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Numero do processo: 13896.904173/2008-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: MUDANÇA DE DOMICÍLIO FISCAL SEM A DEVIDA COMUNICAÇÃO AO FISCO. VALIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR EDITAL.
O processo administrativo fiscal possibilita que a intimação seja feita, tanto pessoalmente, quanto pela via postal, inexistindo qualquer preferência entre os meios de ciência. Assim, não é inquinada de nulidade a intimação por edital, quando resultarem improfícuos os meios de intimação pessoal e via postal, em virtude de mudança do domicílio fiscal do contribuinte, sem a
devida comunicação ao fisco, já que de sua desídia não pode advir vantagem para si.
IMPUGNAÇÃO. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE.
Intimado o contribuinte por edital sem divergência de identificação, conforme determina o artigo 23, parágrafo 1o., item II, do Decreto n°. 70.235, de 1972, há de se ratificar a perempção.
Numero da decisão: 1301-000.868
Decisão: Acordam os membros da Turma por unanimidade, negar provimento ao
recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator.
Nome do relator: PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS
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VALIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. O processo administrativo fiscal possibilita que a intimação seja feita, tanto pessoalmente, quanto pela via postal, inexistindo qualquer preferência entre os meios de ciência. Assim, não é inquinada de nulidade a intimação por edital, quando resultarem improfícuos os meios de intimação pessoal e via postal, em virtude de mudança do domicílio fiscal do contribuinte, sem a devida comunicação ao fisco, já que de sua desídia não pode advir vantagem para si. IMPUGNAÇÃO. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. Intimado o contribuinte por edital sem divergência de identificação, conforme determina o artigo 23, parágrafo 1o., item II, do Decreto n°. 70.235, de 1972, há de se ratificar a perempção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Os membros da Turma acordam, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator. (assinado digitalmente) Fl. 294DF CARF MF Impresso em 08/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 17/ 05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 2 Alberto Pinto Souza Junior Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior, Valmir Sandri, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier. Fl. 295DF CARF MF Impresso em 08/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 17/ 05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 13896.904173/200879 Acórdão n.º 1301000.868 S1C3T1 Fl. 2 3 Relatório Tratase das DCOMP apresentadas pela HICORP COMUNICAÇÕES CORPORATIVAS S.A. (CNPJ n° 03.541.297/000190), e apreciadas no Despacho Decisório n° 783781479 da DRF Barueri/SP, emitido em 26/08/2008 (fls. 07), vinculadas ao saldo negativo de IRPJ de 01/01/2003 a 31/12/2003, no valor originário de R$ 482.377,56. No processamento eletrônico da compensação, verificouse a falta de apuração de saldo negativo de IRPJ na DIPJ 2004 (anocalendário 2003), pelo que foram não homologadas as compensações e cobrados os débitos no valor total de R$745.420,61. Consta dos autos, a tentativa de intimação da empresa, por via postal, tendo a correspondência sido devolvida em 09/09/2008 (cf docs. de fls. 08/09 e 14), pelo que teria sido providenciada a ciência, mediante o Edital n° 1495/2008 (fls. 10/13), afixado na DRF Barueri/SP, em 02/10/2008. Em 04/06/2009, a TELE NORTE PARTICIPAÇÕES S.A., CNPJ n° 02.558.134/000158 (sucessora por incorporação da HICORP COMUNICAÇÕES CORPORATIVAS S.A.) apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 17/22, na qual aduz em sua defesa as seguintes razões de fato e de direito: 1.Preliminares: a. protesta pela produção de prova pericial na documentação contábil para verificação do saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2005, formula os quesitos a serem respondidos e indica o assistente técnico. b. protesta pela nulidade da intimação por edital, pela tempestividade da manifestação apresentada e pela suspensão da exigibilidade dos débitos, cuja compensação não fora homologada; c. afirma que o descumprimento da intimação, por via postal, teria decorrido de erro cometido pelo próprio Fisco no endereçamento da intimação, para o endereço da sucedida e incorporada, ao invés de encaminhar para o domicílio da sucessora e incorporadora, fato que teria impossibilitado a ciência do Despacho Decisório; d. a intimação por edital seria nula porque a intimação postal teria sido efetuada em endereço diverso do domicílio tributário eleito pela empresa; e. em decorrência, a manifestação de inconformidade deveria ser recebida sob pena de violação do princípio da ampla defesa; 2. Mérito: a. afirma que a divergência de informações na DIPJ e na DCOMP acerca do valor do saldo negativo de IRPJ não seria suficiente para a nãohomologação das compensações, tendo em conta a existência do saldo negativo e o erro de preenchimento da DIPJ; Fl. 296DF CARF MF Impresso em 08/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 17/ 05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 4 b. com fundamento no princípio da verdade material, diz que o mero erro de preenchimento da DIPJ não poderia obstar o direito ao crédito, de vez que comprovados o recolhimentos e as retenções das antecipações correspondentes; c. que o direito à compensação seria decorrente do princípio da moralidade; A autoridade julgadora de primeira instância decidiu a matéria por meio do Acórdão 0530.750 da DRJ/CAMPINAS, em 21/09/2010, (doc. fls.217/224), não conhecendo da manifestação de inconformidade por se configurar intempestiva, tendo sido lavrada a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de,apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 Nulidade. Intimação por Edital. Quando resultar improfícuo qualquer dos meios primários de intimação (pessoal, por via postal ou por meio eletrônico), a intimação deve ser feita por edital afixado em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação. Considerase feita a intimação 15 (quinze) dias após a publicação do edital. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. A nulidade da intimação por edital, efetuado em função de a pessoa jurídica não ter sido localizada no endereço constante do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ, não pode ser invocada pela sucessora e incorporadora, quando não adotados os procedimentos cabíveis tendentes à atualização das informações cadastrais perante o CNPJ. É intempestiva e não instaura o contraditório a manifestação de inconformidade apresentada após o prazo de 30 (trinta) dias da data da ciência. É o relatório. Passo ao voto. Fl. 297DF CARF MF Impresso em 08/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 17/ 05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 13896.904173/200879 Acórdão n.º 1301000.868 S1C3T1 Fl. 3 5 Voto Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas O recurso é tempestivo e assente em lei. Dele conheço. Tratase de recurso voluntário contra decisão que não conheceu da manifestação de inconformidade por esta se configurar intempestiva. Em breve síntese, a decisão do Despacho Decisório negando homologação à compensação pleiteada, foi encaminhada ao contribuinte, via correio, não tendo sido recebida no endereço constante do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ, devolvida em 09/09/2008, conforme documentos de fls. 08/09 e 14. Na data da postagem da intimação, em 29/08/2008, a empresa H1CORP COMUNICAÇÕES CORPORATIVAS S.A. (CNPJ n° 03.541.297/000190) encontravase no CNPJ na situação cadastral ATIVA e sediada na Alameda Araguaia, 933, 8o andar, Conjunto 88, Alphaville, Barueri/SP (fls. 177), este era o domicílio tributário eleito ou o endereço postal fornecido pela contribuinte, para fins cadastrais, à administração tributária. Em seguida foi providenciado a ciência por Edital afixado na DRF de origem em 02/10/2008 (fls. 10/13). Somente em 04/06/2009, a TELE NORTE PARTICIPAÇÕES S.A., CNPJ n° 02.558.134/000158 (sucessora por incorporação da HICORP COMUNICAÇÕES CORPORATIVAS S.A.) apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 17/22, na qual aduz em sua defesa que a intimação por edital seria nula porque a intimação postal teria sido efetuada em endereço diverso do domicílio tributário eleito pela empresa. Para fins de intimação, considerase domicílio tributário do sujeito passivo: (I) o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e (II) o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo (Decreto 70.235/1972, art. 23, par. 4o.e Lei 11.196/2005, art. 113). Diante disso, no âmbito do processo administrativo tributário entendo como válida a citação por edital. Uma vez transcorrido o prazo regulamentar e não havendo apresentação de impugnação no prazo legal, encerrase o direito do contribuinte, não cabendo apreciação a posteriori. Em que pese os argumentos suscitados, a intimação postal só tem validade quando realizada no domicílio fiscal do contribuinte, que para todos os efeitos é aquele declarado e constante nos sistemas da Receita Federal. Por sua vez para que a intimação por edital seja válida, a autoridade fiscal deve ter esgotado, sem sucesso, as tentativas de intimação por via postal. No caso concreto utilizouse a citação por edital, instrumento jurídico válido, quando o sujeito passivo não é localizado no domicílio tributário constante nos cadastros da Receita Federal. Acolher a pretensão do suplicante implicaria grave ofensa aos princípios que regem o Processo Administrativo Fiscal, já que é valida a intimação via edital. Fl. 298DF CARF MF Impresso em 08/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 17/ 05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 6 Nestes termos, posicionome no sentido de negar provimento ao recurso, por extemporânea a peça impugnatória. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator Fl. 299DF CARF MF Impresso em 08/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 17/ 05/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 26/06/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 18108.000814/2007-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2000 a 31/05/2005
COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO REFERENTE A COOPERATIVA.
De acordo com a Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária
Recurso Voluntário Negado
Crédito Tributário Mantido
Numero da decisão: 2302-001.820
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade foi negado provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o julgado.
Nome do relator: ADRIANA SATO
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2000 a 31/05/2005 COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO REFERENTE A COOPERATIVA. De acordo com a Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido
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Parcelas em Folha de Pagamento Recorrente AUBERT ENGRENAGENS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2000 a 31/05/2005 COOPERATIVA DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO REFERENTE A COOPERATIVA. De acordo com a Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Recurso Voluntário Negado Crédito Tributário Mantido Fl. 429DF CARF MF Impresso em 09/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade foi negado provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o julgado. Marco André Ramos Vieira Presidente. Adriana Sato Relator. EDITADO EM: 19/06/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco André Ramos Vieira (Presidente), Arlindo Costa e Silva, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato e Manoel Coelho Arruda Junior. Fl. 430DF CARF MF Impresso em 09/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 18108.000814/200796 Acórdão n.º 2302 001.820 S2C3T2 Fl. 2 3 Relatório Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito lavrada em 27/02/2006 cuja ciência do Recorrente ocorreu em 01/03/2006 (fls.117). De acordo com o Relatório Fiscal a Recorrente declarou em GFIP em quase todas as suas competências valores a menor do que os apurados pela fiscalização. Constituem os fatos geradores da presente NFLD os resumos de folhas de pagamentos, a folha de pagamento dos empregados, termos de rescisão de contrato de trabalho, recibos de férias e faturas emitidas pelas cooperativas. A Recorrente apresentou impugnação e às fls.141/143 informa através de petição sua desistência a impugnação com relação à GPS das competências 01/2001 a 07/2001 em razão do pagamento; com relação as competências 08/2001 a 01/2002, inclusive 13/2001 por adesão ao REFIS; e, com relação ao levantamento FPS – Folha de Pagamento referente as competências 05/2003 a 13/2004, por adesão ao REFIS. Em razão da manifestação da Recorrente foi determinada uma diligência fiscal, cuja informação foi juntada às fls.243/244 e o fiscal juntou aos autos cópia autenticada da petição, da liminar e sentença do Mandado de Segurança. Em novo despacho o fiscal juntou o cálculo prévio dos valores de contribuição que entendia ser excluído do lançamento de oficio inicial. A DRFBJ encaminhou os autos à Delegacia de Administração Tributária em São Paulo – Derat/SPO. A Derat/SPO desmembrou da NFLD os valores incluídos no parcelamento (fls.287/319), remanescendo o crédito tributário no valor de R$ 110.053,44, que totalizava em 27/02/2006 R$ 209.067,00. Após a Derat apropriou o valor recolhido em GPS (fls.144), e, sendo a mesma insuficiente para quitação integral do débito,, restou descoberto as competências 06 e 07/2001 pagos pelo Recorrente em 18/03/2010 (fls.324/329). Após a realização das operações, conforme solicitado pela DRFBJ, remanesceu o crédito tributário no valor principal de R$ 70.758,63, que consolidado em 24/03/2010, totalizava R$ 164.854,49. Apesar de intimado o Recorrente não se manifestou sobre as diligências realizadas. A 14ª Turma de Julgamento da DRFBJ julgou improcente a impugnação e aplicou de oficio a decadência parcial dos lançamentos no período de 08/2000 a 01/2001. Inconformado o Recorrente apresentou recurso voluntário, alegando em síntese: Fl. 431DF CARF MF Impresso em 09/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 4 o acórdão não descreve como deve ser apropriado os valores pagos e nem o procedimento adotado pelo INSS caso esses valores tenham sido apropriados, impossibilitando o Recorrente de apurar eventual crédito tributário remanescente; inconstitucional a exigência da contribuição de 15% sobre a fatura emitida pelas cooperativas de trabalho. É o Relatório. Fl. 432DF CARF MF Impresso em 09/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 18108.000814/200796 Acórdão n.º 2302 001.820 S2C3T2 Fl. 3 5 Voto Conselheiro Adriana Sato Sendo tempestivo CONHEÇO DO RECURSO e passo a análise das questões suscitadas. Diferentemente do alegado pelo Recorrente o v. acórdão na sua conclusão descreve que deverão ser apropriados os montantes pagos em guias (fls.338) e ao qual deverão ser acrescidos multa e juros legais. No que tange a alegação quanto a contribuição referente cooperativa, aplico a Súmula 2 do CARF: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Por todo exposto, voto por negar provimento ao recurso. Adriana Sato Relator Fl. 433DF CARF MF Impresso em 09/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/06/2012 por ADRIANA SATO, Assinado digitalmente em 19/06/2012 por ADR IANA SATO, Assinado digitalmente em 27/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Numero do processo: 11853.001015/2007-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/1996 a 30/10/2004
DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO POR SER PRESCINDÍVEL.
A diligência e a perícia requeridas são indeferidas, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações da Lei nº 8.748/1993, por se tratar de medida absolutamente prescindível, já que constam dos autos todos os elementos necessários ao julgamento.
CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES SEM CONCURSO PÚBLICO POR ÓRGÃO PÚBLICO OU FUNDAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO QUE NÃO AFETA A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA DO TST. Não obstante tenha sido reconhecida a nulidade da contratação em virtude da inexistência de concurso público, foram pagas aos trabalhadores considerados contribuintes individuais verbas de natureza nitidamente salarial, o que enseja a incidência da contribuição previdenciária. Harmonia com a Súmula 363 do TST.
DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A QUO NO CASO CONCRETO. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN).
No caso concreto aplica-se a regra prevista no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional, haja vista que haja vista que houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias, considerando-se a totalidade da folha de salários.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA DO ARTIGO 106 DO CTN, NECESSIDADE DE AVALIAR AS ALTERAÇÕES PROVOCADAS PELA LEI 11.941/09. Em princípio houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte.
TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91. Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia - Selic para títulos federais. Acrescente-se que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2301-002.530
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 01/2001, anteriores a 02/2001, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Mauro José Silva e Marcelo Oliveira, que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Redator Designado. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a) Designado(a). Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS Recorrente FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA FUB Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/1996 a 30/10/2004 DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO POR SER PRESCINDÍVEL. A diligência e a perícia requeridas são indeferidas, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações da Lei nº 8.748/1993, por se tratar de medida absolutamente prescindível, já que constam dos autos todos os elementos necessários ao julgamento. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES SEM CONCURSO PÚBLICO POR ÓRGÃO PÚBLICO OU FUNDAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO QUE NÃO AFETA A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA DO TST. Não obstante tenha sido reconhecida a nulidade da contratação em virtude da inexistência de concurso público, foram pagas aos trabalhadores considerados contribuintes individuais verbas de natureza nitidamente salarial, o que enseja a incidência da contribuição previdenciária. Harmonia com a Súmula 363 do TST. DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A QUO NO CASO CONCRETO. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). No caso concreto aplicase a regra prevista no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional, haja vista que haja vista que houve pagamento parcial das contribuições previdenciárias, considerandose a totalidade da folha de salários. Fl. 606DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 2 MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA DO ARTIGO 106 DO CTN, NECESSIDADE DE AVALIAR AS ALTERAÇÕES PROVOCADAS PELA LEI 11.941/09. Em princípio houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA 4 DO CARF E ART. 34 DA LEI 8.212/91. Em conformidade com a Súmula do CARF, é cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia Selic para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 01/2001, anteriores a 02/2001, nos termos do voto do Redator Designado. Vencidos os Conselheiros Mauro José Silva e Marcelo Oliveira, que votaram em aplicar a regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Redator Designado. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Redator(a) Designado(a). Vencido o Conselheiro Marcelo Oliveira, que votou em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. (assinado digitalmente) Adriano González Silvério – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Adriano González Silvério, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 607DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 611 3 Relatório Tratase de lançamento lavrado em 21/02/2006, por ter o contribuinte acima identificado, segundo Relatório Fiscal, fls. 86/91, deixado de incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária da empresa remunerações pagas a contribuintes individuais, no período de 05/1996 a 10/2004, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 246.932,08, fls. 01. Após tomar ciência pessoal da autuação em 22/02/2006, fls. 01, a recorrente apresentou impugnação, fls. 106/121, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. Na DecisãoNotificação de fls. 553/562, a DRP/Distrito Federal concluiu pela procedência integral do lançamento, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 18/09/2006, fls. 564. O recurso voluntário, apresentado em 18/10/2006, fls. 567/579, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Sustenta a nulidade da decisão de primeira instância por não ter sido apreciado seu argumento de inconstitucionalidade. Insiste que a negativa de prova pericial resulta em violação do devido processo legal, pretendendo a aplicação do art. 745 do CPC. Pleiteia a exclusão do lançamento de fatos geradores atingidos pela decadência, tendo esta prazo de cinco anos e dies a quo aquele do art. 150, §4º do CTN. Argumenta que, como as contratações foram declaradas nulas, os salários pagos seriam, na verdade, indenizações sobre as quais não incidiriam contribuições previdenciárias. Vários pagamentos teriam sido desconsiderados e a recorrente não teria tido oportunidade de produzir provas de sua alegação. Entende que a Taxa Selic não pode ser aplicada, pois utiliza componentes e cálculos não especificamente previstos em lei, mas em norma do BACEN. Requer diligência para apurar os pagamentos já realizados e promover o encontro de contas quanto aos apagamentos realizados em todos os CNPJs da FUB. Foram apresentadas contrarazões, fls. 583/595, que defenderam a posição adotada pela decisão de primeira instância. O julgamento da 4ª Câmara de Julgamento de 13/111/2006, fls. 592/600, foi convertido em diligência para que a fiscalização informasse se todas as guias apresentadas pela recorrente haviam sido consideradas no lançamento e, em caso negativo, fosse providenciada a retificação do débito. Fl. 608DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 4 Na Informação Fiscal de fls. 603/604, a fiscalização esclareceu que as guias apresentadas foram aproveitadas nos respectivos levantamentos, porém estavam relacionadas a fatos geradores até 11/1999 somente. Outras guias apresentadas não se relacionavam com o período do lançamento ou não comprovavam o recolhimento da contribuição e sim o pagamento da folha de salários. A recorrente foi cientificada da informação fiscal e nada acrescentou. É o relatório. Fl. 609DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 612 5 Voto Vencido Conselheiro Mauro José Silva, Relator Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Inconstitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Não podem ser apreciados os argumentos baseados em inconstitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto pelas razões que a seguir serão expostas. A competência para decidir sobre a constitucionalidade de normas foi atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal no Capítulo III do Título IV. Em tais dispositivos, o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário exercêla, especialmente ao Supremo Tribunal Federal. Por seu turno, a Lei 11.941/2009 incluiu o art. 26A no Decreto 70.235/72 prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, in verbis: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” Acatando tais imposições constitucionais e legais, o Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais insiste na referida vedação, bem como já foi editada Súmula do Colegiado sobre o assunto, conforme podemos conferir a seguir: “Portaria MF nº 256, de 23 de junho de 2009 (que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária” Fl. 610DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 6 Portanto, deixamos de apreciar todos os argumentos da recorrente fundados em discussão sobre constitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Diligência requerida – indeferimento As diligências requeridas são indeferidas, com fundamento no art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações da Lei nº 8.748/1993, por se tratarem de medidas absolutamente prescindíveis, já que constam dos autos todos os elementos necessários ao julgamento. Nulidade da decisão de primeira instância. Inocorrência. A nulidade da decisão de primeira instância é declarada naqueles casos nos quais o decisório a quo deixa de apreciar argumento relevante da recorrente, em obediência ao disposto nos arts. 31 e 59, inciso II do Decreto 70.235/72. Destacamos que se faz necessário que a omissão esteja relacionada com questão que tenha relevância, ou seja, tenha o poder de modificar algum item do decisório. O não enfrentamento de alegação sem nenhuma importância para lide ou o acréscimo de algum esclarecimento que não altera o deslinde desta, não torna, necessariamente, nula a decisão recorrida. Na peça recursal, a recorrente pretende a nulidade da decisão a quo por entender ter faltado apreciar seus argumentos sobre inconstitucionalidade e por ter sido indeferido seu pedido de perícia.. No entanto, não vislumbramos ter ocorrido qualquer omissão no decisório que enseje a nulidade, tendo este analisado e fundamentado todos os aspectos jurídicos relevantes da defesa apresentada. As inconstitucionalidades, como vimos acima, não podem, de fato, ser analisadas no curso do processo administrativo fiscal. O pedido de perícia teve seu indeferimento motivado adequadamente. Ademais, o objetivo da perícia foi atingido com a diligência solicitada pela 4ª CAJ, tendo ficado esclarecido tudo quanto estava relacionado com pagamentos de contribuições. Afastamos, portanto, a nulidade suscitada. Decadência. Prazo de cinco anos e dies a quo tomando a regra do art. 173, inciso I ou art. 150, §4º, conforme detalhes do caso. Aplicação do Resp 973.733SC. A aplicação da decadência suscita o esclarecimento de duas questões essenciais: o prazo e o dies a quo ou termo de início. O prazo decadencial para as contribuições sociais especiais para a seguridade social, que era objeto de disputa com relação à aplicação do que dispunha a Lei 8.212/1991 – dez anos ou o CTN – cinco anos, suscitou o surgimento de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Fl. 611DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 613 7 Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a Fl. 612DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 8 revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos devem acatar o conteúdo da Súmula Vinculante n°. 08. Temos, então, que a partir da edição da Súmula Vinculante nº 08 o prazo decadencial das contribuições sociais especiais destinadas para a seguridade social é de cinco anos. Definido o prazo decadencial, resta o esclarecimento sobre o seu dies a quo. Como podemos extrair dos trechos citados acima, a referida súmula trata, no que se refere â decadência, da definição de seu prazo – 05 anos – em harmonia com o previsto no CTN , deixando o dies a quo do prazo decadencial para ser definido segundo as regras constantes do art. 150,§4º ou do art. 173, inciso I do CTN. A regra geral para aplicação dos termos iniciais da decadência encontrase disciplinada no art. 173 CTN: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Quis o legislador dispensar tratamento diferenciado para os contribuintes que antecipassem seus pagamentos, cumprindo suas obrigações tributárias corretamente junto a Fazenda Pública, fixando o termo inicial do prazo decadencial anterior ao do aplicado na regra geral, no dispositivo legal do §4o do art. 150 do CTN, in verbis : Fl. 613DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 614 9 "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (...). § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Observese, pois que, da definição do termo inicial do prazo de decadência, há de se considerar o cumprimento pelo sujeito passivo do dever de interpretar a legislação aplicável para apurar o montante devido e efetuar o pagamento ou o recolhimento do tributo ou contribuição correspondente a determinados fatos jurídicos tributários. Nesta mesma linha transcrevemos algumas posições doutrinárias: Misabel Abreu Machado Derzi, Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenado por Carlos Valder do Nascimento, Ed. Forense, 1997, pág. 160 e 404: “A inexistência do pagamento devido ou a eventual discordância da Administração com as operações realizadas pelo sujeito passivo, nos tributos lançados por homologação, darão ensejo ao lançamento de ofício, na forma disciplinada pelo art. 149 do CTN, e eventual imposição de sanção.” (auto de infração). “O prazo para homologação do pagamento, em regra, é de cinco anos, contados a partir da data da ocorrência do fato gerador da obrigação. Portanto a forma de contagem é diferente daquela estabelecida no art. 173, própria para os demais procedimentos, inerentes ao lançamento com base em declaração ou de ofício. Tratase de prazo mais curto, menos favorável a Administração, em razão de ter o contribuinte cumprido com seu dever tributário e realizado o pagamento do tributo.”. Luciano Amaro , Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 4a Ed., 1999, pág. 352: “Se porém o devedor se omite no cumprimento do dever de recolher o tributo, ou efetua recolhimento incorreto, cabe a autoridade administrativa proceder ao lançamento de ofício (em substituição ao lançamento por homologação, que se frustrou em razão da omissão do devedor), para que possa exigir o pagamento do tributo ou da diferença do tributo devido.”. Fl. 614DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 10 Sob o mesmo enfoque, no Acórdão CSRF/0101.994, manifestouse o Relator: “O lançamento por homologação pressupõe o pagamento do crédito tributário apurado pelo contribuinte, prévio de qualquer exame da autoridade lançadora. Segundo preceitua o art. 150 do Código Tributário Nacional, o direito de homologar o pagamento decai em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, exceto nos casos de fraude, dolo ou simulação, situações previstas no § 4º do referido artigo 150. O que se homologa é o pagamento efetuado pelo contribuinte, consoante dessumese do referido dispositivo legal. O que não foi pago não se homologa, porque nada há a ser homologado. Se o contribuinte nada recolheu, se houve insuficiência de recolhimento e estas situações são identificadas pelo Fisco, estamos diante de uma hipótese de lançamento de ofício. Tratase de lançamento ex officio cujo termo inicial da contagem do prazo de decadência é aquele definido pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.” (negrito da transcrição). O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que durante anos foi bastante criticado pela doutrina por adotar a tese jurídica da aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, julgou em maio de 2009 o Recurso Especial 973.733 – SC (transitado em julgado em outubro de 2009) como recurso repetitivo e definiu sua posição mais recente sobre o assunto, conforme podemos conferir na ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, Fl. 615DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 615 11 consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadência regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Extraise do julgado acima transcrito que o STJ, além de afastar a aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, definiu que o dies a quo para a decadência nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação somente será aquele da data do fato gerador quando o contribuinte tiver realizado o pagamento antecipado. Nos demais casos, deve ser aplicado o dispositivo do art. 173, inciso I. Apesar de contribuir para clarificar a aplicação da decadência, tal julgado não eliminou por completo as possíveis dúvidas do aplicador da lei. Entre elas, a que nos interessa no momento é a seguinte: qualquer pagamento feito pelo contribuinte relativo ao tributo e ao período analisado desloca a regra do dies a quo da decadência do art. 173, inciso I para o art. 150, § 4º? Nossa resposta é: não. O pagamento antecipado realizado só desloca a aplicação da regra decadencial para o art. 150, §4º em relação aos fatos geradores considerados pelo contribuinte para efetuar o cálculo do montante a ser pago antecipadamente. Fatos não considerados no cálculo, seja por omissão dolosa ou culposa, se identificados pelo fisco durante procedimento fiscal que antecede o lançamento, permanecem com o dies a quo do prazo decadencial regido pelo art. 173, inciso I. Vale dizer que a aplicação da regra decadencial do art. 150, §4º referese aos aspectos materiais dos fatos geradores já admitidos pelo contribuinte. Afinal, não se homologa, não se confirma o que não existiu. Assim, mesmo estando obrigados a reproduzir as decisões definitivas de mérito do STJ, por conta da alteração do Regimento do CARF pela Portaria 586 de 26/12/2010, manteremos nossa posição quanto a esse aspecto, uma vez que a decisão daquele Tribunal Superior não esclarece a dúvida quanto à abrangência do pagamento antecipado. Definida a aplicação da regra decadencial do art. 173, inciso I, precisamos tomar seu conteúdo para prosseguirmos: Fl. 616DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 12 “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Da leitura do dispositivo, extraímos que este define o dies a quo do prazo decadencial como o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Mas ainda precisamos definir a partir de quando o lançamento pode ser efetuado. O texto do item 3 do Resp 973.733 fala que tal data “corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível”. ,Se considerássemos isoladamente tal trecho da ementa do Resp 973.733 poderíamos concluir que o dies a quo da decadência para aplicação do art. 173, inciso I do CTN seria o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. Um fato gerador ocorrido em 31/12/20XX teria como dies a quo do prazo decadencial 01/01/20(X+1), o que levaria o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+5). Tal conclusão, entretanto, estaria em desalinho com a lógica, uma vez que um fato gerador que se constata ocorrido em 31/12/20XX só poderá ser lançado a partir de 01/01/20(X+1), dada a cristalina premissa de que só existe obrigação tributária após a ocorrência do fato gerador. Se só poderia ser lançado em 01/01/20(X+1) , o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é 01/01/20(X+2), o que leva o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+6). Ainda sobre o assunto, estamos cientes que após o trânsito em julgado do Resp 973.733, em 22/10/2009, a Segunda Turma do STJ já se manifestou no sentido de admitir que os fatos geradores ocorridos em dezembro de 200X só tem seu dies a quo em relação à decadência em 01 de janeiro de 20(X+2), conforme podemos conferir na ementa a seguir: EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782) Julgado em 09/02/2010. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. Fl. 617DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 616 13 Dessa maneira, já podemos afirmar que o próprio STJ já expressou, por uma de suas Turmas, que a afirmação categórica do item 3 do Resp 973.733 serviu apenas para afastar a tese da decadência decendial que houvera sido adotada por aquele Tribunal. Ademais, ao adotarmos a interpretação mais formalista do item 3 do Resp 973.733, estaríamos em contradição com a própria finalidade da norma regimental que criou a obrigatoriedade de os conselheiros seguirem as decisões do STJ tomadas em Recursos Repetitivos. O art. 62A do RICARF tem nítida finalidade de evitar que o CARF continue emitindo decisões que serão revistas pelo Poder Judiciário, o que estaria em desacordo com o princípio da eficiência, da moralidade administrativa e acarretaria despesas para o Erário Público na forma de ônus de sucumbência. Como o próprio STJ já vem adotando uma interpretação alinhada com lógica do texto do art. 173, inciso I do CTN, a continuidade de uma interpretação formalista resultaria em não atingimento da finalidade da norma regimental. Resulta, então, em síntese, que para fatos geradores ocorridos em 31/12/20XX (competência 12/20XX das contribuições previdenciárias, por exemplo) teremos o fim do prazo decadencial em 31/12/20(X+6) no caso de aplicação da regra do art. 173, inciso I do CTN. Assim, para o lançamento do crédito tributário de contribuições sociais especiais destinadas à seguridade social, seja este oriundo de tributo ou de penalidade pelo não pagamento da obrigação principal, o prazo decadencial é de cinco anos contados a partir do primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso dos fatos geradores para os quais não houve qualquer pagamento por parte do contribuinte, em atendimento ao disposto no art. 173, inciso I do CTN. Para o lançamento de ofício em relação aos aspectos materiais dos fatos geradores relacionados a pagamentos efetuados pelo contribuinte nas situações em que não haja caracterização de dolo, fraude ou sonegação, o dies a quo da decadência é a data da ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o art. 150, §4º do CTN. Para a aplicação do art. 150, § 4º, entretanto, temos que atentar para o texto do referido dispositivo: § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Notamos que o texto legal referese a uma homologação tácita por parte da Fazenda Pública – “considerase homologado” é a expressão utilizada no caso de expirado o prazo de cinco anos do fato gerador sem que o fisco “se tenha pronunciado”. A interpretação mais comum desse trecho conclui que o pronunciamento a que se refere o dispositivo deve ser entendido como a homologação expressa ou a conclusão do lançamento de ofício com a ciência do sujeito passivo. Discordamos de tal entendimento. A expressão “pronunciado” não conduz a uma interpretação inequívoca de que equivale a homologação expressa ou lançamento de ofício. O verbo pronunciar, no dicionário Michaelis, é associado a diversos sentidos possíveis, entre eles, “emitir a sua opinião, manifestar o que pensa ou sente “. Quando a Fazenda Pública inicia fiscalização sobre um tributo em um período, está se manifestando, se pronunciando no sentido de que irá realizar a atividade prevista no art. 142 do CTN. Caso o §4º do art. 150 Fl. 618DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 14 quisesse exigir a homologação expressa e não um simples pronunciamento, teria feito referência ao conteúdo do caput do mesmo artigo que define os contornos de tal atividade, mas preferiu a expressão ”pronunciado”. Com esse entendimento concluímos que, iniciada a fiscalização, a decadência em relação a todos os fatos geradores ainda não atingidos pela homologação tácita, passa a ser submetida à regra geral de tal instituto, ou seja, passa a ser regida pelo art. 173, inciso I. Ressaltamos que não se trata de interrupção ou suspensão do prazo decadencial, mas de um deslocamento da regra aplicável. Vejamos um exemplo. Considerando que uma fiscalização tenha sido iniciada em 06/20XX em relação a um tributo para o qual o sujeito passivo exerceu a atividade dele exigida pela lei, ou seja, o sujeito passivo realizou sua escrituração, prestou as informações ao fisco e antecipou, se foi o caso, algum pagamento. Nesse caso teria ocorrido a homologação tácita em relação aos fatos geradores ocorridos até 05/20(XX5). Os fatos geradores ocorridos depois de 05/20(XX5) poderão ser objeto de lançamento de ofício válido, desde que este seja cientificado ao sujeito passivo antes de transcorrido o prazo previsto no art. 173, inciso I. Feitas tais considerações jurídicas gerais sobre a decadência, passamos a analisar o caso concreto. Observamos a inexistência de pagamentos relativos aos fatos geradores que interessam para a discussão sobre a decadência, logo, conforme acima explanado, é de ser aplicada a regra do art. 173, inciso I do CTN. Tendo sido o lançamento cientificado em 22/02/2006, o fisco poderia efetuar o lançamento para fatos geradores posteriores a 11/2000. Todos os fatos geradores anteriores a tal competência, inclusive esta, estão atingidos pelo prazo de caducidade. Nulidade de contratação sem concurso público. Verbas pagas com natureza salarial. A recorrente alega que o poder judiciário já declarou a nulidade da contratação de prestadores de serviço sem concurso público e que a estes trabalhadores a Súmula 363 do TST só assegura o depósito do FGTS. Para apontarmos nossa divergência em relação a tal entendimento transcrevemos a Súmula 363: Súmula nº 363 do TST CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Fl. 619DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 617 15 Da leitura da Súmula 363 podemos extrair que o TST decidiu que os valores pagos aos trabalhadores contratados irregularmente representa contraprestação pelo trabalho e não indenização como pretende a recorrente. Sendo contraprestação pelo trabalho, deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária nos moldes previstos no art. 22, inciso IV da Lei 8.212/91. A jurisprudência do TST já se assentou nessa mesma toada, conforme podemos conferir: Processo: RR 14160081.2002.5.04.0202 Data de Julgamento: 31/08/2005, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 20/04/2006. (...). II RECURSO DE REVISTA DO INSS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. Não obstante tenha sido reconhecida a nulidade da contratação em virtude da inexistência de concurso público, foram deferidas verbas de natureza nitidamente salarial, o que enseja a incidência da contribuição previdenciária e o reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para apurar e executar as contribuições em destaque, na esteira da Súmula nº 368 desta Corte. Isso posto e versando a causa matéria exclusivamente de direito, não há necessidade de os autos baixarem ao Tribunal de origem, com fulcro nos arts. 515, § 3º, do CPC e 5º, inciso LXXVII, da Constituição Federal, razão pela qual a questão deve ser analisada de plano. A incidência da contribuição social tem como fato gerador os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, mesmo que sem vínculo empregatício, segundo a dicção do art. 195, I, "a", da Constituição Federal, devendo ser considerados fatos geradores os valores pagos relacionados ao número de horas trabalhadas. Recurso provido. (...) Sem razão, portanto, a recorrente quando alega que a nulidade da contratação resulta na impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos prestadores de serviço. Quanto à desconsideração de pagamentos, concluímos que, após a diligência solicitada pela 4ª CAJ, o aproveitamento dos pagamentos feitos pela recorrente ficou devidamente esclarecido, sendo estes relativos somente a períodos já atingidos pela decadência. Fl. 620DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 16 Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: • lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores esta; • lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP Fl. 621DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 618 17 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, Fl. 622DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 18 seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Fl. 623DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 619 19 Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. Fl. 624DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 20 A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Legalidade da Taxa SELIC como juros de mora A insurgência da recorrente contra a aplicação da Taxa Selic como juros moratórios não pode prosperar, uma vez que se trata de matéria sumulada neste Tribunal Administrativo no sentido de sua legalidade, conforme podemos conferir a seguir: Súmula CARF No 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, de modo a: (i) afastar os fatos geradores ocorridos até 11/2000, inclusive, por ter ocorrido a decadência; (ii) afastar a multa de mora. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Fl. 625DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 620 21 Fl. 626DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 22 Voto Vencedor Conselheiro Adriano González Silvério – Redator Designado Decadência Em relação à contagem do prazo decadencial ouso divergir em parte da Ilustre Conselheira Relatora, uma vez que a meu ver deve ser aplicado como regra decadencial nesse caso apenas aquela prevista no artigo 150, § 4º do Código Tributário Nacional, cujo dies a quo é o da ocorrência do fato gerador. Isto porque, conforme vem decidindo a Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão nº 920201.418, Processo nº 36918.002963/200575), a decadência, no âmbito das contribuições previdenciárias, deve ser considerada em relação à totalidade da folha de salários. No caso concreto, a fiscalização apurou que não houve recolhimentos tão somente em relação aos contribuintes individuais, sendo certo que o contribuinte, no mesmo período, recolheu contribuições sobre as demais remunerações pagas. Assim, houve pagamento antecipado, ainda que parcial, havendo de ser aplicado o prazo decadencial qüinqüenal, que tem como termo inicial de contagem a ocorrência do fato gerador, como decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática de recurso repetitivo, nos autos do Recurso Especial 973.733/SC, entendimento esse que deve ser acatado, por força do disposto no mencionado artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. A ementa do paradigma está assim redigida: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758∕SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142∕SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra Fl. 627DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 11853.001015/200755 Acórdão n.º 2301002.530 S2C3T1 Fl. 621 23 da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163∕210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa∕concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91∕104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396∕400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183∕199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08∕2008.” Assim, tendo sido o lançamento cientificado em 22/02/2006, estão decaídas, pela aplicação da regra prevista no artigo 150, § 4º do CTN, as contribuições apuradas até a competência 01/2001, anteriores a 02/2001. Multa Não obstante o aprofundado voto do Ilustre Conselheiro relator há de se registrar que o dispositivo legal da multa aplicada foi alterado pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, merecendo verificar a questão relativa à retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a gradação prevista na redação original do artigo 35, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passou a ser prevista no caput desse mesmo artigo, mas agora limitada a 20% (vinte por cento), Fl. 628DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA 24 uma vez que submetida às disposições do artigo 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Incabível a comparação da multa prevista no artigo 35A da Lei nº 8.212/91, já que este dispositivo veicula multa de ofício, a qual não existia na legislação previdenciária à época do lançamento e, de acordo com o 106 do Código Tributário Nacional deve ser verificado o fato punido. Ora se o fato “atraso” aqui apurado era punido com multa moratória, consequentemente, com a alteração da ordem jurídica, só pode lhe ser aplicada, se for o caso, a novel multa moratória, prevista no caput do artigo 35 acima citado. Aqui reside a divergência com o voto do Ilustre Conselheiro Relator. Em princípio houve beneficiamento da situação do contribuinte, motivo pelo qual incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, se mais benéfica ao contribuinte. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário de modo a afastar, pela regra decadencial prevista no artigo 150, § 4º, do CTN os fatos geradores até 01/2001, anteriores a 02/2001, bem como para determinar a aplicação da multa prevista no artigo 35 caput da Lei 8.212/91, se mais benéfica ao contribuinte. Adriano Gonzáles Silvério Conselheiro Fl. 629DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assinado digitalmente em 06/06 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/05/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO, Assin ado digitalmente em 22/05/2012 por MAURO JOSE SILVA
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Numero do processo: 12963.000287/2007-53
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2000 a 31/08/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991.
Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições.
Numero da decisão: 2302-001.839
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, reconhecendo a fluência do prazo decadencial nos termos do art. 173, inciso I do CTN. Vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que entendeu aplicar-se o art. 150, paragrafo 4 do CTN para todo o período. Para o período não decadente não houve divergência.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Recorrente ASSOCIAÇÃO DOS SERVENTUÁRIOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS SERVPOÇOS Recorrida DRJ JUIZ DE FORA MG ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2000 a 31/08/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A QUO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173, INCISO I, DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Não tendo havido pagamento antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no art. 173, inciso I do CTN. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ALEGAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, reconhecendo a fluência do prazo decadencial nos termos do art. 173, inciso I do CTN. Fl. 180DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 15/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 2 Vencido o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior que entendeu aplicarse o art. 150, paragrafo 4 do CTN para todo o período. Para o período não decadente não houve divergência. Marco André Ramos Vieira Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira (Presidente), Liege Lacroix Thomasi, Arlindo da Costa e Silva, Adriana Sato e Manoel Coelho Arruda Júnior. Fl. 181DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 15/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 12963.000287/200753 Acórdão n.º 230201.839 S2C3T2 Fl. 175 3 Relatório O presente lançamento tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa. O período do levantamento abrange as competências abril de 2000 a agosto de 2007, conforme relatório fiscal às fls. 45 a 47. Segundo a fiscalização, os fatos geradores referemse a valores pagos a cooperativas de trabalho (UNIMED) por serviços prestados por cooperados. Por não concordar com o lançamento, a autuada apresentou impugnação ao lançamento, conforme fls. 65 a 85. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento analisou os argumentos de defesa e confirmou a procedência, em parte, do lançamento, fls. 118 a 129. Houve retificação do débito para algumas competências. Não concordando com a decisão de primeira instância, a autuada interpôs recurso, conforme fls. 133 a 171. Em suma, o recorrente alegou o seguinte: a) era inconstitucional a Lei n. 9.876 de 1999; b) devia ser reconhecida a decadência parcial; Não foram apresentadas contrarrazões pelo órgão fazendário. É o Relato suficiente. Fl. 182DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 15/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 4 Voto Conselheiro Marco André Ramos Vieira, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 173. Pressuposto de admissibilidade superado, passase para o exame das questões preliminares ao mérito. DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO: A primeira questão a ser enfrentada é a decadência, após serão analisadas as questões de mérito propriamente ditas. Quanto à questão preliminar relativa à fluência do prazo decadencial, a mesma não deve ser reconhecida, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) e observando o art. 173, inciso I do CTN. O STF, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de n º 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991, nestas palavras: Súmula Vinculante nº 8“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Conforme previsto no art. 103A da Constituição Federal a Súmula de n º 8 vincula toda a Administração Pública, devendo este Colegiado aplicála. Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Dessa forma, não é mais possível a aplicação do art. 45 da Lei n º 8.212, e devem ser observadas as regras previstas no Código Tributário Nacional (CTN). As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, assim devem, em regra, observar o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN. Havendo então o pagamento antecipado, observarseá a extinção prevista no art. 156, inciso VII do CTN (operase a homologação tácita). Entretanto, se não houver o pagamento antecipado não se aplica o disposto no art. 156, inciso VII do CTN; deve, assim, ser observado o disposto no art. 173, inciso I do CTN; há a necessidade de lançamento de ofício substitutivo, conforme previsto no art. 149, inciso V do CTN. Nessa hipótese, caso não ocorra o lançamento, o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN (decadência). Fl. 183DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 15/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 12963.000287/200753 Acórdão n.º 230201.839 S2C3T2 Fl. 176 5 Destacase que, nas hipóteses de ocorrências de dolo, fraude, ou simulação; não será observado o disposto no art. 150, parágrafo 4o do CTN. Nesses casos deve ser aplicado necessariamente o previsto no art. 173, inciso I, independentemente de ter havido o pagamento antecipado. Para aplicação dos arts. 150, parágrafo 4º, ou 173, inciso I do CTN, há que se analisar o recolhimento rubrica por rubrica, pois na hipótese de o contribuinte não reconhecer determinada parcela como incidente, essa somente conseguiria ser apurada em uma ação fiscal. Caso o sujeito passivo não antecipe o pagamento, porque entende que o tributo não é devido, obviamente não haverá crédito a ser extinto por homologação. Por não ter pago nem ter declarado em Gfip, os valores somente conseguiriam ser apurados em ação fiscal, daí a aplicabilidade do art. 173, inciso I do CTN – para efeitos da contagem do prazo decadencial – relativamente ao levantamento cooperativa de trabalho. No presente caso o lançamento foi cientificado ao sujeito passivo em novembro de 2007, fl. 01. Assim, os fatos geradores anteriores a novembro de 2001, inclusive esta, estão abrangidos pela decadência. A competência dezembro de 2001 não decaiu, uma vez que o vencimento da obrigação ocorreu em 1º de janeiro de 2002 e teve como termo de início da contagem 1º de janeiro de 2003, o que findaria em 31 de dezembro de 2007. Nesse sentido da contagem é o entendimento exarado pelo STJ nos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial n 674.497, cuja ementa foi publicada nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. O art. 22, IV da Lei n ° 8.212/1991 prevê a obrigatoriedade de as empresas tomadoras de serviço efetuarem o recolhimento das contribuições devidas sobre a nota fiscal, quando a prestadora de serviço for uma cooperativa de trabalho. Assim, a cota patronal sobre os segurados cooperados filiados à cooperativa de trabalho é custeada pela tomadora de serviços e não pela própria cooperativa de trabalho. Fl. 184DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 15/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 6 Caso a cooperativa também tivesse que arcar com as contribuições haveria mais de um ente colaborando para a previdência dos segurados cooperados filiados à cooperativa de trabalho. No caso, a recorrente tomou serviços das cooperativas arroladas no relatório fiscal, conforme demonstram as cópias dos contratos juntados pela fiscalização previdenciária, bem como as notas fiscais. Portanto, nesse ponto, não merece reparo a presente notificação fiscal. Ao contrário do afirmado pela recorrente, o Fisco não possui obrigação de apreciar inconstitucionalidade. Não há possibilidade para a autoridade administrativa recursar o cumprimento de norma supostamente inconstitucional. Toda lei presumese constitucional e, até que seja declarada sua inconstitucionalidade pelo órgão competente do Poder Judiciário para tal declaração ou exame da matéria, deve o agente público, como executor da lei, respeitála. A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar suas disposições. Conforme expressamente previsto no art. 26A do Decreto n 70.235 de 1972, na redação conferida pela Lei n 11.941 de 2009, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. De acordo com a Súmula n ° 2 aprovada pelo Conselho Pleno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não pode ser declarada a inconstitucionalidade de norma pela Administração. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto pelo conhecimento do recurso e pelo provimento parcial a ele, reconhecendo que parte do lançamento foi atingido pela fluência do prazo decadencial, na forma do art. 173, inciso I do CTN. É o voto. Marco André Ramos Vieira Fl. 185DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 15/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 12963.000287/200753 Acórdão n.º 230201.839 S2C3T2 Fl. 177 7 Fl. 186DF CARF MF Impresso em 26/07/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 15/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 15540.720419/2011-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 06 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1997
Multa isolada. Falta de pagamento do IR sobre a base estimada.
O legislador dispôs expressamente, já na redação original do inciso IV do § 1o do art. 44 da Lei 9.430/96, que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ao final do ano, razão pela qual, há que se concluir que não há óbice ao seu lançamento após o encerramento do ano-calendário.
Numero da decisão: 1302-001.050
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Márcio Frizzo, Paulo Cortez e Guilherme Pollastri.
EDUARDO DE ANDRADE - Presidente.
ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Relator.
EDITADO EM: 13/03/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo de Andrade, Márcio Rodrigo Frizzo, Paulo Roberto Cortez, Alberto Pinto Souza. Junior, Guilherme Pollastri Gomes da Silva e Waldir Veiga Rocha.
Nome do relator: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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Falta de pagamento do IR sobre a base estimada. O legislador dispôs expressamente, já na redação original do inciso IV do § 1o do art. 44 da Lei 9.430/96, que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ao final do ano, razão pela qual, há que se concluir que não há óbice ao seu lançamento após o encerramento do ano calendário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Márcio Frizzo, Paulo Cortez e Guilherme Pollastri. EDUARDO DE ANDRADE Presidente. ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Relator. EDITADO EM: 13/03/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Eduardo de Andrade, Márcio Rodrigo Frizzo, Paulo Roberto Cortez, Alberto Pinto Souza. Junior, Guilherme Pollastri Gomes da Silva e Waldir Veiga Rocha. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 54 0. 72 04 19 /2 01 1- 11 Fl. 132DF CARF MF Impresso em 18/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/0 3/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por EDUARDO DE ANDRADE 2 Relatório Versa o presente processo sobre recurso voluntário interposto pela contribuinte em face do Acórdão no 1246.918 da 6a Turma da DRJ/RJ1, na parte que manteve a multa isolada sobre o imposto sobre as bases estimadas que deixaram de ser recolhidos, se não vejamos o seguinte excerto da ementa: “MULTA ISOLADA. MULTA ACOMPANHADA DO TRIBUTO. CONCOMITÂNCIA. A multa de ofício aplicada isoladamente sobre o valor do imposto apurado por estimativa, que deixou de ser recolhido, no curso do ano calendário, é aplicável concomitantemente com a multa de ofício calculada sobre o imposto devido com base no lucro real anual igualmente não recolhido, em face de se tratar de infrações distintas.”. Em sua peça recursal, a contribuinte alega as seguintes razões de defesa: a) que o autuante levantou débitos complementares de IRPJ com acréscimo da multa de ofício, e, ao mesmo tempo, lançou multas isoladas por falta de recolhimento das antecipações mensais, ou seja, a ora recorrente foi penalizada duas vezes em função de uma mesma infração; b) que a posição deste Colegiado é favorável ao contribuinte no que tange à aplicação da multa isolada após o encerramento do exercício; c) que foi demonstrado ao autuante, durante sua verificação, que existia um erro material quanto ao preenchimento da DIPJ, sendo este o único elemento de convicção do mesmo; d) que há necessidade de realização de diligência para apuração do alegado pela verificação dos livros da ora recorrente. É o relatório. Voto Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Preliminarmente, com relação ao pedido de diligência, ratifico tudo quanto fora sustentado no acórdão recorrido. Ademais, ao se compulsar os autos, não se encontra qualquer demonstração do aludido erro material, como alegar ter feito a contribuinte na sua peça recursal. Ora, a contribuinte teve já duas oportunidades para demonstrar o referido erro material, a primeira na fase impugnatória e a segunda nesta fase recursal, podendo fazêlo já Fl. 133DF CARF MF Impresso em 18/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/0 3/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por EDUARDO DE ANDRADE Processo nº 15540.720419/201111 Acórdão n.º 1302001.050 S1C3T2 Fl. 133 3 que estava de posse de sua escrita contábil, mas nada demonstrou, o que revela que o seu pleito tem função meramente protelatória do feito. Por essa razão afasto a preliminar suscitada. No mérito, a questão reside em saber se há possibilidade ou não de aplicação da multa isolada por falta de pagamento do imposto sobre a base estimada após o encerramento do período de apuração. Inicialmente, friso que este Colegiado tem firmado diferentes posições sobre o tema, se não vejamos: a) há quem sustente que não se aplica a multa isolada após o encerramento do anocalendário, pois, a partir desse momento, só caberia a multa de ofício sobre o imposto de renda devido sobre o lucro real, já que não se pode penalizar duas vezes pela mesma infração; b) há quem sustente que só se aplica a multa isolada sobre o valor que o montante do imposto sobre as bases estimadas superarem o imposto de renda sobre o lucro real devido ao final do ano; c) há quem sustente que, até a entrada em vigor da redação dada pela Lei 11.488/07, a literalidade da redação original do art. 44, § 1o , IV, da Lei 9.430/96 impunha que a multa isolada só fosse devida quando a pessoa jurídica deixasse de pagar o IRPJ e a CSLL e que os valores calculados sobre a base estimada são meras antecipações, logo não se confundem com tais tributos; d) há quem sustente que a multa isolada não é devida juntamente com a multa de ofício por ser aplicável o instuto do Direito Penal da “consunção”. Tratase assim de questão de amplo conhecimento deste Colegiado, razão pela qual, peço vênia aos meus pares para reproduzir voto proferido em outras assentadas, no qual enfrentei cada uma dessas posições. Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato. Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação Fl. 134DF CARF MF Impresso em 18/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/0 3/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por EDUARDO DE ANDRADE 4 da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112. Das condutas infracionais diferentes Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que justificasse a sua aplicação. Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressaltese que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime. Temos, então, duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas também diferentes. O art. 44 da Lei no 9.430/96 (na sua redação vigente à época do lançamento) já albergava várias normas, das quais vale pinçar as duas sub examine: a decorrente da combinação do inciso I do caput com o inciso I do § 1o aplicável por falta de pagamento do tributo; e a decorrente da combinação do inciso I do caput com o inciso IV do § 1o – aplicável pela não observância das normas do regime de recolhimento por estimativa. Ora, a norma prevista da combinação do inciso I do caput com o inciso I do § 1o do art. 44 jamais poderia ser aplicada pela falta de recolhimento do IRPJ sobre a base estimada, então, como se falar em consunção, para que esta absorva a norma prevista da combinação do inciso I do caput com o inciso IV do mesmo § 1o . Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1º do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no caso em tela. Noutro ponto, refuto os argumentos expendidos no acórdão recorrido, os quais concluem que a falta de recolhimento da estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador. Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, alem dos recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal obrigatório (carnêleão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo, impondose igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso. Fl. 135DF CARF MF Impresso em 18/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/0 3/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por EDUARDO DE ANDRADE Processo nº 15540.720419/201111 Acórdão n.º 1302001.050 S1C3T2 Fl. 134 5 Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJestimada é uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas. Das diferentes bases para cálculos das multas A tese de que as multas isolada e de ofício, no presente caso, estariam incidindo sobre a mesma base, também, não deve prosperar, seja porque as bases não são idênticas, seja porque, ainda que idênticas, o bis in idem só ocorreria se as duas sanções fossem aplicadas pela ocorrência da mesma conduta, o que já ficou demonstrado que não ocorre, se não vejamos. A multa isolada corresponde a um percentual do IRPJ calculado sobre a base estimada, na qual o valor das despesas e custos decorrem de uma estimativa legal, ou seja, o legislador quando determina a aplicação de um percentual sobre a receita bruta, para o cálculo da base estimada, está, em verdade, estimando custos e despesas. A multa de ofício, in casu, corresponde a um percentual sobre o IRPJ calculado sobre o lucro real, na qual se leva em conta as despesas e custos efetivamente incorridos. Em suma, se a base estimada difere do lucro real, se são valores distintos, inclusive com previsões legais distintas, os impostos delas resultantes são também valores distintos e, consequentemente, as multas ad valorem que incidem sobre elas, também, são valores que não se confundem. Todavia, ainda que as multas isolada e de ofício fossem calculadas sobre o IRPJ incidente sobre a mesma base de cálculo, isso não significaria um bis in idem, pois, como já asseverado acima, a ocorrência de uma infração não importa necessariamente na ocorrência da outra, o que torna irrefutável que as infrações decorrem de condutas diversas. O contribuinte pode ter recolhido todo o IRPJ devido sobre a base estimada em cada mês do anocalendário e não recolher a diferença calculada ao final do período, ficando sujeito assim a multa de ofíco, mas não a multa isolada. Ao contrário, pode deixar de recolher o IRPJ sobre a base estimada, mas pagar, ao final do ano, todo o IRPJ sobre o lucro real, hipótese na qual só ficará sujeito à multa isolada. A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, V do CTN, não cabendo ao intérprete questionar se a dosimetria aplicada em tal e qual caso é adequada ou excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que está expressamente vedado pela Súmula CARF no 2. Da redação original do art. 44, § 1o, IV, da Lei 9430/96 Aditese ainda, que o legislador dispôs expressamente, já na redação original do inciso IV do § 1o do art. 44, que é devida a multa isolada ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa ao final do ano, deixando claro, assim, que: Fl. 136DF CARF MF Impresso em 18/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/0 3/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por EDUARDO DE ANDRADE 6 a) primeiro, que estava se referindo ao imposto ou contribuição calculado sobre a base estimada, já que em caso de prejuízo fiscal e base negativa, não há falar em tributo devido no ajuste; e b) segundo, que o valor apurado como base de cálculo do tributo ao final do ano é irrelevante para se saber devida ou não a multa isolada; e c) terceiro, que a multa isolada é devida ainda que lançada após o encerramento do anocalendário, já que pode ser lançada mesmo após apurado prejuízo fiscal ou base negativa. Da negativa de vigência de lei federal Peço vênia aos meus pares, para expressar minha profunda discordância com as referidas posições adotadas por este Colegiado: Entendo que tais posicionamentos têm, em verdade, por via oblíqua, negado vigência a uma lei federal, pois afrontam literalmente o disposto nos art. 2o e 44, § 1o , IV, da Lei no 9.430/96 (vigente à época do lançamento) e no art. 35 da Lei 8.981/95. É demais imaginar que se coaduna com os mais comezinhos princípios do direito a permissão dada ao contribuinte, por tais decisões, para, em janeiro de um determinado ano calendário, decidir se obedece ou não o art. 2o e segs. da Lei no 9.430/96. Em outras palavras, os referidos posicionamentos deste Colegiado desnaturam a norma tributária tornandoa uma norma facultativa, já que a sua não observância não traz, à luz de tais posicioamentos, qualquer consequência jurídica. Alfim, ressalto que a autoridade lançadora, em observância ao disposto no art. 106, II, c, do CTN, já aplicou a multa no percentual de 50%, conforme previsto no art. 44 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 11.488/2007. Assim, por todo o exposto, voto no sentido de afastar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário do contribuinte. Alberto Pinto Souza Junior Relator Fl. 137DF CARF MF Impresso em 18/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/03/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 14/0 3/2013 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por EDUARDO DE ANDRADE
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Numero do processo: 13056.000301/2010-10
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2012
Ementa: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente a incompetência do agente do ato e a preterição do direito de defesa são vícios insanáveis que conduzem à nulidade.
Numero da decisão: 1302-000.861
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: EDUARDO DE ANDRADE
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EXCLUSÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente a incompetência do agente do ato e a preterição do direito de defesa são vícios insanáveis que conduzem à nulidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) MARCOS RODRIGUES DE MELLO Presidente. (assinado digitalmente) EDUARDO DE ANDRADE Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Rodrigues de Mello (presidente da turma), Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (vicepresidente), Waldir Veiga Rocha, Diniz Raposo e Silva, Eduardo de Andrade e Guilherme Pollastri Gomes da Silva. Fl. 56DF CARF MF Impresso em 20/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/05/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 01/05/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 14/05/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13056.000301/201010 Acórdão n.º 130200.861 S1C3T2 Fl. 57 2 Relatório Tratase de apreciar Recurso Voluntário interposto em face de acórdão proferido nestes autos pela 6ª Turma da DRJ/POA, no qual o colegiado decidiu, por unanimidade, julgar improcedente a manifestação de inconformidade, conforme ementa que abaixo reproduzo: Assunto: Simples Nacional Anocalendário: 2011 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRELIMINAR. NULIDADE. DÉBITOS FISCAIS. FALTA DE REGULARIZAÇÃO Somente a incompetência do agente do ato e a preterição do direito de defesa são vícios insanáveis que conduzem a nulidade. A falta de regularização dos débitos fiscais no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão impede a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional. Os eventos ocorridos até o julgamento na DRJ, foram assim relatados no acórdão recorrido: Tratase da exclusão da pessoa jurídica, ora Manifestante, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional nos termos do Ato Declaratório Executivo DRF/NHO n° 436.775, de 1° de setembro de 2010 (Lote 003/2010) (fl. 10). A motivação para a exclusão seria “em virtude de possuir débitos deste Regime Especial, com exigibilidade não suspensa, relacionados abaixo conforme disposto no inciso V do artigo 17 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e na alínea “d” do inciso II do art. 3°, combinado com o inciso I do art. 5° ambos da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007”. Os efeitos da exclusão devem surgir a partir de 1° de janeiro de 2011. A interessada tomou ciência da exclusão, em 22/09/2010, conforme cópia do Aviso de Recebimento AR que consta na folha 13. Apresentou a “Contestação à Exclusão do Simples Nacional”, em 20/10/2010 (fls. 01 a 08), instruída com cópia(s) e/ou original(is) de documento(s) que consta(m) na(s) folha(s) 09 e 10 do presente processo administrativo. Os argumentos da Manifestante são, em síntese, os seguintes: Fl. 57DF CARF MF Impresso em 20/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/05/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 01/05/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 14/05/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13056.000301/201010 Acórdão n.º 130200.861 S1C3T2 Fl. 58 3 inicia apontando os fatos de motivaram a exclusão da contribuinte do Simples Nacional; Sob o título “Da Nulidade do Ato por Descrição Incompleta dos Fatos” traz seus argumentos para sustentar que o Ato Declaratório Executivo DRF/NHO n° 436.775, de 1° de setembro de 2010, é nulo. Sobre a matéria diz, em síntese, o seguinte: o Ato Declaratório é nulo porque não tem clara e específica descrição dos fatos, contrariando disposições do artigo 10 do Decreto n° 70.235, de 1972; diz que não há qualquer descrição do fato que deu ensejo ao termo de exclusão, limitandose a informar que há débitos em aberto, sem contudo, juntar qualquer documento comprobatório, tampouco especificar a origem dos valores alegados como devidos; cita Ementas de Acórdãos do 2° e do 3° Conselho de Contribuintes sobre motivação incompleta; também cita doutrina de Marcus Vinícius Neder e Maria Teresa Martinez Lopez sobre a descrição do fato; não foi informado o valor atualizado do débito, limitandose a indicar que poderá ser consultado através do site da Receita Federal; não indica o índice de correção utilizado, tampouco o percentual da multa aplicado; entende que houve cerceamento do direito de defesa; sustenta que não foram observadas as disposições do inciso II do artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, ou seja, teria havido falta de indicação do crédito tributário; entende que a apresentação do valor original do débito não supre a falta de indicação do crédito tributário; Em novo título “Da nulidade por cerceamento da defesa” continua a delinear argumentos sobre a inexistência da descrição dos fatos, a falta de informação relativa ao valor do crédito tributário e sobre a correção monetária, juros e multas a serem aplicadas. diz que a falta destes elementos traz prejuízos ao direito de defesa da contribuinte; sustenta que o Fisco Federal pretende que a contribuinte concorde com os valores informados, sem qualquer possibilidade de defesa; transcreve nota obtida junto ao site da Receita Federal “Observações sobre a descrição dos Fatos”; conclui que é nulo o ato por não permitir que o contribuinte apresente uma defesa adequada. Requer a sua permanência no Simples Nacional e a declaração de nulidade do Ato Declaratório Executivo que excluiu a interessada do Simples Nacional. Fl. 58DF CARF MF Impresso em 20/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/05/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 01/05/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 14/05/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13056.000301/201010 Acórdão n.º 130200.861 S1C3T2 Fl. 59 4 A autoridade preparadora instruiu os autos com cópia(s) e/ou original(is) de documento(s) que consta(m) na(s) folha(s) 11 a 14. A recorrente, na peça recursal submetida à apreciação deste colegiado, repisou as alegações expendidas na manifestação de inconformidade, inovando, apenas, que a exclusão só pode se dar após o final do contencioso administrativo, por interpretação sistemática da legislação infralegal. É o relatório. Fl. 59DF CARF MF Impresso em 20/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/05/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 01/05/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 14/05/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13056.000301/201010 Acórdão n.º 130200.861 S1C3T2 Fl. 60 5 Voto Conselheiro Eduardo de Andrade, Relator. O recurso é tempestivo, e portanto, dele conheço. A recorrente pleiteia a nulidade do ato de exclusão por entender que não foram devidamente informados no ato de exclusão a descrição completa dos fatos, o valor atualizado dos débitos, não foi indicado o índice de correção utilizado nem o percentual de multa. Pleiteia, ainda, a nulidade por cerceamento do direito de defesa decorrente da falta dos elementos acima. Os dois dispositivos em que alicerça suas alegações não são aplicáveis ao caso. Tratase do art. 10, III, e do art. 11 do Decreto nº 70.235/72 que tratam, respectivamente, dos requisitos que necessariamente devem constar do auto de infração e à notificação de lançamento. Aqui, de outro lado, cuidase de Ato de Exclusão do Simples Nacional. Mas além disso, as alegações não procedem. Os fatos são descritos no corpo do ato de exclusão, sendo evidente que a exclusão é motivada pela existência de débitos relativos ao próprio Simples Nacional inscritos em dívida ativa que não estão com exigibilidade suspensa, verbis: Art. 1º. Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) a pessoa jurídica, a seguir identificada, em virtude de possuir débitos deste Regime Especial, com exigibilidade não suspensa, relacionados abaixo, conforme disposto no inciso V do art. 17 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e na alínea "d" do inciso II do art. 3°, combinada com o inciso I do art. 5°,ambos da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007: Abaixo, ainda no corpo do Ato Declaratório, os débitos são devidamente discriminados, em tabela da qual constam o período de apuração, bem como o valor originário. Não há exigência de que deva tal ato trazer o valor atualizado do débito, nem os índices de correção atualizada. Em primeiro lugar, esclareçase que o ato de exclusão não se confunde com ato de lançamento ou de cobrança, sendo mera decisão administrativa que exclui contribuinte do regime simplificado dada a inexistência de condições para sua permanência nele. Por outro lado, os dispositivos que regem a atualização, bem como os índices de correção não são de guarda exclusiva da Administração, sendo prescritos em lei, e de utilização vinculada para a fiscalização, não sendo facultado alegarse, portanto, desconhecimento deles. Fl. 60DF CARF MF Impresso em 20/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/05/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 01/05/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 14/05/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO Processo nº 13056.000301/201010 Acórdão n.º 130200.861 S1C3T2 Fl. 61 6 Relativamente à alegação de que a exclusão somente se poderia dar após o final do contencioso administrativo, verifico ser ela apresentada somente no Recurso Voluntário, não tendo sido ventilada na impugnação. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, a matéria não expressamente contestada na impugnação é considerada não impugnada, não podendo dela conhecer o colegiado de segunda instância. Nem se fale que decorra da apreciação dos fatos pela autoridade julgadora a quo, vez que a previsão para início dos efeitos da exclusão consta do próprio ato declaratório executivo que promoveu a exclusão. Desta forma, deixo de apreciála. Assim, voto para negar provimento ao Recurso Voluntário. Sala das Sessões, 10 de abril de 2012. (assinado digitalmente) Eduardo de Andrade Relator Fl. 61DF CARF MF Impresso em 20/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/05/2012 por EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 01/05/2012 p or EDUARDO DE ANDRADE, Assinado digitalmente em 14/05/2012 por MARCOS RODRIGUES DE MELLO
score : 1.0
Numero do processo: 15586.000971/2007-78
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/2007
DECADÊNCIA PARCIAL. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS
PELO CONTRIBUINTE. APURAÇÃO POR AFERIÇÃO INDIRETA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. No presente caso, aplica-se a regra do artigo 150, §4º, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente. Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei 8.212/91, c/c artigo 233, do Regulamento da Previdência Social. As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996.
Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte.
Numero da decisão: 2301-002.641
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, nas preliminares, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 08/2002, anteriores a 09/2002, devido à aplicação da regra decadencial expressa no § 4°, Art. 150 do CTN, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pela aplicação do I, Art. 173 do CTN para os fatos geradores não homologados tacitamente até a data do pronunciamento do Fisco com o início da fiscalização; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/2007 DECADÊNCIA PARCIAL. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELO CONTRIBUINTE. APURAÇÃO POR AFERIÇÃO INDIRETA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. No presente caso, aplica-se a regra do artigo 150, §4º, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente. Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendo-se o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei 8.212/91, c/c artigo 233, do Regulamento da Previdência Social. As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, nas preliminares, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 08/2002, anteriores a 09/2002, devido à aplicação da regra decadencial expressa no § 4°, Art. 150 do CTN, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pela aplicação do I, Art. 173 do CTN para os fatos geradores não homologados tacitamente até a data do pronunciamento do Fisco com o início da fiscalização; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
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NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELO CONTRIBUINTE. APURAÇÃO POR AFERIÇÃO INDIRETA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. No presente caso, aplicase a regra do artigo 150, §4º, do CTN, haja vista a existência de pagamento parcial do tributo, considerada a totalidade da folha de salários da empresa recorrente. Aplicável a apuração do crédito previdenciário por aferição indireta/arbitramento na hipótese de deficiência ou ausência de quaisquer documentos ou informações solicitados pela fiscalização, que lançará o débito que imputar devido, invertendose o ônus da prova ao contribuinte, com esteio no artigo 33, §§ 3º e 6º, da Lei 8.212/91, c/c artigo 233, do Regulamento da Previdência Social. As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35, da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao Recurso, nas preliminares, para excluir do lançamento as contribuições apuradas até a competência 08/2002, anteriores a 09/2002, devido à aplicação da regra decadencial expressa no § 4°, Art. 150 do CTN, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pela aplicação do I, Art. 173 do CTN para os fatos geradores não homologados tacitamente até a data do pronunciamento do Fisco com o início da fiscalização; b) em manter a aplicação da multa, nos termos do voto do Relator. Vencido o Conselheiro Mauro José Silva, que votou pelo afastamento da multa; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete de Oliveira Barros, Damiao Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes. Relatório 1. Tratase de recurso voluntário interposto pela empresa SAVE LOCAÇÃO DE AMBULÂNCIAS LTDA em face da decisão que julgou procedente o lançamento fiscal de débito referente às contribuições patronais, não recolhidas no vencimento; e às contribuições dos segurados empregados não descontadas de suas remunerações, devidas à Seguridade Social para o financiamento do Seguro por Acidente do Trabalho – SAT e às entidades denominadas “Terceiros” (Salário Educação, SESC, SENAC, INCRA e SEBRAE), nas competências 01/1997 a 01/2007 (f. 159). 2. Conforme consta do relatório fiscal, o lançamento originouse por “aferição indireta, tendo em vista que a empresa não disponibilizou documentos solicitados pelo Auditor Fiscal ora notificante, referentes ao período aludido, conforme atestam os TIAD’s (Termos de Início de Ação Fiscal), anexos à NFLD, necessários à realização dos Trabalhos de Auditoria”. (f. 162) 3. A ementa do julgamento a quo restou vazada nos termos que transcrevo abaixo: Fl. 2DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 15586.000971/200778 Acórdão n.º 2301002.641 S2C3T1 Fl. 354 3 “OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. LANÇAMENTO. CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS. A fiscalização tem o poderdever de lançar os créditos tributários por arbitramento quando o sujeito passivo não apresenta a documentação regularmente solicitada, invertendose o ônus da prova ao mesmo. O processo administrativo tributário é o canal inadequado para apreciação de constitucionalidade de normas. Lançamento Procedente” (f.308) 4. Em sede recursal, insurgese o contribuinte contra a decisão recorrida, alegando em síntese: a) preliminarmente, que o valor cobrado não é devido, tendo em vista que, nos termos no art. 173 do Código Tributário Nacional, o direito da Fazenda constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos, e no presente caso, está alcançado pela decadência o período compreendido até 31/12/2002; b) a impossibilidade de aplicação da taxa Selic como taxa de juros moratórios, pois o indexador não se presta a tal fim, devendo a notificação ser considerada nula, posto que tornouse ilíquida ao trazer valores incorretos acerca do cálculo do suposto débito da empresa; c) quanto às verbas exigidas afirma que é ilegal a cobrança concomitante de juros e multa moratória configurando o “bis in idem”, pois o contribuinte efetuou todos os pagamentos na data correta; d) argumenta que o Fisco incorreu em ilegalidade na cobrança de multa com efeito confiscatório, pois esta é uma penalidade abusiva, ferindo assim, preceitos constitucionais como o Princípio da Capacidade Contributiva e o Direito de Propriedade; e) por fim, aduz que os juros de mora aplicados nos cálculos das autuações não podem suplantar 1% (um por cento) ao mês, sem capitalização, conforme o art. 192, § 3º da Constituição Federal e requer a impugnação do lançamento. 5. Sem contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Conselho para análise. É o relatório. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 4 Voto Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de admissibilidade. DA DECADÊNCIA 2. Preliminarmente, é importante que seja feita a análise da decadência, conforme requerido pelo contribuinte, tendo em vista que parte do crédito tributário constituído já se encontra decaída, segundo o prazo quinquenal previsto no Código Tributário Nacional. 3. Sobre essa questão, cumpre ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08, verbis: “(...) Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém se hígida a legislação anterior, com seus prazos quinquenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto.” ............................................................. “Súmula Vinculante n° 08: São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” 4. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentados pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Fl. 4DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 15586.000971/200778 Acórdão n.º 2301002.641 S2C3T1 Fl. 355 5 “Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.” 5. Ainda sobre o assunto, a Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe o que segue: “Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.” 6. Assim, como demonstrado, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Dessa forma, afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplicar ao caso concreto. 7. Acerca das regras de verificação da decadência, frisese, posto que importante, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidouse no seguinte sentido: “(...) 1. Está assentado na jurisprudência desta Corte que, nos casos em que não tiver havido o pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, é de se aplicar o art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional (CTN). Isso porque a disciplina do art. 150, § 4º, do CTN estabelece a necessidade de antecipação do pagamento para fins de contagem do prazo decadencial. Precedente em recurso representativo de controvérsia (REsp 973733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009). [...] 3. Recurso especial parcialmente provido”. (REsp 1015907/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 10/09/2010) “(...) 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo Fl. 5DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 6 inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o ‘primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’ corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199) (...) 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. (REsp 973733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/09/2009). 8. Compulsando os autos, depreendese do Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal – TEAF, juntado às ff. 153 a 154, que foram analisadas folhas de pagamento e GFIPs – Guia de Recolhimento do FGTS e Informação da Previdência Social Além disso, consta do Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados – RADA, ff. 80 a 107, que houve o recolhimento parcial das contribuições previdenciárias, considerando a totalidade das Fl. 6DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 15586.000971/200778 Acórdão n.º 2301002.641 S2C3T1 Fl. 356 7 contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamentos da empresa. Assim, tenho como certo que deva ser aplicada a regra constante do artigo 150, §4º, do CTN. 9. Dessa forma, tendo em vista que a recorrente foi cientificada do lançamento fiscal em 29/09/2007, referente às contribuições do período de 01/02/1997 a 31/01/2007 ficam alcançadas pela decadência quinquenal as competências 01/1997 a 08/2002, restando mantidas as competências 09/2002 a 01/2007. 10. No entanto, considerando a existência de débito remanescente, passo a examinar as demais questões recursais. DO LANÇAMENTO 11. Conforme narrado no relatório fiscal, o lançamento do débito previdenciário se deu pelo método de aferição indireta: “6. A aferição indireta do presente débito, foi efetuada com base nos critérios do artigo 600, inciso I da Instrução Normativa 03, de 14/07/20058, artigo 51 da Ordem de Serviço INSS/DAF 209, de 20/05/1999 – DOU de 28/05/99 e artigo 46 da Ordem de Serviço INSS/DAF 203 de 28/01/99, conforme levantamentos abaixo: 6.1. Levantamento ‘ACM – Aferição de MãodeObra até 07/2006’ – contém fatos geradores aferidos no período de 01/2000 até 07/2006, baseados na diferença de aplicação do percentual legal de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do Faturamento declarado pela empresa ao Imposto de renda, deduzido os salários de contribuição (Base de cálculo) apurada em Filha de pagamento, tendo em vista o fato de que a empresa não ter apresentado a documentação solicitada através dos Termos de Intimação para Solicitação de Documentos – TIAD’s de 21/03/2007, 26/03/2007 e 29/08/2007 para fins de análise de aplicação da Cessão de mão de obra, (Contratos de Prestação de Serviços e respectivas Notas Fiscais de Serviços). 6.2. Levantamento ‘AM 1 – Aferição de Mãodeobra após 08/2006’ – semelhante ao item 6.1, criado apenas para distinção de períodos de FDAS diferentes, ou seja, até 07/2006 a empresa estava vinculada ao FPAS 515 e a partir de 08/2006, passou a ser vinculada ao FPAS 612. Este levantamento referese às competências de 08/2006 a 01/2007. 6.3. Levantamento ‘FPA – Folha de Pagamento Aferida’ – Contem as Bases de Cálculo aferidas, considerandose o cálculo inverso do valor a recolher constante das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – (GRE’s), ou seja, o valor do FGTS a recolher dividido pela alíquota de 8%, tendo em vista a empresa não apresentou Folhas de pagamento para os meses, como segue (...).” 12. Ainda em consonância com a peça inaugural, embora intimado por mais de uma vez para que apresentasse documentos específicos capazes de demonstrar a sua realidade contábil o contribuinte atendeu apenas à primeira solicitação e de forma incompleta. 13. Segundo o fisco “dos Termos de Intimação para apresentação de Documentos – TIAD’s, cientificados em 21/03/2007, 26/03/2007 e 29/08/2007, a empresa apresentou precariamente os documentos solicitados apenas no primeiro TIAD, não manteve alguém que pudesse atender com agilidade, prestar esclarecimentos necessários ao desenvolvimento dos trabalhos, bem como solicitar e receber esclarecimentos” (ff. 165 a 166) Fl. 7DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 8 14. Assim, resta demonstrado que o contribuinte não atendeu à solicitação do fisco para a apresentação dos documentos exigidos, e por esse motivo entendo que não há como se admitir a alegação da recorrente no que se refere à ilegalidade da constituição do crédito. 15. Além disso, cumpre ressaltar, que foram emitidos três TIAD’s (ff. 123 a 129), sendo que a empresa atendeu apenas à primeira solicitação, apresentando alguns dos documentos que foram requeridos, e, no que se refere aos outros dois termos, a recorrente não se preocupou em entregar qualquer justificativa para a ausência de entrega da documentação pedida. 16. Também não consta nos autos nenhum incidente processual que comprove a dificuldade do representante da empresa em cumprir o exigido pelo fisco. 17. Dessa forma, devido à inércia do contribuinte, o fisco procedeu à confecção dos cálculos com base em valores aferidos indiretamente, os quais resultaram em débito para o contribuinte, conforme demonstrado nos autos. 18. E o procedimento indireto adotado encontra respaldo na Legislação Previdenciária (como se pode verificar da combinação do disposto na Lei n.º 8.212/91, com o Regulamento da Previdência Social, aprovada pelo Decreto n.º 3.048/99), na qual se encontra disposto que na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo de sua contabilidade regular, deverá ser aferida, de forma indireta, a mãodeobra mínima a ser considerada na execução dos serviços para cálculo da contribuição a ser recolhida. 19. Os parágrafos 3º e 4º, do artigo 33 da Lei de Organização da Seguridade Social, trazem em seu texto: “Art. 33 (...). § 3 Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. § 4 Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa coresponsável o ônus da prova em contrário. ” (g.n.) 20. Nesse sentido, artigos 232 a 234 do Regulamento da Previdência Social, dispõem: “Art.232. A empresa, o servidor de órgão público da administração direta e indireta, o segurado da previdência social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante legal, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas neste Regulamento. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES Processo nº 15586.000971/200778 Acórdão n.º 2301002.641 S2C3T1 Fl. 357 9 Art.233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas de sua competência, lançar de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário. ... Art.234. Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mãodeobra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, de acordo com critérios estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, cabendo ao proprietário, dono da obra, incorporador, condômino da unidade imobiliária ou empresa coresponsável o ônus da prova em contrário.” (g.n.) 21. O débito levantado em relação à empresa é patente, notadamente porque no caso das contribuições descontadas dos segurados empregados houve a devida arrecadação dos empregados, mas não foi realizado o repasse ao Órgão Previdenciário. (fl. 163/164 – item 7) 22. Dessa forma, não tendo a empresa colacionado aos autos a documentação comprobatória de sua regularidade contábil e dos termos alegados, e tendo sido configurado que a mesma está em débito para com o fisco acerca das contribuições arroladas no lançamento fiscal, uma vez que não recolheu o valor devido, mantenho a decisão recorrida. DA MULTA APLICADA 23. No que se refere à multa aplicada, cumpre ressaltar que, em respeito ao art. 106 do CTN, inciso II, alínea “c”, deve o Fisco perscrutar, na aplicação da multa, a existência de penalidade menos gravosa ao contribuinte. No caso em apreço, esse cotejo deve ser promovido em virtude das alterações trazidas pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, que instituiu mudanças à penalidade cominada pela conduta da Recorrente à época dos fatos geradores. 24. Assim, identificando o Fisco benefício ao contribuinte na penalidade nova, essa deve retroagir em seus efeitos, conforme ocorre com a nova redação dada ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991 que assim dispõe: “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” 10. E o supracitado art. 61, da Lei nº 9.430/96, por sua vez, assevera que: Fl. 9DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES 10 “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.” 25. Confrontando a penalidade retratada na redação original do art. 35 da Lei nº 8.212/1991 com a que ora dispõe o referido dispositivo legal, vêse que a primeira permitia que a multa atingisse o patamar de cem por cento, dado o estágio da cobrança do débito, ao passo que a nova limita a multa a vinte por cento. 26. Sendo assim, diante da inafastável aplicação da alínea “c”, inciso II, art. 106, do CTN, concluise pela possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009 ao art. 35 da Lei nº 8.212/1991, se for mais benéfica para o contribuinte. CONCLUSÃO 27. Diante do exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, decotando do lançamento as competências 01/1997 a 08/2002, e aplicando a multa prevista no art. 35 da Lei n.º 8.212/91 combinado com o art. 61, §2 º da Lei nº 9.430/96, mais benéfica ao contribuinte, restando mantida a decisão recorrida nos demais pontos. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Relator Fl. 10DF CARF MF Impresso em 13/09/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 02/07 /2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/06/2012 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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Numero do processo: 19311.000324/2008-28
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. DECISÃO EM DESACORDO COM SEUS FUNDAMENTOS. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA.
Revela-se o direito processual administrativo fiscal refratário ao procedimento que exclua do sujeito passivo o pleno direito ao contraditório e à ampla defesa.
É nula a Decisão de 1ª Instância cujos termos encontram-se
em total desacordo com as razões que a fundamentam, circunstância que representa flagrante preterição do direito de defesa do sujeito passivo.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-001.702
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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DECISÃO EM DESACORDO COM SEUS FUNDAMENTOS. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. Revelase o direito processual administrativo fiscal refratário ao procedimento que exclua do sujeito passivo o pleno direito ao contraditório e à ampla defesa. É nula a Decisão de 1ª Instância cujos termos encontramse em total desacordo com as razões que a fundamentam, circunstância que representa flagrante preterição do direito de defesa do sujeito passivo. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em anular a decisão de primeira instância, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Marco André Ramos Vieira Presidente. Arlindo da Costa e Silva Relator. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco André Ramos Vieira (Presidente de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vicepresidente de turma), Liége Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas e Arlindo da Costa e Silva. Relatório Período de apuração: Janeiro/2004 a Dezembro/2004 Data da lavratura do Auto de Infração: 10/11/2008 Data da Ciência do Auto de Infração: 12/11/2008 Tratase de crédito tributário lançado em desfavor da entidade em epígrafe, consistente em contribuições previdenciárias destinadas ao custeio da Seguridade Social a cargo dos segurados empregados, incidentes sobre os seus respectivos salários de contribuição, conforme delineado no Relatório Fiscal a fls. 23/28. Informa o Relatório Fiscal que, da análise da documentação apresentada, ficou constatado que o contribuinte em questão não incluiu em Folhas de Pagamento e em GFIP as remunerações de todos os segurados que lhe prestaram serviços no exercício de 2004, não declarando, portanto, as contribuições incidentes sobre esses valores. Desses segurados não informados em GFIP, três foram caracterizados como "segurados empregados" e os demais, mantidos como "segurados contribuintes individuais", conforme arrolamento a fls. 98/100 do Processo Administrativo Fiscal nº 19311.000323/200883,lavrado na mesma ação fiscal. Relata a Autoridade Lançadora que as contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados foram obtidas mediante o resultado da aplicação dos percentuais previstos para cada faixa de remuneração e, no caso dos contribuintes individuais, foram calculados mediante a aplicação da alíquota de 11%, obedecido o teto máximo, conforme demonstrados na planilha denominada "Demonstrativo de Bases de Cálculo e Valores da Contribuição dos Segurados — A Empregados — BContribuintes Individuais", anexa ao Relatório Fiscal do Auto de Infração denominado principal, DEBCAD 37.173.7460, objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 19311.000323/200883,lavrado na mesma ação fiscal. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o Autuado apresentou impugnação a fls. 40/46. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Campinas/SP, promovendo o julgamento conjunto dos processos abaixo elencados, lavrou Decisão Administrativa corporificada no Acórdão a fls. 161/167 do Processo Administrativo Fiscal nº 19311.000323/200883, julgando procedente a autuação e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. Processo Administrativo Fiscal Auto de Infração 19311.000323/200883 AI 37.173.7460 19311.000324/200828 AI 37.173.7478 19311.000325/200872 AI 37.173.7486 19311.000326/200817 AI 37.173.7494 Fl. 2DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19311.000324/200828 Acórdão n.º 230201.702 S2C3T2 Fl. 86 3 O Sujeito passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 27 de janeiro de 2010, conforme Aviso de Recebimento – AR a fl. 80. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs Recurso Voluntário as fls. 174 a 186 do processo principal 19311.000323/200883, contra decisão do Acórdão n° 0527.678, da 7ª Turma da DRJ/CPS, de 26/11/2009 (fls. 161 a 167 do processo 19311.000323/200883), através do qual foi promovido o julgamento conjunto dos processos supracitados, respaldando sua contrariedade em argumentação desenvolvida nos seguintes termos: • Que a Sra. Cléia Wandsberg da Rocha foi erroneamente enquadrada como empregada no exercício da profissão de músico, pois é uma "ministra de confissão religiosa", estando suas remunerações ao abrigo da isenção de contribuições previdenciárias; • Que a instituição mantinha junto à Fundação Municipal de Ensino Superior de Bragança Paulista um Convênio para a realização de estágio por prazo indeterminado, firmado em 01/03/2009; • Requer a relevação da multa de mora e das multas por descumprimento de obrigação acessória; Relatados sumariamente os fatos relevantes. Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 27/01/2010. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 26 de fevereiro do mesmo ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. Estando presentes os demais requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, dele conheço. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DA DECISÃO RECORRIDA Fl. 3DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 4 Pondera o Recorrente que a Sra. Cléia Wandsberg da Rocha foi erroneamente enquadrada como empregada no exercício da profissão de músico, pois é uma "ministra de confissão religiosa", estando suas remunerações ao abrigo da isenção de contribuições previdenciárias. Com efeito, o presente lançamento houve por lavrado subdividido em dois levantamentos distintos, conforme arrolamento no discriminativo a fls. 98/100 do processo nº 19311.000323/200883, a saber: a) "CSE" Caracterização de Segurado Empregado – Constituído pelo Salário de Contribuição de segurados cuja relação jurídicoprevidenciária com o Recorrente, no entendimento da Autoridade Lançadora, se enquadrava na condição de segurado empregado; b) "SCI" — Segurados Contribuintes Individuais – Constituído pelo Salário de Contribuição de segurados qualificados como segurados contribuintes individuais. Com relação ao levantamento CSE Caracterização de Segurado Empregado, a decisão recorrida reconheceu que a musicista Cléia Wandsberg da Rocha não reunia os elementos suficientes para ser enquadrada na condição de ministro de confissão religiosa. Nessa prumada, o órgão julgador de 1ª instância, mesmo considerando estarem presentes diversos indícios caracterizadores da relação de emprego, pautouse por considerar não ser possível se afirmar a existência de vínculo empregatício entre a musicista e a instituição religiosa, razão pela qual houve por considerar ser procedente o seu enquadramento como segurado contribuinte individual, na qualidade de “segurado autônomo” (sic), excluída do conceito de ministro de confissão religiosa para os fins previdenciários. Ocorre, contudo, que a conclusão do voto em relação à musicista em tela fez rimar açúcar com sal, num “Samba do crioulo doido” de fazer o Stanislaw tirar o chapéu, eis que a considerou como segurada contribuinte individual, ao passo que, no lançamento, ela se houve por caracterizada como segurada empregada. Assim finalizou o relator, ipsis litteris: “Embora presente esse indício de relação de emprego, não é possível com certeza, no âmbito deste julgamento, a existência do vínculo empregatício entre a musicista e a instituição religiosa, pelo que é de se considerar procedente o seu enquadramento pelo autuante como contribuinte individual, na qualidade de segurado autônomo, excluída do conceito de ministro de confissão religiosa para os fins previdenciários”. (grifos nossos) Ora, mas o auditor fiscal autuante não a havia enquadrado como segurada contribuinte individual, mas, sim, como segurada empregada, eis que excluída do conceito de ministro de confissão religiosa, estes sim, legalmente definidos como segurados contribuintes individuais, nos termos do art. 12, V, ‘c’ da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 4DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 19311.000324/200828 Acórdão n.º 230201.702 S2C3T2 Fl. 87 5 Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas (...) V como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; (Redação dada pela Lei nº 10.403, de 2002). O fechamento do acordão não foi outro senão a improcedência das impugnações apresentadas e a manutenção integral do crédito tributário. Conclusão Por todo o exposto, em face das razões e circunstâncias ora aduzidas e tudo o mais que dos autos consta, voto pela total improcedência das impugnações apresentadas, com a consequente manutenção do crédito tributário objeto do presente processo (n° 19311.000323/200883 (Debcad n° 37.173.7460)) e dos processos a este juntados por apensação (n° 19311.000324/2008 2: (Debcad n° 37.173.7478), n° 19311.000325/200872 (Debcad n° 37.173.7486) e n° 19311 100326/200817 (Debcad n° 37.173.7494), ressalvada, para este último, a eventual aplicação retroatividade benigna. (grifos nossos) Muita calma nessa hora. Se o auditor fiscal autuante efetuou o lançamento enquadrando a segurada em realce como segurada empregada, mediante a desconsideração de sua condição de ministra de confissão religiosa para fins previdenciários, e assim, desqualificandoa como segurada contribuinte individual, e a decisão de primeira instância, mesmo reconhecendo a existência de indício de relação de emprego, admitiu ser procedente o seu enquadramento como segurada contribuinte individual, na qualidade de “segurado autônomo” (sic), a conclusão do acórdão jamais poderia apontar para a procedência global do lançamento e a manutenção integral do crédito tributário lançado. Anotese que a entidade autuada, em sede de recurso voluntário, retornou à carga atacando a qualificação de segurada empregada mantida pela decisão hostilizada, a qual, conforme indicado, já houvera admitido não ser possível afirmar a existência de vínculo empregatício e que correto era o enquadramento da musicista como segurada contribuinte individual. Nesse cenário, avulta de forma flagrante que os fundamentos da decisão são incompatíveis com a conclusão do acórdão hostilizado, circunstância que culminou por provocar embaraços no direito de defesa do contribuinte. Tal situação conduz, inexoravelmente, à nulidade da decisão recorrida em razão do flagrante cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo, a teor do art. 59, II, in fine, do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Fl. 5DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 6 Art. 59. São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. §1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. §2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. §3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748/93) 3. CONCLUSÃO Pelos motivos expendidos, voto pela declaração de nulidade do Acórdão recorrido, com fulcro no art. 59, II, in fine, do Decreto nº 70.235/72. É como voto. Arlindo da Costa e Silva Fl. 6DF CARF MF Impresso em 01/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/03/2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 19/03/ 2012 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 17/04/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Numero do processo: 36624.014089/2006-03
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 31/10/2006 RETROATIVIDADE BENIGNA. GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA N º 449. REDUÇÃO DA MULTA. As multas relativas à Gfip foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, esta mais benéfica para o infrator com a inclusão do art. 32-A à Lei n º 8.212. Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. RELEVAÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CORREÇÃO DA FALTA ATÉ A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. A relevação prevista no art. 291, § 1º do RPS necessitava dos seguintes requisitos: Pedido no prazo de defesa, mesmo que não contestada a infração; Primariedade do infrator; Correção da falta até a decisão do INSS; Sem ocorrência de circunstância agravante. A relevação não é faculdade da autoridade administrativa, uma vez o infrator atendendo aos requisitos do art. 291, § 1º do RPS, quais sejam: primariedade do infrator; correção da falta e sem ocorrência de circunstância agravante; surge para a autoridade o dever de relevar a multa. Contudo, essa autoridade não pode agir de ofício, é necessária a provocação da parte. Analisando os requisitos e os autos, verifica-se que a recorrente não é primária.
Numero da decisão: 2302-001.870
Decisão: ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade em conceder provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições da Medida Provisória n º 449 de 2008, mais precisamente o art. 32-A, inciso II, que na conversão pela Lei n º 11.941 foi renumerado para o art. 32-A, inciso I da Lei n º 8.212 de 1991.
Nome do relator: MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
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Recorrente ASSIST CARD DO BRASIL LTDA Recorrida DRJ SÃO PAULO SP ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 31/10/2006 RETROATIVIDADE BENIGNA. GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA N º 449. REDUÇÃO DA MULTA. As multas relativas à Gfip foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, esta mais benéfica para o infrator com a inclusão do art. 32A à Lei n º 8.212. Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. RELEVAÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CORREÇÃO DA FALTA ATÉ A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. A relevação prevista no art. 291, § 1º do RPS necessitava dos seguintes requisitos: Pedido no prazo de defesa, mesmo que não contestada a infração; Primariedade do infrator; Correção da falta até a decisão do INSS; Sem ocorrência de circunstância agravante. A relevação não é faculdade da autoridade administrativa, uma vez o infrator atendendo aos requisitos do art. 291, § 1º do RPS, quais sejam: primariedade do infrator; correção da falta e sem ocorrência de circunstância agravante; surge para a autoridade o dever de relevar a multa. Contudo, essa autoridade não pode agir de ofício, é necessária a provocação da parte. Analisando os requisitos e os autos, verificase que a recorrente não é primária. Fl. 1762DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade em conceder provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições da Medida Provisória n º 449 de 2008, mais precisamente o art. 32A, inciso II, que na conversão pela Lei n º 11.941 foi renumerado para o art. 32A, inciso I da Lei n º 8.212 de 1991. Marco André Ramos Vieira Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira (Presidente), Liege Lacroix Thomasi, Arlindo da Costa e Silva, Adriana Sato, Jhonatas Ribeiro da Silva e Manoel Coelho Arruda Júnior. Fl. 1763DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 36624.014089/200603 Acórdão n.º 230201.870 S2C3T2 Fl. 1.763 3 Relatório O presente auto de infração foi originado do descumprimento do art. 32, inciso IV da Lei 8.212 (acrescentado pela Lei n. 9.528, de 10121997 na redação da MP n. 449, de 3122008, convertida na Lei n. 11.941, de 2752009). Segundo a fiscalização federal, a autuada teria apresentado a Gfip com informações incorretas ou omissas nas competências dezembro de 2003 a dezembro de 2005, conforme relatório fiscal às fls. 17 e seguintes. Não conformada com a autuação, a sociedade empresária apresentou impugnação, fls. 77 a 87. Foi comandada diligência fiscal, fls. 1.658 a 1.663. A fiscalização prestou informações às fls. 1.665 a 1.666, a qual foi cientificada à autuada, fl. 1.670. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento apreciou os argumentos de defesa e emitiu a decisão de fls. 1.691 a 1.699, mantendo a autuação em parte. O lançamento foi retificado nos termos da diligência fiscal. Não concordando com a decisão do órgão fazendário, foi interposto recurso, conforme fls. 1.714 a 1.722. Em síntese, a recorrente alegou o seguinte: a) devia ser relevada a multa aplicada; b) não havia qualquer dano ao erário; c) devia ser aplicada a retroatividade benigna; d) não cabia a responsabilização dos sócios; Não foram apresentadas contrarrazões pelo órgão fazendário. É o relato suficiente. Fl. 1764DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 4 Voto Conselheiro Marco André Ramos Vieira, Relator O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 1.766. Pressuposto superado, passo ao exame das questões preliminares ao mérito. Quanto ao mérito de serem devidas ou não as contribuições, não há litígio, haja vista a recorrente ter confessado os valores por meio de LDC. Quanto ao cabimento da relevação da multa teço a seguinte análise. A relevação prevista no art. 291, § 1º do RPS necessita dos seguintes requisitos: I. Pedido no prazo de defesa, mesmo que não contestada a infração; II. Primariedade do infrator; III. Correção da falta até a decisão do INSS; IV. Sem ocorrência de circunstância agravante. Art.291. Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até a decisão da autoridade julgadora competente. § 1º A multa será relevada, mediante pedido dentro do prazo de defesa, ainda que não contestada a infração, se o infrator for primário, tiver corrigido a falta e não tiver ocorrido nenhuma circunstância agravante. A relevação não é faculdade da autoridade administrativa, uma vez o infrator atendendo aos requisitos do art. 291, § 1º do RPS, quais sejam: primariedade do infrator; correção da falta e sem ocorrência de circunstância agravante; surge para a autoridade o dever de relevar a multa. Contudo, essa autoridade não pode agir de ofício, é necessária a provocação da parte. Analisando os requisitos e os autos, verificase que o recorrente não é primário, conforme informação às fls. 71, 1.665 e 1.666. Além do mais, não foi corrigida a infração para todas as competências, conforme resultado da diligência fiscal. A atenuação e a relevação da multa são benefícios concedidos ao infrator, sendo uma contrapartida oferecida pela legislação previdenciária. Caso esse infrator corrija a falta, ficará responsável por um débito de menor valor, caso atenda aos demais requisitos a multa será relevada. Uma vez sendo em beneficio do infrator, é necessário que este atenda aos requisitos exigidos pela Previdência Social e na forma pelo órgão estabelecida, traduzida no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999. Corroborando esse entendimento foi publicado o Parecer CJ/MPS n ° 3.194/2003, que assim dispõe: Fl. 1765DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 36624.014089/200603 Acórdão n.º 230201.870 S2C3T2 Fl. 1.764 5 23. Ante o exposto, este membro da AdvocaciaGeral da União, por meio desta Consultoria Jurídica, manifestase no seguinte sentido: a) o pedido de relevação da multa previsto no art. 291, § 1º, do Regulamento da Previdência Social deve ser feito no prazo de impugnação ao auto de infração lavrado pela fiscalização do INSS; b) a autoridade julgadora competente referida no caput do art. 291, citado, é aquela integrante dos quadros da autarquia previdenciária INSS. c) a multa somente será relevada na hipótese de o infrator ter corrigido a falta até decisão originária, ou seja, do órgão próprio do INSS. (grifei) A responsabilidade pela infração é objetiva, independe da culpa ou da intenção do agente para que surja a imposição do auto de infração. Assim, o fato de trazer ou não prejuízo ao Fisco é irrelevante, pois a obrigação sendo instrumental, qualquer descumprimento por presunção legal, acarreta dificuldade na ação fiscal. Conforme disposto no art. 136 do CTN, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, a não ser que haja disposição em contrário. Deve ficar claro que as obrigações acessórias são impostas aos sujeitos passivos como forma de auxiliar e facilitar a ação fiscal. Por meio das obrigações acessórias a fiscalização conseguirá verificar se a obrigação principal foi cumprida. Como é cediço, a obrigação acessória é decorrente da legislação tributária e não apenas da lei em sentido estrito, conforme dispõe o art. 113, § 2º do CTN, nestas palavras: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. A legislação engloba as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes, conforme dispõe o art. 96 do CTN. Contudo, a Receita Federal não observou, de forma correta, a retroatividade benigna prevista no art. 106, inciso II do CTN. Fl. 1766DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 6 As multas em GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n º 449 de 2008, sendo mais benéficas para o infrator. Foi acrescentado o art. 32A à Lei n º 8.212, nestas palavras: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do art. 32 no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I de dois por cento ao mêscalendário ou fração, incidente sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3o; e II de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso I do caput, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o, as multas serão reduzidas: I à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II a setenta e cinco por cento, se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II R$ 500,00 ( quinhentos reais), nos demais casos.” (NR) A conduta de apresentar a Gfip com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitava o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo 4º do artigo 32 da Lei n º 8.212 de 1991. Agora, com a Medida Provisória n º 449 de 2009, convertida na Lei n º 11.941, a tipificação passou a ser apresentar a GFIP com incorreções ou omissões, com multa de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas. O núcleo do tipo infracional seja na redação anterior à MP n º 449, seja com o novo ordenamento é o mesmo: apresentar a Gfip com erros. A multa será aplicada ainda que o contribuinte tenha pago as contribuições, conforme previsto no inciso I do art. 32 A. Resta demonstrado, assim, que estamos diante de uma obrigação puramente formal, devendo ser aplicada a multa isolada. Não há razão para serem somadas as multas por descumprimento da obrigação principal e da acessória antes da MP n º 449 e após, para verificar qual a mais vantajosa. A análise tem que ser multa por descumprimento de obrigação principal antes e multa por tal descumprimento após; e multa por descumprimento de obrigação acessória antes Fl. 1767DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 36624.014089/200603 Acórdão n.º 230201.870 S2C3T2 Fl. 1.765 7 e após. A análise tem que ser realizada dessa maneira, pois como já afirmado tratase de obrigação acessória independente da obrigação principal. A conduta de não apresentar declaração, ou apresentar de forma inexata, somente se subsumiria à multa de 75%, prevista no art. 44 da Lei n º 9.430, nas hipóteses em que não há penalidade específica para ausência de declaração ou declaração inexata. Para a Gfip – assim como para a DCTF e a DIRPF – há multa com tipificação específica; desse modo inaplicável o art. 44. Em relação à Gfip aplicase o art. 32A da Lei n º 8.212 de 1991. Conforme previsto no art. 44 da Lei n º 9.430, a multa de 75% incidirá sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Desse modo, há três condutas no art. 44 que não precisam ocorrer simultaneamente para ser aplicada a multa. Há a conduta deixar de pagar ou recolher; outra conduta é ausência de declaração, e a terceira é a apresentação de declaração inexata. Essa conclusão é facilmente alcançável pela aplicação da regra de paralelismo sintático da língua portuguesa, haja vista – no art. 44 – a repetição da preposição “de” indicar o referencial “no caso”. Esquematicamente terseia: Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: 1) 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos: 1.1 de falta de pagamento ou recolhimento, 1.2 de falta de declaração e 1.3 nos de declaração inexata; Logicamente, se o contribuinte tiver recolhido os valores devidos antes da ação fiscal, não se aplica a multa de 75% prevista no art. 44 da Lei n º 9.430; mas se a despeito do pagamento não declarou em Gfip, é possível a aplicação da multa isolada do art. 32A da Lei n º 8.212. Essa aplicação de multa isolada somente é possível pelo fato de serem condutas distintas. Agora, se o contribuinte tiver declarado em Gfip não se aplica a multa do art. 44 da Lei n º 9.430, sendo aplicável somente a multa moratória do art. 61 da Lei n º 9430, pois os débitos já estão confessados e devidamente constituídos, sendo prescindível o lançamento. Afinal, a multa do art. 44 da Lei n º 9.430 somente se aplica nos lançamentos de ofício. Desse modo, se o contribuinte tiver declarado em Gfip, mas não tiver pago, não se aplica o art. 44 da Lei 9.430. Esse artigo não se impõe pelo fato de o contribuinte não ter recolhido e ter declarado, deveras não se aplica o art. 44 em função de não haver lançamento de ofício, pois o crédito já está constituído pelo termo de confissão que é a Gfip. E nas hipóteses em que o contribuinte não recolhe e não declara em Gfip, há duas condutas distintas: por não recolher o tributo e ser realizado o lançamento de ofício, aplicase a multa de 75%; e por não ter declarado em Gfip a multa prevista no art. 32A da Lei n º 8.212. Como já afirmado, a multa será aplicada ainda que o contribuinte tenha pago as contribuições, conforme previsto no inciso I do art. 32 A, o que demonstra serem condutas independentes. Pelo exposto, é de fácil constatação que as condutas de não recolher ou pagar o tributo e de não declarar em Gfip, não estão tipificadas no mesmo artigo de lei, no caso o art. 44 da Lei nº 9.430/96. Assim, não há que se falar em bis in idem, tampouco em consunção. Pelo contrário, a lei ao tipificar essas infrações, inclusive em dispositivos distintos, demonstra estar tratando de obrigações, infrações e penalidades tributárias distintas, que não se Fl. 1768DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 8 confundem e tampouco são excludentes. Logo, não há consistência nos entendimentos que pretendem dispensar a multa isolada, por ter sido aplicada a multa genérica. A Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa RFB n º 1.027 de 22 de abril de 2010 que assim dispõe em seu artigo 4º: Art. 4º A Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, passa a vigorar acrescida do art. 476A: Art. 476A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos: I até 30 de novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será realizada pela comparação entre os seguintes valores: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei nº 11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. II a partir de 1º de dezembro de 2008, aplicamse as multas previstas no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação de que trata este artigo não será feita no caso de entrega de GFIP com atraso, por se tratar de conduta para a qual não havia antes penalidade prevista.? Entendo inaplicável a referida Portaria por ser ilegal. Como demonstrado, é possível a aplicação da multa isolada em Gfip, independentemente de o contribuinte ter pago, conforme dispõe o art. 32A da Lei n º 8.212. Uma vez que a penalidade está prevista em lei, somente quem pode dispensála é o Poder Legislativo. A interpretação da Receita Federal gera a concessão de uma anistia sem previsão em lei, o que contraria o art. 150, parágrafo 6º da Constituição Federal. A Portaria também viola o art. 182 do CTN que exige a concessão de anistia por meio de lei, além de violar os artigos 32A da Lei n º 8.212 e 44 da Lei n º 9.430. A Portaria também viola o art. 182 do CTN que exige a concessão de anistia por meio de lei. Além de violar, os artigos 32A da Lei n º 8.212 e 44 da Lei n º 9.430. Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplicase a ato ou fato pretérito, tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; Fl. 1769DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 36624.014089/200603 Acórdão n.º 230201.870 S2C3T2 Fl. 1.766 9 c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Entendo que há cabimento do art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Desse modo, deve ser corrigido o lançamento quanto à aplicação da multa imposta. A Receita Federal não tem que somar multa por descumprimento de obrigação com multa por descumprimento de acessória. A análise tem que ser isolada. Dessa forma, conforme planilha à fl. 23, há casos em que o valor de 100% da contribuição devida e não declarada é menor que o mínimo de R$ 500,00. Para as competências em que isso ocorreu deve ser aplicado o menor valor. Quanto à alegação de que devem ser excluídos os dirigentes da relação de co responsáveis, não procede o argumento da recorrente. A relação de coresponsáveis é meramente informativa do vínculo que os dirigentes tiveram com a entidade em relação ao período dos fatos geradores. Não foi objeto de análise no relatório fiscal se os dirigentes agiram com infração de lei, ou violação de contrato social, ou com excesso de poderes. Uma vez que tal fato não foi objeto do lançamento, não se instaurou litígio nesse ponto. Ademais, os relatórios de coresponsáveis e de vínculos fazem parte de todos processos como instrumento de informação, a fim de se esclarecer a composição societária da empresa no período do lançamento ou autuação, relacionando todas as pessoas físicas e jurídicas, representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação. O art. 660 da Instrução Normativa SRP n° 03 de 14/07/2005 determina a inclusão dos referidos relatórios nos processos administrativofiscais e esclarece: Art. 660. Constituem peças de instrução do processo administrativofiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: (...) X Relação de CoResponsáveis CORESP, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação; XI Relação de Vínculos VÍNCULOS, que lista todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período correspondente; CONCLUSÃO Pelo exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, para no mérito CONCEDERLHE PROVIMENTO PARCIAL. A multa deve ser calculada considerando as disposições da Medida Provisória n º 449 de 2008, mais precisamente o art. 32A, inciso II, que na conversão pela Lei n º 11.941 foi renumerado para o art. 32A, inciso I da Lei n º 8.212 de 1991. É como voto. Fl. 1770DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA 10 Marco André Ramos Vieira Fl. 1771DF CARF MF Impresso em 20/08/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/06/2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA, Assinado digitalmente em 24/06/ 2012 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 18471.000500/2007-45
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2007 COFINS E PIS. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. Não cabe a apreciação pela autoridade administrativa de questões já submetidas à esfera judicial. Alteração normativa superveniente não descaracteriza o objeto da ação judicial, quando não acompanhada de alteração legal ou de norma interpretativa. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO VOLUNTÁRIO. FALTA DE ATRIBUIÇÃO DO CARF. Não compete à autoridade administrativa apreciar arguições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico, cabendo tal controle ao Poder Judiciário. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. O atributo de suspensão de exigibilidade do crédito tributário reconhecido no auto de infração somente pode ser alterado por revisão de lançamento. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3302-001.586
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Fizeram sustentação oral pela recorrente o advogado Paulo Fernando Souto Maior Borges – OAB/RJ 158037 e pela Fazenda Nacional a Procuradora Bruna Garcia Benevides.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JOSE ANTONIO FRANCISCO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2036; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C3T2 Fl. 963 1 962 S3C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 18471.000500/200745 Recurso nº 168.581 Voluntário Acórdão nº 330201.586 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 26 de abril de 2012 Matéria Cofins e PIS Auto de Infração Recorrente USINA TERMELÉTRICA NORTE FLUMINENSE S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2007 COFINS E PIS. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. Não cabe a apreciação pela autoridade administrativa de questões já submetidas à esfera judicial. Alteração normativa superveniente não descaracteriza o objeto da ação judicial, quando não acompanhada de alteração legal ou de norma interpretativa. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO VOLUNTÁRIO. FALTA DE ATRIBUIÇÃO DO CARF. Não compete à autoridade administrativa apreciar arguições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico, cabendo tal controle ao Poder Judiciário. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. O atributo de suspensão de exigibilidade do crédito tributário reconhecido no auto de infração somente pode ser alterado por revisão de lançamento. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Fizeram sustentação oral pela recorrente o advogado Paulo Fernando Souto Maior Borges – OAB/RJ 158037 e pela Fazenda Nacional a Procuradora Bruna Garcia Benevides. (Assinado digitalmente) Fl. 1027DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA 2 Walber José da Silva Presidente (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, José Evande Carvalho Araújo, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto.. Relatório Tratase de recurso recurso voluntário (fls. 922 a 954) apresentado em 15 de agosto de 2008 contra o Acórdão no 1320.022, de 30 de maio de 2008, da 5ª Turma da DRJ/RJOII (fls. 896 a 920), cientificado em 21 de julho de 2008, que, relativamente a auto de infração de Cofins e PIS dos períodos de janeiro de 2005 a março de 2007, considerou procedente o lançamento efetuado, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2005, 01/01/2006 a 31/08/2006, 01/10/2006 a 31/10/2006, 01/12/2006 a 31/03/2007 AÇÃO JUDICIAL PROPOSTA PELO CONTRIBUINTE RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS Não cabe a apreciação pela autoridade administrativa de questões já submetidas à esfera judicial. INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE Não compete à autoridade administrativa apreciar argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma legitimamente inserida no ordenamento jurídico, cabendo tal controle ao Poder Judiciário. DECISÃO JUDICIAL ALCANCE Somente é alcançada pela decisão judicial a norma expressamente contestada na correspondente ação, não se estendendo tais efeitos à norma editada posteriormente ao ajuizamento, ainda que trate de matéria idêntica. PIS/COFINS PREÇO PREDETERMINADO REAJUSTE CONTRATUAL A partir de 01/02/04, para fins de apuração do PIS e da COFINS, o preço predeterminado não é descaracterizado apenas quando o reajuste de preços se dá em percentual não superior ao correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. PIS/COFINS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. Com o advento da Lei nº 10.865, de 2004, que deu nova redação ao art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, não mais se poderá Fl. 1028DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 18471.000500/200745 Acórdão n.º 330201.586 S3C3T2 Fl. 964 3 descontar créditos relativos à COFINS e ao PIS/Pasep, decorrentes de aquisições de insumos com alíquota zero, utilizados na produção ou fabricação de produtos destinados à venda. Lançamento Procedente O auto de infração foi lavrado em 24 de maio de 2007, de acordo com o termo de fls. 8 a 10. A Primeira Instância assim resumiu o litígio: Trata o presente processo de Auto de Infração lavrado contra a contribuinte acima identificada, relativo à falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, abrangendo os períodos de apuração (PA) 01/05 a 11/05, 01/06 a 08/06, 10/06, 12/06 a 03/07 (fls. 553 a 562), no valor (principal) de R$ 13.471.553,08, sem multa de ofício e com juros de mora, calculados até 30/04/2007, no valor de R$ 2.141.906,78, totalizando um crédito tributário apurado de R$ 15.613.459,86, em decorrência de ação fiscal efetuada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização no Rio de Janeiro (Defic/RJO), conforme Mandado de Procedimento Fiscal à fl. 01. 2. Foi também lavrado auto de infração relativo à falta de recolhimento da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, abrangendo os mesmos períodos de apuração (PA) acima discriminados (fls. 563 a 572), no valor (principal) de R$ 2.946.467,60, sem multa de ofício e com juros de mora, calculados até 30/04/2007, no valor de R$ 468.571,03, totalizando um crédito tributário apurado de R$ 3.415.038,63, em decorrência da mesma ação fiscal. 3. Na Descrição dos Fatos de fl. 554 (COFINS) e de fl. 564 (PIS), a autoridade autuante registra que, durante o procedimento de verificações obrigatórias, foram constatadas diferenças (divergências) entre os valores escriturados e os valores declarados/pagos para ambas as contribuições acima referidas (PIS/COFINS), conforme Relatório Fiscal de fls. 08/10, que, por sua vez, esclarece que: a empresa sob ação fiscal se dedica à atividade de Geração de Energia Elétrica a partir de uma usina termoelétrica à base de gás natural, e, em 31/08/2001, firmou contrato de fornecimento com a empresa Light Serviços de Eletricidade S/A, com duração de vinte anos; apesar do advento da Lei nº 10.833, de 29/12/2003, que instituiu o regime da nãocumulatividade para a COFINS a partir de 01/02/2004, a fiscalizada entendeu que teria o direito de permanecer sujeita ao regime cumulativo, no tocante às receitas oriundas do contrato firmado com a Light, para efeito do cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, baseando Fl. 1029DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA 4 se, para isto, no disposto no art. 10, inc. XI, letra b, c/c art. 15 da Lei acima referida; posteriormente, com a edição da IN SRF nº 468/2004, revogada pela IN SRF nº 658/2006, a Receita Federal esclareceu, em seu art. 3º, o que estava citado na Lei no tocante à expressão “preço determinado”, deixando de considerar como “preço determinado”, em resumo, aquele fixado no contrato, após o primeiro reajuste, mesmo na situação em que este visasse à manutenção de seu equilíbrio econômicofinanceiro; sendo assim, a empresa estaria sujeita ao regime de apuração das contribuições (PIS/COFINS) pela nãocumulatividade a partir de 30/11/2004, data em que o contrato com a Light teve o preço do GWH (Giga Watt Hora), reajustado de R$ 125,53 para R$ 134,25, conforme nota fiscal em anexo (Doc. 1, fl. 11); inconformada, a empresa buscou junto à Justiça Federal o reconhecimento do direito de permanecer na cumulatividade, pois este método lhe seria bem mais vantajoso, do ponto de vista do pagamento do PIS e COFINS, que seriam inferiores do que no regime da nãocumulatividade, conforme levantamento feito pela autuada e conferido por amostragem pela fiscalização, que compõe este Auto de Infração (doc. 2, fls. 12/18); em 27/06/2006, a autuada obteve junto à Justiça Federal do Ceará, em 1ª. Instância, o reconhecimento provisório deste direito (doc. 3, fls. 19/26), ou seja, o de permanecer no regime da cumulatividade referente às receitas provenientes do contrato com a Light, e a respectiva sentença determina, de forma clara, a abstenção da cobrança por parte da União da diferença apurada de forma diversa; sendo assim, procedeuse à lavratura do Auto de Infração com exigibilidade suspensa, a fim de resguardar futuro direito da Fazenda Nacional de se ressarcir da diferença dos valores do PIS e da COFINS, provenientes do cálculo destas contribuições pelo regime da cumulatividade, em detrimento da apuração pelo regime da nãocumulatividade, que não foram recolhidos pela autuada, por força da disposição judicial supracitada; a partir da memória de cálculo já citada (doc. 2), a fiscalização elaborou planilhas (fl. 10), segregando, mês a mês, os valores quando devidos, a título de diferença não lançada ou paga do PIS e da COFINS. 4. O enquadramento legal do lançamento fiscal da COFINS (fl. 555), cientificado ao contribuinte em 24/05/2007, consoante se observa à fl. 553, consistiu nos arts. 2º, inciso II e parágrafo único, 3º, 10, 22 e 51 do Decreto nº 4.524/2002; Lei nº 10.833/2003, art. 10, inc. XI, letra b; IN SRF nº 658/2006, art. 3º. 5. Já o enquadramento legal do lançamento fiscal para o PIS (fl. 565), também cientificado ao contribuinte em 24/05/2007, consoante se observa à fl. 563, consistiu nos arts. 2º, inciso I, alínea “a” e parágrafo único, 3º, 10, 26 e 51 do Decreto nº 4.524/2002; Lei nº 10.833/2003, art. 10, inc. XI, letra b, e art. 15; IN SRF nº 658/2006, art. 3º. Fl. 1030DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 18471.000500/200745 Acórdão n.º 330201.586 S3C3T2 Fl. 965 5 6. No que se refere à multa de ofício e aos juros de mora, os dispositivos legais aplicados foram relacionados nos demonstrativos de fls. 560/561 e fls. 570/571 (PIS). 7. Após tomar ciência das autuações, a empresa fiscalizada, inconformada, apresentou, em 25/06/2007, as impugnações juntadas às fls. 589/618 (PIS) e fls. 730/759 (COFINS), e documentos anexos de fls. 619/729 (PIS) e fls. 760/874 (COFINS) – doc. 01, contendo procuração, documentos de identificação e CPF dos representantes da empresa, cartão do CNPJ na obtido na internet, estatuto e ata; doc. 02, contendo cópia dos autos de infração; doc. 03, contendo cópia do Relatório Fiscal; doc. 04, contendo cópia do contrato de fornecimento de energia elétrica Light x UTE Norte Fluminense S/A; doc. 05, contendo cópia da petição inicial de que trata a ação de rito ordinário nº 2005.34.00.0007150; doc. 06, contendo cópia de decisão, deferindo o pedido de antecipação de tutela nos autos da ação nº 2005.34.00.0007150; doc.07, contendo cópia da sentença de mérito, prolatada nos autos da ação nº 2005.34.00.0007150 com as alegações assim resumidas: 7.1. a impugnante é pessoa jurídica de direito privado, que tem por objeto principal financiar, construir e operar uma usina termoelétrica, à base de gás natural, de 780MW de potência, situada no Município de Macaé, Estado do Rio de Janeiro, com vistas à comercialização da energia originada a partir de tal usina, como se depreende de uma rápida leitura do Capítulo I de seu Estatuto Social (doc. 1); 7.2. com o propósito de eliminar a cumulatividade na apuração do PIS e da COFINS, foram publicadas as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, alterando a dinâmica de recolhimento das referidas contribuições sociais para o denominado regime não cumulativo tributário; 7.3. o legislador ordinário, contudo, fez constar exceções à aplicação do regime da nãocumulatividade, como, por exemplo, a exclusão de diversas receitas ou atividades do seu campo de incidência, provavelmente reconhecendo as distorções que a aplicação pura e simples de tal regime a todas as situações poderia gerar, sendo uma destas exceções aquela prevista no inciso XI, art. 10, da Lei nº 10.833/2003, vigente tanto para o PIS quanto para a COFINS, por força das disposições do art. 15 da referida Lei; 7.4. existe um contrato firmado entre a impugnante e a empresa Light Serviços de Eletricidade (“Light”), de fornecimento de bens, no caso, energia elétrica, anterior a 31/10/03, em que a impugnante se obriga a fornecer, por quatro anos, certa quantidade de energia elétrica, obrigandose a Light a comprar energia elétrica da impugnante, pelo prazo estipulado e a preço predeterminado (doc. 4, fls. 653/689); 7.5. assim, a impugnante, em relação às receitas auferidas em virtude desse contrato, nos termos do artigo 10, inciso XI, alínea Fl. 1031DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA 6 “b” da Lei nº 10.833/03, vinha se sujeitando, desde o início de suas operações de venda, em março de 2004, ao regime cumulativo do PIS e da COFINS, sem o cômputo de qualquer crédito; 7.6. contudo, a IN/SRF nº 468/04 inovou no mundo jurídico, elegendo critérios não previstos na Lei nº 10.833/2003 para definição do conceito de preço predeterminado; 7.7. ante a flagrante inconstitucionalidade de tal norma, a impugnante ajuizou a Ação Ordinária nº 2005.34.00.0007150, com pedido de “antecipação dos efeitos da tutela”, a fim de resguardar seu direito de permanecer sob o regime da cumulatividade, em relação às receitas provenientes dos contratos firmados com a Light (doc. 5, fls. 690/721), sendo que, após distribuída a referida medida judicial para a 17ª. Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, deferiuse o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, e, ainda na seqüência, julgouse, em sentença de mérito, procedente a postulação autoral (docs. 6 e 7, fls. 722/729); 7.8. não obstante haver medida judicial resguardando o procedimento adotado pela impugnante, e a suspensão da exigibilidade desta parcela do crédito por força do artigo 151V do CTN, foi lavrado o auto de infração ora impugnado; 7.9. acerca do tema, trazse o disposto no artigo 62 do Decreto nº 70.235/72; 7.10. é preciso distinguir a constituição do crédito tributário, que se dá pelo lançamento, de sua exigibilidade, que decorre de sua cobrança, não se podendo olvidar que o ato de lançamento busca evitar a ocorrência da decadência do direito do Fisco em constituir o crédito tributário; 7.11. por outro lado, a ação judicial ainda não teve decisão final transitada em julgado e, assim sendo, caso a impugnante logre se vencedora, tal fato afetará o processo administrativo fiscal, pois acarretará o cancelamento da presente autuação, nos termos do disposto no artigo 149VIII do CTN; 7.12. portanto, concluise que o fiscal não poderá dar prosseguimento à cobrança do crédito, uma vez que sua exigibilidade encontrase suspensa por força de decisão judicial; porém, na hipótese de vir a fazêlo, não poderá exigir a parcela correspondente à multa de ofício, face à sua manifesta ilegalidade; 7.13. para a aplicação do regime cumulativo do PIS e da COFINS (art. 10 da Lei nº 10.833/03) são necessários os seguintes requisitos: seja o contrato de fornecimento de bens e serviços; o prazo de duração do contrato seja no mínimo superior a um ano; assinatura de contrato anteriormente a 31/10/03; e o preço do fornecimento de bens e serviços esteja predeterminado no contrato; 7.14. Tanto a IN/SRF nº 468/04 quanto a IN/SRF nº 658/06 inovaram no mundo jurídico, criando requisitos não previstos para o enquadramento no regime cumulativo das contribuições; Fl. 1032DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 18471.000500/200745 Acórdão n.º 330201.586 S3C3T2 Fl. 966 7 7.15. no contexto da profunda reforma institucional e direcional por que passa o setor elétrico brasileiro, com a transferência do controle das referidas atividades das mãos do Estado para a iniciativa privada, e, por conseqüência, com a sujeição desse segmento a práticas comerciais competitivas, é que se insere o Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica entre a impugnante e a Light (conhecido no jargão setorial como “PPA”, abreviação do inglês “power purchase agreement”), o qual segue um padrão consistente com a legislação e o modelo do setor elétrico brasileiro; 7.16. por meio do referido contrato PPA (doc. 4), a impugnante obrigouse a vender à Light praticamente toda a quantidade de energia elétrica que sua usina é capaz de gerar (cf. Cláusula 1ª e definições de Energia Contratada e Potência Garantida); 7.17. tratase do único contratos de venda celebrados pela impugnante, e, portanto, sua única fonte de receitas; 7.18. assim, presente o primeiro requisito previsto no artigo 10, inciso XI, alínea “b” da Lei nº 10.833/03, qual seja, a existência de contrato de fornecimento de bem, no caso, energia elétrica; 7.19. também se constata o segundo requisito, qual seja, a existência de contrato com prazo de duração superior a um ano, já que, aprovado o contrato pelos órgãos deliberativos das partes, o compromisso de venda tornouse “incondicional e irretratável” (cf. Cláusula 1º, § 1º) pelo prazo mínimo de 20 (vinte) anos (Cláusula 6ª, “Da Vigência”), muito superior, portanto, ao prazo mínimo previsto na Lei nº 10.833/2003, para o enquadramento da exceção ao regime da nãocumulatividade; 7.20. o terceiro requisito também se encontra presente, qual seja, assinatura do contrato anterior a 31/10/2003, haja vista ter sido o contrato originalmente assinado pelas partes em 31/08/2001; 7.21. quanto ao quarto requisito, qual seja, que o preço do fornecimento esteja predeterminado no contrato, cabe esclarecer que não existe em lei definição do que venha a ser preço predeterminado, sendo possível, no entanto, extrair a definição a partir de uma interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico, com base nos princípios do direito privado, nos termos do artigo 109 do CTN; 7.22. preço, como elemento fundamental de validade do contrato de compra e venda, “é a quantia que o comprador se obriga a pagar ao vendedor”, muito embora o mesmo não precise ser exato, mas apenas determinável; 7.23. preço determinado é o preço fixo, já conhecido pelas partes desde a celebração do contrato (art. 483 do Código Civil), e preço determinável é “aquele de que não se tem conhecimento objetivo do quanto, ou dele não se tem conhecimento subjetivo, mas já se sabe como se há de determinar”; Fl. 1033DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA 8 7.24. nessa última classificação se insere o que se denomina de preço variável, ou seja, aquele que não tem um preço inicial estipulado, porém, deve se ajustar a um parâmetro qualquer escolhido pelas partes para sua aferição, sendo passível de determinação objetiva no futuro; 7.25. no preço variável inexiste qualquer preço inicial fixado, estando ele dependente do evento ou critério escolhido pelas partes para se determinar futuramente o preço; 7.26. o preço predeterminado não se insere na classificação de preço determinável, pois a característica daquele é a fixação inicial do preço do negócio acordado entre as partes; 7.27. contudo, eventual cláusula de reajuste não descaracteriza a natureza do preço predeterminado quando tal reajuste tem por objetivo somente preservar o poder aquisitivo do preço nominal inicialmente pactuado e a equação econômicofinanceira originalmente estabelecida entre as partes; 7.28. ou seja, no preço predeterminado, as partes têm conhecimento objetivo e real do preço acordado, ainda que sujeito a eventuais ajustes futuros, diferentemente do que ocorre no preço determinável, em que as partes não têm, no momento da celebração do contrato, qualquer conhecimento objetivo do quantum a ser fixado apenas em momento futuro; 7.29. o preço reajustado nada mais é do que a tradução do preço nominal originalmente pactuado segundo o novo cenário econômico verificado, ou seja, o preço passado trazido para o presente; 7.30. esse mesmo pensamento era encontrado na IN/SRF nº 21/79, utilizada como base de resposta à consulta de contribuintes sobre a matéria, pela qual não seria requisito essencial à caracterização de preço predeterminado a inexistência de cláusulas de reajuste, mas sim a necessidade de o preço estar inicialmente fixado no contrato; 7.31. a grande volatilidade dos preços da energia traz enorme incerteza aos investidores, que não podem confiar na evolução do preço de curto prazo para justificar seus investimentos; 7.32. para fazer frente aos elevados investimentos, a impugnante assumiu financiamento de longo prazo, o que só poderia ser atendido se pudesse contar com uma fonte previsível de receitas, também a longo prazo, livre do risco de oscilação de preços e diminuição de demanda; 7.33. notase, portanto, a existência de preço fixado pelas partes no contrato desde o início de sua vigência, ou seja, preço de conhecimento objetivo e prévio das partes, sendo este o requisito caracterizador do preço predeterminado; 7.34. existe no contrato preço firme estipulado de antemão, devendo assim a impugnante submeter as receitas advindas desse contrato ao regime cumulativo das contribuições sociais (PIS e COFINS); Fl. 1034DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 18471.000500/200745 Acórdão n.º 330201.586 S3C3T2 Fl. 967 9 7.35. da análise do contrato, é possível verificar que o preço inicialmente fixado está sujeito à alteração quando do reajustamento anual necessário à preservação do seu poder aquisitivo (Cláusula 19), porém, esse fator não tem o condão de retirar a característica peculiar presente no contrato firmado pela impugnante, que é a existência de preço predeterminado; 7.36. da análise das Cláusulas 18 e 19, verificase que a previsão de reajuste do preço do contrato do PPA é anual e se baseia em índice que afere a inflação, e, portanto, a desvalorização da moeda no período, tratandose de mera cláusula de reajuste de preço do valor do bem em fornecimento, ou seja, mera cláusula de correção monetária, não se tratando, assim, de qualquer “plus” ou acréscimo ao valor original; 7.37. no caso específico da impugnante, é o Valor Nominativo o índice de atualização monetária aplicável, tendo ele como premissa inclusive a sua regulamentação pelo órgão regulador, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; 7.38. essa definição de correção monetária, como forma de recomposição do valor no tempo, é corroborada pela doutrina e pela jurisprudência de nossos Tribunais; 7.39. no momento em que os preços sofrerem a adequada aplicação da cláusula de reajuste acima prevista, terseá apenas a preservação do valor inicialmente acordado pelas partes, ou seja, o preço real e originário da energia elétrica a ser fornecida, não havendo, assim, que se falar em qualquer variação descaracterizadora do preço inicial nem muito menos em preço supostamente desconhecido, já que a manutenção da expressão nominal do preço do contrato ao longo de sua vigência de 4 anos, além de inconcebível, propiciaria, ela sim, o efeito de mudança do preço real, já que o poder aquisitivo do preço declinaria inexoravelmente com o tempo, sendo certo, portanto, por incontroversos os requisitos previstos na Lei nº 10.833/2003, que a impugnante deve continuar a se sujeitar aos ditames do regime cumulativo do PIS e da COFINS; 7.40. As IN/SRF nºs 468/04 e 658/06 estão eivadas de vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade, pois criam mandamentos novos não previstos em lei; 7.41. As instruções normativas, nos termos do artigo 100 do CTN, assim como qualquer ato expedido por autoridade administrativa, inseremse na classificação de normas complementares, que nada mais são do que espécies de norma pertencente à legislação tributária nacional, conforme artigo 96 do CTN, que têm por finalidade regulamentar mandamentos já existentes no ordenamento jurídico, não podendo inovar, modificar ou alterar a ordem jurídica vigente, criando ou extinguindo direitos; 7.42. a função de tais normas não poderia ser outra, haja vista que no ordenamento jurídico brasileiro prevalece o que se Fl. 1035DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA 10 denomina de princípio da legalidade, que está expressamente previsto no artigo 5ºII da Constituição; 7.43. em matéria tributária este princípio tornase ainda mais rígido em virtude do que dispõe o artigo 150I da Constituição Federal, regra incorporada na legislação complementar tributária nacional, no artigo 97 do CTN, sendo a lei o instrumento capaz de criar direitos e impor obrigações, motivo que a leva a ser denominada de fonte primária; 7.44. assim, jamais um ato infralegal, como é o caso da IN nº 468/04, poderia ultrapassar os limites estabelecidos na lei que regulamenta, o que indevidamente aconteceu, pois a citada norma estabeleceu conceitos e critérios novos para a definição de preço predeterminado; 7.45. com isso, o Poder Executivo criou mandamentos não previstos em lei, haja vista que a Lei nº 10.833/03 não criou qualquer critério para definição de preço predeterminado, pelo contrário, apenas o citou como um dos requisitos para a manutenção do contribuinte no regime de cumulatividade; 7.46. não há na Lei nº 10.833/03, em nenhum de seus dispositivos, esse critério de que os contratos que contiverem cláusulas de reajuste ou, ainda, de revisão para manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro, subsistirão na qualidade de possuidores de preço predeterminado somente até a eventual implementação de sua primeira alteração, como dispõe a IN/SRF nº 468/04; 7.47. tanto é assim que a SRF editou a IN/SRF nº 658/06, numa tentativa de minorar os impactos da IN anterior; porém, a interpretação dada pelo fiscal autuante ao seu texto é manifestamente equivocada e ilegal, pois buscou um entendimento que reafirme o teor da IN/SRF 468/04, a qual é inconstitucional; 7.48. é inquestionável que padeceria de invalidade qualquer pretensão em se tributar sob o regime da nãocumulatividade as receitas auferidas anteriormente à IN/SRF nº 468/04, sob pena de afronta ao princípio da irretroatividade da lei tributária, conforme artigo 150IIIa da Constituição Federal, como pretende o artigo 6º daquele ato normativo; 7.49. ainda que se considerem devidos os valores de PIS e COFINS apurados de forma nãocumulativa sobre as receitas decorrentes dos citados contratos, a impugnante deverá arcar apenas com o principal das contribuições, conforme artigo 100 do CTN, pois, se os recolhimentos foram efetuados com base no conceito de preço predeterminado trazido pela IN/SRF 21/79, a posterior modificação deste conceito pela IN/SRF 468/04 não tem o condão de cominar penalidade em relação ao período anterior à sua edição; 7.50. a matéria em discussão na presente autuação fiscal, embora nova, já foi apreciada pelo Poder Judiciário, conforme decisões transcritas; Fl. 1036DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 18471.000500/200745 Acórdão n.º 330201.586 S3C3T2 Fl. 968 11 7.51. a Lei nº 11.196/05, em seu artigo 109, tentou reduzir o impacto tributário causado pela IN SRF nº 468/04, sendo que seu parágrafo único lhe atribui efeitos retroativos a 01/11/03; 7.52. tal norma extinguiu a presente celeuma, restando reconhecido o direito de a impugnante permanecer sujeita ao regime cumulativo das referidas contribuições, no tocante às receitas em questão, afastando a aplicação da IN/SRF nº 468/04; 7.53. no mesmo sentido foi editada a IN/SRF nº 658/06, que buscou ajustar o posicionamento da SRF com a norma contida na Lei nº 11.196/05; 7.54. portanto, a interpretação dada pelo fiscal autuante à IN/SRF nº 658/06 está em manifesto confronto com a norma contida na Lei nº 11.196/05, impondose o cancelamento da autuação; 7.55. ainda que não sejam acolhidos os fundamentos expostos, sujeitandose a impugnante ao regime da nãocumulatividade, é inequívoco o direito de apropriação do crédito das contribuições (PIS/COFINS) incidentes na aquisição de gás natural, tributadas à alíquota zero conforme disposto na Lei nº 10.312/2001, insumo essencial à produção de energia elétrica, necessitando a impugnante adquirir esse produto em grande volume, muito embora não seja essa a interpretação que vem sendo adotada pela Secretaria da Receita Federal, remetendose à Lei nº 10.865/2004; 7.56. há direito ao crédito do PIS e da COFINS não somente nos casos de aquisição de insumos isentos para posteriores vendas tributadas, mas também nos casos de aquisição de insumos adquiridos sob a alíquota zero, como é o caso da impugnante relativamente às suas aquisições de gás natural; 7.57. não aceitar o direito ao crédito na situação ora analisada implicaria frustrar o princípio da nãocumulatividade, previsto na Constituição Federal, porque a manutenção do crédito é a única maneira de garantir que o tributo pago nas operações subseqüentes não seja novamente pago pelo adquirente do bem adquirido sob alíquota zero ou isenção, o que acarretaria, isso sim, em cumulatividade do produto; 7.58. também o Supremo Tribunal Federal (STF) entende ser imprescindível o creditamento relativo à aquisição de bens isentos ou tributados à alíquota zero, a fim de dar aplicação ao princípio da nãocumulatividade, e a não anular o benefício da isenção ou alíquota zero, conforme apontado no Recurso Extraordinário (RE) nº 350446/PR, no qual se examinou questão análoga, referente ao IPI; 7.59. Pelo exposto, requer, preliminarmente, a suspensão do presente feito, vez que o crédito objeto da autuação se encontra com sua exigibilidade suspensa por força do artigo 151V do CTN, c/c o artigo 62 do Decreto nº 70.235/72; Fl. 1037DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA 12 7.60. caso a impugnante saia vencedora do pleito judicial, requer a desconstituição do lançamento, nos termos do artigo 149VIII do CTN; 7.61. na hipótese de superado o pedido anterior, requer seja julgada procedente a impugnação, cancelandose o crédito exigido, em face das razões apresentadas. No recurso, a Interessada alegou, inicialmente, a impossibilidade de autuação à vista da existência de sentença a ela favorável, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 62 do Decreto n. 70.235, de 1972. Ademais, segundo a Interessada, não poderia ter sido exigida multa, em razão do disposto no art. 63 da Lei n. 9.430, de 1996. Em relação ao mérito, alegou que, “embora nessa parte da defesa exista uma identidade de argumentos com a ação judicial proposta pela Recorrente, deve este E. Conselho de Contribuintes, também, apreciála sob pena de nulidade [...]”. Tratou, na sequência, da “não definição do conceito de preço predeterminado em lei”, do entendimento da Receita Federal constante da IN SRF n. 21, de 1979, da presença de preço predeterminado nos contratos firmados pela Recorrente, da Inalterabilidade do preço inicialmente acordado pelas cláusulas de reajuste de preço, da criação de mandamentos não previstos em lei pela IN SRF n. 458, de 2004, do direito superveniente contido na Lei n. 11.196, de 2005, e de sua não consideração pelo acórdão de primeira instância. Em relação à última questão acima mencionada, acrescentou: 121. A única novidade na IN 658 (art. 3°, § 3º) diz respeito à inserção do artigo 109 da Lei 11.196/05, em especial, em relação à inalterabilidade do preço predeterminado na aplicação de cláusula de reajuste que reflita o custo de produção ou dos insumos utilizados. 122. Essa regra contida no artigo 109 da Lei 11.196/05 reconhece o direito buscado pela Recorrente. Isso porque, a cláusula de atualização de todos os contratos das Recorrentes tem o IGPM como índice, e a ANEEL, valendose de sua competência reguladora prevista em lei, confirmou de forma expressa que tal índice refletiria o custo de produção das empresas do setor elétrico (Nota Técnica 224/2006 e, Ofício n.° 1.431/2006). 123. Assim sendo, a aplicação de cláusulas de atualização pelo índice IGPM não alteraria o preço dos contratos inicialmente estipulado pela Recorrente, devendo, assim, ser as receitas originárias desses contratos mantidas no regime cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS. Não abordou as questões relativas aos créditos das contribuições. É o relatório. Voto Fl. 1038DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 18471.000500/200745 Acórdão n.º 330201.586 S3C3T2 Fl. 969 13 Conselheiro José Antonio Francisco, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendose tomar conhecimento, nos termos abaixo expostos. A alegação de que não seria possível efetuar o lançamento à vista do art. 62 do Decreto n. 70.235, de 1972, é improcedente, uma vez que tal norma foi revogada tacitamente pelo art. 63 da Lei n. 9.430, de 1996. Ademais, a sentença apenas vedou a adoção de “atos ostensivos” à cobrança (fl. 26), o que não ocorreu, pois a cobrança não seria possível com a auto de infração tendo sido lavrado com exigibilidade suspensa. No restante, inicialmente em relação às questões de inconstitucionalidade de lei e à matéria submetida ao Judiciário, aplicamse as Súmulas Carf abaixo reproduzidas, conforme Portaria Carf n. 106, de 21 de dezembro de 2009: Súmula CARF n. 1 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Súmula CARF n. 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Com relação à multa, a Fiscalização esclareceu o seguinte em seu relatório: Em 27 de junho de 2006 a autuada obteve junto à Justiça Federal do Ceará em 1a. Instância o reconhecimento provisório deste direito, (Doc. 3), ou seja, o de permanecer no regime da cumulatividade referente às receitas provenientes do contrato com a Light, e a respectiva sentença determina de forma clara a abstenção da cobrança por parte da União da diferença apurada de forma diversa. Sendo assim, lavramos este auto com exigibilidade suspensa a fim de resguardar futuro direito da Fazenda Nacional de se ressarcir da diferença dos valores do PIS e da COHNS provenientes do cálculo destas contribuições pelo regime da cumulatividade em detrimento da apuração pelo regime da não cumulatividade, que não foram recolhidos pela autuada, por força da disposição judicial supracitada. Segundo os autos de infração (fls. 554 e 555, 564 e 565), não foi aplicada multa de ofício e o lançamento foi efetuado para prevenir a decadência, nos termos do art. 63 da Lei n. 9.430, de 1996. A Primeira Instância discordou de tal entendimento, considerando o seguinte: Fl. 1039DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA 14 Também não se aplica ao presente caso o disposto no artigo 149VIII, citado pela autuada, considerando que, na eventual hipótese de provimento judicial final favorável à empresa nos autos da Ação Ordinária nº 2005.34.00.0007150, este, como já demonstrado acima, não afetará o presente crédito, fundamentado em norma diversa da questionada judicialmente. No entanto, ainda que assim não fosse – ou seja, ainda que vinculação da discussão travada na ação nº 2005.34.00.000715 0 com o crédito tributário lançado existisse , não se cogitaria de eventual descabimento do lançamento, que se fez necessário, na forma do art. 63 da Lei nº 9.430/96, de modo a prevenir a decadência, sendo somente o caso, na hipótese de decisão final favorável à autuada – citamos, meramente a título de argumentação de extinção do crédito constituído em decorrência de decisão judicial transitada em julgado, nos termos do artigo 156X do CTN, nunca o sendo, tal como alegado, de aplicação do art. 149VIII, do CTN. A discordância da DRJ disse respeito às alterações posteriores ao lançamento, que capitulou como infringida a norma da IN SRF n. 658/2006, art. 30, não abrangida pela ação judicial. Em relação a tal questão, a Fiscalização a considerou irrelevante. Ademais, as IN não produzem norma por si só, uma vez que devem encontrar respaldo em lei, o que não foi alterado até a publicação da Lei n. 11.196, de 2005. Entretanto, tem razão a Primeira Instância na seguinte observação: É interessante observar, ainda, que a modificação na legislação aplicável não é abordada claramente pela autuada em sua impugnação, manifestandose a empresa de forma contraditória, ora inserindo a IN/SRF nº 658/06 nas alegações relativas à inconstitucionalidade/ilegalidade, repetindo os mesmos argumentos já submetidos ao Poder Judiciário, os quais somente se referiam à IN/SRF nº 468/04 (fls. 597 e 606), ora alegando que a IN/SRF nº 658/06 “buscou ajustar o posicionamento da Secretaria da Receita Federal com a norma contida na Lei nº 11.196/05”, sendo que a “interpretação dada pelo Fiscal autuante à Instrução Normativa SRF nº 658/06 está em manifesto confronto com a norma contida na Lei nº 11.196/05” (fl. 613). Assim, não resta claro se a autuada pretende invalidar também a IN/SRF nº 658/06 por inconstitucionalidade/ilegalidade, ou se considera a norma em questão aplicável, vindo ao encontro de suas pretensões, na medida em que corresponderia à adequação da SRF à determinação contida na Lei nº 11.196/05, sendo equivocada apenas a interpretação que lhe foi dada pela autoridade fiscal. É claro que a referida disposição legal estabeleceu que somente a adoção de índice de reajuste de custo não representaria violação à regra do preço predeterminado. Nesse contexto, não seria diferente o procedimento adotado pelo Fisco diante das duas instruções normativas citadas. Fl. 1040DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 18471.000500/200745 Acórdão n.º 330201.586 S3C3T2 Fl. 970 15 Ademais, a norma do art. 109 tem caráter interpretativo, respaldando a interpretação oficial. Por isso, tais questões trazidas pela Interessada ao recurso não lhe beneficiam no sentido de que tal norma lhe seria benéfica. Entretanto, as considerações acima expostas demonstram que, ainda que não tenham sido abordadas na ação judicial, as alterações legais e infralegais posteriores não afetariam o resultado da coisa julgada em relação ao período objeto do auto de infração. No caso específico do art. 109 da Lei n. 11.196, de 2005, publicada em novembro de 2005, tratase de norma interpretativa, como já esclarecido, com vigência a partir de novembro de 2003. Obviamente, a Interessada não poderia prever, ao propor a ação judicial, que no futuro houvesse a edição de uma norma interpretativa sobre o mérito da questão. Descabe, assim, razão à Primeira Instância, tendo sido o auto de infração lavrado corretamente nos termos do art. 63 da Lei n. 9.430, de 1996. De toda forma, tais efeitos não poderiam ser modificados pela DRJ, pois haveria uma alteração no lançamento efetuado, especificamente quanto à suspensão da exigibilidade do crédito por conta da decisão judicial. Tal alteração somente poderia ser efetuada por meio de revisão de lançamento, nos termos do art. 149, IX, do Código Tributário Nacional, uma vez que diz respeito à correta interpretação dos fatos. Por outro lado, tal situação implica reconhecer que o mérito legal do lançamento foi submetido ao Judiciário, descabendo sua apreciação no âmbito administrativo, conforme a súmula anteriormente citada. Esclareçase, ainda, que, na interpretação divergente (sustentada pela Interessada), se fosse o caso de não aplicar retroativamente as disposições do art. 109 da Lei n. 11.196, de 2005, ainda assim não deixaria de haver a renúncia às instâncias administrativas. Nessa eventualidade e sendo decidida a não aplicação retroativa da lei, ou a Interessada perderia o interesse processual (com a declaração, no processo, de tal situação) ou a não aplicação retroativa poderia lhe garantir o sucesso na ação. Num e noutro caso, a autoridade fiscal ficaria obrigada a aplicar a decisão judicial ao caso dos autos. Esclareçase que, como é elementar, se a antecipação de tutela for revogada, cassada ou reformada, a suspensão do crédito ficará prejudicada, uma vez que o auto de infração foi lavrado com a suspensão de exigibilidade pelo fato de existir decisão judicial que a determinava. É importante, ademais, esclarecer que o recurso versa sobre toda a matéria submetida ao contraditório. Nesse contexto, a Fiscalização lavrou o auto de infração com exigibilidade suspensa e, em decorrência, sem a aplicação da multa de ofício. A DRJ, por sua vez, não só decidiu o julgamento da impugnação em desfavor da Interessada, como agravou o lançamento, afastando a suspensão da exigibilidade. Nesse contexto, toda matéria decidida pela DRJ submetese também ao recurso da Interessada. Como a questão é de mérito, pois a suspensão da exigibilidade é aplicável ao caso dos autos, cabe decidir sobre a matéria em sede de mérito do recurso e não Fl. 1041DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA 16 somente declara a nulidade do acórdão de primeira instância por agravamento da exigência (já que a competência para tal agravamento caberia somente à Fiscalização). Vejase que na hipótese de a Primeira Instância reconhecer a renúncia às instâncias administrativas e ser essa posição mantida pelo Carf, em regra se nega provimento ao recurso voluntário, que pretenderia a alteração da decisão da primeira instância, mantendo se a renúncia e, em consequência, não se analisando as razões do recurso. Entretanto, no caso dos autos ocorre o oposto em relação a tais matérias. Portanto, cabe prover o recurso quanto ao que foi agravado pela Primeira Instância. À vista do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para declarar a de concomitância de processos administrativo e judicial e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, negando provimento em relação às demais matérias preliminares. Quanto ao mérito, voto por não tomar conhecimento do recurso, por estar sujeita a matéria ao Judiciário. (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco Fl. 1042DF CARF MF Impresso em 13/06/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/05/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 08/05/2012 por WALBER JOSE DA SILVA
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