidos. Nenhuma dessas providências foi tomada pelos recorrentes, de sorte que é inviável a aplicação do instituto previsto no art. 138 do CTN ao presente caso. Assim, voto por rejeitar esta alegação. 8. Da inviabilidade de exigência de impostos sobre os pagamento devolvidos na Operação Lava Jato Os recorrentes alegam que os pagamentos de vantagens indevidas nas licitações, considerados indedutíveis nesta autuação, foram anulados, na medida em que os valores foram ressarcidos à Petrobrás, conforme acordos de leniência, como se ocorresse uma verdadeira reversão ou estorno, o que alteraria, também a possibilidade de exigência dos tributos devidos, posto que a "identificação da capacidade contributiva que originalmente permitia a formulação de exigências fiscais já não mais persiste". Aduz que, verbis: 109. A devolução da renda retira do contribuinte sua capacidade contributiva, permitindo a exclusão, da base de cálculo do IR, do valor efetivamente devolvido, na forma do Parecer Normativo COSIT 5/95 – que, embora tenha sido editado a propósito do imposto de renda de pessoa física, é inteiramente aplicável ao caso da pessoa jurídica. De acordo com aquele ato normativo, “o rendimento acumulado, pago a maior em exercícios ou meses anteriores, deverá ser diminuído do rendimento bruto tributável, na determinação da base de cálculo do imposto de renda na fonte, no mês de sua devolução.” 110. E dúvida não há no sentido de que a exigência de IRF formulada nestes autos é tipicamente uma exação junto à fonte pagadora, que assume o ônus do imposto. Não tem cabimento manter essa exigência, sobretudo porque onera unicamente a fonte pagadora (que assume o ônus do imposto com a recomposição da respectiva base de cálculo), e especialmente porque é a fonte pagadora, no caso concreto, quem comparece à autoridade para devolver os pagamentos de vantagens indevidas auferidas pelos terceiros. 111. Ora, se os terceiros (beneficiários finais das vantagens indevidas) poderiam excluir de sua renda tributável a parcela porventura devolvida, na forma do PNCOSIT 5/95, com muito mais razão a fonte pagadora tem direito à exclusão, da base tributável, desse montante que é por ela mesma devolvido. 112. Vale dizer, se o IRF por pagamento sem causa lhe é exigido com recomposição da base de cálculo, para que a fonte suporte sozinha o ônus do Fl. 5730DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.731 66 imposto, é justo então que a fonte também se beneficie da redução do tributo assim exigido, na hipótese de devolução da renda submetida a essa exação. [...] 114. No mais, a devolução do numerário, na esteira dos acordos de leniência, impõe considerar igualmente revertida a possibilidade de exigência de IRPJ e de CSL por suposta redução indevida do lucro líquido na apuração do lucro real – da mesma forma com que a devolução opera um verdadeiro estorno do suposto pagamento sem causa para fins de incidência do IRF aqui combatido. O acórdão recorrido traz o seguinte pronunciamento sobre a alegação, verbis: A requerente alega que como devolveu as “vantagens indevidas” não restaria nada a pagar de crédito tributário. Na verdade, o fato gerador dos tributos aqui lançados ocorreram, e assim, agiu corretamente a fiscalização com os lançamentos destes autos. Destarte, na esfera administrativa não há nada a fazer senão manter os lançamentos aqui guerreados Os recorrentes questionam esta conclusão, alegando que "a decisão foi extremamente genérica e não analisou adequadamente a tese desenvolvida pelas recorrentes, razão pela qual deve ser reformado o v. acórdão". A PGFN em suas contrarrazões aponta, preliminarmente, que a alegação é desprovida de provas que atestem a efetiva devolução de valores na "Operação LavaJato", o que, por si só, inviabilizaria a pretensão dos recorrentes. Quanto à análise da alegação, sustenta a Fazenda Nacional, verbis: Alegam os recorrentes que, em razão do acordo de leniência, seguido de homologação judicial, os pagamentos de vantagens indevidas foram rigorosamente anulados, na medida dos valores ressarcidos a quem de direito, conforme se pode comprovar das parcelas já quitadas. Nesse sentido, aduzem que os julgadores (DRJ), ao manterem o lançamento por entenderem que os fatos geradores ocorreram e que eventuais devoluções não surtem efeitos tributários, “se olvidaram de que a devolução dos valores implica numa verdadeira reversão –ou estorno –dos pagamentos e a consequente reversão de toda e qualquer exigência fiscal que possa decorrer daqueles pagamentos, porque a identificação da capacidade contributiva que originalmente permitia a formulação de exigências fiscais já não mais persiste. E sem essa capacidade contributiva não há espaço para incidência tributária, pelo menos na medida das devoluções efetuadas pelo contribuinte”. Prosseguem: “com efeito, a devolução dos valores conduz à anulação dos efeitos do ato jurídico que deu azo aos pagamentos, ensejando por via de consequência a perda de capacidade contributiva no que tange às exigências formuladas nesta autuação”. Essa argumentação, no entanto, não passa de um sofisma. O equívoco decorre da incondicionalidade dos fatos geradores ocorridos com a obtenção dos recursos indevidos pela autuada. Fl. 5731DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.732 67 De fato, os fatos geradores dos tributos surgiram no momento em que se verificaram as situações materiais necessárias a que produzam os efeitos que normalmente lhe são próprios (art. 116, I, do CTN1), quais sejam a realização de diversos dispêndios que eram incompatíveis com os rendimentos declarados pelo Recorrente ou mesmo jamais declarados. Vale lembrar a lição de Geraldo Ataliba, para quem o fato gerador "é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede. Ocorrendo o fato gerador, surge a obrigação tributária do sujeito passivo pagar o imposto devido". Nesse sentido, em relação ao IR, os fatos ocorridos foram suficientes para atrair a presunção legal da omissão de receitas e a hipótese de incidência do referido Imposto, tal como previsto no art. 43 do CTN, in verbis: [...] Ademais, os tributos incidem independentemente de eventual ilicitude dos atos praticados pelos recorrentes e da devolução dos bens/valores que ele tenha se comprometido a restituir. O art. 118 do CTN declara que se deve abstrair a validade jurídica dos atos efetivamente praticados, bem como a natureza do seu objeto ou dos seus efeitos, e os efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. [...] Ora, se sequer o perdão criminal é garantido nesses casos, quiçá afastar a responsabilização tributária. Além disso, o acordo celebrado sequer contou com a participação de representante judicial da União (art. 1º, caput e § 4º da Lei nº 9.469/97), de modo que a esfera patrimonial da União (no caso, seus créditos tributários) jamais poderia ser atingida. Ressaltese, ainda, o que prevê o art. 26 da Lei nº 4.506/64: “Os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou percebidos com infração à lei, são sujeitos a tributação, sem prejuízo das sanções que couberem”. Por tudo isso, não há como se negar a regularidade da incidência dos tributos no caso concreto, pelo que merecem desprovimento os recursos voluntários. Entendo que assiste razão à Fazenda Nacional, pois embora as despesas glosadas sejam derivadas de desvios de recursos da empresa autuada para pagamentos de vantagens indevidas a terceiros, a sua indedutibilidade decorre essencialmente do fato de que não se enquadram como despesas efetivamente realizadas que reduziram indevidamente o resultado tributável dos exercícios fiscais sob apuração. Os fatos geradores complexivos do IRPJ e CSLL daqueles períodos devem ser escoimados dos valores que afetaram indevidamente a base de cálculo dos tributos devidos, não podendo ser afetados retroativamente por quaisquer fatos, voluntários ou não que tenham sido praticados em momento posterior, visando a purgar total ou parcialmente os ilícitos penais cometidos e a atenuar a imposição de penalidades, seja na esfera administrativa ou judicial. Fl. 5732DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.733 68 Assim, a reparação de danos causados em decorrência dos ilícitos confessados ou a devolução de valores fixados em Termos de Colaboração Premiada ou em Acordos de Leniência, tem natureza completamente distinta das despesas originalmente deduzidas e, se fosse o caso, poderiam afetar o resultado dos exercícios em que foram firmados tais acordos, sendo que os efeitos fiscais teriam que ser melhor examinados nas hipóteses concretas, mas jamais poderiam impactar a apuração de tributos de períodos já encerrados. Ante ao exposto, voto por rejeitar esta alegação. 9. O IR sobre pagamentos sem causa não pode ser exigido com amparo em causa meramente ilícita Os recorrentes alegam que o art. 61 da Lei n.º 8.981/95 "não contempla a incidência do imposto na fonte em face de pagamentos com causa ilícita – pois o fundamento da exigência reside apenas na ausência de causa (“pagamentos sem causa”)". Defendem que "o art. 299 do RIR não exige que a despesa esteja amparada somente em atos lícitos para que seja dedutível da base de cálculo do IRPJ e da CSL. A exigência é de que a despesa seja necessária. Da mesma forma, o IRF por pagamento sem causa é inexigível se houver uma causa, embora ilícita, que conceda suporte ao desembolso efetuado no caso concreto". O acórdão recorrido rejeitou as alegações, verbis: [...] A impugnante afirma que a causa seria ilícita, não sem causa, assim, o art. 61 da Lei nº 8.981/95 não contemplaria tal exação. Na realidade, o referido artigo prevê a falta de causa, e de fato não houve causa, pois, não houve os serviços. No mais, temse o princípio do “Pecunia non Olet” previsto no artigo 118 do Código Tributário Nacional. Artigo trata da interpretação quanto a definição legal do fato gerador, a saber: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose: I da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Segundo esta norma geral, interessa apenas os efeitos econômicos produzidos pelos atos, e não sua validade, licitude ou moralidade. Por isso, na interpretação acerca da incidência (ou não) de norma jurídica tributária, devese abstrair aspectos atinentes à validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos, bem como dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Portanto, não tem razão os recorrentes. Os recorrentes contestam a argumentação, aduzindo, verbis: Fl. 5733DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.734 69 [...] 118. O v. acórdão recorrido insistiu na suposta ausência da efetiva prestação de serviços a respaldar a ausência de causa nos pagamentos e a incidência do art. 61 da Lei n.º 8.981/95, suscitando ainda o princípio da “Pecúnia Non Olet” para rejeitar os argumentos da recorrente. Afirma o v. aresto vergastado que interessam apenas os efeitos econômicos produzidos pelos atos, e não sua validade, licitude ou moralidade. 119. O referido mandamento só vem a referendar a tese de que a exigência do IRF não pode se dar exclusivamente em função da ilicitude da causa dos pagamentos, e que com base nesta premissa se possa glosar as respectivas despesas (e sobre elas exigir o IRPJ e a CSL), considerandoas desnecessárias à manutenção da atividade da empresa, afinal o fisco não desclassifica a renda obtida a partir de atividades ilícitas, tampouco deixa de exigir o respectivo imposto de renda. 120. O fato de não ter havido prestação de serviços por parte da EDITORA GRÁFICA ATITUDE LTDA., por exemplo, não é o mesmo que dizer que não houve causa no pagamento, simplesmente que a causa foi diversa daquela que foi declarada, como se verá no tópico abaixo. Assim, o v. acórdão partiu de premissa equivocada, devendo ser auferido o pagamento em função de sua verdadeira causa, exposta no acordo de colaboração premiada, ainda que ilícita, mas sob o ponto de vista da sua contrapartida para a recorrente, ou seja, a celebração de contratos com a Petrobrás pela SOG, e consequentemente, da sua contratação por parte desta última empresa. A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, assevera a correção da decisão de primeiro grau, verbis: [...] Não têm razão os recorrentes. De fato, não houve causa, pois os serviços não foram prestados, já que se constatou nas apurações que se tratavam de serviços fictícios.O dispositivo legal (art. 61, § 1º, da Lei nº 8.981/95 prevê a incidência do IRRF sobre os pagamentos efetuados “quando não for comprovada a operação ou sua causa”. A operação, no caso concreto, referese ao negócio jurídico para a prestação de serviços. Tal operação não foi comprovada pela autuada ou pelas demais empresas intimadas no curso do procedimento fiscal. É óbvio que a causas e refere ao negócio jurídico alegado pelo próprio contribuinte, ou, no caso, pelo responsável pela retenção do IRRF. O trabalho da Fiscalização se deu a fim de se apurar a efetiva prestação dos serviços, ou seja, a operação ou a causa. Se a tese exposta pelo contribuinte fizesse algum sentido, para todo e qualquer pagamento sempre haveria uma causa, lícita ou ilícita, condizente ou não com a operação declarada. Nunca existiria um pagamento sem causa e o próprio dispositivo legal, desse modo, não teria sentido algum. Pelo exposto, tratase, de fato, de tributo incidente em razão de operação ou causa não comprovada, pelo que hígido o lançamento, merecendo desprovimento os recursos voluntários interpostos. Fl. 5734DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.735 70 Entendo que a recorrente tenta desfocar o objeto da autuação do IRRF, apontando para o fato de que existiria sim uma causa para os pagamentos efetuados, embora ilícita, qual seja: o de pagamento de vantagens indevidas a terceiros. Ocorre que, em verdade, do que se infere das confissões trazidas aos autos e das apurações empreendidas pelo Fisco, tais pagamentos a diversas empresas por serviços que não foram efetivamente prestados eram efetuados como atos preparatórios para o desvio dos recursos que seriam posteriormente empregados nos pagamentos de vantagens indevidas a terceiros. Ora, é evidente que estes pagamentos não tinha causa (no sentido econômico), pois não correspondiam a serviços efetivamente prestados. Além disso, os reais beneficiários de tais recursos não eram identificados nestas operações, pois estavam encobertos por documentos que apontavam outros beneficiários (as emitentes das notas fiscais) dos pagamentos. Ante ao exposto, voto por rejeitar a alegação. 10. Do direito à dedução das despesas atinentes aos pagamentos indevidos (comissões) a terceiros investigados por corrupção na Operação "Lava Jato". Neste ponto, alegam os recorrentes que os valores pagos a terceiros a título de vantagens indevidas (propinas) tem a natureza de despesas dedutíveis, tais como as comissões pagas sobre vendas a terceiros, não importando a sua origem ilícita, posto que eram necessárias à participação em licitações e à obtenção de contratos junto à Petrobrás. A Fazenda Nacional combate os argumentos em suas contrarrazões, verbis: [...] As recorrentes apresentam o argumento de que as vantagens indevidas eram necessárias, sem as quais não se conseguiria os contratos com a PETROBRÁS. Ora, não se pode admitir que as despesas necessárias, mencionadas no art. 299, § 1º, do RIR/99, estejam atreladas a um ilícito. O objeto social de uma sociedade empresária deve ser um objeto lícito e, para a realização desse objeto a conduta exigida da pessoa jurídica é a celebração de negócios jurídicos, atos jurídicos que têm por pressuposto, também, um objeto lícito. A validade de um negócio jurídico pressupõe agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Assim, tanto o objeto social da empresa quanto o objeto dos negócios por ela celebrados devem ser lícitos. A falta de pagamento de ‘vantagens indevidas’ (propina) não impede sociedade empresária alguma de realizar seu objeto social e de celebrar seus negócios. Do contrário, no caso concreto, acaso fossem tidas tais despesas como necessárias para fins de dedução fiscal, estarseia admitindo que uma empresa de engenharia, para realizar seu objeto, necessita se corromper e praticar ilícitos, o que seria um absurdo.Se chegarmos a algo assim será de fato a ruína do Estado Democrático de Direito no Brasil. Fl. 5735DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.736 71 Os pagamentos dessas vantagens indevidas são atos de pura liberalidade do contribuinte. Tais pagamentos não podem ser classificados como despesas necessárias em hipótese alguma. Irrelevante a argumentação de que se não fossem efetuados os pagamentos das vantagens indevidas o contribuinte não obteria os contratos com a PETROBRÁS. O objeto social da sociedade empresária não é a obtenção de contratos com a PETROBRÁS, e sim aqueles previstos em seu estatuto (execução de projetos de engenharia etc), que podem ser contratos com quaisquer outras pessoas, físicasou jurídicas. Vantagens indevidas (propinas) não podem ser consideradas despesas usuais ou normais na atividade empresarial, seja de que ramo for. Inadmissível a pretensão da recorrente de equiparar pagamentos com vistas ao cometimento de atos de corrupção à despesas necessárias e decorrentes das atividade normais e usuais da empresa, como comissões sobre vendas. Ora, o pagamento de subornos a agentes públicos ou privados atenta contra a função social da empresa consagrada no direito brasileiro, seja no art. 170 da CF/88, seja na lei que rege as sociedades anônimas (Lei nº 6.404/1976). A Constituição Federal estabelece no seu art. 170 os princípios voltados para assegurar a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, destacandose especialmente os princípios da função social da propriedade e da livre concorrência. A função social da propriedade é o princípio do qual deriva a função social do contrato, a natureza social da posse, a exigência de boa fé aos negócios jurídicos e, sem dúvida, constituise também na matriz da função social da empresa. A lei das S/A consagra o respeito por parte dos sócios e dirigentes à função social da empresa, como se extrai dos art. 116, §único e 154, verbis: Art. 116. Entendese por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléiageral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. [...] Fl. 5736DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.737 72 Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. § 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres. § 2° É vedado ao administrador: a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; b) sem prévia autorização da assembléiageral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléiageral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo. § 3º As importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do § 2º pertencerão à companhia. § 4º O conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais. Sem dúvida que os atos praticados pelos recorrentes, concernentes ao pagamentos de propinas a agentes públicos e privados, atentam diretamente contra a função social da empresa e à liberdade concorrencial e, por óbvio, é inadmissível que os efeitos econômicos de tais infrações, por mera liberalidade do administrador da companhia, sejam compreendidos como necessários ao desenvolvimento das atividades normais e usuais da empresa. Infelizmente, parece que, não obstante tenham assinado Termos de Colaboração Premiada e Acordos de Leniência, os recorrentes não tem o menor grau de consciência do prejuízo social causado pelos atos de corrupção praticados, e ainda buscam, cinicamente, extrair benefícios fiscais das condutas ilícitas, que tanto prejuízo causaram à sociedade brasileira. Porém, sua pretensão não tem guarida no nosso direito, seja ele penal, civil ou tributário, que repudia que a má fé e a conduta antiética sejam premiadas de qualquer forma. Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação. 11. Da distinção entre as regras de dedutibilidade de despesas para fins de IRPJ e CSLL Fl. 5737DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.738 73 Os recorrentes defendem a dedutibilidade das despesas glosadas para fins de apuração da CSLL, na medida em que esta teria base legal própria, que não prevê a indedutibilidade das despesas em face dos critérios de necessidade, usualidade e normalidade. Citam a Lei nº 7.689/1988 que define a base de cálculo da CSLL a partir do lucro líquido do exercício, acrescidos das adições e exclusões nelas previstas, e o art. 13 da Lei nº 9.249/1995, que também traz um rol de despesas indedutíveis na base de cálculo do IRPJ e CSLL, que não abrigam às despesas objeto de glosa neste feito. Afirmam que: "Desde que as despesas tenham sido escrituradas e sejam comprovadas por qualquer forma admitida pelo direito, e não estando enquadradas no art. 13 da Lei n.º 9.249/95, as despesas são perfeitamente dedutíveis para fins de CSL". O acórdão recorrido rejeitou as alegações, nestes termos: A requerente suscita as diferenças entre o IRPJ e a CSLL quanto as deduções de despesas, contudo, no caso destes autos, está claro que não houve os serviços, e assim, não houve as despesas, dessa forma, a discussão cai no vazio, não tendo sentido algum esta linha de argumentação, pois, somente se pode deduzir ou não despesas que foram reais, ou seja, advindas de fatos reais, e no caso dos autos estas despesas foram criadas (artificiais). Outrossim, não há reparos a fazer na infração por estes argumentos. A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, defende que as normas que impedem a dedução das despesas desnecessárias, da base de cálculo do IRPJ, por não serem operacionais nos termos do art. 47 da Lei nº 4.506/1964, igualmente se aplicam à CSLL, na medida em que ambos os tributos partem do resultado líquido para a sua apuração. Defende ainda que o art. 57 da Lei nº 8.981/1995, estabelece que aplicamse à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ. Ressalta, verbis: [...] Ademais, é preciso ressaltar um ponto muito importante sobre o art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995. Conforme já explicitado acima, na época em que foi editado o DecretoLei 1598/77, o ordenamento jurídico ainda não havia permitido que a União instituísse e cobrasse a CSLL. Assim, quando foi autorizada pela CF/88 a criação desse tributo e no momento em que foi instituída, pela Lei nº 7.689, de 1988, encontravamse em vigor inúmeras normas relativas ao IRPJ perfeitamente compatíveis com o regime da CSLL. Nesse contexto, o legislador teria duas opções: sair reeditando todas as normas preexistentes e que regulamentavam a apuração do IRPJ; ou trazer, em uma só norma, a previsão de que se aplicariam todas as normas de apuração do IRPJ à CSLL. Dessa forma, parece claro que a segunda opção mostrase muito mais razoável e condizente com a prática legislativa brasileira. [...] Entendo que tem razão o acórdão recorrido ao tratar tais despesas como inexistentes de fato, pois comprovadamente não existiram, de modo que não poderiam, nem deveriam compor o resultado líquido do exercício, do qual parte a apuração tanto do IRPJ quanto da CSLL. Fl. 5738DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.739 74 A jurisprudência deste tribunal administrativo é remansosa no sentido de dar o mesmo efeito à CSLL da glosa de despesas fictícias da base de cálculo do IRPJ . Aplicase aqui, no meu entendimento o mesmo raciocínio expendido no tópico anterior, não podendo tais atos ilícitos produzir quaisquer efeitos tributários na apuração do resultado dos exercícios fiscalizados. Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar a alegação. 12. Da dedutibilidade das despesas decorrentes do contrato firmado com a DFS Participações e Consultoria Empresarial envolvendo a prestação de serviços. Inviabilidade de exigência de ir por pagamento sem causa Os recorrentes contestam a glosa da despesas que decorreriam do contrato firmado com a DFS Participações e Consultoria Empresarial envolvendo a prestação de serviços, bem como a exigência de Imposto de Renda por pagamento sem causa. A recorrente Setec busca justificar os pagamentos à empresa DFS, verbis: [...] 138. A recorrente tomou serviços junto à DFS PARTICIPAÇÕES E CONSULTORIA EMPRESARIAL, cujo escopo era assessorar as empresas do Grupo SETAL com as mais diversas questões envolvendo contratos celebrados em épocas passadas até o acompanhamento da execução de obras, haja vista que o seu sócio, o Engenheiro Edson Simões, havia pertencido aos quadros da empresa PEM ENGENHARIA, integrante do Grupo SETAL, desde o ano de 2005. 139. Com o passar do tempo e a redução dos quadros da requerente (SETEC), as informações sobre os negócios celebrados pelas empresas do grupo perderamse em parte, e por isso a reminiscência do Sr. Edson Simões sobre tratativas diversas celebradas com clientes e fornecedores do grupo, inclusive aquelas que continuavam em curso, era de fundamental importância para o êxito nas negociações. Outrossim, a resolução de pendências judiciais da empresa nas esferas tributária e trabalhista dependiam de conhecimentos dos fatos passados, tudo a justificar a assessoria prestada pela DFS Participações e Consultoria Empresarial. 140. A fiscalização considerou a existência de simulação no negócio jurídico, glosando as despesas deduzidas da base de cálculo do IRPJ e (aparentemente) CSL e exigindo o IRF sobre os pagamentos relacionados. 141. Como se pode notar do relatório de fls. 82 a 87, a fiscalização adotou critérios totalmente subjetivos, como, por exemplo, a prestação de serviços para outras empresas do Grupo SETAL que não a requerente (SETEC) e o fato de não ter sido apresentado o instrumento de contrato. Considerando a participação do Sr. Edson Simões nos quadros da empresa PEM, arrematou: Fl. 5739DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.740 75 “a fiscalização considera que a DFS e/ou o Sr. Edson Simões era(m) credor/(es) da empresa PEM Engenharia e/ou de alguém ligado à mesma, empresa da qual o Sr. Edson Simões havia sido sócio, e ao menos na data de julho de 2007 ainda havia saldo devedor que iria se estender até junho de 2009. A planilha de amortização fornecida e as claras menções a respeito desse montante do qual era credor, nos emails datados de julho de 2007, suportam essa conclusão. A realização dos pagamentos da Setec à DFS em 2010 possivelmente estejam vinculados à quitação desse saldo devedor e não à prestação de serviços, os quais não tiveram sua efetividade comprovada pelas partes. Sustentam, ainda, os recorrentes que a fiscalização aplicou indevidamente a norma antielisiva do parágrafo único do art. 116 do CTN, cuja regulamentação por lei ordinária ainda não foi efetuada, asseverando, verbis: [...] 143. Os requisitos permissivos da norma antielisiva só podem ser aqueles que determinam invalidade dos contratos, dispostos na legislação aplicável ou nas regras estipuladas no ato jurídico celebrado entre as partes (cláusulas contratuais). O contrato de prestação de serviços é antes de tudo um negócio jurídico, e, como tal, pressupõe a conjugação dos seguintes fatores: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (C.C., art. 104). Não há qualquer elemento no relatório fiscal que desabone o pacto sob esta ótica, aliás, o contrato verbal é plenamente aceito no ordenamento jurídico e as tratativas e declarações escritas apresentadas à fiscalização comprovam cabalmente a efetiva prestação do serviço. Também não foi apontado qualquer vício na formação do contrato (C.C., arts. 427 a 435); e as tratativas celebradas satisfazem as condições previstas para os contratos de prestação de serviços (C.C, arts. 593 a 609). Ademais, ao contrário do que afirmou a fiscalização, a prestação de serviços englobou tanto a recorrente (SETEC) quanto as demais empresas do Grupo SETAL. [...] Defendem que o contrato celebrado obedeceu aos requisitos legais e que não foi apontado qualquer vício na formação do contrato e apontam a normalidade e das despesas, nos termos do art. 923 e 924 do RIR/1999 e, ainda, que é ônus da fiscalização demonstrar o contrário, do que não se desincumbiu. Observa que a fiscalização sequer cogitou da desclassificação de sua escrita contábil o que atestaria sua credibilidade. Contestam, ainda, a aplicação da multa qualificada, na medida em que não ficou comprovado o dolo específico de fraudar o Fisco [...]." Muito pelo contrário, todos os tributos incidentes na fonte foram recolhidos quando dos pagamentos, e o rendimento foi inteiramente tributado na pessoa jurídica beneficiária, revelando que não houve qualquer intenção de lesar o fisco no procedimento adotado. " O acórdão recorrido, assim se pronunciou sobre estas alegações, verbis: A requerente alega que a fiscalização teria se utilizado da norma antielisiva indevidamente, contudo, o que houve de fato, foi uma glosa, glosa esta baseada na absoluta falta de provas da efetiva prestação dos serviços. E olha que a fiscalização deu todas as oportunidades para que a contribuinte provasse que as despesas foram reais, contudo, nada foi provado. Fl. 5740DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.741 76 A propósito, os custos e as despesas operacionais efetuadas pelas pessoas jurídicas podem ser dedutíveis ou indedutíveis na apuração do lucro real. O artigo 290 do RIR/1999 determina que o custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente, o custo de aquisição de matérias primas e quaisquer outros bens e serviços aplicados ou consumidos na produção. Já o artigo 299 do RIR/1999 fixa as condições para que as despesas operacionais sejam dedutíveis na determinação do lucro real, isto é, “são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora”, entendendose como necessárias as pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Já o Parecer Normativo CST nº 32/1981 definiu o conceito de despesa necessária dizendo que o “gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela operação das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos”. Portanto, não restando provado que as despesas ocorreram, estas devem ser glosadas. Analisando os elementos trazidos aos autos, os fundamentos do TVF e as alegações da recorrente, entendo que, de fato, esta última não se desincumbiu de comprovar a efetividade da despesa lançada em sua contabilidade. Embora tenha apresentado as notas fiscais emitidas pela empresa DFS e o efetivo pagamento, não conseguiu demonstrar a natureza e o vínculo da despesas às atividades desenvolvidas pela Setec, limitandose a afirmar a necessidade do trabalho do sócio da empresa DFS, Sr. Edson Simões, em face dos contratos de longo prazo firmados pela empresa do mesmo grupo, PEM Engenharia, da qual o Sr. Edson teria sido sócio e posteriormente empregado. Todos os documentos apresentados pela recorrente (fls. 392 a 480), com exceção das notas fiscais e comprovantes de pagamentos, reportamse a contratos e situações ocorridas em anos anteriores e vinculadas à empresa PEM Engenharia. A empresa DFS, devidamente intimada, apenas confirmou a versão da recorrente Setec, sem apresentar novo elementos de comprovação dos serviços que teriam sido prestados. A fiscalização, por sua vez, com base nas mensagens eletrônica e planilhas apresentadas pela recorrente (fls. 443/445), concluiu que os pagamentos se referiam ao pagamento de uma dívida anterior da empresa PEM Engenharia para com o Sr. Edson Simões e não decorreria da prestação de serviços, conforme alegado pelos recorrentes, verbis: Com suporte nos documentos apresentados a fiscalização considera que a DFS e/ou o Sr. Edson Simões era(m) credor/(es) da empresa PEM Engenharia e/ou de alguém ligada à mesma, empresa da qual o Sr. Edson Simões havia sido sócio, e ao menos na data de julho de 2007 ainda havia saldo devedor que iria se estender até junho de 2009. A planilha de amortização fornecida e as claras menções a respeito desse montante do qual era credor, nos emails datados de julho de 2007, suportam essa conclusão. A realização dos pagamentos da Setec à DFS em 2010 possivelmente estejam vinculados à quitação desse saldo devedor e não à prestação de serviços, os quais não tiveram sua efetividade comprovada pelas partes. Fl. 5741DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.742 77 Os documentos fornecidos pela Setec relativos ao trabalho de acompanhamento de contratos referemse, sem exceção, a obras e projetos envolvendo a PEM Engenharia e não a Setec. Nenhum documento estabelecendo vínculo contratual da DFS com a PEM Engenharia e/ou a Setec, respaldando ou regulando a prestação de serviços foi apresentado. Embora mencionada nas mensagens por email e na planilha fornecida a existência de um contrato com a DFS, nenhuma das empresas, Setec e DFS, apresentou esse documento. Repetimos, a DFS não apresentou nenhuma documentação comprobatória de que tenha efetivamente prestado serviços à Setec. Em face do exposto ficou caracterizado que as notas fiscais de prestação de serviços de consultoria emitidas pela DFS para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada. Simultaneamente, essas notas fiscais foram utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. Como se extrai das conclusões da fiscalização não há qualquer desconsideração de negócio jurídico no fundamento da glosa, mas simples falta de comprovação da efetividade da despesa, com o que é impossível discordar diante dos elementos trazidos ao autos. A hipótese apresentada pela fiscalização de que os pagamentos seriam derivados de saldo de dívida anterior da empresa PEM Engenharia ao seu exsócio e ex empregado Sr. Edson Simões, embora plausível, está amparada em meros indícios. Por outro lado, os documentos apresentados pela empresa recorrente apontam que, caso tenha existido algum serviço prestado por parte da contratada este não foi prestado para a recorrente, mas para outras empresas do grupo. Neste diapasão, entendo correta a glosa das despesas na apuração do IRPJ e CSLL, mantendose a multa qualificada aplicada nesta infração. No que concerne à exigência de IRRF sobre pagamento sem causa, a recorrente refuta a imputação feita, verbis: [...] 148. Mesmo que se admitisse que parte dos pagamentos configurarseiam saldo de dívidas por parte da recorrente (SETEC) contra a DFS ou ao seu sócio, ainda assim subsistiria a causa lícita e verdadeira no contrato consistente nos serviços de assessoria efetivamente prestados, de modo que seria preciso admitir para fins fiscais, no mínimo, alguma contrapartida – o que não se compatibiliza com a pura e simples glosa de todas as despesas deduzidas e exigência de IR na fonte sobre todos os pagamentos, tidos como “sem causa”. Neste sentido, e analogicamente, a previsão de distribuição disfarçada de lucros (RIR, art. 464, II) por meio da prestação de assistência técnica em montante que excede notoriamente ao valor de mercado implica na glosa das despesas deduzidas tão somente no que sobrepujarem o valor usual do serviço. [...] 150. De todo modo, e no que se refere à exigência de IRF por pagamento sem causa propriamente dito, não é admissível desprezar o contrato firmado entre as partes e todas as outras evidências que corroboram os pagamentos ainda que o Fl. 5742DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.743 78 negócio tenha sido pactuado entre a empresa e seu exacionista e exfuncionário. Isso não invalida a respectiva causa, mesmo que a despesa seja considerada indedutível para fins de IRPJ e de CSL. Penso que tem razão a recorrente quanto a exigência do IRRF. Está efetivamente comprovado o pagamento efetuado à beneficiária (DFS), o que a fiscalização não contesta. A discussão está na natureza de tal pagamento. Se não restou comprovada a efetiva prestação de serviços para a contribuinte Setec, nem a outra hipótese apresentada pela fiscalização (quitação de dívida), o certo é que a operação, neste caso, restou tributada na fonte (retenções na nota fiscal) em face do real beneficiário. De outra parte, se o pagamento referese a quitação de dívida ou de despesa de outra empresa do grupo para com o Sr. Edson Simões, esta outra empresa teria se beneficiado diretamente dos pagamentos e poderia ter tais ganhos reconhecidos e tributados na mesma proporção, fato que não invalida, nem retira o real beneficiário dos pagamentos, no caso a empresa DFS. Desta feita, o real beneficiário dos pagamentos foi corretamente identificado e tributado na fonte, situação distinta dos pagamentos efetuados a outras empresas e pessoas ligadas ao mesmo grupo empresarial, nas quais nem a causa, nem os reais beneficiários dos pagamentos são identificados. Pelo exposto, entendo que deva ser cancelada a exigência de IRRF sobre os valores dos pagamentos efetuados à empresa DFS, objeto de glosa como despesas. 13. Dedutibilidade das despesas havidas nos Contratos firmados com a Energex, Sinergia, Yellowwood, Msml, Pataccas e Cmx. Inviabilidade de exigência de IR na Fonte por pagamento sem causa. Os recorrentes questionam a glosa de despesas pelo Fisco, relacionadas à notas fiscais emitidas pelas empresas Energex, Sinergia, Yellowwood, Msml, Pataccas e Cmx, pertencentes ao grupo familiar do Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto. Sustentam os recorrentes, verbis: 153. As acusações fiscais são lacônicas, neste passo, pois não há razões de ordem lógica para que se reputem ideologicamente falsos os documentos apresentados pelo contribuinte com amparo unicamente na relação de parentesco entre os titulares das empresas. O fato de haver prestação de serviços entre empresas pertencentes a parentes não é, por si só, fundamento para a acusação de que há falsidade ideológica, sobretudo quando a receita decorrente desses serviços foi integralmente tributada na empresa beneficiária. Custa acreditar que tivesse havido falsidade ideológica com o propósito de pagar impostos, já que sob a ótica fiscal nenhum benefício decorreria desse procedimento. 154. O v. acórdão justifica a autuação pelo fato de não haver empregados contratados por parte das empresas prestadoras de serviço, mas confirma que se tratavam de atividades de consultoria, passíveis de Fl. 5743DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.744 79 serem exercidas pelos próprios sócios das empresas, o que desnatura a própria premissa erigida pela d. autoridade julgadora. 155. Conforme preleciona o art. 142 do CTN, o dever de demonstrar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é, privativamente, da autoridade fiscal. Ausente qualquer materialidade do ilícito praticado, deve prevalecer a validade dos negócios com respaldo nas notas fiscais de serviço emitidas e a comprovação dos pagamentos líquidos já descontados os tributos incidentes na fonte (PIS, COFINS, IRF e CSL), bem como o pagamento do imposto sobre serviços (ISS). Refutam, também, a aplicação da multa qualificada, ante a falta de comprovação de dolo na conduta descrita no auto de infração. A decisão de primeiro grau, assim se pronunciou sobre as alegações, verbis: O sujeito passivo foi reiteradamente intimado a comprovar a efetiva prestação de serviços que lhe teriam sido prestados no período sob fiscalização por diversas empresas, incluindose a Energex, Yellowwood, Pataccas, Sinergia, MSML assim como a fornecer documentação identificando os técnicos que realizaram os trabalhos. Todavia, nada apresentou a esse respeito. Em consulta ao sistema GFIP, a fiscalização constatou que a Energex, Pataccas, Sinergia, MSML não informaram a existência de nenhum vínculo empregatício no período de Janeiro de 2010 a Dezembro de 2013. Em consulta ao sistema GFIP a fiscalização constatou que a Yellowwood não informou a existência de nenhum vínculo empregatício desde a data em que emitiu a primeira nota fiscal de prestação de serviços para a Setec, isto é, do mês de Agosto de 2011 até Dezembro de 2013. No que tange ao mérito das glosas, mais uma vez se constata a ausência de qualquer comprovação por parte dos recorrentes quanto à efetiva prestação dos serviços, conforme destacado nos itens 4.1.3 (Energex); 4.1.4 (Yellowwood) 4.1.5 (Patacas), 4.1.6 (Sinergia) e 4.1.7 (MSML) do TVF (fls. 5044/5058). Na descrição feita pela autoridade fiscal, com relação às despesas escrituradas para as empresas acima referidas, constatase em comum que, além de não serem apresentadas quaisquer provas da prestação dos serviços supostamente contratados, nenhuma das empresas apresentava estrutura técnica, administrativa ou operacional para a prestação de serviços e eram todas controladas por pessoas da família Ribeiro de Mendonça que controla a empresa Setec, ora recorrente. Assim, entendo correta a glosa das despesas acima apontadas. A magnitude dos valores pagos a estas empresas em face de contratos de serviços fictícios firmados com empresas do grupo familiar e a constância dos pagamentos, revelam a clara e reiterada intenção, mediante conluio, de supressão ou redução dos tributos devidos pela empresa recorrente, justificando a aplicação da multa qualificada. No que se refere à exigência do IRRF, não há como deixar de reconhecer que os pagamentos feitos, dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços, revela a Fl. 5744DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.745 80 natureza fictícia das despesas contabilizadas e a ausência de causa, restando caracterizada a situação ensejadora da aplicação da hipótese prevista no art, 61 da Lei nº 8981/1995. Ante ao exposto, voto no sentido de rejeitar as alegações quanto às referidas glosas. Especificamente com relação às glosas de despesas em face dos pagamento efetuados à empresa CMX, a recorrente assim se manifestou: [...] 156. No que se refere especificamente aos negócios celebrados com a empresa CMX PARTICIPAÇÕES, além dos comprovantes de pagamento e notas fiscais, tanto a recorrente (SETEC) quanto a contratada apresentaram declaração discriminativa dos serviços prestados, consistentes no levantamento e catalogação de documentação técnica e administrativa, bem como organização da documentação relativa aos pleitos das obras da Fábrica de Querosene de Aviação (QAV) e Plataforma de Exploração de Gás (Peroá). Em contrapartida, a Fiscalização desclassificou o contrato pela singela razão de que parte dos arquivos listados e enviados ao arquivo morto eram de datas remotas (1995 e 1996), o que, obviamente, não infirma a prestação de serviços, sobretudo porque os documentos arquivados eventualmente são requisitados para utilização, conferência, etc.; justamente por tal razão é que permanecem sob a guarda da recorrente. O acórdão recorrido manteve as exigências decorrentes de tais glosas, verbis: [...] Quanto à CMX, o sujeito passivo apresentou as cópias das notas fiscais de prestação de serviços emitidas pela CMX e comprovantes de pagamento das mesmas. No campo código do serviço havia assessoria ou consultoria de qualquer natureza. Como prova dos serviços juntou arquivos de 1996/1997, que não se prestam para comprovar serviços de 2010/2011. Dessa forma, relativamente à apresentação de documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços, a CMX nada forneceu. Em consulta ao sistema GFIP, a fiscalização constatou que a CMX não informou a existência de vínculos empregatícios no período em que emitiu as notas fiscais, isto é, Dezembro de 2010 a Janeiro de 2011. Portanto as glosas aqui analisadas devem ser mantidas. A documentação comprobatória e as explicações da empresa Setec foram descritas e analisadas no Termo de Verificação Fiscal, nestes termos: Por meio da correspondência datada de 12/08/15, recebida em 14/08/15, a Setec apresentou em resposta aos questionamentos da fiscalização a informação reproduzida a seguir e juntou, como evidência da prestação dos serviços, 16 folhas Fl. 5745DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.746 81 impressas frente e verso contendo uma listagem de caixas numeradas e a descrição do conteúdo das mesmas. As referidas folhas foram juntadas ao processo administrativo fiscal que controla os autos de infração lavrados em decorrência da presente ação fiscal. [...] Como a própria fiscalizada informou, a listagem encaminhada foi emitida pela empresa responsável pelo arquivo morto e não em decorrência dos serviços supostamente prestados pela CMX. Adicionalmente, a simples leitura da descrição dos conteúdos das caixas de arquivo revela que se referem a documentos enviados para o arquivo morto em diversas datas, remontando aos anos de 1995/1996 e com a data de envio mais recente em janeiro de 2010. Como a prestação de serviços da CMX teria ocorrido entre dezembro de 2010 e janeiro de 2011, é certo que a empresa não esteve envolvida com remessas em datas anteriores ao início de seus supostos trabalhos. [...] A fiscalização intimou também a empresa CMX, suposta prestadora dos serviços, verbis: [...] Conforme apontamos no subitem 3.8 deste termo, a CMX também foi intimada a comprovar a efetiva prestação de serviços à Setec, assim como a identidade e qualificação dos profissionais que executaram os serviços. Por meio da correspondência de 06/08/15, recebida em 07/08/15, informou que os serviços foram executados pela sua sóciagerente, Carolina Folegatti Ribeiro de Mendonça, CPF nº 230.512.66892. Relativamente à descrição dos serviços prestados forneceu a declaração reproduzida a seguir, cujo teor coincide quase que exatamente com a declaração apresentada pela Setec em 18/06/15 e já reproduzida anteriormente: [...] Relativamente à apresentação de documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços, a CMX nada forneceu. Em consulta ao sistema GFIP constatamos que a CMX não informou a existência de vínculos empregatícios no período em que emitiu as notas fiscais, isto é, Dezembro de 2010 a Janeiro de 2011. Em consulta às DIRFs apresentadas pela empresa, relativas aos anos calendário de 2010 e 2011, constatamos que a CMX não declarou ter efetuado pagamentos por serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas. Ou seja, constatamos que a empresa não informou a existência de empregados próprios e não informou ter realizado pagamentos a terceiros, com retenção de tributos na fonte, para a execução dos serviços supostamente prestados à Setec no período em questão. [...] Na sequência, a autoridade fiscal relata no TVF que a empresa CMX também é de propriedade de pessoas da família Ribeiro de Mendonça, verbis: Constatase adicionalmente, como informado no subitem 3.8 deste termo, que a CMX é de propriedade de Carolina Folegatti Ribeiro de Mendonça, detentora de 99,9% das ações da empresa, e de Karin Folegatti Ribeiro de Mendonça, filhas de Fl. 5746DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.747 82 Augusto Mendonça. Como já informamos, Augusto Mendonça é sócio e administrador da PEM Engenharia Ltda., a qual por sua vez é controladora da Setec, também administrada por Augusto Mendonça. Fica evidenciado, em face do exposto, que as pessoas físicas controladoras da CMX e da Setec são partes vinculadas. Em decorrência, com maior razão deveriam provar de forma minuciosa, exaustiva e amplamente documentada a efetividade das operações que deram origem aos pagamentos feitos pela Setec beneficiando a CMX, de forma análoga ao que dispõe o inciso II do art. 302 do RIR/99 no âmbito de pagamentos a pessoa física vinculada. Na ação fiscal em desenvolvimento na PEM Engenharia Ltda., com suporte no TDPF nº 08.1.28.002014005347, também constatamos pagamentos dessa empresa à KMX Participações S.A., CNPJ nº 10.454.820/000107, doravante denominada simplesmente “KMX”, em decorrência de supostos serviços prestados pela KMX. A KMX é de propriedade de Karin Folegatti Ribeiro de Mendonça, detentora de 99,9% das ações da empresa, e de Carolina Folegatti Ribeiro de Mendonça. As acionistas da CMX e da KMX são as mesmas pessoas, com percentuais de participação invertidos. Coincidentemente a KMX emitiu notas fiscais de prestação de serviços para a PEM Engenharia nas mesmas datas e valores das notas fiscais emitidas pela CMX para a Setec. Coincidentemente a PEM Engenharia efetuou pagamentos à KMX nas mesmas datas e nos mesmos montantes daqueles efetuados pela Setec à CMX. Coincidentemente a descrição dos serviços supostamente prestados pela KMX à PEM Engenharia Ltda. são essencialmente os mesmos, ou seja, “Levantamento e catalogação das documentações técnicas e administrativas para envio ao arquivo morto (preparatório para mudança física do escritório)”, conforme declaração da KMX reproduzida a seguir: [...] Esse fato, aliado aos elementos já apontados relativamente à transação entre Setec e CMX, reforça a convicção da fiscalização de que ambas as operações não envolveram qualquer prestação real de serviços, pela CMX e KMX às supostas tomadoras respectivamente Setec e PEM Engenharia Ltda. Em face do exposto ficou demonstrado que as notas fiscais de prestação de serviços de consultoria emitidas pela CMX para a Setec referemse a serviços fictícios, cuja efetividade não foi comprovada, destinandose a dar guarida documental à retirada de recursos da empresa para transferílos a pessoa jurídica controlada pelo mesmo grupo familiar que controla a Setec. Simultaneamente, essas notas fiscais foram utilizadas para dar suporte à contabilização dos respectivos valores como custo e/ou despesas dedutíveis, reduzindo dolosamente eventuais valores do IRPJ e da CSLL a pagar. [..] A análise dos elementos dos autos indica claramente a falta de comprovação da prestação do serviço supostamente contratado pela empresa recorrente. Fl. 5747DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.748 83 A listagem apresentada em resposta ao Termo de Intimação nº 08 (fls. 1757/1823) que aparenta ser um controle eletrônico de movimentação de documentos para arquivo é absolutamente apócrifa, pois não contém indicação sequer da contribuinte detentora dos arquivos (Setec) e menos ainda da suposta prestadora dos serviços (CMX), sendo impossível concluir, a míngua de outros elementos, qualquer vínculo com a suposta prestação dos serviços cobrados por meio das notas fiscais emitidas. Além disso, a ausência de qualquer estrutura administrativa/operacional para a prestação dos serviços supostamente contratados e o vínculo familiar entre os sócios da contratante e contratada conduzem a inevitável conclusão de que tais serviços eram fictícios. Tais despesas seguem o mesmo padrão das outras analisadas anteriormente, neste item, que foram pagas a empresas em face de contratos de serviços fictícios, firmados com empresas do grupo familiar, denotando a clara e reiterada intenção de supressão ou redução dos tributos devidos pela empresa recorrente, o que justifica a aplicação da multa qualificada aplicada. Do mesmo modo, quanto à exigência do IRRF, os pagamentos feitos, dissociados de qualquer prova de efetiva prestação dos serviços, revelam a natureza fictícia das despesas contabilizadas e a ausência de causa, sendo restando caracterizada a situação ensejadora da aplicação da hipótese prevista no art, 61 da Lei nº 8981/1995. Assim, tanto a glosa das despesas como a exigência do IRRF sobre pagamentos sem causa devem ser mantidas integralmente. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso quanto a este ponto. 14. Da alegação de nulidade da decisão de primeiro grau Ao final do seu recurso a recorrente pede que seja anulado o acórdão recorrido, "vez que não apreciou os argumentos de defesa outrora apresentados, restando sem fundamento no que tange à maior parte das teses debatidas, valendose por muitas vezes da “negativa geral” dos pedidos insertos na impugnação". Entendo que não existem motivos para a decretação de tal nulidade. O acórdão recorrido enfrentou, mesmo que de forma concisa, um a um todos os argumentos da recorrente, conforme se transcreveu amplamente neste voto, não se caracterizando qualquer cerceamento ou prejuízo à defesa, que pode contrapor em seu recurso todas as objeções em face dos fundamentos adotados na decisão recorrida. Assim, voto por rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau. 15. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de afastar as preliminares de nulidade por erro indicação do sujeito passivo, de nulidade da decisão de primeiro grau e de decadência, e, no mérito, de dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos, para cancelar a exigência de IRRF sobre os pagamentos efetuados à empresa DFS ( nos termos do item 12 deste voto). RECURSO DE OFÍCIO Fl. 5748DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.749 84 Em face da exoneração parcial da responsabilidade solidária atribuída aos Srs. AUGUSTO RIBEIRO DE MENDONÇA NETO e ROBERTO RIBEIRO DE MENDONÇA, pelo acórdão recorrido foi interposto recurso de ofício pelo colegiado a quo, nestes termos: Acordam os membros da 2ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, rejeitar as questões preliminares e prejudiciais suscitadas e, no mérito, julgar a impugnação procedente em parte, para tão somente excluir do pólo passivo em relação ao auto de infração de CSLL, no valor R$1.277.951,55, o Sr. Roberto Ribeiro De Mendonça e o Sr. Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, mantendo todo o crédito tributário exigido. Submetase à apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e Portaria MF nº 3, de 3 de janeiro de 2008, por força de recurso necessário. A exoneração dos sujeitos passivos solidários procedida por este acórdão só será definitiva após o julgamento em segunda instância. O recurso de ofício interposto não deve ser conhecido, pois o valor exonerado está aquém do limite fixado pelo Ministro da Fazenda, por meio da Portaria MF. nº 63, de 09/02/2017 (créditos de tributos e encargos de multa superior a R$ 2.500.000,00), devendo ser observada a Súmula CARF nº 103, verbis: Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Pelo exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso de ofício. CONCLUSÃO GERAL Por todo o exposto, voto no sentido de afastar as preliminares de nulidade por erro indicação do sujeito passivo, de nulidade da decisão de primeiro grau e de decadência, e, no mérito, por dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos, para cancelar a exigência de IRRF sobre os pagamentos efetuados à empresa DFS (nos termos do item 12 deste voto) e, ainda, de não conhecer do recurso de ofício. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 5749DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.750 85 Declaração de Voto Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ARTIGO 135 III DO CTN. POSIÇÃO ADOTADA PELO PODER JUDICIÁRIO Para que não haja dúvidas quanto à coerência dos julgados, em especial, quando há mudança de posicionamento quando do julgamento de determinada matéria, pedi para consignar declaração de voto no brilhante acórdão proferido pelo relator, no que tange ao argumento de imputação de responsabilidade pelo artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional, invocado no Recurso Voluntário. É que, em seu apelo, em síntese, o Recorrente, SETEC TECNOLOGIA S.A, insurgese com relação à imputação de sua responsabilidade, juntamente com a dos sócios Augusto Ribeiro de Mendonça Neto e Roberto Ribeiro de Mendonça, ao argumento de que a solidariedade não pode ser presumida e que a responsabilidade do artigo 135, inciso III do CTN é pessoal do agente que cometeu alguma das condutas listadas no referido dispositivo. Desta forma, alega que não deveria constar no polo passivo da obrigação tributária, já que a responsabilidade daqueles sócios seria pessoal e exclusiva. Inicialmente, devese pontuar que, pela leitura dos artigos do Código Tributário Nacional, a sujeição passiva (um dos critérios que compõe a Regra Matriz de Incidência Tributária) pode ser divida entre o contribuinte e o responsável. Neste sentido, é a redação do artigo 121 do CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. No caso do representante da sociedade, dentre eles os administradores, a responsabilidade pessoal pelo pagamento do crédito tributário se dará quando houver atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Esta é a inteligência do artigo 135, inciso III do CTN. Confirase: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) Fl. 5750DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.751 86 III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. E este julgador tem convicção de que, quando o dispositivo legal fala em responsabilidade "pessoal" do agente, uma vez identificadas alguma das condutas elencadas no citado dispositivo, a responsabilidade pelo pagamento do tributo passa a ser apenas daquele agente, excluindose a responsabilidade da pessoa jurídica contribuinte, que, em última análise, é lesada pela conduta dolosa de quem a representa. Assim, como bem colocado no Recurso Voluntário apresentado, não estaria correto em se falar em responsabilidade solidária e, sim, em responsabilidade pessoal, como a interpretação, não só literal, mas sistemática do ordenamento jurídico impõe. Contudo, em que pese a posição pessoal deste conselheiro, o entendimento que prevalece nas decisões do Poder Judiciário, é no sentido de que, uma vez identificadas condutas dos agentes elencados no artigo 135, III do CTN, é válida a indicação destes, juntamente com a pessoa jurídica que representam, no pólo passivo da obrigação tributária. Neste sentido, vejase decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA X RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO GERENTE. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. CUMULAÇÃO SUBJETIVA DE PEDIDOS/DEMANDAS. 1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. A controvérsia tem por objeto a decisão do Tribunal de origem, que determinou a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo de Execução Fiscal, em decorrência do redirecionamento para o sóciogerente, motivado pela constatação de dissolução irregular do estabelecimento empresarial. 3. Segundo o sucinto acórdão recorrido, "a responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, é pessoal, e não solidária nem subsidiária", de modo que, "com o redirecionamento, a execução fiscal voltase exclusivamente contra o patrimônio do representante legal da pessoa jurídica, a qual deixa de responder pelos créditos tributários". 4. O decisum recorrido interpretou exclusivamente pelo método gramatical/literal a norma do art. 135, III, do CTN, o que, segundo a boa doutrina especializada na hermenêutica, pode levar a resultados aberrantes, como é o caso em análise, insustentável por razões de ordem lógica, ética e jurídica. 5. É possível afirmar, como fez o ente público, que, após alguma oscilação, o STJ consolidou o entendimento de que a Fl. 5751DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.752 87 responsabilidade do sóciogerente, por atos de infração à lei, é solidária. Nesse sentido o enunciado da Súmula 430/STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sóciogerente." 6. O afastamento da responsabilidade tributária decorreu da constatação de que, em revisão do antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a inadimplência não deve ser considerada ato ilícito imputável ao representante da pessoa jurídica. No que concerne diretamente à questão versada nestes autos, porém, subjaz implícita a noção de que a prática de atos ilícitos implica responsabilidade solidária do sóciogerente. 7. Merece citação o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 174.532/PR, segundo os quais "Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei". 8. Isto, por si só, já seria suficiente para conduzir ao provimento da pretensão recursal. Porém, há mais a ser dito. 9. Ainda que se acolha o posicionamento de que a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN por ser descrita como pessoal não pode ser considerada solidária, é improcedente o raciocínio derivado segundo o qual há exclusão da responsabilidade da pessoa jurídica em caso de dissolução irregular. 10. Atentese para o fato de que nada impede que a Execução Fiscal seja promovida contra sujeitos distintos, por cumulação subjetiva em regime de litisconsórcio. 11. Com efeito, são distintas as causas que deram ensejo à responsabilidade tributária e, por consequência, à definição do polo passivo da demanda: a) no caso da pessoa jurídica, a responsabilidade decorre da concretização, no mundo material, dos elementos integralmente previstos em abstrato na norma que define a hipótese de incidência do tributo; b) em relação ao sóciogerente, o "fato gerador" de sua responsabilidade, conforme acima demonstrado, não é o simples inadimplemento da obrigação tributária, mas a dissolução irregular (ato ilícito). 12. Não há sentido em concluir que a prática, pelo sócio gerente, de ato ilícito (dissolução irregular) constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da pessoa jurídica, fundada em circunstância independente. 13. Em primeiro lugar, porque a legislação de Direito Material (Código Tributário Nacional e legislação esparsa) não contém previsão legal nesse sentido. 14. Ademais, a prática de ato ilícito imputável a um terceiro, posterior à ocorrência do fato gerador, não afasta a Fl. 5752DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.753 88 inadimplência (que é imputável à pessoa jurídica, e não ao respectivo sóciogerente) nem anula ou invalida o surgimento da obrigação tributária e a constituição do respectivo crédito, o qual, portanto, subsiste normalmente. 15. A adoção do entendimento consagrado no acórdão hostilizado conduziria a um desfecho surreal: se a dissolução irregular exclui a responsabilidade tributária da pessoa jurídica, o feito deveria ser extinto em relação a ela, para prosseguir exclusivamente contra o sujeito para o qual a Execução Fiscal foi redirecionada. Por consequência, cessaria a causa da dissolução irregular, uma vez que, com a exclusão de sua responsabilidade tributária, seria lícita a obtenção de Certidão Negativa de Débitos, o que fatalmente viabilizaria a baixa definitiva de seus atos constitutivos na Junta Comercial! 16. Dito de outro modo, o ordenamento jurídico conteria a paradoxal previsão de que um ato ilícito dissolução irregular , ao fim, implicaria permissão para a pessoa jurídica (beneficiária direta da aludida dissolução) proceder ao arquivamento e ao registro de sua baixa societária, uma vez que não mais subsistiria débito tributário a ela imputável, em detrimento de terceiros de boafé (Fazenda Pública e demais credores). 17. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1455490/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 25/09/2014) Portanto, para que as discussões não se eternizem em âmbito administrativo, é salutar o acatamento das decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário, principalmente daqueles proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo que haja a convicção do equívoco interpretativo na posição tomada pelo órgão judicante. Por isso, acompanho o entendimento da turma, que manteve a responsabilidade da pessoa jurídica, mesmo tendo sido constatada e comprovada a prática de condutas dos seus representantes, que levariam à responsabilização pessoal e exclusiva destes pelo pagamento do crédito tributário. (assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Declaração de Voto Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa. Apesar do brilhante voto do Conselheiro Relator, peço permissão para discordar do seu entendimento em relação à exigência do IR/Fonte sobre pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa, quando já houve a glosa dos custos/despesas, devidamente tributadas pelo IRPJ e CSLL. Fl. 5753DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.754 89 No meu entendimento, quando existir Glosa de Custos e Despesas na apuração do IRPJ e CSLL por notas fiscais inidôneas, mostrase contraditória a tributação do Imposto de Renda em virtude de pagamentos sem causa, pois o registro contábil de despesa amparado em nota fiscal inidônea não autoriza, por si só, além da exigência do IRPJ e da CSLL (em face da glosa da despesa inexistente ou não comprovada), a cobrança do IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. A aplicação do art. 61, da Lei nº 8.981, de 1.995, está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por glosa de custos e despesas, como foi o caso concreto, onde houve a incidência do IRPJ e CSLL. Com a edição da Lei nº 9.249/96, surge clara a opção do legislador pela adoção da tributação segredada, ou seja, se o rendimento foi tributado na pessoa jurídica não será mais tributado, não só na pessoa física como em outra pessoa jurídica, eventual e presumidamente beneficiárias. Nesse novo quadro, temos o desaparecimento do art. 44, que tinha por fim tributar as situações em que, por presunção de que a receita omitida e/ou a redução do lucro líquido era distribuída a sócios que, repetindo, não comportavam a utilização do art. 61, da Lei nº 8.981/95. Em outras palavras, significa dizer que o art. 61, da Lei nº 8.981/95, evidentemente, não pode ser aplicado às situações que anteriormente eram acobertadas pelo art. 44, da Lei nº 8.541/95. Em sendo assim, a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado e, o que é mais importante, desde que o mesmo fato/valor que serve de base, não caracterize hipótese de redução do lucro líquido, quer por receita omitida, quer por glosa de custos e/ou despesas, situações tipicamente submetidas ao IRPJ segundo as normas pertinentes à tributação pelo lucro real ou presumido. Dispunha o art. 44 da Lei nº 8.541/92, na redação que lhe foi dada pelo art. 3º da Medida Provisória nº 492/94, convertida na Lei nº 9.064/95: “Art. 44 A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considerase ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. § 2º O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios.” Fl. 5754DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.755 90 Por outro lado, temos o preceito legal trazido no enquadramento legal do Auto de Infração, em relação ao imposto de renda retido na fonte, mais precisamente o art. 61 da lei nº 8.981/95: “Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74, da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considerase vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.” Da leitura desses dispositivos, há de se concluir que o art. 61 da Lei nº 8.981/95 não convivia com o art. 44 da Lei nº. 8.541/92, significando dizer que, quando, ainda que por presunção, o rendimento era distribuído aos sócios tinha aplicação o art. 44, nunca o art. 61. Confirmando essa afirmação, temos a disposição expressa no art. 62 da mesma Lei nº 8.981/95, nos seguintes termos: Art. 62 A partir de 1º de janeiro de 1995, a alíquota do imposto de renda na fonte de que trata o art. 44, da Lei nº 8.541, de 1992, será de 35%. Houve, portanto, uma clara distinção, ou seja, o art. 61 também comportava uma presunção de distribuição de recursos a sócios, desde que não pela via da omissão de receitas, mas sempre pela subtração de resultados ainda não tributados, mesmo porque não faria sentido algum tributar a presunção da distribuição na omissão de receita a 25% e a presunção de distribuição por outros meios a 35%. Ficava, então, o art. 61, reservado para aquelas situações em que o fisco provava a existência de um pagamento, cujo beneficiário ou causa não restasse comprovada. Vamos, agora, ao que ficou estabelecido após a edição do art. 24 da Lei nº 9.249/96, que revogou o art. 44 da Lei nº 8.541/92. Art. 24 Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida à pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. Fl. 5755DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.756 91 § 1º No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere à receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. § 2º O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP. (...) Art. 36 Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente”: (...). IV os art. 43 e 44 da Lei nº. 8.541, de 23 de dezembro de 1992; (...)”. Portanto, com a edição da Lei nº 9.249/96, surge clara a opção do legislador pela adoção da tributação segregada, ou seja, se o rendimento foi tributado na pessoa jurídica não será mais tributado, não só na pessoa física como em outra pessoa jurídica, eventual e presumidamente beneficiárias. Nesse novo quadro, temos o desaparecimento do art. 44 que tinha por fim tributar as situações em que, por presunção de que a receita omitida e/ou a redução do lucro líquido era distribuída a sócios que, repetindo, não comportavam a utilização do art. 61 da Lei nº 8.981/95. Em outras palavras, significa dizer que o art. 61 da Lei nº 8.981/95, evidentemente, não pode ser aplicado às situações que anteriormente eram acobertadas pelo art. 44 da Lei nº 8.541/95. Em sendo assim, a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado e, o que é mais importante, desde que o mesmo fato/valor que servir de base, não caracterize hipótese de redução do lucro líquido, quer por receita omitida, quer por glosa de custos e/ou despesas, situações tipicamente submetidas ao IRPJ segundo as normas pertinentes à tributação pelo lucro real e ao lucro presumido. Não é outra, ainda que por outro enfoque e por via de raciocínio diverso, a conclusão a que chegou o ilustre professor José Antonio Minatel em seu artigo publicado na Revista Dialética, o qual reproduzimos parte, litteris: Fl. 5756DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.757 92 “Só depois de esgotadas essas verificações elementares, será possível promover o adequado enquadramento da situação fática à hipótese normativa que lhe corresponda. Essa cautela é recomendada para que se evitem os excessos costumeiramente praticados pelos agentes do Fisco, mormente quando deparam com pagamentos registrados como custo ou despesa na escrituração contábil da empresa fiscalizada, em que os reais beneficiários não se encontram identificados a contento. Nessa específica hipótese, estando a empresa na sistemática do lucro real para tributação de seus resultados pelo Imposto de Renda, o procedimento fiscal culmina, via de regra, com a lavratura de autos de infração para exigência de IRPJ e CSLL, acrescidos de juros moratórios e multa aplicada de ofício (75% ou 150%), sob o fundamento de glosa da dedutibilidade de despesas/custos não comprovados. Concomitantemente, lavrase outro auto de infração fundamentado no art. 61 da Lei nº 8.981/95, com exigência do malfadado IRFonte de 35%, acrescido, também, de juros e nova multa aplicada de ofício (75% ou 150%), agora sob o fundamento de que os mesmos gastos, contabilizados como custos/despesas, estão acobertando pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado. Evidente que há exageros e não se pode compactuar com a sobreposição e penalidades sancionando a mesma conduta. Com efeito, ante a nãocomprovação dos gastos contabilizados como custos/despesas, está legitimada a formalização de exigência do IRPJ e da CSLL indevidamente reduzidos, sendo pertinente que essa conduta que ocasionou indevida redução de tributos seja sancionada com a imposição de multa de ofício (75% ou 150%). No entanto, não cabe outra penalidade sobre a mesma constatação fática, sendo indevida a exigência de 35% a título de IRFonte sob o pressuposto de falta de identificação do beneficiário do pagamento da mesma operação que teve a dedutibilidade negada, pois essa exigência tem nítido caráter de penalidade, como já demonstrado. Mais grave ainda é ver essa penalidade pecuniária de 35% travestida de tributo ser gravada com nova penalidade, uma vez que sobre o valor do IRFonte exigido no auto de infração é calculada nova multa de ofício (75% ou 150%). Lamentavelmente, lançamentos contaminados com essa grave deformação têm sido confirmados, sem mais reflexão, pelos órgãos encarregados de solucionar os conflitos entre Fisco e contribuinte, como se vê do pronunciamento da 4.ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, aqui reproduzido na parte atinente à matéria em estudo, verbis: ‘PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO – PAGAMENTO EFETUADO A BENEFICIÁRIO SEM CAUSA PAGAMENTOS EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO OU CAUSA NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS ARTIGO 61 DA LEI nº 8.981, DE 1995 CARACTERIZAÇÃO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado ou não comprovar a operação ou a causa dos Fl. 5757DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.758 93 pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, bem como não comprovar o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos ou mercadorias ou a utilização dos serviços, referidos em documentos emitidos por pessoa jurídica considerada ou declarada inapta, sujeitarseá à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no art. 61 da Lei nº. 8.981, de 1995’. Agride a estrutura da regra jurídica do Imposto sobre a Renda a afirmação final contida na ementa de que “o ato de realizar pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte”. A afirmação estará a salvo se vista a referida incidência com caráter de penalidade, para a qual o ato de realizar pagamento a beneficiário não identificado é que lhe dá tipicidade. Portanto, é imperioso admitir que há limites e condições para a aplicação da penalidade prevista no art. 61 da Lei nº 8.981/95, a qual, quando cabível, deve ser vista com a mesma natureza da chamada “multa isolada”, sendo certo que sua aplicação por meio de lançamento de ofício (auto de infração) não comporta novo cálculo de multa sobre multa, sendo totalmente inadequada à imposição de multa de ofício de 75% ou 150% sobre o valor da penalidade quantificada em 35% do valor do pagamento sem causa, ou a beneficiário não identificado. O grifo em quando cabível é para deixar registrado, pedindo vênia pela ênfase em discurso repetitivo, que essa penalidade de 35% do art. 61 da Lei nº 8.981/95 somente pode ser aplicada quando não houver exigência concomitante de tributo (IRPJ e CSLL) sobre a mesma operação, pois, nessa hipótese, a formalização de exigência de cunho tributário com a imposição da penalidade correspondente, que é o objetivo primeiro da administração tributária, absorve a multa isolada prevista para idêntica conduta. Em conclusão, a imposição da multa isolada de 35% só é adequada para sancionar condutas que impeçam a identificação da causa ou do beneficiário de pagamento, praticada por pessoas jurídicas não submetidas à tributação pelo lucro real ou presumido.” (Grifei) Desse ensaio, dentre outras lições, podemos extrair que é absolutamente vedada à possibilidade de escolha, ou seja, se cabível a tributação pelo IRPJ e CSLL por redução do lucro líquido, não pode a autoridade lançadora simplesmente abandonar essa tributação para eleger a mais gravosa contida no art. 61 em comento e, muito menos e pelos mesmos motivos, lançar as duas exações. Isto porque e, por óbvio, a Lei nº 8.981/95 não revogou as normas que regem a tributação pelo lucro real e lucro presumido. Fl. 5758DF CARF MF Processo nº 13896.723534/201515 Acórdão n.º 1302002.788 S1C3T2 Fl. 5.759 94 Com essa ordem de ideias, manifestase inarredável a conclusão de que o lançamento de ofício ora vergastado deve ser anulado quanto ao IRRF, em face da evidente impossibilidade jurídica de concomitância com a tributação decorrente da glosa de custos e despesas por parte da fiscalização. Por todo o exposto, voto por dar PROVIMENTO ao Recurso Voluntário relativamente à "exigência do IR/Fonte sobre pagamentos sem causa quando já houve a glosa dos custos/despesas”. É como voto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa Fl. 5759DF CARF MF
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Numero do processo: 13839.909930/2012-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu May 17 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003
PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ.
Transitou em julgado decisão do STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática de recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu Regimento Interno.
Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral, mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste CARF.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-004.435
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria qualificada de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. O Conselheiro Ari Vendramini votou pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
José Henrique Mauri - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: JOSE HENRIQUE MAURI
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ICMS NA BASE DE CÁLCULO. Recorrente QUÍMICA AMPARO LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2003 a 31/10/2003 PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. Transitou em julgado decisão do STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática de recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu Regimento Interno. Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral, mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste CARF. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por maioria qualificada de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. O Conselheiro Ari Vendramini votou pelas conclusões. (assinado digitalmente) José Henrique Mauri Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 90 99 30 /2 01 2- 61 Fl. 116DF CARF MF Processo nº 13839.909930/201261 Acórdão n.º 3301004.435 S3C3T1 Fl. 3 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Henrique Mauri (Presidente Substituto), Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D'Oliveira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões (Suplente convocada), Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra o Acórdão nº 06051.752, proferido pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba. Por meio de Despacho Decisório da Delegacia da Receita Federal de Jundiaí foi indeferido o pleito constante do Pedido Eletrônico de Restituição – PER transmitido pela contribuinte, em razão da realização de pagamento a maior. Em referido ato administrativo, a autoridade fiscal indeferiu o pleito da interessada tendo em vista que o DARF discriminado no PER estava integralmente utilizado para quitação do débito de PIS cumulativa/o, não restando saldo de crédito disponível para o reconhecimento do crédito solicitado. A contribuinte foi cientificada do citado despacho decisório e apresentou, tempestivamente, a Manifestação de Inconformidade cujo conteúdo é resumido a seguir. A interessada defende, em apertada síntese, o direito ao crédito solicitado com a alegação de ter incluído de forma indevida o ICMS na base de cálculo da contribuição recolhida. Diz que o ato administrativo foi proferido de forma precipitada e com flagrante desrespeito à legislação tributária, notadamente a que trata da necessidade de lançamento tributário (art. 142 do Código Tributário Nacional). Sustenta a legitimidade do indébito tributário informado no pedido de restituição alegando que no presente caso não existe óbice à restituição, nos termos do art. 165, do Código Tributário Nacional, uma vez que houve um erro na composição da base de cálculo da contribuição e que a vinculação do DARF, pago indevidamente, a um débito declarado em DCTF, constituise em uma mera informação. Relata que está juntando ao processo planilha por meio da qual se pode constatar a existência do pagamento a maior do que o devido e que este documento faz a prova necessária para confirmar o indébito alegado. Acrescenta que em caso de dúvida quanto ao crédito o julgamento pode ser convertido em diligência para que a interessada seja intimada a demonstrar, através de outros elementos, o crédito vindicado. Defende a tese relativa a improcedência da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição alegando que referido tributo não integra o conceito de faturamento (receita bruta), pois tratase de mero ingresso de recursos, os quais devem ser repassados ao fisco estadual, e que o Supremo Tribunal Federal – STF, consoante o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, entendeu que o valor do ICMS não pode compor a base de cálculo das contribuições Fl. 117DF CARF MF Processo nº 13839.909930/201261 Acórdão n.º 3301004.435 S3C3T1 Fl. 4 3 (PIS e Cofins). Sustenta que a interpretação da autoridade tributária relacionada com a questão da inclusão do ICMS nas receitas dos contribuinte (interpretação do art. 3º da Lei 9.718, de 1988) é contrária ao art. 110 do CTN, uma vez que não se caracteriza como juízo de inconstitucionalidade, mas sim como controle administrativo interno dos atos administrativos. Aduz, por fim, que a declaração de inconstitucionalidade (exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição) em referido RE é iminente e que o proferimento dela pelo Supremo Tribunal Federal tornará sua observância obrigatória pela Administração Tributária. Diante do exposto, requer a interessada o acolhimento da manifestação para o fim de afastar o Despacho Decisório questionado e deferir integralmente o pedido de restituição. O citado acórdão decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade, sob o fundamento, em síntese, que falece ao julgador da esfera administrativa competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária e pela impossibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da contribuição. Inconformada com a improcedência da manifestação de inconformidade, a contribuinte interpôs recurso voluntário, basicamente, repetindo os argumentos trazidos em sede de manifestação. Ao final, pugna pela reforma do acórdão recorrido. É o relatório. Fl. 118DF CARF MF Processo nº 13839.909930/201261 Acórdão n.º 3301004.435 S3C3T1 Fl. 5 4 Voto Conselheiro José Henrique Mauri, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301004.397, de 22 de março de 2018, proferido no julgamento do processo 13839.900183/201204, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301004.397): "O recurso voluntário apresentado é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade1. O núcleo da discussão em pauta é a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da Cofins. O acórdão recorrido enumera diplomas legais de regência, concluindo não haver previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins: Pelas argumentações trazidas em sua manifestação de inconformidade, vêse, de pronto, que a pretensão da contribuinte implica negar efeito a disposição expressa de lei. Nesse contexto, cumpre registrar que não há na legislação de regência previsão para a exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, na forma aduzida pela interessada, já que esse valor é parte integrante do preço das mercadorias e serviços vendidos, exceção feita para o ICMS recolhido mediante substituição tributária, pelo contribuinte substituto tributário. De fato. A Lei Complementar nº 7, de 1970, a Lei Complementar nº 70, de 1991, a Lei nº 9.715, de 1998 (que resultou da conversão da Medida Provisória nº 1.212, de 1995 e suas reedições), a Lei nº 9.718, de 1998, e, mais recentemente, as Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ao longo de seus dispositivos, definem expressamente todos os aspectos das hipóteses de incidência vinculadas ao PIS e à Cofins. As citadas normas definem os sujeitos passivos da relação tributária, os casos de nãoincidência, a alíquota, a base de cálculo, o prazo de recolhimento, etc., e submetem as contribuições às normas do processo administrativo fiscal, além do que, para os casos de atraso de pagamento e penalidades, as 1 Ressaltese ser desnecessário responder todos as questões levantadas pelas partes, em já havendo motivo suficiente para decidir (Lei n° 13.105/15, art. 489, § 1o , IV. STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315DF, julgado de 8/6/2016, rel. Min. Diva Malerbi). Fl. 119DF CARF MF Processo nº 13839.909930/201261 Acórdão n.º 3301004.435 S3C3T1 Fl. 6 5 subordina, de forma subsidiária, à legislação do imposto de renda. Como se percebe, nada resta a definir. Os atos legais descrevem expressamente todas as feições das exações instituídas, nada deixando ao alvedrio do intérprete. Quando remetem atribuições a normas de outro tributo, o fazem estabelecendo com precisão os limites da remissão; limites estes, aliás, que, in concreto, jamais se estendem sobre a definição das bases de cálculo das contribuições. O conceito de faturamento tem sua extensão perfeitamente delimitada pela explicitação de seu conteúdo e pela expressa enumeração das exclusões passíveis de serem efetuadas, não havendo dentre essas, como se vê, qualquer referência ao ICMS devido pela venda de mercadorias. Caso pretendesse o legislador excluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, estaria a hipótese expressamente prevista como uma das exclusões da receita bruta. Sobre o tema, o STJ decidiu, em recurso especial sob a sistemática de recurso repetitivo, pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, já com trânsito em julgado. Já o STF entendeu pela sua não inclusão, em recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral, mas em caráter não definitivo, pois pende de decisão sobre embargos de declaração protocolados pela Fazenda Nacional. É o que detalha decisão recente deste Conselho: PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. TRÂNSITO EM JULGADO. CARF. REGIMENTO INTERNO. Decisão STJ, no Recurso Especial nº 1144469/PR, sob a sistemática do recurso repetitivo, art. 543C do CPC/73, que firmou a seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendose à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações", a qual deve ser reproduzida nos julgamentos do CARF a teor do seu Regimento Interno. Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter decidido em sentido contrário no Recurso Extraordinário nº 574.706 com repercussão geral, publicado no DJE em 02.10.2017, como ainda não se trata da "decisão definitiva" a que se refere o art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, não é o caso de aplicação obrigatória desse precedente ao caso concreto. Recurso Voluntário Negado (CARF, 3º Seção, 4º Câmara, 2º Turma Ordinária, Ac. 3402 004.742, de 24/10/2017, rel. Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire). Fl. 120DF CARF MF Processo nº 13839.909930/201261 Acórdão n.º 3301004.435 S3C3T1 Fl. 7 6 Assim, transitada em julgado decisão do STJ, em recurso especial, sob a sistemática de recurso repetitivo, pela inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS/Pasep e da Cofins, deve este Conselho observála, nos termos do seu Regimento Interno, descabendo analisar argumentos trazidos aos autos sobre o tema. A decisão do STF, em sentido contrário, em recurso extraordinário de repercussão geral, mas de caráter não definitivo, não tem o mesmo efeito. Nos ditos embargos, a Fazenda Nacional requer a modulação dos efeitos da decisão embargada, para que produza efeitos ex nunc, apenas após o julgamento dos embargos. Ora, se há pedido de modulação dos efeitos, tratase de atividade satisfativa, incluíndose na solução de mérito nos termos do art. 487 do atual CPC. E se assim é, podese afirmar que não houve ainda decisão definitiva de mérito, independentemente do transito em julgado. A embargante ainda suscita, entre outras questões, haver erro material ou omissão, por ter a corrente vencedora prestado ao art. 187 da Lei 6.404/76 efeito que ele não possui: estabelecer conceito de receita bruta: 7. Observese que, no caso dos autos, alguns votos da corrente vencedora2 [...] concederam grande relevância ao fundamento de que “receita bruta”, expressão a que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao longo de inúmeros julgados, equiparou ao vocábulo “faturamento” (art. 195, I, b, da Constituição), possui um sentido próprio no direito privado, definido no art. 187, I, da Lei 6.404/76. 8. No entanto, cumpre destacar que há um equívoco evidente em tal linha de argumentação: o mencionado dispositivo legal não estabelece qualquer conceito para receita bruta. Apenas disciplina que, na demonstração do resultado do exercício, deverá estar descrita a “receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos”. A assertiva, simplesmente, permite concluir que tais expressões se referem a grandezas diferentes, mas não afirma que uma não esteja contida na outra. Levanta também, na mesma toada que os votos vencedores "deixaram de considerar o disposto no art. 12 do DecretoLei 1.598/77, reiteradamente citado pelos votos vencidos", que dá pela inclusão dos tributos na receita bruta: art. 12. A receita bruta compreende: I o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II o preço da prestação de serviços em geral; III o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (...) III tributos sobre ela incidentes; e Fl. 121DF CARF MF Processo nº 13839.909930/201261 Acórdão n.º 3301004.435 S3C3T1 Fl. 8 7 (...) § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluemse os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Grifos do original). Ainda que sejam três os pilares da argumentação da corrente vencedora, apenas um deles tratando do conceito de receita, tratase evidentemente de questão meritória. A recorrente traz aos autos planilha na qual recalcula a base de cálculo da Cofins "sem o ICMS", com a qual, juntamente como os documentos mencionados na seqüência, pretende provar o seu direito ao crédito em discussão: (...) Instrui o recurso voluntário com relatórios "NOVA GIA" a demonstrarem a apuração do ICMS, referente apenas a novembro de 2011, como também o balancete referente apenas a este período. O acordão recorrido assim se manifestou quando lhe fora levada dita planilha: "não sendo hábil para a comprovação do direito à repetição do indébito, uma simples planilha, desacompanhada de documentação contábil e fiscal que lhe conceda suporte e validade.A planilha segue abaixo". Tais elementos não demonstram o direito ao crédito sem que a questão de direito que defende, de não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, prospere. A planilha mencionada também não se fez acompanhar de documentos que lhe fizessem prova, para todos os períodos. Assim, também, a diligência que requer, para, eventualmente, "atestar in loco a regularidade da escrituração e do crédito", somente mereceria provimento, em caso de demonstração da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Insurgese a recorrente contra a afirmação do acórdão de piso de que "o débito de Cofins cumulativa, do período de apuração de nov/2002 (para o qual consta alocado o pagamento objeto do pedido de restituição), foi constituído, nos termos do art. 142 do CTN, através de [...] DCTF apresentada pela interessada, posto que essa declaração constituí confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito tributário, conforme prevê o § 1º do art. 5º do Decretolei nº 2.124, de 13 de junho de 1984". Ainda que se apliquem tais normas, há decisões deste Conselho que têm entendido pela relativização de tal meio de prova, com as quais concordo, privilegiandose o princípio da verdade material: Fl. 122DF CARF MF Processo nº 13839.909930/201261 Acórdão n.º 3301004.435 S3C3T1 Fl. 9 8 COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. INFORMAÇÕES CONSTANTES DA DOCUMENTAÇÃO SUPORTE. LIQUIDEZ E CERTEZA. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O direito creditório pleiteado não pode ser vinculado a requisitos meramente formais, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional. Assim, ainda que a DCTF seja instrumento de confissão de dívida, a comprovação por meio de outros elementos contábeis e fiscais que denotem erro na informação constante da obrigação acessória, acoberta a declaração de compensação, em apreço ao princípio da verdade material Recurso Voluntário Provido (CARF, 3º Seção, 3º Câmara, 1º Turma Ordinária, Ac. 3301 002.678, de 08/12/2015, rel. Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas). O acórdão de piso entendeu não ter se configurado qualquer das hipóteses do art. 165 do CTN, aquele que estabelece o direito à restituição de tributo, especialmente por que "não existe a comprovação de que tenha ocorrido, em face da legislação aplicável, pagamento da contribuição em valor a maior do que o devido"; como também porque "não foi demonstrada a existência de decisão judicial transitada em julgado reconhecendo a existência de indébito tributário (relativamente ao pagamento apontado no pedido de restituição – PER) que diga respeito à inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição. não havendo decisão". Argumenta a recorrente ter havido erro na composição da base de cálculo da Cofins, visto que "a Recorrente considerou inadvertidamente o ICMS como componente de sua receita bruta", nos termos do inciso II, do dito artigo. Mais uma vez, somente com a demonstração do direito ao crédito, o que não ocorre, poderseia falar no dito erro. Assim, pelo exposto voto por negar provimento ao recurso voluntário." Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o Colegiado decidiu negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Henrique Mauri Fl. 123DF CARF MF Processo nº 13839.909930/201261 Acórdão n.º 3301004.435 S3C3T1 Fl. 10 9 Fl. 124DF CARF MF
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Numero do processo: 10630.720367/2007-65
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jul 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2003
NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO DO MPF.
Estando presentes todos os requisitos do lançamento e não se verificando quaisquer das causas do artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há falar em nulidade. O MPF é instrumento administrativo que não modifica o prazo para a constituição do crédito tributário previsto na legislação.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. COMPROVAÇÃO. ALEGAÇÕES DESPROVIDAS DE DOCUMENTOS. DINHEIRO EM CAIXA.
A comprovação hábil a elidir a presunção legal de omissão de receita em face de depósitos de origem não comprovada se dá com a apresentação de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, com os créditos bancários. Alegações desprovidas de provas não afastam a presunção da lei. A existência de saldo de dinheiro em espécie no início do ano-calendário não é suficiente para a comprovação da origem dos créditos bancários. Sendo, a presunção, relativa, cabe ao contribuinte, e não ao Fisco, fazer prova da regularidade dos depósitos.
RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO EXTEMPORÂNEA. ESPONTANEIDADE.
O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo. A retificação de declaração extemporânea, sob vigência da ação fiscal, não surte qualquer efeito no lançamento de ofício.
REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCIEIRA (RMF). NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO. INEXIGÊNCIA DE ATENDIMENTO A PRÉVIA INTIMAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE RMF MESMO SEM A RECUSA DE ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO.
A emissão de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) requer prévia intimação do contribuinte. A lei não condiciona a emissão de RMF à falta de atendimento da intimação previamente ocorrida.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. SONEGAÇÃO. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA.
Configurada a hipótese de sonegação prevista na lei, deve-se qualificar a multa, em razão de ser o lançamento atividade plenamente vinculada. Ocultar a conta bancária na declaração de ajuste anual, omitir os rendimentos que nela transitaram e a não revelar os reais depositantes constituem ações para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, pela Autoridade-Fiscal, dos fatos geradores de tributos.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONTA CONJUNTA. COTITULARES.
Se conjunta a conta bancária em que foram realizados depósitos de origem não comprovada, deverão ser feitos os lançamentos tributários em desfavor de cada cotitular, em proporções iguais, quando apresentem declaração de ajuste em separado. A alegação de que os recursos pertenciam a apenas um dos titulares não afasta a obrigação de constituir os créditos tributários na forma da lei.
Numero da decisão: 2301-005.310
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
João Bellini Júnior - Presidente.
(assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Antonio Sávio Nastureles, Juliana Marteli Fais Feriato, Marcelo Freitas de Souza Costa, Juliana Marteli Fais Feriato e João Bellini Junior (Presidente).
Nome do relator: JOAO MAURICIO VITAL
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2003 NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO DO MPF. Estando presentes todos os requisitos do lançamento e não se verificando quaisquer das causas do artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há falar em nulidade. O MPF é instrumento administrativo que não modifica o prazo para a constituição do crédito tributário previsto na legislação. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. COMPROVAÇÃO. ALEGAÇÕES DESPROVIDAS DE DOCUMENTOS. DINHEIRO EM CAIXA. A comprovação hábil a elidir a presunção legal de omissão de receita em face de depósitos de origem não comprovada se dá com a apresentação de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, com os créditos bancários. Alegações desprovidas de provas não afastam a presunção da lei. A existência de saldo de dinheiro em espécie no início do ano-calendário não é suficiente para a comprovação da origem dos créditos bancários. Sendo, a presunção, relativa, cabe ao contribuinte, e não ao Fisco, fazer prova da regularidade dos depósitos. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO EXTEMPORÂNEA. ESPONTANEIDADE. O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo. A retificação de declaração extemporânea, sob vigência da ação fiscal, não surte qualquer efeito no lançamento de ofício. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCIEIRA (RMF). NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO. INEXIGÊNCIA DE ATENDIMENTO A PRÉVIA INTIMAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE RMF MESMO SEM A RECUSA DE ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO. A emissão de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) requer prévia intimação do contribuinte. A lei não condiciona a emissão de RMF à falta de atendimento da intimação previamente ocorrida. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. SONEGAÇÃO. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. Configurada a hipótese de sonegação prevista na lei, deve-se qualificar a multa, em razão de ser o lançamento atividade plenamente vinculada. Ocultar a conta bancária na declaração de ajuste anual, omitir os rendimentos que nela transitaram e a não revelar os reais depositantes constituem ações para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, pela Autoridade-Fiscal, dos fatos geradores de tributos. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONTA CONJUNTA. COTITULARES. Se conjunta a conta bancária em que foram realizados depósitos de origem não comprovada, deverão ser feitos os lançamentos tributários em desfavor de cada cotitular, em proporções iguais, quando apresentem declaração de ajuste em separado. A alegação de que os recursos pertenciam a apenas um dos titulares não afasta a obrigação de constituir os créditos tributários na forma da lei.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1956; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2C3T1 Fl. 660 1 659 S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10630.720367/200765 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2301005.310 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 5 de junho de 2018 Matéria IRPF OMISSÃO DE RENDIMENTOS Recorrente EDYR CORDEIRO DE PAULA SILVA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO DO MPF. Estando presentes todos os requisitos do lançamento e não se verificando quaisquer das causas do artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não há falar em nulidade. O MPF é instrumento administrativo que não modifica o prazo para a constituição do crédito tributário previsto na legislação. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. COMPROVAÇÃO. ALEGAÇÕES DESPROVIDAS DE DOCUMENTOS. DINHEIRO EM CAIXA. A comprovação hábil a elidir a presunção legal de omissão de receita em face de depósitos de origem não comprovada se dá com a apresentação de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, com os créditos bancários. Alegações desprovidas de provas não afastam a presunção da lei. A existência de saldo de dinheiro em espécie no início do anocalendário não é suficiente para a comprovação da origem dos créditos bancários. Sendo, a presunção, relativa, cabe ao contribuinte, e não ao Fisco, fazer prova da regularidade dos depósitos. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO EXTEMPORÂNEA. ESPONTANEIDADE. O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo. A retificação de declaração extemporânea, sob vigência da ação fiscal, não surte qualquer efeito no lançamento de ofício. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCIEIRA (RMF). NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO. INEXIGÊNCIA DE ATENDIMENTO A PRÉVIA INTIMAÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 63 0. 72 03 67 /2 00 7- 65 Fl. 660DF CARF MF 2 POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE RMF MESMO SEM A RECUSA DE ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO. A emissão de Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) requer prévia intimação do contribuinte. A lei não condiciona a emissão de RMF à falta de atendimento da intimação previamente ocorrida. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. SONEGAÇÃO. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. Configurada a hipótese de sonegação prevista na lei, devese qualificar a multa, em razão de ser o lançamento atividade plenamente vinculada. Ocultar a conta bancária na declaração de ajuste anual, omitir os rendimentos que nela transitaram e a não revelar os reais depositantes constituem ações para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, pela Autoridade Fiscal, dos fatos geradores de tributos. OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CONTA CONJUNTA. COTITULARES. Se conjunta a conta bancária em que foram realizados depósitos de origem não comprovada, deverão ser feitos os lançamentos tributários em desfavor de cada cotitular, em proporções iguais, quando apresentem declaração de ajuste em separado. A alegação de que os recursos pertenciam a apenas um dos titulares não afasta a obrigação de constituir os créditos tributários na forma da lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) João Bellini Júnior Presidente. (assinado digitalmente) João Maurício Vital Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Antonio Sávio Nastureles, Juliana Marteli Fais Feriato, Marcelo Freitas de Souza Costa, Juliana Marteli Fais Feriato e João Bellini Junior (Presidente). Relatório Tratase de auto de infração (efls. 8 a 15), cuja ciência se deu em 24/12/2007 (efl. 478), para constituição de crédito tributário de IRPF, relativo ao exercício de 2003, resultante de omissão de receita caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Os fatos que motivaram o lançamento estão explicados no Termo de Verificação Fiscal (efls. 16 a 37). Fl. 661DF CARF MF Processo nº 10630.720367/200765 Acórdão n.º 2301005.310 S2C3T1 Fl. 661 3 O Recorrente apresentou impugnação (efls. 481 a 506), em que alegou, em síntese: a) a nulidade do auto de infração por excesso de prazo para execução da fiscalização; b) que foram comprovadas as origem dos recursos movimentados, que não houve comprovação da omissão da renda tributável e que não teriam ocorrido os fatos geradores; c) que a retificação da declaração corrigiu erro de fato e, portanto, elidiu o lançamento; d) a ilegalidade da quebra do sigilo bancário, pois não teria havido recusa do contribuinte em prestar as informações, e irregularidade na Requisição de Movimentação Financeira (RMF), por falta de assinatura do banco; f) que os AuditoresFiscais deveriam provar que a escrita fiscal do contribuinte e da empresa Koisas Geladas não correspondia à realidade, razão pela qual se deveria anular o lançamento ou, pelo menos, aplicarse o inc. II do art. 112 do CTN, que estabelece a interpretação da legislação tributária de modo mais favorável ao contribuinte; h) que o Fisco teria deixado de intimar o contribuinte para esclarecer as divergências em sua declaração; i) que não haveria justificativa para a qualificação da multa de ofício; j) que os recursos movimentados na conta eram exclusivamente do Recorrente e, portanto, não caberia a repartição do lançamento, sendo 50% para cada cotitular. A DRJ de origem apreciou o apelo e, por meio do Acórdão 0919.410 (efls. 593 a 612), manteve o lançamento. Foi interposto recurso voluntário (efls. 616 a 631) em que as alegações da impugnação foram repisadas. Este colegiado baixou o processo em diligência para se certificar se a cotitular da conta conjunta também havia sido regularmente intimada. O processo retornou a julgamento com a providência cumprida, nos termos da informação fiscal juntada pela unidade preparadora (efl. 646) É o relatório. Voto Conselheiro João Maurício Vital Relator O recurso é tempestivo e dele conheço. Fl. 662DF CARF MF 4 1 Do resultado da diligência Inicialmente, ressalta esclarecer que, em razão da diligência solicitada por esta turma, a unidade preparadora juntou informação fiscal (efl. 646) na qual afirmou que a intimação da cotitular ocorreu e está nos autos do Processo nº 10630.720366/200711, onde também se encontra o lançamento em desfavor da cotitular, à razão de cinquenta por cento dos depósitos não justificados. De fato, compulsando este processo e o processo da cotitular, constatase que o Recorrente foi regularmente intimado (efls. 84 a 86) a comprovar, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem dos recursos depositados na conta corrente nº 83.0623 da agência nº 0166X do Banco do Brasil S/A. Intimação com o mesmo teor foi encaminhada à cotitular e consta do Processo nº 10630.720366/200711 (efl. 29 e 30 daquele processo). Em ambas as intimações, a conta bancária e a relação de depósitos a justificar são idênticas. Superada a questão imposta pela Súmula Carf nº 29, que motivou a diligência, resta a análise do recurso voluntário. 2 Da preliminar de nulidade 2.1 DO EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA FISCALIZAÇÃO Alega, o Recorrente, que por excesso de prazo para conclusão da fiscalização, o lançamento seria nulo. As nulidades no processo administrativo fiscal são as que contam do art. 59 do Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, e se resumem a apenas duas hipóteses: 1) termos e atos lavrados por autoridade incompetente e 2) despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O Recorrente limitouse a alegar que o prazo previsto para vigência do MPF teria se expirado, mas não demonstrou a pratica de ato por pessoa incompetente ou a preterição do direito de defesa. Não vejo, pois, qualquer das hipóteses de nulidade que tenha viciado o lançamento. Ademais, como já decidido por esta turma inúmeras vezes, o MPF é apenas um instrumento de controle administrativo, que também permite ao contribuinte fiscalizado certificarse se a ação fiscal em curso foi regularmente instaurada, bem como identificar as Autoridades Fiscais responsáveis pela condução do inquérito fiscal. Eventuais irregularidades no MPF, que no caso sequer foram demonstradas, não maculariam o lançamento. O lançamento, enquanto atividade plenamente vinculada, não decorre do MPF, mas da lei. Invoco o Acórdão nº 9303003.876, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que bem ilustra o entendimento predominante no Carf sobre a matéria: PROCEDIMENTO FISCAL. FALTA DE MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. O Mandado de Procedimento Fiscal visa o controle administrativo das ações fiscais da RFB, não podendo afastar a vinculação da autoridade tributária à Lei, nos exatos termos do art. 142 do CTN, sob pena de responsabilização funcional. O Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, no pleno gozo de suas funções, detém competência exclusiva para o Fl. 663DF CARF MF Processo nº 10630.720367/200765 Acórdão n.º 2301005.310 S2C3T1 Fl. 662 5 lançamento, não podendo se esquivar do cumprimento do seu dever funcional em função de portaria administrativa e em detrimento das determinações superiores estabelecidas no CTN, por isso que a inexistência de MPF não implica nulidade do lançamento. Por fim, o prazo para a constituição do crédito tributário está definido nos arts. 150, §4º, e 173 do CTN, e não na legislação que regula o Mandado de Procedimento Fiscal. Denego, pois, o pedido de nulidade por excesso de prazo. 3 Do mérito 3.1 DA COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS MOVIMENTADOS, DA COMPROVAÇÃO DA OMISSÃO DA RENDA TRIBUTÁVEL E DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES O Recorrente alega haver comprovado os recursos movimentados em sua conta corrente. Porém, não se vê nos autos qualquer comprovação idônea, consistente em datas e valores, dos depósitos considerados no lançamento. Destacase o seguinte trecho do acórdão recorrido: Notese que, durante todo o procedimento de fiscalização, solicitouse comprovação da origem dos recursos depositados nas contas bancárias do interessado. Porém, o interessado não apresentou qualquer documentação comprobatória capaz de afastar a autuação, a despeito de ter sido intimado varias vezes e afirmar que efetuava compra e venda de veículos e de que houve distribuição de lucros da empresa Koisas Geladas. (Grifo do original.) Quando intimado (efl. 85), em 15/12/2005, a justificar os depósitos em sua conta corrente, o Recorrente apenas alegou (efls. 95 e 96) que os recursos depositados teriam sido oriundos de negócios de compra e venda de veículos, mas não apresentou qualquer documento a sustentar suas alegações. Disse também que os créditos eram resultantes de depósitos que ele próprio fazia em suas contas para ostentar elevado saldo bancário, a fim de lastrear suas transações comerciais. Para isso, teria, em 2001, valores em caixa provenientes majoritariamente da distribuição de lucros da empresa Koisas Geladas Ltda. Intimado, então, a apresentar os documentos das operações comerciais de compra e venda de veículos e a relação dos compradores e vendedores, o Recorrente disse não possuir tais informações e documentos (efls. 456). Destaquese que a Autoridade Fiscal identificou, a partir das informações fornecidas pelo banco, que a maior parte dos créditos na conta do Recorrente provieram de poucos remetentes, situados fora da praça do Recorrente, e foram feitos por transferência bancária. Esse fato contradiz a alegação de que os créditos seriam resultantes de seus negócios de compra e venda de veículos e de que teriam sido oriundos de depósitos próprios em dinheiro para robustecer o saldo bancário. Fl. 664DF CARF MF 6 Em casos como o dos autos, a Lei1 determina que os depósitos não justificados sejam considerados omissão de rendimentos e, portanto, devem ser tributados. Caberia ao contribuinte afastar a presunção legal, mediante a apresentação de provas idôneas, comprovando a origem dos depósitos, mas isso não sucedeu. Aplicase, pois, o teor da Súmula Carf nº 26, que dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Segundo o §1º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, os fatos geradores presumidos ocorrem no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. Portanto, não podem prosperar as alegações de existência de comprovação da origem dos recursos, pois esta providência não caberia ao Fisco, bem como não se admite a alegação de inocorrência dos fatos geradores e de inexistência de omissão de rendimentos, porque decorrem de presunção legal. 3.2 DA RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO O Recorrente alega que não houve omissão de receita, mas apenas um erro de preenchimento de declaração e que, com a retificação do documento, estaria sanada a irregularidade. Preliminarmente, destacase que a ação fiscal teve início em 25/08/2005(e fls. 43 e 44) e a apresentação da declaração retificadora ocorreu somente em 13/02/2006 (efl. 103), quando o contribuinte já não poderia mais alterar espontaneamente as informações prestadas, por força do que estabelece o §1º do art. 7º do Decreto nº 70.235, de 1972. O fato de a retificadora ser apresentada eletronicamente e seguir seu processamento usual não modifica o resultado do lançamento de ofício porquanto são modalidades totalmente distintas de constituição do crédito tributário. Ao retificar a declaração, os valores informados pelo contribuinte dão azo à constituição de créditos tributários por homologação. A declaração retificadora, pois, não tem qualquer efeito para afastar o lançamento de ofício, se apresentada após o início da ação fiscal. 3.3 DA ILEGALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E DA IRREGULARIDADE NA RMF O Recorrente alega que a requisição de informações diretamente à instituição financeira, mediante Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), teria sido irregular, pois não teria havido recusa do contribuinte em prestálas, quando intimado. Ele sustenta que a melhor interpretação do §2º do art. 3º e 4º do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, induz a necessidade da recusa do sujeito passivo para motivar o requerimento, pela Autoridade Fiscal, diretamente ao banco: De pronto já se verifica que o Recorrente parte da equivocada premissa de que a requisição diretamente à instituição financeira somente poderia ocorrer se não fossem 1 Lei 9.430/96: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 665DF CARF MF Processo nº 10630.720367/200765 Acórdão n.º 2301005.310 S2C3T1 Fl. 663 7 atendidas as intimações feitas ao contribuinte. Não é essa a interpretação correta do dispositivo regulamentar, como se vê: Art. 2º ............................................................................................. §5oA Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007). ......................................................................................................... Art.3oOs exames referidos no § 5o do art. 2o somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: ......................................................................................................... XIpresença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato. §2oConsiderase indício de interposição de pessoa, para os fins do inciso XI deste artigo, quando: Ias informações disponíveis, relativas ao sujeito passivo, indicarem movimentação financeira superior a dez vezes a renda disponível declarada ou, na ausência de Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, o montante anual da movimentação for superior ao estabelecido no inciso II do §3o do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996; ......................................................................................................... Art. 4º Poderão requisitar as informações referidas no § 5º do art. 2º as autoridades competentes para expedir o TDPF. (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014) §1oA requisição referida neste artigo será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) e será dirigida, conforme o caso, ao: Analisando as regras regulamentares para obtenção de informações financeiras, percebese que não é cabível a tese sustentada pelo Recorrente. É certo que, antes da emissão da RMF, o contribuinte deve ser intimado, sob pena de nulidade do procedimento. Mas isso não vale dizer que a emissão da RMF só se justifica quando e se o contribuinte não atender integralmente a intimação, senão não teria finalidade o disposto §4º do citado regulamento, que prevê o cotejo das informações prestadas pelo contribuinte e aquelas obtidas das instituições financeiras: §4oAs informações prestadas pelo sujeito passivo poderão ser objeto de verificação nas instituições de que trata o art. 1o, Fl. 666DF CARF MF 8 inclusive por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários, bem assim de cotejo com outras informações disponíveis na Secretaria da Receita Federal. No presente caso, o Recorrente foi intimado, em 15/12/2005 (efl. 85), apresentou resposta à intimação em 13/02/2006 (efl. 95) e a RMF foi expedida em 24/02/2006 (efl. 171). Portanto, o requisito regulamentar de prévia intimação do contribuinte foi cumprido. A propósito, ainda convém citar a justificativa da Autoridade Lançadora para obter as informações diretamente da instituição financeira: 15. Decorrido o prazo de 4 (quatro) meses sem que o contribuinte providenciasse a entrega do restante da documentação exigida pela fiscalização, relativamente à apresentação de documentação hábil e idônea, sobre a origem dos recursos depositados na conta bancária, e, também, de parte significativa de cópias frente e verso dos cheques de sua titularidade emitidos durante o ano de 2002, foi solicitada a Emissão de Requisição de Informação sobre a Movimentação Financeira (RMF) para aprofundamento da ação fiscal. 26. Desta forma, a recusa da contribuinte sob fiscalização em atender de forma completa ao Termo de Inicio de Fiscalização reiterado nas intimações, com relação ao fornecimento de documentos bancários e comprovação da origem dos recursos, ficou devidamente enquadrada dentro das hipóteses previstas pelo art. 33 da Lei 9.430/96, satisfazendo a condição de indispensabilidade prevista no art. 3° do Decreto n° 3.724/2001, razão pela qual o fisco federal emitiu 24/02/2006, a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira RMF n° 06103.002006000066 para o Banco do Brasil S/A, solicitando a apresentação de diversos documentos (fls. 152 a 157). A condição prevista no regulamento para a emissão da RMF foi satisfeita, qual seja, a recusa do contribuinte em apresentar a documentação bancária de forma integral. Tanto o é que, ao se confrontar os documentos juntados pelo contribuinte (efls. 104 a 159) e os que foram obtidos por RMF (efls. 177 a 384), facilmente se constata que muitos deles foram omitidos pelo sujeito passivo. Aliás, somente a partir das informações encaminhadas pelo banco é que se pode identificar a maior parte dos depositantes. Assim como apontado pela Autoridade Lançadora, também vejo presente o requisito do inc. VII do art. 3º do Decreto nº 6.724, de 1996, que justifica a emissão da RMS. Mas enxergo, ainda, a hipótese do inc. XI, combinado com o inc. I do §2º do art. 3º do mesmo regulamento, que aponta para a existência de indício de interposição de pessoas, igualmente justificador de RMF, pois o contribuinte havia declarado rendimentos tributáveis de R$ 18.500,00 enquanto ostentou movimentação financeira de mais de um milhão de reais. Registrese que a falta de assinatura da instituição financeira na RMF não invalida a requisição, até porque normalmente o documento é encaminhado por via postal. O mesmo se diz da comprovação do envio das informações pela instituição requerida. A única finalidade dessas comprovações é estabelecer o termo em caso de descumprimento da obrigação acessória pelo requerido. Não consigo vislumbrar qualquer prejuízo à defesa porquanto os documentos acostados aos autos sempre estiveram à disposição para serem contestados. Fl. 667DF CARF MF Processo nº 10630.720367/200765 Acórdão n.º 2301005.310 S2C3T1 Fl. 664 9 3.4 DA COMPROVAÇÃO DE LUCROS RECEBIDOS DA EMPRESA KOISAS GELADAS O Recorrente sustentou que possuía R$ 350.000,00 em espécie em 2001 (efl. 95), dos quais R$ 316.051,00 provieram da empresa Koisas Geladas Ltda (efl. 50), sendo R$ 306.000,00 de lucros distribuídos e R$ 10.051,00 de rendimentos tributáveis. Para comprovar, apresentou Informe de Rendimentos (efl. 80) e DAS Simples, anocalendário de 2001, (efls. 460 a 464). Alegou também que a origem dos depósitos em sua conta corrente seriam as sucessiva entradas e saídas desse recurso que ele mesmo promovia, de forma a exibir vultoso saldo bancário e, com isso, obter credibilidade em suas transações comerciais com veículos. Intimado a comprovar o efetivo recebimento dos valores da empresa . Koisas Geladas Ltda., o Recorrente limitouse a dizer que a contabilidade da empresa é prova suficiente (efls. 472 e 473) e que caberia à Autoridade Lançadora comprovar que a escrita fiscal da empresa Koisas Geladas Ltda não correspondia à verdade e, não o tendo feito, o lançamento deveria ser julgado improcedente. Porém, consta dos autos observação (efl. 473) lavrada de próprio punho por AuditorFiscal, Matrícula nº 10.996, que foi apresentado apenas o livro Caixa, no qual há lançamentos mensais de antecipação de lucros para o Recorrente, mas não foram apresentados documentos que indicassem a transferência dos valores. Ainda que houvesse comprovado o efetivo recebimento dos valores da Koisas Geladas Ltda, e com isso a existência do saldo final em caixa no valor de R$ 350.000,00, isso não seria suficiente para sustentar a tese de que os depósitos realizados em 2002 teriam tido origem nesses recursos. Para isso, teria que comprovar ter sido ele próprio o depositante, mediante documentação hábil e idônea coincidente em datas e valores, como um simples recibo de depósito em dinheiro. Ao contrário, a Fiscalização provou que os recursos tiveram origem em diferentes fontes (efls. 26 e 27), com destaque para a empresa Systems News Comercial Ltda2. Portanto, não merece acolhida a alegação de que o lançamento deveria ser julgado improcedente porque não admitiu os valores recebidos de Koisas Geladas como fonte dos recursos. Também não se aplica, em razão disso, o disposto no inc. II do art. 112 do CTN porque não há dúvidas de que os valores recebidos, em tese, daquela empresa, em 2001, por si só não justificariam os depósitos em conta corrente acontecidos em 2002. 3.5 O FISCO TERIA DEIXADO DE INTIMAR O CONTRIBUINTE PARA ESCLARECER AS DIVERGÊNCIAS EM SUA DECLARAÇÃO O Recorrente alega que, consoante o art. 7º da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002, o AuditorFiscal estaria obrigado a intimar, previamente, o contribuinte para explicar o erro ou omissão em sua Declaração de Ajuste Anual de Pessoa Física. Ao descumprir o comando legal, o lançamento seria nulo. Primeiramente, o dispositivo legal citado não se aplica ao caso porque não se refere à Declaração de Ajuste Anual de Pessoa Física, mas a Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários 2 Nos procedimentos de circularização, obtevese resposta apenas de André Medrado Aroeira e Rubi S/A Comércio, Indústria e Agricultura. As intimações aos demais depositantes, inclusive aos seus sócios, foram devolvidas pelo serviço postal (efl. 28). Fl. 668DF CARF MF 10 Federais DCTF, Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais Dacon. Ademais, aquela norma trata do lançamento de multas pelo descumprimento de obrigação acessória, o que não é o caso dos autos. Destaquese que o procedimento fiscal é inquisitório, inaugurandose a fase contraditória após a conclusão do lançamento, por ocasião da impugnação (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 19723). No caso, o auto de infração observou todos os requisitos processuais exigidos (arts. 7º, inc. I, e 10 do Decreto nº 70.235, de 19724). Não assiste, pois, qualquer razão ao Recorrente nesta matéria. 3.6 DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO A Autoridade Lançadora justificou a qualificação da multa de ofício por entender estar presente a sonegação fiscal, nos termos do art. 71 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 19645, o que atrairia o disposto no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 19966. A DRJ manteve a qualificação da multa pelos seguintes fundamentos: Indubitavelmente, a prática do contribuinte de omitir rendas teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador do imposto de renda, assim como das suas condições pessoais, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Observando o caso em concreto, como bem decidido pela DRJ de origem, eu também percebo a deliberada intenção de ocultar ou retardar o conhecimento, pelo Fisco, dos rendimentos tributáveis auferidos em 2002. Observese que o Recorrente apresentou, naquele exercício, declaração na modalidade simplificada, oferecendo à tributação apenas R$ 18.500,00 (efls. 47 a 49), mas em 3 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. 4 Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: I o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. 5 Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. 6 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Fl. 669DF CARF MF Processo nº 10630.720367/200765 Acórdão n.º 2301005.310 S2C3T1 Fl. 665 11 sua conta bancária conjunta haviam circulado R$ 1.828.158,72 (efl. 26). O indício mais relevante da intenção de ocultar os fatos geradores, ao meu ver, está no fato de o Recorrente não ter informado, na Declaração de Bens e Direitos (efl. 48), a existência da conta bancária, que só foi descoberta pelo Fisco em razão do cruzamento de informações com dados da CPMF. E mais! Confrontado com a movimentação financeira na conta conjunta mantida com Vera Lúcia de Oliveira, o Recorrente informou que o recurso era todo seu, mas que teria tido origem em negócios com veículos. Intimado, não apresentou nenhum documento ou evidência de que, de fato, era comerciante de veículos. Também alegou que os créditos em sua conta teriam tido origem em na alternância entre depósitos e saques em dinheiro dos valores que mantinha em espécie, provenientes majoritariamente da distribuição de lucros da empresa Koisas Geladas Ltda. Mas as informações obtidas da instituição financeira provam que os créditos na conta provieram de transferências de diversas pessoas e empresas, e não de depósitos em dinheiro. Em resumo, o Recorrente dificultou o conhecimento dos fatos geradores porque omitiu a existência da conta bancária em sua declaração e, ainda, ocultou os rendimentos que por ela transitaram no anocalendário. Ora, pareceme inconteste a intenção de esconder os fatos geradores relacionados àquela conta. Presente a hipótese do 71 da Lei nº 4.502, de 1964, forçosa é a aplicação do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que determina a qualificação da multa, em razão de ser o lançamento atividade plenamente vinculada. 3.7 DO LANÇAMENTO REPARTIDO ENTRE OS COTITULARES A despeito da alegação do Recorrente de que os recursos transitados na conta bancária lhe pertenciam integralmente, aplicouse, ao caso, o §6º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996: § 6oNa hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Portanto, havendo dois cotitulares, o lançamento considerou a metade dos rendimentos ocultados para cada um, sendo que o débito da outra cotitular consta do Processo nº 10630.720366/200711. Conclusões Voto por conhecer do recurso, afastar a preliminar arguida e, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. (assinado digitalmente) João Maurício Vital Relator Fl. 670DF CARF MF 12 Fl. 671DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10580.911850/2009-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 25 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006
DCOMP. PAGAMENTO DE ESTIMATIVA MENSAL. ERRO DE FATO. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
O ônus probatório do fato constitutivo do direito creditório pleiteado em DCOMP contra a Fazenda Nacional é do autor do pedido.
Não restando comprovado pela contribuinte, nesta instância recursal ordinária, o alegado erro de fato, - que teria implicado equívoco na apuração da base de cálculo, pagamento e confissão de débito a maior ou indevido em DCTF -, resta afastada a aplicação da Súmula CARF nº 84 pela preclusão da faculdade processual de produção de prova nesse sentido. Entretanto, em face da alegação nas razões do recurso de existência de saldo negativo, cabe afastar o óbice do pedido na DCOMP de restituição de estimativa mensal, e determinar a devolução do autos à unidade de origem da RFB para analisar a formação do crédito a título de saldo negativo do respectivo ano-calendário quanto à exação fiscal indicada como supostamente recolhida a maior; que se apure, se na data de transmissão da DCOMP, havia saldo negativo e se atendia aos requisitos de certeza, liquidez e caso ainda disponível.
Numero da decisão: 1301-002.991
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar o óbice (pedido de devolução de estimativa mensal na DCOMP) e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o pedido do direito creditório da contribuinte a título de saldo negativo levando em consideração todas as estimativas pagas no respectivo ano-calendário, retomando a partir daí o rito processual habitual, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Junior, Angelo Abrantes Nunes (Suplente Convocado), Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Nelso Kichel, Jose Eduardo Dornelas Souza e Leonam Rocha de Medeiros (Suplente Convocado). Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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PER/DCOMP Recorrente MEDYCAMENTHA PRODUTOS ONCOLÓGICOS E HOSPITALARES LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006 DCOMP. PAGAMENTO DE ESTIMATIVA MENSAL. ERRO DE FATO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. O ônus probatório do fato constitutivo do direito creditório pleiteado em DCOMP contra a Fazenda Nacional é do autor do pedido. Não restando comprovado pela contribuinte, nesta instância recursal ordinária, o alegado erro de fato, que teria implicado equívoco na apuração da base de cálculo, pagamento e confissão de débito a maior ou indevido em DCTF , resta afastada a aplicação da Súmula CARF nº 84 pela preclusão da faculdade processual de produção de prova nesse sentido. Entretanto, em face da alegação nas razões do recurso de existência de saldo negativo, cabe afastar o óbice do pedido na DCOMP de restituição de estimativa mensal, e determinar a devolução do autos à unidade de origem da RFB para analisar a formação do crédito a título de saldo negativo do respectivo anocalendário quanto à exação fiscal indicada como supostamente recolhida a maior; que se apure, se na data de transmissão da DCOMP, havia saldo negativo e se atendia aos requisitos de certeza, liquidez e caso ainda disponível. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar o óbice (pedido de devolução de estimativa mensal na DCOMP) e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o pedido do direito creditório da contribuinte a título de saldo negativo levando em consideração todas as estimativas pagas no respectivo anocalendário, retomando a partir daí o rito processual AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 91 18 50 /2 00 9- 51 Fl. 84DF CARF MF Processo nº 10580.911850/200951 Acórdão n.º 1301002.991 S1C3T1 Fl. 3 2 habitual, nos termos do voto do relator. Vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior que votou por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), Roberto Silva Junior, Angelo Abrantes Nunes (Suplente Convocado), Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Nelso Kichel, Jose Eduardo Dornelas Souza e Leonam Rocha de Medeiros (Suplente Convocado). Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Relatório Nesta instância recursal ordinária, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário em face do Acórdão da DRJ/São Paulo I (4ª Turma) que julgara a Manifestação de Inconformidade improcedente, ao manter o Despacho Decisório eletrônico da DRF/Salvador que não homologara a compensação tributária por inexistência do direito creditório pleiteado. Quanto aos fatos: a contribuinte informou em PER/DCOMP débito (s) para compensação com crédito de pagamento indevido ou maior de estimativa mensal do IRPJ ou CSLL; o Despacho Decisório da DRF/Salvador denegou o crédito demandado, por estar inteiramente consumido, alocado ao débito de estimativa mensal confessado na DCTF, relativo ao respectivo período de apuração; que não há crédito disponível para ser utilizado na compensação tributária informada. Na manifestação de inconformidade apresentada na instância a quo, a contribuinte alegou: que cometera erro de fato quando da apuração da exação fiscal, efetuando recolhimento a maior ou indevido; que, ainda, confessara o débito de estimativa, assim apurado, na DCTF do respectivo período de apuração. que o crédito utilizado existe, decorreu de pagamento indevido ou a maior; que, portanto, efetuou corretamente a compensação tributária informada ao fisco. A DRJ//São Paulo I (4ª Turma), enfrentando as questões suscitadas pela contribuinte, julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente, não reconheceu o direito creditório demandado, pois: Fl. 85DF CARF MF Processo nº 10580.911850/200951 Acórdão n.º 1301002.991 S1C3T1 Fl. 4 3 a) os débitos informados pelo contribuinte em DCTF constituem confissão de dívida; b) a contribuinte não comprovou nos autos, com documentação hábil e idônea, o alegado erro de fato na apuração do débito de estimativa mensal que teria implicado pagamento indevido ou a maior e que, ainda, teria implicado confissão indevida ou a maior do débito na DCTF; c) inexistência de direito creditório disponível, totalmente alocado, consumido, pelo débito de estimativa confessado na DCTF do respectivo período de apuração. Ciente desse decisum e irresignada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, argumentando: que o crédito pleiteado é flagrantemente legítimo e suficiente para lastrear a compensação declarada; que o débito do imposto/contribuição foi recolhido e confessado na DCTF, apurado por estimativa mensal; que, entretanto, encerrado o anocalendário em tela, restou apurado saldo negativo do imposto e da CSLL com base em balancete de suspensão/redução, conforme DIPJ; que, portanto, faz jus ao crédito pleiteado e à homologação da compensação declarada. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1301002.990, de 12/04/2018, proferido no julgamento do Processo nº 10580.911851/2009 04, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1301002.990): "O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade; portanto, dele conheço. Inexistindo preliminar a ser enfrentada, passo a analisar o mérito da lide. Conforme relatado, a contribuinte pleiteou na DCOMP, nestes autos, o direito creditório que teria pago a maior ou indevido de Fl. 86DF CARF MF Processo nº 10580.911850/200951 Acórdão n.º 1301002.991 S1C3T1 Fl. 5 4 estimativa mensal do IRPJ ou CSLL, porém não comprovou o alegado erro de fato para que: a) pudesse justificar o reconhecimento do crédito como pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal, nos termos da Súmula CARF nº 84; b) pudesse justificar a revisão do débito confessado na DCTF, nos termos do art. 147,§§ 1º e 2º, do CTN. Por isso, as decisões anteriores nestes autos denegaram o direito creditório pleiteado, por estar alocado, inteiramente consumido pelo débito de estimativa mensal confessado na DCTF do respectivo período de apuração. Nesta instância recursal, nas razões do recurso a contribuinte voltou a reiterar os mesmos argumentos deduzidos na instância a quo e, novamente, não produziu prova do alegado erro de fato. Porém, alegou nas razões do recurso a existência de saldo negativo. Ora, no processo de compensação tributária a contribuinte é autora do pedido de aproveitamento de suposto direito creditório para encontro de contas com débitos confessados na DCOMP. Como autora do pedido de crédito contra a Fazenda Nacional, a contribuinte tem o ônus de provar, demonstrar nos autos, o fato constitutivo do alegado direito de crédito. Nesse sentido, transcrevo o disposto no art. 373, I, do novo CPC (Lei nº 13.105, de 2015), de aplicação subsidiária nas lides tributárias federais, in verbis: (...) Art. 373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...) O momento para produção da prova é por ocasião da apresentação da manifestação de inconformidade na instância a quo, conforme art. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/72. Ainda, a contribuinte tem que comprovar que na data da transmissão da DCOMP o crédito utilizado na compensação, sob condição resolutória, atendia ao requisitos de liquidez e certeza (CTN, art. 170) e disponíbilidade. Porém, tanto na instância a quo, quanto nesta instância recursal, a recorrente não se desincumbiuse do seu ônus probatório, ou seja, deixou de comprovar o alegado erro de fato. Não obstante, em face do princípio da verdade material e do formalismo moderado e tendo alegado na razões do recurso existência de saldo negativo, entendo cabível se afastar o óbice Fl. 87DF CARF MF Processo nº 10580.911850/200951 Acórdão n.º 1301002.991 S1C3T1 Fl. 6 5 do pedido na DCOMP de restituição de estimativa mensal, e determinar a devolução do autos à unidade de origem da RFB par analisar a formação do crédito a título de saldo negativo do respectivo anocalendário, para que se apure, se na data de transmissão da DCOMP, o saldo negativo atendia aos requisitos de certeza, liquidez e caso ainda disponível. Quanto à aplicação da Súmula CARF nº 84, houve preclusão nestes autos da faculdade processual de fazer prova do alegado erro de fato que pudesse justificar sua aplicação e revisão da DCTF, pois a contribuinte não se desincumbiu do seu ônus probatório de provar o fato constitutivo do direito alegado, ou seja, o alegado erro de fato. Para repetição do saldo negativo não há que se falar em erro de fato e/ou pagamento indevido e/ou confissão a maior ou indevida em DCTF, mas apenas analisar a formação do saldo negativo, ou seja, se o crédito preenchia os requisitos de liquidez e certeza nos termos do art. 170 do CTN, na data de transmissão da DCOMP e ainda disponível. Como o processo demanda instrução complementar, a contribuinte não juntou aos autos sequer cópia completa da DIPJ respectiva, pois juntou apenas fragmento da Ficha 11 e cópias dos DARF de pagamentos, não juntou os balancetes de suspensão/redução (Lei 8.981, art. 35), não juntou aos autos a sua escrituração contábil e fiscal, entendo que: se deve afastar o óbice (pedido de devolução de estimativa mensal, falta de comprovação do alegado erro de fato), pois para restituição de saldo negativo não há que se falar em erro de fato na apuração da base de cálculo, pagamento indevido e ou confissão de débito a maior ou indevido em DCTF, basta tão somente analisar a formação do saldo negativo do ano calendário respectivo, se atendia doravante, nestes autos, faça se a análise do direito creditório pleiteado como pedido de saldo negativo. Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso para afastar o óbice (pedido de devolução de estimativa mensal na DCOMP) e determinar o retorno dos autos à unidade de origem da RFB, no caso a DRF/Salvador, para que analise, doravante, o pedido do direito creditório da contribuinte a título de saldo negativo (se atendia, na data de transmissão da DCOMP, os requisitos de certeza e liquidez e se ainda disponível) e para tanto que proceda a intimação da contribuinte a fim de que produza as provas do fato constitutivo do direito creditório a título de saldo negativo do respectivo ano calendário quanto à exação fiscal indicada como recolhida a maior (Decreto nº 70.235, arts. 15 e 16 e CPC Lei nº 13.105/2015, art. 373,I). É como voto." Fl. 88DF CARF MF Processo nº 10580.911850/200951 Acórdão n.º 1301002.991 S1C3T1 Fl. 7 6 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, dou provimento parcial ao recurso voluntário para afastar o óbice (pedido de devolução de estimativa mensal na DCOMP) e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o pedido do direito creditório da contribuinte a título de saldo negativo levando em consideração todas as estimativas pagas no respectivo anocalendário, retomando a partir daí o rito processual habitual, nos termos do voto acima transcrito. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 89DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10675.901949/2014-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 25 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1201-000.471
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Gisele Barra Bossa, José Carlos de Assis Guimaraes, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado), Breno do Carmo Moreira Vieira (suplente convocado), Eduardo Morgado Rodrigues (suplente convocado), Paulo Cezar Fernandes de Aguiar e Ester Marques Lins de Sousa. Ausentes, justificadamente, os conselheiros Luis Fabiano Alves Penteado, Rafael Gasparello Lima e Luis Henrique Marotti Toselli.
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa - Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Gisele Barra Bossa, José Carlos de Assis Guimaraes, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado), Breno do Carmo Moreira Vieira (suplente convocado), Eduardo Morgado Rodrigues (suplente convocado), Paulo Cezar Fernandes de Aguiar e Ester Marques Lins de Sousa. Ausentes, justificadamente, os conselheiros Luis Fabiano Alves Penteado, Rafael Gasparello Lima e Luis Henrique Marotti Toselli.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eva Maria Los, Gisele Barra Bossa, José Carlos de Assis Guimaraes, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado), Breno do Carmo Moreira Vieira (suplente convocado), Eduardo Morgado Rodrigues (suplente convocado), Paulo Cezar Fernandes de Aguiar e Ester Marques Lins de Sousa. Ausentes, justificadamente, os conselheiros Luis Fabiano Alves Penteado, Rafael Gasparello Lima e Luis Henrique Marotti Toselli. Relatório Trata o presente processo de Pedido de Restituição cujo crédito é decorrente de pagamento a maior que o devido. No despacho decisório o direito creditório não foi reconhecido porque o pagamento em questão fora integralmente utilizado na quitação de débito devidamente declarado. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 75 .9 01 94 9/ 20 14 -5 3 Fl. 46DF CARF MF Processo nº 10675.901949/201453 Resolução nº 1201000.471 S1C2T1 Fl. 3 2 Foi protocolada manifestação de inconformidade em que foi alegado tratarse de pagamento de tributo já retido pela fonte pagadora. A manifestação foi considerada improcedente uma vez que, pelos elementos de prova carreados aos autos, não se observa ter ocorrido pagamento em duplicidade de tributo sujeito à retenção na fonte. O pagamento referese a tributo devido pela sistemática do lucro presumido, regularmente apurado e declarado. No Recurso Voluntário foi alegado: a) que houve prestação de serviços da recorrente e a fonte pagadora efetuou a retenção do imposto; b) a recorrente também recolheu imposto do período, ocasionando o recolhimento em duplicidade; c) foram produzidas provas que comprovam o recolhimento em duplicidade. É o relatório. Voto Conselheira Ester Marques Lins de Sousa, Relatora O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 1201 000.457, de 17/05/2018, proferido no julgamento do Processo nº 10675.901644/201441, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 1201000.457): "Admissibilidade. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, dele devendose conhecer. Mérito. Segundo o recorrente, houve pagamento em duplicidade, uma vez a retenção na fonte relativamente aos serviços por ele prestados e, posteriormente, pagamento do imposto desse mesmo período. Ocorre que o valor pago referese ao imposto apurado no período trimestral pela sistemática do Lucro Presumido e, conforme pode ser visto desde o Despacho Decisório, esse pagamento corresponde ao valor apurado e devidamente declarado. Esse o motivo do indeferimento do pleito. Contudo, não consta dos autos a DIPJ do período correspondente, pelo que não é possível verificar se houve ou não a dedução do IRRF na apuração do imposto e, ainda, o resultado dessa apuração. Fl. 47DF CARF MF Processo nº 10675.901949/201453 Resolução nº 1201000.471 S1C2T1 Fl. 4 3 Fazse pois necessária a juntada aos autos da DIPJ do período e a demonstração do imposto a pagar apurado. Conclusão. Em face do exposto, voto por converter o presente julgamento em diligência para: a) juntadas das cópias da DIPJ e da DCTF (e eventuais retificadoras) do período correspondente; b) confirmação das retenções do IRRF; c) verificação quanto à dedução do imposto retido; d) que se apure eventual pagamento a maior (crédito passível de utilização). O contribuinte poderá ser intimado a prestar esclarecimentos, a juízo da autoridade diligenciante. A conclusão deverá constar de relatório circunstanciado do qual se dará ciência ao interessado para que, querendo, se manifeste no prazo de trinta dias. Com ou sem a manifestação do interessado, os autos deverão retornar a este colegiado para julgamento. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do RICARF, voto por converter o julgamento do recurso em diligência. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Fl. 48DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13971.722963/2012-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Jun 29 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
AUTO DE INFRAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DO SIMPLES. INCOMPETÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO. NÃO CONHECIMENTO.
Nos termos do art. 3º, IV, do Anexo II do RICARF, os recursos interpostos em processos que versem sobre aplicação da legislação relativa a Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as devidas a terceiros, são da competência da Segunda Seção e, não, desta Primeira.
Numero da decisão: 1301-003.077
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declinar da competência à Segunda Seção de Julgamento.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros, Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amelia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declinar da competência à Segunda Seção de Julgamento. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros, Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amelia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
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EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 AUTO DE INFRAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXCLUSÃO DO SIMPLES. INCOMPETÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. Nos termos do art. 3º, IV, do Anexo II do RICARF, os recursos interpostos em processos que versem sobre aplicação da legislação relativa a Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as devidas a terceiros, são da competência da Segunda Seção e, não, desta Primeira. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em declinar da competência à Segunda Seção de Julgamento. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros, Roberto Silva Junior, Jose Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amelia AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 29 63 /2 01 2- 74 Fl. 697DF CARF MF Processo nº 13971.722963/201274 Acórdão n.º 1301003.077 S1C3T1 Fl. 698 2 Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte contra o acórdão 1261.465, proferido pela 11ª Turma da DRJ/RJ1, na sessão de 19 de novembro de 2013, que, ao apreciar a impugnação apresentada pelo contribuinte, por unanimidade de votos, julgoua improcedente. Por bem descrever o ocorrido, valhome do relatório elaborado por ocasião do julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito: Trata o presente processo de Auto de Infração n° 51.002.3355, lavrado em 14/11/2012, no valor de R$ 184.452,68 (cento e oitenta e quatro mil quatrocentos e cinqüenta e dois reais e sessenta e oito centavos) que acrescido de multa e juros corresponde ao valor consolidado de R$ 500.053,60 (quinhentos mil e cinqüenta e três reais e sessenta centavos). 2. De acordo com o Relatório Fiscal, de fls. 37/43 do processo digital, o crédito abrange o período de 01/2009 a 12/2011, inclusive os décimos terceiros salários e se refere às contribuições a cargo da empresa correspondentes a parte destinada a outras Entidade e Fundos – Terceiros (FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE), incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados. 3. A autuada foi excluída do Simples Nacional, conforme Ato Declaratório Executivo – ADE nº 49, de 01/11/2012, decorrente do processo de Representação Administrativa para Exclusão do SIMPLES, processo nº 13971.722923/201222. Em função da exclusão do SIMPLES, com efeito retroativo a 01/01/2008, foram lançadas as contribuições para outras Entidades e Fundos que deixaram de ser recolhidas. 4. Os fatos geradores foram as contribuições omitidas nas GFIPs, devido à informação incorreta referente à opção pelo SIMPLES e não recolhidas, constantes das folhas de pagamento. O crédito foi lançado através do levantamento T2 no qual foi aplicada a multa qualificada (2 x 75%), por ser posterior à edição da Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008, que estipulou a nova multa, e por ter restado caracterizada a prática de sonegação e conluio previstas nos arts. 71 e 73 da Lei 4.502/64. 5. “Numa análise objetiva dos fatos relatados, constantes nos processos de Representações Administrativas para Exclusão do SIMPLES, mencionados no item 4, frente aos dispositivos legais em comento, não há como deixar de enquadrar a ação dolosa, intencional e consciente de simular a existência de empresas, Fl. 698DF CARF MF Processo nº 13971.722963/201274 Acórdão n.º 1301003.077 S1C3T1 Fl. 699 3 formalmente distintas (MESH, COISAS DE BEBÊ e WRCP), porém formando um GRUPO ECONÔMICO DE FATO, com o evidente intuito de impedir o conhecimento do Fisco da incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre as remunerações dos segurados das empresas MESH e COISAS DE BEBÊ (optantes, indevidamente, pelo SIMPLES), nas definições de sonegação e conluio, contidas nos arts. 72 e 73 da Lei 4.502/64, já transcritos.” IMPUGNAÇÃO 6. O contribuinte foi cientificado do lançamento em 26/11/2012, conforme AR de fls. 47 e apresentou impugnação em 26/12/2012, fls.50/107, alegando, em síntese: 6.1 Não é possível que o lançamento seja objeto de emissão de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP), antes mesmo do fim do processo administrativo tributário. 6.2 Fazse necessário o julgamento em conjunto dos processos nº 13971.722951/201240, 13971.722950/201203, 13971.722959/201214, 13971.722963/201274, por envolverem os mesmos fatos geradores e identidade dos elementos de prova. Preliminar: 6.3 O Auto de Infração tem como fundamento básico a exclusão da Impugnante do Simples Nacional, que se deu através do Ato Declaratório Executivo nº 49/2012, processo administrativo nº 13971.722923/201222. Porém, a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade contra a sua exclusão, que por sua vez ainda não foi julgada. 6.4 Conforme art. 4º, § 3ºA da Resolução CGSN nº 15/07 e art. 75, § 3º da Resolução nº 94/2011, o termo de exclusão do Simples só se tornará efetivo após decisão irrecorrível desfavorável ao contribuinte. Dessa forma, somente após o julgamento definitivo, desfavorável à empresa, do processo de exclusão do Simples é que ela poderia ser notificada para o pagamento das contribuições em questão. Mérito Insubsistência da exclusão do Simples 6.5 Alega a insubsistência da exclusão do Simples e reproduz os mesmos argumentos apresentados na manifestação de inconformidade apresentada contra a ADE que aexcluiu, processo nº 13971.722923/201222, apenso ao presente. Insubsistência do Auto de Infração 6.6 Independente dos argumentos relativos à exclusão do Simples, há outros motivos que impedem a manutenção do Auto de Infração. Fl. 699DF CARF MF Processo nº 13971.722963/201274 Acórdão n.º 1301003.077 S1C3T1 Fl. 700 4 6.7 Questiona a exigência do salárioeducação, pois o mesmo deveria ter sido instituído por lei complementar. 6.8 Questiona a contribuição ao INCRA, alegando que a mesma foi extinta e que não poderia ser exigida de empresas que não exercem atividade voltada à produção rural. 6.9 Argumenta que as contribuições para o SESI e para o SENAI só podem ser cobradas da categoria econômica que tiver interesse no seu pagamento. 6.10 Também se insurge sobre a cobrança para o SEBRAE, pois a mesma teria que ter sido instituída por lei complementar. 6.11 A exigência de contribuições sobre verbas não remuneratórias, que não possuem natureza de salário/remuneração. Para que possam ser consideradas como salário ou remuneração é indispensável que elas apresentem duas características: contraprestação pelo trabalho e habitualidade. 6.12 Dentre as rubricas indevidamente incluídas na base de cálculo das contribuições está o Salário Maternidade, que sempre se constituiu em um benefício de natureza previdenciária e de responsabilidade da Previdência Social. As empresas apenas são chamadas a adiantar os valores devidos pelo INSS a esse título, tanto é assim que tais importâncias desembolsadas são prontamente compensadas com os valores devidos pela empresa ao INSS. Cita decisão do STF e do STJ nesse sentido. 6.13 Outra verba que também não se constitui em salário ou remuneração é o chamado Auxíliodoença nos primeiros 15 dias de afastamento do segurado. Tal verba não é compatível com os conceitos jurídicos de salário e de remuneração, pois não representam contraprestação aos serviços prestados e nem é dotada da característica da habitualidade. Cita decisão do STJ e do TRF da 4ª Região. 6.14 O 1/3 de férias e respectivos reflexos também não tem natureza jurídica de salário ou remuneração, o que impede que ele seja considerado salário de contribuição. Ele se configura um abono pago ao funcionário que tira férias. Cita entendimento do STJ para respaldar o seu posicionamento. 6.15 O mesmo se dá em relação aos valores pagos a título de férias. Tais valores não poderiam ser considerados como salário/remuneração, porque pagos enquanto os funcionários não prestam serviços para a empresa. Transcreve decisão do STJ. 6.16 “Há, ainda, diversas outras verbas que, muito embora sejam pagas pela Impugnante às pessoas que lhe prestem serviços, não poderiam ser incorporadas à base de cálculo das contribuições.” Podem ser citadas, entre outras, importâncias pagas a título de horasextras, gratificações e outras verbas delas decorrentes. Fl. 700DF CARF MF Processo nº 13971.722963/201274 Acórdão n.º 1301003.077 S1C3T1 Fl. 701 5 6.17 O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que as contribuições não podem incidir sobre abonos ou demais verbas trabalhistas de natureza indenizatória. 6.18 “Dessa forma, caso seja mantido o Auto de Infração (o que se admite somente por hipótese), as verbas que não correspondem a salário e demais rendimentos do trabalho precisam ser excluídas da base de cálculo adotada pela fiscalização.” 6.19 Mantido o lançamento, não poderia prevalecer a multa aplicada. 6.20 No caso concreto, não é possível a aplicação da multa qualificada no percentual de 150% da exigência, uma vez que o intuito de fraude, consubstanciado em ação/omissão dolosa tendente a impedir o conhecimento da ocorrência de fato gerador das contribuições, tem que estar materialmente comprovado e não meramente presumido. 6.21 A multa é desproporcional à falta hipoteticamente cometida pela contribuinte, contrariando os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do devido processo legal material. Além de possuírem caráter confiscatório. 7. Requer seja julgada procedente a Impugnação para que: a) não seja formalizada qualquer representação para fins penais; b) sejam julgados em conjunto os processos citados; c) o Auto de Infração seja cancelado em virtude da ausência de julgamento da Manifestação de Inconformidade apresentada contra o ato de exclusão do Simples; d) o Auto de Infração seja cancelado diante da inexistência de qualquer valor devido; ou na pior das hipóteses, e) sejam excluídas: as parcelas relativas às contribuições para o Salário Educação, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE e às verbas nãoremuneratórias; à multa aplicada; e à multa qualificada de 150%, reduzindoa para, no máximo, 75%. 8. É o relatório. Na seqüência, foi proferido o Acórdão recorrido, julgando improcedente a impugnação apresentada, mantendo o crédito tributário exigido. Após intimada, a interessada apresenta seu respectivo Recurso, pugnando pelo provimento, onde apresenta argumentos que serão posteriormente analisados. É o Relatório. Voto Fl. 701DF CARF MF Processo nº 13971.722963/201274 Acórdão n.º 1301003.077 S1C3T1 Fl. 702 6 Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator Antes de qualquer outra verificação do recurso interposto, um questão preliminar requer averiguação; I. DA INCOMPETÊNCIA DESTA 1ª SEJUL Analisando os autos, verifico que ao cabo de uma única auditoria, a autoridade encarregada formalizou seis processos administrativos. No caso dos autos, tratase de lançamento, onde é exigido crédito tributário de contribuições previdenciárias a cargo da empresa correspondentes a parte destinada a outras Entidade e Fundos – Terceiros (FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE), incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados. Assim, embora o presente processo seja decorrente do Ato da exclusão do Simples da recorrente, a exigência aqui reclamada baseiase em remunerações de seus empregados. Sobre a competência desta Seção de Julgamento, transcrevo o inciso IV, artigo 2º do Anexo II, com a redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016: Art. 2º À 1ª (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: (...) IV CSLL, IRRF, Contribuição para o PIS/Pasep ou Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), quando reflexos do IRPJ, formalizados com base nos mesmos elementos de prova; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) (G.N) De acordo com tal norma, no que aqui nos interessa, apenas recursos que versem sobre aplicação da legislação relativa à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta atrairiam a competência para esta Seção de Julgamento, e só se a exigência fosse formalizada com base nos mesmos elementos de provas de eventual lançamento de IRPJ/CSLL. No caso, não se trata nem mesmo de Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta. Dispõe ainda o mesmo diploma no art. 3º, IV, que: Art. 3º À 2ª (segunda) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: (...) Fl. 702DF CARF MF Processo nº 13971.722963/201274 Acórdão n.º 1301003.077 S1C3T1 Fl. 703 7 IV Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as devidas a terceiros, definidas no art. 3º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007; (G.N) A distribuição de competência entre as três Seções de Julgamento do CARF consiste em repartição jurisdicional em razão funcional, para atender o interesse público. Como tal, não é passível de modificação, devendo eventual incompetência ser conhecida de ofício Assim, tendo em vista que o presente caso trata de exigência de contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações de segurados empregados, resta claro que ele está fora do âmbito de competência de julgamento desta 1ª Seção, devendo ser remetido à 2ª Seção, que tem a efetiva competência para o julgamento. Conclusão Diante do exposto, voto por declinar da competência para julgamento do recurso em favor da Segunda Seção de Julgamento. (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 703DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13629.002812/2010-34
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu May 10 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2006, 2008, 2009
MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de forma incorreta, ao final do período-base de incidência.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Repele-se o argumento que pretende escorar-se na tese da consunção para afastar a aplicação simultânea das multas comentadas. Não há como se reduzir o campo de aplicação da multa isolada com lastro no suposto concurso de normas sobre o mesmo fato, seja porque os fatos ora descritos não são os mesmos, seja porque quaisquer dos fatos relacionados no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não absorvem o fato relacionado no inciso II do mesmo artigo. Não há, pois, dúvida alguma sobre a possibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada.
Numero da decisão: 9101-003.598
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (i) por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial em relação ao fato gerador do ano-calendário de 2006; e (ii) por maioria de votos, em conhecer em relação aos fatos geradores dos anos-calendário de 2008 e 2009, vencido o conselheiro Luís Flávio Neto, que não conheceu do recurso. No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa e Luís Flávio Neto, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Re^go - Presidente.
(assinado digitalmente)
Flávio Franco Corrêa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio.
Nome do relator: FLAVIO FRANCO CORREA
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ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei nº 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de forma incorreta, ao final do períodobase de incidência. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE. CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Repelese o argumento que pretende escorarse na tese da consunção para afastar a aplicação simultânea das multas comentadas. Não há como se reduzir o campo de aplicação da multa isolada com lastro no suposto concurso de normas sobre o mesmo fato, seja porque os fatos ora descritos não são os mesmos, seja porque quaisquer dos fatos relacionados no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não absorvem o fato relacionado no inciso II do mesmo artigo. Não há, pois, dúvida alguma sobre a possibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, (i) por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial em relação ao fato gerador do anocalendário de 2006; e (ii) por maioria de votos, em conhecer em relação aos fatos geradores dos anoscalendário de 2008 e 2009, vencido o conselheiro Luís Flávio Neto, que não conheceu do recurso. No mérito, na parte AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 00 28 12 /2 01 0- 34 Fl. 2190DF CARF MF Processo nº 13629.002812/201034 Acórdão n.º 9101003.598 CSRFT1 Fl. 2.191 2 conhecida, por maioria de votos, acordam em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa e Luís Flávio Neto, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Presidente. (assinado digitalmente) Flávio Franco Corrêa Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente, momentaneamente, a conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio. Relatório Tratase de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão nº 1401001.299, assim ementado: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2006, 2008, 2009 ÁGIO DE SI MESMO. USO DE EMPRESA VEICULO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não produz o efeito tributário almejado pelo contribuinte a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária. Neste caso, restou caracterizada a utilização da incorporada como mera "empresa veiculo" para transferência do ágio à incorporadora, com a subseqüente amortização de ágio de si mesma. ÁGIO DE SI MESMO. CUSTO. FUNDAMENTOS CONTÁBEIS. INCONSISTÊNCIA. O ágio somente é admitido pela teoria contábil quando surgido em transações envolvendo partes independentes, condição necessária formação de um preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de transações entre entidades sob o mesmo controle, sem fluxo financeiro, o ágio não tem consistência econômica ou contábil, configurando geração artificial de resultado cujo registro contábil é inadmissível. MULTA ISOLADA FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 precisa que a multa de ofício deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. O tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro real apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade isolada quando há concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual. Fl. 2191DF CARF MF Processo nº 13629.002812/201034 Acórdão n.º 9101003.598 CSRFT1 Fl. 2.192 3 LANÇAMENTOS REFLEXOS. A decisão proferida em relação ao lançamento de IRPJ se aplica, no que couber, às exigências dele decorrentes. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2006, 2008, 2009 DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. FATOS GERADORES DISTINTOS. O reconhecimento do ágio não representa manifestação de fato imponível tributário, pelo que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário decorrente da redução indevida do resultado do exercício iniciase a cada amortização anual, e não com o seu registro original. CISÃO PARCIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE Na cisão parcial a companhia sucessora e a empresa cindida respondem solidariamente pelas obrigações desta última. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA A multa de oficio que não for recolhida até o vencimento sujeitase, a partir do mês seguinte, à incidência de juros de mora equivalentes à taxa SELIC, acumulada mensalmente até o último dia do mês anterior ao do efetivo pagamento, mais um por cento no mês do pagamento." De acordo com o voto vencedor do acórdão recorrido, uma vez encerrado a anocalendário, tornase impossível aplicar a multa isolada por falta ou insuficiência de estimativas, pois essas ficam absorvidas pelo tributo incidente sobre o resultado anual, já que, após o encerramento do anocalendário, desaparece a base de cálculo para exigência da multa isolada, porquanto, com o deslocamento do fato gerador da obrigação tributária para 31 de dezembro, para as empresas que optem por recolher o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro real anual, desaparece o bem tutelado pela norma jurídica, no caso as antecipações que deveriam ter sido recolhidas, surgindo, com a apuração do lucro real, o imposto efetivamente devido, única base imponível. Despacho de encaminhamento à PGFN do dia 04/09/2015, à efl. 1.841. Recurso Especial da PGFN interposto no dia 10/09/2015, à efl. 1.863. Nessa oportunidade, alegouse que o acórdão recorrido adotou entendimento divergente daquele que prevaleceu nos acórdãos nº 1202000.964 e 1302001.080, no que concerne à possibilidade de cumulação da multa de ofício com a multa por falta de recolhimento das estimativas a partir de 2007. No mérito, assinalouse o seguinte: 1) restou comprovado que a recorrida optou por recolher o IRPJ e a CSLL com base no lucro real anual, com pagamento de estimativas mensais, mas que, em razão da infração apurada nos presentes autos, que alterou o resultado fiscal, não recolheu as estimativas no valor devido.; 2) a teor do artigo 44, inciso I, da Lei 9430/96, a multa de ofício, no percentual de 75%, é devida sempre que o contribuinte deixar de pagar ou recolher o tributo devido e, ainda, nos casos de falta de declaração ou declaração inexata. Já o inciso II, alínea b, Fl. 2192DF CARF MF Processo nº 13629.002812/201034 Acórdão n.º 9101003.598 CSRFT1 Fl. 2.193 4 do mesmo dispositivo legal prevê, por sua vez, que a multa isolada é devida em função da falta ou insuficiência de pagamento do imposto devido pelo regime de estimativa, ainda que o contribuinte tenha apurado, ao final do período, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa; 3) a multa isolada e a multa de ofício não incidem sobre a mesma base de cálculo. Com efeito, a multa de ofício deve incidir sobre o tributo efetivamente devido, que, no caso, tendo em vista a opção pelo regime de estimativa, é apurado ao final do anocalendário. Já a multa isolada incide sobre o valor do pagamento mensal. As estimativas, como o próprio nome diz, não equivalem ao tributo efetivamente devido, mas, consoante a jurisprudência pacificada no CARF, são meros adiantamentos do tributo calculado ao final do ano; 4) em suma, as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração e não incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas e não configuram bis in idem; 5) se não há nenhuma dúvida de que o contribuinte cometeu o ilícito acusado pela Fiscalização, não há que se falar em dispensa da punição apenas porque ao sujeito passivo se exige outra multa, em decorrência de outro ilícito; 6) caso seja cancelada a multa isolada, estarseá diante de uma nova hipótese de dispensa da multa não prevista na legislação, a ser adotada com base em equidade, o que não se admite no ordenamento jurídico pátrio. Em face do exposto, requer a Fazenda Nacional seja admitido o presente recurso, dandoselhe provimento, no mérito, para reformar o acórdão ora recorrido, mantendo as multas isoladas por falta de pagamento com base em estimativas mensais. Recorrida cientificada do Recurso Especial fazendário em 20/11/2015, à efl. 1.874. Prazo transcorrido in albis. É o relatório. Voto Conselheiro Flávio Franco Corrêa, Relator. O presente Recurso Especial é tempestivo e reúne os demais requisitos de recorribilidade, conforme o Despacho de Admissibilidade às efls. 1.865/1.867, exceto quanto ao anocalendário de 2006, em razão da incidência da Súmula CARF nº 105, consoante a previsão do artigo 67, § 3º, do vigente RICARF Anexo II. De início, é preciso assinalar que o pagamento do imposto por estimativa, instituído pela Lei nº 9.430/1996, é uma alternativa à apuração trimestral, prevista na mesma lei. Feita a opção pelo recolhimento do tributo por estimativa, o Estado aguarda a entrada desses recursos. O contribuinte, por outro lado, pode ser autuado com a imposição de uma multa isolada, caso deixe de efetuar o recolhimento das estimativa sem o amparo de balanço de suspensão ou redução previsto no artigo 35 da Lei nº 8.981/1995. Entretanto, para o julgamento da questão aqui articulada, mostrase indispensável retornar à redação original da Lei nº 9.430/1996 para confronto com o texto atual, daí entrecortando com a jurisprudência antiga até a exegese que ressai da disposição normativa hoje em vigor. Fl. 2193DF CARF MF Processo nº 13629.002812/201034 Acórdão n.º 9101003.598 CSRFT1 Fl. 2.194 5 Reparese a redação original do inciso IV, § 1º, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, verbis: "Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; [...] § 1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: [...] IV isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente; " Uma posição majoritária defendia que tal disposição prescritiva era compatível com a interpretação de que, sendo o recolhimento por estimativas antecipação do tributo apurado na declaração de ajustes, não poderia ser aplicada a multa isolada em exame depois de encerrado o períodobase de apuração, porque, desde então, já teria ocorrido o fato gerador do IRPJ e da CSLL, sendo conhecido o tributo definitivo a ser recolhido. Para essa corrente, o disposto no inciso IV, § 1º, do artigo 44, da Lei 9.430/1996 tinha como propósito obrigar o sujeito passivo da obrigação tributária ao recolhimento mensal de antecipações de um provável IRPJ e CSLL devidos ao final do ano calendário, a denotar o inerente dever de antecipar o cumprimento de uma obrigação futura. De acordo com essa linha, a partir do encerramento do anocalendário, desaparecia o dever de efetuar a antecipação e, com isso, a penalidade perdia sua razão de ser, pela ausência da necessária ofensa a um bem juridicamente tutelado. A posição doutrinária e jurisprudencial então prevalecente desprezava que o inciso IV, § 1º, do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 estabelecia, em sua redação original, que a multa isolada decorrente da falta ou insuficiência do recolhimento de estimativas também deveria ser aplicada, ainda que a pessoa jurídica viesse a apurar prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL. Isso, por si só, já revelava que a multa isolada em apreço poderia ser aplicada mesmo depois de levantado o balanço de encerramento do anocalendário, pois sua incidência não dependia do resultado fiscal apurado nesse mesmo balanço. Acontece que, em 2007, foi editada a Lei nº 11.488 (MP nº 351/2007), que alterou o texto do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, que passou a ter a seguinte redação: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; Fl. 2194DF CARF MF Processo nº 13629.002812/201034 Acórdão n.º 9101003.598 CSRFT1 Fl. 2.195 6 II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica." Já em primeiro plano se verifica que a multa isolada, antes incidente sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição estimada, conforme a prescrição original do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, passou a incidir sobre o valor do pagamento mensal que, na forma do artigo 2º da mesma lei, deixar de ser efetuado, caso a falta de pagamento não esteja justificada em balanços de suspensão ou redução, estabelecidos pelo artigo 35 da Lei nº 8.981/95. A alteração legislativa decorreu do claro propósito de contornar a jurisprudência dominante, ao trazer ao mundo jurídico que a multa isolada não mais incidirá sobre um tributo antecipado, como o próprio caput do artigo 44 sugeria, em sua redação original, ao estabelecer que, “nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”. Com a Lei nº 11.488/2007, a multa isolada é aplicada sempre que o contribuinte não efetuar o pagamento integral da estimativa que compõe o esperado fluxo de caixa da União, embora não mais incidente sobre a totalidade ou diferença da antecipação de tributo não recolhida, mas incidente sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado, ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, ao final do anocalendário, caso lhe falte o devido suporte em balanço de suspensão ou redução. A nova disposição do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não deixa dúvida a respeito de duas multas distintas: a primeira, no inciso I, de 75%, sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição (multa de ofício), aplicável nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração e declaração inexata; a segunda, no inciso II, de 50% (multa isolada), calculada sobre o valor do pagamento de estimativa que deixar de ser efetuado, devida sempre que o contribuinte não efetuar o pagamento da totalidade da estimativa apurada na forma do artigo 2º, sem o apoio de balanço de suspensão ou redução. A ressalva constante da redação atual do inciso II do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, no sentido de que a multa é exigida isoladamente do tributo devido ao final do anocalendário, já traduz, por outro lado, que a multa do inciso I sempre é exigida em conjunto com o tributo devido. Tanto é assim que a multa do inciso I não é aplicada em caso de apuração, no balanço do encerramento do anocalendário, de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, ao passo que a multa do inciso II independe da apuração de lucro ou prejuízo fiscal, ou de base de cálculo positiva ou negativa de CSLL. Esta última deve ser exigida se o contribuinte deixar de efetuar o pagamento integral da estimativa sem a cobertura de um balanço de suspensão ou redução, ainda que, ao final do anocalendário, seja apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL. Podese ver que os fatos geradores dessas multas são distintos: para o inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, falta de pagamento ou recolhimento do tributo apurado em declaração de ajuste, falta de declaração e declaração inexata; para o inciso II, falta de Fl. 2195DF CARF MF Processo nº 13629.002812/201034 Acórdão n.º 9101003.598 CSRFT1 Fl. 2.196 7 pagamento, ou pagamento insuficiente, das estimativas apuradas, desprovida de lastro em balanço de suspensão ou redução. Portanto, são infrações distintas, com graduações distintas e decorrentes de fatos geradores distintos. Não há, por conseguinte, bis in idem. Se o contribuinte opta pela apuração anual, o que implica submissão às normas determinantes do recolhimento por estimativa, não poderá alegar que, sem o amparo de balanço de suspensão ou redução, não estará sujeito à multa isolada após o encerramento do anocalendário, tendo em conta que dessa proposição resultaria inegável desestímulo à realização de recolhimentos mensais apurados sobre bases de cálculo estimadas, colocando em risco o fluxo de caixa da União, que é dependente tanto da efetivação da antecipação de tributos como da efetivação de recolhimentos definitivos de tributos federais. Complementese o exposto com a orientação extraída do acórdão nº 9101 002.438 da CSRF, 1ª Turma, relatora Conselheira Adriana Gomes Rego, sessão de 20/09/2016, no sentido de que, “sob essa ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, § 2º do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos.” Contudo, para os fatos anteriores à vigência da Lei nº 11.488/2007, devese aplicar a Súmula CARF nº 105. Vale dizer que o Recurso Especial da PGFN não pode ser conhecido em relação aos fatos referentes ao anocalendário de 2006. Remanesce, pois, até aqui, o crédito tributário constituído de ofício, decorrente das infrações alusivas aos anos calendário de 2008 e 2009. Por outro lado, há quem sustente que a infração que motiva a aplicação da multa isolada é absorvida, por consunção, pela infração que dá causa à multa de ofício. Contudo, essa tese não pode prosperar, por sua própria fraqueza. De acordo com o magistério de Luiz Regis Prado1, na consunção, “determinado crime (norma consumida) é fase de realização de outro (norma consuntiva) ou em uma forma regular de transição para o último – delito progressivo”. Destaquemse, pois, as infrações do caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 que dizem respeito à lide, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, para a devida análise: a) no inciso I, falta de pagamento do tributo, falta de recolhimento do tributo, falta de declaração ou apresentação de declaração inexata; b) no inciso II, alínea “b”, deixar de efetuar o pagamento de estimativas. De modo algum é possível asselar que deixar de efetuar o pagamento de estimativa constitui fase de realização da falta de pagamento de tributo apurado na declaração de ajuste. Em outras palavras, não se pode dizer que, aquele não pagou o tributo apurado na declaração de ajuste, anteriormente deixou de efetuar o pagamento de estimativas. 1 Curso de direito penal brasileiro, volume I parte geral, arts. 1º a 1º a 120, 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 190. Fl. 2196DF CARF MF Processo nº 13629.002812/201034 Acórdão n.º 9101003.598 CSRFT1 Fl. 2.197 8 Em outro sentido, deixar de efetuar o pagamento de estimativas também não constitui regular transição para a falta de pagamento do tributo apurado na declaração de ajuste. Deixar de efetuar o pagamento de estimativa não é uma etapa antecedente necessária pela qual o agente antes atravessa para deixar de realizar o pagamento do tributo apurado na declaração. De igual modo, é impossível afirmar que deixar de efetuar o pagamento de estimativas é fase de realização da entrega de declaração inexata ou da omissão da entrega da declaração de ajuste, tanto quanto é impossível sustentar que deixar de efetuar o pagamento de estimativas é uma forma regular de transição para a apresentação de declaração inexata ou para a omissão de declaração de ajuste. Inequivocamente, não há interligação por necessariedade entre quaisquer das modalidades de infração do inciso I do caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, na redação atual, e a infração do inciso II, alínea “b”, do mesmo artigo. A pessoa jurídica pode ser omissa em relação à entrega de declaração de ajuste, ou pode ter apresentado declaração de ajuste inexata, e ter efetuado corretamente os pagamentos de estimativas. Também não há necessariedade entre deixar de pagar o tributo apurado na declaração de ajuste e deixar de pagar a estimativa, ou seja, uma pessoa jurídica pode ser omissa em relação ao pagamento do tributo apurado na declaração de ajuste sem ter deixado de efetuar os pagamentos devidos de estimativa. À vista do exposto, repelese o argumento que pretende escorarse na tese da consunção para afastar a aplicação simultânea das multas comentadas. Não há como se reduzir o campo de aplicação da multa isolada com lastro no suposto concurso de normas sobre o mesmo fato, seja porque os fatos ora descritos não são os mesmos, seja porque quaisquer dos fatos relacionados no inciso I do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007, não absorvem o fato relacionado no inciso II do mesmo artigo. Não há, pois, dúvida alguma sobre a possibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa isolada, após o anocalendário de 2007. CONCLUSÃO: devese conhecer do Recurso Especial da PGFN apenas para os fatos geradores de 2008 e 2009, dandolhe provimento, no mérito. É como voto. (assinado digitalmente) Flávio Franco Corrêa. Fl. 2197DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11065.002243/2005-67
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Jan 26 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Verificada a existência de omissão no julgado, acolhem-se os embargos de declaração a fim sanar o vício.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE.
Por expressa disposição legal, é vedada a correção monetária ou o abono de juros sobre os valores de PIS e de Cofins aproveitados mediante ressarcimento.
Embargos Acolhidos.
Numero da decisão: 9303-006.304
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer os Embargos de Declaração e, no mérito, por maioria de votos, em acolhê-los para, rerratificando o Acórdão nº 9303-005.314, de 25 de julho de 2017, sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic. Vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que conheceram e deram provimento ao recurso especial.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: Relator
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Verificada a existência de omissão no julgado, acolhemse os embargos de declaração a fim sanar o vício. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa disposição legal, é vedada a correção monetária ou o abono de juros sobre os valores de PIS e de Cofins aproveitados mediante ressarcimento. Embargos Acolhidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer os Embargos de Declaração e, no mérito, por maioria de votos, em acolhêlos para, rerratificando o Acórdão nº 9303005.314, de 25 de julho de 2017, sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic. Vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que conheceram e deram provimento ao recurso especial. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 5. 00 22 43 /2 00 5- 67 Fl. 255DF CARF MF Processo nº 11065.002243/200567 Acórdão n.º 9303006.304 CSRFT3 Fl. 256 2 convocado), Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire (Suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Tratase de embargos de declaração interpostos em face do Acórdão 9303 005.314, com base no pressuposto regimental da omissão (art. 65, § 1º, I, do RICARF). Conforme se verifica no despacho de admissibilidade, o recurso especial do contribuinte foi integralmente admitido. Isso significa que a CSRF deveria ter se manifestado sobre as seguintes questões: a) incidência da contribuição sobre os valores relativos à cessão onerosa de créditos do ICMS; e b) correção monetária do ressarcimento da contribuição pela taxa Selic. Ocorre que o acórdão recorrido só se manifestou sobre a questão da incidência da contribuição sobre os valores resultantes da cessão onerosa de créditos do ICMS, omitindose quanto à correção pela taxa Selic. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O recurso preenche os requisitos formais para sua admissibilidade e, portanto, merece ser conhecido pelo colegiado. Conforme se verifica no despacho de admissão dos embargos, no momento da formalização do acórdão foi constada a omissão quanto à apreciação da questão da correção do ressarcimento pela taxa Selic. Essa divergência jurisprudencial é de rápido deslinde. É que há expressa disposição legal sobre a matéria no art. 13 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003: Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º, do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º, inciso II do § 4ºe § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. O art. 15, inc. VI, da lei acima citada estendeu a vedação de atualização monetária aos valores ressarcidos a título de PIS. Assim, em estrita observância do princípio da legalidade, regente da atividade administrativa, é de se ratificar a decisão recorrida, que manteve o indeferimento ao pedido de atualização monetária do ressarcimento, e negar provimento ao recurso especial do contribuinte nesta parte. Fl. 256DF CARF MF Processo nº 11065.002243/200567 Acórdão n.º 9303006.304 CSRFT3 Fl. 257 3 Com esses fundamentos, acolho os embargos de declaração para sanar a omissão apontada e, no mérito, por negar provimento ao recurso especial quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic. É como voto. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 257DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10183.003873/2006-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 06 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2002
RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIEDADE RURAL INVADIDA POR TERCEIROS.
O proprietário de imóvel rural invadido por trabalhadores sem-terra possui legitimidade passiva em face do ITR, até que a propriedade seja declarada de interesse social para fins de reforma agrária, com imissão prévia do Poder Público na posse.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). AUSÊNCIA.
O MPF não será exigido na hipótese de procedimento de fiscalização relativo à revisão interna das declarações.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
A alegação de cerceamento do direito de defesa na fase do lançamento do crédito tributário é incabível, pois somente quando da impugnação da autuação se instaura a fase litigiosa do processo.
ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA (RESERVA LEGAL). ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. NÃO EXIGÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL. PARECER PGFN/CRJ Nº 1.329/2016.
Para fins de exclusão da tributação relativamente à área de reserva legal, é dispensável a protocolização do Ato Declaratório Ambiental (ADA) junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), ou órgão estadual conveniado. Tal entendimento alinha-se com a orientação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para atuação dos seus membros em Juízo, conforme Parecer PGFN/CRJ nº 1.329/2016, tendo em vista a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, desfavorável à Fazenda Nacional.
ÁREA DE RESERVA LEGAL. FALTA DE AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL RURAL.
A averbação à margem da inscrição da matrícula do imóvel é requisito formal constitutivo da existência da área de reserva legal. Para fins de exclusão da base de cálculo, a área de reserva legal deverá estar averbada até a data de ocorrência do fato gerador do imposto.
Numero da decisão: 2401-005.438
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário. No mérito, por maioria, dar-lhe provimento parcial para reconhecer uma área de utilização limitada (reserva legal) de 4.574,9 ha. Vencido o relator. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess.
(assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(assinado digitalmente)
Francisco Ricardo Gouveia Coutinho - Relator
(assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess - Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Rayd Santana Ferreira, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Cleberson Alex Friess.
Nome do relator: FRANCISCO RICARDO GOUVEIA COUTINHO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2002 RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIEDADE RURAL INVADIDA POR TERCEIROS. O proprietário de imóvel rural invadido por trabalhadores sem-terra possui legitimidade passiva em face do ITR, até que a propriedade seja declarada de interesse social para fins de reforma agrária, com imissão prévia do Poder Público na posse. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). AUSÊNCIA. O MPF não será exigido na hipótese de procedimento de fiscalização relativo à revisão interna das declarações. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A alegação de cerceamento do direito de defesa na fase do lançamento do crédito tributário é incabível, pois somente quando da impugnação da autuação se instaura a fase litigiosa do processo. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA (RESERVA LEGAL). ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. NÃO EXIGÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL. PARECER PGFN/CRJ Nº 1.329/2016. Para fins de exclusão da tributação relativamente à área de reserva legal, é dispensável a protocolização do Ato Declaratório Ambiental (ADA) junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), ou órgão estadual conveniado. Tal entendimento alinha-se com a orientação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para atuação dos seus membros em Juízo, conforme Parecer PGFN/CRJ nº 1.329/2016, tendo em vista a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, desfavorável à Fazenda Nacional. ÁREA DE RESERVA LEGAL. FALTA DE AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL RURAL. A averbação à margem da inscrição da matrícula do imóvel é requisito formal constitutivo da existência da área de reserva legal. Para fins de exclusão da base de cálculo, a área de reserva legal deverá estar averbada até a data de ocorrência do fato gerador do imposto.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário. No mérito, por maioria, dar-lhe provimento parcial para reconhecer uma área de utilização limitada (reserva legal) de 4.574,9 ha. Vencido o relator. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (assinado digitalmente) Francisco Ricardo Gouveia Coutinho - Relator (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess - Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Rayd Santana Ferreira, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Cleberson Alex Friess.
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LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIEDADE RURAL INVADIDA POR TERCEIROS. O proprietário de imóvel rural invadido por trabalhadores semterra possui legitimidade passiva em face do ITR, até que a propriedade seja declarada de interesse social para fins de reforma agrária, com imissão prévia do Poder Público na posse. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). AUSÊNCIA. O MPF não será exigido na hipótese de procedimento de fiscalização relativo à revisão interna das declarações. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A alegação de cerceamento do direito de defesa na fase do lançamento do crédito tributário é incabível, pois somente quando da impugnação da autuação se instaura a fase litigiosa do processo. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA (RESERVA LEGAL). ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. NÃO EXIGÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA PROCURADORIAGERAL DA FAZENDA NACIONAL. PARECER PGFN/CRJ Nº 1.329/2016. Para fins de exclusão da tributação relativamente à área de reserva legal, é dispensável a protocolização do Ato Declaratório Ambiental (ADA) junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), ou órgão estadual conveniado. Tal entendimento alinhase com a orientação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional para atuação dos seus AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 18 3. 00 38 73 /2 00 6- 21 Fl. 711DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 712 2 membros em Juízo, conforme Parecer PGFN/CRJ nº 1.329/2016, tendo em vista a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, desfavorável à Fazenda Nacional. ÁREA DE RESERVA LEGAL. FALTA DE AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL RURAL. A averbação à margem da inscrição da matrícula do imóvel é requisito formal constitutivo da existência da área de reserva legal. Para fins de exclusão da base de cálculo, a área de reserva legal deverá estar averbada até a data de ocorrência do fato gerador do imposto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 712DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 713 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário. No mérito, por maioria, darlhe provimento parcial para reconhecer uma área de utilização limitada (reserva legal) de 4.574,9 ha. Vencido o relator. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Presidente (assinado digitalmente) Francisco Ricardo Gouveia Coutinho Relator (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Miriam Denise Xavier, Rayd Santana Ferreira, Francisco Ricardo Gouveia Coutinho, Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Cleberson Alex Friess. Fl. 713DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 714 4 Relatório Cuidase de Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 2801002.771 (fls. 513/523) da 1ª Turma Especial da Segunda Seção de Julgamento, que restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2002 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). AUSÊNCIA. O MPF não será exigido na hipótese de procedimento de fiscalização relativo à revisão interna das declarações. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A alegação de cerceamento do direito de defesa na fase do lançamento do crédito tributário é incabível, pois somente quando da impugnação da autuação se instaura a fase litigiosa do processo. ITR. CONTRIBUINTE. ÁREA INVADIDA. Estando devidamente comprovado nos autos que, em virtude do seu imóvel ter sido invadido por terceiros, o recorrente não detinha, quando da ocorrência do fato gerador do ITR, a posse ou o domínio útil do bem, e não podia exercer quaisquer dos direitos inerentes à condição de proprietário, não se pode considerálo contribuinte do ITR em relação ao respectivo imóvel. No Recurso Especial, a Fazenda Nacional alegou como questão central a sujeição passiva, no caso de imóvel invadido por terceiros. Os membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, resolvem em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado a quo para análise das demais questões postas no recurso voluntário. A ementa do Acórdão nº 9202004.584 (fls. 639/653) está assim redigida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2002 LEGITIMIDADE PASSIVA. PROPRIEDADE RURAL INVADIDA POR TERCEIROS. O proprietário de imóvel rural invadido por trabalhadores sem terra possui legitimidade passiva em face do ITR, até que a Fl. 714DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 715 5 propriedade seja declarada de interesse social para fins de reforma agrária, com imissão prévia do Poder Público na posse. Por bem relatar os fatos até julgamento do Recurso Voluntário, transcrevese do Acórdão nº 2801002.771 o relatório, conforme a seguir: AUTUAÇÃO Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado o Auto de Infração de fls. 2 a 8, relativo ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) do exercício 2002, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 532.106,29, acrescido de multa de ofício e juros de mora, referente ao imóvel denominado “Fazenda Nossa Senhora da Medalha Milagrosa”, localizado no município de Aripuanã MT, Número do Imóvel na Receita Federal (NIRF) 0.752.9902. O lançamento foi decorrente das seguintes infrações, conforme descrição dos fatos de fls. 6 e 7: a) glosa da área de utilização limitada, por não ter sido comprovada a averbação dessa área no Registro de Imóveis competente, e pela ausência de Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado junto ao IBAMA no prazo de seis meses, contado do término do prazo para entrega da DITR; b) glosa da área de exploração extrativa, pela falta de comprovação do Plano de Manejo Florestal Sustentado; IMPUGNAÇÃO Cientificado do auto de infração, o contribuinte apresentou, tempestivamente, impugnação (fls. 124/189), juntamente com os documentos de fls. 195/257, alegando, em síntese, conforme relatório do acórdão de primeira instância, que: 3.1 Os créditos tributários relativos aos exercícios de 2002 a 2005 são nulos porque foram formalizados por autoridade incompetente e também pelo cerceamento ao direito de defesa; 3.2 O fiscal autuante para agir na condição de AFRF deve apoiarse em mandado de procedimento fiscal; 3.3 Não pode ser considerado sujeito passivo, porque não possui mais a posse do imóvel, pois o mesmo fora invadido pelos sem terras em 1998; 3.4 A invasão e a instauração do processo pelo Incra ocorreram apesar de existir no imóvel um projeto de manejo florestal sustentado aprovado pelo Ibama desde fevereiro de 1987; 3.5 Vem apresentando as declarações do ITR desde 1998, efetuando o pagamento do imposto como se devido fosse, para não ter seu nome incluído no CADIN e SERASA; Fl. 715DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 716 6 3.6 A área de reserva legal existente no imóvel corresponde a 80%, devidamente averbada no registro imobiliário e reconhecida pelo Incra conforme Termo de Responsabilidade de Averbação Legal expedido em 26 de outubro de 1998; 3.7 O Valor da Terra Nua foi rejeitado porque o Laudo de Avaliação de imóvel rural é de 1998, desacompanhado de ART do engenheiro responsável pela elaboração do documento; 3.8 A avaliação do imóvel foi extremamente baixa em virtude da pobreza do solo, servindo apenas à exploração pecuária e extrativismo; 3.9 A exigência do ADA é descabida, uma vez que o art. 17O da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, dispensou a sua apresentação para comprovar a isenção da área de reserva legal; 3.10 Transcreveu ementa do Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça para justificar seu entendimento relativo à exigência do Ato Declaratório Ambiental – ADA; 3.11 Se não forem aceitos os argumentos da impugnação, seja determinando diligências/perícias. Caso não sejam aceitas alegações apresentadas, sejam determinadas diligências no imóvel a fim de que fique comprovada a ocupação dos sem terras na propriedade; 3.12 Por último, requer a anulação do auto de infração por cerceamento ao direito de defesa e por ter sido lavrado por instrumento inadequado.” ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA A DRJ/Campo Grande – MS julgou o lançamento procedente (fls. 271/285), nos termos da ementa a seguir transcrita: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR Exercício: 2002 ARGUIÇÃO DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF A ausência de Mandado de Procedimento Fiscal na revisão sistemática das declarações apresentadas pelos contribuintes, relativas a tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não acarreta a nulidade do lançamento. Somente serão nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. CERCEAMENTO DE DEFESA A alegação de cerceamento do direito de defesa na fase do lançamento do crédito tributário é incabível, pois, o direito do Fl. 716DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 717 7 contraditório é exercido quando da impugnação da autuação, momento este em que, de fato, se instaura a fase litigiosa. PEDIDO DE PERÍCIA. Há de ser indeferido o pedido de perícia que visa unicamente, levantar provas a favor do contribuinte, as quais poderiam ser produzidas por ele, por outros meios. CONSTITUCIONALIDADE/LEGALIDADE. Durante todo o curso do processo fiscal, onde o lançamento está em discussão, os atos praticados pela administração obedecerão aos estritos ditames da lei, com o fito de assegurarlhe a adequada aplicação, sendolhe defeso apreciar argüições de aspectos da constitucionalidade da lei. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA/RESERVA LEGAL. ADA Não reconhecidas como de interesse ambiental nem comprovada a protocolização tempestiva do requerimento do Ato Declaratório junto ao IBAMA ou órgão conveniado, incide o imposto sobre a área declarada a título de reserva legal. EXPLORAÇÃO EXTRATIVA. Para aceitação da área utilizada com exploração extrativa declarada na DITR é necessário que o contribuinte faça prova com o plano de manejo sustentado devidamente autorizado pelo órgão competente e que o cronograma físico financeiro esteja sendo cumprido no período a que se referir. Lançamento Procedente.” RECURSO VOLUNTÁRIO Cientificado do acórdão de primeira instância em 13/1/2009 (Aviso de Recepção de fls. 290), o interessado interpôs, em 11/2/2009 (protocolo de fls. 293), o recurso de fls. 293/363, juntamente com os documentos de fls. 364/400, expondo, em suma, os mesmos argumentos da impugnação, além de refutar as razões de decidir adotadas no acórdão recorrido. Ao final, requer que: [...] dirigindose em primeiro lugar ao Douto Relator, que determine a distribuição aos demais Ilustres Conselheiros das anexas cópias da parte da petição de recurso denominada "Medidas confiscatórias contra o impugnante" (docs. 2/8), para que todos formem juízo sobre o tamanho do ônus que está sendo injustamente imposto ao recorrente; dirigindose agora a todos os Doutos Conselheiros, que profiram nova decisão, em que: Fl. 717DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 718 8 extingam o processo por decisão de mérito, se de plano entenderem que podem fazêlo; caso contrário, decretem a nulidade do processo com base na preliminar de nulidade por instrumento inadequado ou na preliminar por cerceamento do direito de defesa; não atendido qualquer dos pedidos anteriores, decretem a nulidade da decisão recorrida, pelos defeitos relatados nesta petição. [...] É o relatório. Fl. 718DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 719 9 Voto Vencido Conselheiro Francisco Ricardo Gouveia Coutinho Relator Retornamse os autos da Câmara Superior de Recursos Fiscais, após julgamento do Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional que reconheceu, no caso, a legitimidade passiva do recorrente, para apreciação por este colegiado das demais questões postas no recurso voluntário. Questões Preliminares Apreciadas no Acórdão nº 2801002.771 Estando superada a questão da sujeição passiva, resta como delimitação da lide as demais questões de mérito ventiladas na peça recursal, considerando que as questões preliminares, cujo fundamentos do voto abaixo são reproduzidos, foram apreciadas no Acórdão nº 2801002.771 (fls. 517/520). Voto Conselheiro Walter Reinaldo Falcão Lima, Relator O recurso é tempestivo e atende as demais condições de admissibilidade, portanto merece ser conhecido. Cumpre informar, inicialmente, que não há previsão legal para que o Relator do recurso voluntário determine a distribuição de peças do processo aos demais Conselheiros, como requer o recorrente. Por conseguinte esse pedido não será atendido. Acerca da alegação de nulidade do lançamento, sob a justificativa de não ter havido perfeita subsunção do fato à norma que fulcrou o lançamento de ofício, não há qualquer reparo a ser feito no acórdão recorrido, que esclareceu perfeitamente a inexistência de vícios ou defeitos que possam macular o lançamento. Por conseguinte adoto como razões de decidir, em relação a esta matéria, os fundamentos exposto naquele aresto, que reproduzo a seguir: 7. Preliminarmente o impugnante alega que “na espécie não houve a perfeita subsunção do fato à norma que fulcrou o lançamento de ofício”. 8. No Auto de Infração, Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 26/27, consta a base legal, sendo citada, para cada glosa, o dispositivo específico. 9. Apesar de não ser o caso, registrese que o lançamento, como ato administrativo que é, pode, por deixar de conter os elementos formais a que a lei obriga, conter vícios ou defeitos . Nesta hipótese, a possibilidade de superar o vício existente é limitada pelo fato de o mesmo haver ou não Fl. 719DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 720 10 prejudicado, de alguma forma, alguns dos direitos do administrado, em especial o da ampla defesa. 10. No presente caso, além de não conter falha no enquadramento legal, a descrição de fatos realizada através do termo de fls. 26/27 foi detalhada e completa, não deixando dúvidas acerca da imputação. Ademais, o impugnante revelou pleno conhecimento das acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas em alentada defesa. [...] O recorrente requer, também, a nulidade do lançamento, por entender ter sido formalizado por instrumento inadequado e por autoridade incompetente, além de ter havido cerceamento do direito de defesa, embora não tenha demonstrado com clareza esta última alegação. O presente lançamento foi decorrente de um procedimento de fiscalização relativo à revisão interna da DITR/2002 do contribuinte, como pode ser constatado no Termo de Intimação Fiscal de fls. 16, que deu início ao citado procedimento. Nesse caso, não é exigido o Mandado de Procedimento Fiscal, nos termos do art. 11 da Portaria SRF nº 6.087, de 21/11/2005, vigente à época da data da citada Intimação, a seguir reproduzido. Art. 11. O MPF não será exigido nas hipóteses de procedimento de fiscalização: [...] IV relativo à revisão interna das declarações, inclusive para aplicação de penalidade pela falta ou atraso na sua apresentação (malhas fiscais). [...] Cumpre assinalar que, no caso em apreço, não havia óbice legal para a constituição do crédito tributário mediante auto de infração, haja vista o disposto no art. 9º do Decreto nº 70.235/72, cuja redação, à época, assim estabelecia: [...] O auto de infração em questão obedeceu a todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72, abaixo transcrito, razão pela qual não se encontra eivado de nulidade. Art. 10. [...] Também não se encontra presente qualquer cerceamento do direito de defesa, como bem demonstrado no acórdão recorrido, razão pela qual adoto como razões de decidir os fundamentos expostos naquele aresto acerca da matéria, que reproduzo a seguir. Fl. 720DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 721 11 “[...] Alega ainda o impugnante que houve cerceamento ao direito de defesa, por esse motivo, o lançamento é nulo. Com relação a esse argumento, temos a salientar que o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa transparece na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LV, que dita que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A fase litigiosa, na esfera administrativa, se instaura com a impugnação contra o lançamento e, ainda, com o duplo grau de jurisdição na apreciação das provas e dos argumentos de defesa. A tramitação de um processo administrativo fiscal envolve dois procedimentos distintos: o oficioso e o contencioso. A primeira fase do procedimento, a fase oficiosa, é de atuação exclusiva da autoridade tributária, que busca obter elementos visando demonstrar a ocorrência do fato gerador e as demais circunstâncias relativas à exigência. O destinatário desses elementos de convencimento é o contribuinte que pode reconhecer o seu débito, recolhendoo, ou o julgador administrativo, no caso de ser apresentada impugnação ao lançamento. Na fase oficiosa, portanto, a fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. Na realidade, nessa fase o fisco submetese à regra geral do ônus da prova prevista no Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao processo administrativo fiscal. Incumbe ao fisco, como autor, o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito. Ou seja, como já ressaltado, cabe à autoridade fazendária provar a ocorrência do fato gerador e as demais circunstâncias necessárias à constituição do crédito tributário. Se a fiscalização não se desincumbe a contento de sua tarefa, não se extrai daí qualquer problema de ordem processual, mas apenas insuficiência de provas contra o sujeito passivo. E a suficiência ou não das provas, desde que estas não sejam obtidas de forma ilícita, é questão relacionada ao próprio mérito do lançamento. A fase processual – contenciosa – da relação fisco contribuinte iniciase com a impugnação tempestiva do lançamento (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972) e se caracteriza pelo conflito de interesses submetido à Administração. À litigância e conseqüente solução desse conflito é que se aplicam as garantias constitucionais da observância do contraditório e da ampla defesa. Fl. 721DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 722 12 Não há qualquer deficiência quanto à descrição dos fatos constante do Auto de Infração, de fls. 01 a 10, pois o autuado revela conhecer as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas de forma meticulosa, com impugnação que abrange questões preliminares como também razões de mérito, por isso, não cabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Esse é o entendimento de Antonio da Silva Cabral, in "Processo Administrativo Fiscal" (Ed. Saraiva, 1993, pág. 223): "(...) Por outro lado, o erro na menção da norma aplicável não invalida, de imediato, o auto de infração, caso a infração realmente exista, apesar do erro na citação da norma aplicável. (...) " Referentemente ao pedido de diligências/perícias in loco, temos a salientar que o art. 18 do Decreto nº 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal, in verbis: “Art. 18 – A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/1993).” Art. 28 – Na decisão em que for julgada questão preliminar, será também julgado o mérito, salvo, quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (Redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/1993).” No caso em exame, considero desnecessária a diligência proposta pelo impugnante, por entendêla dispensável para o deslinde do presente julgamento. A realização de perícia pressupõe que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado e, para o presente caso tal conhecimento não se torna necessário, por isso, indefiro o pedido de diligências/perícias, nos termos dos artigos ora mencionados. [...]” Convém ressaltar que o pedido de diligência somente será deferido se a autoridade julgadora entender ser necessária a realização desse procedimento, conforme dispõe o art. 18 do Decreto nº 70.235/72. Neste caso, aquela autoridade considerou desnecessária a diligência, tendo explicado as razões que a levaram a essa conclusão, as quais ratifico. Por conseguinte o não atendimento da solicitação do contribuinte, neste caso, não constitui cerceamento do direito de defesa. Por tais razões rejeito as preliminares suscitadas. Fl. 722DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 723 13 Pois bem. A matéria de mérito a ser apreciada no presente julgamento envolve basicamente a glosa das áreas de Utilização Limitada e da utilizada com a Exploração Extrativa, nos termos dos demonstrativo de apuração do ITR/2002 (fls. 3/15). Mérito Área de Utilização Limitada (Reserva Legal) Referente à área de Utilização Limitada (Reserva Legal), informa o recorrente que não conseguiu as matrículas atualizadas (onze glebas rurais) do imóvel com as devidas averbações, em tempo hábil, estando apresentando agora com a presente petição. Diz ainda que os Termos de Responsabilidade de Averbação Legal expedidos pelo INCRA estão nos autos do processo de desapropriação nº INCRA/54540.000448/9989. Questiona a exigência do Ato Declaratório Ambiental ADA, entende que, no caso, é incabível essa exigência, visto que o disposto no caput do art. 17O da Lei nº 6.938/81 deve ser entendido como está escrito, ou seja, aplicável aos proprietários que se beneficiarem com redução do valor do ITR com base em ADA. Prossegue afirmando que a exclusão da área de reserva legal é permitida pelo disposto no art. 10, §§ 1º e 7º, da Lei nº 9.393/96. Aduz ainda que o Decreto nº 4.382/02, Regulamento do ITR, destoou da Lei, ao estabelecer no seu art. 10 a obrigatoriedade de ADA para a área de reserva legal. Pois bem. Temse como primeiro ponto a ser esclarecido o disposto no art. 10 da Lei nº 9.393/96, que está assim redigido: Lei n° 9.393/96 Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitandose a homologação posterior. [...] II área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989; a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei no 12.651, de 25 de maio de 2012; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vide art. 25 da Lei nº 12.844, de 2013) b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aqüícola ou florestal, declaradas Fl. 723DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 724 14 de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual; d) as áreas sob regime de servidão florestal.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.16667, de 2001) d) sob regime de servidão florestal ou ambiental;(Redação dada pela Lei nº 11.428, de 2006) d) sob regime de servidão ambiental; (Redação dada pela Lei nº 12.651, de 2012). e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração;(Incluído pela Lei nº 11.428, de 2006) f) alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidrelétricas autorizada pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) [...] §7o A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1o, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.16667, de 2001) (Revogada pela Lei nº 12.651, de 2012). Inferese do caput do dispositivo em referência que cabe ao sujeito passivo apurar o imposto sobre a propriedade territorial rural e efetuar o seu recolhimento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Esse é o típico lançamento por homologação, previsto no art. 150 do Código Tributário Nacional, in verbis: Lei n° 5.172/66 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Este colegiado tem entendido, no bojo de seus julgados, que a dispensa de comprovação relativa à área de utilização limitada (Reserva Legal), nos termos do § 7°, do art. 10, da Lei n° 9.363 e suas as alterações, ocorre quando da entrega da declaração do ITR, o que não dispensa o contribuinte de, uma vez sob procedimento de ofício, comprovar as informações contidas em sua declaração por meio dos documentos hábeis previstos na legislação de regência da matéria. Feitos estas considerações, entendo que, em relação ao caso em apreço, Lançamento de Ofício do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, exercício 2002, para Fl. 724DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 725 15 que a área declarada como de utilização limitada (Reserva Legal) seja excluída da área tributável, o sujeito passivo deve comprovar a averbação da área junto ao Cartório de Registro competente e apresentar Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado junto ao IBAMA. O § 1º, inciso II, alínea “a”, do artigo 10 da Lei n. 9.393/96, ao definir a base de cálculo do ITR, remete expressamente à Lei nº 4.771/65, e alterações, para fins de reconhecimento da base de cálculo do imposto, considerando que a área de reserva legal, por se tratar de limites mínimos de conservação previstos em lei (art. 16 e incisos da Lei nº 4.771/65), somente opera efeitos redutores do critério quantitativo do ITR, se e somente se averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel. Registrese que, consoante cópias de matrículas dos registros dos imóveis e termos de responsabilidade de averbação (fls. 205/239), constam averbadas apenas parte do área do imóvel. Ainda em relação ao argumento de que a reserva legal corresponde a 80% da totalidade do imóvel, necessário esclarecer que o art. 16 do Código Florestal permite a supressão da área como de reserva legal desde que, também, o contribuinte promova a averbação de referida área à margem da inscrição da matrícula do imóvel e seja informada em ADA. No tocante à exigência do Ato Declaratório Ambiental ADA, considero que, com o advento no ordenamento jurídico do art. 1º da Lei nº 10.165, de 2000, que incluiu o art. 17O, § 1º na Lei nº 6.938, de 1981, a obrigatoriedade de apresentação do ADA, para fins de exclusão das áreas de preservação permanente e de utilização limitada (reserva legal) da base de cálculo do ITR, é requisito obrigatório a partir do exercício 2001, in verbis: Art. 17O Os proprietários rurais que se beneficiarem com redução do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, com base em Ato Declaratório Ambiental ADA, deverão recolher ao Ibama a importância prevista no item 3.11 do Anexo VII da Lei no 9.960, de 29 de janeiro de 2000, a título de Taxa de Vistoria." (NR) [...] § 1o A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória. Compulsando os autos, verificase que não consta apresentação do ADA, nos termos em que dispõe o §1º do art. 17O da Lei nº 6.938/81. Em que pese os argumentos apresentados pelo recorrente, no sentido de que a lei dispensa a entrega do ADA relativo a área de Reserva Legal, entendo que, no caso, não está satisfeita uma das condições para o gozo do benefício fiscal. Registrese também que foi essa conclusão da decisão a quo: " Analisando a documentação apresentada aos autos, confirmase a não apresentação do Ato Declaratório Ambiental — ADA do Ibama para o reconhecimento da área declarada a título de reserva legal como de interesse ambiental como determina a lei e que permite a sua exclusão da incidência do ITR". Portanto, sem razão o recorrente. Mantémse a glosa da área de Reserva Legal. Fl. 725DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 726 16 Área de Utilizada com Exploração Extrativa Analisando o Recurso Voluntário, verificase que não houve defesa em face do v. acórdão recorrido relativa à área declarada com exploração extrativa. Portanto, resta o decidido pela DRJ de origem, que assim concluiu: 56. Assim sendo, considerandose que não foi cumprida a exigência anteriormente fundamentada, para fins de exclusão da área declarada como sendo de utilização limitada/reserva legal da incidência do ITR, bem como não ficou comprovada a área declarada como utilizada com exploração extrativa, entendo que as glosas efetuadas pela fiscalização devem ser mantidas. (grifouse) Tributação não admitida pelo STJ Em relação a jurisprudência do STJ, citada pelo recorrente, necessário esclarecer que, em regra, o julgado aplicase ao caso concreto. As decisões com força vinculante aplicase aos demais órgãos da administração pública, no caso do CARF, por força do art. 62 do seu Regimento Interno, que assim dispõe: 62. [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016). Conclusão Em vista do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, para rejeitar as preliminares, conforme voto no Acórdão nº 2801002.771 (fls. 517/520), e no mérito, de acordo decisão da CSRF no Acórdão nº 9202004.584 (fls. 639/653), que reconheceu a legitimidade passiva do recorrente, NEGARLHE provimento. (assinado digitalmente) Francisco Ricardo Gouveia Coutinho Fl. 726DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 727 17 Voto Vencedor Conselheiro Cleberson Alex Friess Redator Designado Peço vênia ao I. Relator para divergir do seu voto quanto à Área de Utilização Limitada (Reserva Legal). A autoridade fiscal efetivou a glosa da área declarada pelo contribuinte a título de utilização limitada, equivalente a 21.971,6 ha (fls. 02/11). Nessa matéria, o recorrente assevera que a apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) não é condição necessária e obrigatória para a fruição da redução do valor a pagar do imposto. Pois bem. De início, esclareço que a decisão nos autos mantém congruência com os julgamentos dos recursos voluntários nos Processos nº 10820.720005/200656, exercício de 2003, e 10820.720007/200645, exercício de 2005, relativos ao mesmo imóvel rural e contribuinte, os quais foram distribuídos para minha relatoria e apreciados nesta mesma sessão do colegiado. Concordo com o I. Relator que a apresentação do ADA para efeito de redução da área tributável, antes opcional, passou a ser obrigatória com o advento da Lei nº 10.165, de 27 de dezembro de 2000, que alterou a redação do § 1º do art. 17O da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Por sua vez, o § 7º do art. 10 da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996, revogado pela Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, que aprovou o novo Código Florestal, não quis tornar inexigível a apresentação do ADA para o reconhecimento das áreas não tributáveis, em detrimento ao conteúdo do § 1º do art. 17O da Lei nº 6.938, de 1981: Art. 10 (...) § 7º A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1º, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis A meu ver, o texto do § 7º do art. 10 da Lei nº 9.393, de 1996, cuidou de explicitar apenas que o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, ficando dispensada a comprovação da informação da área em ADA no momento da entrega da declaração. Nesse sentido, como argumento de reforço, sublinho que a interpretação do dispositivo de lei está alinhada com o entendimento dado pelo Poder Executivo quando da regulamentação da matéria, por meio do inciso I do § 3º do art. 10 do Decreto nº 4.382, de 19 de setembro de 2002: Fl. 727DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 728 18 Art. 10. Área tributável é a área total do imóvel, excluídas as áreas (Lei nº 9.393, de 1996, art. 10, § 1º, inciso II): I de preservação permanente (Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965 Código Florestal, arts. 2º e 3º, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989, art. 1º); II de reserva legal (Lei nº 4.771, de 1965, art. 16, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.16667, de 24 de agosto de 2001, art. 1º); (...) § 3º Para fins de exclusão da área tributável, as áreas do imóvel rural a que se refere o caput deverão: I ser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório Ambiental ADA, protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA, nos prazos e condições fixados em ato normativo (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 17O, § 5º, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165, de 27 de dezembro de 2000); e II estar enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos I a VI em 1º de janeiro do ano de ocorrência do fato gerador do ITR. (...) (GRIFEI) Nada obstante, a despeito de tal opinião, o Poder Judiciário tem inúmeros precedentes, aplicáveis a fatos geradores anteriores à Lei nº 12.651, de 2012, no sentido da dispensa da apresentação do ADA para reconhecimento da isenção das áreas de preservação permanente e de reserva legal, com vistas a afastálas da tributação do ITR, a partir de um determinado viés interpretativo para o § 7º do art. 10 da Lei nº 9.393, de 1996. Com essa finalidade, inclusive, a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN), órgão responsável pela defesa em juízo do crédito tributário da União, elaborou o Parecer PGFN/CRJ nº 1.329/2016, em que dispensa o Procurador da Fazenda Nacional, relativamente a fatos geradores anteriores à Lei nº 12.651, de 2012, de contestar e recorrer nas demandas judiciais que versem sobre a necessidade de apresentação do ADA para fins do reconhecimento do direito à isenção do ITR em área de preservação permanente e de reserva legal. Tal orientação foi incluída no item 1.25, "a", da Lista de dispensa de contestar e recorrer, tendo em vista a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, desfavorável à Fazenda Nacional (art. 2º, incisos V, VII e §§3º a 8º, da Portaria PGFN nº 502/2016). Fl. 728DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 729 19 À vista disso, embora o entendimento não tenha caráter vinculante no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a falta de ADA não deve ser considerada impeditiva à exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal, mantendo, desse modo, coerência com a conduta que seria adotada pela Procuradoria da Fazenda Nacional caso a questão controvertida fosse levada à apreciação do Poder Judiciário. Conquanto prescindível o ADA, com respeito à área de reserva legal há um requisito adicional para considerála alheia à tributação do imposto lançado. É que a alínea "a" do inciso II do § 1º do art. 10 da Lei nº 9.393, de 1996, reportase expressamente às disposições da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, à época o Código Florestal brasileiro. Por sua vez, o art. 16 do Código Florestal disciplinava características da área de reserva legal. Transcrevo o § 8º desse artigo: Art. 16. As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo: (...) § 8º A área de reserva legal deve ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, de desmembramento ou de retificação da área, com as exceções previstas neste Código. (...) (GRIFEI) Do texto em destaque percebese que a legislação federal traz a obrigatoriedade da averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, a fim de comprovar formalmente a área preservada destinada à reserva legal. O ato de averbação é dotado de eficácia constitutiva, condicionante do direito de usufruir a isenção fiscal. Para escapar à incidência tributária é indispensável a prévia averbação da área de reserva legal à margem da inscrição da matrícula do imóvel. Em outros dizeres, a averbação deverá ocorrer até a data da ocorrência do fato gerador do imposto como prova da existência da área de reserva legal. Senão vejamos, o § 1º do art. 12 do Decreto nº 4.382, de 2002: Art. 12. São áreas de reserva legal aquelas averbadas à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, nas quais é vedada a supressão da cobertura vegetal, admitindose apenas sua utilização sob regime de manejo florestal sustentável (Lei nº 4.771, de 1965, art. 16, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.16667, de 2001). § 1º Para efeito da legislação do ITR, as áreas a que se refere o caput deste artigo devem estar averbadas na data de ocorrência do respectivo fato gerador. (...) Fl. 729DF CARF MF Processo nº 10183.003873/200621 Acórdão n.º 2401005.438 S2C4T1 Fl. 730 20 Segundo os documentos que instruem os autos, o imóvel rural é composto por 11 (onze) glebas contíguas com as seguintes matrículas constantes do 6º Serviço Notarial e Registro de Imóveis de Cuiabá (MT): nº 23.377, de 27/12/1985; nº 22.748, de 23/10/1985; nº 16.823, de 24/10/1983; nº 16.822, de 24/10/1983; nº 16.820, de 24/10/1983; nº 16.821, de 24/10/1983; nº 24.868, de 05/06/1986; nº 15.660, de 29/04/1983; nº 15.656, de 29/04/1983; nº 15.657, em 29/04/1983; e nº 21.867, de 15/08/1985 (fls. 205/232). Contudo, referente à área de reserva legal, encontravase averbada tão somente em 4 matrículas, a saber: AV3/15.660 (1.242,9 ha), AV3/16.821 (1.250,0 ha), AV 3/21.867 (832,0 ha) e AV3/24.868 (1.250/0 ha), totalizando uma área de 4.574,9 ha (fls. 220/221, 223/224, 226/227 e 232). Em todos os casos, a área de reserva legal foi anotada à margem da inscrição da matrícula do imóvel rural antes da ocorrência do fato gerador do lançamento fiscal, ou seja, antes de 01/01/2002. Logo, independentemente da apresentação do ADA, cabe reconhecer uma Área de Utilização Limitada (Reserva Legal) igual a 4.574,9 ha. Por outro lado, é irrelevante para a redução da base de cálculo a argumentação de que o reclamante só não ultimou a averbação das demais áreas em razão do seu desapossamento, na medida em que já haviam sido objeto de levantamento topográfico, realizado por técnico habilitado, bem como providenciada a assinatura de Termos de Responsabilidade de Averbação Legal junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), expedidos em 26/10/1998 (fls. 233/239). Como acima justificado, a averbação no registro de imóveis da área eleita pelo proprietário e/ou possuidor como reserva legal é ato constitutivo do direito à exclusão da tributação. Somente após a realização do ato de averbação à margem da inscrição da matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, é que o sujeito passivo poderá suprimila da base de cálculo para apuração do ITR. Conclusão Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para reconhecer uma Área de Utilização Limitada (Reserva Legal) de 4.574,9 ha. É como voto. (assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 730DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 12448.725355/2011-04
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jul 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2009
RECURSO ESPECIAL. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
O Recurso Especial da Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados.
Hipótese em que o acórdão recorrido se fundamenta em situação jurídica não existente quando do julgamento do acórdão paradigma.
Numero da decisão: 9202-006.844
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Pedro Paulo Pereira Barbosa.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O Recurso Especial da Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. Hipótese em que o acórdão recorrido se fundamenta em situação jurídica não existente quando do julgamento do acórdão paradigma. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira e Pedro Paulo Pereira Barbosa. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 44 8. 72 53 55 /2 01 1- 04 Fl. 108DF CARF MF 2 Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo. Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão que deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte para determinar o cancelamento do lançamento por meio do qual exigese IRPF sobre rendimentos recebidos acumuladamente em razão de decisão proferida em ação judicial. O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. FORMA DE TRIBUTAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF. ART. 62, §2º DO ANEXO II AO REGIMENTO INTERNO DO CARF. No caso de rendimentos pagos acumuladamente em cumprimento de decisão judicial, a incidência do imposto ocorre no mês de recebimento, mas o cálculo do imposto deverá considerar os períodos a que se referirem os rendimentos, evitandose, assim, ônus tributário ao contribuinte maior do que o devido, caso a fonte pagadora tivesse procedido tempestivamente ao pagamento dos valores reconhecidos em juízo. Jurisprudência do STJ e do STF, com aplicação da sistemática dos Arts. 543 B e 543 C do CPC/1973. Art. 62, §2º do RICARF determinando a reprodução do entendimento. Inconformada com a decisão, a Fazenda Nacional apresentou o presente recurso. A recorrente requer a aplicação ao caso do entendimento externado no acórdão paradigma o qual encaminhou pela manutenção do auto de infração, apenas determinando a retificação do montante do crédito tributário com a aplicação das tabelas progressiva vigentes à época da aquisição dos rendimentos regime de competência. Intimado o contribuinte apresentou contrarrazões. pugnando pelo não conhecimento do recurso sob o argumento de que os acórdãos recorrido e paradigma são convergentes, pois ambos defendem a aplicação do regime de competência aos rendimentos recebidos acumuladamente; no mérito requer a manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. É o relatório. Voto Fl. 109DF CARF MF Processo nº 12448.725355/201104 Acórdão n.º 9202006.844 CSRFT2 Fl. 109 3 Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora Do Conhecimento: Antes de analisarmos o mérito, pertinente também tecer algumas considerações acerca do conhecimento do recurso. Conforme exposto no relatório, por meio do Recurso Especial a Fazenda Nacional devolve a este Colegiado a discussão acerca do critério utilizado para o cálculo do IRPF incidente sobre rendimento recebidos acumuladamente, mais especificamente sobre a possibilidade de retificação de lançamento que na origem utilizouse do critério de caixa para o cálculo do imposto. Discutese sobre a possibilidade ou não do órgão julgador refazer o lançamento na tentativa de corrigir o equívoco perpetrado pela autoridade lançadora. Lembramos que o recurso é baseado no art. 67, do Regimento Interno (RICARF), o qual define que caberá Recurso Especial de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Assim tratase de recurso com cognição restrita, não podendo a CSRF ser entendida como uma terceira instância, ela é instância especial, responsável pela pacificação de conflitos interpretativos e, conseqüentemente, pela garantia da segurança jurídica. Assim, para caracterização de divergência interpretativa exigese como requisito formal que os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas sejam suficientemente semelhantes para permitir o 'teste de aderência', ou seja, deve ser possível avaliar que o entendimento fixado pelo Colegiado paradigmático seja perfeitamente aplicável ao caso sob análise, assegurando assim o provimento do recurso interposto. No presente caso entendo que este requisito não foi cumprido. Embora a tese enfrentada nos acórdãos envolva o critério de apuração do IRPF sobre rendimentos recebidos acumuladamente, discutindose pela aplicação do regime de caixa ou de competência e divergindo sobre a possibilidade de se manter o lançamento com o mero recálculo dos valores, entendo que a fundamentação das decisões são diversas. Me refiro ao fato de o acórdão recorrido ter aplicado para solução da lide o art. 62A do RICARF em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 614.406, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral, cujo acórdão transitou em julgado em 09.12.2014. O acórdão indicado como paradigma foi proferido em contexto diverso. Na ocasião ainda não tínhamos a decisão vinculante do STF sobre o tema, razão pela qual aquele Colegiado não fez qualquer consideração sobre sua aplicação ao caso. O Colegiado paradigmático, embora tenha entendido pela possibilidade de refazimento do lançamento do IRPF sob o regime de competência o fez exclusivamente com base no entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.118.429. Assim, considerando que o Colegiado paradigmático não analisou a matéria sob o mesmo prisma da turma a quo pela completa impossibilidade de se debruçar sobre Fl. 110DF CARF MF 4 decisão ainda não existente no mundo jurídico, entendo que estamos diante de situações fáticas distintas o que impede o conhecimento do presente recurso especial. Diante de todo o exposto, deixo de conhecer do recurso interposto pela Fazenda Nacional. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 111DF CARF MF
score : 1.0
