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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4623215 #
Numero do processo: 10320.005047/99-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2002
Numero da decisão: 103-01.748
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA •• Processo n.oRecurso n.o Matéria Recorrente Recorrida Sessão de : 10320.005047/99-96 : 126.931 : IRPJ E OUTROS - Ex(s): 1992 : MOINHO DE TRIGO MARANHÃO SA : DRJ- FORTALEZNCE : 19 de março de 2002 R E S O L U ç Ã O N° 103-01.748 • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MOINHO DE TRIGO MARANHÃO SA, RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência nos termos do voto do relato . VICTOR Luís E SALLES FREIRE RELATOR FORMALIZADO EM 1 8 A8R ?no~ Participaram ainda do presente julgamento os Conselheiros: NEICYR DE ALMEIDA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MARY ELBE GOMES QUEIROZ, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONS CA FURTADO e PASCHOAL RAUCC\. Jms - 27/03102 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • Processo n.OResolução nO Recurso n.o Recorrente : 10320.005047/99-96 : 103-01.748 : 126.931 : MOINHO DE TRIGO MARANHÃO SA RELATÓRIO • • , A r. decisão monocrática de fls. 80/83, reportada ao Auto de Infração de fls. 2/12, na rejeição da Impugnação formulada pelo sujeito passivo contra os lançamentos de IRPJ e CSSL, estes por sinal substitutivos de anteriores lançamentos declarados nulos por vício formal, assim se ementou: "PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. ERRO NA TRANSPOSiÇÃO DE VALORES. Cabível o lançamento de ofício por Auto de Infração, no caso de, na revisão da Declaração de Rendimentos, constatar-se diferença na totalização dos custos e o contribuinte não lograr comprovar os custos registrados na contabilidade com documentação hávil e idônea." Devidamente cientificado do r. veredicto (fls. 87), e não se conformando com o mesmo o sujeito passivo ingressa com o seu recurso voluntário de fls. 88/93 e documentos de fls. 94/755 para insistir em que preencheu sua Declaração de Rendimentos de maneira incorreta no pertinente ao Quadro 11, linha 17, na medida em que ali teria constado certo valor de forma incorreta. Já agora, para demonstrar a procedência do seu entendimento, faz anexar uma vasta gama de documentos no sentido de demonstrar a totalidade de seus custos. Também, ao ensejo da sua inconformidade, arrola bens para sustentar o conhecimento do recurso. É o relatório. 2 Jms - 27I03I02 Jms-271OW2 • •• • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.o : 10320.005047/99-96 Resolução nO : 103-01.748 VOTO Conselheiro VICTOR Luís DE SALLES FREIRE, Relator O Recurso foi interposto no trinlídio e o arrolamento ofertado indica a necessidade do seu conhecimento nesta instância recursal. A perlenga, tal como situada pelo sujeito passivo, se situa dentro da possibilidade da ocorrência de mero erra no preenchimento da Declaração de Rendimentos, que teria distorcido o custo efetivo e real do sujeito passivo no ano calendário mencionado. A r. decisão monocrática não se mostrou sensibilizada à ocorrência do suposto erro, e nem propugnou por qualquer diligência, orientando-se o seu entendimento na rejeição da impugnação pelo simples fato de que, em oportunidade anterior, quando provocada, não teria sustentado suficientemente o seu posicionamento defensório. Ainda que isto tenha ocorrido, a verdade é que o lançamento anterior, onde o procedimento alegadamente omissivo do sujeito passivo teria se verificado, foi objeto de anulação por vício formal e, neste sentido, o comportamento ali imprimido, de rigor não seria fundamento para maiores perquirições do alegado dentro do princípio da busca da verdade material. De qualquer maneira, agora, nesta instância recursa, o contribuinte traz, aparentemente, documentação que poderia embasar, com tranqüilidade, o provimento do recurso voluntário, até porque a prova o custo atinge o montante da matéria tributável objeto dos lançamentos. 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.o : 10320.005047/99-96 Resolução nO : 103-01.748 No entretanto, por conservadorismo e prudência, oriento o meu voto preliminar no sentido da conversão do julgamento em diligência para que seja designado servidor no sentido de, em face da documentação acostada, elaborar parecer conclusivo a respeito da possibilidade de permanência ou não dos lançamentos e, no fundo, da ocorrência ou não de mero erro formal no preenchimento da declaração. A seguir, antes de os autos retornarem a esta instância, se deverá dar vista ao sujeito passivo para, em prazo razoável, manifestar-se sobre a conclusão da diligência. • • Jms - 27103KJ2 Sala DF, em 19 de março de 2002 I M ~_ LLES FREIRE \ 4 00000001 00000002 00000003 00000004

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4625679 #
Numero do processo: 10880.030859/97-26
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Numero da decisão: 108-00.179
Decisão: RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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Recurso nO. Matéria Recorrente Recorrida Sessão de : 10880.030859/97-26 : 129.047 : IRPJ e OUTROS - Exs.: 1990 e 1992 : SUPERAÇO AÇO E METAIS LTOA. : DRJ - SÃO PAULO/SP : 22 de maio de 2002 RESOLUÇÃO N.° 108-00.179 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por SUPERAÇO AÇO E METAIS LTOA. RESOLVEM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho • de Contribuintes-iPor-unanfmidadede--vot{)S,---GeNVERTER-o-julgamento- em dHigêflda,-" . _.-__o •• --- nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ~/L MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE r-' I, !UN ?002FORMALIZADO EM: L Lt V . '.- .••• --- ---------- Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, TÂNIA KOETZ MOREIRA, JOSÉ HENRIQUE LONGO, MARCIA MARIA LORIA MEIRA (Suplente convocada) e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Processo n°. : 10880.030859/97-26 Resolução n°. : 108-00.179 Recurso nO Recorrente : 129.047 : SUPERAÇO AÇO E METAIS LTOA. RELATÓRIO •.. Contra a empresa Superaço Aço e Metais Ltda. foram lavrados autos de infração do IRPJ, fls. 17/31, e seu decorrente, Contribuição Social s/o Lucro, fls. 46/59, ainda em litígio após a exoneração efetuada pelo Julgador Singular, por ter a fiscalização constatado a seguinte irregularidade, descrita às fls. 21: li Custos ou despesas não comprovadas. Valor apurado conforme dossiê encaminhado a esta Delegacia, pelo Memorando/GTF/Coplanc/N. 063/93 de 09/11/93, confrontando-se todas as empresas nele relacionadas com o Livro de Registro de Entradas da empresa referentes aos anos de 1989 e 1991, Notas Fiscais Faturas e Duplicatas emitidas pelas mesmas, verificou-se seguintes empresas e respectivas Notas Fiscais Série • Única, todas registradas no Livro de Registro de Entradas, com Código Fiscal de Operações 1.11." 1 _ as transações comerciais realizadas ocorreram legitimamente, com emissão de duplicatas, dentro da legislação pertinente à matéria, e foram liquidadas por meio de cheques nominais às fornecedoras; 2- as operações efetuadas com a firma Betaquim foram liquidadas através de compensação de prestações comuns, encontro de duplicatas, gerando saldos-devedores que foram pagos por cheques nominais à mesma; Inconformada com a exigência, apresentou a autuada impugnação protocolizada em 02/09/94, em cujo arrazoado de fls. 64/70, alega em apertada síntese o seguinte: 3- nãohouvedolo,fraUdrffiUlaçãO nastransaçõesalUdid~ 2 "J Processo nO. : 10880.030859/97-26 Resolução nO. : 108-00.179 4- a autuação foi desencadeada em razão de um relatório que não especifica como e quando as referidas empresas se desativaram ou permaneceram "omissas"; • 5- os documentos juntados aos autos (ADECA, autorização para impressão de documentos Fiscais, Contrato Socia~-,-eximema-empresãde-qualquer responsabilidade em relação às atividades dos seus fornecedores; 6~ -a .áLitüãdã iiãó 'teve- -cõrifiécimenlcf---õe-qualquer irregularidade ocasionalmente ocorrida com seus fornecedores, não tendo o Fisco dado publicidade de suas conclusões, para que a empresa pudesse se garantir que estava recebendo mercadorias acompanhadas de documentário Fiscal idôneo; 7- a fiscalização estadual não agiu com lisura e não promoveu as cl-ili~êl"leias,para que as empresas por eles apuradas iflidôfSleasnão comerdalizas-sem como empresas normais no mercado; 8- a empresa comprou as mercadorias, pagou o preço, incorporou as mesmas aos seus estoques e as revendeu a terceiros; 9- transcreve excertos de textos de diversos autores, que vem ao encontro de seu entendimento. Em 16/06/97, foi prolatada a Decisão nO10.659/97, fls. 134/140, onde a- Autoridade --julgadora- "a quo"- considerou --procedente --em- parte a exigência, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "Imposto Sobre a Renda - Pessoa Jurídica - A utilização de documentos indubitavelmente inidóneos para contabilização de custos, sem a necessária comprovação da entrada dos produtos correspondentes, evidencia o intuito de fraude, sujeitando a empresa fiscalizada à glosa pertinente, acompanhada da multa agravada de acordo com a legislação de regência. IRFON - cancela-se a exigência pois fundamentada em dispositivo /egal revogado: o artigo 8° qo Decre.tp-Iei nO2.Q65/83 (ADN 6/96). Período atingido pela decadência. Incabível novo procedimento de ofício, relativo ao exercício de 1990. A cobrança de valores com base em nova capitulação legal deve ser efetuada em processo apartado, com a respectiva abertura de prazo para pagament: ou impUgnação/ r;). • Processo n°. : 10880.030859/97-26 Resolução n°. : 108-00.179 Contribuição Social - A procedência do lançamento de IRPJ implica manutenção da exigência fiscal dele conseqüente. Ação Fiscal Procedente em Parte.1J • • • Cientificada da decisão de primeira instância e novamente irresignada, apresenta seu recurso voluntário, protocolizado em 09/09/97, em cujo arrazoado de fls. 144/148 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória, agregando ainda: 1~--ém-préTimlnar;--a--ãecaâêncra-dos-- debitos -relativos aos períodos- base de 1989, exercício financeiro de 1990, uma vez que a partir deste fato gerador até a lavratura do auto de infração transcorreram cinco anos; 2- a prova emprestada do dossiê emitido pela COPLANC não pode ser aqui adotada, porque foi apurada através de ato "intramuros", cujo conhecimento ficou adstrito às autoridades fazendárias. Devia ela ser produzida pela fiscalização "in loco", por meio de levantamento contábil específico, visando apurar a legalidade das operações de compra e venda entre a recorrente e as referidas empresas . É o Relatório r 4 • Processo nO. : 10880.030859/97-26 Resolução n°. : 108-00.179 VOTO Conselheiro: NELSON LÓSSO FILHO - Relator Preliminarmente, dada a ausência nos autos do aviso de recepção para a ciência da Decisão de Primeira Instância, considera-se notificada a empresa em 09/09/97, data em que foi protocolizado o recurso, e nos termos do artigo 112 do CTN, declara=se sua tempestividade. - - -.-- - . • • Pela u análise dos autos,--.ver~f~co-que--este--processo -é -resultante- -do-- __u - -- - desmembramento do processo original de número 13802.000193/94-87, despacho de fls. 01, onde consta o Recurso de Oficio, passando a controlar a exigência ainda em litígio. Registro aqui meu inconformismo. C.DITL_O_ procectimento_dase __extrair cópias de peças do processo onde repousa o recurso de ofício, nem sempre legíveis, para compor aquele onde constará o recurso voluntário. Muitas vezes, peças importantes para o deslinde do litígio encontram-se apenas no processo original, o que dificulta e até mesmo impossibilita o julgamento da exigência. Com efeito, no caso em voga, as copias juntadas aos autos não permitem um julgamento a respeito do recurso, porque-deixuu-de-ser-anexado aqui o relatório/dossiê COPLANC nO063/93, que fundamenta a declaração de inidoneidade a respeito das notas fiscais dos fornecedores s da autuadr f). • • Processo n°. : 10880.030859/97-26 Resolução nO. : 108-00.179 Assim, em respeito ao pnnclplo da ampla defesa estampado na Constituição Federal, voto no sentido de se converter o julgamento em diligência, com o retorno do processo à repartição de origem, para que a autoridade local se digne a apensar a este processo o Anexo I ao processo n° 13802.000193/94-87, onde consta o relatório/dossiê Memorando GTF COPLANC n° 063/93 de 09/11/93, citado na Decisão de Primeira Instância às fls. 136/137, como peça definidora da inidoneidade dos documentos que lastrearam os custos ou despesas glosadas. Sala das Sessões (DF) , em 22 de maio de 2002 6 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006

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4625596 #
Numero do processo: 10880.012555/93-26
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed Jul 15 00:00:00 UTC 1998
Numero da decisão: 105-01.018
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: José Carlos Passuello
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Numero do processo: 13523.000003/98-18
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.631
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Cof.giado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os cl selheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, aria Teres. Martinez López e Susy Gomes Hoffinann, que negavam provimento Carlos Alberto • re s Barreto Piidente e Relator EDITADO EM: 02/02/2010 Participaram do p esente juLamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do aral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, 1./ °nardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Mana Teresa Martinez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recurso n° 227.494, realizado na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a tese prevalente naquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto - Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese prevalente no julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CIN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n°133010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se de,cadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não 2 Processo n° 13523.000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n° 9303-00.631 Fl. 154 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n° 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudéncia de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n°118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso Ido art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispós: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporáneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa rio ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o atojuriclico perfeito. 1 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o SI'] e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0 , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei e 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CT.W tem a seguinte dicção: Art 1.06. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n` 118/2005 alegam que a diretriz inteipretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3` da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo SI']. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da AD1N 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o ST' decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, ê lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1 0 Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3 0, somente entraria em vigor, em sua integraliclade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. 4 • Processo n° / 3523.000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.631 Fl. 155 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO • LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3°E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5 172/1966), ART. 106, 1. RETROAÇÃO DE NORMA• AUTO-INTITULADA INTERPRETAT1VA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro SepUlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DT de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DI de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIOLEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE 5 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MOD1FICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto peio STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 30 da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito 6 Processo n° 13523.000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.631 Fl. 156 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 30 da LC 118/2005, como determinam o art. 40 da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4' da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é li-restrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 11812005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, 1, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a conta oem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homoloncão. (Destaquei). 7 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 40 da Lei 11812005 e do art. 106, 1, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a que do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit achm, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do MN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do 8 Processo n° 13523.000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00431 Fl. 157 julgamento do RE 24 0.096 (rei. mm . Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118105 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4' da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3' da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos /— pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. 9 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n` 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4', que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiada isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difluo, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbwy versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria dei' de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da ideia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8 0 e 901 Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionaliclade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juridico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, r ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. ro Processo n° 13523.000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.631 Fl. 153 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. Á Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalálade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver hannonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatacla em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeiro alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbtay versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: 4- a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplica- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali. etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ,¢ 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da constitueionalidade e legalidade dos atos presidenciais ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionaliclade ou de ação declaratoria de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma dijitsa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. 12 Processo n° 1 3523 000003/98-18 CSRE-T3 Acórdão n.° 9303-00.631 Fl. 159 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos juclicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Manha!, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocência Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fatica, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a eonstitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei e simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacifica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrêle Jurisdicional da Constitucionalidade, rse, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. 13 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (-..) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fórça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua incoustitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a toma irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta 14 Processo ri° / 352100000388-18 CSRF-T3 Acórdão TC 9303-00.631 Fl. 160 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume valida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sie) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, urna presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo Órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter panes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidacle, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidacle por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capitulo 111 - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, confirme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionaliclade. Se assim fosse possível, a esfera /administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio, 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: é aiva, 3° edição, pp 170 e 171. 15 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, á exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no • STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CAR.F. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1', 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a nortnatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. 16 Processo n°13523.000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n°9303-00.631 Fl. 161 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionaliclade do art. 4 0 da Lei Complementar n' 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir .o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. . Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do credito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição Lote ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontanco de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 17 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a duvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão conelenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casa, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165, da data da extinção do credito tributário. 18 Processo n° 13523.000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão s.° 9303-00.631 Fl. 162 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 • da Constituição Federal de 1988,.8 na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5, II da CF de 1.988 9 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra juridica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de IJ Gomes Canotilho m, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fimdamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (dai a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade e o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: Julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obflgado a Fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" l ° Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 STE1N Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Consti cionais. As Leis 19 • • "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua junção é a de proteger o • indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). - Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente confinantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tua sido afastada. Ou seja, se os principios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, á importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho/2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, 'enquanto "mandatos de otinnzação" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distincian entre regias y principios es que los princípios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reates existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueclen ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibiliciades reales sino también de Ias jurídicas. El ambito de ias posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que safo pueden ser eumpliclas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, ias regias contienen detenninaciones en el ambito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y princípios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o hien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.briadmin/arq_puMicaltrc7f621451b4f5df302a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud inocêncio Mártires Coelho. Inter]; retnção Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. 20 Processo n° 13523.000003/98-18 CSRF-T3 Aciaddo n.° 9303-00.631 Fl. I 63 Como esclarece José Afonso da Silva 14 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero ls que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excluclente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie - que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não retine os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como PaUlo Bonavides 16 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14rIplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: [5 Ilícitos aí/picos apuí Decadência e Pre get-kik, do Direito do Contribuinte e a LC 118: Palre Regras e Principias, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro Jose Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. luruá, pp 149 a 178 (1---111-11111111— 21 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade corresponde a um método de controle da constitucionalidadc, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos" e Jorge Miranda". Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratoria de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratoria de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionaliclade ou de inconstitucionalidacle, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinadante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e á Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF n254: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenéutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se substituiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Henneneutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Daimo de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jun& pp. 581 a 599. 16 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição eso Controle Difimo de Constitucional,' dade. Estudos em Homenagem ao Ministro José AZOISIO Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jung. pp. 581 a 599. 22 Processo n° 13523R00003(98-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.631 Fl. 164 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho l9 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. Á interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto .(grifet) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "HL Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmónica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n 2 1.417-72 "O princípio da interpretação conforme a Constituição (VerfassungskonfOrn2e Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua . função de Corte Constitucional - atua corno leáLlarliof negativo, mas não tem o poder de agir CO»70 legislador aavo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, /seio se pode aplicar o principio dairais. retação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituieão por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente i9 0/). cit., p. 1265(1266 Relittor N1n. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão). D.1 23.05.2004. Paliar orai corro Alves. 01 15.04 I q5S. 23 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 20 do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. 1 Não se vê, portanto, como, em sede de -recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF,' a data do dispositivo legaln, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09102/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n°5172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-à mandado de injunção sempre que a falta de norma resmlamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. 24 Processo n" 13523.000003/98-18 CSRE-T3 Acórclào n." 9303-00.631 EL 165 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidarle pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835/ SC SC 24: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE . DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI I\ puni r) acórdão): Ministro José. Delundo, jula. ado em 24/03/2004, publicado no DJ 04/0612007; N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STI que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo deeadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela Orescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I-- Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidadc da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexarne é da competência exclusiva do STF. 23 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/0512007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castra Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Processo n" 13523.000003198-18 CSRF-T3 Acórdão ri.° 9303-00.631 Fl. 166 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador.• - Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem corno da boa doutrina, como se pode Vera seguir. Regina Maria Macccio Nay Ferrari n, apoiada na doutrina de Osmanli) Acanha Bandeira de Me/o 8, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionaliclade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, , portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16312, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se , 27 Efeitos do Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., Ft 205. 22 A Teoria das Constituições Rí gidas, apud Efeitos da Declaraçâo de Inconetaucionalidade. São Paulo, ista dos Tribunais, 2004, 5' ed. 27 ,t,11111,81,1 :.. • , tImpo.u1n, 1: .. • [)OF 1:48,teuetul.e,F, José zU(2)1Scl envergadura de Ponle.n ‘ T• .1 h i unau; 1:4 • .: Themistocks Brandão Cavi1louni, e.,Tornct O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teor! Albino Zavasckin, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta e ex tune, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator MM. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o MM Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc]. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o • tema, firmou-se no seguinte sentido: • REsp n° 547. 744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 22 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Ntalheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 223 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101i jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário tr 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no EU de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. 28 Processa n° 13521000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.631 Fl. 167 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritiveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente cru face dos prazos de decadencia e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade • e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao debito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construimos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declara ÇãO de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, corri° sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes m, sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no Dl de 05/04/2004. Junsdicao Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, S edição, pp. 333 e 334. 29 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porem, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidêneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico 1-- constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. - Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho35: Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canutilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5 ediçâo, p. 388. 30 Processo rf 13523.000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.631 Fl. 163 Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL avm. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONI ROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO IURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento e inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, .\ v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais ( • Sú Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascld, julgado em 19/ l012006, publicado no Dl de 16111/2006. 31 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela pnisdicional. Direito, pretensão e ação são incoudicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de t em po.( grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente cone a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (.= fato futuro e certo) mas a uma condição (--= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indettmánado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitacionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DI 01/07/1977. 38 Julgado em 08/1012003, publicado no Dl de 05/04/2004. 32 Processo n° 13523.000003198-18 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.631 Fl. 169 Em palestra proferida no LY CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na 0788, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a rega parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, 33 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua ciaásula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 Para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: MM Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n" 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravanae."(DJ: 24/04/1995) 34 Processo tfi 13523.000003/98-18 CSRF-13 Acórdão n.° 9303-00.631 E. 170 5. Restaurando a legalidade: dura lex lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: inetroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e ("iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1 0 refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de funcionar corno dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a defmitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujos decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa ' o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro. p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 35 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina FIERBERT HART 41 : "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e defmitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de • jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas, O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of Oxford university Press, 1961. 36 Processo n° 13523.000003/98-18 CSRF-T3 Adórdão a° 9303-00.631 Fl. 171 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior-Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes á cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tua equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia .4 deve ser interpretado restritivamente e que a renuncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompativeis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho eMarcelo Magalhães Peixoto, Curitiba. Jurua, 2005, pp 149 a 178. 44.Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 43Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita e a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 37 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n° 747.09147 "Sem razão, contudo Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição cru favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.1535P, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio publico, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, alem de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras • não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se a prescrição postulada no apelo fazendário. 46 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no LU de 06/02/2006 38 Processo rt" 13521000003/98-18 CSRF-T3 Acórdão n /) 9303-00.631 121. 172 Com essas consid erações, vo no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. glifi Carlos Albe • 'renas Barrete --.1\ 39 •

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4621369 #
Numero do processo: 10925.001330/2006-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2002 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade. ÁREA DE RESERVA LEGAL, AVERBAÇÃO, Deve-se reconhecer, para fins de cálculo do ITR devido, a área de reserva legal, devidamente averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, que o contribuinte indevidamente declarou como área utilizada. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2102-000.722
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em AFASTAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, em DAR provimento ao recurso, para reconhecer a área de reserva legal total de 1.416,7 ha, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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INOCORRÊNCIA. Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade. ÁREA DE RESERVA LEGAL, AVERBAÇÃO, Deve-se reconhecer, para fins de cálculo do ITR devido, a área de reserva legal, devidamente averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, que o contribuinte indevidamente declarou como área utilizada. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os ne----)ro-s---,o colegiado, por unanimidade de votos, em AFASTAR a preliminar de nu 'dade da dedsão de primeira instância e, no mérito, em DAR provimento ao recurso, parai conhecr a á 'ea de reserva le,,g1 total de 1,416,7 ha, nos termos do voto da Relatora. i EDITADO EM: 18/08/2010 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Ewan Teles Aguiar, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. Relatório Contra CELULOSE IRANI S/A, foi lavrado Auto de Infração, fis. 02/19, para formalização de exigência de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) do imóvel denominado Fazenda Irani, com área de 2.107,2 ha (NIRF 2.013.761-3), relativo ao exercício 2002, no valor de R$ 82.675,42, incluindo multa de oficio e juros de mora, calculados até 30/06/2006 A infração imputada à contribuinte no Auto de Infração, fis, 03/16, e no Termo de Verificação, fls. 21/34, foi falta de recolhimento do imposto, apurado em razão da glosa total da área utilizada com exploração extrativa (1.017,3ha), por falta de comprovação do cumprimento do cronograma de atividades do Plano de Manejo Florestal Sustentado (PMES), No Auto de Infração a autoridade fiscal alterou, ainda, o valor do VTN de R$ 1078.550,00 para R$ 2.824.247,41. Inconformada com a exigência, a contribuinte apresentou impugnação, Es. 416/433, que se encontra assim resumida no Acórdão DRI/CGE n° 14-14A78, de 11/07/2008, fls, 519/529: Em síntese, alega que a intimação fiscal foi integralmente atendida, tendo sido apresentadas todas as informações requeridas. Afirma que ,ficou provada a existência do Plano de Manejo Florestal Sustentado, sendo que a área objeto do plano encontra-se em fase de recuperação ambiental, decorrente da extração realizada no passado, Aduz que o procedimento caracteriza ato ilegal, haja vista que não há fundamentos táticos e jurídicos para que a autoridade lançadora considere que o PMFS esteja em desacordo com as diretrizes da Portaria Interinstitucional n" 91/1996. Defende que o IBAMA é o Órgão competente para aferir o cumprimento ou não do plano de manejo. Sustenta que o ITR 2001 foi devidamente calculado no DITR do respectivo exercício. Alternativamente, solicita que a área declarada como objeto de plano de manejo seja aceita como reserva legal. Insurge-se contra a incidência da taxa Selic, que afirma estar acima do limite previsto na Constituição e no CTN. Solicita a realização de perícia no imóvel, com o fim de comprovar a efetiva existência das áreas declaradas na DITR. A DRJ Campo Grande/MS apreciou a impugnação e, por unanimidade de votos, decidiu pela procedência do lançamento. floa 2 Processo n 10925 001330/2006-48 S2-C1T2 Acórdão 2102-00.,722 Fl 585 Cientificada da decisão de primeira instância, em 01/08/2008, fis. 5.30, a contribuinte apresentou, em 02/09/2008, recurso voluntário, fis. 532/553, no qual traz, em apertada síntese, os seguintes argumentos: Preliminar - cerceamento ao direito de defesa — Não há como se reconhecer a validade do acórdão recorrido que simplesmente deixou sem qualquer' apreciação elemento probatório que é absolutamente indispensável e determinante para comprovar a tese central de defesa da recorrente, no sentido de que o PMFS encontra-se sendo obedecido e em execução regular, conforme reconhecido expressamente em ato formal expedido pelo próprio órgão competente para analisar tal questão. Área objeto de Plano de Manejo Florestal Sustentado — Ficou devidamente comprovada a existência do PMFS, sendo que a área objeto do plano se encontrava em fase de recuperação ambiental, decorrente da extração realizada no passado. Não há fundamentos fáticos e jurídicos para que a autoridade lançadora considere que o PMFS esteja em desacordo com as diretrizes da Portaria Interinstitucional n° 91/1996, sendo o IBAMA o Órgão competente para aferir o cumprimento ou não do plano de manejo Área de utilização limitada — Reserva Legal — O PMFS está devidamente averbado na matrícula do imóvel e está em fase de recomposição dos estoques de madeira retirados por exploração devidamente autorizada, tendo um enriquecimento das espécies de Araucária Angustifólia (pinheiro brasileiro) e Ocotea Poposa (imbuia). Assim, requer o reconhecimento da preservação da área de 1,470,811a, já atestada pelo IBAMA, declarando a mesma como de reserva legal com o conseqüente cancelamento do lançamento efetuado. Utilização da taxa Selic — Requer que sejam excluídos os valores relativos a taxa Selic em face de sua ilegalidade. É o Relatório. Voto Conselheira Núbia Matos Moura O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. De plano deve-se analisar a alegação da defesa de nulidade da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa, que teria ocorrido em razão da falta de apreciação de elemento probatório absolutamente indispensável e determinante para comprovar a sua tese de defesa. poip 3 É bem verdade que, no voto do acórdão recorrido, o relator não se pronunciou individualmente sobre todos os documentos acostados aos autos, porém da leitura do voto resta claro e fundamentado o seu entendimento no sentido de que os documentos acostados pela defesa não foram suficientes para comprovar o efetivo cumprimento do cronograma de atividades do Plano de Manejo Florestal Sustentado (PMF S), razão pela qual decidiu-se pela manutenção do lançamento Ademais, vale destacar que o Acórdão n" 14-14,478, de 11/07/2008, fls, 519/529, foi proferido pela Primeira Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande/MS, que é, no caso, a autoridade competente para examinar a impugnação, sendo certo que analisou todas as argüições apresentadas pela contribuinte. Deste modo, não pode prevalecer a argüição de nulidade da decisão de primeira instância suscitada pela recorrente. Passando à análise das questões de mérito, deve-se antes lembrar que o lançamento cuida de glosa de área objeto de exploração extrativa (1.017,3 ha), por falta de comprovação do cumprimento do cronograma de atividades do PMFS. No recurso, a recorrente solicita, alternativamente, que a área de 1,017,3 ha, objeto do plano de exploração extrativa, seja reconhecida como área de reserva legal. Nesse sentido, deve-se observar que constam das matrículas do imóvel em questão, fls, 364/376, duas averbações: Pelo Termo de Responsabilidade de Preservação de Floresta a proprietária Irani Agropastoril S/A (..) declara perante a autoridade florestal que a forma de vegetação e a floresta existente em uma área de 399,40 ha, de acordo com a planta topográfica, que faz parte do presente termo fica Rimada como de utilização limitada, não podendo nela ser feito qualquer tipo de exploração a não ser mediante autorização do IBGE, (03/10/1985), Pelo Termo de Manutenção de Floresta Manejada, datilografado em . „ a firma Irani Agroflorestal S/A („) DECLARA que a floresta ou forma de vegetação existente na área de 1.017,3 ha parte desta matrícula e matrículas 884 e 273 livro 2 fica gravada Como de utilização limitada, podendo nela ser . feita exploração racional sob regime e manejo sustentado, desde que autorizado pelo 'BAILIA. Com as características e confrontaçaes da planta que faz parte integrante deste Termo, cuja cópia fica arquivada. (18/02/1991). (grifei) Vê-se, portanto, que a recorrente procedeu à averbação de duas áreas à margem das matrículas do imóvel, 399,4 ha e 1.017,3 ha, ambas áreas de reserva legal. Assim, há de se concluir que a área de L017,3 ha foi indevidamente informada na D1TR/2002 e no ADA, fls. 277, como área utilizada, quando na realidade trata-se de área de reserva legal, conforme averbação realizada em 18/02/1991. Por conseguinte, tem-se que a contribuinte incorreu em erro de fato quando do preenchimento da D1TR/2002 e do ADA. Logo, deve-se reconhecer a área de reserva legal total de 1.416,7 ha (399,4 ha mais 1.017,3 ha), conforme pleiteado pela recorrente, o que implica em não-ocorrência di z2e Processo n° 10925001330/2006-48 S2-C1T2 Acórdão n " 2102-00.722 Fl 586 saldo de imposto a pagar e na desnecessária apreciação das demais argüições apresentadas pela contribuinte. Ante o exposto, VOTO por afastar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, dar provimento ao recurso, para reconhecer a área de reserva legal total de 1 416,7 ha, U rf%krOiVi -- Naja Matos Moura - Relatora 5

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4625634 #
Numero do processo: 10880.020282/91-59
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 13 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu May 13 00:00:00 UTC 1999
Numero da decisão: 105-01.061
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes,por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Nilton Pess
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Matéria: .Recorrente Recorrida Sessãode Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSÉ CARLOS , PASSUELLO,LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, ROSA MARIA DE JESUS DA , SILVACOSTA DE CASTRO, ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado), IVO DE LIMA BARBOZAe AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO. .•.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto , porCERINTER S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES Tendo recebido o processo para relatar e constatando a existência, alémdo presente, de outros processos do mesmo contribuinte, na mesma situação, em sessão de 12/11/1998, submeti a apreciação do plenário somente o de nO 10880.020281/91-96, quando através da Resolução n° 105-1.029, foi acordado ,convertero julgamento em diligência, para as seguintes providências: 2 RELATÓRIO E VOTO 10880.020282/91-59 105-1.061 15.502 CERINTER S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO " a) Certificar se com relação ao processo n.o 10880.020279/91-44, foi apresentado ou não recurso voluntário e, b) Tendo sido apresentado, seja o mesmo encaminhado ao Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, para a devida apreciação, ou c) Não tido sido apresentado, juntar ao presente cópia do processo principal, e devolução a este Conselho para que, pela apreciação do mérito daquele, possam os colegas julga ores formar uma convicção em relação ao presente". O presente processo é decorrente do processo n.o 10880.020279/91-.-. 44, lavrado contra o mesmo contribuinte, referente ao IRPJ, que após impugnado, foi julgadopela autoridade monocrática, onde teve sua exigência mantida integralmente. Nãoconstava informação de apresentação ou não de recurso voluntário, referente ao processomatriz. A Secretaria Geral do Primeiro Conselho de Contribuintes, constatando o não recebimento de recurso referente ao processo principal, já havia baixado o processoem diligência, solicitando informações, tendo sido informado, em resposta, que o processo matriz se encontrava junto a Procuradoria Seccional da Fazenda . Nacionalem OSASCO - SP. . Processon.o. . Resoluçãon.O. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIROCONSELHO DE CONTRIBUINTES 3 10880.020282/91-59 105-1.061 Sala das Sessões - DF, 13 de maio de 1999. É o meu voto. Retornando a origem, a DRF/Osasco em despacho a fls. 60, assim se "Em atendimento ao despacho de fls. 56, informo que, segundo consta nosistema PROFISC (vide extrato às fls. 59), o processo nO 10880.020.279/91-44 se encontrana PSFN/OSA, na fase: "Em Recurso Voluntário e aguardando as contra- razões"do procurador. " Quanto ao presente, apresentei Despacho, propondo igualmente o encaminhamento ao órgão de origem para, quando do retorno ao Conselho do processodiligenciado, fosse do mesmo acompanhado. Processon.o. Resoluçãon.O. Pelo acima exposto, proponho o retorno do processo ao órgão de origempara que, somente após ou conjuntamente com a remessa do processo matriz, sejao presente remetido ao Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da . Fazenda,para que então, pela apreciação do mérito daquele, possam os colegas julgadoresformar uma convicção em relação ao presente. Constatando-se portanto a existência de recurso voluntário, referente , aoprocesso matriz, necessário se faz a prévia apreciação do mesmo, para então o . presentereceber o devido julgamento. 00000001 00000002 00000003

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4625803 #
Numero do processo: 10909.001076/99-78
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Numero da decisão: 302-01.191
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO
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DRJ/FLORIANÓPOLIS/SC R E S O L U ç Ã O Nº 302-1.191 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos . • 1 I • • • • RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à Repartição de Origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 24 de fevereiro de 2005 ~ HENRIQUE PRADO MEGDA Presidente ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO Relatora 2 O MAl 2005 Participaram, ainda,: do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA, WALBER JOSÉ DA SILVA, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, LUIZ MAIDANA RICARDI (Suplente), SIMONE CRISTINA BISSOTO e PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional ALEXEY FABIANI VIEIRA MAIA. .me , . I• MINISTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA .' RECURSO N° RESOLUCÃO N" RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) 128.852 302-1.191 ORGANIZAÇÃO LEON REICH LTDA. DRJIFLORlANÓPOLlS/SC ELlZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO RELATÓRIO '.!.I I •,I • •, J I ! A empresa acima identificada recorre a este Conselho de Contribuintes, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC, DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/ COMPENSAÇÃO A interessada, cujo objeto social é a "exploração do Ramo de Despachos em Geral, Corretagens Diversas, Recebimentos e Embarques de mercadorias de clientes em navios" (fls. 47), apresentou, em 12/05/1999, o Pedido de Restituição de fls. OI, referente ao PIS e ao FINSOCIAL. Em relação ao PIS, argüiu recolhimento indevido no período de janeiro/I 989 a setembro de 1995. Em relação à Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, o pleito refere-se à parcela recolhida a maior, face à aplicação da alíquota superior a 0,5%, relativa ao período de setembro de 1989 a março de 1992. Entre outros documentos, instruiu seu pedido com a Tabela de fls. 06, referente ao FINSOCIAL, e com cópias dos DARF's de recolhimentos sob os códigos 1759 (FINSOCIAL SERVIÇOS) e 6120 (FINSOCIAL - DEMAIS EMPRESAS), relativos ao período de apuração de set/89 a março/92 (fls. 07 a 17). Em relação ao PIS, juntou a Tabela de fls, 18/19 e cópias dos DARF's de recolhimentos efctuados no período de 10/04/89 a 13/10/95, sob o código 3885 (fls, 20 a 46) . Juntou, ainda, cópias das DRPJ's dos exercidos de 1989, 1990, 1991,1992 e 1993 (fls. 54 a,86 e 108 a ISS) e de parte da DRPJ 1996 (fls. 103/104 e 156/157). DA DECISÃO DA INSPETORIA DA RECEITA FEDERAL Em 16/10/2000, a Inspetoria da Receita Federal em Itajai/SC, proferiu a DECISÃO N° 075/2000 (fls. 191/198), deferindo parcialmente o pedido de restituição para reconhecer o direito creditório da empresa com referência aos valores de PIS, recolhidos no período de 08/06/94 a 10/10/95. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada da decisão da DRF em 16/02/2001 (fls, 198), a interessada apresentou, em 09/03/2001, tempestivamente, a Manifestação de 2 é/.4U'A MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSON" RESOLUCÃOW 128.852 302-1.191 3 • • • • • • • Inconformidade de fls. 210/211, contendo os argumentos que leio em sessão, para o mais completo esclarecimento de meus r. Pares. DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Em 18 de abril de 2002, os Membros da 3" Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC, por unanimidade de votos, proferiram o ACÓRDÃO DRJIFNS N° 0.738 (fls. 216 a 220), sintetizado na seguinte ementa: "Assunto: Contribuição para o PISlPasep Periodo de apuração: 31/0111989 a 31/12/1992 Ementa: Decadência. Restituição. Prazo . O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário (data do pagamento). Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Periodo de apuração: 30/0911989 a 31/03/1992 Ementa: Finsocial. Empresas exclusivamente prestadoras de serviços. Majoração de Alíquotas. Constitucionalidade . Relativamente às empresas exclusivamente prestadoras de serviços, o STF julgou no sentido da constitucionalidade da Lei nO7.738/89 (art. 28) e das Leis que elevaram a alíquota do FINSOCIAL, nos' termos do Recurso Extraordinário n° I 87436-8/RS, por considerar o STF tratar-se de contribuição nova já assentada no art. 195, I, da CF/88 . Solicitação Indeferida". DO RECURSO AO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cientificada da decisão em 27/1112002 (AR às fls. 221), a interessada apresentou, em 20112/2002, tempestivamente, o recurso de fls. 222/223, expondo os argumentos que leio em sessão, para o conhecimento dos r. Membros desta Câmara. ~d • MINISTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSON" RESOLUCÃO N" 128.852 302-1.191 • • •I • • • Às fls. 226 consta a remessa dos autos ao Segundo Conselho de Contribuintes . Em Sessão realizada aos 16 de abril de 2003, nos termos da Resolução nO202-00.508 (fls. 227/229), por unanimidade de votos, o julgamento do recurso foi convertido em diligência à Repartição de Origem, "para que sejam extraídas cópias dos presentes autos e formado novo processo, com numeração distinta, de modo que passem a existir dois processos, um para o pedido de restituição/compensação da Contribuição para o PIS e outro para o pedido de restituição/compensação do FINSOCIAL. Após, deverá o processo referente ao PIS ser remetido a este Colegiado para julgamento do recurso voluntário, enquanto aquele referente ao FINSOCIAL, com nova numeração, deverá ser encaminhado ao Terceiro Conselho de Contribuintes". O processo foi enviado à DRF - ltajaí/SC, para as providências necessárias, em 20/10/2003. Em 05/11/2003, "tendo em vista a Resolução nO202-00.508", foram os autos encaminhados ao Terceiro Conselho de Contribuintes, para prosseguimento, tendo sido distribuídos a esta Conselheira, por sorteio, em 01/12/2004, numerado até a folha 233 (última), que trata do trâmite do processo no âmbito deste Colegiado. É o relatório . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA •I I • RECURSON" RESOLUCÃO N° 128.852 302-1.191 VOTO • 1 I i I • • • • Como relatado, o E. Segundo Conselho de Contribuintes converteu o julgamento do recurso em diligência à Repartição de Origem, fundamentando-se no disposto na Portaria nO 1.132/2002, do Ministro da Fazenda, que retirou daquele Colegiado a competência para examinar processos relativos ao extinto FINSOCIAL, cometendo tal competência ao Terceiro Conselho de Contribuintes. Ocorre que, tendo os autos retornado ao Órgão Preparador, foram encaminhados a este Terceiro Conselho sem que as duas Contribuições - PIS c FINSOCIAL - tenham sido apartadas em processos distintos. Afirmo isto porque o processo ora em julgamento tem o mesmo número do processo original, objeto da Resolução nO 202-00.508, e suas páginas também têm a mesma numeração. Se tivessem sido extraídas cópias dos autos, se tívesse sido formado um novo processo, com numeração distinta, e se este tivesse sido encaminhado para este Colegiado (conforme determinado pela Resolução nO 202-00.508), estas providências estariam perfeitamente visíveis, o que não ocorre na espécie . Pode até ser possível que as determinações da Segunda Câmara do Segundo Conselho tenham sido atendidas e que o novo processo, com nova numeração (caso tenha sido criado), tenha sido encaminhado àquele Colegiado. Contudo, nada consta dos autos que me permita concluir pela ocorrência desta última possibilidade. Pelo exposto, converto o julgamento do presente recurso em diligência à Repartição de Origem para que seja cumprida a Resolução de fls. 227/229, ou para que sejam explicadas as providências eventualmente tomadas. É como voto . Sála de Sessões, em 24 de fevereiro de 2005 .~~4f.,' ~2% ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO - Relatora 5 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005

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4619581 #
Numero do processo: 13161.000449/2004-17
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 ITR. ERRO NO PREENCHIMENTO DA DITR. ÁREA TOTAL DO IMÓVEL. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. CTN. §2º, do artigo 147. Constatado, de forma inequívoca, erro no preenchimento da DITR, mediante a apresentação da matrícula do imóvel, há que ser procedida a revisão do lançamento pela autoridade administrativa. MULTA DE OFÍCIO. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCORRETAS. Devida, nos exatos termos do artigo 14, §2º, da Lei nº. 9.393/96, c/c artigo 44, inciso I, da Lei nº. 9.430/96. JUROS DE MORA. Devidos, nos termos da Súmula nº. 7 do 3º CC. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE
Numero da decisão: 303-35.131
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para acolher a área total declarada, nos termos do voto do relator.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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ERRO NO PREENCHIMENTO DA DITR. AREA TOTAL DO IMÓVEL. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. CTN. §2°, do artigo 147. Constatado, de forma inequívoca, erro no preenchimento da DITR, mediante a apresentação da matricula do imóvel, lid que ser procedida a revisão do lançamento pela autoridade administrativa. MULTA DE OFÍCIO. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCORRETAS. Devida, nos exatos termos do artigo 14, §2°, da Lei n°. 9.393/96, c/c artigo 44, inciso I, da Lei n°. 9.430/96. JUROS DE MORA. Devidos, nos termos da Súmula n°. 7 do 3° CC. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para acolher a área total declarada, nos termos do voto do relator. ÁNELISE Presidente i * Processo n° 13161.000449/2004-17 Acórdão n.° 303-35.131 CC03/CO3 Fls. 99 1>TIAON L?-1-&BARTOL) Relator ‘/ toi7 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luis Carlos Maia Cerqueira (Suplente), Hero ldes Bahr Neto, Vanessa Albuquerque Valente, Davi Machado Evangelista (Suplente), Celso Lopes Pereira Neto e Luis Marcelo Guerra Neto. • 2 Processo n° 13161.000449/2004-17 Acórclilo n.° 303-35.131 CC03/CO3 Fls. 100 Relatório Trata-se de Auto de Infração (fls. 59/66), pelo qual se exige do contribuinte pagamento de diferença do Imposto Territorial Rural — ITR, multa de oficio e juros de mora, exercício 2000, em razão de informação inexata na Declaração do ITR — DIAC/DIAT/2000, no valor de R$ 4.249,23, referente ao imóvel rural denominado "Fazenda Iguaçu", localizada no município de Sete Quedas — MS. Capitulou-se a exigência nos artigos 1°, 7°, 9°, 10, 11 e 14 da Lei n° 9.393/96. Fundamentou-se a cobrança da multa proporcional no artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96, c/c art. 14, §2°, da Lei n° 9.393/96. No que concerne aos juros de mora, fundamentou-se o cálculo no art. 61, §3°, da Lei n°. 9.430/96. Apura-se dos autos que o contribuinte foi intimado pela Delegacia da Receita Federal em Dourados-MS, para "comprovar a Area Servida de Pastagem, durante o ano de 1999 declarada em sua Declaração de Imposto Territorial Rural 2000.", aduzindo o Sr. Auditor que: i. a área declarada de pastagem foi de 488,60 hectares com uma quantidade média anual de 213 cabeças de gado ajustadas, portanto, a área de pastagenz calculada foi de 304.30; ii. o contribuinte apresentou um Demonstrativo de Movimentação de Gado/Rebanho do ano base 1999, declarando um estoque inicial de 339 bovinos, assim apresentou notas fiscais de compra e venda de bovinos; iii. coin os dados obtidos no Demonstrativo e nas notas fiscais de compra, foi apurada uma média anual de 226 cabeças de gado. Dividindo-se a média anual de 226 pelo índice de 0.7, encontra-se ulna Area de Pastagem Calculada de 322,85 hectares; iv. como a Jima de Pastagem declarada foi de 488,60 hectares, glosa- se a área de 165,75 hectares. Com isso o Grau de Utilização passará a ser de 65,95%, alterando a aliquota do imposto para 0.85%. Diante dos fatos, solicitou a abertura de processo para emissão de Auto de Infração em nome do contribuinte. Segundo o Termo de Intimação Fiscal, de fls. 05/06, o contribuinte foi intimado a apresentar os seguintes documentos: i. Laudo técnico elaborado por engenheiro agrónomo ou florestal acompanhado da anotação de responsabilidade técnica — ART, devidamente registrada no CREA; ii. Demonstrativo de movimentação de gado/rebanho, onde está registrada a movimentação de gado/rebanho pó Imóvel Rural (DMG/DMR); A Processo 110 13161.000449/2004-17 Acórdzio n.° 303-35.131 CC03/CO3 Fls. 101 iii. Contrato de parceria ou Contrato de Arrendamento, se for o caso; iv. Todas as notas fiscais emitidas de produtor rural nas movimentações de entrada e saída de rebanhos efetuadas no imóvel; v. Cópia autentica e atualizada da Matricula ou Certidão do Registro de Imóveis, comprovando a propriedade da área de 794,80 hectares. Em resposta ao Termo de Intimação Fiscal (fls.09) o contribuinte apresentou os documentos solicitados (fls.12156) e esclareceu : i. a área total da propriedade estava sendo declarada até o ano de 2002 erroneamente como 794,80 hectares, quando o correto seria 560,55 hectares, incorreção que foi sanada na declaração do ITR do ano 2003; ii. até o período de 15/04/1999, conforme declaração em anexo, utilizou área disponível de 448,4438 ha da Fazenda Iguaçu, sabendo-se que 114,00 ha foram destinados a exploração agrícola e o restante, ou seja, 334,4438 ha, foram destinados a exploração pecuária; iii. de 16/04/1999 em diante, continuou utilizando a mesma área territorial anteriormente mencionada, mesmo após o formal de partilha feito em 15/04/1999 quanto a propriedade foi distribuída entre os herdeiros, que firmaram contratos de arrendamento rural de suas partes; iv. que, atualmente, a Fazenda Iguassu, matricula 1.550, apresenta uma área remanescente 258,3458ha, distribuída da seguinte maneira: 186,85 I 6ha pertencentes a Bento Gonçalves; 24,7814 ha, pertencentes a José Carlos Gonçalves. Ciente do Auto de Infração (AR de fls. 67), o contribuinte interpôs, tempestivamente, a Impugnação de fls. 69/70, na qual reitera as considerações já expostas, e apresenta um novo Demonstrativo de Apuração do ITR, com dados que considera corretos e conclui que o grau de utilização passa a ser de 94,7% e, em conseqüência, a aliquota para o cálculo de imposto permanece em 0,15%. Logo, o valor devido do imposto é de RS 377,72, resultando ainda em diferença a favor do contribuinte. Ressalta que, nos termos da matricula do imóvel apresentada, a area total do imóvel no ano de 1999 é de 560,5547 hectares. Nestes termos, o contribuinte requer pela desconsideração do Auto de Infração lavrado e o seu cancelamento. Os autos foram encaminhados a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande (MS), a qual considerou o lançamento procedente (fls.72/75), nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — 1TR Exercício: 2000 Ementa: Área total — Alteração cadastral i S Processo n° 13161.000449/2004-17 Acórao n.° 303-35.131 CC03/CO3 Fls. 102 A modificação do cadastro, relativamente a dimensão da área total do imóvel, é possível, somente, se comprovado através certidão do cartório de registro imobiliário, na qual se informe todos os imóveis em nome do contribuinte e/ou quais as matriculas que compõem a propriedade rural cuja área se pretenda modificar. A simples informação de erro de preenchimento, por si só, acompanhada, apenas de cópia de matricula de imóvel, sem a certificação cartorial de que a mesma se refere a totalidade da área em pauta, não é suficiente para proceder a alteração pretendida. Lançamento Procedente." 0 entendimento do r. julgador de primeira instância e de que não basta a cópia da matricula do imóvel n° 1550, do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Sete Quedas, pois consta na averbação Fusão de Matriculas. Afirma o r. julgador monocrático ser imprescindível certidão do cartório, atestando qual, ou quais, matriculas compõem o imóvel, acompanhada de cópias e das respectivas averbações. Irresignado com a decisão singular (AR - fls. 79), o contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário (fls. 81/82), reiterando todas as alegações anteriormente aduzidas. As fls. 94, consta informação expedida pela Agência da Receita Federal em Dourados/MS, de que o contribuinte apresentou garantia ao seguimento do Recurso Voluntário, por força do §3°, do artigo 33, do Decreto n°. 70.235/72, redação dada pelo §2°, do artigo 32, da Lei n°. 10.522/02, sendo este o arrolamento de bem Imóvel, com matricula no CRI da Comarca de Sete Quedas n° 1550, as fls. 83/84. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 16/10/2007, em um único volume, constando numeração até As fls. 96, penúltima. Desnecessário o encaminhamento do processo A Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. É o relatório. Processo n° 13161.000449/2004-17 Acórdão n.° 303-35.131 CC03/CO3 Fls. 103 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Por atender aos requisitos extrínsecos de sua admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário por conter matéria de competência deste Eg. Terceiro Conselho de Contribuintes. Constata-se da autuação inaugural a glosa da área declarada pelo contribuinte titulo de 'área de pastagens'. Com efeito, diante de documentos apresentados pelo próprio contribuinte, comprovando que existiam em seu imóvel, à época do fato gerador do lançamento em discussão, 226 animais de grande porte, entendeu a fiscalização que a área efetiva de pastagem, de acordo com o Anexo IV da Instrução Nommtiva SRF n° 43/97 e a Instrução Especial INCRA n° 19/80, é de 322,90 hectares. A área inicialmente declarada pelo contribuinte foi de 488,6 hectares, dando ensejo à sua glosa parcial. No entanto, em que pese o lançamento em questão tratar de glosa de área de pastagens declarada, o contribuinte interessado deixa de contestar este aspecto, limitando-se aduzir que a área total do imóvel foi declarada erroneamente. Outrossim, se observa das manifestações apresentadas pelo contribuinte, que o mesmo toma a área de 322,90 hectares de pastagens como 'apuração correta' (vide tabela de fls. 70 e 82). Assim, e se o próprio contribuinte não contestou expressamente a matéria — área de pastagens, impõe-se confirmar a correção da glosa procedida pela fiscalização, devendo-se considerar como 322,90 ha. a área utilizada para tal fim, ao contrário do que foi declarado pelo interessado em sua DITR. Trata-se, pois, de matéria preclusa, uma vez que não impugnada, nos termos do artigo 17 1 , do Decreto n° 70.235/72. Há que ser analisada, no entanto, questão suscitada pelo contribuinte, atinente a erro no preenchimento da DITR quanto à área total do imóvel. Sustenta o interessado que declarou em sua DITR uma área total de 794,8 ha., quando o correto seria 560,5547 ha., corno pretende demonstrar com a juntada de cópia da matricula do imóvel junto ao Cartório de Imóveis competente. De plano, ressalto o posicionamento, por mim defendido há tempos, de que é assegurada ao contribuinte a possibilidade de retificação de sua declaração, mesmo depois de sua notificação quanto ao lançamento tributário, em observância ao que dispõe o §2°, do artigo I Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei n° 9.532, de 1997) Processo n° 13161.000449/2004-17 Acórdão n.° 303-35.131 CC03/CO3 FIs. 104 1472 do Código Tributário Nacional, entendimento que se encontra sereno no âmbito deste Colegiado. A jurisprudência já firmada neste Conselho encontra-se pautada no sentido de que é de se reconhecer ao contribuinte o direito de impugnar o lançamento, ainda que tenha sido realizado com base nas informações por ele prestadas, uma vez que a lei assim o autoriza. Isto porque, como a Administração Pública, especialmente no exercício da atividade tributária, deve pautar-se pelo principio da estrita legalidade, cinge-se na obrigação de retificar o ato administrativo, quando comprovadamente se fizer necessário. 0 Contencioso Administrativo não se exime de tal dever, e, além da finalidade primordial de exercer o controle da legalidade dos atos da Administração Pública através da revisão dos mesmos, também deve adequar suas decisões àquelas reiteradamente emitidas pelo Poder Judiciário, visando basicamente evitar um possível posterior ingresso em Juizo, com o ônus que isso pode acarretar a ambas as partes. • Ocorre que o erro precisa estar evidentemente comprovado, a fim de que seja conhecido pela autoridade administrativa, sendo vedado a esta agir por mera presunção. E, in casu, necessária se faz a comprovação da área total do imóvel junto à sua matricula, documento notadamente suficiente à comprovação da dimensão do imóvel. Nestes termos, o que pode ser aceito é a área que efetivamente constava da matricula do imóvel A. época do lançamento (fls. 55/56), qual seja, urna área total de 560,5547 ha., inferior à inicialmente declarada, de 794,8 ha. Com efeito, a cópia da matricula do imóvel juntada aos autos, de n° 1.550, junto ao Cartório de Registro Público e de Protesto de Títulos Cambiais da Comarca de Sete Quedas, possui força probatória para alicerçar o pleito do contribuinte, já que diz respeito ao imóvel sob análise, 'Fazenda Iguassa', e atesta que sua área é de 560,5547 ha. • Além disso, encontram-se nos autos cópias das matriculas n° 1.211 (fls. 89) e 1.212 (fls. 90), as quais, mediante 'fusão de matriculas', deram ensejo A. matricula n° 1.550, e também comprovam a área total do imóvel, confirmada pelos documentos de fls. 91/93. Por fim, é de se levar em conta laudo de vistoria técnica juntado aos autos (fls. 53), elaborado por engenheiro agronomo, devidamente acompanhado de ART (fls. 54), do qual possível concluir que a área total do imóvel é de 560,5547 ha. ("no exercício de 2000 apresentava uma área 373,70 ha. de propriedade sua e 186,8547 ha com contrato de parceria"). Apenas à titulo de esclarecimento, importa mencionar que referido 'contrato de parceria' diz respeito aos 'instrumentos particulares de contrato de arrendamento rural' juntados as fls. 12/19, referentes a mesma propriedade — Fazenda Iguassú, fracionada diante de 'formal de partilha', devidamente averbado junto A. matricula do imóvel (fls. 55 — verso). 2 Art. 147. 0 lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta A autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis A sua efetivação. §1° A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, so é admissivel mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. S. §2° Os erros cometidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de oficio pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. 7 • Processo n° 13161.000449/2004-17 Acórdão n.° 303-35.131 CC03/CO3 Fls. 105 Concluo, pois, nos termos do §2°, do artigo 147, do Código Tributário Nacional, por acatar a Area total do imóvel pleiteada e comprovada, na dimensão de 560,5547 ha. Corn relação A multa de oficio imposta na autuação, entendo por sua procedência, tendo em vista a inicial declaração inexata do contribuinte, nos termos do disposto no artigo 14, §2°, da Lei n°. 9.393/96, e artigo 44, inciso I, da Lei n°. 9.430/96, in verbis: "Art. 14. No caso de falta de entrega do DIAC ou do DIAT, bem como de subavaliagii o ou prestação de informações inexatas, incorretas ou fraudulentas, a Secretaria da Receita Federal procederá a determinação e ao lançamento de oficio do imposto, considerando informações sobre preços de terras, constantes de sistema a ser por ela instituído, e os dados de área total, área tributável e grau de utilização do imóvel, apurados em procedimentos de fiscalização. §2° As multas cobradas em virtude do disposto neste artigo serão aquelas aplicáveis aos demais tributos federais." Lei n°. 9.393/96, grifos nossos. "Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I — de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;" Lei n°. 9.430/96, grifos nossos. Por fim, quanto aos juros de mora, trata-se de questão sumulada no âmbito do Terceiro Conselho de Contribuintes, nos seguintes termos: "Súmula 3° CC n° 7 — Sao devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." "Súmula 3" CC n° 4 — A partir de I° de abril de 1995 é legitima a aplicação/utilização da taxa Selic no cálculo dos juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal." Pelas razões expostas, dou provimento parcial ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, no sentido de que seja adequado o lançamento A Area total do imóvel, devendo ser mantida a autuação quanto A Area de pastagem, sendo, por conseqüência, devidos multa de oficio e juros de mora. Sala das Sessões, em 28 de fevereiro de 2008 TON LU BARTO - Relator 8

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Numero do processo: 19647.010788/2006-99
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Mar 29 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIOAno-calendário: 2003RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.Somente são dedutíveis do IRPJ apurado no ajuste anual as estimativas pagas em conformidade com a lei. O pagamento a maior de estimativa caracteriza indébito na data de seu recolhimento e, com o acréscimo de juros à taxa SELIC, acumulados a partir do mês subseqüente ao do recolhimento indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia retroativa da Instrução Normativa RFB nº. 900/2008.RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA.Inexiste reconhecimento implícito de direito creditório quando a apreciação da restituição/compensação restringe-se a aspectos como a possibilidade do pedido. A homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, uma vez superado este ponto, depende da análise da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela autoridade administrativa que jurisdiciona a contribuinte.
Numero da decisão: 1801-000.523
Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à unidade de jurisdição da recorrente para se pronunciar sobre os valores dos créditos pleiteados nas Declarações de Compensação, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: MARIA DE LOURDES RAMIREZ
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2003  RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.   Somente são dedutíveis do IRPJ apurado no ajuste anual as estimativas pagas  em conformidade com a lei. O pagamento a maior de estimativa caracteriza  indébito  na  data  de  seu  recolhimento  e,  com  o  acréscimo  de  juros  à  taxa  SELIC,  acumulados  a  partir  do  mês  subseqüente  ao  do  recolhimento  indevido, pode ser compensado, mediante apresentação de DCOMP. Eficácia  retroativa da Instrução Normativa RFB nº. 900/2008.   RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. ANÁLISE INTERROMPIDA.   Inexiste  reconhecimento  implícito de direito  creditório quando a apreciação  da  restituição/compensação  restringe­se  a  aspectos  como a possibilidade  do  pedido.  A  homologação  da  compensação  ou  deferimento  do  pedido  de  restituição, uma vez  superado  este ponto,  depende da  análise da  existência,  suficiência  e  disponibilidade  do  crédito  pela  autoridade  administrativa  que  jurisdiciona a contribuinte.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento  parcial  ao  recurso  voluntário,  determinando  o  retorno  dos  autos  à  unidade  de  jurisdição  da  recorrente  para  se  pronunciar  sobre  os  valores  dos  créditos  pleiteados  nas  Declarações  de  Compensação, nos termos do voto da relatora.    (assinado digitalmente)  ______________________________________  Ana de Barros Fernandes – Presidente      Fl. 136DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     2     (assinado digitalmente)  ______________________________________  Maria de Lourdes Ramirez – Relatora      Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Carmem  Ferreira  Saraiva,  Guilherme  Pollastri  Gomes  da  Silva,  Maria  de  Lourdes  Ramirez,  Ana  Clarissa  Masuko dos Santos Araújo, André Ricardo Lemes da Silva, e Ana de Barros Fernandes.    Relatório  Trata  o  presente  processo  de  Declarações  de  Compensação  (fls.  02/11),  transmitidas  eletronicamente  em  janeiro  e  dezembro  de  2004,  pelas  quais  pretende  a  interessada  a  compensação  de  débitos  de  tributos  de  sua  responsabilidade,  com  direito  creditório oriundo de pagamento indevido ou a maior de estimativa de IRPJ apurada no mês de  março  de  2003,  no  valor  original  de R$  394.371,43,  baixadas  para  tratamento manual  neste  processo.  Analisando  o  pleito  a  DRF  em  Recife/PE,  após  diligências  realizadas,  concluiu pela inexistência do crédito apontado, razão pela qual pelo Despacho Decisório de fl.  16 não reconheceu o direito creditório e não homologou as compensações, ao fundamento de  que,  de  acordo  com  o  disposto  no  artigo  10  da  IN SRF  n°.  600,  de  2005,  a  pessoa  jurídica  somente poderia utilizar o valor pago indevidamente ou a maior a título de estimativa mensal,  ao final do período de apuração em que houve o referido pagamento, para dedução do valor do  IRPJ devido ou para compor o saldo negativo porventura apurado.  A  empresa TIM Nordeste S/A, CNPJ  n°  01.009.686/0001­44,  sucessora  da  Telpa Celular S/A, apresentou manifestação de inconformidade alegando, em síntese:  a)  que  o  art.  10  da  Instrução  Normativa  SRF  n°  600,  de  2005,  não  tem  amparo  legal,  já que  a Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não prevê a  restrição nele  estabelecida  e  adotada  na  decisão  da  DRF/Recife  e  que  quando  da  realização  das  compensações  ainda  não  existia  a  regra  do  art.  10  da  Instrução Normativa  SRF  n°  600,  de  2005;  b) se não fosse realizada a compensação do  IRPJ recolhido a maior haveria  saldo negativo ao final do ano. Ter­se­ia, então, no máximo um problema de inobservância de  exercício, vez que o saldo negativo seria passível de compensação a partir do final do ano de  2003;  c) possivelmente a decisão supôs, em virtude do lançamento que deu origem  ao  processo  n°  19647.009690/2006­99,  que  não  haveria  saldo  negativo  ao  final  do  ano­ calendário 2003. Nessa hipótese, o  julgamento da manifestação de  inconformidade  ficaria na  dependência da decisão adotada nos autos do mencionado processo;  d) que o despacho decisório decorre da revisão de oficio havida nos autos do  processo  n°  19647.009690/2006­99  e  que  dessa  revisão  teria  decorrido  aumento  do  crédito  Fl. 137DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010788/2006­99  Acórdão n.º 1801­00.523  S1­TE01  Fl. 116          3 tributário original, em afronta aos arts. 145 a 149 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966  Código Tributário Nacional (CTN).  Apreciando o litígio a 3a. Turma da DRJ em Recife/PE, por meio do Acórdão  11­27.549 (fls. 67 a 76) indeferiu a manifestação de inconformidade.  Aquela autoridade observou, inicialmente, que as argüições de ilegalidade do  art.  10  da  IN SRF  n°.  600,  de  2005,  não  poderiam  ser  apreciadas  no  âmbito  do  julgamento  administrativo e que a vedação contida no referido comando legal já havia sido consignada na  IN SRF n°. 460, de 2004.  Apoiando­se nas disposições dos artigos 2o. e 6o. da Lei n°. 9.430, de 1996;  artigos 3o., 9o. e 10 da IN SRF n°. 93, de 1997 e Ato Declaratório Normativo SRF n°. 003, de  2000, consignou que as estimativas mensais não seriam passíveis de  restituição a esse  título,  pois constituiriam mera antecipação do tributo devido ao final do ano­calendário e que somente  seria passível de restituição e de aproveitamento em compensações o saldo negativo porventura  apurado  ao  final  do  período.  Assim,  o  excesso  acaso  pago  a  título  de  estimativas  mensais  somente  poderia  ser  utilizado  na  dedução  do  imposto  devido  ou  na  composição  do  saldo  negativo.  Rejeitou a afirmação da contribuinte no sentido de que, não fosse realizada a  compensação do tributo pago a maior em abril de 2003, haveria saldo negativo ao final do ano,  pois, ainda que fosse apurado o saldo negativo, deveria a interessada apresentar DCOMP para  sua utilização, que seria apreciada pela autoridade administrativa competente para averiguação  da  efetiva  existência  do  saldo  negativo  declarado  e,  sendo  caso,  reconhecimento  do  direito  creditório  reclamado.  Tal  discussão,  contudo,  seria  estranha  aos  autos  vez  que  o  direito  creditório  pleiteado  se  referiria  a  pagamento  indevido  ou  a  maior  de  estimativa  de  IRPJ.  Esclareceu, ainda, que se o saldo negativo do tributo foi incorretamente declarado a menor em  D1PJ, seria da competência do sujeito passivo proceder à sua retificação, observadas as normas  pertinentes à matéria.  Quanto ao processo n° 19647.00969012006­99, esclareceu:  28. Alega a impugnante que a decisão atacada teria sido decorrente da revisão  de oficio havida nos autos do processo administrativo n° 19647.009690/2006­99. O  argumento é equivocado, como passo a expor.  29. Naquele  processo,  de  exigência  de  crédito  tributário,  verificou­se,  entre  outras  infrações, a dedução  indevida das estimativas mensais do  IRPJ e da CSLL,  que  haviam  sido  objeto  de  compensação  indevida.  Em  conseqüência  das  glosas,  foram  lavrados  autos  de  infração  para  cobrança  dos  tributos  ao  final  dos  anos­ calendário e da multa isolada pela falta das antecipações mensais.  30. Ocorre que, como as compensações haviam sido declaradas em DCOMPs  que constituíam confissão de dívida, tinha­se por aplicável o entendimento esposado  pela Coordenação Geral de Tributação através da Solução de Consulta Interna Cosit  n° 18, de 13 de outubro de 2006, segundo o qual não cabe a glosa das estimativas,  devendo os débitos ser cobrados com base em DCOMP. Como a referida solução de  consulta  foi  posterior  à  lavratura  dos  autos  de  infração,  foram  os  lançamentos  revistos de oficio, reduzindo o crédito tributário antes exigido.  31.  Portanto,  diversamente  do  que  esgrime  a  defesa,  o  processo  n°  19647.009690/2006­99 é que foi influenciado por este, e não o contrário. É através  Fl. 138DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     4 do  presente  processo  que  os  débitos  das  estimativas  não  homologadas  serão  cobrados, razão pela qual reduziu­se o lançamento objeto daquele outro processo. O  não reconhecimento do direito creditório discutido nestes autos em nada decorreu do  processo n° 19647.009690/2006­99 nem da Solução de Consulta Interna Cosit n° 18,  de  2006,  e  os  débitos  que  serão  cobrados  por  via  do  presente  processo  são  rigorosamente aqueles espontaneamente declarados pela contribuinte nas DCOMPs.  Não  sofreram,  por  conseguinte,  nenhuma modificação  em  virtude  do  processo  n°  19647.009690/2006­99,  não  havendo  falar  em  ofensa  aos  arts.  145,  146  e  149  do  CTN.  Intimada da decisão, em 04/11/2009 (AR à fl. 78) a  interessada apresentou,  em 02/12/2009, o Recurso Voluntário de fls. 79 a 96.  Em suas razões de defesa informa, inicialmente, que o presente processo seria  decorrente  de  revisão  de  ofício  em  lançamento  efetuado  no  âmbito  dos  autos  n°  19647.009690/2006­99,  especificamente  em  itens  que  trataram  de  (i)  deduções  indevidas  no  ajuste anual de antecipações de  IRPJ e de CSLL não comprovadas e  (ii)  imposição de multa  isolada por falta de pagamento de IRPJ e de CSLL devidos por estimativa mensal, revisão essa  que não teria sido devidamente fundamentada, o que impedia a adequada defesa.  Assim,  teria  sido  intimada,  em  março  de  2007,  de  um  Relatório  de  Informação Fiscal, datado de 13.12.2006, no qual os fiscais responsáveis pela revisão de ofício  informaram que tomaram conhecimento de uma solução de consulta interna da Receita Federal  (de n° 18/06),  a qual previa metodologia de  cálculo diferente da que havia  sido  adotada por  eles quando da fiscalização, razão pela qual alguns valores teriam sido excluídos do processo  n° 19647.009690/2006­99, e passaram a ser tratados em processos específicos, dentre os quais  o presente processo de compensação.  Quanto ao mérito reafirma que a previsão contida no artigo 10 da IN SRF n°.  600, de 2005, não teria amparo legal. Todas as vedações atinentes à compensação teriam sido  expressamente previstas no artigo 74 da Lei n°. 9.430, de 1996, assim como as compensações  consideradas  não  declaradas,  não  se  encontrando,  em  nenhuma  delas,  a  referência  ao  recolhimento indevido ou a maior a título de estimativas mensais e que o disciplinamento do  instituto  pela  Receita  Federal  não  poderia  levar  ao  estabelecimento  de  novas  vedações  não  previstas na Lei.  Observou que os comandos normativos citados pela autoridade julgadora da  DRJ  que  tratariam  da  referida  vedação  em  verdade  cuidariam  da  forma  de  pagamento  do  imposto  calculado  por  estimativa  e  não  de  compensação,  o  que  foi  disciplinado  unicamente  pelo  artigo  74  da  Lei  n°.  9.430,  de  1996.  Assim,  o  procedimento  adotado  guardaria  consonância também com o quanto disciplinado pelo § 1°, II, do artigo 6° da Lei n° 9.430/96,  na medida  em que  teria havido o  recolhimento  a maior de  IRPJ  em abril  de 2003, portanto,  passível  de  restituição,  e  que  foi  compensado  com  débitos  de  tributos  federais  de  períodos  posteriores.  Reafirmou  que,  ainda  que  se  considere  a  sua  legalidade,  à  época  da  formalização das compensações declaradas não vigoravam as disposições do artigo 10 da  IN  SRF n° 600, de 2005, vigendo, à época, a IN SRF n°. 210, de 2002, que não trazia tal vedação  em  seu  bojo.  A  DRJ  teria,  assim,  aplicado  retroativamente  dispositivo  normativo  a  fim  de  restringir seu direito, violando disposições legais e constitucionais, pois tal comando não teria  o escopo de dar interpretação mas unicamente de inserir novas regras restritivas ao sistema de  compensação.  Fl. 139DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010788/2006­99  Acórdão n.º 1801­00.523  S1­TE01  Fl. 117          5 Reproduz  as  alegações  de  que  não  fosse  realizada  a  compensação  haveria  saldo  negativo  ao  final  do  ano­calendário,  de  vinculação  destes  autos  ao  processo  de  n°  19647.009690/2006­99  e  de  indevida  revisão  de  ofício  no  lançamento  perpetrada  naqueles  autos.  Ao final pede pela reforma daquele decisum.  É o relatório.       Voto             Conselheira Maria de Lourdes Ramirez, Relatora.  O Recurso é tempestivo e dotado dos pressupostos para sua admissibilidade,  pelo que dele tomo conhecimento.  Preliminar.  LIMITES DO LITÍGIO.  Delimitando­se o presente litígio cumpre consignar que a DRJ em Recife/PE  esclareceu que o presente processo, que trata de Declarações de Compensação, não decorre dos  autos do processo administrativo n° 19647.009690/2006­99. Ademais, enquanto o processo de  n°  19647.009690/2006­99  trata  de  lançamento  de  ofício  decorrente  de  procedimento  de  fiscalização  direta,  estes  autos  tratam  de  declarações  de  compensação  transmitidas  eletronicamente  e  que  foram  baixadas  para  tratamento  manual  neste  processo  e  o  único  fundamento  alegado pela DRF para  indeferir  o pedido de homologação  foi  a  inexistência de  crédito do contribuinte que pudesse ser utilizado para compensar com débitos próprios, pois,  conforme preceitua o artigo 10 da IN SRF n° 600/05, eventual valor pago a maior a título de  estimativa mensal  somente  poderia  vir  a  ser  utilizado  ao  final  do  período  de  apuração,  para  dedução do valor do  tributo ao  final devido ou para compor o  saldo negativo de  IRPJ ou de  CSLL do período.  Portanto,  as  argüições  contra  a  revisão  de  ofício  praticada  no  âmbito  do  processo  administrativo  n°  19647.009690/2006­99,  que  trata  de  lançamento  de  ofício  para  exigência de crédito tributário são alheias ao presente feito e devem ser tratadas unicamente no  âmbito daqueles autos, razão pela qual deixo de tomar conhecimento de tais alegações.  Mérito  A questão que se coloca para análise nestes autos se refere à possibilidade de  haver  recolhimento  indevido  ou  a maior  no  cálculo  e  pagamento  de  estimativas mensais  no  curso  do  ano­calendário  e,  havendo  tal  possibilidade,  se  isto  geraria  um  indébito  a  favor  do  contribuinte passível de restituição e compensação.  Fl. 140DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     6 Nesse  sentido  registro  que  a  questão  é  tormentosa  e  não  se  encontra  pacificada  neste  Órgão  Colegiado.  Muito  longe  disso,  há  divergências  inúmeras  acerca  da  questão.   Há  aqueles  que  comungam  do  entendimento  esposado  pelas  autoridades  administrativas da DRF e DRJ, consignado nas decisões proferidas nestes autos, no sentido de  que para as pessoas jurídicas tributadas com base nas regras do lucro real, o crédito ou o débito  decorrente do confronto do pagamento das estimativas, de que trata o artigo 2° da Lei n° 9.430,  de 1996, com o valor devido a título de IRPJ e CSLL, só seria apurado em 31 de dezembro de  cada ano­calendário. Antes do encerramento do ano­calendário não haveria, pois, que se falar  em  tributo  a  restituir,  já  que  até  o  último momento  poderiam  ocorrer  eventos  que  viriam  a  alterar o quantum devido a título de IRPJ e CSLL. Assim, partindo da premissa de que o fato  gerador do imposto de renda e da contribuição social para as pessoas jurídicas tributadas com  base no lucro real somente se concretizaria no final de cada ano­calendário, seria a partir deste  evento que se encontraria o saldo do imposto a pagar ou a recuperar, nos termos do artigo 6º, §  1°, I e II, da Lei nº. 9.430, de 1996:  Art. 6° ....  § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será:  I ­ pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do  ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2º;  II  ­  compensado com o  imposto  a  ser  pago a partir do mês  de  abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa  de  requerer,  após  a  entrega  da  declaração  de  rendimentos,  a  restituição do montante pago a maior.  Por conta dessa interpretação não haveria que se falar em fluência de juros a  partir do  recolhimento  indevido da  estimativa, mas,  somente  a partir do mês subseqüente do  ano­calendário seguinte, dado que a geração do indébito somente ocorreria em 31/12 de cada  ano, com o surgimento do saldo negativo de IRPJ ou de CSLL.  A  interpretação  é  válida  e  encontra  robustos  fundamentos.  Ao  afastar  entendimentos contrários no sentido de que o artigo 74 da Lei n°. 9.430, de 1996, que regula a  compensação, ao se referir as vedações, não dispôs expressamente acerca de qualquer restrição  à  compensação  de  estimativas  pagas  a  maior  ou  indevidamente,  essa  corrente  teoriza  o  entendimento de que não haveria necessidade de se inserir dispositivo específico nesse sentido,  pois se estaria a registrar o óbvio já previsto na própria legislação que regulamenta a apuração  e o pagamento de estimativas mensais.  Nesse contexto, em relação às críticas quanto às restrições contidas em atos  normativos infra­legais, como por exemplo, o discutido artigo 10 da IN SRF n°. 600, de 2005  (também previsto na IN SRF n° 460, de 2004), destacam que tais normas administrativas não  se  prestariam  a  criar, modificar  ou  extinguir  direitos, mas  sim disciplinar  ou  regulamentar  o  exercício de prerrogativas previstas em Lei, esta em sentido formal. Seria possível, assim, fazer  referência  a  um  ato  administrativo  subseqüente  em  relação  à  situação  pretérita,  desde  que  a  situação fosse prevista em lei.   Surgem,  contudo,  interpretações  em  outros  sentidos,  também  apoiadas  em  fortes  e  sólidos  argumentos.  Depois  de  refletir  sobre  o  assunto  e  sobre  os  posicionamentos  doutrinários estudados, passo a fazer minhas considerações. Nesse sentido peço permissão para  reproduzir  as  palavras  da  Ilustre  Conselheira  Edeli  Pereira  Bessa,  proferidas  em  recentes  Fl. 141DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010788/2006­99  Acórdão n.º 1801­00.523  S1­TE01  Fl. 118          7 julgados nesta 1a. Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que  há muito tempo vem estudando o tema com profundidade.  Cumpre  ressaltar,  assim,  que  é  certo  que  a  legislação  consolidada  no  Regulamento do  Imposto de Renda – RIR/99  (art.  895) autoriza  a Receita Federal  a  expedir  instruções  necessárias  à  efetivação  de  compensação  pelos  contribuintes.  No  mesmo  sentido  veio também redigido o §5o incluído no art. 74 da Lei nº. 9.430/96, pela Medida Provisória nº.  66/2002, atualmente transportado para o § 14 desde a edição da Lei nº. 11.051/2004:  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições  administrados  por  aquele  Órgão.(Redação  dada  pela Lei nº 10.637, de 2002)  [...]  §  14.  A  Secretaria  da  Receita  Federal  ­  SRF  disciplinará  o  disposto neste artigo,  inclusive quanto à  fixação de critérios de  prioridade  para  apreciação  de  processos  de  restituição,  de  ressarcimento e de compensação.  (Incluído pela Lei nº. 11.051,  de 2004)  E este poder normativo pode se materializar tanto no âmbito da definição de  procedimentos  operacionais,  como  na  fixação  de  restrições materiais  já  presentes  na  lei  que  estabelece  a  incidência  tributária  ou  concede  benefícios  fiscais. Contudo,  ao  operar  sob  este  segundo  direcionamento,  tem­se  a  dita  eficácia  retroativa  da  norma  interpretativa,  que  se  verifica ainda que a Administração Tributária assim não a declare expressamente.  Relativamente  aos  indébitos  de  estimativas,  não  há  como  tratar  a  restrição  inserta  a  partir  da  Instrução  Normativa  SRF  nº.  460/2004  como  procedimental.  Não  se  vislumbra  espaço  para  a  Administração  Tributária  definir,  para  além  das  normas  que  estabelecem  a  incidência  do  IRPJ  ou  da  CSLL,  em  qual  momento  é  possível  pleitear  a  restituição  ou  compensar  um  recolhimento  indevido  decorrente  de  erro  na  determinação  ou  recolhimento de estimativas.  Poderia se cogitar de tal possibilidade em razão destes recolhimentos não se  constituírem, propriamente, em pagamentos, na medida em que não extinguem uma obrigação  tributária principal, aproximando­se, mais, de obrigações acessórias impostas aos contribuintes  que optam pela apuração anual do lucro real e da base de cálculo da CSLL, para não se sujeitar  à regra geral de apuração trimestral destas bases de cálculo. Esta interpretação, porém, exigiria  que  a  Administração  Tributária  se  posicionasse  contrariamente  à  formação  de  indébitos  de  estimativas  a  qualquer  tempo,  e  não  apenas  na  vigência  das  Instruções  Normativas  que  veicularam a dita proibição.  Neste  aspecto,  relevante  notar  que  durante  a  vigência  das  Instruções  Normativas SRF nº. 460/2004 e 600/2005, ou seja, no período de 29/10/2004 a 30/12/2008 (até  ser  publicada  a  Instrução  Normativa  RFB  nº.  900/2008),  a  Receita  Federal  buscou  coibir  a  utilização  imediata  de  indébitos  provenientes  de  estimativas  recolhidas  a  maior,  assim  dispondo:  Fl. 142DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     8 Instrução Normativa SRF nº. 460, de 18 de outubro de 2004  Art.  10. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo  do  imposto  ou  da  contribuição,  bem  assim  a  pessoa  jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento  indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título  de  estimativa mensal,  somente poderá utilizar o  valor pago ou  retido  na  dedução  do  IRPJ  ou  da  CSLL  devida  ao  final  do  período  de  apuração  em  que  houve  a  retenção  ou  pagamento  indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL  do período.  Instrução Normativa SRF nº. 600, de 28 de dezembro de 2005  Art.  10. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo  do  imposto  ou  da  contribuição,  bem  assim  a  pessoa  jurídica tributada pelo lucro real anual que efetuar pagamento  indevido ou a maior de imposto de renda ou de CSLL a título  de  estimativa mensal,  somente poderá utilizar o  valor pago ou  retido  na  dedução  do  IRPJ  ou  da  CSLL  devida  ao  final  do  período  de  apuração  em  que  houve  a  retenção  ou  pagamento  indevido ou para compor o saldo negativo de IRPJ ou de CSLL  do período.  Assim, as antecipações recolhidas deveriam ser, primeiro, confrontadas com  o  tributo  determinado  na  apuração  anual,  e  só  então,  se  evidenciada  a  existência  de  saldo  negativo,  seria  possível  a  utilização  do  indébito.  E  este  crédito,  na  forma  da  interpretação  veiculada no Ato Declaratório Normativo SRF nº. 03/2000, seria atualizado com juros à  taxa  SELIC a partir do mês subseqüente ao do encerramento do ano­calendário:  O  SECRETÁRIO  DA  RECEITA  FEDERAL,  no  uso  de  suas  atribuições  e  tendo  em  vista o disposto no § 4º do art. 39 da Lei Nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, nos  arts.  1º  e 6º da Lei Nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996,  e no  art. 73 da Lei Nº  9.532, de 10 de dezembro de 1997, declara que os saldos negativos do Imposto sobre  a  Renda  de  Pessoa  Jurídica  e  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido,  apurados  anualmente,  poderão  ser  restituídos  ou  compensados  com  o  imposto  de  renda  ou  a  contribuição  social  sobre  o  lucro  líquido  devidos  a  partir  do  mês  de  janeiro do ano­calendário subseqüente ao do encerramento do período de apuração,  acrescidos  de  juros  equivalentes  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação  e  Custódia  ­  Selic  para  títulos  federais,  acumulada mensalmente,  calculados  a  partir  do  mês  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração  até  o mês  anterior  ao  da  restituição  ou  compensação  e  de  um  por  cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.  EVERARDO MACIEL   Entretanto,  a própria Receita Federal mudou  seu  entendimento,  ao  suprimir  parte  da  redação  do  dispositivo,  quando  da  edição  da  IN  RFB  nº.  900,  de  2009,  como  se  verifica a seguir:  Instrução Normativa RFB nº. 900, de 30 de dezembro de 2008   Art.  11. A pessoa  jurídica  tributada pelo  lucro  real,  presumido  ou arbitrado que sofrer retenção indevida ou a maior de imposto  de renda ou de CSLL sobre rendimentos que integram a base de  cálculo do imposto ou da contribuição somente poderá utilizar o  Fl. 143DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010788/2006­99  Acórdão n.º 1801­00.523  S1­TE01  Fl. 119          9 valor retido na dedução do IRPJ ou da CSLL devida ao final do  período de apuração em que houve a retenção ou para compor o  saldo negativo de IRPJ ou de CSLL do período.  Não  é  por  demais  relembrar  que  o  artigo  74  da  Lei  nº.  9.430,  de  1996,  já  previu, expressamente os casos em que é vedada a compensação:  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão.  [...]  §  3º  Além  das  hipóteses  previstas  nas  leis  específicas  de  cada  tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação  mediante  entrega,  pelo  sujeito  passivo,  da  declaração  referida  no § 1º:  I ­ o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do  Imposto de Renda da Pessoa Física;   II  ­  os  débitos  relativos  a  tributos  e  contribuições  devidos  no  registro da Declaração de Importação.   III ­ os débitos relativos a tributos e contribuições administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  que  já  tenham  sido  encaminhados à Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional para  inscrição em Dívida Ativa da União;  IV  ­  o  débito  consolidado  em  qualquer  modalidade  de  parcelamento  concedido  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  ­  SRF V  ­  o  débito  que  já  tenha  sido  objeto  de  compensação  não  homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de  decisão definitiva na esfera administrativa; e  VI ­ o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento  já  indeferido  pela  autoridade  competente  da  Secretaria  da  Receita Federal ­ SRF, ainda que o pedido se encontre pendente  de decisão definitiva na esfera administrativa.  É verdade que, pela Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008, se  procurou acrescentar novas restrições à compensação, por meio da inserção dos incisos VII a  IX, ao § 3° do artigo 74 da Lei n° 9.430, de 1996, dentre elas a compensação de indébitos de  estimativas. Seria essa a redação:  Art.  29.  A  Lei  nº.  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  passa  a  vigorar com as seguintes alterações:  "Artigo 74. (...).....(...)   (...).(...)   Fl. 144DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     10 § 3º (...)....(...)....(...)   (...)   VII  ­  os  débitos  relativos  a  tributos  e  contribuições  de  valores  originais inferiores a R$ 500,00 (quinhentos reais);   VIII ­ os débitos relativos ao recolhimento mensal obrigatório da  pessoa  física apurados na  forma do art.  8º  da Lei nº 7.713, de  1988; e   IX ­ os débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do  Imposto  sobre  a  Renda  da  Pessoa  Jurídica  ­  IRPJ  e  da  Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  ­  CSLL  apurados  na forma do art. 2º.  (...)   § 12. (...)   (...)  Entretanto, na conversão da referida MP 449, de 2008, na Lei no. 11.941, de  2009, não se manteve a alteração acima:  Lei  n°.  11.941,  de  27  de  maio  de  2009  (fruto  da  conversão  da  MP  449/2008):  Art.  30.  A  Lei  nº  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  passa  a  vigorar com as seguintes alterações: "Artigo 74. (...)   (...)   § 12. (...)   (...)   Portanto, não foi da vontade do legislador vedar a compensação de indébitos  de estimativas de IRPJ e de CSLL.  É verdade que há questões de ordem operacional que merecem a atenção da  Administração Tributária,  especialmente  quanto  a  eventuais  abusos  na  alegação  de  indébitos  desta natureza, com vistas a antecipar a utilização de saldo negativo que somente se formaria  ao final do ano­calendário.  Todavia,  confrontando  as  disposições  normativas  e  o  conteúdo  da  Lei  nº.  9.430/96, observa­se que a supressão da vedação veiculada com a Instrução Normativa RFB nº.  900/2008 melhor se adequou à sistemática de apuração anual do IRPJ e da CSLL.  De  outro  giro  é  possível  interpretar,  também,  que  a  Lei  nº.  9.430/96,  ao  autorizar  a  dedução  das  antecipações  recolhidas,  admite  somente  aquelas  recolhidas  em  conformidade com caput de seu art. 2o:  Art.2º A pessoa  jurídica sujeita a  tributação com base no lucro  real  poderá  optar  pelo  pagamento  do  imposto,  em  cada  mês,  determinado  sobre  base  de  cálculo  estimada,  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  auferida  mensalmente,  dos  Fl. 145DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010788/2006­99  Acórdão n.º 1801­00.523  S1­TE01  Fl. 120          11 percentuais  de  que  trata  o  art.  15  da  Lei  nº.  9.249,  de  26  de  dezembro de 1995, observado o disposto nos §§1º e 2º do art. 29  e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei nº. 8.981, de 20 de janeiro de  1995,  com  as  alterações  da  Lei  nº.  9.065,  de  20  de  junho  de  1995.  §1o  O  imposto  a  ser  pago  mensalmente  na  forma  deste  artigo  será determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo,  da alíquota de quinze por cento.  §2o  A  parcela  da  base  de  cálculo,  apurada  mensalmente,  que  exceder  a  R$  20.000,00  (vinte  mil  reais)ficará  sujeita  à  incidência  de  adicional  de  imposto  de  renda  à  alíquota  de  dez  por cento.  §3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na  forma  deste  artigo  deverá  apurar  o  lucro  real  em  31  de  dezembro de  cada ano,  exceto nas hipóteses  de  que  tratam os  §§1º e 2º do artigo anterior.  §4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou  a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto  devido o valor:  I ­ dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os  limites  e  prazos  fixados  na  legislação  vigente,  bem  como  o  disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de  1995;  II  ­dos  incentivos  fiscais  de  redução  e  isenção  do  imposto,  calculados com base no lucro da exploração;  III ­do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre  receitas computadas na determinação do lucro real;  IV ­do imposto de renda pago na forma deste artigo. (destacou­ se)  Diante  deste  contexto,  tem­se  que  as  estimativas  recolhidas  a  maior  não  poderiam  ser  deduzidas  na  apuração  anual  do  IRPJ  ou  da  CSLL  –  já  que  o  recolhimento  efetuado a maior não observou o regramento acima, posto que feito a maior que o devido ­ e o  crédito  daí  decorrente,  poderia  ser  utilizado  em  compensação,  mediante  apresentação  de  DCOMP, evidentemente sem a dedução das parcelas excedentes.  Eventualmente  o  contribuinte  pode,  por  facilidade  operacional,  computar  estimativas  recolhidas  indevidamente na formação do saldo negativo, mas este procedimento  em nada prejudica o Fisco, na medida em que desloca para momento futuro a data de formação  do indébito e assim reduz os juros de mora sobre ele aplicáveis.  Por  outro  lado,  se  o  contribuinte  erra  ao  calcular  ou  recolher  a  estimativa  mensal, não se vislumbra, ante o contexto exposto, obstáculo legal ao pedido de restituição ou  à  compensação  deste  indébito  antes  de  seu  prévio  cômputo  na  apuração  ao  final  do  ano­ calendário. Comprovado o erro e, por conseqüência, o  indébito, o pedido de  restituição ou a  declaração  de  compensação  já  podem  ser  apresentados,  incorrendo  juros  de  mora  contra  a  Fazenda a partir do mês subseqüente ao do pagamento a maior, na forma do art. 39, § 4o da Lei  Fl. 146DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     12 nº. 9.250/95 c/c art. 73 da Lei nº. 9.532/97. Em conseqüência, por ocasião do ajuste anual, o  contribuinte deve confrontar, apenas, as estimativas que considerou devidas, sob pena de duplo  aproveitamento do mesmo crédito.   Ainda, interpretando­se que somente as estimativas devidas na forma da Lei  nº. 9.430/96 são passíveis de dedução na apuração anual do IRPJ ou da CSLL, conclui­se que,  mesmo após o encerramento do ano­calendário,  se o contribuinte  identificar um erro  em sua  apuração  e  ele  repercutir  não  só  em  sua  apuração  final,  mas  também  no  resultado  de  seus  balancetes  de  suspensão/redução,  tem  ele  o  direito  de  pleitear  o  indébito  na  data  do  recolhimento da estimativa correspondente, ao invés de apenas reconstituir a apuração anual do  IRPJ ou da CSLL.  Esta  interpretação,  frise­se,  tem  por  pressuposto  a  ocorrência  de  erro  no  cálculo ou no recolhimento da estimativa. Não está aqui abarcada a mudança de opção quanto à  sistemática  de  cálculo  das  estimativas,  formalizada  definitivamente  quando  o  contribuinte  determina  o  valor  inicialmente  recolhido  com  base  na  receita  bruta  e  acréscimos  ou  em  balancetes de suspensão/redução.   Logo, não é admissível que o contribuinte, após apurar e recolher estimativa  com base em balancete de suspensão/redução, sem o prévio confronto com o valor devido com  base na receita bruta e acréscimos, pretenda como indébito o excedente que se verificaria caso  tivesse adotado esta segunda sistemática para cálculo da estimativa. Da mesma forma, não lhe  cabe,  após  efetuar  recolhimentos  com  base  na  receita  bruta  e  acréscimos,  apurar  estimativas  menores  com  base  em  balancetes  de  suspensão/redução,  para  pleitear  a  diferença  como  se  indébitos fossem.   A legislação tributária está erigida no sentido da definitividade daquela opção  de cálculo ao exigir, por exemplo, que os balancetes de suspensão/redução estejam escriturados  até a data fixada para o seu pagamento. O art. 35 da Lei nº. 8.981, de 1995, referenciado no art.  2o da Lei nº. 9.430, de 1996, assim dispõe acerca dos balanços ou balancetes de suspensão ou  redução de estimativas:  Art.  35.  A  pessoa  jurídica  poderá  suspender  ou  reduzir  o  pagamento  do  imposto  devido  em  cada  mês,  desde  que  demonstre,  através  de  balanços  ou  balancetes  mensais,  que  o  valor  acumulado  já  pago  excede  o  valor  do  imposto,  inclusive  adicional,  calculado  com  base  no  lucro  real  do  período  em  curso.  § 1º Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:   a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e  fiscais e transcritos no livro Diário;   b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do  imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos  no decorrer do ano­calendário.  §  2º  O  Poder  Executivo  poderá  baixar  instruções  para  a  aplicação do disposto no parágrafo anterior.  E,  com maior  detalhamento,  a  Instrução  Normativa  SRF  nº.  51,  de  31  de  outubro de 1995, especificou a forma a ser observada no levantamento dos referidos balanços  ou balancetes de suspensão ou redução:  Art. 10. A pessoa jurídica poderá:  Fl. 147DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010788/2006­99  Acórdão n.º 1801­00.523  S1­TE01  Fl. 121          13 I ­ suspender o pagamento do imposto, desde que demonstre que  o valor do imposto devido, calculado com base no lucro real do  período em curso (art. 12), é igual ou inferior à soma do imposto  de  renda  pago,  correspondente  aos  meses  do  mesmo  ano­ calendário,  anteriores  àquele  a  que  se  refere  o  balanço  ou  balancete levantado.  II  ­  reduzir  o  valor  do  imposto  ao montante  correspondente  à  diferença positiva entre o imposto devido no período em curso, e  a soma do imposto de renda pago, correspondente aos meses do  mesmo  ano­calendário,  anteriores  àquele  a  que  se  refere  o  balanço ou balancete levantado.  § 1º A diferença verificada, correspondente ao imposto de renda  pago a maior, no período abrangido pelo balanço de suspensão,  não  poderá  ser  utilizada  para  reduzir  o  montante  do  imposto  devido  em  meses  subseqüentes  do  mesmo  ano­calendário,  calculado com base nas regras previstas nos arts. 3º a 6º.  §  2º  Caso  a  pessoa  jurídica  pretenda  suspender  ou  reduzir  o  valor do imposto devido, em qualquer outro mês do mesmo ano­ calendário, deverá levantar novo balanço ou balancete.  [...]  Art. 12. Para os efeitos do disposto no art. 10:  [...]  § 1º O resultado do período em curso deverá ser ajustado por  todas  as  adições  determinadas  e  exclusões  e  compensações  admitidas  pela  legislação  do  imposto  de  renda,  observado  o  disposto nos arts. 25 a 27.  §  2º  O  disposto  no  parágrafo  anterior  alcança,  inclusive,  o  ajuste  relativo  ao  diferimento  do  lucro  inflacionário  não  realizado do período em curso, observados os critérios para sua  realização.  § 3º Para  fins de determinação do  resultado, a pessoa  jurídica  deverá  promover,  ao  final  de  cada  período  de  apuração,  levantamento e avaliação de seus estoques, segundo a legislação  específica,  dispensada  a  escrituração  do  livro  "Registro  de  Inventário".  §  4º  A  pessoa  jurídica  que  possuir  registro  permanente  de  estoques, integrado e coordenado com a contabilidade, somente  estará  obrigada  a  ajustar  os  saldos  contábeis,  pelo  confronto  com  a  contagem  física,  ao  final  do  ano­calendário  ou  do  encerramento  do  período  de  apuração,  nos  casos  de  incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividade.  §  5º O  balanço  ou  balancete,  para  efeito  de  determinação  do  resultado do período em curso, será:  a) levantado com observância das disposições contidas nas leis  comerciais e fiscais;  Fl. 148DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     14 b) transcrito no livro Diário até a data fixada para pagamento  do imposto do respectivo mês.  § 6º Os balanços ou balancetes somente produzirão efeitos para  fins  de  determinação  da  parcela  do  imposto  de  renda  e  da  contribuição  social  sobre o  lucro, devidos no decorrer do ano­ calendário.  [...]  Art.  14.  A  demonstração  do  lucro  real  relativa  ao  período  abrangido pelos balanços ou balancetes a que se referem os arts.  10  a  13,  deverá  ser  transcrita  no Livro  de Apuração do Lucro  Real ­ LALUR, observando­se o seguinte:  I  ­  a  cada  balanço  ou  balancete  levantado  para  fins  de  suspensão  ou  redução  do  imposto  de  renda,  o  contribuinte  deverá determinar um novo lucro real para o período em curso,  desconsiderando  aqueles  apurados  em  meses  anteriores  do  mesmo ano­calendário.  II  ­  as  adições,  exclusões  e  compensações,  computadas  na  apuração  do  lucro  real  correspondentes  aos  balanços  ou  balancetes, deverão constar, discriminadamente, na Parte A do  LALUR, para fins de elaboração da demonstração do lucro real  do período em curso, não cabendo nenhum registro na Parte B  do referido Livro.  Destaque­se, ainda, que não há indébitos quando, após efetuar recolhimentos  estimados  com  base  na  receita  bruta,  o  contribuinte  passa  a  suspendê­los  ou  reduzi­los  por  meio  dos  balancetes,  demonstrando  que  o  valor  do  imposto/contribuição  já  pago,  ou  o  somatório dele com a estimativa do mês, supera o devido com base no lucro real (balancetes  suspensão/redução).   As  únicas  alternativas  no  curso  do  ano  calendário  são:  pagar  com  base  na  receita bruta,  reduzir  esse valor com base no balancete ou suspender o pagamento  com base  também em balancete. Ou seja, se o valor pago no decorrer do período superar o devido com  base em balancete de suspensão/redução, o máximo efeito que o contribuinte pode extrair dos  referidos balancetes é deixar de pagar o  tributo,  até que ele  se  torne novamente devido,  seja  pela mera apuração da estimativa com base na receita bruta, seja com base no lucro acumulado  em balancetes de redução.  Logo,  o  pagamento  indevido  de  estimativas  caracteriza­se  na  hipótese  de  erro no  recolhimento. Assim,  se o valor efetivamente pago  foi  superior  ao devido,  seja com  base  na  receita  bruta,  seja  com  base  no  balancete  de  suspensão/redução,  essa  diferença  é  passível de restituição ou compensação, e esse pedido ou utilização pode, inclusive, ser feito no  curso do ano­calendário, já que independente de evento futuro e incerto.  Neste  sentido,  aliás,  já  se  manifestou  a  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil,  por  meio  da  Divisão  de  Tributação  da  9a  Região  Fiscal,  ao  publicar  a  Solução  de  Consulta  no  285/2009,  em  resposta  ao  questionamento  formulado  nos  autos  do  processo  administrativo no 10909.000244/2009­69:  Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ­ IRPJ  SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO.  Fl. 149DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES Processo nº 19647.010788/2006­99  Acórdão n.º 1801­00.523  S1­TE01  Fl. 122          15 Em regra, o saldo negativo de IRPJ apurado anualmente poderá ser restituído  ou compensado com o imposto de renda devido a partir do mês de janeiro do ano­ calendário  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração,  mediante  a  entrega do PER/Dcomp.  A  diferença  a  maior,  decorrente  de  erro  do  contribuinte,  entre  o  valor  efetivamente recolhido e o apurado com base na receita bruta ou em balancetes de  suspensão/redução,  está  sujeita  à  restituição  ou  compensação mediante  entrega  do  PER/Dcomp.  Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, arts. 2º e 6º; Lei nº 8.981, de 1995,  art. 35; ADN SRF nº 3, de 2000; IN RFB nº 900, de 2008, arts. 2º a 4º e 34.  Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ­ CSLL  SALDO NEGATIVO. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO.  Em regra, o saldo negativo de CSLL apurado anualmente poderá ser restituído  ou compensado com devido a contribuição devida a partir do mês de janeiro do ano­ calendário  subseqüente  ao  do  encerramento  do  período  de  apuração,  mediante  a  entrega do PER/Dcomp;  A  diferença  a  maior,  decorrente  de  erro  do  contribuinte,  entre  o  valor  efetivamente recolhido e o apurado com base na receita bruta ou em balancetes de  suspensão/redução,  está  sujeita  à  restituição  ou  compensação mediante  entrega  do  PER/Dcomp.  Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, arts. 2º e 6º; Lei nº 8.981, de 1995,  art. 35; ADN SRF nº 3, de 2000; IN RFB nº 900, de 2008, arts. 2º a 4º e 34.  No  presente  caso,  a  contribuinte  alega  que  errou  ao  apurar  e  pagar  a  estimativa de IRPJ relativa ao mês de março de 2003, em valor maior que o devido, e assim  apontou  o  indébito  para  compensações  com  outros  tributos,  posteriormente,  inclusive,  à  apuração do ajuste anual em 31/12/2003, já que as DCOMP foram formalizadas em janeiro e  dezembro de 2004.  Entretanto,  há  notícias  nos  autos  que  os  recolhimentos  a maior  a  título  de  estimativas  (de  IRPJ  e  de  CSLL),  cujo  indébito  é  pleiteado  nestes  autos  a  título  de  direito  creditório – especificamente nestes autos o indébito de estimativa de IRPJ ­ foram aproveitados  como dedução e compuseram o saldo final do tributo – IRPJ ou CSLL – apurado, ao final do  período  de  apuração,  em  31/12/2003,  em  procedimento  fiscal  de  revisão  de  ofício  de  lançamento. Dito de outra forma, o valor aqui pleiteado já teria sido reconhecido pela auditoria  fiscal,  na  revisão  de  ofício,  e  aproveitado  nas  antecipações  a  título  de  estimativas,  servindo  como dedução ou compondo o tributo ao final apurado. Por relevante, transcrevo o teor do item  “6”  do  Relatório  de  Informação  Fiscal  relativo  ao  processo  n°  19647.009690/2006­99,  cuja  cópia encontra­se acostada às fls. 99 a 102:  “6. Os  pagamentos  de  est imativa mensal  de  IRPJ  e  da CSLL  indevidos ou a maior foram aproveitados (nesta revisão) no ajuste  anual,  respectivamente,   para  dedução  do  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica  e  da  Contribuição  Social   sobre  o  Lucro  Líquido  devidos no ano­calendário em que houve o pagamento  indevido ou  para  compor  o  saldo  negativo  do  período,  conforme  art.   10  da  IN  N."600/2005. . . .”   Fl. 150DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES     16 Imperioso,  portanto,  para  homologação  da  compensação,  a  confirmação  da  existência, suficiência e disponibilidade do indébito alegado. Ou seja, a homologação expressa  exige que  a  contribuinte  comprove, perante  a autoridade  administrativa  que  a  jurisdiciona,  o  erro  cometido,  seja na  apuração da  estimativa  com base  em  receita bruta,  seja  com base  em  balancete  de  suspensão/redução,  a  sua  adequação  para  a  formação  do  indébito  de  R$  394.371,43  e  a  correspondente  disponibilidade,  mediante  prova  de  que  não  se  valeu  desta  antecipação  para  liquidação  do  IRPJ  devido  no  ajuste  anual,  ou  para  formação  do  correspondente saldo negativo.  E  isto  porque,  em  verdade,  o  fato  de  o  único  fundamento  da  decisão  ser  a  impossibilidade de aproveitamento de  indébitos decorrentes de  recolhimentos estimados, não  permite concluir pela integridade da formação do crédito. A autoridade administrativa centrou  sua  decisão,  exclusivamente,  na  possibilidade  do  pedido,  e  assim  não  analisou  a  efetiva  existência  do  crédito.  Superada  esta  questão,  necessário  se  faz  a  apreciação  do mérito  pela  autoridade  administrativa  competente,  quanto  aos  demais  requisitos  para  homologação  da  compensação.  Cumpre registrar, inclusive, que, enquanto a contribuinte não for cientificada  de  uma  nova  decisão  quanto  ao  mérito  de  sua  compensação,  os  débitos  compensados  permanecem  com  a  exigibilidade  suspensa,  por  não  se  verificar  decisão  definitiva  acerca  de  seus procedimentos. E,  caso  tal  decisão não  resulte na homologação  total  das  compensações  promovidas, deve­lhe ser facultada nova manifestação de inconformidade, possibilitando­lhe a  discussão do mérito da compensação nas duas instâncias administrativas de julgamento.  Por  todo  o  exposto,  voto  no  sentido  de  dar  provimento  parcial  ao  recurso  voluntário,  para  reconhecer  a  possibilidade  de  formação  de  indébitos  em  recolhimentos  por  estimativa,  mas  sem  homologar  a  compensação  por  ausência  de  análise  do  mérito  pela  autoridade preparadora, com o conseqüente retorno dos autos à jurisdição da contribuinte, para  verificação da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pretendido em compensação.    (assinado digitalmente)  ______________________________________   Maria de Lourdes Ramirez – Relatora                                        Fl. 151DF CARF MF Emitido em 31/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ Assinado digitalmente em 30/03/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, 31/03/2011 por ANA DE BARROS FERNA NDES

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Numero do processo: 10380.006154/2004-73
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Mar 06 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 101-02.654
Decisão: RESOLVEM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I ;,d,4 - h,•14,, — -.ir • -r-, MINISTÉRIO DA FAZENDA .+.0-; ..'_ . II PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-'-zrrs: PRIMEIRA CÂMARA Processo e 10380.006154/2004-73 Recurso n° 155.415 Assunto Solicitação de Diligência - EXs: 2000 a 2004 Resolução n° 101-02.654 Data 06 de março de 2008 Recorrente Dmarket Comercial e Arquitetura de Interiores Ltda Recorrida 4" Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza RESOLUÇÃO N.° 101-02.654 , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por Dumarket Comercial e Arquitetura de Interiores Ltda . RESOLVEM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto da Relatora. 14177-'• I TONI° P I P A 'RESIDENT SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 3,0 ABR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, CAIO MARCOS CÂNDIDO JOSÉ RICARDO DA SILVA e ALOYSIO JOSÉ PERClINIO DA SILVA. Ausentes, momentaneamente e justificadamente, os Conselheiros ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO e JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR 1 • Processo n.• 10380.006154/2004-73 CC01/C0I Resolução n.° 101-02.654 Fls. 2 Relatório Cuida-se de recurso voluntário interposto por Dmarket Comercial e Arquitetura e Interiores Ltda. em face da decisão da 4' Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza, que julgou procedentes os lançamentos formalizados mediante autos de infração relativos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) dos anos-calendário de 1999 a 2003. Nos períodos fiscalizados, a empresa apresentou declarações pelo Lucro presumido. Conforme consta dos autos, a contribuinte é acusada de omitido receitas da atividade, assim apurada: (a) nos anos-calendário de 1999 a 2003, a partir de divergências entre os valores declarados nas DCTFs apresentadas e pagamentos constantes dos Sistemas de Controle da Receita Federal e os valores escriturados, identificados através da documentação disponibilizada pela empresa, conforme Livros Diário e Razão e Livros Fiscais (Registro de Apuração do ICMS, de Entradas e de Saídas); (b) apenas em relação ao ano-calendário de 2002, em função de transferência de mercadorias, conforme Notas Fiscais n°s 002607 e 002609. com registro no Livro de Saídas em 23/05/2002 e respaldada no Instrumento Particular de Contrato de Locação de Bens Móveis, onde consta como locadora a Dmarket Comercial e Arquitetura de Interiores Ltda e como locatária a empresa Laguna Miranda Empreendimentos Ltda., com prazo de 360 dias, a começar de 23 de maio de 2002, e com preço da locação de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em cada mês. Além da omissão de receitas da atividade, a fiscalização acusou a empresa de ter omitido outras receitas nos anos-calendário de 1999, 2001 (3° trimestre) e 2003 (3° trimestre), apuradas a partir de divergências entre os valores declarados nas DCTFs apresentadas e pagamentos constatados nos Sistemas de Controle da Receita Federal e os valores escriturados, identificados através da documentação disponibilizada pela empresa, conforme Livros Diário e Razão e Livros Fiscais. A fiscalização ressalta, entre os valores omitidos, aqueles atinentes às receitas financeiras, conta n° 4121.0001-3 Razão 1999, pág. 101, e o Lucro na Alienação do Imobilizado, demonstrado através das contas 42101.0001-2, Receita da Venda do Imobilizado, 35101.003-6 Despesas não Operacionais Baixa do Imobilizado, págs. 70 e 67, respectivamente do Livro Razão 2001, e aquele correspondente à Receita na Alienação do Investimento, conta 42102.0001-7, pág. 09 e Razão 2003 A matéria tributada nos autos de infração do PIS e da Cofins consistiu exclusivamente da omissão de receitas relativa ao contrato de locação de bens móveis. Em impugnação tempestiva, a interessada alegou, inicialmente, que a autoridade fiscal arrolou e tributou em duplicidade os mesmos valores. Em seguida, sobre o contrato de locação de bens móveis, diz que os valores arrolados não foram auferidos nem tampouco faturados ou creditados, ou de qualquer modo escriturados pela autuada, porquanto não foram pagos pelo locatário, que entrou em situação vexatória, passando por um processo extra- falimentar. Diz que a autuação gerou uma omissão de receita inexistente e um falso lucro presumido, e que o débito exigido é totalmente irreal, quer quanto à autuação matriz (IRPJ), quer quanto às autuações reflexas, relativas às contribuiçõesy Va{ 2 Processo n.° 10380.006154/2004-73 CC01/C01 Resoluçio n.° 101-02.654 Fls. 3 Aduz inexistir qualquer diferença entre o valor escriturado pela autuada e o que foi declarado e pago à Secretaria da Receita Federal (SRF), e que não foi verificada qualquer divergência entre o que foi declarado para a SRF e os valores escriturados nos Livros Registro de Apuração do ICMS, Registro de Entradas e de Saídas de Mercadorias. Diz que esses livros fiscais estaduais se referem a outra modalidade de escrituração e apuração, e que os valores escriturados e apurados conforme a legislação federal e as normas geralmente aceitas pelo Conselho Federal de Contabilidade levam em conta outras metodologias para a apuração das receitas e o faturamento bruto, como exclusão de devoluções, vendas canceladas. Acrescenta ser inadequada a base de cálculo utilizada, dado que a autoridade buscou, para apurar a disponibilidade econômica, elementos que não se amoldam a esse conceito, e menciona doutrina a respeito. Diz que o procedimento utilizado para a apuração da base de cálculo fere o principio da legalidade, porquanto inexiste previsão legal para a adoção de "Lucro" da impugnante como base de cálculo para a incidência do Imposto de Renda. Insurge-se contra a imposição da multa de oficio, alegando que, ainda que tivesse cometido alguma infração, a multa, fixada em valor correspondente a quase totalidade da suposta movimentação, caracteriza confisco. Alega que a Lei Federal, nos diversos dispositivos que trata do tema relacionado às multas, jamais faz referência às sanções que possam exceder ao percentual de 20% (vinte por cento) do valor da obrigação. Discorda da utilização da Taxa Selic a titulo de juros moratórios, invocando jurisprudência do STJ. Para os processos de CSLL, PIS e Cofins, invoca a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), no sentido de ser-lhes aplicável o que foi decidido no processo principal (IRPJ), pela relação de causa e efeito existente entre eles. A Turma de Julgamento manteve integralmente a exigência. Ciente da decisão em 08 de julho de 2006 (fl. 121), a interessada ingressou com recurso em 03 de agosto, declarando manter na integra o arrazoado da impugnação. Contesta especificamente as assertivas constantes da decisão vergastada, asseverando que: (a) as alegações da impugnação sobre falha processual nada têm a ver com o que foi atacado pela DRF, pois o que se afirmou e comprovou foi que os elementos colhidos pela fiscalização não expressam a verdade dos fatos; (b) ao responder, durante a fase fiscalizatória, que talvez por um lapso, deixou de incluir os valores relativos ao contrato de locação em sua contabilidade como base de cálculo dos impostos e tributos federais a serem recolhidos, foi porque, na ocasião, dada a exigüidade de tempo, o fato era não sabido, o que se comprova pelo termo talvez. Afirma que na impugnação comprovou que não recebeu qualquer importância a esse titulo. Acrescenta que os livros Diário e Razão só serviram como prova quando penderam para o Fisco. É o Relatório.',,,/ 3 a J Processo n.• 10380.006154/2004-73 CCOl/COL Resolução n.° 101-02.654 Fls. 4 Voto Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O recurso é tempestivo e atende os pressupostos legais. Dele conheço. Uma das acusações imputadas à empresa é a de ter omitido receita da atividade, representada pela diferença entre os valores declarados e os valores escriturados, identificados através da documentação disponibilizada pelo contribuinte (Livros Diário e Razão, Livro de Apuração do ICMS, Livro Registro de Entradas, Livro Registro de Saídas). A empresa alega inexistir qualquer diferença entre o valor escriturado e o que foi declarado e pago à Secretaria da Receita Federal (SRF), e que não foi verificada qualquer divergência entre o que foi declarado para a SRF e os valores escriturados nos Livros Registro de Apuração do ICMS, Registro de Entradas e de Saídas de Mercadorias. Os elementos dos autos demonstram que há realmente diferença entre valores declarados à Receita e valores escriturados. Apenas para ilustrar, tomemos o 1° trimestre de 1999. Conforme Livro Razão (fls. 102 a 110 dos autos), a receita das vendas à vista, contabilizada nos meses de janeiro, fevereiro e março foi de, respectivamente, R$ 56.879,60, R$ 49.780,60 e R$ 51.841,61, totalizando, no trimestre, R$ 158.501,81. Todavia, para esse mesmo período, a receita bruta declarada na DIPJ foi de R$ 115.894,55 (fl. 323). Ocorre que não é possível, a partir do que consta dos autos, formar convicção a respeito do quantum foi omitido. Os valores de vendas apurados pela Fiscalização estão discriminados mês a mês nos demonstrativos de fls. 59, 60, 61 e 62. Esses valores, pelo que está descrito no auto de infração, foram levantados a partir dos livros contábeis e fiscais da empresa. Mas a fiscalização não indica como obteve esses valores, apenas afirma que os identificou na documentação disponibilizada pela Empresa, Livros contábeis e fiscais. Analisando, por exemplo, as receitas de vendas dos anos calendário de 1999 e de 2000, a partir dos elementos constantes dos autos, tem-se o seguinte: 1999 mês Demonstrativo da Razão (fls. 102 a 110) Livro Apuração ICMS (fls.124 a 135) fiscalização (fl. 59) • (sé saídas 5.12 e 6.12) ** ((todas menos 5.99 e/ou 6.99) ***(todas as saídas) 01 56.879,60 56.879,60 *56,879,60 02 56.422,23 49.780,60 " 7.173,23 ••• 44.241,38 03 51.841,61 51.841,61 • 51.841,61 04 88.488,92 88.488,92 • 88.488,92 05 45.614,62 42.316,13 • 42.968,13 ***170.475,68 06 79.087,25 79.087,25 *79.087,25 07 82.569,22 83.254,57 *79.980•57 ***134.232,30 08 83.334,53 84.595,53 *53.570,35 ** 84.595,53 . ° • Processo n.• 10380.006154/2004-73 CC01/031 Resolução n.° 101-02.654 Fls. 5 *** 55.437,70 09 64.668,49 63.569,69 *63.551.69 10 56.077,90 56.077,90 *56.077,90 11 101.499,77 102.673,80 •102.673,80 12 79.474,68 82.469,08 *82.469,08 2000 mês Demonstrativo da Razão (fls. 160 a 164 Apuração ICMS (fls.124 a 135) fiscalização (fl. 60) • (só saídas 5.12 e 6.12) ** (todas menos 5.99 e/ou 6.99) ***(todas as saídas) 01 85.751,67 54.587,67 *54.587,67 m124.950,28 02 78.947,73 43.657,81 • 26.612,84 ** 35.657,73 *** 127.192,56 03 53.228,20 37.328,20 45.328,20 "45.740,20 *** 90.221,59 04 70.029,00 39.960,00 * 30.960,00 •0132137,20 05 129.718,25 79.654,20 *79.653,48 "269.8 15,78 06 92.964,48 53.327,77 *53.328,57 m225.732,01 07 47.474,13 47.474,05 47.474,05 m89.037,22 08 67.118,85 56.707,26 * 56.707,26 ** 57.221,60 m189.188,91 09 43.004,09 32.768,86 *32.768,86 *** 80.697,26 10 53.984,30 38.235,50 *38.236,30 "78.310,93 m80.766,95 11 49.411,40 29.799,50 *29.799,50 "35.647,50 m88.576,70 12 77.344,60 69.944,60 *69.944,60 "88.710,21 *0108.731,10 A partir desses elementos, não foi possível depreender qual foi o raciocmio utilizado pela autoridade fiscal para apurar a receita da atividade, impossibilitando, por conseqüência, aferir a correção do montante da omissão imputada ao contribuinte. Dessa forma, encaminho meu voto no sentido de converter o julgamento em diligência para que a fiscalização indique, objetivamente, a partir dos elementos dos autos, como chegou aos valores mensais da receita da atividade da empresa, que entende ser correta. Sala das Sessões, DF, em 06 de março de 2008 SANDRA MARIA FARONI 5 Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1

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