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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4613379 #
Numero do processo: 10840.003150/2001-26
Data da sessão: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Sep 22 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 1991, 1992 ILL - SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS - DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial de cinco anos para os pedidos de restituição do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro liquido, pago por sociedades por quotas de responsabilidade limitada, se dá em 25.07.1997, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 63. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.250
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial e determinar o retorno e dos autos à Unidade local da RFB para que aprecie as demais questões relacionadas ao pleito. Vencido o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto que dava provimento ao recurso.
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allagi
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Processo n° 10840.003150/2001-26 Recurso n° 150.379 Especial do Procurador Acórdão n° 9202-00.250 — 2 Turma Sessão de 22 de setembro de 2009 Matéria IRF Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado AGROPECUÁRIA ALDEIA LTDA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 1991, 1992 ILL - SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS - DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial de cinco anos para os pedidos de restituição do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro liquido, pago por sociedades por quotas de responsabilidade limitada, se dá em 25.07.1997, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 63. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso especial e determinar o retorno e os autos à Unidade local da RFB para que aprecie as demais questões relacionadas ao pleit s. Vencido o Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto que dava provimento ao o; curso. I ..1 4 juro CARLOS ALB R ti • ITAS B RRETO — Presidente / I GONÇALO BONET . LLAGE — Relator EDITADO EM: 2 e 5E1 2009 i 1 Processo n° 10840.003150/2001-26 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.250 Fl. 160 I I 1 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gustavo Lian Haddad (convocado), Julio Cesar Vieira Gomes, Moisés GiacOmelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, temporariamente, o Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes(convocado). Relatório A Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário n° 150.379, interposto pela contribuinte Agropecuária Aldeia Ltda., proferiu o acórdão n° 106-16.650, que se encontra às fls. 113-118, cuja ementa é a seguinte: DECADÊNCIA — REPETIÇÃO DO INDÉBITO — TERMO INICIAL DE ILL DECLARADO INCONSTITUCIONAL. O reconhecimento da não incidência de ILL de sociedade por quotas é atestada pela Instrução Normativa SRF n° 63, publicada no DOU de 25/07/97. Sob esse prisma, não havendo, transcorrido entre a data do ato da administração tributária, e a do pedido de restituição, interregno temporal superior a cinco anos, é de se considerar a não ocorrência da decadência do crédito envolvido na postulação. Decadência afastada. 1 A decisão recorrida, por maioria de votos, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda na fonte incidente sobre o lucro liquido, previsto no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, relativamente a pagamentos efetivados , entre 30/04/1992 e 29/01/1993, cujo pedido fora protocolizado em 14/11/2001, determina0o o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de origem para o enfrentamento das demais questões de mérito, vencidos os Conselheiros Giovanni Chástian Nunes Campos e Ana Maria Ribeiro dos Reis, que negaram provimento ao recurso. Intimada deste acórdão em 19/06/2008 (fls. 120), a Fazenda Nacional interpôs recurso especial às fls. 123-136, onde defendeu, em apertada síntese, que: a) O acórdão recorrido acolheu o entendimento de que o prazo de 5 anos para pleitear a restituição/compensação dos valores indevidamente pagos por sócios cotistas de sociedades limitadas a titulo de ILL tem como termo inicial a data de publicação da IN/SRF n° 63/97, ou seja, o dia 25/07/1997; b) Por sua vez, a 2a Câmara; do Terceiro Conselho de Contribuintes, no acórdão n° 302-35.782, aâentou o posicionamento de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (artigo 168, inciso I, do CTN), ocorrido com o pagamento do tributo, sendo que og 2 I Processo n° 10840.003150/2001-26 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.250 Fl. 161 reconhecimento da inconstitucionalidade da exação (naquele caso, a edição da Medida Provisória n° 1.110/95) não significaria determinação para restituição ou compensação tributária, mas, apenas, ordem de não constituição do crédito tributário; c) Merece ser adotado o entendimento exarado no paradigma; d) O termo inicial do prazo para a apresentação do pedido de restituição de tributos indevidos é a data da extinção do crédito tributário, que se dá de acordo com alguma das modalidades taxativamente elencadas pelo artigo 156 do CTN, e não da data da declaração de inconstitucionalidade da norma de incidência, ou do reconhecimento pela Administração que o tributo era indevido; e) A declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Resolução do Senado Federal ou a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal não tornaram o tributo indevido. Ele já o era antes disso; f) Os contribuintes que não ajuizaram ações com o 'objetivo de alcançar ordem judicial declarando a inconstitucionalidade da lei tributária devem suportar o ônus da inércia; g) O entendimento da Fazenda Nacional encontra-se consubstanciado no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99 e no AD SRF n° 96, de 26/11/1999; h) Extinto o tributo pelo pagamento, ainda que indevido, cabe ao sujeito passivo requerer a sua restituição no prazo de cinco anos, contados da data do pagamento indevido, nos termos dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do C'FN, independentemente de a Suposta ilegitimidade da cobrança do tributo ser ou não reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal ou pela Administração Pública. Admitido o recurso por meio do Despacho n° DAF106150379_362 (fls. 138- 141), a contribuinte foi cientificada e, devidamente representada, apresentou contra-razões às fls. 144-151, onde defendeu, fundamentalmente, a necessidade de manutenção do acórdão recorrido. É o Relatório.k. 3 1 Processo n° 10840.003150/2001-26 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.250 Fl. 162 Voto Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. ! 1 Reitero que o acórdão proferido pela Sexta Câmara do Primeiro Consellw de Contribuintes, por maioria de votos, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do ILL, determinando o retorno dos autos à DRJ de origem para o enfrentamento das demais questões de mérito. A insurgência da Fazenda Nacional cinge-se à questão da decadência, sendo que os pagamentos do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro líquido foram efetuados pela interessada entre 30/04/1992 e 29/01/1993, enquanto o protocolo do pedido de restituição ocorreu em 14 de novembro de 2001. 1 O ILL, previsto no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, era tributo sujeito ao regime, do lançamento por homologação, pois cabia ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular e recolher o tributo devido, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, que apenas homologaria, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. A regra geral relativa ao prazo decadencial para pedido de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação resulta da interpretação dos artigos 150,1§ 40 , 165, inciso I e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional — CTN, os quais estão assim dispostos: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) § 40. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto, o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja 4 Processo n° 10840.003150/2001-26 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.250 Fl. 163 qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do art. 162, nos seguintes casos: 1 — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que, como regra, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte tem 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para requerer a restituição de exação indevidamente recolhida. Ocorre, que para algumas hipóteses excepcionais, a jurisprudência, inclusive advinda da Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem admitido um novo início de prazo decadencial, que não se confunde com o fato gerador da obrigação tributária. Tal posicionamento tem fundamento, principalmente, nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da proibição do enriquecimento sem causa. Dentre as exceções consignadas pela jurisprudência, relevante destacar a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal — STF, a expedição de Resolução do Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da Carta Fundamental ou, ainda, o reconhecimento, por parte do poder tributante, de que uma exigência tributária é indevida. Pelo entendimento prevalente no âmbito do Conselho de Contribuintes, a data em que ocorrer alguma dessas situações representa o dies a quo do prazo para que o contribuinte pleiteie a restituição de tributo indevidamente recolhido. Com o objetivo de ilustrar essa afirmação, trago à colação as ementas dos seguintes acórdãos proferidos por esta Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRRF-ILL. DECADÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TERMO INICIAL - A contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição / compensação de tributo pago indevidamente, por declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, inicia-se na data do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade, em controle concentrado de constitucionalidade, ou a publicação da Resolução do Senado Federal, caso a declaração de inconstitucionalidade tenha-se dado em controle difuso de constitucionalidade, ou, ainda, na data da publicação de ato administrativo que estenda os efeitos da inconstitucionalidade a outros beneficiários. WRecurso especial negado. 5 , Processo n° 10840.003150/2001-26 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.250 Fl. 164 (CSRF, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.205, Relator Conselheiro José Ribamar Barros Penha, julgado em 14/03/2006) DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. , Recurso especial provido. I (CSRF, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.047, Relator Conselheiro Wilfrido Augusto Marques, julgado em 08/05/2005) A restituição pretendida pela empresa está relacionada ao imposto de renda na fonte sobre o lucro liquido, previsto no artigo 35 da Lei n° 7.713/88, nos seguintes termos: Art. 35. O sócio-quotista, o acionista ou titular de empresa 11 individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à aliquota de 8% (oito por cento), calculada com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período base. No julgamento do Recurso Extraordinário n° 172.058-1/SC, o Egrégio STF reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 35 da Lei n° 7.713/88, especificamente no que se refere à expressão "o acionista". I Este acórdão gerou efeitos inter partes. Para conferir efeito erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a execução artigo 35 da Lei n° 7.713/88, no que diz respeito à expressão "o acionista", o Senado Federal fez publicar a Resolução n° 82, em 19/11/1996. Assim, restou reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do ILL para as sociedades por ações. Para as demais empresas, que não as sociedades por ações, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa n° 63, em 24/07/1997, em cujo artigo 1° está expresso que: Art. 1°. Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda I Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 35 da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. 6 I Processo n° 10840.003150/2001-26 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.250 Fl. 165 Parágrafo único: O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos que o contrato social, na data do encerramento do período base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro líquido apurado. Portanto, a Instrução Normativa n° 63/97 reconheceu o caráter indevido da exigência do ILL para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, entre outras, desde que o contrato social, na data do encerramento do período-base de apuração, não previsse a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro líquido apurado. Perfilhando o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado e diante do fato de que a interessada é sociedade por cotas de responsabilidade limitada, entendo que o dia 25/07/97 — data de publicação da IN SRF n° 63 — marca o início do prazo decadencial para a busca da devolução dos valores recolhidos a título de imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, pois é nesse momento que a Administração Tributária reconhece o caráter indevido do ILL para as demais empresas, que não as sociedades por ações. Considerando que o pedido de restituição em apreço foi efetuado em 14/11/2001 (fls. 01), há que se concluir que a decadência não atingiu o direito creditório pleiteado. Segundo penso, o acórdão recorrido deve ser confirmado. Destaco, ainda, que o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, não justifica a aplicação retroativa do artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005, pois tal norma, evidentemente, não tem caráter interpretativo. Tenho como aplicável ao caso o princípio constitucional da irretroatividade das leis, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "a", da Carta da República. O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 só pode ser aplicado para fatos ocorridos a partir de 09/06/2005, o que não é o caso dos autos. O próprio STJ, quando apreciou a questão, concluiu que "(.) 4. A Seção de Direito Público, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, em 27.4.2005, afastou a aplicação do art. 3° da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacatio legis de 120 dias." (Primeira Seção, EREsp n° 489.703/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJU de 10/10/2005, p. 211). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. #48'.4 Gonçalo Bonet 'lage - Relator 7 Processo n° 10840.003150/2001-26 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.250 Fl. 166 , 8 '

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Numero do processo: 13804.001477/99-21
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1988 a 31/03/1994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.611
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann,que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-05-17T19:38:14Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - 6975745; xmp:CreatorTool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: e_processo; dcterms:created: 2010-05-17T19:38:14Z; Last-Modified: 2010-05-17T19:38:14Z; dcterms:modified: 2010-05-17T19:38:14Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Microsoft Word - 6975745; xmpMM:DocumentID: uuid:87166d19-b26e-4a00-babd-c1112b5d6c34; Last-Save-Date: 2010-05-17T19:38:14Z; pdf:docinfo:creator_tool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2010-05-17T19:38:14Z; meta:save-date: 2010-05-17T19:38:14Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - 6975745; modified: 2010-05-17T19:38:14Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: e_processo; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: e_processo; meta:author: e_processo; meta:creation-date: 2010-05-17T19:38:14Z; created: 2010-05-17T19:38:14Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 39; Creation-Date: 2010-05-17T19:38:14Z; pdf:charsPerPage: 1832; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: e_processo; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2010-05-17T19:38:14Z | Conteúdo => CSRF-T3 Fl. 632 1 631 CSRF-T3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 13804.001477/99-21 Recurso nº 235.786 Especial do Procurador Acórdão nº 9303-00.611 – 3ª Turma Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado CONSTROESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/08/1988 a 31/03/1994 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 633 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 634 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 635 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 636 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 637 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 638 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 639 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 640 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 641 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 642 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 643 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 644 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 645 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 646 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 647 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 648 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 649 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 650 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 13804.001477/99-21 Acórdão n.º 9303-00.611 CSRF-T3 Fl. 651 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO

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Numero do processo: 10850.002998/2003-81
Data da sessão: Mon Aug 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Aug 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/03/1998. Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO, DECADÊNCIA Constatado na DIPJ/1999 apuração do IRPJ com base no lucro presumido, conclui-se haver imposto declarado previamente, antes do lançamento de oficio, com pagamento a homologar em relação ao primeiro trimestre de 1999, portanto, cabível a aplicação do art. 150, § 4° do Código Tributário Nacional no que se refere ao prazo decadencial para a lavratura do auto de infração. No caso presente, o início da contagem do prazo é o da ocorrência do fato gerador do tributo, 31/03/1998 e o termo final, 31/03/2003.
Numero da decisão: 1802-000.568
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar . provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Ester Marques Lins de Sousa
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'Vr 1,7.s CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS.!...i,10.? ,....4 PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO4>;:p5~".;:i wo Processo n" 10850A02998/2003-81 Recurso n" 155.510 Voluntário Acórdão n" 1802-00.568 — 2° Turma Especial Sessão de 02 de agosto de 2010 Matéria IRPJ Recorrente LOCABENS NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA Recorrida 3a,Turma/DRJ/Ribeirão Preto /SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/03/1998. Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO, DECADÊNCIA Constatado na DIPJ/1999 apuração do IRPJ com base no lucro presumido, conclui-se haver imposto declarado previamente, antes do lançamento de oficio, com pagamento a homologar em relação ao primeiro trimestre de 1999, portanto, cabível a aplicação do art. 150, § 4° do Código Tributário Nacional no que se refere ao prazo decadencial para a lavratura do auto de infração. No caso presente, o início da contagem do prazo é o da ocorrência do fato gerador do tributo, 31/03/1998 e o termo final, 31/03/2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar . provimento ao recurso, nos termos do relatório-e vdto que integram o presente julgado. _.----- . -----T-:-.7:-.------ - Ester Marques Lins de Sousa — e gaente e Relator . .. r.,:- '••- .,, f EDITADO EM: . . .-- ' - : ' .- I:' h) ,/ Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa (Presidente da Turma), José De Oliveira Ferraz Corrêa, Edwal Casoni De Paula Fernandes Junior, Nelso Kichel, Alfredo Henrique Rebello Brandão e João Francisco Bianco (Vice Presidente da Turma). ] Relatório i. LOCABENS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, já qualificada nos autos do processo, recorre a este colegiado da decisão de primeira instância, URI/Ribeirão Preto/SP, que julgou procedente em parte o Auto de Infração, fls,02/05, consolidado à 11,02, que constituiu o crédito tributário do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, relativo ao fato gerador ocorrido, no primeiro trimestre de 1998 (31/03/1998), no valor de R$ 8,804,52, acrescido de multa de oficio de 75% e juros de mora. De acordo com a descrição dos fatos e enquadramento legal (1.03), a exigência tributária decorre da seguinte infração: - FALTA DE REALIZAÇÃO DO LUCRO INFLACIONÁRIO ACUMULADO — DIFERENÇA APURADA, tendo em vista que havendo a empresa mudado sua forma de tributação, do Lucro Real para o Lucro Presumido deixou de realizar o valor de R$ 37.241,44 como saldo acumulado de lucro inflacionário. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento (URI/Ribeirão Preto/SP) deu provimento parcial à impugnação em decisão proferida no venerando, Acórdão rf 14-13.999, de 27 de outubro de 2006, para declarar o IRPJ devido no valor principal de R$ 5,875,81, por recompor os saldos de exercícios já atingidos pela decadência em relação aos anos calendário seguintes ao de 1991 até 1996 A empresa tomou ciência da referida decisão, conforme o Aviso de Recebimento (AR), f1.155, em 14/11/2006 e, interpôs Recurso ao Conselho de Contribuintes, em 12/12/2006, fls.156/163. A recorrente insiste na tese de que não pode o Fisco transferir para exercícios futuros, ainda que de forma indireta, valores cuja exaçôes já furam atingidas pela decadência e com espeque em excertos de jurisprudência conclui que o lucro inflacionário não é tributável, Afirma que discorda da decisão recorrida ao concluir que, no caso do lucro inflacionário, o fato gerador somente ocorre na data em que a pessoa jurídica está obrigada a realizá-lo, uma vez que, anteriormente, ele ?lã() é tributável, pelos seguintes motivos: a) a realização postergada do lucro inflacionário não difere o termo inicial da decadência para a data da apuração contábil, eis que está atrelada aos fatos originários da sua ocorrência no presente caso a decadência é inegável; b) o lucro inflacionário é intributável, como atualmente pacificado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e adiante demonstrado; c) o lucro inflacionário não passa de ato de maquiagem que não reflete obtenção efetiva de renda, nos termos do artigo 43 do CTN . Ao final requer o provimento do recurso voluntário, É o relatório, 2 Processo n" 10850,002998/2003-81 S1-TE02 Acórdão n.° 1802-00.568 Fl. 189 Voto Conselheira ESTER MARQUES LINS DE SOUSA, Relatora O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n" 70,235/72 e suas alterações posteriores. Dele tomo conhecimento. Consta do voto condutor do acórdão à fl,148 o seguinte para concluir que o IRPJ é devido no valor de R$ 5,875,81: Observa-se, na declaração da pessoa jurídica do ano-calendário de 19.91 (fls. 43 e 118), que foi apurado lucro inflacionário, inclusive saldo credor da diferença IPCIBTNE, cuja tributação .foi diferida. No demonstrativo de „fls.. .51 a 55, verifica-se que não houve realização do lucro inflacionário diferido nos anos-calendário seguintes ao de 1991, quando a legislação de regência determinava a realização mínima obrigatória, Embora a contribuinte não tenha informado tais realizações em suas declarações, já ocorreu a decadência do direito de o Fisco lançá-las, portanto elas devem ser consideradas ocorridas, conforme já efetuado no sistema de controle de lucro inflacionário da SRF Sapli, anexado às /is. 119 a 143. Assim, o saldo do lucro inflacionário acumulado em 31/12/1997 passa a ser de R$ 25.526,54, devendo ser totalmente tributado no ano-calendário de 1998, tendo em vista o disposto na Lei n°9.430, de 1996, art. 54, abaixo transcrito; Art. 54. A pessoa jurídica que, até o ano-calendário anterior; houver sido tributada com base no lucro real, deverá adicionar à base de cálculo do imposto de renda, correspondente ao primeiro período de apuração no qual houver optado pela tributação com base no lucro presumido ou for tributada com base no lucro arbitrado, os saldos dos valores cuja tributação havia diferido, controlados na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real - LALUR, De início cabe analisar a questão decadencial para que seja determinado o momento da ocorrência do fato gerador do IRPJ, tendo em vista haver a empresa adotado no ano calendário de 1998, a apuração trimestral do IRPJ com base no lucro presumido. Sabe-se que para os fatos geradores ocorridos a partir de 1997, com a edição da Lei n° 9.430/96, o imposto de renda das pessoas jurídicas passou a ter como regra a apuração trimestral, independente da base de cálculo ser o lucro real, presumido ou arbitrado,---7 3 Portanto, para as pessoas jurídicas que optaram pelo lucro presumido, o fato gerador do imposto ocorre no último dia de cada trimestre do ano calendário, data da apuração do lucro presumido. Consta da decisão recorrida que, "somente em 31/03/1998 é que ocorreu o fato gerador do imposto, e, tratando-se de lançamento de oficio, deve-se observar o disposto no CTN, art. 173, I..," Quanto ao prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, há de se verificar qual o prazo legal para ser efetuado o lançamento de oficio, do IRPJ, considerando o fato gerador ocorrido no último dia do primeiro trimestre de 1998 (31/03/1998), confoture relatado. Inicia-se a análise pela transcrição dos artigos 150 e 173 do CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa, § I" O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento ) § 4" Se a lei não .fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do . fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação Art 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados. 1 do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Registre-se que, em passado recente vinha compartilhando com o entendimento dos que laboram na tese de que a rega contida no § 4" do artigo 150 só tem efeito de antecipar a decadência, em relação à regra contida no art 173 da Lei ri° 5.172/66, Código Tributário Nacional — CTN, ou seja, ao invés de ocorrer em cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte acarte em cinco anos a contar, do fato gerador no caso de lançamento por homologação, no entanto, curvo-me aos precedentes no STJ, nos termos do RESP ri' 971733 — SC, submetido ao regime do art. 543 — C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008, ou seja, com efeito repetitivo, que, julgado em 12 de agosto de 2009, desloca a regra de contagem do prazo decadencial para o art. 173, inciso I, do CTN, quando inexiste pagamento a homologar ou declaração prévia do débito. 4 Processo n° 10850.002998/2003-81 S1-1-E02 Acórao n 1802-00,568 Fl. 190 Consta da D113.1/1999, fls,06/08, que o lucro presumido foi a forma de tributação do lucro adotado pela empresa no ano calendário de 1998, sabendo-se que a opção do lucro presumido, via de regra, é manifestada com o pagamento da primeira quota ou quota única do IRPJ correspondente ao primeiro período de apuração, no caso, o primeiro trimestre de 1998 Com efeito, verifica-se à fi3O8, que o contribuinte declarou IRF3 a pagar no valor de R$ 8,241,26 (-) Pagamentos no valor R$ 5.882,20 no 1° trimestre/98, não constando nos autos débitos relativos ao IRRI declarado, pelo que se conclui haver imposto declarado previamente, antes do lançamento de oficio, com pagamento a homologar em relação ao primeiro trimestre de 1998, portanto, cabível a aplicação do art. 150, § 4° do Código Tributário Nacional no que se refere ao prazo decadencial para a lavratura do auto de infração. Destarte, considerando que o fato gerador do IRPJ relativo ao 1' trimestre do ano calendário de 1998 ocorreu sob a égide da Lei n° 9.4.30/96, portanto, no último dia do trimestre acima (31/03/1998), data da apuração do lucro presumido, e que, o contribuinte tornou ciência do lançamento somente em 04/11/2003, conforme o Aviso de Recebimento (AR), f1.39, o prazo para a administração lançar eventuais diferenças, referentes ao 1° trimestre de 1998 (31/03/1998), findou em 31/03/2003, para que o Fisco pudesse efetuar o presente lançamento, haja vista haver transcorrido o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, previsto no art150, § 4' do CTN para o Fisco efetuar o lançamento da diferença do IRPJ, ou seja, constituir o crédito tributário. Diante do exposto, voto no sentido de acolher a decadência e por conseqüência dar provimento ao recurso.--------' _ A- QUES LINS DE SOUSA 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO PROCESSO: 10850.002998/2003-81 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada nos despachos supra, nos termos do art. 81, § 3°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009. Brasília, 03 de agosto de 2010, Maria Con -o de Sousa Rodrigues Secretária da Câmara Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ apenas com ciência; [ com Recurso Especial; []com Embargos de Declaração,

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4611898 #
Numero do processo: 13807.001444/97-34
Data da sessão: Mon Jan 28 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jan 28 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/1991 a 01/12/1994 PIS. RESTITUIÇÃO. NORMA INCONSTITUCIONAL. PRAZO DECADENCIAL. RESOLUÇÃO DO SENADO. Na hipótese de suspensão da execução de lei por resolução do Senado Federal, o prazo de cinco anos para apresentação do pedido, relativamente aos recolhimentos efetuados sob a vigência da lei inconstitucional, inicia-se na data da publicação da resolução. Inaplicabilidade do art. 3o da Lei Complementar n° 118/2005. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.888
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recurso Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros, Antonio Carlos Atulim, Emanuel Carlos Dantas de Assis (Substituto convocado) e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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Numero do processo: 10283.010075/2001-12
Data da sessão: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Jun 30 00:00:00 UTC 2008
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. VALOR A REPETIR. NECESSIDADE DE APURAÇÃO. CRÉDITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. A sistemática de compensação introduzida pela redação original do art. 74 da Lei n. 9.430/96 exige necessariamente prévio requerimento administrativo do contribuinte. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-03.211
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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Numero do processo: 15374.001284/99-11
Data da sessão: Wed Sep 26 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 30/06/1996 a 31/12/1998 Ementa: COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM COFINS. LEI Nº 8.383/91, ART. 66. LEI Nº 9.430/96. ART. 74. TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE Pela inteligência do art. 66, §1º, da Lei nº 8.383/91, e também pelo art. 74, da Lei nº 9.430/96, sendo o FINSOCIAL e a COFINS tributos de mesma espécie, podem ser compensadas as importâncias pagas à maior a título de FINSOCIAL com valores devidos de COFINS em períodos posteriores. REPARTIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE. Um dos preceitos da Administração Pública é a busca pela verdade material dos fatos alegados, de modo que a produção de prova pelo Fisco para amparar direito do contribuinte é completamente possível. DILIGÊNCIA FISCAL. RETORNO. ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE COMPROVADAS PARCIALMENTE. Comprovado que os créditos utilizados pelo contribuinte para compensação com débitos de COFINS são parcialmente procedentes, há de se reconhecer a exoneração do crédito tributário lançado no Auto de Infração Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 3402-001.909
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente. (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior - Relator. EDITADO EM: 23/11/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), João Carlos Cassuli Junior (Relator) Mário César Fracalossi Bais (Suplente), Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva
Nome do relator: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 30/06/1996 a 31/12/1998 Ementa: COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM COFINS. LEI Nº 8.383/91, ART. 66. LEI Nº 9.430/96. ART. 74. TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE Pela inteligência do art. 66, §1º, da Lei nº 8.383/91, e também pelo art. 74, da Lei nº 9.430/96, sendo o FINSOCIAL e a COFINS tributos de mesma espécie, podem ser compensadas as importâncias pagas à maior a título de FINSOCIAL com valores devidos de COFINS em períodos posteriores. REPARTIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. BUSCA PELA VERDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE. Um dos preceitos da Administração Pública é a busca pela verdade material dos fatos alegados, de modo que a produção de prova pelo Fisco para amparar direito do contribuinte é completamente possível. DILIGÊNCIA FISCAL. RETORNO. ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE COMPROVADAS PARCIALMENTE. Comprovado que os créditos utilizados pelo contribuinte para compensação com débitos de COFINS são parcialmente procedentes, há de se reconhecer a exoneração do crédito tributário lançado no Auto de Infração Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente. (assinado digitalmente) João Carlos Cassuli Junior - Relator. EDITADO EM: 23/11/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto), João Carlos Cassuli Junior (Relator) Mário César Fracalossi Bais (Suplente), Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2008; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 682          1 681  S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  15374.001284/99­11  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3402­001.909  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  26 de setembro de 2012  Matéria  COFINS  Recorrente  FRANKLIN MACHADO TECIDOS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL ­ COFINS  Período de apuração: 30/06/1996 a 31/12/1998  Ementa:  COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL COM COFINS. LEI Nº 8.383/91, ART. 66.  LEI  Nº  9.430/96.  ART.  74.  TRIBUTOS  DE  MESMA  ESPÉCIE.  POSSIBILIDADE  Pela inteligência do art. 66, §1º, da Lei nº 8.383/91, e também pelo art. 74, da  Lei  nº  9.430/96,  sendo  o  FINSOCIAL  e  a  COFINS  tributos  de  mesma  espécie,  podem  ser  compensadas  as  importâncias  pagas  à maior  a  título  de  FINSOCIAL com valores devidos de COFINS em períodos posteriores.  REPARTIÇÃO  DO  ÔNUS  DA  PROVA.  BUSCA  PELA  VERDADE  MATERIAL. POSSIBILIDADE.  Um dos preceitos da Administração Pública é a busca pela verdade material  dos  fatos  alegados,  de  modo  que  a  produção  de  prova  pelo  Fisco  para  amparar direito do contribuinte é completamente possível.  DILIGÊNCIA  FISCAL. RETORNO. ALEGAÇÕES DO CONTRIBUINTE  COMPROVADAS PARCIALMENTE.  Comprovado que os créditos utilizados pelo contribuinte para compensação  com débitos de COFINS são parcialmente procedentes, há de se reconhecer a  exoneração do crédito tributário lançado no Auto de Infração  Recurso Voluntário Provido em Parte  Crédito Tributário Mantido em Parte      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 37 4. 00 12 84 /9 9- 11 Fl. 682DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR     2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.  (assinado digitalmente)  Gilson Macedo Rosenburg Filho  ­ Presidente.     (assinado digitalmente)  João Carlos Cassuli Junior ­ Relator.    EDITADO EM: 23/11/2012  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho  (Presidente  Substituto),  João  Carlos  Cassuli  Junior  (Relator)  Mário  César  Fracalossi  Bais  (Suplente),  Fernando  Luiz  da  Gama  Lobo  D’Eça,  Silvia  de  Brito  Oliveira,  Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva    Fl. 683DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 15374.001284/99­11  Acórdão n.º 3402­001.909  S3­C4T2  Fl. 683          3 Relatório  Versa  este  processo  de  Auto  de  Infração  no  valor  originário  de  R$  738.763,78  (setecentos  e  trinta  e  oito mil,  setecentos  e  sessenta  e  três  reais  e  setenta  o  oito  centavos),  decorrente  de  falta/insuficiência  de  recolhimento  de  Contribuição  para  o  Financiamento da Seguridade Social ­ COFINS no período de 07/1996 a 12/1998, apurados por  meio de ação fiscal realizada junto à empresa, onde se constatou, conforme documentos fiscais  de fls. 01/26, as irregularidades que deram origem ao lançamento.    DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA  Cientificado do lançamento em 07/07/1999, conforme documento de fls. 26,  o  contribuinte  apresentou  Impugnação  Administrativa  (fls.  28/39),  aduzindo  essencialmente  que:     a)  Propôs  ação  judicial  na  3ª  Vara  Federal  do  Rio  de  Janeiro  (cópia  da  inicial às fls. 49/58) para garantir o seu direito à compensação dos valores  recolhidos  a  maior  da  contribuição  para  o  Finsocial  com  a  Cofins,  demanda esta que está conclusa para sentença;  b)  Os  valores  compensados  são  inclusive  inferiores  ao  direito  da  impugnante, conforme planilhas apresentadas às fls. 59/75;  c)  O  1º  Conselho  de  Contribuintes,  por  unanimidade,  vem  autorizando  a  compensação administrativa do Finsocial com a Cofins;  d)  Transcreve  ementa  de  acórdão  da  1ª  Câmara  do  1º  Conselho  de  Contribuintes com o entendimento de que as importâncias devidas a título  de  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  Cofins,  introduzido  pela  Lei  Complementar  n°  70/91,  podem  ser  compensadas  com os valores recolhidos a maior a título de Contribuição para o Fundo  de Investimento Social ­ Finsocial, a teor do disposto no art. 66 da Lei n°  8.383/91, por terem a mesma natureza;  e)  Cita doutrina do eminente professor e  juiz  federal do Tribunal Regional  Federal  da  5ª  Região,  Hugo  de  Brito  Machado,  sobre  a  compensação  tributária criada pela Lei n° 8.383/91 em seu art. 66;  f)  Cita  posicionamento  pacificador  da  1ª  e  2ª  Turmas,  que  compõem  a  Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de terem sido  acolhidos  os  Embargos  de  Divergência  para  declarar  que  os  valores  excedentes  da  alíquota  de  0,5%,  recolhidos  como  Contribuição  para  o  Finsocial  são  compensáveis  com  os  valores  devidos  a  título  de  contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  ­  Cofíns,  assegurados  à  Administração  Pública  a  fiscalização  e  controle  do  procedimento efetivo da compensação;  Fl. 684DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR     4   Ao  final,  requer,  com  fulcro  nas  argumentações  expostas,  a  improcedência  total do auto de infração com sua consequente anulação por ser medida que se torna imperiosa  em nome da manutenção do coerente ordenamento jurídico nacional.    DO JULGAMENTO DE 1ª INSTÂNCIA  Em análise aos argumentos sustentados pela Recorrente em sua defesa, a 4ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  no  Rio  de  Janeiro  (DRJ/RJOII), houve por bem em considerar procedente o lançamento, proferindo o Acórdão de  nº. 5.357, ementado nos seguintes termos:    Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social – Cofins  Período de apuração: 01/06/1996 a 31/12/1998  Ementa: COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO.  Somente  se  considera  para  fins  de  extinção  da  obrigação  tributária  a  compensação  efetivamente  efetuada  mediante  os  lançamentos contábeis­fiscais próprios.  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  COMPENSAÇÃO  NÃO  COMPROVADA.   É cabível o lançamento quando não efetivamente comprovada a  compensação.  PROTESTO  PELA  JUNTADA  DE  NOVAS  PROVAS  DOCUMENTAIS.  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, ressalvado o disposto nas alíneas "a" a " c " do § 4 o  do artigo 16 do Decreto n° 70.235/1972.  Lançamento Procedente    Em  apertada  síntese  a  DRJ  competente  para  o  julgamento  entende  que  a  compensação somente pode ser considerada quando efetuados  todos os  lançamentos fiscais e  contábeis  atinentes  ao  procedimento,  capaz  de  comprovar  que  a  compensação  efetivamente  ocorreu. Não sendo comprovada a compensação realizada, torna­se possível o lançamento que  ora  é  discutido.  A  DRJ  entende  ainda  não  ser  possível  a  apresentação  de  provas  após  a  impugnação.  DO RECURSO  Cientificado do Acórdão supracitado em 16/06/2004, conforme AR de fls. 86,  o  contribuinte  apresentou  Recurso  Voluntário  (fls.  233/244)  em  16/07/2004,  aduzindo  os  fundamentos que foram muito bem sintetizados pelo Relator, já no âmbito do extinto Conselho  de Contribuinte, o qual passo a reproduzir abaixo:  Fl. 685DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 15374.001284/99­11  Acórdão n.º 3402­001.909  S3­C4T2  Fl. 684          5   a)  existência  de  discrepância  entre  a motivação  do  auto  de  infração  e  os  fundamentos  da  decisão  recorrida.  O  primeiro  reporta­se  à  falta  de  recolhimento  do  tributo  e  a  segunda  reporta­se  à  ausência  de  demonstração de  existência de  lançamentos  contábeis  da  compensação,  matéria não aventada pelos auditores fiscais autantes;  b)  efetuou  a  compensação  do  Finsocial  com  a  Cofins,  inclusive  havendo  declarado a  referida compensação em DCTF na qual  foi  identificado o  número do processo respectivo;  c)  efetuou a escrituração das compensações que realizou e a essa matéria  não se reportou em face de não ser este o fundamento da autuação;  d)  apuração  dos  créditos  tributários  efetuada  a  partir  da  ausência  de  pagamento da Cofins detectada pela SRF e não a partir de compilação  de seus diários ou de sua contabilidade;  e)  todas as compensações encontram­se devidamente registradas nos Livros  Diários de n­s 53, 54, 55  e 62, os quais  foram entregues aos auditores  fiscais  autuantes  que  não  tiveram  dificuldade  ou  embaraço  para  sua  obtenção;  f)  existência  de  ação  judicial  impetrada  pela  recorrente,  da  qual  alega  possuir decisão favorável;  g)  reporta­se à jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e à doutrina  sobre  a  questão  da  compensação  tributária  para  arrimar  seu  direito  à  compensação realizada e refutada pela fiscalização; e  h)  existindo  créditos  disponíveis  à  época,  suficientes  para  atender  a  exigência, deverá a utilização dos mesmos ser bloqueada nos sistemas da  Secretaria da Receita Federal até o deslinde do presente litígio.    Ao  final,  requer  sejam  admitidas  as  provas  relativas  à  contabilização  das  compensações em sua escrita fiscal e contábil e a anulação da decisão recorrida.    DA DILIGÊNCIA  Em  sessão  realizada  em  data  de  10/08/2005,  o  Segundo  Conselho  de  Contribuintes  resolveu,  por  meio  da  Resolução  nº  202­00.840,  converter  o  julgamento  em  diligência,  haja  vista  não  haver,  nos  autos,  comprovação  das  compensações  alegadas  pela  Recorrente.  Em  virtude  das  alegações  trazidas  pela  Recorrente,  em  sede  de  Recurso  Voluntário,  de  que  a  compensação  efetuada  decorre  de  sentença  judicial  favorável  e  que  a  contribuição exigida, referente ao mês de competência 06/1996, no valor de R$ 10.111.20, foi  devidamente  quitada  em  10/07/1997,  por  meio  de  DARF,  o  julgamento  foi  convertido  em  diligência para apurar se:    Fl. 686DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR     6 1. os débitos constantes do auto de  infração correspondem aos  débitos extintos por compensação;  2.  a  compensação  encontra­se  devidamente  escriturada  nos  livros  fiscais  e  contábeis  da  recorrente,  bem  como  devida  e  tempestivamente declarada em DCTF, nos termos da legislação  de regência;  3.  a  compensação  está  acobertada  por  decisão  judicial  já  transitada  em  julgado  favorável  à  recorrente  e  se  foi  efetuada  com observância dos termos da referida decisão; e  4. o crédito tributário referente ao mês de competência, junho de  1996,  foi  extinto  por  pagamento  efetuado  através  de  DARF,  devendo o mesmo ser validado pela repartição competente.    Em resposta à diligência requerida, a Delegacia da Receita Federal do Brasil  no Rio de Janeiro II emitiu o seguinte parecer (fls. 664) que passo a transcrever:    Em  atendimento  à  Resolução  do  Segundo  Conselho  de  Contribuintes  de  fls.  338  a  343  e  complementando  o  relatório  fiscal  de  fls.  533  e  534  apresento  as  seguintes  informações.  O  DARF do mês de competência de  junho de 1996, de  fls. 92,  foi  confirmado  por  documento  ora  anexado.  No  demonstrativo  de  fls.  476  foram  relacionados  os  pagamentos  de  FINSOCIAL  apurados na diligência efetuada na sede do contribuinte. Trata­ se  de  pagamentos  descentralizados  da  matriz  e  de  diversas  filiais. Às fls. 536 a 591, foram anexados diversos documentos de  confirmação  destes  pagamentos.  Alguns  pagamentos  mais  antigos  não  puderam  ser  confirmados.  Em  seguida,  outros  pagamentos puderam ainda ser confirmados. Dentre eles, alguns  efetuados  em  29/01/92,  referentes  ao  período  de  apuração  de  novembro  de  1991,  os  quais  não  haviam  sido  detectados  na  diligência.  Estes  pagamentos  foram  incluídos  em  outro  demonstrativo  ora  anexado.  Considerando  que  todos  os  pagamentos  dos  períodos  que  puderam  ser  verificados  foram  confirmados, os demais pagamentos  também foram computados  na  apuração  do  montante  do  indébito  de  R$  231.337,25,  atualizado até 01/08/96, conforme decisão judicial transitada em  julgado  de  fls.  508  a  532.  O  crédito  em  favor  do  contribuinte  suporta as compensações efetuadas no período de julho de 1996  a junho de 1998 ­ neste último mês apenas em parte ­, conforme  demonstrativos ora anexados.    O contribuinte foi cientificado do retorno da diligência em 14/06/2012 e não  se manifestou acerca dos seus termos.         Fl. 687DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 15374.001284/99­11  Acórdão n.º 3402­001.909  S3­C4T2  Fl. 685          7   DA DISTRIBUIÇÃO  Tendo sido cumprida a diligência proposta, o processo foi distribuído a esse  relator por sorteio regularmente realizado, vieram os autos para relatoria, por meio de processo  eletrônico, em 03 (três) Volumes, numerado até a folha 681 (seiscentos e oitenta e um), estando  apto para análise desta Colenda 2ª Turma Ordinária, da 4ª Câmara, da 3ª Seção do Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF.  É o relatório.      Voto             Conselheiro João Carlos Cassuli Junior  O  recurso  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade  e  tempestividade,  portanto, dele tomo conhecimento, passando a análise dos fatos articulados pela recorrente.  I.  Do  direito  à  compensação  de  FINSOCIAL  com  tributos  de  mesma  espécie:  Pretende  a  Recorrente  realizar  a  compensação  de  indébitos  tributários  adquiridos  em  virtude  do  pagamento  a  maior  de  FINSOCIAL,  com  débitos  de  COFINS,  relativos à períodos posteriores.  Acerca da possibilidade de se proceder tal modalidade de compensação, vem  o  art.  66,  da  Lei  nº  8.383/91,  que  em  seu  parágrafo  único,  regulamenta  esta  situação,  como  vemos:    Art.  66.  Nos  casos  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  de  tributos,  contribuições  federais,  inclusive  previdenciárias,  e  receitas  patrimoniais,  mesmo  quando  resultante  de  reforma,  anulação,  revogação  ou  rescisão  de  decisão  condenatória,  o  contribuinte  poderá  efetuar  a  compensação  desse  valor  no  recolhimento  de  importância  correspondente  a  período  subseqüente.   §  1º  A  compensação  só  poderá  ser  efetuada  entre  tributos,  contribuições e receitas da mesma espécie.     Em  complemento  à  esta  norma,  veio  a  Lei  nº  9.430/96,  que  permitia  a  compensação de indébitos tributários com qualquer tributo administrado pela então Secretaria  da Receita Federal, nos termos do seu art. 74, como vemos, em sua redação original e vigente à  época dos fatos:  Fl. 688DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR     8   Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal,  atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos  a  serem  a  ele  restituídos  ou  ressarcidos  para  a  quitação  de  quaisquer  tributos  e  contribuições sob sua administração.    Sendo  o  FINSOCIAL  e  a  COFINS  tributos  de  mesma  espécie,  ou  seja,  contribuições  sociais,  há  de  se  reconhecer  o  direito  à  compensação  pretendida  pelo  contribuinte, já que não há qualquer óbice para o procedimento.  Assim entende a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:    Ementa   PROCESSO  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  PRESCRIÇÃO.  CINCO  ANOS  DO  FATO  GERADOR  MAIS  CINCO  ANOS  DA  HOMOLOGAÇÃO  TÁCITA.  ART.  4º  DA  LEI  COMPLEMENTAR  118/2005.  ARGUIÇÃO  DE  INCONSTITUCIONALIDADE  NOS  ERESP  644.736/PE. MATÉRIA DECIDIDA SOB O REGIME DO ART.  543­C  DO  CPC.  COMPENSAÇÃO  DO  FINSOCIAL.  POSSIBILIDADE. FINSOCIAL E CONFINS. SÚMULA 83/STJ.  1.  A  Primeira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  no  julgamento  dos  embargos  de  divergência  no REsp  435.835/SC,  em  24.3.2004,  adotou  o  entendimento  segundo  o  qual,  para  as  hipóteses  de  devolução  de  tributos  sujeitos  à  homologação,  declarados  inconstitucionais  pelo  Supremo Tribunal Federal,  a  prescrição  do  direito  de  pleitear  a  restituição  ocorre  após  expirado  o  prazo  de  cinco  anos,  contados  do  fato  gerador,  acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.   2. O STJ, por intermédio da sua Corte Especial, no julgamento  da AI nos EREsp 644.736/PE, declarou a  inconstitucionalidade  da  segunda parte  do  art.  4º  da Lei Complementar  118/2005,  a  qual  estabelece  aplicação  retroativa  de  seu  art.  3º,  porquanto  ofende  os  princípios  da  autonomia,  da  independência  dos  poderes,  da  garantia  do  direito  adquirido,  do  ato  jurídico  perfeito e da coisa julgada.   3. Entendimento  reiterado pela Primeira Seção em 25.11.2009,  por  ocasião  do  julgamento  do  recurso  especial  repetitivo  1.002.932/SP, oportunidade em que a matéria foi decidida sob o  regime do art. 543­c do CPC, e da Resolução STJ 8/2008.   4. "Admite­se a compensação dos indébitos recolhidos a título de  FINSOCIAL,  com os  valores  devidos  referentes  à COFINS,  em  razão  de  possuírem  a  mesma  natureza  jurídico­tributária  e  destinarem­se ambas ao custeio da Previdência Social, pelo que  não há violação ao § 1º, do art. 66, da Lei n.º 8.383/91." (REsp  775.241/SP,  Rel. Min.  Teori  Albino  Zavascki,  Primeira  Turma,  julgado  em  9.10.2007,  DJ  25.10.2007  p.  127).  Embargos  de  declaração  acolhidos,  com  efeitos  modificativos,  para  sanar  omissão  apontada  e  não  conhecer  do  recurso  especial  da  FAZENDA NACIONAL.  Fl. 689DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR Processo nº 15374.001284/99­11  Acórdão n.º 3402­001.909  S3­C4T2  Fl. 686          9 Acórdão  Vistos,  relatados  e  discutidos  os  autos  em  que  são  partes  as  acima  indicadas,  acordam  os Ministros  da  Segunda  Turma  do  Superior  Tribunal  de  Justiça:  "A  Turma,  por  unanimidade,  acolheu  os  embargos  de  declaração,  com efeitos modificativos,  para não conhecer do recurso da Fazenda Nacional, nos termos  do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)­Relator(a)."  (EDcl  nos  EDcl  no  AgRg  no  REsp  931579  /  MS,  Rel.  Min.  Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 09/11/2010)    Ressalto,  ainda,  que  o  direito  ao  indébito  tributário  já  foi  reconhecido  em  favor da Recorrente, nos autos da Ação Ordinária nº 96.00072779, que tramitou perante a 3ª  Vara Federal do Rio de Janeiro  Desta  forma,  resta  somente  a  discussão  acerca  da  comprovação  da  real  existência de créditos em favor do contribuinte e também a verificação se os créditos existentes  correspondem e suportam os valores declarados.  Como a Administração Pública tem o dever de buscar a verdade material dos  fatos  alegados,  completamente  possível  que  a  diligência  realizada  seja  utilizada  como  prova  para a instrução deste julgamento, de forma que passamos à sua análise.  II. Da análise da prova do indébito tributário:  Realizada  a  diligência  ordenada  pelo  Conselho  de  Contribuintes,  restaram  solucionados os quesitos formulados, deixando o processo apto a ser julgado de forma justa e  correta.  Desta  forma,  retornam  os  autos  para  julgamento  e  aplicação  dos  resultados  obtidos  pela diligência realizada.  Inicialmente,  cumpre  indicar  que  o  pagamento  referente  ao  período  de  apuração 06/1996  foi devidamente  comprovado,  como  se  extrai  dos  relatórios de verificação  produzidos  durante  a  diligência,  e  pelo  DARF  anexados  às  fls.  92,  devendo  ser  excluído,  portanto, este valor do lançamento.   Superada esta etapa,  resta verificar as compensações realizadas por meio de  DCTF, fundamentadas em decisão transitada em julgado e favorável ao contribuinte.  No decorrer da diligência, foi possível confirmar, efetivamente, a existência  de uma ação judicial, com decisão transitada em julgado e favorável ao contribuinte, conforme  se  verifica  dos  documentos  acostados  aos  autos  em  fls.  508/532,  apurando­se  um  indébito  tributário que, atualizado até a data de 01/08/1996, somava o valor nominal de R$ 231.337,25  (duzentos e trinta e um mil, trezentos e trinta e sete reais e vinte e cinco centavos).   Este valor é originado de pagamentos indevidos realizados pelo contribuinte,  e  devidamente  confirmados  pela  autoridade  preparadora  por  meio  da  diligência  realizada  à  comando do extinto Conselho de Contribuintes,  referente  à períodos  compreendidos  entre os  anos de 1989 e 1992.  O Auditor Fiscal, responsável pela diligência realizada no estabelecimento do  contribuinte,  realizou  o  batimento  dos  valores  devidos  com  o  saldo  apurado  de  indébito,  Fl. 690DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR     10 identificando que o crédito em favor do contribuinte comporta as compensações efetuadas no  período compreendido entre 06/1996 e 06/1998, salientando que no mês 06/1998 somente parte  do débito pode ser compensado.  Por  se  tratar  de  decisão  judicial  reconhecendo  o  direito  creditório  do  contribuinte,  resta  à  este  Conselho  limitar­se  à  aplicar  o  comando  judicial,  adequando  os  termos deste julgamento aos que foram expostos em decisão transitada em julgado, sob pena de  afronta à coisa julgada.  Desta  forma,  como  restou  cabalmente  comprovado, por meio de diligência,  que  o  contribuinte  faz  jus  à  compensação  realizada,  mesmo  que  de  forma  parcial,  e  que  o  débito representante do período de 06/1996 encontra­se devidamente adimplido, não resta outra  solução senão dar parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte, à  fim de considerar totalmente extinto o lançamento referente aos períodos compreendidos entre  06/1996 e 05/1998,  já que devidamente comprovadas as causas de sua extinção, e considerar  parcialmente extinto o lançamento realizado referente ao período de 06/1998, tudo nos termos  dos Relatórios Fiscais e documentos constantes dos autos às fls. 533/664.  Assim,  voto  no  sentido de dar parcial  provimento  ao Recurso Voluntário  interposto pela Recorrente para exonerar o crédito tributário lançado, nos termos dos Relatórios  Fiscais e documentos constantes dos autos às fls. 533/664.  (assinado digitalmente)  João Carlos Cassuli Junior ­ Relator                                Fl. 691DF CARF MF Impresso em 26/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR, Assinado digitalmente em 25/0 1/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 23/11/2012 por JOAO CARLOS CASSUL I JUNIOR

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Numero do processo: 19515.001898/2007-46
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 Ementa EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. Deve-se desprover os Embargos Declaratórios ao se verificar que a decisão recorrida não contém omissão, obscuridade e contradição, observando-se que a pretensão da Embargante é reexaminar, por meio de Embargos de Declaração, o mérito da decisão.
Numero da decisão: 1301-001.124
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em REJEITAR os Embargos de Declaração nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedido de votar o Conselheiro Valmir Sandri, substituído pela Conselheira Suplente Cristiane Silva Costa. (assinado digitalmente) Plínio Rodrigues Lima Presidente (assinado digitalmente) Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior Relator Participaram do julgamento os Conselheiros: Plínio Rodrigues Lima , Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier.
Nome do relator: EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 Ementa EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. Deve-se desprover os Embargos Declaratórios ao se verificar que a decisão recorrida não contém omissão, obscuridade e contradição, observando-se que a pretensão da Embargante é reexaminar, por meio de Embargos de Declaração, o mérito da decisão.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1714; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C3T1  Fl. 2          1 1  S1­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  19515.001898/2007­46  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1301­001.124  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  05  de dezembro de 2012  Matéria  IRPJ.  Recorrente  KLABIN S.A.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL.    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2003  Ementa  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  OMISSÃO,  CONTRADIÇÃO  OU  OBSCURIDADE.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO.  PRETENSÃO DE REEXAME.  Deve­se desprover os Embargos Declaratórios ao se verificar que a decisão  recorrida não contém omissão, obscuridade e contradição, observando­se que  a  pretensão  da  Embargante  é  reexaminar,  por  meio  de  Embargos  de  Declaração, o mérito da decisão.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  3ª  Câmara  /  1ª  Turma  Ordinária  da  Primeira  Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em REJEITAR os Embargos de Declaração  nos  termos do voto do Relator. Declarou­se  impedido de votar o Conselheiro Valmir Sandri,  substituído pela Conselheira Suplente Cristiane Silva Costa.  (assinado digitalmente)  Plínio Rodrigues Lima   Presidente  (assinado digitalmente)  Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior  Relator     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 18 98 /2 00 7- 46 Fl. 725DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA     2 Participaram do julgamento os Conselheiros: Plínio Rodrigues Lima , Wilson  Fernandes Guimarães,  Paulo  Jakson  da  Silva Lucas, Valmir  Sandri,  Edwal  Casoni  de  Paula  Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier.     Relatório  Trata­se  de  Embargos  de  Declaração  opostos  pela  contribuinte  acima  identificada  contra  o  acórdão  nº  1301­00810,  por  meio  do  qual  se  negou  provimento  ao  Recurso Voluntário nº 167.240.  Os  mencionados  Embargos  foram  manejados  com  base  no  artigo  65  do  Regimento  Interno  do Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais,  sendo  que Embargante  sustenta,  de  início,  o  cabimento  do  feito  e  salienta  que  o  acórdão  embargado  padeceria  de  diversas  imperfeições,  defendendo,  em  razão  disso,  a  possibilidade  de  atribuição  de  efeitos  infringentes nos Embargos Declaratórios, citando abalizada doutrina e diversos precedentes.  Quanto  ao  cerne  do  seu  inconformismo,  após  relatar  os  fatos  sucedidos  na  operação que desencadeou o processo administrativo em questão, a Embargante arrematou que  “a acusação fiscal é de que a NSK efetuou venda de ativos para a Lille, dissimulando­a como  transferência  de  bens,  motivo  pelo  qual  a  NSK  deveria  ter  reconhecido  ganho  de  capital  tributável,  o  qual  seria  a  diferença  entre  o  valor  da  conferência  e  o  valor  da  redução  de  capital da Lille, após o aporte feito na Lille pela Norske”.  Após rememorar os fatos, cuidou a Embargante de reputar omisso o acórdão  fustigado,  que  não  teria  acolhido  suas  justificativas  no  sentido  de  não  ter  havido  qualquer  simulação,  já que os  atos praticados  foram os  efetivamente desejados  e  adequados  às  causas  jurídicas,  reafirmando que a  ausência de haveria prova material ou  indiciária de simulação e  que nada fora escondido do Fisco pois a estruturação do negócio firmado, em alternativa a uma  compra e venda pura e simples, se revestiu do conceito de “negócio  jurídico  indireto”, e que  não  existiriam  dois  dos  principais  indícios  de  simulação,  traduzidos  no  desfazimento  dos  efeitos dos atos simulados e o motivo para simular.  Feitas  estas  considerações,  a  Embargante  extraiu  fragmentos  da  decisão  recorrida  para  os  fins  de  demonstrar  os  pontos  que  reputou  omissos  e/ou  contraditórios,  destacando  que  ao  abordar  o  caso  concreto  o  acórdão  embargado  registou  ser  tênue  a  linha  divisória entre simulação e negócio jurídico indireto, concluindo a Embargante, que ao pender  para a conclusão de ter havido simulação e não negócio jurídico indireto, a decisão embargada  “equivocou­se”,  contrariando,  segundo  afirma,  julgados  que  representariam  a  jurisprudência  deste Conselho.  Seguiu arrazoando que o acórdão embargado, equivocou­se ainda, ao rebater  a  defesa  da Embargante,  pois  teria  reconhecido  que  sua  intenção  foi  sempre  a  de  realizar  o  negócio jurídico indireto da forma menos onerosa do ponto de vista tributário, e mesmo assim  reconhecido a simulação.  Afirmou a Embargante, nessa mesma ordem de ideias e fragmentos isolados  da decisão, que haveria um erro crasso, que prejudicou a aferição dos fatos,  já que a decisão  embargada reconheceu, em conclusão, que a intenção de realizar uma operação menos onerosa  não foi flagrantemente demonstrada em momento anterior a glosa, reputando que na realidade  isso se achava descrito em cláusula contratual desde 25/02/2000.  Fl. 726DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.001898/2007­46  Acórdão n.º 1301­001.124  S1­C3T1  Fl. 3          3 Prosseguiu  a  Embargante  procurando  demonstrar  o  desacerto  da  decisão,  reiterando  que  os  fatos  não  foram  abordados  em  sua  inteireza  e  que  o  engano  da  decisão  embargada se encontra precisamente ao não apreciar o fato real e o direito aplicável, apontando  três equívocos que textualmente reproduzo abaixo:  Página 16 dos Declaratórios (SIC!)  (...)  Nisto,  exatamente,  reside  o  engano  do  julgado  ora  embargado,  e  sua  omissão  em  apreciar  o  fato  real  e  o  direito  aplicável,  a  justificar  ao  presentes  embargos,  como  se  passa  a  demonstrar  sob  diversos  aspectos  em  torno  do  mesmo  ato  jurídico, os quais são:  ­ o primeiro equívoco, apontado acima, de isolar a constituição  da Lille e a retirada da Klabin, para dizer que foi ato simulado  em que não havia interesse de associação;  ­  o  consequente  equívoco  quanto  à  compreensão  exata  da  questão da  incongruência  entre os meios  e  fim pretendido, que  viciou  a  avaliação  da  distinção  entre  simulação  e  negócio  jurídico indireto;  ­ a não percepção de que a inexistência do motivo para simular  elimina  decisivamente  a  alegação  de  simulação,  aspecto  este  essencial  no  recurso  voluntário  da  recorrente,  a  propósito  do  qual o acórdão embargado também é omisso.    Insistiu ainda, com detida argumentação não haver motivos para a simulação,  afirmando ainda, que a decisão de mérito  influenciou decisivamente a qualificação da multa,  razão pela qual este ponto precisaria ser revisto, fazendo extenso e bem articulado arrazoando  para afastar a multa aplicada.   É o relatório.  Fl. 727DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA     4   Voto             Conselheiro Edwal Casoni de Paula Fernandes Jr., Relator.  Atestada nos autos a tempestividade dos Embargos Declaratórios, e presentes  as condições genéricas de recorribilidade, deles tomo conhecimento.  Como  registrado  no  relatório  acima  minudenciado,  a  contribuinte  opôs  Embargos  Declaratórios  alegando  omissão  no  acórdão  nº  1301­00810,  fundamentando  seu  inconformismo  no  artigo  65,  do  Regimento  Interno  do  CARF,  cujo  teor,  por  oportuno,  transcrevo:  Art.  65.  Cabem  embargos  de  declaração  quando  o  acórdão  contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e  os  seus  fundamentos,  ou  for  omitido  ponto  sobre  o  qual  devia  pronunciar­se a turma. (...)  Vê­se,  portanto,  que  na  esfera  administrativa,  a  exemplo  do  que  se  dá  no  âmbito  do  Poder  Judiciário,  a  viabilidade  dos  Embargos  Declaratórios  está  adstrita  à  verificação de uma das hipóteses de: contradição, omissão ou obscuridade.  Atento ao que dispõe o conteúdo da peça recursal da Embargante, anoto que  sua pretensão,  conquanto  repute que  conteúdo  fático  foi  ignorado,  é  flagrantemente  a de ver  reexaminada  a  matéria  submetida  a  julgamento  por  ocasião  da  apreciação  do  Recurso  Voluntário.  Com  efeito,  malgrado  a  Embargante  tenha  extraído  trechos  esparsos  do  acórdão  impugnado,  pretendendo  conferir  aparente  omissão  e/ou  contradição,  nada  há  que  hospede os fundamentos dos Declaratórios, valendo registrar que a operação tida por simulada  foi  considerada  e  debatida  integralmente  nos  autos,  chegando­se  à  conclusão  de  que  a  manifestação  de  vontade  (associar­se),  apresentou­se  viciada,  na  medida  em  que  o  rela  propósito era a transferência do negócio em questão.  Pretender  revisitar  a  conformação  dos  fatos  ao  conceito  de  simulação  ou  negócio jurídico indireto é tarefa seguramente vedada nesta estreita via, porém, além de vedada  apresenta­se  completamente  desnecessária  porquanto  o  acórdão  embargado  o  fez  de  forma  satisfatória e fundamentada, se o fez de maneira contrária ao que sustenta a contribuinte, data  máxima  vênia,  ao  ilustre  patrono  da  contribuinte,  é  fato  que  não  se  confunde  com  os  pressupostos dos Embargos de Declaração.  Registre­se, por oportuno, que a decisão recorrida ao considerar tênue a linha  divisória entre a qualificação de simulação e negócio jurídico indireto, o fez num contexto de  dar  fundamento  à  sua  conclusão,  jamais  por  não  compreender  os  fatos  ou  claudicar  no  seu  mister.  Ademais,  diversamente  do  que  sustenta  a  Embargante  a  decisão  recorrida  jamais reconheceu que ela praticou um negócio jurídico indireto, o trecho citado nos Embargos  se  acha  suprimido  e  descontextualizado,  a  bem  da  verdade,  o  que  o  acórdão  afirma  é que  a  contribuinte sempre assim o sustentou, confira­se o trecho da decisão:  Fl. 728DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.001898/2007­46  Acórdão n.º 1301­001.124  S1­C3T1  Fl. 4          5 (...) A considerada simulação teria ocorrido no ano de 2003 na  medida em que, resumidamente, o grupo Klabin e um grupo de  origem norueguesa  (grupo Norske),  teriam  se  associado  com o  único fim de transferir ao citado grupo norueguês, a produção e  comercialização  de  papel  jornal  até  então  pertencente  à  Recorrente,  expediente  este,  que  segundo  sustenta  a  Fiscalização,  seria  alcançado  com  uma  simples  “compra  e  venda” (na qual o ganho de capital seria tributável).  Verifica­se pelas imputações da Fiscalização, cuja materialidade  fática não  é  negada pela Recorrente,  que  o Grupo Klabin,  por  intermédio  de  suas  controladas,  adquiriu  uma  empresa  (Lille  Holdings)  e  em  momento  posterior  promoveu  um  aumento  de  capital  no  valor  de  R$  31.250.900,00,  integralizando  bens  e  direitos.  Ainda  nas  circunstâncias  dos  fatos  tidos  por  simulados,  vê­se  que  cerca  de  30  dias  após  o  citado  aumento  de  capital  na  empresa  adquirida  (Lille) o  grupo  norueguês,  por meio  de  sua  controlada  Norske,  realizou  por  igual  turno  nova  subscrição  e  integralização  de  capital  (na  Lille)  no  valor  de  R$  88.280.486,00,  sendo  R$  11.158.843,00  como  capital  e  R$  77.121.643,00 a título de ágio.  Na sequência dos acontecimentos, e aqui entende a Fiscalização  ter  residido  o  cerne  da  simulação,  a  Recorrente  retirou­se  da  sociedade  Lille  Holdings,  mediante  o  cancelamento  de  suas  ações  e  o  recebimento  de  R$  88.027.000,00,  ou  seja,  quase  a  totalidade  do  capital  e  da  reserva  integralizados  pelo  grupo  norueguês.  Nessa  toada,  ante  a  considerada  simulação,  entende  o  ente  tributante  ter  havido  ganho  de  capital  no  valor  de  R$  56.296.134,08  (R$  88.027.000,00  valor  recebido  pelo  GRUPO  KLABIN ­ menos R$ 31.730.865,92 valor da Lille Holdings, ou  seja, dos bens repassados ao grupo norueguês), ganho de capital  que  por  sua  vez,  considerada  a  simulação,  não  teria  sido  tributado,  surgindo  aí  a  presente  autuação  por  inaplicável  que  seria o disposto no artigo 428 do RIR/99.  De se observar, portanto, que o deslinde da questão passa pela  análise  da  validade  do  negócio  jurídico  aqui  versado,  por  um  lado  alega  o  Fisco  que  tudo  não  passou  de  simulação  para  encobrir o real propósito das partes, sendo certo, também, que a  Recorrente  não  nega  a  materialidade  dos  fatos  descritos,  argumentando por seu turno, que não houve qualquer simulação  porquanto  tudo  foi  escriturado  e  levado  ao  conhecimento  do  Fisco,  não  negando,  sequer,  que  procurou  dar  vazão  ao  seu  objetivo  de  forma  a  evitar  a  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo  exigido,  valendo­se  nesse  mister  de  planejamento  tributário  lícito  que  manifestou  por  meio  de  negócio  jurídico  indireto.  No  tocante  às  conclusões  de  ter  havido  de  fato  a  simulação,  apenas  para  pontuar,  convém mencionar­se  que  a  decisão  recorrida  utilizou­se  um  critério muito  claro  e  Fl. 729DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA     6 objetivo, consistente no vício da declaração de vontade contido no negócio jurídico entabulado,  torne­se a conferir os oportunos trechos:  Pelo que se pode extrair da citada conceituação, simular é o ato  de  camuflar  o  objetivo  de  um  negócio  jurídico  valendo­se  de  outro eis que o objetivo  intentado  seria alcançado por negócio  diverso, daí o motivo de o artigo 167 do Código Civil dispor que  o negócio jurídico simulado será nulo, porém, subsistirá o que se  dissimulou, se for válido na substância e na forma.  (...)  Resta saber, destarte, se os fatos praticados pela Recorrente se  amoldam ao conceito de simulação, hipótese em que os autos de  infração hão de ser  julgados procedentes e a decisão recorrida  prevalecerá  por  inaplicáveis  os  efeitos  do  negócio  jurídico  praticado pela Recorrente, situação que evidenciaria o ganho de  capital,  ou,  se  por  outra  vertente,  a Recorrente  teria  praticado  um  negócio  jurídico  indireto  e,  portanto,  válidos  os  fins  ulteriores e mediatos para todos os efeitos pretendidos, inclusive,  obstar a ocorrência do fato gerador, sendo precisamente essa a  análise a ser realizada no tópico seguinte.  (...)  Com efeito, já noticiei no início do presente voto ser muito tênue  a  linha  de  aferição  entre  um  legítimo  procedimento  de  elisão  fiscal,  no  qual  em  absoluta  conformidade  com  a  lei  o  contribuinte  procura  evitar  a  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo,  e  aquele  procedimento  travestido  de  aparente  legalidade, mas, que em sua essência comporta  falseamento na  declaração  de  vontade  das  partes  a  se  configurar  em  nula  simulação  e  ao  revelar  hipótese  de  incidência  tributária,  seus  efeitos, os do ato simulado, são desconsiderados para dar lugar  à tributação.  Sendo  tênues  os  caminhos  investigativos  para  análise  do  intérprete,  no  caso  concreto  muito  mais  estreita  me  parece  a  linha divisória de tais condutas, ao analisar o presente processo  – confesso – oscilei por diversas vezes minha interpretação dos  fatos  sucedidos.  Pela  peculiaridade  do  caso  concreto,  ante  a  lisura  com  que  a  Recorrente  defendeu­se,  sem  tergiversar  ou  omitir­se ao  enfretamento das  imputações que  lhe  foram  feitas,  pela ampla publicidade dada aos seus atos, jamais negando que  pretendeu  realizar  uma  operação  da  forma  menos  onerosa  do  ponto de vista tributário, chega­se de fato a considerar regulares  as operações realizadas com o indigitado grupo Norske.  No  entanto,  em  prejuízo  destas  primeiras  impressões,  após  analisar  e  refletir  sobre  as  circunstâncias  envolvidas  na  tantas  vezes referida operação, não me parece legítimo concluir senão  pela ocorrência de simulação.  Com efeito, ao ler­se o Termo de Verificação Fiscal e a sucessão  dos  negócios  envolvidos  na  operação  com  o  grupo  norueguês,  aflora­se  a  conclusão  inarredável  de  que  tudo  não  passou  de  simulação para  que  se  transferisse,  como de  fato  se  transferiu,  ao aventado grupo econômico, a produção e comercialização do  papel jornal que pertencia à Recorrente.  Fl. 730DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.001898/2007­46  Acórdão n.º 1301­001.124  S1­C3T1  Fl. 5          7 Ao  se  proceder  uma  análise  detida  do  que  argumenta  a  Recorrente,  mormente  à  luz  dos  conceitos  de  simulação  e  de  negócio  jurídico  indireto,  não  há  como  concluir­se  pela  ocorrência  de  negócio  jurídico  indireto,  tampouco,  caso  o  admitíssemos,  convalidar  seus  efeitos  para  os  fins  de  afastar  a  incidência  tributária  e  conferir­lhe  consequente  caracterização  como se legítima elisão fiscal fosse.   Digo  isso porquanto ainda que não  se negue  ser admissível  ao  contribuinte utilizar­se de quaisquer meios lícitos para esquivar­ se da tributação e, por decorrência, considere­se como legítima  a  implementação  de  planejamento  tributário  o  que  deve  ser  investigado  é  se  a  estrutura  adotada  em  determinado  caso  concreto foi legítima e se o seu regime jurídico foi observado.  Em  outras  palavras,  impende  confirmar  na  circunstância  concreta  se  o  negócio  jurídico  realizado  pelas  partes  é  autorizado  pelo  direito  privado  e  se  revelam  às  verdadeiras  intenções  das  partes,  pois  se  assim  não  for,  é  dever  das  autoridades fiscais coibir práticas de utilização no ordenamento  jurídico  por  meio  de  estratagemas,  formalizados  por  negócios  simulados ou dissimulados, com o objetivo de causar prejuízo ao  Erário.  Diante  disso  e,  guardados  os  conceitos  delineados  no  tópico  anterior tem­se que na simulação há declaração não verdadeira,  sendo  certo  que  a  falsidade  reside  na  declaração  das  partes,  motivo pelo qual, ao verificar­se o que se deu na espécie, não se  tem  como  afastar­se  do  fato  de  que  a  Recorrente  pretendeu  transferir  ao  grupo  Norske  toda  a  estrutura  de  produção  do  chamado  “papel  jornal”  e  o  fez  por  meio  de  expediente  impregnado de falseamento na declaração de vontade, eis que as  partes  estabeleceram  para  tanto  (transferir  a  unidade  de  produção), negócio jurídico no qual exteriorizavam a vontade de  se  associar,  sendo  certo  que  a  retirada  quase  imediata  da  Recorrente, revelou a real (e falseada) vontade das partes.  Ora,  falseada  a  declaração  da  vontade  das  partes,  que  manifestaram  formal  intenção  em  firmar  parceria, mas,  a  bem  da  verdade  pretendiam  resultado  absolutamente  diverso,  resultado que por seu turno, implicaria na incidência tributária,  tenho  por  configurada  inarredável  hipótese  de  simulação  e  na  mesma situação, presente o argumento da Recorrente no sentido  de  ter praticado negócio  jurídico  indireto,  verifica­se  que  nele,  falo do negócio  indireto,  todas as declarações são verdadeiras,  sendo incompatível com tal definição, o fato de se pretender, por  exemplo,  uma  compra  e  venda  e  realizar  naquele  intuito  de  comprar e vender, uma suposta parceria associativa.  Ao meu  sentir,  não  prospera  o  argumentos  da Recorrente  pela  inexistência  de  simulação  porquanto  não  teria  havido  falseamento  na  adoção  de  estrutura  jurídica  típica,  conquanto  não  se  tenha  adotado  a  mais  usual,  todas  as  cláusulas  do  negócio se aperfeiçoaram de forma verdadeira e não se teve na  espécie,  a  realização  de  um  negócio  jurídico  para  encobrir  o  Fl. 731DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA     8 resultado  que  seria  alcançado  por  negócio  diverso,  contrário  disso,  observo  que  a  declaração  de  vontade  foi  enganosa,  revelando  aos  expectadores  e  ao  próprio  Fisco,  uma  situação  que perdurou por menos de trinta dias.  Ainda que impressione positivamente as afirmações inequívocas  da Recorrente, que desde os seus primitivos arrazoados afirmou  que  sua  intenção  sempre  foi  realizar  um  negócio  jurídico  da  forma  menos  onerosa  do  ponto  de  vista  tributário,  valendo­se,  nesse mister, de um negócio com incongruência entre os meios e  o  fim  pretendido,  em  clara  subsunção  ao  conceito  de  negócio  jurídico  indireto, não observo essa  intenção  tão  flagrantemente  declarada  em  momento  anterior  à  glosa.  Ou  seja,  quando  realizou  a  operação,  no  momento  exato  em  que  se  deu  por  aperfeiçoado  o  fato  capaz  de  gerar  a  tributação,  afastado  por  simulação,  a  vontade  manifestada  pela  Recorrente  era  inequivocamente enganosa.  Diante dessas  conclusões de ordem  fática,  não  se pode olvidar  que o Código Tributário Nacional estatui que “a definição legal  do fato gerador é interpretada abstraindo­se a validade jurídica  dos atos efetivamente praticados, bem como da natureza do seu  objeto ou dos seus efeitos”, presente a norma contida no artigo  118 do citado código.  Em  outras  palavras,  numa  perspectiva  de  interpretação  meramente  literal  seria  desnecessário  até  mesmo  o  esforço  investigativo  feito  acima  para  identificar  a  real  vontade  das  partes na consecução do ato tido por simulado, reconhecendo­se  que o  fato gerador decorre da  identificação da realidade e dos  efeitos  dos  fatos  efetivamente  ocorridos,  e  não  de  vontades  formalmente  declarada  pelas  partes  contratantes  ou  pelos  contribuintes,  sendo  essa,  contudo,  uma  afirmação  lateral,  eis  que já identificada a real intenção do contribuinte.  No  tocante à qualificação, conquanto  tenha votado pela  sua  redução,  restou  prevalente  posição  por  sua  majoração  de  sorte  que  para  esta  questão,  igualmente  inexiste  omissão, obscuridade ou  contradição, vedando­se novo enfrentamento  em sede Embargos de  Declaração.  Por  todo  o  exposto,  encaminho  meu  voto  no  sentido  de  REJEITAR  os  Embargos Declaratórios, ausentes os pressupostos de regência.  Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2012  (assinado digitalmente)  Edwal Casoni de Paula Fernandes Jr.                          Fl. 732DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA Processo nº 19515.001898/2007­46  Acórdão n.º 1301­001.124  S1­C3T1  Fl. 6          9     Fl. 733DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalm ente em 10/04/2013 por EDWAL CASONI DE PAULA FERNANDES JUNIOR, Assinado digitalmente em 11/04/2013 p or PLINIO RODRIGUES LIMA

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Numero do processo: 10880.030354/99-41
Data da sessão: Wed Aug 29 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 31/12/1987 a 27/02/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. Para os pedidos administrativos protocolizados antes de 09/06/2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5)
Numero da decisão: 9900-000.489
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. OTACÍLIO DANTAS CARTAXO - Presidente. ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Relator. EDITADO EM: 26/12/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Lima (presidente da turma), Marcia Silveira (vice-presidente), Luis de Souza, João da Silva e Otacílio Dantas Cartaxo, Susy Gomes Hoffmann, Valmar Fonseca de Menezes, Alberto Pinto Souza Júnior, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, João Carlos de Lima Júnior, Jorge Celso Freire da Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa Possas, Mercia Helena Trajano Damorim que substituiu Marcos Aurélio Pereira Valadão Manoel Pereira.
Nome do relator: ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1967; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­PL  Fl. 217          1 216  CSRF­PL  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10880.030354/99­41  Recurso nº               Extraordinário  Acórdão nº  9900­000.489  –  Pleno   Sessão de  29 de agosto de 2012  Matéria  Finsocial. Repetição de indébito.  Recorrente  Fazenda Nacional  Recorrida  Look Lanche Ltda.    ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES  Período de apuração: 31/12/1987 a 27/02/1992  FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL.  Para os pedidos administrativos protocolizados antes de 09/06/2005, deve ser  aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art.  150, § 4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5)        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.    OTACÍLIO DANTAS CARTAXO ­ Presidente.     ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR  ­ Relator.  EDITADO EM: 26/12/2012  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Lima (presidente  da  turma), Marcia Silveira  (vice­presidente), Luis  de Souza,  João da Silva e Otacílio Dantas  Cartaxo,  Susy Gomes Hoffmann, Valmar  Fonseca  de Menezes, Alberto  Pinto  Souza  Júnior,  Francisco  de  Sales  Ribeiro  de  Queiroz,  João  Carlos  de  Lima  Júnior,  Jorge  Celso  Freire  da  Silva, José Ricardo da Silva, Karem Jureidini Dias, Valmir Sandri, Luiz Eduardo de Oliveira  Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo Lian Haddad, Manoel Coelho     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 03 03 54 /9 9- 41 Fl. 219DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/0 1/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     2 Arruda Junior, Marcelo Oliveira, Maria Helena Cotta Cardozo, Rycardo Henrique Magalhães  de Oliveira, Henrique Pinheiro Torres, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Júlio  César Alves Ramos, Maria Teresa Martinez Lopez, Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda,  Rodrigo  da  Costa  Possas,  Mercia  Helena  Trajano  Damorim  que  substituiu  Marcos  Aurélio  Pereira Valadão Manoel Pereira.    Relatório    Trata­se de Recurso Extraordinário interposto pela Fazenda Nacional (doc. a  fls. 186 e segs.), com fundamento no arts. 9º e 43 do Regimento Interno da Câmara Superior de  Recursos  Fiscais,  aprovado  pela  Portaria MF  n°  147,  de  2007,  em  face  do Acórdão  n°  03­ 05.787, que negou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, sob o fundamento de  que  o  prazo  prescricional  da  pretensão  à  restituição  de  valores  pagos  a  título  de  Finsocial  começou a correr com a edição da MP n˚ 1.110/95, por meio da qual a Fazenda Nacional teria  reconhecida a inconstitucionalidade da exação.   Em  breve  síntese,  a  recorrente  sustenta  que:  “pelo  exame  dos  artigos  165,  inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata­se que o direito de o sujeito passivo pleitear a  restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da  legislação  tributária  aplicável,  ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador  efetivamente  ocorrido,  EXTINGUE­SE COM O DECURSO DO PRAZO DE CINCO ANOS,  CONTADOS  DA  DATA  DA  EXTINÇÃO  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO”.  Em  apoio  ao  seu  argumento, sustenta que:   “Esse entendimento, conforme ensina Leandro Paulsen, já se firmou na  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:  ‘A  Primeira  Seção  do  STJ,  quando  do  julgamento  dos  Embargos de Divergência no REsp 435.835­SC, em março  de 2004, reconsiderou entendimento anterior para  firmar  posição,  agora,  no  sentido  de  que  a  declaração  de  inconstitucionalidade não influi na contagem do prazo para  repetição  ou  compensação.  Entendemos  que  prevaleceu  a  melhor  orientação.  Isso  porque  o  prazo  não  se  altera  em  função  do  fundamento  do  pedido  de  repetição,  de  modo  que  a  declaração  de  inconstitucionalidade,  pelo  Supremo,  não  tem  implicação  na  sua  contagem.  Efetivamente,  o  direito à repetição não se origina da decisão do STF. Cada  contribuinte, antes mesmo de qualquer decisão do STF, tem  a  possibilidade  de buscar  no  Judiciário,  o  reconhecimento  do direito  à  repetição ou  à compensação  com  fundamento  em  inconstitucionalidade  forte  no  controle difuso’(Grifou­ se).  O posicionamento adotado no EREsp acima mencionado já se encontra  pacificado  naquela  Corte.  Foi  inclusive  reiterado,  recentemente,  pelo  voto  condutor  do  eminente Ministro Teori Albino Zavascki,  no REsp  747.091/SC. Veja­se:  ‘Considerou­se  ser  irrelevante,  para  efeito  da  contagem do  prazo prescricional, a causa do recolhimento indevido (v.g.,  pagamento  a maior  ou  declaração  de  inconstitucionalidade  Fl. 220DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/0 1/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR Processo nº 10880.030354/99­41  Acórdão n.º 9900­000.489  CSRF­PL  Fl. 218          3 do tributo pelo Supremo), eliminando­se a anterior distinção  entre  repetição  de  tributos  cuja  cobrança  foi  declarada  em  controle  concentrado  e  em  controle  difuso,  com  ou  sem  edição de resolução pelo Senado Federal (...)’ (Grifou­se).”   Em despacho a fls. 209, o Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais  admitiu  o  Recurso  Extraordinário  da  Fazenda  Nacional,  por  entender  que  atendia  aos  pressupostos de recorribilidade.  Cientificada  do  recurso  extraordinário  da  Fazenda  Nacional,  conforme  informa o despacho a fls. a 216, contribuinte não apresentou contrarrazões.      Voto             Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior   Ao analisar mais detidamente o acórdão paradigma (Acórdão n˚ 02­02.088)  aduzido  pela  recorrente,  verifico  que,  embora  o  Relator  tenha  feito  menção  a  posição  predominante à época neste Colegiado, qual seja, a de que o dies a quo do prazo prescricional  se desloca para a data da publicação da Resolução Senatorial, essa não foi a ratio decidendi do  julgado,  mas  sim,  mero  obiter  dictum.  Tanto  é  assim  que  na  ementa  do  acórdão  sequer  qualquer menção foi feita acerca desse entendimento. Aliás, o Relator não poderia sustentar as  duas posições ao mesmo tempo, ainda que, naquele caso, elas  levassem ao mesmo resultado,  pois elas são excludentes, razão que demonstra ainda mais o caráter acessório do comentário  feito  sobre a posição majoritária então vigente. Assim, a verificação da divergência deve ser  feita à  luz do posicionamento que efetivamente foi adotado no acórdão paradigma, qual seja,  que o dies a quo do prazo prescricional é aquele indicado no art. 168, I, do CTN.   Por essa razão conheço do recurso extraordinário da Fazenda Nacional, pois  resta presente o dissídio jurisprudencial.  Por  força  do  disposto  no  art.  62­A  do RICARF,  as  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça  em  matéria  infraconstitucional,  na  sistemática prevista pelo  art.  543­C do CPC, deverão  ser  reproduzidas pelos  conselheiros no  julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assim, reproduzo o que fora decidido no REsp  nº 1.110.578/SP,  representativo de controvérsia  julgado pela sistemática do art. 543 do CPC,  cuja ementa a seguir transcrevo:  REsp 1110578 /SP RECURSO ESPECIAL 2009/0008313­4   Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)   Órgão Julgador S1 ­ PRIMEIRA SEÇÃO  Data do Julgamento 12/05/2010  Data da Publicação/Fonte DJe 21/05/2010RT vol. 900 p. 204  Ementa  TRIBUTÁRIO.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO  DE  CONTROVÉRSIA.  ART.543­C,  DO  CPC.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  TAXA  DE  ILUMINAÇÃO  Fl. 221DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/0 1/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     4 PÚBLICA.TRIBUTO  DECLARADO  INCONSTITUCIONAL.  PRESCRIÇÃO  QUINQUENAL.  TERMO  INICIAL.  PAGAMENTO  INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO.  1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária,  nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que  se  considera  extinto  o  crédito  tributário,  qual  seja,  a  data  do  efetivo  pagamento  do  tributo,  a  teor  do  disposto  no  artigo168,  inciso  I,  c.c  artigo  156,  inciso  I,  do  CTN.  (Precedentes:  REsp  947.233/RJ,  Rel.  Ministro  LUIZ  FUX,  PRIMEIRA  TURMA,  julgado  em23/06/2009,  DJe 10/08/2009; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN  BENJAMIN,  SEGUNDA  TURMA,  julgado  em  17/03/2009,  DJe20/04/2009;  REsp  857.464/RS,  Rel.  Ministro  TEORI  ALBINO  ZAVASCKI,PRIMEIRA  TURMA,  julgado  em  17/02/2009,  DJe  02/03/2009;  AgRg  no  REsp1072339/SP,  Rel.  Ministro  CASTRO  MEIRA,  SEGUNDA  TURMA,  julgado  em03/02/2009,  DJe  17/02/2009;  AgRg  no  REsp.  404.073/SP,  Rel.  Min.  HUMBERTO  MARTINS,  Segunda  Turma,  DJU  31.05.07;  AgRg  no  REsp.732.726/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma,  DJU21.11.05)  2.  A  declaração  de  inconstitucionalidade  da  lei  instituidora  do  tributo  em  controle  concentrado,  pelo  STF,  ou  a  Resolução  do  Senado  (declaração de  inconstitucionalidade em controle difuso) é  despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em  relação  aos  tributos  sujeitos  ao  lançamento  por  homologação,  quanto  em  relação  aos  tributos  sujeitos  ao  lançamento  de  ofício.  (Precedentes:  EREsp  435835/SC,  Rel.  Ministro  FRANCISCO  PEÇANHA  MARTINS,  Rel.  p/  Acórdão  Ministro  JOSÉ  DELGADO,  PRIMEIRA  SEÇÃO,julgado  em  24/03/2004,  DJ  04/06/2007;  AgRg  no  Ag  803.662/SP,  Rel.Ministro  HERMAN  BENJAMIN,  SEGUNDA  TURMA,  julgado  em  27/02/2007,  DJ19/12/2007)  3. In casu, os autores, ora recorrentes, ajuizaram ação em 04/04/2000,  pleiteando a repetição de tributo indevidamente recolhido referente aos  exercícios  de  1990  a  1994,  ressoando  inequívoca  a  ocorrência  da  prescrição, porquanto transcorrido o lapso temporal quinquenal entre a  data  do  efetivo  pagamento  do  tributo  e  a  da  propositura  da  ação.  4.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do  art.  543­C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."[grifo nosso]  Do julgado acima transcrito, de plano já se conclui que o acórdão recorrido  merece  reforma,  pois,  como  ali  decidido,  "declaração  de  inconstitucionalidade  da  lei  instituidora  do  tributo  em  controle  concentrado,  pelo  STF,  ou  a  Resolução  do  Senado  (declaração  de  inconstitucionalidade  em  controle  difuso)  é  despicienda  para  fins  de  contagem do prazo prescricional  tanto em relação aos  tributos  sujeitos ao  lançamento por  homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício".  Resta,  então  saber  qual  o  prazo  prescricional,  quando  se  tratar  de  tributo  sujeito ao  lançamento por homologação, pois a posição adotada no  item 1 do acórdão acima  transcrito  refere­se  unicamente  aos  lançamentos  de  ofício.  Sobre  tal  questão,  já  decidiu  o  Supremo  Tribunal  Federal,  ao  julgar  o  recurso  representativo  da  controvérsia  RE  n.  566.621/RS; como também o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso representativo  Fl. 222DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/0 1/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR Processo nº 10880.030354/99­41  Acórdão n.º 9900­000.489  CSRF­PL  Fl. 219          5 de controvérsia REsp n. 1.269.570­MG. Tal posição jurisprudencial foi muito bem sintetizada  na ementa do REsp 1089356/PR, a qual assim dispõe:    REsp 1089356 / PR RECURSO ESPECIAL 2008/0210352­1  Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)  Órgão Julgador T2 ­ SEGUNDA TURMA  Data do Julgamento 02/08/2012  Data da Publicação/Fonte DJe 09/08/2012  Ementa  TRIBUTÁRIO.  RECURSOS  ESPECIAIS.  JUÍZO  DE  RETRATAÇÃO.  ART.  543­B,  §  3º,  DO  CPC.  MANDADO  DE  SEGURANÇA  QUE  ATACA  INDEFERIMENTO  DE  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO  DE  SALDOS  NEGATIVOS  DA  CSLL  REFERENTES  AO  EXERCÍCIO  DE  1996.  PEDIDO  ADMINISTRATIVO  PROTOCOLADO  ANTES  DE  09.06.2005.  INAPLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 E  DO ART. 16 DA LEI N. 9.065/95.  1.  Tanto  o  STF  quanto  o  STJ  entendem  que,  para  as  ações  de  repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por  homologação ajuizadas de 09.06.2005 em diante, deve ser aplicado  o  prazo  prescricional  quinquenal  previsto  no  art.  3º  da  Lei  Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo  inicial na data do pagamento. Já para as ações ajuizadas antes de  09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia  a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN  (tese  do  5+5).  Precedente  do  STJ:  recurso  representativo  da  controvérsia  REsp  n.  1.269.570­MG,  1ª  Seção,  Rel.  Min.  Mauro  Campbell  Marques,  julgado  em  23.05.2012.  Precedente  do  STF  (repercussão geral):  recurso  representativo da controvérsia RE n.  566.621/RS,  Plenário,  Rel.  Min.  Ellen  Gracie,  julgado  em  04.08.2011.  2. No caso, embora se trate de mandado de segurança ajuizado no ano  de 2007, houve observância do prazo do art. 18 da Lei n. 1.533/51 e a  impetrante impugna o ato administrativo que decretou a prescrição do  seu  direito  de  pleitear  a  restituição  dos  saldos  negativos  da  CSLL  referentes ao ano­calendário de 1995, exercício de 1996, cujo pedido de  restituição  foi  protocolado  administrativamente  em  05.07.2002,  antes,  portanto, da Lei Complementar n. 118/2005. Diante das peculiaridades  dos autos, o Tribunal de origem decidiu que o prazo prescricional deve  ser  contado  da  data  de  protocolo  do  pedido  administrativo  de  restituição. Em assim decidindo, a Turma Regional não negou vigência  ao art. 168, I, do CTN; muito pelo contrário, observou entendimento já  endossado pela Primeira Turma do STJ  (REsp 963.352/PR, Rel. Min.  Luiz Fux, DJe de 13.11.2008).  3. No tocante ao recurso da impetrante, deve ser mantido o acórdão do  Tribunal  de  origem,  embora  por  outro  fundamento,  pois,  ainda  que  o  art. 16 da Lei n. 9.065/95 não se aplique nas hipóteses de  restituição,  Fl. 223DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/0 1/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR     6 via compensação, de  saldos negativos da CSLL, no caso a  impetrante  formulou  administrativamente  simples  pedido  de  restituição.  Na  espécie,  ao adotar a data de homologação do  lançamento como  termo  inicial  do prazo prescricional quinquenal para  se pleitear  a  restituição  do tributo supostamente pago a maior, o Tribunal de origem considerou  tempestivo o pedido de restituição, o qual, por conseguinte, deverá ter  curso  regular  na  instância  administrativa.  Mesmo  que  a  decisão  emanada  do  Poder  Judiciário  não  contemple  a  possibilidade  de  compensação  dos  saldos  negativos  da  CSLL  com  outros  tributos  administrados  pela  Receita  Federal  do  Brasil,  nada  obsta  que  a  impetrante efetue a compensação sob a regência da legislação tributária  posteriormente concebida.  4.  Recurso  especial  da  Fazenda  Nacional  parcialmente  conhecido  e,  nessa parte, não provido, e recurso especial da impetrante não provido,  em juízo de retratação.  Em suma, temos que:  a)  para  as  ações  de  repetição  de  indébito  relativas  a  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação  ajuizadas  de  09/06/2005  em  diante,  deve  ser  aplicado  o  prazo  prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo  de cinco anos com termo inicial na data do pagamento; e  b)  para  as  ações  ajuizadas  antes  de  09/06/2005,  deve  ser  aplicado  o  entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º com o do art. 168, I,  do CTN (tese do 5+5).  Todavia,  o  julgado  acima  transcrito  foi  além  do  decidido  nos  recursos  representativos de controvérsia retro citados, pois sustentou que tais conclusões se aplicariam  também em caso de pedido administrativo, ou seja, as mesmas considerações acerca da data do  ajuizamento da ação de repetição de indébito, para fins de determinação do dies a quo do prazo  prescricional,  seriam  também  aplicáveis  em  caso  de  restituição  pedida  diretamente  à  Administração Tributária. Sobre tal ponto, embora não seja caso de aplicação do art. 62­A, já  que o referido recurso especial não foi julgado pela sistemática do art. 543­C do CPC, adoto tal  entendimento para então concluir que:  a) para os pedidos administrativos de restituição relativos a tributos sujeitos a  lançamento  por  homologação  protocolizados  de  09/06/2005  em  diante,  deve  ser  aplicado  o  prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja,  prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento; e  b) para os pedidos administrativos protocolizados antes de 09/06/2005, deve  ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º com o  do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5).  In  casu,  como  o  pedido  foi  protocolizado  em  08/10/1999,  aplica­se  a  cumulação  dos  prazos  do  art.  150,  §  4˚,  com  o  do  art.  168,  I,  do  CTN,  ou  seja,  dez  anos  contados do fato gerador. Razão pela qual entendo atingido pela prescrição apenas a pretensão  à  restituição  de  valor  pago  a  título  de  Finsocial  relativos  aos  fatos  geradores  de  12/1987  a  09/1989, e concluo ser tempestivo o pedido de restituição dos pagamentos a título de Finsocial  relativos aos fatos geradores de 10/1989 a 02/1992.   Em  face  do  exposto,  voto  no  sentido  de  dar provimento  parcial  ao  recurso  extraordinário  da  Fazenda Nacional,  para  acolher  a  preliminar  de  prescrição  da  pretensão  à  restituição  de  valor  pago  a  título  de  Finsocial  relativo  aos  fatos  geradores  de  12/1987  a  09/1989, e determinar o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, para  Fl. 224DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/0 1/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR Processo nº 10880.030354/99­41  Acórdão n.º 9900­000.489  CSRF­PL  Fl. 220          7 enfrentamento do mérito do pedido de restituição dos pagamentos a título de Finsocial relativos  aos fatos geradores de 10/1989 a 02/1992.     Alberto Pinto Souza Junior  ­ Relator                                Fl. 225DF CARF MF Impresso em 28/02/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR, Assinado digitalmente em 21/0 1/2013 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 26/12/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNI OR

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Numero do processo: 16542.000011/2004-34
Data da sessão: Thu Sep 13 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Wed Dec 12 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1997 RESTITUIÇÃO VIA COMPENSAÇÃO. “CINCO MAIS CINCO”. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/05. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.621/RS, em repercussão geral reconhecida no RE nº 561.908-7/RS reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente aos pedidos protocolados depois do decurso da “vacatio legis” de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. APRECIAÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula Carf nº 2), isso porque, a instância administrativa não é foro apropriado para discussões desta natureza, pois qualquer discussão sobre a constitucionalidade e/ou ilegalidade de normas jurídicas deve ser submetida ao crivo do Poder Judiciário que detém, com exclusividade, a prerrogativa dos mecanismos de controle repressivo de constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal.
Numero da decisão: 1803-001.500
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da 3ª Turma Especial da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, nos termos do relatório e voto que acompanham o presente julgado. Selene Ferreira de Moraes Presidente (Assinado Digitalmente) Sérgio Luiz Bezerra Presta Relator (Assinado Digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Viviani Aparecida Bacchmi, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Sérgio Rodrigues Mendes, Meigan Sack Rodrigues, Selene Ferreira de Moraes. Ausente justificadamente o Conselheiro Walter Adolfo Maresch.
Matéria: CSL- que não versem sobre exigência de cred. trib. (ex.:restituição.)
Nome do relator: SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1997 RESTITUIÇÃO VIA COMPENSAÇÃO. “CINCO MAIS CINCO”. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/05. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.621/RS, em repercussão geral reconhecida no RE nº 561.908-7/RS reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente aos pedidos protocolados depois do decurso da “vacatio legis” de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. APRECIAÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula Carf nº 2), isso porque, a instância administrativa não é foro apropriado para discussões desta natureza, pois qualquer discussão sobre a constitucionalidade e/ou ilegalidade de normas jurídicas deve ser submetida ao crivo do Poder Judiciário que detém, com exclusividade, a prerrogativa dos mecanismos de controle repressivo de constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2251; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­TE03  Fl. 181          1 180  S1­TE03  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16542.000011/2004­34  Recurso nº  514.353   Voluntário  Acórdão nº  1803­001.500  –  3ª Turma Especial   Sessão de  13 de setembro de 2012  Matéria  CSLL  Recorrente  INTELBRAS S.A. INDUSTRIA DE TELECOMUNICACAO ELETRONICA  BRASILEIRA   Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 1997  RESTITUIÇÃO  VIA  COMPENSAÇÃO.  “CINCO  MAIS  CINCO”.  LEI  COMPLEMENTAR Nº 118/05.  O  Supremo  Tribunal  Federal  no  julgamento  do  RE  nº  566.621/RS,  em  repercussão  geral  reconhecida  no  RE  nº  561.908­7/RS  reconheceu  a  inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando­ se  válida  a  aplicação  do  novo  prazo  de  5  anos  tão­somente  aos  pedidos  protocolados  depois  do  decurso  da  “vacatio  legis”  de  120  dias,  ou  seja,  a  partir  de  9  de  junho  de  2005.  Aplicação  do  art.  543­B,  §  3º,  do  CPC  aos  recursos sobrestados.  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  LEI  OU  ATO  NORMATIVO.  APRECIAÇÃO.  O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) não é competente para  se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei  tributária (Súmula Carf nº  2),  isso  porque,  a  instância  administrativa  não  é  foro  apropriado  para  discussões  desta  natureza,  pois  qualquer  discussão  sobre  a  constitucionalidade e/ou  ilegalidade de normas  jurídicas deve ser submetida  ao  crivo  do  Poder  Judiciário  que  detém,  com  exclusividade,  a  prerrogativa  dos mecanismos de controle repressivo de constitucionalidade, regulados pela  própria Constituição Federal.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os membros  da  3ª  Turma  Especial  da  4ª  Câmara  da  1ª  Seção  do  CARF, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, nos termos do  relatório e voto que acompanham o presente julgado.      AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 54 2. 00 00 11 /2 00 4- 34 Fl. 181DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA Processo nº 16542.000011/2004­34  Acórdão n.º 1803­001.500  S1­TE03  Fl. 182          2   Selene Ferreira de Moraes  Presidente  (Assinado Digitalmente)    Sérgio Luiz Bezerra Presta  Relator  (Assinado Digitalmente)    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Viviani  Aparecida  Bacchmi,  Sérgio  Luiz  Bezerra  Presta,  Sérgio  Rodrigues  Mendes,  Meigan  Sack  Rodrigues,  Selene Ferreira de Moraes. Ausente  justificadamente  o Conselheiro Walter Adolfo Maresch. Relatório  Por bem descrever os fatos relativos ao presente contencioso administrativo,  passo a adotar parte do relato do contido no Acórdão nº 07­14.944 proferido pela 3ª Turma de  Julgamento  da  DRJ  em  Florianópolis  ­  SC,  constante  das  fls.  118  e  seguintes  dos  autos,  a  seguir transcrito:   “Trata­se de manifestação da companhia requerente (f. 91 a 99) de inconformidade  com o Despacho de f. 79 a 81, pelo qual a autoridade administrativa fiscal decidiu  não  homologar,  com  base  no  instituto  da  decadência,  as  Declarações  de  Compensação protocolizadas a partir de 12 de janeiro de 2004 (f. 81), cujos débitos  representam o valor, original de R$ 162.623,66.  Inconformada, a contribuinte argumenta, em síntese, que:   1)  o  que  extingue  o  crédito  tributário  (e,  assim,  serviria  de  termo  inicial  de  contagem do prazo decadencial/prescricional do direito à repetição do indébito) é a  combinação  dos  eventos,  PAGAMENTO  e  HOMOLOGAÇÃO  (f.  96),  que  compreenderia  o  prazo  combinado  de  dez  anos,  eis  que  o  fisco  teria  cinco  anos,  contados  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  já  poderia  ser  efetuado  o  lançamento,  para  proceder  à  homologação  (ou  ocorreria  a  "homologação tácita", no mesmo prazo), termo a partir do qual passaria a correr o  prazo,  a  seu  ver  de  natureza  prescricional  (f.  98),  de  cinco  anos,  do  direito  de  pleitear a restituição, no caso, do pagamento espontâneo indevido ou maior do que  o devido; é inconstitucional o art. 32 da Lei Complementar nº 118, de 2005, como  conclui à f. 98:  Desta forma, além de ilegal e inaplicável ao caso, ante a sua temporalidade, o art.  32 da Lei Complementar nº 118/05, é inconstitucional, devendo prevalecer o prazo  prescricional  de  10  anos  para  a  repetição  de  indébito  dos  tributos  lançados  por  homologação”.  A  3ª  Turma  de  Julgamento  da  DRJ  em  Florianópolis  ­  SC,  na  sessão  de  23/01/2009, ao analisar a manifestação de inconformidade apresentada, proferiu o Acórdão nº  07­14.944  entendendo  “Julgamento,  por  unanimidade  de  votos,  em  INDEFERIR  AS  SOLICITAÇÕES nos termos do relatório e do voto do relator”, em decisão assim ementada:  “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO ­ CSLL  Fl. 182DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA Processo nº 16542.000011/2004­34  Acórdão n.º 1803­001.500  S1­TE03  Fl. 183          3 Ano­calendário: 1997  DIREITO  À  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO  POR  MEIO  DE  COMPENSAÇÃO.  DECADÊNCIA.  Extingue­se  com  o  decurso  do  prazo  de  cinco  anos  o  direito  de  pleitear  a  restituição, mesmo por meio de compensação.  CONTAGEM DE PRAZO. TERMO INICIAL.   Para  fins  de  cômputo  do  prazo  de  decadência,  não  tendo  havido  qualquer  pagamento,  aplica­se  a  regra  do  art.  173,  inc.  I  do  CTN,  pouco  importando  se  houve  ou  não  declaração,  contando­se  o  prazo  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.  Para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado,  aplica­se a regra do § 4° do art. 150 do CTN.  Para fins de cômputo do prazo de decadência, todas as vezes que comprovadas as  hipóteses de dolo, fraude e simulação deve­se aplicar o modelo do inciso I, do art.  173, do CTN.   COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO.  Entres outras hipóteses previstas na legislação tributária é vedada a compensação,  por  meio  de  Declaração  de  Compensação,  dos  créditos  relativos  a  ,/  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  com  o  débito  consolidado  no  âmbito  do  Programa  de  Recuperação  Fiscal  ­  Refis,  ou  do  parcelamento a ele alternativo.   ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE  Arguições  de  inconstitucionalidade  refogem,  à  competência  da  instância  administrativa, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando  a  inconstitucionalidade  da  lei  ou  ato  normativo,  hipótese  em  que  compete  à  autoridade julgadora afastar a sua aplicação.  Solicitação Indeferida”.  Cientificada da decisão de primeira instância em 10/02/2009, (AR constante  das  fls. 124) a  INTELBRAS S.A.  INDUSTRIA DE TELECOMUNICACAO ELETRONICA  BRASILEIRA,  qualificada  nos  autos  em  epígrafe,  inconformada  com  a  decisão  contida  no  Acórdão  nº  07­14.945,  recorreu  em 19/02/2009  (125  e  segs)  a  esse Conselho,  objetivando  a  reforma  do  julgado  reiterando,  basicamente,  os  argumentos  da  manifestação  de  inconformidade.  Em síntese, é o relatório.  Voto             Conselheiro Sergio Luiz Bezerra Presta  Observando o que determina os arts. 5º e 33 ambos do artigo 33 do Decreto  nº. 70.235/1972 conheço a tempestividade do recurso voluntário apresentado, preenchendo os  demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele, portanto tomo conhecimento.  Fl. 183DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA Processo nº 16542.000011/2004­34  Acórdão n.º 1803­001.500  S1­TE03  Fl. 184          4 Porém,  tenho  antes  de  adentrar  no  mérito  da  questão  e  constatar  se  a  Recorrente possui ou não credito a ser restituído, vejo que trata de pedido de compensação (fls.  01), protocolado em 11/01/2004, conforme visto abaixo:    Segundo  consta  dos  autos,  a  Declaração  de  Compensação  acima  visava  extinguir crédito tributário referente ao débito de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ  (Cod. 2362), período de apuração de outubro de 2002, tendo como origem do crédito utilizado  saldo negativo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido do ano calendário de 1995.  Porém,  O  referido  pedido  teve  em  21/11/2008  (fls  79  a  81  dos  autos)  o  despacho decisório com a seguinte fundamentação:                     Fl. 184DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA Processo nº 16542.000011/2004­34  Acórdão n.º 1803­001.500  S1­TE03  Fl. 185          5   Fl. 185DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA Processo nº 16542.000011/2004­34  Acórdão n.º 1803­001.500  S1­TE03  Fl. 186          6   Fl. 186DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA Processo nº 16542.000011/2004­34  Acórdão n.º 1803­001.500  S1­TE03  Fl. 187          7   Constato  que  a  fundamentação  do  decisório  acima,  e  também  a  decisão  proferida pela 3ª Turma de Julgamento da DRJ em Florianópolis – SC consubstanciada através  do Acórdão nº 07­14.944 estão em rota de colisão com o que decidiu o Superior Tribunal de  Justiça, quando fixou entendimento de que o prazo de restituição dos tributos pagos no âmbito  do  regime  de  lançamento  por  homologação  deveria  ser  contado,  para  os  pedidos  realizados  após 9 de junho de 2005.  Isso porque a Lei Complementar nº 118/05 que, a título interpretativo, previu  que, nos casos de pedido de restituição, o prazo prescricional para postular a restituição deveria  ser contado da data do pagamento; e não da data da homologação do pagamento. Surgiu, então,  questionamento acerca da aplicação retroativa de referida lei, que foi  julgada definitivamente  pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no processo nº 566.621/RS, em repercussão  geral, reconhecida no RE nº 561.908­7/RS, tendo ficado assentado o seguinte:  “(...)1)  Para  as  ações  e  pedidos  de  repetição  realizados  antes  da  vigência  da  lei  complementar  nº  118/05  (considerado,  aqui,  a  vacatio  legis  de  120  dias  da  sua  publicação), o prazo prescricional para restituição de tributos deve ser contado da  data da homologação do pagamento, nos termos da “tese dos cinco mais cinco”;  Fl. 187DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA Processo nº 16542.000011/2004­34  Acórdão n.º 1803­001.500  S1­TE03  Fl. 188          8 2)  Para  as  ações  e  pedidos  de  restituição  realizados  após  a  vigência  da  lei  complementar nº 118/05, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, aplica­se o prazo  prescricional de cinco anos, contados do pagamento.   Transcrevo a ementa do julgado do Excelso Pretório, in litteris:  DIREITO  TRIBUTÁRIO  –  LEI  INTERPRETATIVA  –  APLICAÇÃO  RETROATIVA  DA  LEI  COMPLEMENTAR  Nº  118/2005  –  DESCABIMENTO  –  VIOLAÇÃO  À  SEGURANÇA  JURÍDICA  –  NECESSIDADE  DE  OBSERVÂNCIA  DA  VACACIO  LEGIS  –  APLICAÇÃO  DO  PRAZO  REDUZIDO  PARA  REPETIÇÃO  OU  COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9  DE  JUNHO  DE  2005.  Quando  do  advento  da  LC  118/05,  estava  consolidada  a  orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a  lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito  era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada  dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto­ proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de  10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei  supostamente  interpretativa  que,  em  verdade,  inova  no  mundo  jurídico  deve  ser  considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência  dos  Poderes,  porquanto  a  lei  expressamente  interpretativa  também  se  submete,  como  qualquer  outra,  ao  controle  judicial  quanto  à  sua  natureza,  validade  e  aplicação.  A  aplicação  retroativa  de  novo  e  reduzido  prazo  para  a  repetição  ou  compensação  de  indébito  tributário  estipulado  por  lei  nova,  fulminando,  de  imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem  como  a  aplicação  imediata  às  pretensões  pendentes  de  ajuizamento  quando  da  publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa  ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de  garantia  do  acesso  à  Justiça.  Afastando­se  as  aplicações  inconstitucionais  e  resguardando­se,  no mais,  a  eficácia  da  norma,  permite­se  a  aplicação  do  prazo  reduzido  relativamente  às  ações  ajuizadas  após  a  vacatio  legis,  conforme  entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.  O  prazo  de  vacatio  legis  de  120  dias  permitiu  aos  contribuintes  não  apenas  que  tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias  à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não  havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior  extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de  lei  geral,  tampouco  impede  iniciativa  legislativa  em  contrário.  Reconhecida  a  inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando­se válida  a aplicação do novo prazo de 5 anos tão­somente às ações ajuizadas após o decurso  da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do  art.  543­B,  §  3º,  do  CPC  aos  recursos  sobrestados.  Recurso  extraordinário  desprovido” (Referida decisão transitou em julgado no dia 27 de fevereiro de 2012).  E, segundo consta do relatório do Despacho decisório a Recorrente solicitou  a compensação, originalmente em 11/01/2004, retificando tal pedido em 07/04/2005; ou seja,  ambos os pedidos aconteceram antes da vigência da Lei Complementar nº 118/05.  Fl. 188DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA Processo nº 16542.000011/2004­34  Acórdão n.º 1803­001.500  S1­TE03  Fl. 189          9 Desta forma para os pagamentos realizados pela Recorrente nos exercícios de  1995 não  foram alcançados pela decadência do direito de a Recorrente pleitear a  restituição,  isso porque, somente após a vigência da Lei Complementar nº 118/05, depois de 9 de junho de  2005,  que,  a  título  interpretativo,  previu  que,  nos  casos  de  pedido  de  restituição,  o  prazo  prescricional para postular a  restituição deveria  ser contado da data do pagamento;  e não da  data da homologação do pagamento.   Neste  sentido,  é  imperativo  reconhecer  a  plausibilidade  do  direito  da  Recorrente em pleitear a compensação do saldo negativo de CSLL do exercício de 1995, tendo  em vista que a Recorrente respeitou o prazo fixado por lei para o exercício de seu direito.  Já no que se refere à alegada inconstitucionalidade levantada pela Recorrente,  aplica­se a Súmula Carf nº 2, assim redigida:  “Súmula  Carf  nº  2  ­  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária”.  Em face do exposto, e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto  no  sentido  de  DAR  PROVIMENTO  PARCIAL  ao  recurso,  para  superar  a  preliminar  de  decadência  e  determinar  que  a  DRF  aprecie  o  mérito  do  pleito  Recorrente,  verificando  a  compensação do saldo negativo de CSLL do exercício de 1997.    Sergio Luiz Bezerra Presta – Relator  (Assinado digitalmente)                              Fl. 189DF CARF MF Impresso em 14/12/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PRESTA, Assinado digitalmente em 27/1 1/2012 por SELENE FERREIRA DE MORAES, Assinado digitalmente em 07/11/2012 por SERGIO LUIZ BEZERRA PR ESTA

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Numero do processo: 13405.000126/2002-43
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon Oct 18 00:00:00 UTC 2004
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE FORMAL — ERRO NA QUALIFICAÇÃO DO AUTUADO. Não configura erro na identificação do sujeito passivo quando, embora o lançamento tenha sido formalizado em nome da empresa incorporada, não se evidencie qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da recorrente, representada pelo mesmo funcionário em todas as fases do processo, desde a fiscalização até o julgamento de segunda instância. A irregularidade no preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72 só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do lançamento quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida. Recurso provido.
Numero da decisão: CSRF/01-05.113
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes (Relator), Maria Goretti de Bulhões Carvalho, Cândido Rodrigues Neuber, Victor Luis de Salles Freire, Leila Maria Scherrer Leitão, José Clovis Alves, Wilfrido Augusto Marques, Dorival Padovan que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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MINISTÉRIO DA FAZENDA- • CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ~. PRI MEI RATURMA Processo n° : 13405.000126/02-43 Recurso n° : RP/103-131.971 Matéria : IRPJ - EXS: 1994 E 1995 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 3a CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada :GENERAL ELECTRIC DO NORDESTE S.A. PRODUTOS. ELÉTRICOS (Suc. por GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA.) Sessão de : 19 de outubro de 2004 Acórdão n° : CS RF/01-05.113 NORMAS PROCESSUAIS — NULIDADE FORMAL — ERRO NA QUALIFICAÇÃO DO AUTUADO. Não configura erro na identificação do sujeito passivo quando, embora o lançamento tenha sido formalizado em nome da empresa incorporada, não se evidencie qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da recorrente, representada pelo mesmo funcionário em todas as fases do processo, desde a fiscalização até o julgamento de segunda instância. A irregularidade no preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72 só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do • lançamento quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, • ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório .e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Carlos Alberto Gonçalves Nunes (Relator), Maria Goretti de Bulhões Carvalho, Cândido Rodrigues Neuber, Victor Luis de Salles Freire, Leila Maria Scherrer Leitão, José Clovis Alves, Wilfrido Augusto Marques, Dorival Padovan que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Marcos Vinícius Neder de Lima: rcs Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 -ír — - MANOEL ANTã O GADELHA DIAS PRESIDEN E 'a- MAS INICIUS NEDER DE LIMA REI á O DESIGNADO FORMALIZADO EM: 0 9 MAR 2Cm Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: ANTONIO DE FREITAS DUTRA, REMIS ALMEIDA ESTOL, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, JOSÉ HENRIQUE LONGO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 2 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 Recurso n° : RP/103-131.971 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 3a CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada :GENERAL ELECTRIC DO NORDESTE S.A. PRODUTOS. ELÉTRICOS (Suc. por GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA.) RELATÓRIO A Fazenda Nacional, por seu douto Procurador junto à Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no artigo 5 0 , inciso I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16 de março de 1998, recorre a este Coiegiado contra o Acórdão n° 103- 21.218, de 13/05/2003 (fls. 413/444), que, por maioria de votos, acolheu a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. O aresto recorrido tem a seguinte ementa: "LANÇAMENTO — INCORPORAÇÃO — EFEITOS JURÍDICOS — A incorporação determina a extinção da pessoa jurídica de tal maneira que, em verificada sua ocorrência na data da constituição do lançamento de ofício, há evidente erro na identificação do sujeito passivo na medida em que o lançamento se volta para a entidade incorporada ao invés de para a sociedade incorporadora." O ilustre Procurador da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara foi intimado do aresto recorrido em 19/04/2004 (fls.445), e, em 27 seguinte, apresentou o seu recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls.446). A Douta Procuradoria da Fazenda Nacional insurgiu-se contra o aresto, por entender que êle contrariou o artigo 142 do Código Tributário Nacional e a prova constante dos autos. A letra da lei porque, como se sabe, o mencionado artigo da lei nacional atribui ã autoridade administrativa o dever de identificar o sujeito passivo da obrigação tributária. Or I /(f 3 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 Admite que a fiscalização errou, pois estava ciente da incorporação à data da lavratura do auto de infração, como se verifica do Termo de Encerramento, pois deveria ter lançado o tributo contra a sucessora e não contra a sucedida. No referido termo, apesar de apontar como contribuinte a empresa incorporada, o fiscal autuante declara que a General Electric do Nordeste S/A incorreu em obrigações tributárias, mas que foi incorporada pela General Electric do Brasil S/A. No Termo que constitui o auto de infração está identificada a incorporadora. Ela compareceu no processo administrativo, apresentando os recursos cabíveis, não sofrendo prejuízo algum no exercício do seu direito de defesa. A recorrente traz à colação o Ac. 106-10.297, que diz não ser nulo o auto de infração lavrado contra a empresa incorporada, se a incorporação, ocorrida após o fato gerador, for noticiada na peça acusatória e dela tenha sido intimada a empresa incorporadora. O Presidente da Terceira Câmara deu seguimento ao recurso, com fundamento no inciso I do artigo 32 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16 de março de 1998, determinando o encaminhamento dos autos à repartição de origem para ciência do sujeito passivo, assegurando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias para apresentação de contra-razões. (fls. 456/457). Notificado em 21/05/2004 (fls. 457, "in fine"), o sujeito passivo apresentou contra-razões ao recurso, em 28/05/2004 (fls. 461/464), sustentando o acerto do acórdão recorrido e contraditando a recorrente, apresentando, outrossim, ')400precedentes administrativos em favor de sua sustentação. É o relatório. / 4 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 VOTO VENCIDO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente no art. 5°, incisos I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado no Anexo I da Portaria MF n°55, de 16/03/98. As contra-razões oferecidas pelo sujeito passivo têm fulcro no art. 8° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, e foram apresentadas no prazo ali previsto. Tomo, pois, conhecimento do recurso da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional, e das contra-razões do sujeito passivo. Dispõe o § 3° do artigo 227 da Lei n° 6.404/76, Lei da S/A: "§ 3° - Aprovados pela assembléia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação." A aprovação do laudo de avaliação e da incorporação da General Eletric do Nordeste S/A.-Produtos Elétricos foi feita pela Assembléia Geral Extraordinária da General Eletric do Brasil S/A., realizada em 31/07/94, conforme certidão da Junta Comercial do Estado de São Paulo, registrado pela referida Junta em 02/09/94. /.1? 5 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 Portanto em 31/07/94 foi extinta a General Eletric do Nordeste S/A.- Produtos Elétricos, sucedida pela General Eletric do Brasil S/A. O Termo de Início, datado de 06/05/96, fls. 42, o Termo de Encerramento, datado de 01/10/96, fls. 198, e Auto de Infração de fls. 3, também de 01/10/96, foram todos lavrados em nome de General Eletric do Nordeste S/A-Produtos Elétricos, no domicílio da empresa extinta, ou seja, na BR 101 KM 51,7-Jaguaribe, Município do Paulista-PE. Embora o auto de infração tenha sido lavrado contra a empresa extinta, a General Eletric do Brasil S/A , sucessora , com domicílio à Av. Nove de Julho, 5229, 5° ao 8° andares, em São Paulo-SP, compareceu aos autos em 30/10/96 (fls. 309), para impugnar o lançamento, levantando, desde logo, o erro na identificação do sujeito passivo. O fato de, no Termo de Encerramento, a fiscalização deixar claro que, àquela data já havia ocorrido a incorporação, não milita em favor do fisco, mas em seu desfavor, uma vez que demonstra de forma irretorquível que o auto de infração foi lavrado contra a pessoa jurídica errada, inexistente, e que houve erro na determinação do sujeito passivo. Com efeito, diz o Código Tributário Nacional: "Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual." , 6 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CS RF/01-05.113 A lei ordinária, Decreto-lei n° 1.598, de 26/12/1977, assim dispõe sobre a matéria: Art. 5° Respondem pelos tributos das pessoas jurídicas transformadas, extintas ou cindidas: "omissis" II "omissis" III - a pessoa jurídica que incorporar outra ou parcela do patrimônio de sociedade cindida; O aresto recorrido está em conformidade com a lei de regência e com os precedentes citados nas contra-razões, ou sejam, Ac.101-93.686, 101-93.587, 102- 21.223, 107-05.687, 107-07.484 e 201-73.050, dentre outros, e não merece reproche, razão pela qual o acompanho, pedindo vênia ao seu relator para adotar a ementa do acórdão recorrido. Nesta ordem de juízos, nego provimento ao recurso da Douta Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões/DF, Brasília 19 de outubro de 2004. CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES 7 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 VOTO VENCEDOR Conselheiro - MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA Exsurge do relatório que o recurso especial foi interposto pela douta Procuradoria da Fazenda Nacional com base no inciso I do art. 32 do Regimento Interno contra acórdão da 3a Câmara do Conselho de Contribuintes, que, por maioria de votos, acolheu a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo. O ilustre Conselheiro-relator aduz que houve erro na identificação do sujeito passivo, eis que foi lavrado auto de infração acusação contra a empresa extinta por incorporação e não sua sucessora. Sustenta que a fiscalização já tinha conhecimento no momento da feitura do lançamento fiscal e, mesmo assim, indicou na peça acusatória o nome da empresa sucedida. Com a devida permissão, ouso discordar desse respeitável entendimento por entender que tal interpretação privilegia o aspecto formal do processo sem dar a devida atenção a finalidade da instituição dos requisitos do lançamento fiscal previstos no art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Ressalte-se, prima facie, que o vício discutido nos autos é apenas formal, eis que foi desatendida a norma processual prevista no art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Não se trata de erro na aplicação da norma de incidência do tributo, apenas houve falha na exteriorização do ato do lançamento. É bem verdade que o ato administrativo contrário a lei, ao ser reapreciado pela autoridade administrativa, poderá ser desfeito. Os vícios de ilegalidade podem dizer respeito a qualquer dos elementos ou pressupostos do ato administrativo. No capítulo das nulidades, o Decreto n° 70.235/72 organiza o sancionamento administrativo imposto a esses atos viciados. Nele, são definidos 8 ít7;2 Processo n° :13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 critérios que devem orientar os julgadores na apreciação das alegações de nulidade dos atos processuais. Nessa análise, contudo, tenho defendido que o julgador antes de declarar a nulidade deve perquirir sobre se o ato, mesmo irregular, atende a finalidade almejada pela lei processual que estabeleceu o requisito para o ato processual.1 Cândido Rangel Dinamarco sustenta, com muita propriedade, que "a ciência processual deste fim de milênio propugna por um processo civil de resultados. A terceira das conhecidas ondas renovatórias, de que fala a doutrina moderna, tende a produzir seus efetivos resultados práticos, especialmente, com a Reforma do Código de Processo Civil brasileiro, repensando e redesenhando os tradicionais conceitos de Direito Processual, suas estruturas e institutos, à luz das ideologias tidas por legítimas e em face da consciência da eficácia do sistema. Como vem sendo dito, cumpre, agora, revisitar as velhas técnicas e moldá-las segundo as premissas teleolágicas que passaram a dominar, ou seja: tornar a elas com a consciência de que o processo não é fim em si mesmo nem mero instrumento técnico, nem ligado com exclusividade à ordem jurídico-material e obsessivamente voltado à preservação da letra da lei ."2 As palavras do renomado autor, embora se refiram ao processo civil, se aplicam, perfeitamente, ao processo administrativo. Dentro deste espírito, deve-se dar maior atenção aos valores pretendidos pelo processo, entre os quais, incluem-se os valores justiça, paz social, segurança e efetividade. O valor justiça relaciona-se com a finalidade jurídica do processo, o da paz social insta a que se tente solucionar com presteza os conflitos, o da segurança refere-se à preservação do direito objetivo como um todo, enquanto a efetividade é consentânea à realização dos direitos e das reais necessidades da sociedade atual. Estes valores devem ser considerados conjuntamente, sempre com a atenção voltada para as finalidades do processo e o interesse público. I Ver a respeito in Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, São Paulo:editora Dialética, 2 ed, 2004, II. 116. 2 DINAMARCO, Cândido Rangel. "Os Gêneros de Processo e o Objeto da Causa", Revista Consulex, 46-2000, p. 46. 9 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 Assim, antes de se anular o ato processual, é preciso examinar a possibilidade de se aproveitar o ato realizado, eliminando-se ou superando-se o vício que, sobre ele, pesa. Para Ada Pellegrini Grinover, "a decretação da nulidade implica perda da atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação". Com efeito, é inútil, do ponto de vista prático, anular-se ou se decretar a nulidade de um ato, não tendo havido prejuízo da parte. Afirma, ainda, a renomada autora que "o princípio do prejuízo constitui, seguramente, a viga mestre do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para a correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência a formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida".3 Com efeito, a atipicidade do ato não conduz necessariamente ao pronunciamento de sua nulidade. Se o ato defeituoso alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se verifique prejuízo às partes e ao sistema de modo que o torne inaceitável, ele deve permanecer valido. São atos meramente irregulares que não sofreram a sanção de ineficácia. Nessa linha, a nulidade não deve ser declarada em todos os casos em que o julgador se defronta com vício formal no ato de lançamento, só nos casos em que está configurado prejuízo às partes ou ao sistema processual. Firmadas essas premissas passo a análise do caso concreto. De fato, em 01/10/96, foi lavrado auto de infração contra a empresa GENERAL ELETRIC DO NORDESTE S/A PRODUTOS ELÉTRICOS ao invés de ter sido feito na sua controladora GENERAL ELETRIC DO BRASIL S.A (detentora de 99,99% de seu capital) que se tornou sua sucessora por incorporação conforme mencionado em Ata de Assembléia Geral Extraordinária realizada 01/08/94. Cumpre, 3 GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. As Nulidades no Processo Penal, 60 ed., RT, São Pado, 1997, pp. 26/27. 10 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 então, verificar se essa irregularidade na feitura do lançamento quanto a qualificação do autuado ocasionou prejuízo ao direito de defesa da recorrente. Primeiro, verifica-se que referida sucessão está descrita no Termo de Encerramento de Ação Fiscal (fls. 198) que é parte integrante do auto de infração conforme descrito no próprio texto desse ato. Dessa forma, no conjunto de termos e demonstrativos que compõe a autuação, a sucessão estava perfeitamente descrita e o Sr Paulo de Amorim Salgado, Gerente de Contadoria da recorrente, tomou ciência desse fato, tanto que apresentou impugnação dentro do prazo legal. Nessa peça impugnatória, defende-se plenamente a recorrente General Eletric do Brasil S/A da exigência de crédito tributário descrita no lançamento. Importante constatar, nesse passo, que o Gerente Sr. Paulo Amorim Salgado aparece representando às fls 77 a empresa controladora General Eletric do Brasil S/A em correspondência enviada a Secretaria da Receita Federal em 10/09/94, data anterior a lavratura do lançamento. Ressalte-se ainda que a fiscalização se iniciou na empresa GENERAL ELETRIC DO NORDESTE S/A em 06/05/96 e a empresa foi cientificada na figura de seu representante legal: o Sr. Paulo de Amorim Salgado (fls 1 e 2). No transcorrer dos quase cinco meses de auditoria, o mesmo Gerente atendeu a fiscalização, assinando diversos recebimentos de intimações e as respectivas respostas em nome da empresa. A impugnação (fls 209/222) também foi assinada pelo mesmo gerente de contadoria Sr. Paulo de Amorim Salgado e também pelo Sr. Joaquim Moreira representante legal da empresa General Eletric do Brasil S/A. A Diligência determinada pela autoridade julgadora de primeira instância, na fase de instrução probatória, foi também cientificada e respondida pelo Sr Paulo de Amorim Salgado, representando a empresa sucessora General Eletric do Brasil S/A. O recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes foi também firmado pelo mesmo representante da empresa. Desse breve relato de fatos extraídos do processo, verifica-se que não houve qualquer descontinuidade no exercício do direito de defesa da recorrente. O mesmo funcionário graduado da empresa, ocupando cargo de gerência, participou de todas as fases do processo, desde a fiscalização até o julgamento de segunda instância. As duas empresas pertencem ao mesmo grupo societário e, pelas evidências 11 Processo n° : 13405.000126/2002-43 Acórdão n° : CSRF/01-05.113 dos autos, têm o mesmo gerente de contadoria. A recorrente, em que pese ter alegado preterição do seu direito de defesa, apresentou a impugnação dentro do prazo legal e defendeu-se plenamente. Não vislumbro, portanto, qualquer prejuízo a parte que enseje a declaração de nulidade do lançamento. Dado o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para que o processo retorne a Câmara recorrida para que se prossiga no julgamento de mérito. Sala das Sessões, e, de outubro de 2004. zitiz MAR•0 f NICIUS NEDER DE LIMA IV 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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