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Numero do processo: 10480.731677/2015-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Apr 17 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa a formulação de cobrança com base em omissão de receitas constatada a partir da apuração de diferença de estoque, notadamente quando o contribuinte demonstra conhecer os motivos da imputação e o direito ao contraditório se encontra plenamente assegurado.
ARBITRAMENTO DE LUCRO. CABIMENTO. POSTULAÇÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA.
A ocorrência de omissão de receitas em montantes mensuráveis, apurados a partir de dados fornecidos pelo próprio contribuinte em inventários físicos, enseja a tributação com base na sistemática adotada pelo contribuinte, não constituindo hipótese para o arbitramento do lucro.
O arbitramento de lucros, aliás, constitui método excepcional de tributação e não pode ser utilizado como instrumento de defesa do sujeito passivo para elidir ou reduzir o imposto apurado.
DIFERENÇA DE ESTOQUES.
Constatada diferença a maior ou a menor no estoque de mercadorias em relação ao estoque inventariado, presume-se ter a pessoa jurídica vendido ou comprado mercadorias sem o correspondente registro contábil, caracterizando hipótese de presunção legal relativa de omissão de receita.
MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO.
A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Tratando- se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências.
Numero da decisão: 1201-002.094
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidas as conselheiras Ester Marques Lins de Sousa e Eva Maria Los que negavam provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli - Relator.
EDITADO EM: 29/03/2018
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli e Gisele Barra Bossa. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros José Carlos de Assis Guimarães e Rafael Gasparello Lima.
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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INOCORRÊNCIA. Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento do direito de defesa a formulação de cobrança com base em omissão de receitas constatada a partir da apuração de diferença de estoque, notadamente quando o contribuinte demonstra conhecer os motivos da imputação e o direito ao contraditório se encontra plenamente assegurado. ARBITRAMENTO DE LUCRO. CABIMENTO. POSTULAÇÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA. A ocorrência de omissão de receitas em montantes mensuráveis, apurados a partir de dados fornecidos pelo próprio contribuinte em inventários físicos, enseja a tributação com base na sistemática adotada pelo contribuinte, não constituindo hipótese para o arbitramento do lucro. O arbitramento de lucros, aliás, constitui método excepcional de tributação e não pode ser utilizado como instrumento de defesa do sujeito passivo para elidir ou reduzir o imposto apurado. DIFERENÇA DE ESTOQUES. Constatada diferença a maior ou a menor no estoque de mercadorias em relação ao estoque inventariado, presumese ter a pessoa jurídica vendido ou comprado mercadorias sem o correspondente registro contábil, caracterizando hipótese de presunção legal relativa de omissão de receita. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 73 16 77 /2 01 5- 86 Fl. 4394DF CARF MF 2 MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Tratando se de lançamentos reflexos, aplicase a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidas as conselheiras Ester Marques Lins de Sousa e Eva Maria Los que negavam provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Relator. EDITADO EM: 29/03/2018 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli e Gisele Barra Bossa. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros José Carlos de Assis Guimarães e Rafael Gasparello Lima. Relatório O presente processo administrativo é decorrente de Autos de Infração (fls. 02/55) que exigem IRPJ e Reflexos (CSLL, PIS e COFINS), referentes ao ano calendário de 2011, acrescidos de multa agravada de 112,50% e juros Selic, em razão da presunção de omissão de receitas caracterizada em face da apuração de diferenças de estoque. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 57/72: 16) Inicialmente fazse o registro de que, em relação ao período fiscalizado, o sujeito passivo não apresentou sistema de custo integrado e coordenado com o restante da escrituração. Constatou a Fiscalização que o custo das mercadorias revendidas foi determinado com base em inventários periódicos, conforme estoques registrados nos períodos de apuração encerrados em 31/12/2010 31/03/2011 30/06/2011 30/09/2011 e 31/12/2011. 17) Na determinação da omissão de receita, a Fiscalização efetuou o levantamento quantitativo por espécie de mercadoria, Fl. 4395DF CARF MF Processo nº 10480.731677/201586 Acórdão n.º 1201002.094 S1C2T1 Fl. 3 3 em 04 (quatro) estabelecimentos, selecionados entre os 14 (quatorze) que estavam ativos no anocalendário de 2011, a saber: 07.392.529/000309 Filial de Salvador/BA 07.392.529/000651 Filial de Campina Grande/PB 07.392.529/000732 Filial de João Pessoa/PB 07.392.529/000902 Filial de Maceió/AL [...] 20) O resultado do cotejamento demonstrou a ocorrência de omissão de receitas, caracterizada pela falta de registro de compra e/ou de vendas de mercadorias, conforme consta indicado no "Demonstrativo Analítico de Movimentação de Mercadorias" de cada estabelecimento (DOC. 50 / 53 / 56 / 59). 21) O artigo 286 do RIR/99 Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000, de 26/03/1999, define que é hipótese de omissão de receita a diferença de estoque determinada a partir de levantamento por espécie de quantidade de matériasprimas, de produtos intermediários utilizados no processo produtivo, bem como, de mercadorias adquiridas para revenda pela pessoa jurídica, [...] 22) O demonstrativo "Resumo Mensal das Omissões de Receitas" consolida, por estabelecimento e por espécie de mercadoria, o resultado do levantamento da Fiscalização (DOC. 52 / 55 / 58 / 61). 23) Em anexo (DOC. 62) apresentase o "Resumo Geral das Omissões de Receitas", o qual consolida as omissões detectadas em todos os estabelecimentos que foram submetidos ao levantamento quantitativo por espécie. 24) A partir dos demonstrativos acima referidos, a Fiscalização apresenta nos primeiros 04 quadros a seguir o resultado mensal das omissões de receitas, consolidadas por estabelecimento. No 5° quadro está consolidada a omissão mensal de todos os estabelecimentos. [...] 25) Registrase que, em relação as mercadorias indicadas nos quadros abaixo, embora tenham ocorrido movimentações nos estoques, a Fiscalização não identificou nos arquivos digitais registros indicando movimentações nos períodos do levantamento, razão pela qual, estão apresentadas no final do "Demonstrativo Analítico de Movimentação de Mercadorias", apenas para fins de indicação dos saldos iniciais e finais dos inventários, bem como, das respectivas omissões. [...] Fl. 4396DF CARF MF 4 26) Registrase ainda que na determinação dos valores monetários das omissões de compras e de vendas, a Fiscalização aplicou sobre as quantidades omitidas o preço médio de compra ou de venda da mercadoria, respectivamente, do período de apuração (trimestre) em que ocorreu a omissão. 27) O preço médio de compra e de venda foi obtido pela divisão da soma de valor da mercadoria pela soma de quantidade de mercadoria adquirida ou vendida, em cada período de apuração (trimestre), conforme demonstrado em documento anexo (DOC. 51 / 54 / 57 / 60). Não foram consideras as devoluções de compras e vendas. 28) Contudo, quando inexistentes operações de compras ou de vendas de mercadorias no período (trimestre) em que foi verificada a omissão, a Fiscalização utilizou o preço médio de períodos de apuração mais próximos, de acordo com os critérios a seguir, aplicados de forma sucessiva: Nas omissões de Compras: a) preço médio das compras do(s) trimestre(s) imediatamente anterior(es) ao da omissão; b) preço médio das compras do(s) trimestre(s) imediatamente seguinte(s) ao da omissão; c preço médio das vendas do trimestre da omissão; preço médio das vendas do(s) trimestre(s) imediatamente anterior(es) ao da omissão; preço médio das vendas do(s) trimestre(s) imediatamente seguinte(s) ao da omissão; f) custo do inventário do trimestre da omissão; g) custo do inventário do(s) trimestre(s) imediatamente anterior(es) ao da omissão; h) custo do inventário do(s) trimestre(s) imediatamente seguinte(s) ao da omissão . Nas omissões de vendas: a) preço médio das vendas do(s) trimestre(s) imediatamente anterior(es) ao da omissão; b) preço médio das vendas do(s) trimestre(s) imediatamente seguinte(s) ao da omissão; c) preço médio das compras do trimestre da omissão; d) preço médio das compras do(s) trimestre(s) imediatamente anterior(es) ao da omissão; e) preço médio das compras do(s) trimestre(s) imediatamente seguinte(s) ao da omissão; f) custo do inventário do trimestre da omissão; Fl. 4397DF CARF MF Processo nº 10480.731677/201586 Acórdão n.º 1201002.094 S1C2T1 Fl. 4 5 g) custo do inventário do(s) trimestre(s) imediatamente seguinte(s) ao da omissão; h) custo do inventário do(s) trimestre(s) imediatamente anterior(es) ao da omissão. Dos Lançamentos Reflexos (CSLL – PIS COFINS) 29) Com fundamento nos fatos cuja apuração serviu para a determinação das infrações à legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza IRPJ, vale dizer, omissão de receitas da atividade, conforme acima demonstrada, serão efetuados os lançamentos reflexos referentes à CSLL – PIS COFINS. A contribuinte apresentou impugnação aos lançamentos (fls. 4.113/4.156). Alega, em resumo, a nulidade dos Autos de Infração por falta de motivação, violação ao artigo 142 do CTN, erro de enquadramento legal e emprego de metodologia de apuração confusa e imprecisa. Aduz que ocorreram inconsistências e distorções insanáveis pelo fato da fiscalização ter tomado como referência apenas 4 (quatro) de 14 (quatroze) estabelecimentos. Sustenta que as diferenças apontadas decorrem de erros na manipulação dos dados que alimentaram a planilha "Demonstrativos Analíticos de Movimentação de Mercadorias", planilha esta que, por ter sido preparada sem qualquer diligência prévia, não pode ser considerada como prova verdadeira. Esclarece também que a empresa passa por rigoroso acompanhamento por parte da fiscalização do ICMS e que não há mais espaço para as aberrantes estripulias fiscais que aponta a fiscalização. Os fornecedores deveriam ter sido diligenciados e intimados a esclarece evidentes atipicidades em determinadas operações, o que também não foi feito. Afirma, ainda, existir "indisfarçada ilegalidade" no lançamento de omissão de receitas de forma trimestral, quando o correto seria mensalmente, assim como que o TVF indevidamente desconsiderou o direito ao abatimento de créditos para fins de apuração do PIS e COFINS não cumulativos. A impugnação foi julgada improcedente por meio de decisão proferida pela 10 Turma da DRJ/BHE (fls. 4.227/4.243), cuja ementa recebeu a seguinte redação: NULIDADE DO LANÇAMENTO. Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no art. 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se falar de nulidade do lançamento. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A ciência de Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal e do Termo de Verificação Fiscal com a descrição dos fatos que deram origem ao lançamento e o acesso a todos os elementos constantes do processo, aliados à demonstração do pleno conhecimento das irregularidades contestadas na impugnação Fl. 4398DF CARF MF 6 apresentada afastam a conjetura de cerceamento do direito de defesa. DIFERENÇA DE ESTOQUES. Constatada diferença a maior ou a menor no estoque de mercadorias em relação ao estoque inventariado, presumese ter a pessoa jurídica vendido ou comprado mercadorias sem a correspondente contabilização, afigurandose correta a imputação fiscal de omissão de receitas, não infirmada por prova cabal produzida em sentido contrário. ARBITRAMENTO ARGÜIÇÃO PELA IMPUGNANTE NÃO CABIMENTO. O Fisco possui à faculdade de arbitrar o lucro do sujeito passivo quando a sua escrita fiscal se mostra imprestável. Ao reverso não cabe ao sujeito passivo argüir a necessidade do arbitramento para a constituição de créditos tributários decorrentes de ilícitos verificados pelo Fisco ao exame da escrita fiscal, ainda que esta, eventualmente, possa conter equívocos. LANÇAMENTOS DECORRENTES DO DE IRPJ: PIS, CSLL, COFINS. Ressalvados os casos especiais, os lançamentos decorrentes colhem a sorte daquele que lhe deu origem, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusões diversas. AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO PARA 112,5% Constatado que a autuada utilizase de sistema de processamento eletrônico de dados para registrar suas atividades econômicas e escriturar livros fiscais, e os respectivos arquivos digitais não são apresentados à fiscalização quando intimada, configurase a hipótese de agravamento da multa de ofício. Após cientificada, a empresa interpôs recurso voluntário (fls. 4.262/4.334). Reitera os argumentos de defesa e sustenta que a decisão de piso foi omissa na apreciação de todos os argumentos, o que ratifica a necessidade de cancelamento das cobranças. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli O recurso voluntário é tempestivo e atende os requisitos de admissibilidade. Dele, portanto, conheço. Nulidade Da leitura do recurso voluntário, notase que a Recorrente basicamente se concentrou em argumentos de nulidade das autuações, sob diversas alegações: (i) falta de motivação da descrição da efetiva ocorrência do fato gerador; (ii) violação ao artigo 142 do CTN; (iii) manipulação indevida dos dados, uma vez que apenas as informações de parte de suas filiais foram levadas em conta; (iv) a planilha utilizada como parâmetro seria indecifrável; Fl. 4399DF CARF MF Processo nº 10480.731677/201586 Acórdão n.º 1201002.094 S1C2T1 Fl. 5 7 (v) o fisco, quando muito, deveria ter empregado o método de arbitramento; e (vi) o lançamento foi feito de forma excessiva, conforme exemplos que indica. Do ponto de vista do processo administrativo fiscal federal, dispõem os artigos 10º e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72, que: “Artigo 10 O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula”. “Artigo 59 São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa”. Não verifico, nesse caso concreto, qualquer nulidade formal nos lançamentos ocasionada pela inobservância do disposto no art. 10º acima, bem como não se faz presente nenhuma das nulidades previstas no art. 59. Os Autos de Infração foram emitidos com observância de seus requisitos essenciais, como prescreve o artigo 142 do Código Tributário Nacional abaixo transcrito. Artigo 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. Fl. 4400DF CARF MF 8 Tal como determinado nesse dispositivo legal, os lançamentos têm como motivação a caracterização de omissão de receita fundamentada no artigo 286 do RIR/1999, verbis: "Art. 286. A omissão de receita poderá, também, ser determinada a partir de levantamento por espécie de quantidade de matériasprimas e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica (Lei n° 9.430, de 1996, art. 41). § 1° Para os fins deste artigo, apurarseá a diferença, positiva ou negativa, entre a soma das quantidades de produtos em estoque no início do período com a quantidade de produtos fabricados com as matériasprimas e produtos intermediários utilizados e a soma das quantidades de produtos cuja venda houver sido registrada na escrituração contábil da empresa com as quantidades em estoque, no final do período de apuração, constantes do Livro de Inventário (Lein°9.430, de 1996, art. 41, § 1°). § 2° Considerase receita omitida, nesse caso, o valor resultante da multiplicação das diferenças de quantidade de produtos ou de matériasprimas e produtos intermediários pelos respectivos preços médios de venda ou de compra, conforme o caso, em cada período de apuração abrangido pelo levantamento (Lei n° 9.430, de 1996, art. 41, § 2°). § 3 ° Os critérios de apuração de receita omitida de que trata este artigo aplicamse, também, às empresas comerciais, relativamente às mercadorias adquiridas para revenda (Lei n° 9.430, de 1996, art. 41, § 3°). " Nesses termos, a fiscalização demonstrou que a Recorrente não possuía sistema de custo integrado com a escrituração, bem como que não apresentou os documentos de controle de estoque de acordo com os padrões normativos exigidos, razão pela qual procedeu ao levantamento quantitativo na linha do que dispõe o comando legal em questão. Mais precisamente, o fisco fez um cotejo entre as informações constantes dos registros de inventário físico que acabou sendo disponibilizada (fls. 111, 274 e seguintes) e as informações da escrituração contábil/fiscal e daí apurou diferenças que, aos olhos do referido artigo 286, de fato constituem hipótese de omissão de receitas. No exercício, então, de sua atividade plenamente vinculada, a fiscalização cumpriu seu dever de, após identificar diferenças de estoque em quatro dos quatorze estabelecimentos da Recorrente, constituir o crédito tributário correlato por presunção legal. O conjunto probatório acostado aos autos, somado à descrição dos motivos de fato e de direito caracterizadores da infração, são suficientes para a aplicação da presunção legal de receitas omitidas, permitindo o pleno conhecimento da lide e o julgamento do recurso voluntário. Ao contrário do que sustenta a Recorrente, a meu ver a motivação dos Autos de Infração está clara, explícita e congruente no TVF: omissão de receitas por diferenças de estoque, nos termos do artigo 286 do RIR/99. Fl. 4401DF CARF MF Processo nº 10480.731677/201586 Acórdão n.º 1201002.094 S1C2T1 Fl. 6 9 Sobre a alegação de que a contribuinte não teria sido intimada a prestar esclarecimentos sobre as divergências constatadas no seu estoque, cabe observar o que restou certificado na decisão de piso: [...] os termos relacionados a seguir demonstram que a autuada foi intimada e reintimada a apresentar documentos fiscais e prestar os referidos esclarecimentos sobre as divergências nos estoques: i. Termo de Intimação Fiscal datado de 12/11/2014, recebido pela contadora da empresa, MARIA DE FÁTIMA XAVIER DE ANDRADE, em 25/11/2014, fl. 287/289 destes autos; ii. Termo de Intimação Fiscal datado de 16/12/2014, recebido pela contadora da empresa, MARIA DE FÁTIMA XAVIER DE ANDRADE, em 18/12/2014, fl. 299/301 destes autos; iii. Termo de Intimação Fiscal datado de 17/12/2014, recebido pela contadora da empresa, MARIA DE FÁTIMA XAVIER DE ANDRADE, em 18/12/2014, fl. 302/304 destes autos; iv. Termo de Intimação Fiscal datado de 29/01/2015, recebido pela contadora da empresa, MARIA DE FÁTIMA XAVIER DE ANDRADE, em 03/02/2015, fl. 305/307 destes autos; v. Termo de Intimação Fiscal datado de 29/01/2015, recebido pela contadora da empresa, MARIA DE FÁTIMA XAVIER DE ANDRADE, em 03/02/2015, fl. 308/309 destes autos; vi. Termo de Intimação Fiscal datado de 29/01/2015, recebido pela contadora da empresa, MARIA DE FÁTIMA XAVIER DE ANDRADE, em 03/02/2015, fl. 310/311 destes autos; [...] Acrescentase que as planilhas utilizadas pela autoridade autuante foram elaboradas com dados dos estoques iniciais e finais de cada estabelecimento em cada período de apuração conforme declarado pela própria Impugnante nos livros por ela mesma escriturados e nos arquivos digitados transmitidos por ela mesma ao SPED. Para cada estabelecimento autuado foi elaborada uma planilha denominada "DEMONSTRATIVO ANALÍTICO DE MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS". Nessas planilhas foram discriminados os produtos comercializados, por operação de compra ou venda, agrupados por período de apuração, constando os saldos inicial e final em cada operação. Na última operação do período é comparado o saldo final apurado com o saldo final inventariado. Se o saldo final apurado for menor que o saldo final inventariado, a diferença equivale a omissão de compras. Se o saldo final apurado for menor que o saldo final inventariado, a diferença equivale a omissão de vendas. Os valores monetários das omissões foram obtidos mediante a multiplicação das quantidades de produtos omitidos nas Fl. 4402DF CARF MF 10 operações de compra ou venda pelos preços médios de compra ou venda em cada período de apuração em cada estabelecimento. Exatamente como preceitua o artigo 286 do decreto n° 3.000/99 RIR. O cálculo do preço médio de compra e venda de cada produto em cada estabelecimento foi efetuado na planilha denominada "APURAÇÃO DO PREÇO MÉDIO DE COMPRA E VENDA". Nessas planilhas foram discriminados os produtos comercializados por operação de compra ou venda, agrupados por período de apuração. Esses valores de preços médios foram utilizados no "DEMONSTRATIVO ANALÍTICO DE MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS" onde constam os valores totais das omissões de compras e vendas por estabelecimento e por período de apuração. Esse totais foram transportados para as planilhas "RESUMO MENSAL DAS OMISSÕES DE RECEITAS", onde constam os valores totais por produto, por mês e, conseqüentemente, por período de apuração. Toda essa metodologia foi devidamente explicada no Termo de Verificação Fiscal (fls. 57/73). Os referidos termos de verificações fiscais sempre indicaram que o foco do fisco estava sendo o controle de estoques da Recorrente, especialmente as 4 (quatro) filiais contempladas nos lançamentos, o que definitivamente afasta o alegado "desconhecimento" da Recorrente sobre a matéria discutida. O contribuinte sustenta, ainda, que deveria a autoridade autuante ter efetuado o arbitramento do lucro, sob pena de macular o lançamento. Razão não lhe assiste. Digo isso porque o arbitramento constitui método de tributação facultativo e aplicável em face de impossibilidade de apuração direta do lucro, o que não se fez presente nessa situação. Não custa repetir, aqui, que a caracterização da omissão de receitas por diferenças de estoque tem por fundamento a diferença levantada entre os inventários (físico x contábil) que estavam mantidos em poder do próprio contribuinte. E como determina o artigo 24, da Lei 9.249/1995: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. [...] Notase, contudo, que ao contrário do quanto quer fazer crer a Recorrente, a metodologia de apuração, além de ter base em lei, não possui vícios de nulidade. Ademais, cumpre notar que restou consolidado na jurisprudência administrativa que não cabe ao contribuinte postular o arbitramento como matéria de defesa, visto que esse recurso é posto apenas a serviço da Fazenda Pública como instrumento de salvaguarda do crédito tributário. Vejase alguns julgados nesse sentido: Fl. 4403DF CARF MF Processo nº 10480.731677/201586 Acórdão n.º 1201002.094 S1C2T1 Fl. 7 11 PROCEDIMENTO FISCAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE ESCRITA E ARBITRAMENTO DE LUCROS Sendo a aplicação desses instrumentos prerrogativa da Fazenda Pública como salvaguarda do crédito tributário, não pode o contribuinte reclamar a aplicação para furtarse ao pagamento do justo valor do imposto. As diferenças existente entre as receitas registradas nos Livros Registros de Apuração do ICMS e as receitas informados na DIPJ, constitui omissão de receita passível de tributação. (Acórdão n. 1103000.823. Data da decisão: 06/03/2013). PROCEDIMENTO FISCAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE ESCRITA E ARBITRAMENTO DE LUCROS Sendo a aplicação desses instrumentos prerrogativa da Fazenda Pública como salvaguarda do crédito tributário, não pode o contribuinte reclamar a aplicação para furtarse ao pagamento do justo valor do imposto. (Acórdão n. 1401001.410. Data da decisão: 05/03/2015). Finalmente, e considerando a alegação do contribuinte de que teria apresentado diversos argumentos na peça de defesa que não teriam sido enfrentados pela decisão de piso, é bom ressaltar que a autoridade julgadora é livre para fazer uma análise tópica das matérias em litígio, sendo que, ao decidir, não está obrigada a examinar todos os fundamentos invocados pela partes, podendo conferir aos fatos qualificação jurídica igual ou diversa da que foi atribuída. Em outras palavras, o julgador não possui o ônus de responder uma a uma as questões suscitadas pelas partes, competindo a ele, isto sim, resolver a lide a partir da análise da controvérsia instaurada e teses conceituais discutidas no processo enquanto necessárias ao convencimento e julgamento da causa. Esse entendimento, aliás, já restou consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, a exemplo das ementas dos julgados do STJ abaixo transcritas: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. [...] 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. [...] (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315DF, Rel. Min. Diva Malerbi, julgado em 8/6/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 489 DO CPC/2015. Fl. 4404DF CARF MF 12 AUSENTE. HONORÁRIOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. [...] II O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Precedentes. [...] (STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1662345 / RJ. DJe 21/06/2017). Base de cálculo Especificamente quanto aos valores computados na base de cálculo os quais foram considerados confusos e imprecisos pela Recorrente, é importante compreender a metodologia adotada no lançamento. Segundo o TVF, o resultado do cotejamento (movimentação física x escriturada) demonstrou a ocorrência de omissão de receitas caracterizada pela falta de registro de compra e/ou de vendas de mercadorias, de acordo com as planilhas (consolidadas e analíticas) juntadas às folhas 3.743/4.092. Ressaltese que os dados usados para comparação, de acordo com o relato dos itens 10 e 11 do TVF e seus documentos anexos, foram apurados com base nos registros contábeis (Sped), escrituração fiscal (EFD e NFe) e inventário entregue pelo próprio contribuinte em meio físico e em planilhas formato excell (Docs. 30 a 45 fls. 829/3.641). A partir das quantidades de mercadorias em estoque no início dos períodos de apuração (inventários de 31/12/2010 31/03/2011 30/06/2011 e 30/09/2011), computandose as mercadorias movimentadas nos trimestres de apuração de 2011, a Fiscalização apurou as quantidades de mercadorias que deveriam compor o estoque no final dos períodos de apuração encerrados em 31/03/2011 30/06/2011 30/09/2011 e 31/12/2011, respectivamente. Ato contínuo, as quantidades de mercadorias apuradas pela Fiscalização, na forma acima indicada, foram confrontadas com as quantidades de mercadorias presentes nos estoques físicos dos inventários dos estabelecimentos submetidos ao levantamento, cotejamento este que realmente aponta a referida omissão de receitas. As planilhas que resumem as diferenças, na verdade, são resultados de detalhado trabalho realizado pelo fiscal responsável, trabalho este que identifica cada uma das operações consideradas, bem como descreve as mercadorias, sua série, fonte, período, natureza da operação, quantidade e preço. Nesse ponto, cumpre observar a seguinte passagem da decisão recorrida, a qual também acolho como razões de decidir: A Interessada é empresa comercial, de modo que o Auditor Fiscal Autuante, para cada item comercializado, partiu da quantidade do Estoque Inicial, adicionou as entradas (compras), diminuiu das saídas (vendas) e chegou ao quantitativo de Estoque Final apurado. Comparou este com o quantitativo de Estoque Final inventariado (declarado). Nos casos em que Fl. 4405DF CARF MF Processo nº 10480.731677/201586 Acórdão n.º 1201002.094 S1C2T1 Fl. 8 13 ocorreu diferença, presumiu, com base no artigo 286 do RIR/1999, a ocorrência de omissão de vendas (quantidade de Estoque Final apurado maior do que o constante no inventário declarado) ou de omissão de compras (quantidade de Estoque Final apurado menor do que o constante no inventário declarado). Devese notar que esta presunção é relativa, podendo ser infirmada pelo contribuinte mediante prova da ocorrência, por exemplo, de furto de um determinado item do seu estoque em vez de omissão de vendas. Da fiscalização efetuada, de acordo com a contabilidade, livros e notas fiscais da Interessada, (arquivos magnéticos transmitidos pela Interessada ao SPED e livros apresentados à Fiscalização), a título de exemplo, demonstrase a seguir as conclusões da auditoria: Filial Salvador/BA (fl. 3646) para o item "Código de Mercadoria n° 521507 TAPETE VIAREGGIO 1,00 X 1,50", o estoque final em 30/06/2011 deveria ser de 47 unidades e não de 0 como inventariado (declarado), o que se presume como omissão de notasfiscais de venda de 47 unidades deste item. Filial Campina Grande/PB (fl. 3797) para o item "Código de Mercadoria n° 502081 TAPETE RENASCENSE 1,50 X 2,00", o estoque final em 31/03/2011 deveria ser de 38 unidades e não de 164 como inventariado (declarado), o que se presume como omissão de notasfiscais de compra de 126 unidades deste item. Filial Maceió/AL (fl. 3945) para o item "Código de Mercadoria n° 388530 TOALHA DE BANHO DANUBIO 65 X 130", o estoque final em 31/12/2011 deveria ser de 1.608 unidades e não de 2 como inventariado (declarado), o que se presume como omissão de notasfiscais de venda de 1.606 unidades deste item. O mesmo raciocínio foi empregado pelo Auditor Fiscal Autuante para os demais itens constantes nos Demonstrativos Analíticos de Movimentação de Mercadorias de cada estabelecimento autuado, Salvador/BA às fls. 3.646/3.784, Campina Grande/PB às fls. 3.797/3.840, João Pessoa/PB às fls. 3.850/3.933, Maceió/AL às fls. 3.944/4.071. Em sua defesa, a Impugnante traz inúmeras alegações relacionadas às planilhas elaboradas pelo Auditor autuante, como abaixo destacadas: Sobre a complexidade das referidas planilhas; Que se baseiam em indícios ilusórios e não convergentes com a verdade real; Que decorrem de erros grosseiros na manipulação dos dados por parte do Auditor Autuante; Fl. 4406DF CARF MF 14 Que as distorções ocorridas entre os estoques apurados e os constantes nos Livros de Registro de Inventário podem estar relacionadas a distorções nos outros estabelecimentos, o que implicaria na obrigatoriedade de fiscalização nos demais estabelecimentos da empresa; Que o Auditor não diligenciou os fornecedores para comprovar as omissões de compras; Que não efetuou nenhuma operação comercial que estivesse desamparada do respectivo documento fiscal; Cabe salientar que todas as alegações são genéricas e destituídas dos correspondentes e imprescindíveis elementos de prova. Para que a Impugnante pudesse infirmar a presunção legal feita pelo Auditor Fiscal Autuante, era preciso que ela analisasse, para cada item, a diferença encontrada, e provasse que ela se deveu a causa diversa da presumida com base na Lei. Como isto não ocorreu, deve ser mantida a presunção de omissão de compra ou venda, conforme o caso, e, em consequência, a omissão de receita. [...] A impugnante alega que no Auto de Infração consta a descrição da infração "Omissão de Receitas por Presunção Legal Diferença de Estoque", entretanto no TVF consta, no seu entender, outra infração, "Omissão de Receita levantamento quantitativo por espécie de mercadoria". Na realidade tratase de uma única infração capitulada no artigo 286 do Decreto n° 3.000/1999 Regulamento do Imposto de Renda e no artigo 41 da Lei n° 9.430/96 que é a Presunção Legal de Omissão de Receitas apurada através do levantamento quantitativo por espécie de mercadoria e da constatação de diferenças nos estoques finais das mercadorias comercializadas em cada período de apuração. Caracterizase omissão de receitas a diferença encontrada levandose em consideração as entradas e saídas de mercadorias no período, apuradas por levantamento quantitativo de estoques, mormente quando o contribuinte deixa de apresentar elementos de prova que pudessem ilidir tal constatação. Com relação ao preço médio utilizado pelo autuante no cálculo do valor das omissões de receitas detectadas no curso da ação fiscal, apesar de não arguido pelo contribuinte, verificase, no caso concreto, que tais valores foram estabelecidos pelos preços médios de compra e de venda dos produtos, praticados no período de apuração das irregularidades, no presente caso, trimestral, não se cogitando qualquer erro no seu cálculo, visto que a autuada adotou a sistemática de apuração do lucro real trimestral no período fiscalizado. Ressaltese que a metodologia de apuração da omissão de receita com a utilização do preço médio de compra e de venda dos produtos está prevista no art. 41 da Lei 9.430/1996. A Impugnante argumentou sobre a venda de 89.018 unidades de "colcha indiana casal em jacard 180x240" na cidade de Campina Grande/PB no ano de 2011. Afirma que seria o caso de Fl. 4407DF CARF MF Processo nº 10480.731677/201586 Acórdão n.º 1201002.094 S1C2T1 Fl. 9 15 um recorde de vendas passível de inclusão no Livro Guiness. Ora, se os cálculos das planilhas "Demonstrativos Analíticos de Movimentação de Mercadorias" foram feitos com base nos estoques inicial e final de cada período de apuração, declarados nos Livros de Registro de Inventário elaborados e apresentados pela própria autuada e nas notas fiscais de compras e vendas obtidas através dos arquivos digitais transmitidos pela própria autuada ao SPED, caberia à Impugnante especificar e comprovar onde ela própria incorreu em equívoco na elaboração dos referidos documentos e livros fiscais. O que não ocorreu. Ademais, diante das inúmeras formas de comercialização de mercadorias, hodiernamente tão usuais, não se pode cravar que, necessariamente, todas as vendas do referido produto tenham sido efetuadas apenas para o habitantes do município de Campina Grande. A Impugnante reconhece em sua peça recursal que pode ter incorrido em erros na elaboração do Livro de Registro de Inventário. Afirma ser possível terem ocorridos erros na contagem física de alguns itens do estoque, inclusive cita alguns casos em que, possivelmente, os dados de contagem de alguns itens podem ter sido repetidos erroneamente em alguns trimestres do ano de 2011. Novamente, tratamse de alegações possíveis, mas sem a devida especificação e comprovação do erro cometido pela autuada, portanto sem o condão de combater o lançamento efetuado. Em suma, todo o lançamento foi efetuado com base nos documentos e livros fiscais apresentados pela Impugnante, portanto se ocorreram inconsistências devido a equívocos na elaboração dos referidos documentos e livros fiscais, caberia somente a Impugnante especificar e comprovar o erro. A Impugnante limitouse a tecer inúmeras alegações sem a devida comprovação. Sendo assim, não merece reparos o presente lançamento. Com efeito, os fatos apurados foram enquadrados corretamente na hipótese legal de omissão de receitas caracterizada pela diferença de estoques, afinal a fiscalização conseguiu comprovar que a existência de divergências entre o estoque físico e o estoque declarado se submete à presunção legal do art. 286 do RIR/99. As presunções, como se sabe, são meios de prova previstos no artigo 212, IV, do Código Civil (aprovado pela Lei nº 10.406/2002) e, desde que previstas em lei, podem ser utilizadas no direito tributário. Tal expediente acaba por exercer papel auxiliador na busca de riqueza (capacidade contributiva) do contribuinte, coibindo práticas e desestimulando condutas que poderiam implicar abusos ou sonegação. O efeito prático da presunção consiste em inverter o ônus da prova. Nesses termos, a regra geral a de que caberia ao fisco o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, e ao contribuinte o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito é invertida. Nesses termos, cabe ao fisco demonstrar a existência do fato definido pela Fl. 4408DF CARF MF 16 lei como necessário e suficiente à subsunção da presunção, transferindo ao contribuinte o ônus de provar que o fato presumido pela lei não ocorreu. Trazendo essas considerações à situação concreta, restou demonstrado, segundo penso, que houve diferença de estoque reveladora de omissão de receita, o que dá axo à tributação por presunção de omissão de receita. Já a Recorrente se esquivou do seu ônus de fazer prova em contrário da presunção. Não há, nos autos, prova hábil trazida que seja capaz de demonstrar a regularidade do estoque da Recorrente, que limitouse a questionar os lançamentos com base em razões de nulidade, cerceamento de defesa e outros genéricos, mas nunca foi “direto ao ponto”, contornando o cerne da questão acerca da regularidade do seu estoque. O recurso voluntário reitera suas razões de impugnação sem acrescentar a ela uma única prova, desconsiderando por completo a decisão de piso que registrou expressamente a falha do Recorrente no que diz respeito à questão probatória contra a diferença apurada. A Recorrente, a fim de afastar a presunção de omissão de receita, deveria ter trazido exemplos de operações canceladas, furtadas ou devolvidas. Deveria ter comprovado eventual erro no inventário físico, justificar a existência de um outro controle, mas nada disso foi feito. Como, então, não cumpriu o ônus de afastar a presunção legal que milita em seu desfavor, correta a imputação de omissão de receitas em face da Recorrente. Tal entendimento, ressaltese, está em consonância com os precedentes jurisprudenciais do CARF abaixo citados: DIFERENÇAS DE ESTOQUES. Constatadas diferenças a maior ou a menos no estoque de mercadorias em relação ao estoque inventariado, presumese ter a pessoa jurídica, respectivamente, comprado ou vendido mercadorias sem a correspondente contabilização, afigurandose correta a imputação fiscal de omissão de receitas, não infirmada por prova cabal produzida em sentido contrário. (Acórdão n. 140100.468. DOU: 21/06/2011). IRPJ DIFERENÇA DE ESTOQUE PREÇO MÉDIO DE VENDA. A diferença a maior no estoque de mercadorias, em confronto com o registrado na contabilidade, configura omissão de receitas. Na determinação da omissão de receitas apurada com base em diferença de estoque, deve prevalecer o preço médio de venda praticado no período de apuração das irregularidades. (Acórdão n. 10705907. DOU 23/10/2000). IRPJ OMISSÃO DE RECEITAS DIFERENÇA DE ESTOQUES. Constatada diferença a maior no estoque de mercadorias em relação ao estoque inventariado, presumese ter a pessoa jurídica vendido mercadorias sem a correspondente contabilização, afigurando se correta a imputação fiscal de omissão de receitas, não infirmada por prova cabal produzida Fl. 4409DF CARF MF Processo nº 10480.731677/201586 Acórdão n.º 1201002.094 S1C2T1 Fl. 10 17 em sentido contrário. (Acórdão n. 10514.136. DOU 12/06/2003). Da multa agravada (de 75% para 112,5%) O agravamento da multa de ofício foi aplicado com base no artigo 44, § 2°, da Lei n° 9.430/96, que assim prevê: (...) § 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1 o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: grifei I prestar esclarecimentos; II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. A meu ver tal dispositivo deve ser interpretado com cautelas, dirigindose apenas às situações de reiterado não atendimento às intimações feitas ao longo do procedimento fiscalizatório. E, digase, "não atender" não é "sinônimo de "mal atender". O campo de aplicação do agravamento da penalidade não contempla a hipótese de prestação deficitária ou insuficiente de documentos e esclarecimentos por parte dos contribuintes, o que , a meu ver, foi o que ocorreu na presente situação. A falta de apresentação de determinado livro e/ou documentos da escrituração, o descumprimento de dada formalidade de registro/arquivo ou a não prestação de um determinado esclarecimento pontual, em um universo onde foram apresentados alguns documentos solicitados e determinadas respostas, por si só, não enseja o agravamento da multa de oficio. A fiscalização, a bem da verdade, se valeu de várias respostas fornecidas ao longo do procedimento fiscal para reforçar sua tese e, mais ainda, apurou a receita omitida a partir dos dados dos estoques colhidos diretamente do contribuinte. Não vislumbro, nessa situação fática, que a conduta da Recorrente no sentido de não prestar todos os esclarecimentos de seu estoque na forma pela qual pretendeu o auditor fiscal responsável e o fato de existir vícios no formato dos arquivos digitais tenham gerado obstáculos ao levantamento do crédito tributário e instrução dos Autos de Infração. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, a propósito, vem afastando o agravamento da multa quando não há prejuízos ao trabalho fiscal, conforme atesta a decisão abaixo. Fl. 4410DF CARF MF 18 MULTA AGRAVADA ARTIGO 44, § 2º, LEI 9.430/96 EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal. Na hipótese em que a fiscalização se vale de regra que admite o lançamento por presunção, a atitude do sujeito passivo tornase irrelevante para o deslinde do trabalho fiscal, de modo a tornar se inaplicável o agravamento da multa. (Acórdão n. 9202 004.290. Data de publicação: 17/08/2016) Nesse sentido, considero que o agravamento da multa de ofício é incabível, razão pela ela deve ser reduzida de 112,5% para 75%. Conclusão Pelo exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO, reduzindo a multa de ofício de 112,5% para 75%. É como voto. (assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 4411DF CARF MF
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Numero do processo: 18470.721518/2013-32
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Mar 05 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1001-000.034
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para confirmar a existência dos parcelamentos dos débitos constantes do Termo de Indeferimento, em 31/01/2013.
(assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para confirmar a existência dos parcelamentos dos débitos constantes do Termo de Indeferimento, em 31/01/2013. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para confirmar a existência dos parcelamentos dos débitos constantes do Termo de Indeferimento, em 31/01/2013. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa – Presidente (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa, Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues e Jose Roberto Adelino da Silva. Relatório Tratase Recurso Voluntário contra o acórdão, número 0435.074 da 2ª Turma da DRJ/CGE, o qual indeferiu a Manifestação de Inconformidade contra Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, face à existência de débitos fiscais, sem exigibilidade suspensa, consoante o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123, de 2006. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 84 70 .7 21 51 8/ 20 13 -3 2 Fl. 55DF CARF MF Processo nº 18470.721518/201332 Resolução nº 1001000.034 S1C0T1 Fl. 78 2 A ora recorrente apresentou uma impugnação ao referido termo. cuja decisão da DRJ foi contrária à manifestação de inconformidade, a qual reproduzo o voto: Voto A manifestação de inconformidade é tempestiva e dela conheço. A interessada argumentou que os débitos que ensejaram o Termo de Indeferimento haviam sido parcelados, conforme o documento juntado às fls. 09. Mas não trouxe a certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa relativa às contribuições previdenciárias e às de terceiros, o que comprovaria sua regularidade fiscal, nos termos dos arts. 205 e 206 do CTN, pois é este o documento hábil que comprova a regularidade fiscal da empresa. A tentativa de obtêla via internet não surtiu efeito, vez que ali foi certificado que a contribuinte possui pendências nos sistemas da Receita Federal. Conclusão. Em face do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente a manifestação de inconformidade e mantenho o Termo de Indeferimento de Opção ao Simples Nacional por seus próprios fundamentos. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, tempestivo, que apresenta os pressupostos de admissibilidade e, portanto, dele eu conheço. No Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional foram listados os débitos existentes para os quais a Recorrente juntou a documentação necessária para tentar fazer prova da sua opção por parcelamentos e/ou recolhimentos dos débitos, tempestivamente (até 31/01/2013). A DRJ julgou improcedente a impugnação pelo fato de a Recorrente não ter apresentado a certidão negativa (ou positiva com efeitos de negativa) de débitos. Em seu Recurso, a Recorrente reitera que apresentou a comprovação dos pedidos e termos de parcelamentos bem como anexou cópia destes. Em seu recurso, a recorrente argumentou, que: Fl. 56DF CARF MF Processo nº 18470.721518/201332 Resolução nº 1001000.034 S1C0T1 Fl. 79 3 Fl. 57DF CARF MF Processo nº 18470.721518/201332 Resolução nº 1001000.034 S1C0T1 Fl. 80 4 Mais adiante, cita a Súmula 22, deste CARF, argumentando haver um cerceamento no direito de defesa e o direito a ampla defesa e ao contraditório, o que rejeito de imediato, posto que o Termo de Indeferimento da Opção pleo Simples, claramente, discrimina os débitos existentes e que foram objeto do referido indeferimento. No entanto, o contribuinte apresentou diversas cópias de documentos os quais aparentam confirmar que houve, de fato o parcelamento de todos os seus débitos. A DRJ não questionou este argumento, entretanto, baseou a sua decisão, única e exclusivamente, no fato de a Recorrente não ter apresentado a certidão negativa de débitos (ou positiva com efeitos de negativa) e que, ainda, não a obteve porque foi certificado que a empresa possui pendências nos sistemas da Receita Federal. Portanto negou provimento a impugnação, baseada no artigo 205, do Código Tributário Nacional CTN, o qual reproduzo a seguir: Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal Fl. 58DF CARF MF Processo nº 18470.721518/201332 Resolução nº 1001000.034 S1C0T1 Fl. 81 5 e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. Proponho converter o processo em diligência para que a unidade de origem confirme que as provas apresentadas são suficientes e idôneas para se concluir que os débitos existentes estavam com a exigibilidade suspensa, nos termos do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional CTN, e sendo, devidamente, quitados, posto que a ausência da CND (ou positiva com efeitos de negativa), na visão deste relator, não é requerida tanto pela LC 123/2006 e nem pela Resolução CGSN 94/2011, como condição necessária para a opção pelo Simples Nacional, conforme disposto no art. 205, do CTN, acima transcrito. Concluída a diligência, deverá ser dada ciência de seu conteúdo à interessada, ofertandolhe prazo adequado para, se assim desejar, se pronunciar nos autos. Na seqüência, o processo deve retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 59DF CARF MF
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Numero do processo: 10700.000049/2007-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Apr 09 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004
CONHECIMENTO PARCIAL. PENALIDADE E RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. MATÉRIA COM DECISÃO DEFINITIVA DO STJ. RESP nº 923.012/MG.
Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar decisão judicial transitada em julgado, nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil (CPC).
DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. AUTONOMIA. ART. 173, I DO CTN.
As obrigações acessórias ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo. Assim o descumprimento de obrigação acessória leva ao lançamento de ofício da penalidade, aplicando-se o art. 173, I do CTN.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-006.515
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à decadência e à retroatividade benigna e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004 CONHECIMENTO PARCIAL. PENALIDADE E RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. MATÉRIA COM DECISÃO DEFINITIVA DO STJ. RESP nº 923.012/MG. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar decisão judicial transitada em julgado, nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil (CPC). DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. AUTONOMIA. ART. 173, I DO CTN. As obrigações acessórias ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo. Assim o descumprimento de obrigação acessória leva ao lançamento de ofício da penalidade, aplicando-se o art. 173, I do CTN. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à decadência e à retroatividade benigna e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo.
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PENALIDADE E RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. MATÉRIA COM DECISÃO DEFINITIVA DO STJ. RESP nº 923.012/MG. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar decisão judicial transitada em julgado, nos termos dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC). DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. AUTONOMIA. ART. 173, I DO CTN. As obrigações acessórias ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo. Assim o descumprimento de obrigação acessória leva ao lançamento de ofício da penalidade, aplicandose o art. 173, I do CTN. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 70 0. 00 00 49 /2 00 7- 11 Fl. 557DF CARF MF 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à decadência e à retroatividade benigna e, no mérito, na parte conhecida, em negarlhe provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo. Relatório Tratase de auto de infração para cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória caracterizada pelo fato do contribuinte ter apresentado Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores da totalidade das contribuições previdenciárias devidas no período. Entre as verbas omitidas foram apontadas: remunerações pagas a segurados sem vínculo empregatício, auxílio filhos excepcionais, abonos indenizatórios de acordos coletivos, participação nos lucros e resultados e salário maternidade. Segundo Relatório Fiscal, em agosto de 2001, a Contribuinte incorporou outras 15 empresas do ramo de telecomunicações. Durante processo de fiscalização foi constatada a irregularidade apontada, tendo sido esclarecido que foi aplicado um AI referente a cada incorporada e um referente à incorporadora em função da necessidade de observar o número de segurados por empresa, de forma a aplicar o limite do art. 284, I e II, do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social RPS). A observância deste limite se deu por empresas separadamente até 07/2001, data da incorporação. A partir de 08/2001, foi considerada a empresa como um todo. Apesar da separação acima, todos os autos de infração foram lavrados no CNPJ da contribuinte Telemar registrada sob o CNPJ 33.000.118/000179. O presente AI (DEBCAD 35.505.4620) referese à incorporada Telecomunicações de Roraima S.A. Telaima (CNPJ 05.934.567/000159), tendo a apuração compreendido o período de 01/1999 a 12/2004. Consta do Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal TEAF (efls. 38) as seguintes NFLD's: 35.576.7694, 35.576.7643, 35.576.7651, 35.576.7660, 35.576.7678, 35.576.7686 e 35.576.7708. Fl. 558DF CARF MF Processo nº 10700.000049/200711 Acórdão n.º 9202006.515 CSRFT2 Fl. 558 3 Intimado a contribuinte apresentou impugnação (efls. 95) defendendo a decadência parcial do lançamento com base no art. 150, §4º do CTN e ilegitimidade passiva haja vista a impossibilidade cobrança de multa da sucessora por infrações praticadas pela sucedida nos termos do art. 132 do CTN. No mérito pugna pela exclusão da multa uma vez que houve o pagamento das parcelas relativas aos contribuintes individuais e salário maternidade e pelo fato das demais verbas apuradas não integrarem a base de cálculo da contribuição. O auto de infração foi mantido pela Secretaria da Receita Previdenciária. Em sede de recurso voluntário o Contribuinte reitera seus argumentos de defesa, destacando ainda que o prazo de 10 anos aplicado pelo órgão julgador para cálculo da decadência é inconstitucional conforme jurisprudência construída pelos tribunais. Em tempo, cita a Súmula Vinculante nº 08 do STJ e requer o recálculo da multa em função da publicação da MP nº 449/09 e do art. 106, II, 'c' do CTN. Por meio da Resolução nº 240100.055, a 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária converteu o julgamento em diligência para apuração de quais as notificações fiscais correspondem as obrigações principais que deram origem ao presente lançamento por descumprimento de obrigação acessória. Em resposta à diligência temos o relatório fiscal de efls. 321 que aponta e conclui que as obrigações principais relevantes para o presente processo são: NFLD Processo Descrição 35.576.7678 12045.000559/200787 participação nos lucros/resultados 35.576.7686 37280.000871/200638 Auxílio Filhos Excepcionais, Auxílio Material Escolar, Complemento AuxílioDoença e Abonos Indenizatórios. 35.576.7694 15374.002950/200944 Contribuintes Individuais 35.576.7643 37280.001940/200540 saláriomaternidade. Ciente das informações prestadas, o Colegiado a quo deu provimento parcial ao recurso para declarar com base no art. 173, I do CTN a decadência até a competência 11/99, inclusive 13º salário/99, excluir a penalidade aplicada em relação aos pretensos fatos geradores rechaçados nos lançamentos principais (NFLD's correlatas), rejeitar a argüição de ilegitimidade passiva e recalcular o valor da multa, tendo como limite o previsto no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96. O acórdão recebeu a seguinte ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004 PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 32, INCISO IV, § 5º, LEI Nº 8.212/91. Constitui fato gerador de multa, por descumprimento de obrigação acessória, apresentar o contribuinte à fiscalização Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP com omissão de fatos geradores de todas contribuições previdenciárias. Fl. 559DF CARF MF 4 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. De conformidade com a jurisprudência dominante neste Colegiado, tratandose de auto de infração decorrente de descumprimento de obrigação acessória, onde o contribuinte omitiu informações e/ou documentos solicitados pela fiscalização, caracterizando o lançamento de ofício, o prazo decadencial para a constituição do crédito previdenciário é de 05 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, tendo em vista a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos dos RE’s nºs 556664, 559882 e 560626, oportunidade em que fora aprovada Súmula Vinculante nº 08, disciplinando a matéria. AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DE LANÇAMENTOS POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL JULGADOS PROCEDENTES EM PARTE. AUTUAÇÃO REFLEXA. OBSERVÂNCIA DECISÃO. Impõese a exclusão da multa aplicada decorrente da ausência de informação em GFIP de fatos geradores lançados em Autuações/Notificações Fiscais, pertinentes ao descumprimento da obrigação principal, declaradas procedentes em parte, em face da íntima relação de causa e efeito que os vincula, o que se vislumbra na hipótese vertente. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL POR INCORPORAÇÃO. RESPONSABILIDADE EM RELAÇÃO À MULTA PUNITIVA DO SUCESSOR. CABIMENTO. Na esteira da legislação tributária que contempla a matéria, notadamente o artigo 132 do Código Tributário Nacional, corroborada pela jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a empresa sucessora, in casu, por incorporação, responde pelos tributos, bem como pelas multas de natureza punitiva decorrente do descumprimento de obrigações acessórias, da empresa sucedida. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PENALIDADE. GFIP. OMISSÕES. INCORREÇÕES. RETROATIVIDADE BENIGNA. A multa prevista no art. 44, inciso I da Lei 9.430, de 1997, decorrente do lançamento de ofício é única, no importe de 75% (se não duplicada), e visa apenar, de forma conjunta, tanto o não pagamento (parcial ou total) do tributo devido, quanto a não apresentação da declaração ou a declaração inexata, sem haver como mensurar o que foi aplicado para punir uma ou outra infração. No presente caso, em que houve a aplicação da multa prevista no revogado art. 32, § 5º, que se refere à apresentação de declaração inexata, e também da sanção pecuniária pelo não pagamento do tributo devido no prazo de lei, estabelecida no igualmente revogado art. 35, II, o cotejo das duas multas, em Fl. 560DF CARF MF Processo nº 10700.000049/200711 Acórdão n.º 9202006.515 CSRFT2 Fl. 559 5 conjunto, deverá ser feito em relação à penalidade pecuniária do art. 44, inciso I, da Lei 9.430, de 1997, que se destina a punir ambas as infrações já referidas, e que agora encontra aplicação no contexto da arrecadação das contribuições previdenciárias. Correta a aplicação da regra pertinente à de aplicação da multa mais benéfica, entre a vigente no momento da prática da conduta apenada e a atualmente disciplinada no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a título de multa nas NFLDs correlatas. Recurso Voluntário Provido em Parte. Intimada do acórdão a Contribuinte apresentou recurso especial visando rediscutir os seguintes temas: 1) termo inicial da contagem do prazo decadência para lançamento de ofício de obrigação acessória vinculada à obrigação principal: acórdão paradigma nº 2403002.961; 2) aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas. Requer seja aplicado o art. 32A, inciso I da Lei nº 9.430/96: acórdão paradigma nº 2302 003.359; e 3) Exigência de multa punitiva à sucessora nos casos de lançamento lavrado após a incorporação: acórdão paradigma nº 1201000.764. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção do julgamento. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora Do conhecimento: Antes de analisarmos o mérito, pertinente tecer comentário acerca do conhecimento do Recurso Especial interposto pela Contribuinte, especificamente no que tange a terceira divergência: exigência de multa punitiva à sucessora nos casos em que o lançamento se dá após a incorporação. Conforme consta do relatório o presente lançamento imputou a Recorrente na condição de empresa incorporadora a responsabilidade pelo pagamento de multa pelo descumprimento de obrigações acessórias devida pela empresa incorporada. Valendo destacar Fl. 561DF CARF MF 6 que embora os fatos geradores das obrigações tenham ocorrido em momento anterior, o lançamento das respectivas penalidades somente se deu em data posterior à operação societária da incorporação. A divergência suscitada tem como base decisão proferida no acórdão paradigma nº 1201000.764, datado de 08.11.2012. Na situação analisada, o Colegiado deu provimento ao recurso do contribuinte fixando o entendimento de que somente se aplica multa de ofício/penalidade à sucessora, por atos praticados na gestão da empresa extinta, se essa tiver sido lançada antes do ato sucessório. Embora da fato exista um conflito entre a decisão recorrida e o acórdão citado o que temos é um impedimento regimental para o conhecimento do recurso neste ponto. Reza o art. 67, §12 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, que não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar decisão definitiva do STJ e STF proferidas em sede de Recurso Repetitivo ou Repercussão Geral. Referido artigo, na data de ciência do acórdão recorrido (02.07.2015), da interposição do recurso (16.07.2015) e do respectivo exame de admissibilidade (19/10/2015) possuía a seguinte redação: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. ... § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: ... II decisão judicial transitada em julgado, nos termos dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC); e ... Neste aspecto, e o sobre o tema, temos que destacar a existência de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 923.012/MG sob a sistemática dos recursos repetitivos e cujo trânsito em julgado se deu em 04.06.2013. O tribunal superior firmou a seguinte tese: Tema 382: A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho ao analisar embargos de declaração opostos pelo contribuinte, afastando qualquer dúvida quanto ao alcance da decisão, assim se manifestou: 4. Quanto à responsabilidade do sucessor pelas multas (moratórias ou punitivas), observese que o ordenamento jurídico tributário admite o chamamento de terceiros para arcar Fl. 562DF CARF MF Processo nº 10700.000049/200711 Acórdão n.º 9202006.515 CSRFT2 Fl. 560 7 com o pagamento do crédito tributário, na forma dos arts. 128 e seguintes do CTN, sendo expresso o art. 132 do CTN ao dispor: Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. 5. Ora, a incorporação, nos termos da legislação pátria (art. 227 da Lei 6.404/76 e art. 1.116 do CC/02) é a absorção de uma ou várias sociedades por outra ou outras, com a extinção da sociedade incorporada, que transfere integralmente todos os seus direitos e obrigações para a incorporadora. 6. Entendese que tanto o tributo quanto as multas a ele associadas pelo descumprimento da obrigação principal fazem parte do patrimônio do contribuinte incorporado que se transfere ao incorporador, de que modo que não pode ser cingida a sua cobrança, até porque a sociedade incorporada deixa de ostentar personalidade jurídica. 7. Por fim, o art. 129 do CTN estabelece que a transferência da responsabilidade por sucessão aplicase, por igual, aos créditos tributários já definitivamente constituídos, ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. 8. O que importa, portanto, é a identificação do momento da ocorrência do fato gerador, que faz surgir a obrigação tributária, e do ato ou fato originador da sucessão, sendo desinfluente, como restou assentado no aresto embargado, que esse crédito já esteja formalizado por meio de lançamento tributário, que apenas o materializa. Vale mencionar, inclusive, que este Tribunal Administrativo diante da jurisprudência pacificada revogou, por meio da Portaria CARF nº 72/2017, sua súmula 47. Assim, diante do exposto, aplicando art. 67, §12 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, deixo de conhecer o recurso do contribuinte no que tange ao tema: exigência de multa punitiva à sucessora nos casos em que o lançamento se dá após a incorporação. Quanto aos demais pontos o recurso preenche os requisitos regimentais razão pela qual, ratificando o despacho de admissibilidade, deles conheço. Do mérito: Da decadência: É sedimentado que o prazo decadencial aplicável às obrigações acessórias é aquele previsto no art. 173, I do CTN. Isso porque, independentemente do reconhecimento da decadência da obrigação principal essa em algum momento foi devida e por não ter sido adimplida gerou o lançamento de ofício da multa pelo respectivo descumprimento do dever Fl. 563DF CARF MF 8 instrumental, multa essa que nos termos do art. 113, §3º do mesmo diploma assumirá a natureza de obrigação principal. A meu ver o art. 113 do CTN deixa claro que as obrigações acessórias, apesar de em sua maioria estarem relacionadas ao dever de pagar um tributo, dessas são distintas e autônomas: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Assim, descumprida uma obrigação acessória haverá o lançamento de ofício da penalidade, devendo neste caso ser aplicado o art. 173, I do CTN ainda que tenha havido o pagamento parcial do crédito relacionado à obrigação principal. Cito, para ilustrar, o entendimento da Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, no acórdão 2401003.209, que ainda nos traz apontamentos relevantes acerca da finalidade das informações prestadas em GFIP: Ressalto, que independente da decadência das obrigações principais ter sido decretada a luz do art. 150, § 4, nos autos de obrigação acessória não há como atribuir mesmo raciocínio, tendo em vista serem obrigações distintas, a de recolher a contribuição devida, e a de informar em GFIP fatos geradores de contribuição previdenciária. A informação em GFIP não possui o condão de apenas informar a contribuição devida, mas acima de tudo, informar a remuneração do segurado da previdência social, informação essa que irá subsidiar a concessão de benefícios e o correspondente cálculo do salário de benefício. Diante do exposto, com base no art. 173, I do CTN, e por se tratar de recurso interposto pelo contribuinte (o que impede o reformatio in pejus em relação ao mês de 13/1999, considerando que a obrigação acessória dessa competência somente seria devida a partir de 01/2000), mantenho a decisão recorrida que limitou a decadência para o período de 01/1999 a 11/1999 e 13/1999. Da retroatividade benigna: O outro ponto do recurso trata da controvérsia relativa às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. Fl. 564DF CARF MF Processo nº 10700.000049/200711 Acórdão n.º 9202006.515 CSRFT2 Fl. 561 9 A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, a seguir transcrito: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. (grifos acrescidos) De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº Fl. 565DF CARF MF 10 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499 (Sessão de 29 de setembro de 2016): Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou Fl. 566DF CARF MF Processo nº 10700.000049/200711 Acórdão n.º 9202006.515 CSRFT2 Fl. 562 11 omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a Fl. 567DF CARF MF 12 estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação Fl. 568DF CARF MF Processo nº 10700.000049/200711 Acórdão n.º 9202006.515 CSRFT2 Fl. 563 13 acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. De fato, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. Fl. 569DF CARF MF 14 § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35 A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 570DF CARF MF Processo nº 10700.000049/200711 Acórdão n.º 9202006.515 CSRFT2 Fl. 564 15 Vale destacar, conforme consta do relatório que o presente lançamento está atrelado aos seguintes processos: Embora ainda não haja decisão definitiva em relação ao processo 37280.000871/200638, quanto aos demais débitos as informações constantes no sítio do CARF apontam a manutenção parcial dos valores lançados, fato que nos permite fixar a tese que será aplicada em relação ao cálculo da multa sem trazer quaisquer prejuízos às partes. Conclusão: Diante de todo o exposto, conheço em parte do recurso do Contribuinte e na parte conhecida negolhe provimento. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri NFLD Processo Descrição 35.576.7678 12045.000559/200787 participação nos lucros/resultados 35.576.7686 37280.000871/200638 Auxílio Filhos Excepcionais, Auxílio Material Escolar, Complemento AuxílioDoença e Abonos Indenizatórios. 35.576.7694 15374.002950/200944 Contribuintes Individuais 35.576.7643 37280.001940/200540 saláriomaternidade. Fl. 571DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16349.000259/2009-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Mar 19 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 3201-001.154
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Marcelo Giovani Vieira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Marcelo Giovani Vieira. Fez sustentação oral a patrona Anali Caroline Castro Sanches Menna Barreto, OAB/SP 273.768, escritório Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados.
Nome do relator: MARCELO GIOVANI VIEIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira Presidente (assinado digitalmente) Marcelo Giovani Vieira Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Marcelo Giovani Vieira. Fez sustentação oral a patrona Anali Caroline Castro Sanches Menna Barreto, OAB/SP 273.768, escritório Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados. Relatório Tratase de Pedidos de Ressarcimento de Cofins, vinculada a exportação, relativa ao 1º trimestre de 2006, com fundamento no artigo 6º da Lei 10.833/2003, cumulada com Declarações de Compensação. O Despacho Decisório decidiu por não homologar as compensações, em vista da glosa dos créditos, conforme os seguintes motivos: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 49 .0 00 25 9/ 20 09 -0 4 Fl. 586DF CARF MF Processo nº 16349.000259/200904 Resolução nº 3201001.154 S3C2T1 Fl. 587 2 equívocos no rateio de créditos vinculados à exportação; glosa sobre aquisições de ferramentas, paletes, carretéis, materiais de limpeza, vestuário e embalagens destinadas à movimentação de material reciclável; glosa de valores das notas fiscais 231.795, por crédito apurado em duplicidade, e 1.473, que se trata de retorno de mercadoria remetida para industrialização; glosa de despesas de frete: de transporte de container vazio; devolução de caixas de coleta de recicláveis “Top Verde”; envio de amostras; reposição em garantia; outras devoluções; glosa de valores relativos à tomada de crédito sobre encargos de depreciação sobre móveis, utensílios e equipamentos de informática, os quais, segundo o Fisco, não estavam relacionados à produção; Como resultado das glosas, a homologação foi homologada parcialmente. Cientificada, a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade, argumentando: que o Despacho Decisório seria nulo, porque não fundamentou a glosa relativa a ferramentas, carretéis e pallets e caixas top verde; que houve equívoco no apuração do rateio entre receita tributadas no mercado interno, receita não tributadas no mercado interno e receitas exportadas; que a data de embarque não pode ser considerada para fins de apuração da receita exportada, mas sim a data da nota fiscal, em vista do conceito de faturamento como base de cálculo das contribuições; legitimidade dos créditos tomados em relação a ferramentas, carretéis e pallets; a regra de não cumulatividade de Pis e Cofins, segundo princípios constitucionais, seria muito mais ampla que a adotada pelo Fisco; a nota fiscal 1.473 existe e apenas conteria erro no CFOP; quanto à glosa de frete de caixas “Top Verde” seria indevida, porque são embalagens utilizadas para recolher mercadorias para reciclagem, se tratando, desse modo, em gasto necessário para aquisição de insumos; o mesmo para a movimentação de conteineres vazios; e que os fretes na remessa de peças para substituição em garantia estarima no mesmo conceito de frete na venda, cf. inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/2003; Fl. 587DF CARF MF Processo nº 16349.000259/200904 Resolução nº 3201001.154 S3C2T1 Fl. 588 3 A impugnante expressamente deixa de recorrer quanto às glosas relativas a material de limpeza, de segurança, à notas fiscal aproveitada em duplicidade, e depreciação de bens do ativo imobilizado. A DRJ/Porto Alegre/RS – 2ª Turma decidiu pela improcedência da Manifestação de Inconformidade, mantendo integralmente o teor do Despacho Decisório. Transcrevo a ementa: NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Deve ser afastada a preliminar de nulidade por ausência de fundamentação ou motivação, quando o Despacho Decisório indica todos os pressupostos de fato e de direito que embasaram a sua decisão, inclusive com planilhas e demonstrativos como suporte. DESPESAS FORA DO CONCEITO DE INSUMOS. Existe vedação legal para o creditamento de despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da sistemática de apuração de créditos pela nãocumulatividade. BASE DE CÁLCULO. RECEITA, E NÃO O LUCRO. A base de cálculo do PIS e da Cofins determinada constitucionalmente é a receita obtida pela pessoa jurídica, e não o lucro. EXPORTAÇÃO. MOMENTO DO RECONHECIMENTO DA RECEITA. A receita de exportação deve ser reconhecida na data do embarque dos produtos vendidos para o exterior. FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Somente os dispêndios com fretes vinculados à venda de produtos, cujo ônus seja suportado pelo vendedor, geram créditos a serem descontados da contribuição devida pela pessoa jurídica. A empresa então interpôs o Recurso Voluntário, reforçando os argumento da Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Voto O processo ainda não está maduro para julgamento. Os créditos de Pis e Cofins, relativos a insumos e outros dispêndios vinculados a vendas tributadas no mercado interno podem ser objeto de compensação com os respectivos débitos, inclusive de meses subsequentes, em vista do art. 3º, caput, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e §4º1. No caso de créditos de Pis e Cofins, relativos a insumos e outros dispêndios vinculados a exportação, eventual saldo credor pode ser objeto de pedido de compensação com outros débitos, e inclusive ressarcidos, nos termos do artigo 5º das mesmas 1 § 4o O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sêlo nos meses subseqüentes. Fl. 588DF CARF MF Processo nº 16349.000259/200904 Resolução nº 3201001.154 S3C2T1 Fl. 589 4 Leis. 2 Para esse fim, calculase o rateio proporcional entre receita de exportação e receita bruta. Não há acusação, por parte do Fisco, de exportações fictícias. Não obstante, constatase que as exportações mensais consideradas pelo Fisco são sistematicamente menores que as exportações informadas em Dacon. O total trimestral difere em dezenas de mihões de reais. A mera diferença de metodologia de apuração, pela data de embarque, não ensejaria essa diferença, em valores agregados. Aparentemente, as notas fiscais de saída para exportação, cujo embarque tenha ocorrido no mês seguinte, não foram computadas nas receitas de exportação em nenhum mês. Mas não há, nos autos, elementos suficientes para dirimir a dúvida. Desse modo, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a Receita Federal providencie os seguintes esclarecimentos: qual a composição das receitas exportadas em cada mês consideradas no Despacho Decisório ? Todos os embarques de exportação em cada mês foram considerados, ou somente os embarques relativos a notas fiscais do próprio mês ? caso todas as notas fiscais de exportação, tanto do próprio mês, quanto de meses anteriores, tiverem sido consideradas no cálculo do valor exportado de cada mês, qual a origem da diferença substancial dos valores agregados de exportação ? Após relatório conclusivo, com as considerações que entender pertinentes, a Delegacia da Receita Federal deve providenciar a cientificação da recorrente para manifestar se, se desejar, no prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30, e devolver o processo a este Carf. Marcelo Giovani Vieira, Relator. 2 Art. 5o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: Produção de efeito I exportação de mercadorias para o exterior; II prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o para fins de: I dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2o A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1o, poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Fl. 589DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11516.001117/2010-05
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 18 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Feb 16 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1001-000.280
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa- Presidente.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues, Lizandro Rodrigues de Sousa e José Roberto Adelino da Silva
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edgar Bragança Bazhuni, Eduardo Morgado Rodrigues, Lizandro Rodrigues de Sousa e José Roberto Adelino da Silva Relatório Tratase Recurso Voluntário contra o acórdão, número 0433.773 da 2ª Turma da DRJ/CGE, o qual indeferiu a Manifestação de Inconformidade contra Termo de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 11 17 /2 01 0- 05 Fl. 117DF CARF MF 2 Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, face à existência de débitos com a Fazenda Nacional, sem exigibilidade suspensa, consoante o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123, de 2006. A ora recorrente apresentou uma impugnação ao referido termo. cuja decisão da DRJ foi contrária à manifestação de inconformidade, a qual reproduzo o voto: A manifestação de inconformidade é tempestiva e dela conheço. Inicialmente, é de se rejeitar a preliminar de nulidade por constar o CNPJ de outra empresa no despacho decisório e notificação, vez que nenhum prejuízo trouxe à contribuinte que entendeu seus termos e opôs sua manifestação. No mérito, a própria impugnante confirmou que quitou totalmente o débito 601308360 em 29/07/2012, ou seja, após mais de dois anos do pedido de opção ao Simples Nacional em 29 de janeiro em 2010. Conclusão. Em face do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente a manifestação de inconformidade e mantenho o Termo de Indeferimento de Opção ao Simples Nacional por seus próprios fundamentos. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva Relator O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/72., portanto dele conheço. Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente argumentou que: Fl. 118DF CARF MF Processo nº 11516.001117/201005 Acórdão n.º 1001000.280 S1C0T1 Fl. 3 3 A preliminar e o mérito, argumentados pela recorrente, têm a mesma natureza. Assim, limitarmeei à análise dos fatos. Verificase, no processo,que, de fato, a Recorrente aderiu ao parcelamento instituído pela Lei 11.941/2009, consoante o documento Acompanhamento de Pedidos, emitido pela Receita Federal do Brasil, anexado ao seu Recurso Voluntário. Em tal documento, verificase que o requerimento de adesão foi, de fato, deferido. Entretanto, verificase do acórdão da DRJ e pelos documentos, anexados ao processo, que o mencionado débito foi quitado somente em 29/07/2011 (e não em 29/07/2012, como consta, equivocadamente, no acórdão da DRJ), de qualquer forma, fora do prazo regular para exercer a opção no anocalendário de 2010, que seria 31/01/2010, consoante o art. 7°, parágrafo 1°, inciso I, da Resolução CGSN n° 4/2007 (e normas posteriores): art.7° A A ME ou EPP poderá efetuar o agendamento da opção de que trata o parágrafo 1° do art. 7° observadas as seguintes disposições: III na hipótese de serem identificadas pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, o agendamento será rejeitado, podendo a empresa: (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 60, de 22 de junho de 2009) Fl. 119DF CARF MF 4 a) solicitar novo agendamento após a regularização das pendências, observado o prazo previsto no inciso I; (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 60, de 22 de junho de 2009) Portanto, é de ser mantida a decisão da DRJ. Consequentemente, nego provimento ao presente recurso, sem crédito tributário em litígio. É como voto. (assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 120DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10166.730552/2012-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Feb 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. IMPRESCINDIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
É imprescindível, para o conhecimento do recurso de embargos, que a decisão vergastada seja maculada pelo vício da omissão, contradição ou obscuridade.
Numero da decisão: 2201-004.059
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos embargos interpostos.
(assinado digitalmente)
CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA - Presidente e Relator.
EDITADO EM: 22/02/2018
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Ausente justificadamente a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos embargos interpostos. (assinado digitalmente) CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA - Presidente e Relator. EDITADO EM: 22/02/2018 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Ausente justificadamente a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski.
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REQUISITOS. IMPRESCINDIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. É imprescindível, para o conhecimento do recurso de embargos, que a decisão vergastada seja maculada pelo vício da omissão, contradição ou obscuridade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos embargos interpostos. (assinado digitalmente) CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA Presidente e Relator. EDITADO EM: 22/02/2018 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Ausente justificadamente a Conselheira Dione Jesabel Wasilewski. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 73 05 52 /2 01 2- 59 Fl. 2070DF CARF MF 2 Relatório Tratamse de embargos de declaração interpostos pelo devedor solidário, contra decisão consubstanciada no Acórdão 2201003.331, prolatado em 20 de setembro de 2016, por esta 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara desta 2ª Seção de Julgamento. Em 17 de outubro de 2017, por meio de despacho de folhas 2.056, o recurso foi admitido. Tal decisão se encontra fundamentada nos termos abaixo reproduzidos, que adoto como relatório, por sua concisão e clareza: "Tratase de determinação judicial para inclusão em pauta de julgamento dos embargos de declaração apresentados pela empresa acima (devedora solidária) em face de acórdão proferido pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção. A 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção exarou o Acórdão nº 2201003.331, dando, por unanimidade provimento parcial ao recurso voluntário para desqualificação da multa. Contra esta decisão o devedor solidário BRASIL BROKERS PARTICIPAÇÕES S/A opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados monocraticamente mediante despacho do Presidente da Turma Embargada (fls. 1.872/74). Inconformado, embargante impetrou o Mandado de Segurança 100341935.2017.4.01.34 perante a 20.ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal buscando a suspensão do processo administrativo até que seus embargos administrativos sejam analisados pela Turma de Julgamento do CARF. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido em primeira instância, todavia, restou acolhido por decisão do TRF4 em agravo de instrumento, conforme documento de fls. 1.932/38. Ali verificase a seguinte determinação judicial: "Assim, diante da eventual possibilidade de recebimento dos embargos de declaração para correção de erro por omissão na intimação da parte agravante, em juízo de cognição sumária, com base no poder geral de cautela e no art. 1.019, I, do CPC, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal, para suspender o processamento do Processo Administrativo 10166.730552/201259 do CARF até que seja apreciado o pedido de seguimento dos embargos de declaração pela Turma do CARF." (destaques não são originais) Visando ao cumprimento a decisão judicial acima, determino a inclusão dos embargos de declaração em pauta para sua apreciação pelo colegiado." Fl. 2071DF CARF MF Processo nº 10166.730552/201259 Acórdão n.º 2201004.059 S2C2T1 Fl. 2.070 3 Por amor à clareza, necessário reproduzirmos o despacho, prolatado em 10 de fevereiro de 2017 (folhas 1.872), que não admitiu os embargos interpostos, o que motivou a procura, pelo Embargante, da tutela judicial. "Tratamse de embargos opostos, pelo Devedor Solidário, com fundamento no artigo 65 do Regimento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. O Responsável Solidário tomou ciência, por meio do pedido de cópia integral do processo, em 19 de outubro de 2016, consoante se verifica às folhas 1885, do Acórdão 2201 003.330 prolatado pela 1ª Turma Ordinária da Segunda Câmara desta Segunda Seção de Julgamento (fls. 2063), que rejeitou a preliminar de nulidade para, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir a qualificadora da multa de ofício. Em 24 de outubro de 2016, o Devedor Solidário interpôs os presentes embargos de declaração, anexados às folhas 1848. Por serem tempestivos, deles conheço e passo a analisálos na ordem de suas alegações. Alega a embargante que por ser parte diretamente interessada na solução da lide, deveria ter sido cientificada do julgamento de segunda instância. São os argumentos do apelo (fls 1849): "Ocorre que apesar de ser parte diretamente interessada na solução da lide, a Embargante somente tomou ciência do julgamento do Recurso Voluntário por meio da intimação do acórdão recorrido, deixando de exercer o seu direito de defesa oral perante o órgão julgador, por não ter sido intimada da inclusão do processo em pauta (...)" (grifos não constam do original) Por não ter sido intimada, entende a Embargante que houve nulidade do acórdão recorrido com relação a ela, sendo necessário que seja realize novo julgamento. Não observo a nulidade apontada. O recurso dos embargos de declaração se presta ao aclaramento de uma decisão. (...)" Por ser Redator do voto vencedor, e em razão do término do mandato do Conselheiro Relator, a análise do recurso foi para mim distribuída, consoante as disposições regimentais. É o relatório do necessário. Fl. 2072DF CARF MF 4 Voto Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, Relator. Como relatado, tratamse de embargos de declaração interpostos contra decisão prolatada por este Colegiado, em sessão da qual, o embargante, devedor solidário, não foi intimado. Segundo o Embargante, tal fato enseja nulidade da decisão proferida, em razão da preterição do seu direito de defesa, posto que não houve o exercício de defesa oral. Não se pode conhecer do recurso. Explico. O Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, no âmbito federal, textualmente determina: "Art. 37. O julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais farseá conforme dispuser o regimento interno." Forçoso reconhecer que o julgamento de segunda instância dos processos tributários federal seguirão, por expressa disposição de lei, as normas previstas no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). Consta do RICARF: CAPÍTULO IV DOS RECURSOS Art. 64. Contra as decisões proferidas pelos colegiados do CARF são cabíveis os seguintes recursos: I Embargos de Declaração; II Recurso Especial; e III Agravo. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Parágrafo único. Das decisões do CARF não cabe pedido de reconsideração. Seção I Dos Embargos de Declaração Art. 65. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma. (...) §2º O presidente da Turma poderá designar o relator ou redator do voto vencedor objeto dos embargos para se pronunciar sobre a admissibilidade dos embargos de declaração. § 3º O Presidente não conhecerá os embargos intempestivos e rejeitará, em caráter definitivo, os embargos em que as alegações de omissão, contradição ou obscuridade sejam manifestamente improcedentes ou não estiverem objetivamente apontadas. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) Fl. 2073DF CARF MF Processo nº 10166.730552/201259 Acórdão n.º 2201004.059 S2C2T1 Fl. 2.071 5 § 4º Do despacho que não conhecer ou rejeitar os embargos de declaração será dada ciência ao embargante." (grifamos) Patente a determinação regimental: cabem embargos de declaração quando a decisão guerreada padecer de omissão, obscuridade, contradição entre a decisão e seus fundamentos ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciarse a turma. Recordemos o apelo proposto por via de embargos de declaração (fls. 1.894): "Ocorre que apesar de ser parte diretamente interessada na solução da lide, a Embargante somente tomou ciência do julgamento do Recurso Voluntário por meio da intimação do acórdão recorrido, deixando de exercer o seu direito de defesa oral perante o órgão julgador, por não ter sido intimada da inclusão do processo em pauta Isso porque, nada obstante discorde de sua inclusão como responsável solidário, tem interesse direto da demanda, sendo certo que seu nome deveria constas da publicação da pauta de julgamento, e não apenas do devedor principal, o que cerceia o seu direito à ampla defesa Não foi, contudo, o que ocorreu neste caso, o que enseja a nulidade do acórdão recorrido com relação à Embargante, pelo que necessário que seja realizado novo julgamento, oportunizandose ao contribuinte a apresentação de memoriais e realização de sustentação oral acerca do direito que pretende ver reconhecido pela E Turma Julgadora" Simples leitura demonstra a total ausência de demonstração de omissão, obscuridade ou contradição da decisão vergastada. Há sim, insurgência contra suposto vício processual prévio à decisão combatida. Nesse ponto, para que reste claro, importante ressaltar que o Regimento Interno deste Conselho é explicito em mencionar que da pauta de julgamento constará o nome do devedor principal seguido da expressão "e outros". Art. 55. A pauta da reunião indicará: I dia, hora e local de cada sessão de julgamento; II para cada processo: a) o nome do relator; b) o número do processo; e c) os nomes do interessado, do recorrente e do recorrido; III nota explicativa de que os julgamentos adiados serão realizados independentemente de nova publicação. Fl. 2074DF CARF MF 6 § 1º A pauta será publicada no Diário Oficial da União e divulgada no sítio do CARF na Internet, com, no mínimo, 10 (dez) dias de antecedência. § 2º Na hipótese de pluralidade de sujeitos passivos, constará da pauta o nome do sujeito passivo cadastrado como principal no processo, seguido da expressão “e outros”. Portanto, nem o vício apontado pelo Embargante se pode admitir. Assim, não houve, nos embargos interpostos, o cumprimento dos requisitos intrínsecos previstos no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que ensejem sua admissão. Não há nenhum vício na decisão prolatada, quanto mais um que possa ser combatido por via de embargos de declaração. CONCLUSÃO Diante do exposto e pelos fundamentos apresentados, voto por não conhecer dos embargos interpostos. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira Relator Fl. 2075DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.901384/2013-86
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jan 30 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Mar 19 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
RESSARCIMENTO DE IPI. SALDO CREDOR DO TRIMESTRE CALENDÁRIO. GLOSA. AUTO DE INFRAÇÃO. JULGAMENTO CONJUNTO DE PROCESSOS.
Os julgamentos do auto de infração por insuficiência de recolhimento de IPI e dos pedidos de ressarcimento de créditos de IPI só fazem sentido se concomitantes. Sendo improcedente o auto de infração, é de se afastar as glosas efetuadas e determinar à unidade de origem que proceda ao encontro de contas estampado no PER/DCOMP apresentado, homologando total ou parcialmente, de acordo com o resultado da apuração e comprovação de todos os valores envolvidos.
Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 3301-004.182
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar as glosas efetuadas e determinar à unidade de origem que proceda ao encontro de contas estampado no PER/DCOMP apresentado, homologando total ou parcialmente, de acordo com o resultado da apuração e comprovação de todos os valores envolvidos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
José Henrique Mauri - Presidente.
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora.
Participaram da presente sessão de julgamento os José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini e Semíramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 RESSARCIMENTO DE IPI. SALDO CREDOR DO TRIMESTRE CALENDÁRIO. GLOSA. AUTO DE INFRAÇÃO. JULGAMENTO CONJUNTO DE PROCESSOS. Os julgamentos do auto de infração por insuficiência de recolhimento de IPI e dos pedidos de ressarcimento de créditos de IPI só fazem sentido se concomitantes. Sendo improcedente o auto de infração, é de se afastar as glosas efetuadas e determinar à unidade de origem que proceda ao encontro de contas estampado no PER/DCOMP apresentado, homologando total ou parcialmente, de acordo com o resultado da apuração e comprovação de todos os valores envolvidos. Recurso voluntário parcialmente provido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar as glosas efetuadas e determinar à unidade de origem que proceda ao encontro de contas estampado no PER/DCOMP apresentado, homologando total ou parcialmente, de acordo com o resultado da apuração e comprovação de todos os valores envolvidos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. José Henrique Mauri - Presidente. Semíramis de Oliveira Duro - Relatora. Participaram da presente sessão de julgamento os José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini e Semíramis de Oliveira Duro.
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Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 RESSARCIMENTO DE IPI. SALDO CREDOR DO TRIMESTRE CALENDÁRIO. GLOSA. AUTO DE INFRAÇÃO. JULGAMENTO CONJUNTO DE PROCESSOS. Os julgamentos do auto de infração por insuficiência de recolhimento de IPI e dos pedidos de ressarcimento de créditos de IPI só fazem sentido se concomitantes. Sendo improcedente o auto de infração, é de se afastar as glosas efetuadas e determinar à unidade de origem que proceda ao encontro de contas estampado no PER/DCOMP apresentado, homologando total ou parcialmente, de acordo com o resultado da apuração e comprovação de todos os valores envolvidos. Recurso voluntário parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, para afastar as glosas efetuadas e determinar à unidade de origem que proceda ao encontro de contas estampado no PER/DCOMP apresentado, homologando total ou parcialmente, de acordo com o resultado da apuração e comprovação de todos os valores envolvidos, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. José Henrique Mauri Presidente. Semíramis de Oliveira Duro Relatora. Participaram da presente sessão de julgamento os José Henrique Mauri (Presidente), Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Valcir Gassen, Liziane Angelotti Meira, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Ari Vendramini e Semíramis de Oliveira Duro. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 90 13 84 /2 01 3- 86 Fl. 7353DF CARF MF Processo nº 11080.901384/201386 Acórdão n.º 3301004.182 S3C3T1 Fl. 7.353 2 Relatório Adoto o relatório da decisão recorrida, o qual segue transcrito: Trata o presente de pedido de ressarcimento de crédito de IPI, feito através do PER/DCOMP n° 24285.75656.200712.1.1.018946, no valor de R$ 21.477.867,60, referente ao 1º trimestre de 2009. Ao crédito foram vinculadas as DCOMP abaixo relacionadas: A Delegacia da Receita Federal em Campinas, através do Despacho Decisório, fl. 2.819, deferiu parcialmente o pedido. Reconheceu crédito de IPI no valor de R$5.135.491,02, homologou parcialmente a DCOMP nº 06039.34763.150812.1.3.012829 e não homologou as demais. Segundo consta na informação fiscal, fls. 2.842/2.843, foi lavrado auto de infração (cópia às fls. 2.844/2.876), que resultou na reconstituição da escrita fiscal e consequente redução do saldo credor ressarcível ao final do trimestre. Conforme relatado, foi constatada falta de lançamento de imposto por ter o estabelecimento industrial promovido a saída de produtos tributados com redução da alíquota do IPI, em razão de uso indevido de benefício fiscal (sobre bens de informática) instituído pela Lei nº 8.191, de 11 de junho de 1991 e por inobservância de alíquota de IPI. Conforme descrição dos fatos constante de auto de infração, fls. 2.844/2.876, foram constatadas as seguintes infrações: 1. Falta de lançamento do imposto por ter o estabelecimento promovido a saída de produtos tributados com falta de lançamento nas notas fiscais relacionadas no demonstrativo “RELAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDA SEM O DEVIDO DESTAQUE DO IPI – ANEXO IV”, folhas 1161/1171, por erro de alíquota. Período Março/2009 a junho/2011. 2. Falta de lançamento do imposto em virtude da indevida utilização da redução de alíquota prevista na Lei nº 8.248/91, com a redação modificada pelas Leis nº 10.176/2001, e nº 11.077/2004, nas saídas de bens de informática. Verificouse a falta de lançamento em saídas de produtos ocorridas antes da inclusão desses produtos na Portaria Interministerial, e que foram relacionadas no Anexo II (fls. 259/330), e falta de lançamento nas saídas de produtos que nunca constaram na Portaria Interministerial, que foram relacionadas no Anexo III (fls. 381/385. Demonstrativo geral encontrase às fls. 1172/1545, “RELAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDA COM USO INDEVIDO DE BENEFÍCIO FISCAL – ANEXO V” – Período de Janeiro/2009 a junho/2011. As notas fiscais de saída fazem expressa referência à Portaria Interministerial MCT.MDIC.MF nº 985/2006, porém, esta Portaria, conforme pesquisa no portal da internet relativo ao Ministério de Ciência e Tecnologia (MCT), não identifica inequivocamente os produtos/modelos discriminados nas notas fiscais. Fl. 7354DF CARF MF Processo nº 11080.901384/201386 Acórdão n.º 3301004.182 S3C3T1 Fl. 7.354 3 Os anexos e as folhas citados nos dois itens acima são do processo nº 10830.726826/201314 referente ao Auto de Infração. Regularmente cientificada do Despacho Decisório, em 20/02/2014, a Recorrente, em manifestação de inconformidade, teceu os mesmos argumentos aduzidos na impugnação ao auto de infração do processo n° 10830.726826/201314. Ao julgar a manifestação de inconformidade, a 3ª Turma da DRJ/BEL proferiu o Acórdão nº 0131.456, com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 RESSARCIMENTO DE IPI. SALDO CREDOR DO TRIMESTRE CALENDÁRIO. Extinguindose o saldo credor de IPI do trimestre calendário, em virtude do lançamento de imposto e reconstituição da escrita fiscal, indeferese o pedido de ressarcimento. DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Considerase não homologada a declaração de compensação apresentada pelo sujeito passivo quando não reste comprovada a existência do crédito apontado como compensável. A Recorrente apresentou recurso voluntário, no qual repisa as razões de sua manifestação de inconformidade e combate ponto a ponto a decisão de piso. É o relatório. Voto Conselheira Semíramis de Oliveira Duro O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos legais de admissibilidade, por isso deve ser conhecido. Conforme relatado, a matéria destes autos é a mesma do auto de infração formalizado no processo administrativo nº 10830.726826/201314. É cristalino o fato de que o presente processo é totalmente vinculado a este outro, como bem apontou a decisão de piso: Fl. 7355DF CARF MF Processo nº 11080.901384/201386 Acórdão n.º 3301004.182 S3C3T1 Fl. 7.355 4 A contribuinte transmitiu declarações de compensação com base em saldo credor de IPI do 1º trimestre de 2009. A DRF em Campinas deferiu parcialmente o pedido porque constatou falta de lançamento do imposto por ter o estabelecimento industrial promovido a saída de produtos tributados com redução da alíquota do IPI, em razão de uso indevido de benefício fiscal previsto na Lei nº 8.191/91, e por inobservância de alíquota de IPI. Em virtude da reconstituição da escrita fiscal e da lavratura de auto de infração, teria sobrado saldo credor a ser ressarcido inferior ao pedido. O auto de infração, que contempla o período de apuração 01/2009 a 01/2011, consta do processo nº 10830.726826/201314, e que foi julgado pela 4ª Turma de Julgamento da DRJ/SDR em 12/12/2014, Acórdão nº 15 37.851, cópia às fls. 6988 a 7020. Abaixo transcrevemos o Voto constante do processo em referência, aprovado por unanimidade, que enfrentou as questões apresentadas no presente processo. Por conseguinte, diante da vinculação deste julgamento ao do auto de infração, há que se aplicar a decisão proferida no processo nº 10830.726826/201314, cuja ementa foi assim redigida: IPI. LEI DE INFORMÁTICA. BENEFÍCIO FISCAL. DISTINÇÃO ENTRE NOVO MODELO E VERSÃO DO MODELO HABILITADO. Mediante a juntada de laudos técnicos, demonstrado que os equipamentos objetos do auto de infração apresentam as características técnicas dos modelos já habilitados no incentivo fiscal e que são, portanto, versões, resultantes da combinação de características alternativas que podem pertencer a cada um dos modelos, conforme já constara no processo de habilitação, então não houve descumprimento da Portaria de concessão do benefício fiscal. Legítima a saída com as reduções de IPI. PROVA. LAUDO TÉCNICO ELABORADO PELO INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA. Nos termos do art. 30 do Decreto 70.235/72 cabe ao Instituto Nacional de Tecnologia, do Ministério da Ciência e Tecnologia, a elaboração de laudo visando ao esclarecimento de questões de natureza técnica postas ao deslinde dos órgãos julgadores administrativos, cujas conclusões sobre tais questões técnicas, devem ser acatadas pelas instâncias julgadoras. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Recurso voluntário parcialmente provido. Diante disso, como todo pedido de ressarcimento depende da existência de um crédito, o qual deve ser reconhecido na exata medida de sua comprovação, a Recorrente deve Fl. 7356DF CARF MF Processo nº 11080.901384/201386 Acórdão n.º 3301004.182 S3C3T1 Fl. 7.356 5 ter seu direito creditório analisado e apurado pela unidade de origem, dentro dos limites da decisão proferida no auto de infração. Logo, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para que a unidade de origem proceda ao encontro de contas estampado no PER/DCOMP, homologando total ou parcialmente, de acordo com o resultado da apuração e comprovação de todos os valores envolvidos. (Assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro Relatora Fl. 7357DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10120.902608/2009-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 24 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 1999
Ementa:
CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. COMPENSAÇÃO. REQUISITO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA E DA LIQUIDEZ DO CRÉDITO.
A comprovação da existência e da liquidez do crédito são requisitos essenciais à acolhida de pedidos de compensação.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3401-004.049
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado.
(assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 1999 Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. COMPENSAÇÃO. REQUISITO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA E DA LIQUIDEZ DO CRÉDITO. A comprovação da existência e da liquidez do crédito são requisitos essenciais à acolhida de pedidos de compensação. Recurso Voluntário Negado Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário apresentado. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Robson José Bayerl, Augusto Fiel Jorge D'Oliveira, Mara Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Versa o presente sobre PER/DCOMP invocando créditos referentes a pagamento indevido ou maior de CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 90 26 08 /2 00 9- 12 Fl. 75DF CARF MF Processo nº 10120.902608/200912 Acórdão n.º 3401004.049 S3C4T1 Fl. 3 2 Não tendo sido localizado tal pagamento nos sistemas da RFB, a empresa foi intimada a se manifestar, e, diante de seu silêncio, o crédito foi indeferido e a compensação não homologada, por Despacho Decisório Eletrônico, tendo a empresa apresentado Manifestação de Inconformidade, na qual alegou, em síntese, que: (a) é inconstitucional a majoração de alíquota promovida pelos Decretos no 2.445/1988 e no 2.449/1998, já reconhecida pelo Poder Judiciário e declarada por ato do Senado (Resolução no 49, de 9/10/1995), e a aplicação retroativa (sistemática da semestralidade) do art. 18 da Lei no 9.715/1998 (conforme ADIn no 1.4170, publicada em 23/03/2011 e também reconhecida por ato do Senado – Resolução no 10, de 08/06/2005); e (b) o prazo para pedir a restituição é fixado a partir da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa / judicial / Resolução do Senado. A decisão de primeira instância foi, unanimemente, pela improcedência da manifestação de inconformidade, sob os seguintes fundamentos. (a) a empresa não alegou nem comprovou o suposto pagamento a maior ou indevido que teria efetuado, a despeito de ter sido intimada para tanto; (b) em pesquisa aos sistemas da RFB, verificouse a existência de DARF de recolhimento com a data de arrecadação diversa da indicada no pedido, parecendo a empresa buscar com a data incorreta em seu pedido frustrar eventual extinção de prazo para pedir restituição, que ocorre após cinco anos do pagamento indevido, com vem decidindo o STJ na sistemática dos recursos repetitivos (REsp no 1.110.578/SP) e o CARF. Ciente da decisão de piso, a empresa interpôs Recurso Voluntário, basicamente repisando o argumento de que não poderia o artigo 18 da norma legal (hoje Lei no 9.715/1998) ter retroagido, como decidiu o STF na ADIn no 1.417 (e Resolução no 10/2005), e reconheceu a própria Receita Federal, na IN SRF no 6/2000; e acrescentando que a Lei no 9.715/1998 revogou a Lei Complementar no 7/70, e que a cobrança também estaria com prazo decaído. É o relatório. Voto Conselheiro Rosaldo Trevisan, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3401004.025, de 24 de outubro de 2017, proferido no julgamento do processo 10120.901000/200962, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3401004.025): "O recurso voluntário apresentado preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele se toma conhecimento. Diante da imputação fiscal e das defesas apresentadas, há pouco a discutir no presente processo. Isso porque em nenhuma das peças de defesa a empresa informa, objetivamente, aquilo que foi intimada a esclarecer desde antes do início do contencioso: qual Fl. 76DF CARF MF Processo nº 10120.902608/200912 Acórdão n.º 3401004.049 S3C4T1 Fl. 4 3 foi exatamente o recolhimento indevido e qual o motivo para que especificamente essa quantia seja considerada de fato indevida. Enquanto a defesa se alonga em discussões de direito que, em geral, já estão pacificadas administrativa e judicialmente, não dedica uma linha sequer a informar como os valores que entende indevidos o são pela ocorrência, no caso concreto, de tais situações jurídicas genericamente descritas. Como bem destacou a instância de piso, a empresa jamais comprovou o suposto pagamento a maior ou indevido, mesmo tendo sido intimada a tanto, na fase précontenciosa. Persiste, assim, a ausência de liquidez e certeza sobre o débito, ainda antes de se iniciar a discussão jurídica, que deixa de ser relevante, por não se saber, de forma peremptória, se é relacionada ao caso concreto aqui narrado. Não se desincumbe, assim, a postulante ao crédito, de seu ônus probatório, acreditando que as alegações de direito genéricas socorrem sua demanda, sem realizar qualquer esforço para vincular tais discussões jurídicas ao caso em análise, dotando de certeza e de liquidez o crédito. Em relação a alegação de decadência para cobrança, cabe destacar que não se está aqui a analisar lançamento, mas pedido de restituição, cumulado com compensação. E, como destacou a DRJ, a existência de Resolução do Senado reconhecendo eventual inconstitucionalidade é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional (REsp no 1.110.578SP, julgado na sistemática dos recursos repetitivos). Poderseia agregar aos argumentos de defesa, de ofício, o tratamento reconhecido aos pedidos administrativos pelo STF (RE no 566.621/RS) e pelo CARF (Súmula CARF no 91). No entanto, como destacado de início, a discussão sobre haver ou não expirado o prazo para pedir restituição se afigura secundária, diante da ausência de liquidez e certeza do crédito. E a comprovação da existência e da liquidez do crédito são requisitos essenciais à acolhida de pedidos de compensação. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário apresentado." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado negou provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Rosaldo Trevisan Fl. 77DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10611.002418/2010-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 31 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Mar 07 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REVISÃO. ERRO DE FATO. FATO NÃO CONHECIDO OU NÃO PROVADO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR. IMPRECISÕES NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
É pacífico na doutrina e jurisprudência que o erro de fato é passível de revisão, conforme as circunstâncias taxativamente elencadas no art. 149 do CTN. Aqueles erros que se referem a eventual erro, imprecisão ou omissão da autoridade lançadora encontram-se previstos nos incisos VIII e IX. As imprecisões quanto ao cômputo da base de cálculo ou apuração dos impostos incidentes representam fato não conhecido, para efeito da citada disposição legal. O que resta afastado das disposições do inciso VIII, em verdade, é a revaloração jurídica de fatos conhecidos à época do lançamento, na ocasião relevados, o que representaria efetiva mudança de critério jurídico, expressamente vedado conforme disposições do art. 146 do CTN.
DESCRIÇÃO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE DE SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. FATO DETERMINADO. JUÍZO DE INFERÊNCIA.
A descrição da conduta imputada deve conter as circunstâncias que lhe dotem contornos próprios aptos a serem aferidos no conjunto dos fatos que se inserem, de forma que a argumentação sobre que assente sua conclusão probatória possa resultar inteiramente razoável em face de critérios lógicos do discernimento humano. Cabe ressaltar neste sentido, que os fatos por provar devem ser determinados, sendo indispensável que se apresentem com características próprias aptas a distingui-los de outros que se lhes assemelham.
BENEFÍCIO FISCAL. IMUNIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS E CONDIÇÕES DE ENQUADRAMENTO NO REGIME. DESCARACTERIZAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL ANTES DEFERIDO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE OU FISCO.
Há que se distinguir a ação fiscal de deferimento do benefício fiscal daquela de revisão de benefício fiscal antes deferido. A primeira envolve mera satisfação, sob iniciativa do interessado, dos requisitos e condições relacionados ao gozo do benefício. A segunda, lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, regido pelo processo administrativo de determinação dos créditos tributários da União previsto no Decreto 70.235/72, que estabelece que a exigência do crédito tributário deverá estar instruída com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Com isso, uma vez deferido, a presunção de seu correto enquadramento, originalmente conferido para efeito de gozo do benefício, milita em favor do contribuinte, cabendo ao Fisco produzir prova em contrário. O ônus da prova quanto ao gozo do benefício cabe ao contribuinte, já sua descaracterização, ao Fisco.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. LIMITES DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA DO FISCO.
Não se pode tomar o lançamento como prova pré-constituída incorporada em ato que goze da presunção de legitimidade. Não se pode invocar a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo, de vez que ela não é suficiente para explicar os seus efeitos no âmbito do processo em questão, exatamente porque, nele, o juiz administrativo é posto na condição de formar seu próprio convencimento com a máxima liberdade e, portanto, a precipitada presunção não está com força para vincular a formação da decisão judicial, no caso de dúvida. De há muito, já se firmou o entendimento de que tal presunção de legitimidade não serve como meio de supressão de lacunas probatórias. E tal entendimento, antes de ser resultado de qualquer formulação doutrinária ou jurisprudencial, nasce diretamente da lei, posto que, como se depreende da parte final do caput do artigo 9.º do Decreto n.º 70.235/1972.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA.
A ideia de ônus da prova não significa a de obrigação, no sentido da existência de dever jurídico de provar. Trata-se da necessidade ou risco da prova, sem a qual não é possível obter êxito na causa. É daí que o ônus da prova recai sobre a autoridade lançadora, imbuída de demonstrar, ante o princípio basilar do contraditório e amplo direito de defesa do autuado, a ocorrência do fato imponível objeto do lançamento, salvo na hipótese de conclusão presuntiva, na forma prevista no art. 334 do CPC.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INSUFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
O Decreto 70.232/1972 dispõe que o auto de infração deve conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal (art. 10, incisos III e IV), bem como ser instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (art. 9º, caput). O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos constituintes do direito da Fazenda. A ausência da demonstração fático-probatória do fato imponível eiva o lançamento de vício insanável. É nulo o ato administrativo de lançamento, formalizado com inegável insuficiência na descrição dos fatos, não permitindo que o sujeito passivo pudesse exercitar, como lhe outorga o ordenamento jurídico, o amplo direito de defesa, notadamente por desconhecer, com a necessária nitidez, o conteúdo do ilícito que lhe está sendo imputado.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO. ANULAÇÃO. NATUREZA DO DEFEITO. VÍCIO FORMAL OU MATERIAL. DISTINÇÃO.
A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. Se o erro residir na incorreção dos critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato, o erro será de direito, insanável, caracterizando, pois, um vício material.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DO DEFEITO. ERRO DE FATO E DE DIREITO. DISTINÇÃO.
O erro de fato situa-se no conhecimento dos fatos, enquanto simples fatos, independentemente da relevância jurídica que possa ter. É o erro na constituição do fato. Por outro lado, o erro de direito seria um problema de subsunção equivocada operada pelo elaborador da norma individual e concreta que não tipifica ou valora juridicamente correta a situação descrita. Na prática, podemos exemplificar o erro de fato quando o Fisco considera no lançamento aspectos diferentes daqueles efetivamente acontecidos, e o erro de direito, quando configurado falso conhecimento, interpretação equivocada ou mesmo ignorância da norma jurídica.
Numero da decisão: 3201-003.374
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Fez sustentação oral o patrono Dr. Hélio Márcio de Andrade Lopes, OAB/MG 98.881, escritório Cursage & Pires Avogados.
(assinatura digital)
WINDERLEY MORAIS PEREIRA Presidente Substituto.
(assinatura digital)
PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisário, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Fez sustentação oral o patrono Dr. Hélio Márcio de Andrade Lopes, OAB/MG 98.881, escritório Cursage & Pires Avogados. (assinatura digital) WINDERLEY MORAIS PEREIRA Presidente Substituto. (assinatura digital) PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisário, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Importação - II Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REVISÃO. ERRO DE FATO. FATO NÃO CONHECIDO OU NÃO PROVADO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR. IMPRECISÕES NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. É pacífico na doutrina e jurisprudência que o erro de fato é passível de revisão, conforme as circunstâncias taxativamente elencadas no art. 149 do CTN. Aqueles erros que se referem a eventual erro, imprecisão ou omissão da autoridade lançadora encontram-se previstos nos incisos VIII e IX. As imprecisões quanto ao cômputo da base de cálculo ou apuração dos impostos incidentes representam fato não conhecido, para efeito da citada disposição legal. O que resta afastado das disposições do inciso VIII, em verdade, é a revaloração jurídica de fatos conhecidos à época do lançamento, na ocasião relevados, o que representaria efetiva mudança de critério jurídico, expressamente vedado conforme disposições do art. 146 do CTN. DESCRIÇÃO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE DE SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. FATO DETERMINADO. JUÍZO DE INFERÊNCIA. A descrição da conduta imputada deve conter as circunstâncias que lhe dotem contornos próprios aptos a serem aferidos no conjunto dos fatos que se inserem, de forma que a argumentação sobre que assente sua conclusão probatória possa resultar inteiramente razoável em face de critérios lógicos do discernimento humano. Cabe ressaltar neste sentido, que os fatos por provar devem ser determinados, sendo indispensável que se apresentem com características próprias aptas a distingui-los de outros que se lhes assemelham. BENEFÍCIO FISCAL. IMUNIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS E CONDIÇÕES DE ENQUADRAMENTO NO REGIME. DESCARACTERIZAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL ANTES DEFERIDO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE OU FISCO. Há que se distinguir a ação fiscal de deferimento do benefício fiscal daquela de revisão de benefício fiscal antes deferido. A primeira envolve mera satisfação, sob iniciativa do interessado, dos requisitos e condições relacionados ao gozo do benefício. A segunda, lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, regido pelo processo administrativo de determinação dos créditos tributários da União previsto no Decreto 70.235/72, que estabelece que a exigência do crédito tributário deverá estar instruída com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Com isso, uma vez deferido, a presunção de seu correto enquadramento, originalmente conferido para efeito de gozo do benefício, milita em favor do contribuinte, cabendo ao Fisco produzir prova em contrário. O ônus da prova quanto ao gozo do benefício cabe ao contribuinte, já sua descaracterização, ao Fisco. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. LIMITES DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA DO FISCO. Não se pode tomar o lançamento como prova pré-constituída incorporada em ato que goze da presunção de legitimidade. Não se pode invocar a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo, de vez que ela não é suficiente para explicar os seus efeitos no âmbito do processo em questão, exatamente porque, nele, o juiz administrativo é posto na condição de formar seu próprio convencimento com a máxima liberdade e, portanto, a precipitada presunção não está com força para vincular a formação da decisão judicial, no caso de dúvida. De há muito, já se firmou o entendimento de que tal presunção de legitimidade não serve como meio de supressão de lacunas probatórias. E tal entendimento, antes de ser resultado de qualquer formulação doutrinária ou jurisprudencial, nasce diretamente da lei, posto que, como se depreende da parte final do caput do artigo 9.º do Decreto n.º 70.235/1972. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. A ideia de ônus da prova não significa a de obrigação, no sentido da existência de dever jurídico de provar. Trata-se da necessidade ou risco da prova, sem a qual não é possível obter êxito na causa. É daí que o ônus da prova recai sobre a autoridade lançadora, imbuída de demonstrar, ante o princípio basilar do contraditório e amplo direito de defesa do autuado, a ocorrência do fato imponível objeto do lançamento, salvo na hipótese de conclusão presuntiva, na forma prevista no art. 334 do CPC. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INSUFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. O Decreto 70.232/1972 dispõe que o auto de infração deve conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal (art. 10, incisos III e IV), bem como ser instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (art. 9º, caput). O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos constituintes do direito da Fazenda. A ausência da demonstração fático-probatória do fato imponível eiva o lançamento de vício insanável. É nulo o ato administrativo de lançamento, formalizado com inegável insuficiência na descrição dos fatos, não permitindo que o sujeito passivo pudesse exercitar, como lhe outorga o ordenamento jurídico, o amplo direito de defesa, notadamente por desconhecer, com a necessária nitidez, o conteúdo do ilícito que lhe está sendo imputado. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO. ANULAÇÃO. NATUREZA DO DEFEITO. VÍCIO FORMAL OU MATERIAL. DISTINÇÃO. A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. Se o erro residir na incorreção dos critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato, o erro será de direito, insanável, caracterizando, pois, um vício material. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DO DEFEITO. ERRO DE FATO E DE DIREITO. DISTINÇÃO. O erro de fato situa-se no conhecimento dos fatos, enquanto simples fatos, independentemente da relevância jurídica que possa ter. É o erro na constituição do fato. Por outro lado, o erro de direito seria um problema de subsunção equivocada operada pelo elaborador da norma individual e concreta que não tipifica ou valora juridicamente correta a situação descrita. Na prática, podemos exemplificar o erro de fato quando o Fisco considera no lançamento aspectos diferentes daqueles efetivamente acontecidos, e o erro de direito, quando configurado falso conhecimento, interpretação equivocada ou mesmo ignorância da norma jurídica.
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Anocalendário: 2005, 2006, 2007, 2008 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REVISÃO. ERRO DE FATO. FATO NÃO CONHECIDO OU NÃO PROVADO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR. IMPRECISÕES NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. É pacífico na doutrina e jurisprudência que o erro de fato é passível de revisão, conforme as circunstâncias taxativamente elencadas no art. 149 do CTN. Aqueles erros que se referem a eventual erro, imprecisão ou omissão da autoridade lançadora encontramse previstos nos incisos VIII e IX. As imprecisões quanto ao cômputo da base de cálculo ou apuração dos impostos incidentes representam fato não conhecido, para efeito da citada disposição legal. O que resta afastado das disposições do inciso VIII, em verdade, é a revaloração jurídica de fatos conhecidos à época do lançamento, na ocasião relevados, o que representaria efetiva mudança de critério jurídico, expressamente vedado conforme disposições do art. 146 do CTN. DESCRIÇÃO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE DE SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. FATO DETERMINADO. JUÍZO DE INFERÊNCIA. A descrição da conduta imputada deve conter as circunstâncias que lhe dotem contornos próprios aptos a serem aferidos no conjunto dos fatos que se inserem, de forma que a argumentação sobre que assente sua conclusão probatória possa resultar inteiramente razoável em face de critérios lógicos do discernimento humano. Cabe ressaltar neste sentido, que os fatos por provar devem ser determinados, sendo indispensável que se apresentem com características próprias aptas a distinguilos de outros que se lhes assemelham. BENEFÍCIO FISCAL. IMUNIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS E CONDIÇÕES DE ENQUADRAMENTO NO AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 61 1. 00 24 18 /2 01 0- 05 Fl. 17401DF CARF MF 2 REGIME. DESCARACTERIZAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL ANTES DEFERIDO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE OU FISCO. Há que se distinguir a ação fiscal de deferimento do benefício fiscal daquela de revisão de benefício fiscal antes deferido. A primeira envolve mera satisfação, sob iniciativa do interessado, dos requisitos e condições relacionados ao gozo do benefício. A segunda, lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, regido pelo processo administrativo de determinação dos créditos tributários da União previsto no Decreto 70.235/72, que estabelece que a exigência do crédito tributário deverá estar instruída com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Com isso, uma vez deferido, a presunção de seu correto enquadramento, originalmente conferido para efeito de gozo do benefício, milita em favor do contribuinte, cabendo ao Fisco produzir prova em contrário. O ônus da prova quanto ao gozo do benefício cabe ao contribuinte, já sua descaracterização, ao Fisco. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. LIMITES DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA DO FISCO. Não se pode tomar o lançamento como prova préconstituída incorporada em ato que goze da presunção de legitimidade. Não se pode invocar a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo, de vez que ela não é suficiente para explicar os seus efeitos no âmbito do processo em questão, exatamente porque, nele, o juiz administrativo é posto na condição de formar seu próprio convencimento com a máxima liberdade e, portanto, a precipitada presunção não está com força para vincular a formação da decisão judicial, no caso de dúvida. De há muito, já se firmou o entendimento de que tal presunção de legitimidade não serve como meio de supressão de lacunas probatórias. E tal entendimento, antes de ser resultado de qualquer formulação doutrinária ou jurisprudencial, nasce diretamente da lei, posto que, como se depreende da parte final do caput do artigo 9.º do Decreto n.º 70.235/1972. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO FÁTICOPROBATÓRIA. A ideia de ônus da prova não significa a de obrigação, no sentido da existência de dever jurídico de provar. Tratase da necessidade ou risco da prova, sem a qual não é possível obter êxito na causa. É daí que o ônus da prova recai sobre a autoridade lançadora, imbuída de demonstrar, ante o princípio basilar do contraditório e amplo direito de defesa do autuado, a ocorrência do fato imponível objeto do lançamento, salvo na hipótese de conclusão presuntiva, na forma prevista no art. 334 do CPC. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO FÁTICOPROBATÓRIA. INSUFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. O Decreto 70.232/1972 dispõe que o auto de infração deve conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal (art. 10, incisos III e IV), bem como ser instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de Fl. 17402DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.402 3 prova indispensáveis à comprovação do ilícito (art. 9º, caput). O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos constituintes do direito da Fazenda. A ausência da demonstração fáticoprobatória do fato imponível eiva o lançamento de vício insanável. É nulo o ato administrativo de lançamento, formalizado com inegável insuficiência na descrição dos fatos, não permitindo que o sujeito passivo pudesse exercitar, como lhe outorga o ordenamento jurídico, o amplo direito de defesa, notadamente por desconhecer, com a necessária nitidez, o conteúdo do ilícito que lhe está sendo imputado. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO. ANULAÇÃO. NATUREZA DO DEFEITO. VÍCIO FORMAL OU MATERIAL. DISTINÇÃO. A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. Se o erro residir na incorreção dos critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato, o erro será de direito, insanável, caracterizando, pois, um vício material. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DO DEFEITO. ERRO DE FATO E DE DIREITO. DISTINÇÃO. O ‘erro de fato’ situase no conhecimento dos fatos, enquanto simples fatos, independentemente da relevância jurídica que possa ter. É o erro na constituição do fato. Por outro lado, o ‘erro de direito’ seria um problema de subsunção equivocada operada pelo elaborador da norma individual e concreta que não tipifica ou valora juridicamente correta a situação descrita. Na prática, podemos exemplificar o ‘erro de fato’ quando o Fisco considera no lançamento aspectos diferentes daqueles efetivamente acontecidos, e o ‘erro de direito’, quando configurado falso conhecimento, interpretação equivocada ou mesmo ignorância da norma jurídica. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Fez sustentação oral o patrono Dr. Hélio Márcio de Andrade Lopes, OAB/MG 98.881, escritório Cursage & Pires Avogados. (assinatura digital) WINDERLEY MORAIS PEREIRA – Presidente Substituto. (assinatura digital) PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisário, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade. Fl. 17403DF CARF MF 4 Relatório Tratase de Recurso de Ofício em face de decisão proferida pela DRJ/PE de fls. 17310 que decidiu pela procedência da impugnação de fls. 1681, 5870 e 11281, restando anulado por vício material o lançamento consubstanciado nos Autos de Infração de II, IPI, Pis e Cofins de fls. 4, 143, 282, 390, 1395 e 1534, na importação de papel imune. Como de costume nesta Turma de julgamento, transcrevese o relatório e ementa do Acórdão da Delegacia de Julgamento de primeira instância, exposto a seguir: "Tratase de auto de infração lavrado contra a contribuinte em epígrafe, por meio do qual formalizase a exigência de Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, além das contribuições para o Financiamento da Financiamento da Seguridade Social e para o Programa de Integração Social, que incidiriam sobre a importação de papel desembaraçado no período de 2006 a 2008, sob a alegação de que estaria sujeito à imunidade constitucional. Sobre a diferença de impostos e contribuições lançados incidiriam, ainda, juros de mora e multa de ofício de 75%. DA AUTUAÇÃO Inicialmente, aponta a autoridade fiscal a base legal que determinaria a incidência dos impostos e contribuições elencados sobre operações de importação, destacando, por outro lado, o dispositivo constitucional1 que prevê a imunidade dos livros, jornais, periódicos e dos papéis destinados à sua impressão. Acrescenta a autoridade fiscal que a Instrução Normativa n° 71/2001 estabeleceu a obrigação de registro para pessoas jurídicas importadoras de Papel Imune, estabelecendo os requisitos necessários e hipóteses de cancelamento. Nesse trilhar, ressaltou a autoridade fiscal que o importador de papel imune estaria obrigado a apresentar a DIF Papel Imune, ficando sujeito à aplicação da penalidade prevista no art. 57 da Medida Provisória 2.15834/2001. Por fim, destaca a autoridade fiscal que o art. 147 do Regulamento Aduaneiro de 2002 (aprovado pelo Decreto n° 4.543/2002), delimita o alcance da imunidade constitucional, esclarecendo sobre a natureza dos periódicos que fariam jus ao benefício, excluindo expressamente aqueles destinados exclusivamente à venda e propaganda, exceto no caso de encarte ou suplemento efetivamente vinculados a livros, jornais e periódicos. Nesse ponto, a autoridade fiscal passa a descrever o desenrolar da fiscalização. Fl. 17404DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.403 5 Inicialmente, observa que embora a empresa tenha num primeiro momento respondido à todas as solicitações de apresentação de documentos e esclarecimentos, as informações prestadas seriam insuficientes para verificação da destinação do papel imune importado. Relata a autoridade fiscal que, no que tange ao cumprimento das obrigações acessórias relacionadas ao papel imune, foi possível verificar que a contribuinte possui o registro especial para importação, conforme estabelecido na IN SRF n°71/2001. Quanto à obrigação de apresentação da Declaração Especial de Informações Relativas ao Controle do Papel Imune (DIF Papel Imune), estabelecida na mesma Instrução Normativa, registra a autoridade fiscal que, embora a empresa tenha prestado tais declarações, a omissão de determinadas informações inviabilizaria o adequado controle da destinação do produto. A título exemplificativo, destaca a autoridade fiscal que, na DIF relativa ao 1° semestre de 2006, embora sejam corretamente informados os dados das notas fiscais de entrada, é omitida a informação das notas fiscais de saída. Observa a autoridade fiscal que a análise do documento permitiria distinguir produtos importados de produtos adquiridos no mercado interno, posto que a contribuinte informa o número da declaração de importação na nota fiscal de entrada. Entretanto, destaca a autuante que, embora exista um campo específico para preencher o número da declaração de importação na nota fiscal de saída, a contribuinte não presta tal informação. Observa que sem tal informação, temse a falsa impressão de que todo o papel imune importado não fora utilizado, e que as notas de saída referirseiam a produtos fabricados apenas com matériaprima adquirida no mercado interno. Esclarece, outrossim, que essa falsa impressão é corrigida quando se analisam os estoques de papel, onde se destaca, de forma global, a quantidade de papel imune utilizada no período. Assim, registra a autoridade fiscal que, sem a vinculação entre o número da declaração de importação e a nota fiscal de saída, não é possível identificar qual a destinação do papel imune. No particular, relembra a autoridade lançadora que a imunidade do papel está condicionada à sua finalidade e que, ante à tal omissão de informação, não seria possível verificar em que tipo de produto o papel fora empregado, se jornais, flyers, revistas, cartazes etc. Acrescenta a autoridade fiscal que além da dificuldade de vinculação entre as declarações de importação e as notas fiscais de saída, haveria outro fator complicador que seria a diferença entre a unidade de medida de registro da entrada (quilograma) e a unidade de medida de registro das vendas (unidades de jornal, revista, flyers etc.). Nesse sentido, seria necessário verificarse a Fl. 17405DF CARF MF 6 relação insumoproduto para cada item fabricado, isto é, o quantitativo em quilos de papel empregado em cada item. Informa a autoridade lançadora que, dando prosseguimento à fiscalização, passouse a verificar as notas fiscais de saída, no intuito de se conhecer os produtos finais fabricados pela empresa e seus clientes. Tal análise permitiu verificar os tipos de publicação produzidos pela empresa, com emprego de papel imune ou não, a saber: revista, encarte de jornal, jornal, cartilha, livro, encarte de revista, manual, guia, almanaque, classificados, publicidade, cartaz, aparas de papel, display, impressos, calendário, bula, pasta, flyer, caixas de embalagem, cupom, folheto e papel beneficiado. Observa a autoridade fiscal que a gama de produtos fabricados inclui itens que não fariam jus à imunidade, fato que por si só não indicaria a prática de qualquer irregularidade, posto que a empresa também adquiria papel sem imunidade. Tal fato, todavia, tornaria ainda mais imprescindível a existência de controle que permita identificar com precisão as publicações impressas em papel imune importado, em papel imune nacional e em papel sem imunidade, a fim de se verificar a correta utilização da imunidade tributária. Nesse trilhar, procedeu a autoridade lançadora à análise de algumas notas fiscais de saída, observando que o único elemento a sugerir que o produto teria sido fabricado com papel imune (sem mencionar se de origem importada ou nacional) seria a menção, no campo "Dados Adicionais", ao art. 150, IV, d, da Constituição Federal. Nesse ponto, destaca a autoridade fiscal que em determinadas notas fiscais, resta caracterizado que a contribuinte informara o não recolhimento dos tributos por aplicação da imunidade constitucional, sendo que o produto efetivamente produzido não deveria ser alcançado por aquele instituto. A título exemplificativo, foram apontadas duas notas fiscais referentes a publicidade, uma para a Comercial de Veículos Delta LTDA e outra para a Prefeitura Municipal de Guarará. Além dessas, foi destacada uma nota referente à impressão de revistas para a Sendas Distribuidora SA, sendo apontado que tais revistas referirseiam a lista de preços/ofertas. Observa ainda que mesmo nas operações em que o interessado não se valera da imunidade sobre o papel, fora informado nas notas de saída o não recolhimento do IPI, por aplicação de redução da alíquota a zero, nos termos do Decreto 4070/01, o qual teria sido revogado pelo Decreto 4.544/2002 (Regulamento do IPI). Registra ainda a autuante que, segundo esclarecimentos prestados pela empresa, poderiam ser considerados imunes todos os trabalhos relacionados a notas fiscais que não houvessem sido tributadas pelo ICMS e ISS. Nesse ponto, destaca a autoridade fiscal que itens descritos como "publicidade", "mapa de Fortaleza", "Guia Oi Bazar", "aparas de papel sucatas", "flyer Compre Bem Drogaria verão 2", "Bula Fl. 17406DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.404 7 Koleston", "Calendário CREA RJ", entre outros, segundo tal informação, teriam sido confeccionados com papel imune. Assim sendo, concluiu a autoridade fiscal que, seja por inexistência ou por incongruência, as informações prestadas nas notas fiscais de saída seriam insuficientes para qualificar o papel imune e identificar em quais produtos ele teria sido utilizado. Nesse trilhar, o próximo passo da auditoria seria buscar as informações necessárias nos mecanismos de controle da produção e estoque empregados pela fiscalizada. Inicialmente, observa a autoridade fiscal não ser possível identificar uma relação "insumoproduto" para os diversos itens produzidos. Na descrição apresentada na DIF constaria o tipo de papel e a quantidade de folhas da publicação, sem informação de sobras e inutilização. No que toca ao Registro de Controle da Produção e do Estoque apresentado pela contribuinte, observa a autoridade fiscal que tal registro seria preenchido mensalmente, por tipo de papel, informando o estoque existente (inicial e final), e todas as entradas e saídas no período, conforme exemplo abaixo transcrito. Destaca a autoridade fiscal que embora as entradas correspondam exatamente às declarações de importação registradas no período, não há controle sobre o papel após o seu envio à produção. Ou seja, sabese quanto do papel importado foi enviado para produção num determinado período, mas não se sabe qual teria sido a destinação deste papel, uma vez que não há ordem de serviço ou número de pedido que vincule a nota fiscal de entrada e a nota fiscal de saída, informando a quantidade utilizada. Tal fato teria motivado a elaboração de nova intimação, desta feita requerendo que fossem apresentadas informações que permitissem vincular entrada e saída, detalhamento acerca dos controles eletrônicos utilizados sobre o papel imune nacional e, ainda, que fosse preenchida planilha discriminando o consumo de determinado tipo de papel, em determinado período. A autoridade lançadora teria feito ainda constar da referida intimação que a impossibilidade de atender a quaisquer das solicitações deveria ser justificada por escrito. Fl. 17407DF CARF MF 8 Em resposta, a empresa destacara que atendera a todas as intimações anteriores, fato corroborado pela autoridade lançadora, justificando o não atendimento a essa última nos seguintes termos: Nesse ponto, observa a autoridade fiscal que caberia à autuada, como beneficiária de imunidade sobre o papel, o ônus de comprovar que preenchera os requisitos a ela inerentes. Acrescenta que restara caracterizado, em seu entendimento, que a Esdeva deixava de executar, de forma contumaz, os devidos controles exigidos sobre operações com papel imune importado. No entendimento da fiscalização, o prazo de um ano requerido pela contribuinte para levantar as informações solicitadas corresponderia ao prazo necessário à construção do mecanismo de controle até então inexistente. Por outro lado, reconhece a fiscalização que, com base na documentação apresentada seria possível verificar que a contribuinte, em diversas ocasiões, utilizara o papel imune na finalidade prevista, não sendo todavia possível identificar o quantum de papel (cujo entrada em estoque era registrada em quilogramas) teria sido empregado em cada produto. Desse modo, concluiu a autoridade fiscal pelo não cabimento da imunidade na totalidade das importações realizadas no período, ante à impossibilidade de se auditar a destinação do papel imune importado, uma vez que a empresa não manteria controles adequados à comprovação do cumprimento das condições previstas. Por conseguinte, procedeu a fiscalização ao lançamento dos impostos e contribuições incidentes sobre a totalidade de importações de papel imune realizadas no período, ao qual foram acrescidos juros de mora e multa de ofício de 75%. DA IMPUGNAÇÃO Devidamente cientificada, comparece a autuada ao processo para impugnar o lançamento, apresentando as razões de defesa a seguir apresentadas em apertada síntese. 1) Inicialmente, alega vício de motivação, posto que a autuação fora motivada pelo descumprimento de suposta obrigação de incluir em todas as notas fiscais de saída o número das declarações de importação relativas ao papel imune aplicado na confecção dos produtos, bem como de suposta obrigação de manter controles segregados entre o uso de papel imune Fl. 17408DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.405 9 importado e papel imune nacional. Tais exigências não estariam previstas em Lei. Alega que seria impossível e desnecessário manter controles sobre o papel imune segregados conforme a origem (adquiridos no mercado interno ou importado). Nesse trilhar, argumenta que, analisado globalmente o papel imune de qualquer origem, restaria caracterizada sua correta utilização. 2) Sustenta que o auto teria baseadose em presunção absurda pois, embora a fiscalização tenha registrado haver restado caracterizado a correta destinação dos bens em diversas operações, concluíra pela descaracterização da imunidade para 100% das importações. 3) Pugna pela nulidade do lançamento, por cerceamento de defesa, uma vez que o auto de infração lavrado deixara de descrever, com exatidão os dispositivos legais infringidos. Discorre detalhadamente a respeito de cada um dos dispositivos legais evocados pela fiscalização e conclui que nenhum deles traria a descrição de conduta passível de autuação. 4) Ainda no que diz respeito à ausência de fundamentação, destaca que a autoridade fiscal deixara de mencionar o dispositivo legal que viabilizaria a realização da revisão do lançamento. Sustenta que o art. 149 do CTN enumeraria taxativamente as hipóteses em que caberia revisão do lançamento, cabendo à autoridade fiscal demonstrar que o caso em tela se enquadraria em alguma delas. 5) O cerceamento do direito de defesa decorreria também do fato de que não fora franqueado acesso ao Dossiê Sapel n° 52, que teria apontado os indícios de irregularidades motivadores do procedimento fiscal. 6) Acrescenta que a impugnante deixara de receber os anexos mencionados no auto de infração. Assim, a contribuinte deixara de tomar conhecimento das notas fiscais em que se baseara a autuação. Enumera os diversos anexos descritos nos autos, alegando que a falta de acesso a tais documentos impedia a autuada de tecer comentários sobre a análise procedida. Igualmente não seria possível verificar se o cálculos relativos ao PIS e à Cofins estariam corretos. 7) No mérito, sustenta que o cruzamentos dos dados da DIF com as notas fiscais de entrada e saída permitiria acompanhar com clareza a origem e aplicação do papel imune e do papel adquirido no mercado interno. Não haveria base para exigência da informação relativa ao número da declaração de importação na nota fiscal de saída, nem poderia a ausência desse número impedir o rastreamento da destinação do papel imune. Sustenta novamente que não haveria amparo legal para tal exigência. Fl. 17409DF CARF MF 10 8) Sustenta, por outro lado, que a fiscalização simplesmente deixara de observar que a informação relativa ao peso dos produtos constava da DIF, de forma clara, inexistindo as dificuldades alegadas pela fiscalização em razão de divergências entre unidades de medidas empregas nos registros de entradas e saídas. 9)No tocante às notas fiscais apontadas pela fiscalização em que supostamente se teria deixado de destacar o ICMS e ISS incidentes sobre produtos que não fariam jus à imunidade, aponta que, na maior parte dos casos, tratarseiam de operações de simples remessa, não tendo ocorrido, em tais casos, fato gerador de tributos. 10) Da mesma forma, sustenta que grande parte das notas em que a fiscalização apontara que deixara de ser informada a quantidade do produto consumido tratarse iam de operações intangíveis, como venda de anúncios. 11) Da mesma forma, as notas fiscais que deixaram de discriminar o preço dos produtos seriam referentes à prestação de serviço de anúncio publicitário em jornal. Não haveria demanda, nesse caso por papel, posto que o jornal em si seria objeto de outra transação. 12) Aponta falha nas conclusões adotadas pela fiscalização ao exemplificar produtos que supostamente não fariam jus à imunidade, posto que não constituiriam publicação de conteúdo informativo. Menciona especificamente o periódico da Sendas Distribuidora SA, que não constituiria mera lista de preços, como aventado pela fiscalização, mas teria conteúdo editorial produzido pela Editora Globo. No mesmo trilhar, aponta o "Manual de Pessoa Física", que supostamente estaria sujeito a entendimento exarado no bojo do Pregão SRF/Copol/11/2003, referente ao fornecimento de manuais do ITR/2003. 13) Refuta a alegação de que os controles exercidos sobre o papel imune seriam insuficientes, ou necessitassem aprimoramentos, sustentando ser possível, embora trabalhoso, promover todo o rastreamento necessário. Refuta igualmente a necessidade de se subdividir os controles adotados sobre o papel imune conforme a origem do produto. 14) Para comprovar tais alegações apresenta planilha (anexa como Doc. n° 04), onde demonstra, com base nos documentos disponibilizados à fiscalização, todo o percurso pelo qual teria passado o papel imune correspondente ao primeiro trimestre de 2006. Justifica tal delimitação em razão de haver sido esse o período em que se concentrava a análise por amostragem procedida pela fiscalização e, por outro lado, em razão do volume de trabalho necessário à compilação de tais informações. 15) Justifica a inviabilidade da inclusão do número da DI na nota fiscal de saída argumentando que uma mesma NF diz respeito a vários produtos, que por sua vez utilizam mais de um insumo, com origem em diversas importações. Não seria viável a inclusão de todas as informações necessárias, além do peso Fl. 17410DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.406 11 correspondente a cada insumo no campo "informações complementares" que seria usualmente destinado a esclarecimentos, à Fazenda Estadual, sobre CFOP ou regime de tributação. 16) Aponta ainda que haveria certa inexatidão nos números relativos ao consumo de papel, imune ou não, em decorrência de perdas no emprego da matériaprima, fato que explica que o resultado da subtração do total de saídas do total de entradas jamais será zero, sendo usual um volume de perdas da ordem de 25 a 30%. Discorre sobre a origem de tais perdas. Reconhece que nem todas as perdas revertemse em prejuízos, pois há comercialização dos chamados cortes trilaterais, o que se fez constar da referida planilha. 17. Destaca que tal planilha evidenciaria, de plano, o descabimento de se desconsiderar 100% das operações com papel imune importado, posto que tal conclusão seria derivada de ausência de aprofundamento da investigação. 18. Noutro giro, defende que a adoção de tal presunção pela fiscalização seria abusiva e ilegal. Cita extensa doutrina. 19. Nessa linha, combate ainda a adoção de exclusivamente análise documental por amostragem para sustentação do lançamento. Argumenta que o uso indevido e arbitrário de tal critério levou a conclusões irreais. 20.Invoca o princípio da verdade material, que deve prevalecer no âmbito do processo administrativo fiscal, para solicitar que seja aprofundada a análise da documentação fiscal da empresa, de modo a se afastar a conclusão de que 100% do papel imune importado não faria jus ao benefício. 21. Requer a realização de perícia técnica contábil. Formula quesitos e indica perito. 22. Por fim, requer a juntada posterior de provas e das planilhas relativas aos trimestres subsequentes fiscalizados, bem como laudo que ateste o percentual correspondentes a perdas do processo produtivo; o deferimento da perícia e da formulação quesitos suplementares após o trabalho pericial; e que seja julgado improcedente o auto de infração. DA REVISÃO DE OFÍCIO Cumpre registrar que, em 27 de dezembro de 2010, por meio de despacho anexo às fls 1.392 e seguintes, noticia a autoridade lançadora que fora constatado erro material, nos autos de infração relativos ao II e IPI, lavrados em 24 e 25 de novembro de 2010, cuja ciência pelo contribuinte ocorrera em 1° de dezembro de 2010. Fl. 17411DF CARF MF 12 Teria sido observada, em 14 de dezembro de 2010, divergência entre os valores constantes do corpo do auto de infração e aqueles que figurariam nos respectivos demonstrativos de cálculos de impostos. Assim, noticia ainda a autoridade lançadora que ditos autos de infração haveriam de ser considerados insubsistentes, devendo o lançamento ser revisto de ofício, nos termos do art. 149, XIII, do CTN. Em consequência, foram lavrados dois novos autos de infração, nos quais seriam sanadas as divergências de valores, em 27 de dezembro de 2010. Relembrese que em 28 de dezembro daquele ano a contribuinte apresentara impugnação quanto aos quatro autos de infração originalmente lavrados (relativos ao II, IPI, PIS e Cofins). Em 29 de dezembro, fora a contribuinte cientificada dos autos de infração substitutos, comparecendo ao processo em 10 de janeiro de 2011, para apresentar nova impugnação, na qual, além de ratificar os argumentos manejados por meio da primeira petição apresentada pela defesa, insurgese contra a revisão de ofício procedida no lançamento. No seu entender, não caberia tratar como "fato novo", nos termos do art. 149, VIII, do CTN, mero erro cometido pela fiscalização. Por "fato novo" haveriam de ser entendidos fatos jurígenos praticados pelo contribuinte e que fossem passíveis de tributação. Acrescenta, outrossim, que o reconhecimento do erro pela autoridade fiscal invalidaria a autuação. Requer, por fim, que sejam considerados nulos os autos de infração revisionais e julgado improcedente o crédito tributário lançado. Observese ainda que, em 22 de fevereiro de 2011, em petição anexa às fls. 11.294 e seguintes, a interessada apresenta laudo pericial com vistas a comprovar o percentual de perdas de insumos incorrido na produção. DAS DILIGÊNCIAS PROCEDIDAS Em 28 de março de 2012, por meio do despacho de fls. 11.325 e 11.326, essa julgadora propôs o retorno dos autos à Unidade de Origem, para realização de diligência, visando à complementação da instrução processual, sob a justificativa a seguir transcrita: Por outro lado, de acordo com o despacho à fl. 5868 (processo eletrônico),a autoridade preparadora noticia que, em face da dificuldade de realizar a digitalização de determinados elementos apresentados juntamente com a impugnação, promovera a criação de dossiê em papel que, dentre outros, contemplaria a referida planilha. Consignou, ainda que esse dossiê em papel permaneceria arquivado naquela unidade administrativa. Fl. 17412DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.407 13 Decorre do exposto que um elemento essencial à solução do litígio não se encontra disponível para análise, fazendose necessária a sua juntada ao processo. Por outro lado, considerando que dita planilha contrariaria frontalmente premissas adotadas pela fiscalização, entendo que, preliminarmente, tal demonstrativo deva ser analisado pela autoridade lançadora. Além da anexação da planilha, foram solicitados os seguintes esclarecimentos: 1) A planilha apresentada abrange, de fato, todas as operações realizadas no período indicado pelo contribuinte? 2) Dita planilha permite rastrear, de forma inequívoca, a destinação do papel importado com imunidade? Detalhar. 3) Todos os elementos mencionados na referida planilha encontramse efetivamente respaldados nos documentos apresentados e na escrituração do contribuinte? Justificar. 4) À vista das respostas apresentadas nos quesitos 1 e 2, pronunciarse a respeito dos demais períodos fiscalizados. Em atendimento àquela solicitação, a autoridade fiscal anexou a planilha apresentada pela defesa às fls. 11.325 a 11.348 e apresentou relatório de diligência fiscal de fls. 11.351 a 11.353, onde em resumo registra que: 1) As planilhas apresentadas pela contribuinte não seriam suficientemente esclarecedoras pois a coluna relativa ao "peso" estaria praticamente em branco para NF de papel imune nacional e importado. 2) As planilhas não permitiriam o rastreio inequívoco da destinação do papel importado com imunidade. Além da lacuna relativa ao peso, que não permitiria quantificar o total de papel utilizado em cada nota fiscal de saída, as planilhas também não permitiam conhecer o tipo de papel empregado em cada nota. O dado apresentado seria agrupado, tratando conjuntamente o papel imune nacional e o importado. Haveria ainda divergência pois muitos produtos descritos como "publicidade" teriam recebido tratamento de imunidade. 3) Era possível verificar que as informações da planilha encontravamse respaldadas pelos documentos manejados pela fiscalização. A autoridade lançadora ressalvou que parte das informações (como entradas de papel tributado ou papel imune nacional) não faziam parte do escopo da fiscalização, não sendo possível atestar tais informações. 4) Uma vez que a planilha contemplava apenas o primeiro trimestre de 2006, não seriam analisados os demais períodos. Por sua vez, cientificada do resultado da diligência em 1° de março de 2013, comparece a autuada ao processo em 1° de abril do mesmo ano, para novamente contestar as conclusões Fl. 17413DF CARF MF 14 apresentadas pela autoridade fiscal. No que se refere à ausência da informação relativa ao peso para diversas notas fiscais de saída que refletiriam operações sem incidência de impostos a impugnante reitera argumentos manejados na impugnação. Segundo alega, tais situações referirseiam a: 1) Notas fiscais de serviços de publicidade e propaganda, como venda de anúncio em jornais, o que não se confunde com a impressão e venda do jornal em si; 2) Venda de assinaturas, uma vez que o produto envolvido não é físico; 3) Venda de exemplares avulsos, que a despeito de incluírem produto físico, consumiria quantidade irrisória de insumos. 4) Operações que envolvem beneficiamento de papel fornecido pelo cliente, caso da revista Canal Extra. Tais operações envolveriam a emissão de três notas fiscais: a de entrada do papel imune fornecido pelo cliente, a de retorno simbólico desse papel imune ao cliente e a de saída do produto acabado (revista). O registro da informação do peso na nota de saída levaria ao cômputo em duplicidade do consumo de papel imune pela empresa. Esclarece a autuada que, embora as operações de serviços não estivessem no escopo da autuação, mantiveraas na planilha de modo a registrar todo o volume de transações do período. Aponta ainda a ocorrência de erro material no preenchimento da DIF de 2006, quando o código NCM do papel fora indevidamente digitado no campo peso. Por fim, registra que a planilha fora estendida de modo a contemplar todo o período fiscalizado. Após análise dos resultados da diligência, a 6a. Turma da DRJ/Recife decidiu, por meio da Resolução 11.001.874, de 30 de julho de 2013, converter o julgamento em diligência, por entender indispensável à solução da lide o esclarecimento dos seguintes pontos: I. No que concerne às notas fiscais das quais não consta a informação peso: a) É possível verificarse,com base no código da operação, tratarse de prestação de serviços, como alega a impugnante, para os casos de venda de publicidade/propaganda e venda de assinaturas? Caso negativo, pedese que autoridade fiscal posicionese sobre as justificativas apresentadas pela impugnante (às fls. 11.356 e seguintes). b) No caso de operações com papel de terceiros, qual o posicionamento da autoridade fiscal face às justificativas apresentadas? c) No caso da venda de exemplares avulsos, confirmamse os percentuais apontados pela impugnante? Fl. 17414DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.408 15 II. No que concerne às notas fiscais que, segundo a fiscalização, sugeririam destinação do papel imune em aparente infração às disposições constitucionais, pedese que a autoridade fiscal relacione todas as operações supostamente divergentes e, à vista de esclarecimentos a serem prestados pela impugnante, apresente as devidas justificativas para o afastamento da imunidade. III. No que concerne à nova planilha de conciliação apresentada pela impugnante: a) Verificase, considerando os esclarecimento já prestados em relação à versão anterior, a presença de todos os elementos necessários ao rastreamento da destinação do papel imune utilizado pela empresa? b) No caso de ainda se constatarem eventuais lacunas ou divergências, solicitasse detalhadas justificativas, após esgotadas todas as possibilidades de esclarecimentos pela impugnante. IV. Considerandose as planilhas de conciliação apresentadas pela impugnante, bem como as respostas aos quesitos relacionados aos itens I, II e III acima, pedese: a) Que sejam apontadas todas as operações onde se entende ter havido desvio de finalidade no emprego do papel imune, independentemente da origem nacional ou estrangeira; b) Que seja detalhado e quantificado o montante de papel imune, de origem importada, para o qual não foi comprovada a regular destinação no período fiscalizado, e procedidos os devidos ajustes no lançamento; c) Alternativamente, na impossibilidade de se distinguir as operações que envolveram papel de origem importada, seja detalhado e quantificado o montante total de papel imune para o qual não foi comprovada a regular destinação no período fiscalizado, e procedidos os devidos ajustes no lançamento, independentemente da origem do papel. Em resposta, a autoridade fiscal apresenta Relatório de Diligência Fiscal, datado de 16 de abril de 2015, anexo às fls. 17.158 a 17.196. Em tal documento, a autoridade relata as sucessivas intimações realizadas com vistas a esclarecer supostas divergências ou incoerências percebidas nas planilhas apresentas pela contribuinte. Também descreve minuciosa análise empreendida no sentido de verificar se seria cabível a imunidade a cada um dos produtos comercializados pela autuada. Novamente aponta a autoridade fiscal ausência da informação relativa ao peso em diversos itens da planilha, argumentando que não seria possível verificar se todas essas situações Fl. 17415DF CARF MF 16 corresponderiam a venda de intangíveis, como sugere a impugnante, pois haveria indicação de CFOP indevido. Por outro lado, elenca a autoridade fiscal as notas fiscais de saída que seriam referentes a produtos não alcançados pela imunidade constitucional. No que se refere à Revista Sendas, mencionada expressamente no auto de infração e na impugnação originalmente apresentada pela defesa, esclarece a autoridade lançadora que, tendo recebido cópia de um exemplar da revista, restara caracterizado tratarse de publicação de preços e ofertas, não possuindo o alegado conteúdo editorial. Esclarece ainda que, mesmo intimada, a autuada descrevera apenas parte dos demais produtos comercializados. Assim, restara descaracterizada a imunidade para os produtos que comprovadamente estariam fora do conceito de "livros, jornais e periódicos", bem assim para aqueles sobre os quais a autuada deixara de demonstrar sua natureza. Por sua vez, reitera a autoridade fiscal que a planilha não permitiria rastrear o papel imune importado, uma vez que o controle realizado sobre o papel imune não distinguia o papel de origem importada daquele de origem nacional. Finalmente, a autoridade fiscal logra calcular o montante global de papel imune, de origem importada e nacional, empregado em produtos não alcançados pela imunidade: No entanto, no que se refere à solicitação formulada no item IV, "c", da Resolução 11.001.874 da 6° Turma da DRJ/Recife para que, "na impossibilidade de se distinguir as operações que envolveram papel de origem importada, seja detalhado e quantificado o montante total de papel imune para o qual não foi comprovada a regular destinação no período fiscalizado, e procedidos os devidos ajustes no lançamento, independentemente da origem do papel", a autoridade fiscal respondeu simplesmente que "uma vez glosada uma nota fiscal de saída é impossível rastrear a origem exata do papel: se importado ou nacional". Sendo assim, concluiu pela impossibilidade de se proceder aos ajustes solicitados. Por fim, observese que, em 19 de outubro do ano corrente, foi distribuída a esta julgadora, pela Presidente da 6a. Turma da DRJ/Recife, petição encaminhada pelos Correios dirigida ao Titular desta Delegacia. Tal documento, que não se encontravase anexado ao presente processo, destinase a questionar os resultados da segunda diligência realizada, conforme a seguir resumido: 1) Inicialmente, a impugnante ratifica, resumidamente, argumentos manejados na impugnação ao lançamento. A seguir ataca o trecho do relatório fiscal em que a autoridade lançadora acusa a existência de inúmeros registros na planilha fornecida Fl. 17416DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.409 17 pela contribuinte sem a informação correspondente ao peso. Repisa as justificativas anteriormente apresentadas quanto a tratarse de operações com bens intangíveis. 2) Defendese igualmente de outras divergências suscitadas pela fiscalização, como erro na identificação do CFOP referente a operações sem consumo de papel. Alega que a autoridade fiscal omitira em seu relatório que, após questionamento, a autuada revisara sua documentação e reconhecera que, em alguns casos, devido a identificação incorreta do código CFOP, houvera consumo indevido e papel imune, fato prontamente comunicado à autoridade fiscal. Destaca, outrossim, que o volume representado por tais equívocos seria irrisório, correspondendo a 0,39% de todo o papel imune consumido no período. 3) Afirma não haver firmado contrato para prestação de serviços de impressão que acobertasse as operações de industrialização por encomenda, conforme prática usual do mercado gráfico. 4) No que tange às operações listadas como tendo feito uso indevido de papel imune, sustenta não concordar com as conclusões da autoridade fiscal. Particularmente no que se refere às revistas Sendas e Compre Bem, argumenta que a autoridade fiscal "julgara o livro pela capa". Folheandose os exemplares apresentados à fiscalização seria possível perceber que tais revistas teriam sim conteúdo editorial, juntamente com a veiculação de anúncios e propaganda. Tratarseiam de publicação de conteúdo misto. Reitera que o conteúdo editorial de tais revistas caberia às editoras Globo e Abril. 5) Destaca que a diligência demonstrara a correta aplicação da maior parte do papel imune adquirido. Nesse ponto argumenta que, mesmo que se acolhesse a íntegra das glosas ora procedidas pela fiscalização, o montante de papel imune empregado em desacordo com o preceito constitucional (7.063.818,96 kg, segundo cálculo da autoridade fiscal) corresponderia a 7,5% do total de papel imune adquirido no período. Argumenta que quanto a essa parcela sobre a qual recai a acusação de desvio de finalidade, poderseia aprofundar a análise, mas não se poderia deixar de reconhecer a insubsistência do lançamento em relação ao restante. Nesse ponto, chega a sugerir que caberia a autoridade fiscal adotar critério de rateio proporcional para deduzir a parcela que seria do papel empregado com desvio de finalidade oriunda de importações e de aquisições no mercado interno. Todavia, tal abordagem somente poderia ser levada a efeito por meio de outro lançamento. É o que importa relatar.” Fl. 17417DF CARF MF 18 A Ementa do Acórdão de primeira instância administrativa fiscal proferido por essa DRJ/PE, foi assim publicada: “LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REVISÃO. ERRO DE FATO. FATO NÃO CONHECIDO OU NÃO PROVADO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR. IMPRECISÕES NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. É pacífico na doutrina e jurisprudência que o erro de fato é passível de revisão, conforme as circunstâncias taxativamente elencadas no art. 149 do CTN. Aqueles erros que se referem a eventual erro, imprecisão ou omissão da autoridade lançadora encontramse previstos nos incisos VIII e IX. As imprecisões quanto ao cômputo da base de cálculo ou apuração dos impostos incidentes representam fato não conhecido, para efeito da citada disposição legal. O que resta afastado das disposições do inciso VIII, em verdade, é a revaloração jurídica de fatos conhecidos à época do lançamento, na ocasião relevados, o que representaria efetiva mudança de critério jurídico, expressamente vedado conforme disposições do art. 146 do CTN. DESCRIÇÃO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE DE SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. FATO DETERMINADO. JUÍZO DE INFERÊNCIA. A descrição da conduta imputada deve conter as circunstâncias que lhe dotem contornos próprios aptos a serem aferidos no conjunto dos fatos que se inserem, de forma que a argumentação sobre que assente sua conclusão probatória possa resultar inteiramente razoável em face de critérios lógicos do discernimento humano. Cabe ressaltar neste sentido, que os fatos por provar devem ser determinados, sendo indispensável que se apresentem com características próprias aptas a distinguilos de outros que se lhes assemelham. BENEFÍCIO FISCAL. IMUNIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS E CONDIÇÕES DE ENQUADRAMENTO NO REGIME. DESCARACTERIZAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL ANTES DEFERIDO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE OU FISCO. Há que se distinguir a ação fiscal de deferimento do benefício fiscal daquela de revisão de benefício fiscal antes deferido. A primeira envolve mera satisfação, sob iniciativa do interessado, dos requisitos e condições relacionados ao gozo do benefício. A segunda, lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, regido pelo processo administrativo de determinação dos créditos tributários da União previsto no Decreto 70.235/72, que estabelece que a exigência do crédito tributário deverá estar instruída com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Com isso, uma vez deferido, a presunção de seu correto enquadramento, originalmente conferido para efeito de gozo do benefício, milita em favor do contribuinte, cabendo ao Fisco produzir prova em contrário. O ônus da prova quanto ao gozo do benefício cabe ao contribuinte, já sua descaracterização, ao Fisco. Fl. 17418DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.410 19 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. LIMITES DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA DO FISCO. Não se pode tomar o lançamento como prova préconstituída incorporada em ato que goze da presunção de legitimidade. Não se pode invocar a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo, de vez que ela não é suficiente para explicar os seus efeitos no âmbito do processo em questão, exatamente porque, nele, o juiz administrativo é posto na condição de formar seu próprio convencimento com a máxima liberdade e, portanto, a precipitada presunção não está com força para vincular a formação da decisão judicial, no caso de dúvida. De há muito, já se firmou o entendimento de que tal presunção de legitimidade não serve como meio de supressão de lacunas probatórias. E tal entendimento, antes de ser resultado de qualquer formulação doutrinária ou jurisprudencial, nasce diretamente da lei, posto que, como se depreende da parte final do caput do artigo 9.º do Decreto n.º 70.235/1972. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO FÁTICOPROBATÓRIA. A ideia de ônus da prova não significa a de obrigação, no sentido da existência de dever jurídico de provar. Tratase da necessidade ou risco da prova, sem a qual não é possível obter êxito na causa. É daí que o ônus da prova recai sobre a autoridade lançadora, imbuída de demonstrar, ante o princípio basilar do contraditório e amplo direito de defesa do autuado, a ocorrência do fato imponível objeto do lançamento, salvo na hipótese de conclusão presuntiva, na forma prevista no art. 334 do CPC. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO FÁTICOPROBATÓRIA. INSUFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. O Decreto 70.232/1972 dispõe que o auto de infração deve conter a descrição dos fatos e o enquadramento legal (art. 10, incisos III e IV), bem como ser instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito (art. 9º, caput). O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos constituintes do direito da Fazenda. A ausência da demonstração fáticoprobatória do fato imponível eiva o lançamento de vício insanável. É nulo o ato administrativo de lançamento, formalizado com inegável insuficiência na descrição dos fatos, não permitindo que o sujeito passivo pudesse exercitar, como lhe outorga o ordenamento jurídico, o amplo direito de defesa, notadamente Fl. 17419DF CARF MF 20 por desconhecer, com a necessária nitidez, o conteúdo do ilícito que lhe está sendo imputado. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO. ANULAÇÃO. NATUREZA DO DEFEITO. VÍCIO FORMAL OU MATERIAL. DISTINÇÃO. A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. Se o erro residir na incorreção dos critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato, o erro será de direito, insanável, caracterizando, pois, um vício material. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DO DEFEITO. ERRO DE FATO E DE DIREITO. DISTINÇÃO. O ‘erro de fato’ situase no conhecimento dos fatos, enquanto simples fatos, independentemente da relevância jurídica que possa ter. É o erro na constituição do fato. Por outro lado, o ‘erro de direito’ seria um problema de subsunção equivocada operada pelo elaborador da norma individual e concreta que não tipifica ou valora juridicamente correta a situação descrita. Na prática, podemos exemplificar o ‘erro de fato’ quando o Fisco considera no lançamento aspectos diferentes daqueles efetivamente acontecidos, e o ‘erro de direito’, quando configurado falso conhecimento, interpretação equivocada ou mesmo ignorância da norma jurídica. Impugnação Procedente. Crédito tributário Exonerado.” Em conjunto com a decisão de primeira instância a DRJ/PE recorreu de oficio e após isto, os autos foram distribuídos e pautados para julgamento nos moldes do regimento interno deste Conselho. Relatório proferido. Voto Conselheiro Relator Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Conforme o Direito Tributário, a legislação, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresentase este voto. Por conter matéria preventa desta 3.ª Seção de Julgamento e presentes os requisitos de admissibilidade, o Recurso de Ofício deve ser conhecido. Apesar da regularidade nas operações de importação de papel imune do contribuinte a fiscalização apresentou o entendimento de que as empresas devem sempre indicar nas Notas Fiscais tanto a destinação do papel imune assim como a vinculação com a DI, uma vez que a destinação seria determinante para a manutenção da imunidade. Fl. 17420DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.411 21 No cumprimento de seu dever, a fiscalização solicitou os documentos relacionados, principalmente o Livro Modelo 3, tendo em vista a sua necessidade de verificar se as destinações dos papéis imunes e se o contribuinte segregava as aquisições do mercado interno das importações. Mas a questão jurídica que merece destaque é a seguinte, ou o fiscal deveria ter analisado e descaracterizado o controle apresentado, porque não merecia fé, ou tivesse analisado para que pudesse embasar o suposto desvio de finalidade do cumprimento das regras relativas ao papel imune. Para efeito fiscal o controle não foi analisado, para fazer contraprova em favor do lançamento. Nesta linha presunçosa de raciocínio, a fiscalização concluiu que 100% das operações de 2005 a 2008 deveriam perder direito à imunidade. E ainda mais grave, na própria conclusão do Relatório Fiscal de fls. 506, reconhece que não houve qualquer desvio do benefício em muitas das operações, conforme Anexo II desse relatório. Em análise da fundamentação legal do lançamento, também é possível verificar que a fiscalização não aponta nenhum dispositivo legal que permita desconsiderar a imunidade conquistada pelo contribuinte, porque são todas fundamentações genéricas e nenhuma caracteriza uma infração propriamente dita. Em seguida nos autos, verificase que a Receita Federal cancelou os Autos de Infração de II e de IPI por terem sido lavrados com valores errados e lavrou dois novos Autos de Infração (fls. 1391 e seguintes), com valores maiores, juntados aos autos em fls. 1395 e 1534. Diante deste quadro inicial, o contribuinte impugnou o lançamento conforme relatado e solicitou a nulidade do lançamento, o provimento da impugnação e a busca da verdade material por meio de diligencia, perícia e laudo (fls. 11313). Em fls. 11325 a DRJ/PE converteu o julgamento em diligência para que fosse analisada uma planilha apresentada pelo contribuinte em impugnação. Em fls. 11351 a fiscalização juntou o relatório da diligencia que confirmou que a planilha serve como prova porque tem relação com as operações, que encontram respaldo nos documentos e livros do contribuinte, mas que não permitem constatar qual a destinação futura da aplicação dos papéis imunes. Em fls. 11358 o contribuinte apresentou sua manifestação sobre o resultado da diligência e salientou que o resultado da diligência foi insuficiente, porque a fiscalização não analisou os dados da planilha. Em fls. 14039 a DRJ/PE converteu novamente o julgamento em diligência e solicitou as seguintes análises: “Ante o exposto, a 6a. Turma da DRJ/Recife converteu o presente julgamento em diligência, por entender indispensável à solução da lide o esclarecimento dos seguintes pontos: Fl. 17421DF CARF MF 22 I. No que concerne às notas fiscais das quais não consta a informação peso: a) É possível verificarse, com base no código da operação, tratarse de prestação de serviços, como alega a impugnante, para os casos de venda de publicidade/propaganda e venda de assinaturas? Caso negativo, pedese que autoridade fiscal posicionese sobre as justificativas apresentadas pela impugnante (às fls. 11.356 e seguintes). b) No caso de operações com papel de terceiros, qual o posicionamento da autoridade fiscal face às justificativas apresentadas? c) No caso da venda de exemplares avulsos, confirmamse os percentuais apontados pela impugnante? II. No que concerne às notas fiscais que, segundo a fiscalização, sugeririam destinação do papel imune em aparente infração às disposições constitucionais, pedese que a autoridade fiscal relacione todas as operações supostamente divergentes e, à vista de esclarecimentos a serem prestados pela impugnante, apresente as devidas justificativas para o afastamento da imunidade. III. No que concerne à nova planilha de conciliação apresentada pela impugnante: a) Verificase, considerando os esclarecimento já prestados em relação à versão anterior, a presença de todos os elementos necessários ao rastreamento da destinação do papel imune utilizado pela empresa? b) No caso de ainda se constatarem eventuais lacunas ou divergências, solicitasse detalhadas justificativas, após esgotadas todas as possibilidades de esclarecimentos pela impugnante. IV. Considerandose as planilhas de conciliação apresentadas pela impugnante, bem como as respostas aos quesitos relacionados aos itens I, II e III acima, pedese: a) Que sejam apontadas todas as operações onde se entende ter havido desvio de finalidade no emprego do papel imune, independentemente da origem nacional ou estrangeira; b) Que seja detalhado e quantificado o montante de papel imune, de origem importada, para o qual não foi comprovada a regular destinação no período fiscalizado, e procedidos os devidos ajustes no lançamento; c) Alternativamente, na impossibilidade de se distinguir as operações que envolveram papel de origem importada, seja detalhado e quantificado o montante total de papel imune para o qual não foi comprovada a regular destinação no período fiscalizado, e procedidos os devidos ajustes no lançamento, independentemente da origem do papel. Concluídas as providências acima, deve ser concedido prazo de 30 dias para manifestação pela impugnante, findo o qual devem Fl. 17422DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.412 23 os autos retornar a esta DRJ/Recife para continuidade do julgamento. Sala das Sessões, em 30 de julho de 2013. (assinado por certificação digital) Antonella Saraiva Lanna – Relatora Matrícula 65.607.” Em seguida a fiscalização juntou novo relatório de fls. 17158, desta vez mais detalhado e o contribuinte novamente se manifestou em fls. 17202, alegando principalmente que as diligências fizeram o trabalho que a fiscalização deveria ter feito e não fez, como a constatação de que alguns papéis foram classificados de forma equivocada e por isso foram mal aplicados, sendo que estes casos representaram somente 0,4% de todo o lançamento. Em nova peça, de fls. 17291 o contribuinte afirmou que a diligência acabou por confirmar que 96% do lançamento não procedem. Finalmente na análise da lide administrativa, a DRJ/PE anulou o lançamento por vício material, uma vez que o contribuinte comprovou a regularidade nas operações (possui registro especial prévio, cumpriu requisitos e apresentou as DIFs), que a fiscalização não comprovou a descaracterização da imunidade, que o lançamento foi realizado por pura presunção e amostra, que o lançamento por si não serve como prova préconstituída, que não houve descrição e tampouco individualização da infração, que não foi comprovado o desvio de finalidade e que na posse do Livro Modelo 3 (livro de registro de controle e produção e estoque) a fiscalização poderia ter cruzado as informações pretendidas (Notas Fiscais com entradas, saídas, origem e destinação), que a fiscalização inverteu o ônus da prova, que o lançamento foi revisado e inovado nas diligências e que somente com a publicação da IN RFB 976/09 é que surgiu a obrigatoriedade do registro cruzado das importações, mercado interno e estoque. De fato, todas as conclusões do colegiado de primeira instância procedem. Como exemplo, transcrevese trecho do relatório Fiscal, em fls. 537, que explicitou a inversão do ônus da prova por parte da fiscalização: Assim, ficou claro que a fiscalização exigiu controle que não possui amparo legal, assim como criou contraprova em face ao contribuinte. Como pode ser verificado em muitos outros lançamentos, a fiscalização deveria ter diligenciado e procedido ao confronto das informações com os livros apresentados, notas fiscais, valores das entradas e saídas, consumo efetivo, contagem física, giro de estoque e capacidade industrial, de forma a remontar a fórmula da produção do contribuinte nas diversas etapas de industrialização dos semi elaborados e finais, avaliando o processo produtivo e destinações e somente a partir dessas análises concluir quantas mercadorias poderiam ter configurado o suposto desvio de finalidade. Fl. 17423DF CARF MF 24 A conclusão mais acertada é reconhecer a ausência de descrição, comprovação e motivação do lançamento, em respeito às garantias previstas no art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no art. 31 do Decreto n. 70.235/723 e art. 2.º da lei n. 9.784/99. O Auditor Fiscal descreve “Importação não amparada por imunidade”, ou “Falta de Recolhimento”, mas as alegações do contribuinte vieram no sentido de demonstrar que não existem sequer fatos que possam subsumir às disposições legais que poderiam fundamentar a lavratura do Auto de Infração, assim como sequer existem disposições legais que poderiam “receber” os fatos. Inclusive, sem prejuízo aos fundamento utilizados na decisão de primeira instância, é importante registrar que a exigência de liquidez e certeza dos créditos é conditio sine qua non para o lançamento. Não é controverso, mas é importante lembrar, em analogia ao presente caso, que autorizar a compensação com créditos pendentes de certeza e liquidez é algo impossível, porque a comprovação dos créditos pleiteados necessita de prova clara e inconteste. No caso em tela, o contribuinte alega que o fisco lançou os tributos sem apresentar provas válidas que comprovam as suas acusações. A autoridade fiscal tem o ônus da comprovação dos fatos quando da realização do lançamento tributário. A validade ou procedência do lançamento somente poderia ocorrer com a comprovação da existência do crédito. A simples alegação sem a apresentação de documentação comprobatória válida não é suficiente para lançar o tributo. A alegação do contribuinte veio no sentido de ressaltar que a existência da lacuna na tessitura do libelo basilar, mais precisamente, da natureza da infração descrita no auto de infração restou comprometida, face a incerteza material e a insegurança jurídica relativa ao crédito tributário, pois imprecisa a exigência narrada pelo autor do feito com o tipo infrator, não reportando com fidelidade a materialidade do fato infringente detectado. Vigente no Decreto 70.235 (PAF) e no Código Tributário Nacional, o ônus da prova do estado é positivado da seguinte forma: “PAF Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I a qualificação do autuado; II o local, a data e a hora da lavratura; III a descrição do fato; IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (...) Fl. 17424DF CARF MF Processo nº 10611.002418/201005 Acórdão n.º 3201003.374 S3C2T1 Fl. 17.413 25 CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Analisando a situação da necessidade da prova, pode ser lembrada a lição de Humberto Teodoro Júnior. “Não há um dever de provar, nem à parte contraria assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência de um direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.” A quantificação e a certeza realizada pelo lançamento são pressupostos para a realização da sua finalidade principal e única que seria a determinação e exigibilidade do crédito. O lançamento tornaria a obrigação tributária certa e liquida, mas isto apenas por que tais atributos são indispensáveis para que o débito se torne exigível. Certeza, liquidez e exigibilidade representa a trilogia dos efeitos do lançamento. Importante recordar que para se tornar divida ativa, o crédito tributário tem que ser anteriormente líquido, conforme disposto no CTN: “CAPÍTULO II Dívida Ativa Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova préconstituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.” A Lei 6.830/80 que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública, prevê de forma expressa a importância e condição taxativa da liquidez do crédito tributário. "Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle Fl. 17425DF CARF MF 26 dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 8º Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. § 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.” CONCLUSÃO. Diante do exposto, votase para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO para que a decisão de primeira instância seja integralmente mantida, nos mesmos moldes e fundamentos, em razão do reconhecimento da nulidade do lançamento por vício material. Voto proferido. (assinatura digital) Conselheiro Relator Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Fl. 17426DF CARF MF
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Numero do processo: 19679.017068/2003-34
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2000 INCENTIVOS FISCAIS. REVOGAÇÃO PELA MP 2.145/01. RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO E AO PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. O contribuinte, a luz da lei vigente no ano calendário de 2000, teve assegurado o direito de destinar parte do imposto de renda pago em incentivos fiscais. A MP 2.145/2001, em respeito ao direito adquirido e ao principio da irretroatividade das leis, evidentemente não teria o condão de revogar esse direito sob o argumento de que a opção, realizada quando da tempestiva entrega da DIPJ, fora feita quando o incentivo já se achava revogado. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 1402-000.209
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, reconhecer o direito ao pleito do incentivo e determinar o retorno à autoridade administrativa da Unidade de origem para que examine o PERC.
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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REVOGAÇÃO PELA MP 2.145/01. RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO E AO PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. O contribuinte, a luz da lei vigente no ano calendário de 2000, teve assegurado o direito de destinar parte do imposto de renda pago em incentivos fiscais. A MP 2.145/2001, em respeito ao direito adquirido e ao principio da irretroatividade das leis, evidentemente não teria o condão de revogar esse direito sob o argumento de que a opção, realizada quando da tempestiva entrega da DIPJ, fora feita quando o incentivo já se achava revogado. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, reconhecer o direito ao pleito do incentivo e determinar o retorno à autoridade administrativa da Unidade de origem para que examine o PERC. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima Presidente. (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Edijalmo Antônio da Cruz, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 1DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 07/03/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE, 17/03/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 19679.017068/200334 Acórdão n.º 140200.209 S1C4T2 Fl. 2 2 Relatório ANGLO AMERICAN BRASIL LTDA, CNPJ 42.184.226/000130, inconformada com a decisão proferida pela 2ª Turma da DRJ em SÃO PAULO SPI, que indeferiu a manifestação de inconformidade, recorre a este Colegiado objetivando a reforma do julgamento. Tratam os presentes autos de Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais PERC (fls. 01), formulado pela pessoa jurídica acima identificada. Através do Despacho Decisório de fls. 84, cuja ciência deuse em 08/11/2004 (AR de fl. 86), o pedido do Contribuinte foi indeferido.Na decisão de fl. 84, a Autoridade Administrativa afirmou que a Administração do FINOR/FINAM informou à Secretaria da Receita Federal que o Contribuinte não está enquadrado no art. 9º da Lei nº 8.167/91, não possuindo direito ao incentivo conforme inciso IV do art. 32 da MP nº 2.1575/2001. A opção dos incentivos foi efetivada com a entrega da DIPJ após a data de 02/05/2001. A Interessada tomou ciência do despacho decisório em 08/11/2004 e apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 87 a 92 em 08/12/2004, alegandoem síntese, que optou por investir no FINOR mediante opção feita por ocasião da entrega da sua declaração de rendimentos. Entende que o fundamento que originou o indeferimento do PERC – sem efeito a opção em DIPJ entregue após 02/05/2001 para fundo diferente do art. 9º, da Lei nº 8.167/91 (projetos próprios) – violou o seu direito adquirido, bem como os princípios da segurança jurídica, da irretroatividade das normas e da isonomia. Levado a julgamento a 2ª Turma da DRJ em São Paulo SPI, por unanimidade de votos indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, ancorando o voto condutor nos argumentos que podem ser resumidos na ementa do acórdão nº 1613.622 de 30 de maio de 2.007, verbis: INCENTIVO FISCAL. FINOR. PRAZO PARA APLICAÇÃO EM PROJETOS PRÓPRIOS. A aplicação no fundo fica assegurada até o final do prazo previsto para a implantação do projeto, desde que a pessoa jurídica tenha exercido o direito até 02/05/2001 e o projeto esteja em situação de regularidade, cumpridos todos os requisitos previstos e os cronogramas aprovados. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. A apreciação de matérias que questionam a constitucionalidade/legalidade de legislação tributária é de competência reservada ao Poder Judiciário. Inconformada a empresa apresentou o recurso voluntário de folhas 221 a 230, onde repete as argumentações da inicial e diz que idêntica questão foi decidida nos autos do recurso 149.160, com decisão favorável proferida pela então 7ª Câmara do 1º CC no acórdão nº 10708.652, cuja cópia de inteiro teor fez juntar aos autos. É o relatório. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 07/03/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE, 17/03/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 19679.017068/200334 Acórdão n.º 140200.209 S1C4T2 Fl. 3 3 Voto Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira Relator O recurso é tempestivo, dele conheço. Examinando os autos verifico que assiste razão ao recorrente pois a questão é idêntica àquela já julgada pela 7ª Câmara do 1º CC, tendo o acórdão 10708.652 a relatoria do eminente Conselheiro Natanael Martins, a qual adoto como razão de decidir e peço vênia para aqui transcrevela: “Tratase, como visto, de Recurso Voluntário interposto em face da decisão proferida pela d. Autoridade Julgadora que indeferiu o Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Certificado de Investimento — PERC, sob o fundamento de que o direito ao Primeiramente, convém trazer à baila o que dispõe o artigo 50, inciso XVIII, da Medida Provisória n° 2.145, de 02.05.2001) verbis: "Art. 50. Ficam revogados: (...) XVIII— o inciso I do art. 1° da Lei n°8.167, de 16 de abril de 1991;" Por sua vez, o artigo 1°, inciso I, da Lei n° 8.167191 possui a seguinte redação, litteratim: "Art. 1°. A partir do exercício financeiro de 1991, correspondente ao período base de 1990, fica restabelecida a faculdade da pessoa jurídica optar pela aplicação de parcelas do imposto de renda devido: I — no Fundo de Investimentos do Nordeste (Finor) ou no Fundo de Investimentos da Amazónia (Finam) (Decretolei n° 1.376, de 12 de dezembro de 1974, art. 11, alínea a), bem assim no Fundo de Recuperação Económica do Espírito Santo (Funres) (Decretolei n° 1.376, de 12 de dezembro de 1974, art. 11, V);" O direito à aplicação em incentivos fiscais encontrase veiculado nos arts. 592 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda, cujos dispositivos seguem: "Art. 592. A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá optar pela aplicação de parcelas do imposto de renda devido, nos termos do disposto neste Capítulo, em incentivos fiscais especificados nos arts. 609, 611 e 613 (DecretoLei n° 1.376, de 12 de dezembro de 1974, art. 1°). Art. 601. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real poderão manifestar a opção pela aplicação do imposto em investimentos regionais na declaração de rendimentos ou no curso do anocalendário, nas datas de Pagamento do imposto com base no lucro estimado apurado mensalmente ou no lucro real, apurado trimestralmente. (Vide Medida Provisória n° 2.19914, de 2001). Do emaranhado das normas supra, depreendese que a pessoa Jurídica podia optar por destinar parcelas do imposto de renda devido em incentivos regionais, tal como o FINOR, in casu, mediante a aplicação de percentuais relativos, manifestando tal opção por meio da entrega de DIPJ ou, caso a opção seja feita durante o ano calendário, mediante DARF's com códigos de arrecadação específicos, devidamente declarados na DIPJ. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 07/03/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE, 17/03/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA Processo nº 19679.017068/200334 Acórdão n.º 140200.209 S1C4T2 Fl. 4 4 No presente caso, o recorrente optou por destinar parcela do imposto de renda devido e recolhido no anocalendário de 2000 ao FINOR, por intermédio da entrega da DIPJ em 28.06.2001. A Medida Provisória n° 2.145 foi editada em 02.05.2001, de modo que a revogação trazida em seu bojo — em face do principio constitucional da irretroatividade, somente pode se aplicar em relação aos fatos geradores de imposto de renda ocorridos a partir daquela data, ou melhor, a partir do ano calendário de sua edição. Com efeito, ainda que a opção pelo incentivo fiscal tenha sido formalizada quando da entrega da DIPJ, não se pode perder de vista de que este ato somente tem o condão de formalizar direito que, a luz da lei vigente ao tempo de sua percepção, já seria de sua titularidade. A opção, por assim dizer, tinha o condão, apenas, de realizar direito já adquirido que, em face da Constituição, não poderia, jamais, ser vulnerado por norma posterior. O direito de o recorrente poder realizar a opção pelos incentivos fiscais até a data em que a lei vigente ao tempo de sua percepção lhe assegurava, a toda evidência, acha se albergado em garantias constitucionais emergentes da Carta da República, mais especificamente no princípio que determina respeito ao direito adquirido e, consequentemente, de suas dobras, prega como regra a irretroatividade de leis, senão vejamos: "Ar. 5°•(...) XXXVI — a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Aliás, conclusão diversa certamente acabaria por criar situações que vulnerariam o principio da isonomia inserto no caput do art. 5º da Constituição Federal que prescreve que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" , na medida em que aqueles que tivessem feito opção no curso do próprio ano calendário de 2000, mediante recolhimento do incentivo em código de DARF específico e aqueles que tivessem antecipado a entrega de sua DIPJ teriam o seu direito assegurado. Certamente que esta não é a solução, muito menos a intenção, desejada pela ordem constitucional e pelo legislador ordinário ao editar referida MP. Tanto isso é verdade que a própria DIPJ atinente ao ano calendário de 2000, entregue no exercício financeiro de 2001, trazia em seu âmago a possibilidade de destinação de parcela do imposto de renda para aplicação em incentivos fiscais que, por sinal, não fora concedido pela Receita Federal não porque não existiria, mas, sim, porque o recorrente, segundo a administração, como visto, não estaria em situação de regularidade.”incentivo fiscal fora revogado. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, para reconhecer o direito ao pleito do incentivo e determinar à Unidade de origem que faça o exame do PERC. (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 17/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 07/03/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE Assinado digitalmente em 07/03/2011 por LEONARDO HENRIQUE MAGALHAES DE, 17/03/2011 por ALBERTINA SIL VA SANTOS DE LIMA
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