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Numero do processo: 13896.910121/2012-18
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 28 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Wed Apr 01 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 3801-000.903
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do presente voto.
(assinado digitalmente)
Flavio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Paulo Sérgio Celani, Cassio Schappo, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes.
Nome do relator: MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do presente voto. (assinado digitalmente) Flavio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros Paulo Sérgio Celani, Cassio Schappo, Marcos Antônio Borges, Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira e Flávio de Castro Pontes. Relatório Tratase de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório eletronicamente emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil no Recife, por meio do RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .9 10 12 1/ 20 12 -1 8 Fl. 303DF CARF MF Impresso em 01/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 31 /03/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 13896.910121/201218 Resolução nº 3801000.903 S3TE01 Fl. 12 2 qual foi não homologada a Declaração de Compensação DCOMP em que é indicado suposto crédito a título de pagamento indevido ou a maior da COFINS. Por bem descrever os fatos, transcrevo o Relatório da DRJ de Recife: 2. A não homologação da compensação se deu porque, embora localizado supradito pagamento, ele fora integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para a compensação. 3. No recurso, a defendente alega que tem por objeto a prestação de serviços técnicos no ramo de engenharia e que tem como principal tomadora de serviços o Grupo PETROBRÁS, estando submetida ao pagamento, dentre outros tributos, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, relativamente às quais as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram sistemática não cumulativa de pagamento, que consiste “em deduzir, dos débitos apurados de cada contribuição, os respectivos créditos admitidos na legislação”. 4. Transcreve a recorrente o art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, que prevê a possibilidade de desconto de créditos da COFINS, e apresenta decisões administrativas e judiciais que tratam do conceito de insumos para fins de desconto de créditos desta contribuição, após o que assevera que, “fundamentada na legislação tributária e no entendimento dado pelos Tribunais Pátrios, em decorrência de recolhimentos realizados a maior no exercício de liquidação de sua carga tributária inerente às Contribuições Sociais em comento, razão pela qual requereuse a presente compensação administrativa”. 5. Diz ter cumprido todas as etapas legais estabelecidas e que preencheu todos os requisitos e que, desta forma, não haveria que se negar a homologação das compensações e muito menos ainda aplicar multa. 6. Argúi que a alegação do Despacho Decisório recorrido de que inexistiria crédito indicaria, de forma clara, erro no cruzamento de informações dos sistemas que impediu a identificação do crédito, que fala ser líquido e certo. 7. Menciona que, para sanar quaisquer dúvidas, apresenta Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais – DACON e de Declaração de Débitos e Créditos – DCTF da DCOMP. 8. Ao final, diante das provas apresentadas, requereu o acolhimento da defesa e que seja julgada “improcedente a autuação e, em decorrência, cancelada a exigência”. 9. Dentre outros documentos, a contribuinte anexou aos presentes autos cópia de DACON retificadora e este. Analisando o caso, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife entendeu por bem julgar improcedente a Manifestação de Inconformidade do contribuinte, ao Fl. 304DF CARF MF Impresso em 01/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 31 /03/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 13896.910121/201218 Resolução nº 3801000.903 S3TE01 Fl. 13 3 argumento de que este não apresentou documentos que evidenciassem, de forma inequívoca, o direito ao pretendido indébito. Transcrevase a ementa da referida decisão: TRIBUTO. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. RESTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO. REQUISITOS. O reconhecimento do direito à restituição/compensação de tributo recolhido de acordo com confissão de dívida constante de DCTF ativa quando da emissão do Despacho Decisório que não homologa a compensação exige a comprovação, pelo sujeito passivo, de erro na confissão e de que o pagamento realizado foi indevido ou a maior que o devido em face da legislação aplicável ou das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. DIREITO CREDITÓRIO. PROVAS. MOMENTO PARA APRESENTAÇÃO. Ressalvadas as hipóteses das alíneas “a” a “c”, do art. 16, do Decreto nº 70.235/72, as provas do direito creditório devem ser apresentadas por ocasião da interposição da Manifestação de Inconformidade, precluindo o direito de posterior juntada. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido. Diante dessa decisão, o contribuinte apresentou seu Recurso Voluntário, alegando, em síntese, que não fora intimado para prestar qualquer esclarecimento ou apresentar documentação fiscal que atestassem a natureza e demonstrassem inequivocamente o seu crédito, tendo o seu pedido de compensação sido não homologado direto por meio de despacho eletrônico. Assim, juntou ao Recurso todos os documentos contábeis, fiscais, relatórios, planilhas demonstrativas, balancetes, que comprovam a natureza do crédito. Registrou também disponibilizar os documentos fiscais e contábeis, que poderão ser retirados a qualquer momento no arquivo central da empresa, em Barueri. Argumentou que o processo administrativo fiscal possui como princípio a verdade material e traz jurisprudência deste Conselho e do Poder Judiciário sobre a necessidade e importância de sua aplicação. É o relatório. Fl. 305DF CARF MF Impresso em 01/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 31 /03/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 13896.910121/201218 Resolução nº 3801000.903 S3TE01 Fl. 14 4 Voto Conselheira Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel, Relatora O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Analisando os autos, entendo que no julgamento da Manifestação de Inconformidade apresentada pela Recorrente, a Delegacia de Julgamento de Recife poderia, de ofício, independentemente de requerimento expresso, ter realizado diligências para aferir autenticidade e correção dos créditos declarados pela Recorrente. Esta é a orientação do artigo 18 do Decreto 70.235/72. Confirase: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) A ilação do citado dispositivo do Decreto que rege o processo administrativo é de que deve a Administração Pública se valer de todos os elementos possíveis para aferir a autenticidade das declarações dos contribuintes, o que, data venia, não foi feito no presente caso. Devese ressaltar, sobre o processo administrativo fiscal, que ele é delineado por diversos princípios, dentre os quais se destaca o da Verdade Material, cujo fundamento constitucional reside nos artigos 2º e 37 da Constituição Federal, no qual o julgador deve pautar suas decisões. Ou seja, o julgador deve perseguir a realidade dos fatos, para que não incorra em decisões injustas ou sem fundamento. Nesse sentido, são os ensinamentos do ilustre Professor James Marins: A exigência da verdade material corresponde à busca pela aproximação entre a realidade factual e sua representação formal; aproximação entre os eventos ocorridos na dinâmica econômica e o registro formal de sua existência; entre a materialidade do evento econômico (fato imponível) e sua formalidade através do lançamento tributário. A busca pela verdade material é princípio de observância indeclinável da Administração tributária no âmbito de suas atividades procedimentais e processuais. (grifouse). (MARINS, James. Direito Tributário brasileiro: (administrativo e judicial). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. pág. 178 e 179.) No processo administrativo tributário, o julgador deve sempre buscar a verdade e, portanto, não pode basear sua decisão em apenas uma prova carreada nos autos. É permitido ao julgador administrativo, inclusive, ao contrário do que ocorre nos processos judiciais, não ficar restrito ao que foi alegado, trazido e provado pelas partes, devendo sempre buscar todos os elementos capazes de influir em seu convencimento. Isto porque, no processo administrativo não há a formação de uma lide propriamente dita, não há, em tese, um conflito de interesses. O objetivo é esclarecer a Fl. 306DF CARF MF Impresso em 01/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 31 /03/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 13896.910121/201218 Resolução nº 3801000.903 S3TE01 Fl. 15 5 ocorrência dos fatos geradores de obrigação tributária, de modo a legitimar os atos da autoridade administrativa. Este Conselho, em reiteradas decisões, há muito se posiciona no sentido de que o processo administrativo, em especial o julgador, deve ter como norte a verdade material para solução da lide. Confirase: IPI. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Nos termos do § 4º do artigo 16 do Decreto 70.235/72, é facultado ao sujeito passivo a apresentação de elementos probatórios na fase impugnatória. A não apreciação de documentos juntados aos autos ainda na fase de impugnação, antes, portanto, da decisão, fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. Deve ser anulada decisão de primeira instância que deixa de reconhecer tal preceito. Processo anulado. (13896.000730/00 99, Recurso Voluntário n°. 132.865, ACÓRDÃO 20312338, Relator Dalton Cesar Cordeiro de Miranda) PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PROVA MATERIAL APRESENTADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL A não apreciação de provas trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo tributário. "No processo administrativo predomina o princípio da verdade material no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento". (Ac. 103 18789 3ª. Câmara 1º. C.C.). Precedente: Acórdão CSRF/0304.371 RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (10950.002540/200565, Recurso Voluntário n°. 136.880, Acórdão 30239947, Relatora Judith do Amaral Marcondes) IRPJ PREJUÍZO FISCAL IRRF RESTITUIÇÃO DE SALDO NEGATIVO ERRO DE FATO NO PREENCHIMENTO DA DIPJ PREVALÊNCIA DA VERDADE MATERIAL Não procede o não reconhecimento de direito creditório relativo a IRRF que compõe saldo negativo de IRPJ, quando comprovado que a receita correspondente foi oferecida à tributação, ainda que em campo inadequado da declaração. Recurso provido. (Número do Recurso: 150652 Câmara: Quinta Câmara Número do Processo: 13877.000442/200269 – Recurso Voluntário: 28/02/2007) COMPENSAÇÃO ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO E/OU PEDIDO – Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração e/ou pedido, deve a verdade material prevalecer sobre a formal. Recurso Voluntário Provido. (Número do Recurso: 157222 Primeira Câmara Número do Fl. 307DF CARF MF Impresso em 01/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 31 /03/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 13896.910121/201218 Resolução nº 3801000.903 S3TE01 Fl. 16 6 Processo:10768.100409/200368 – Recurso Voluntário: 27/06/2008 Acórdão 10196829). Assim, devem ser considerados, in casu, a DACON que foi retificada pelo Recorrente, que, a princípio, em uma análise superficial, demonstra créditos passíveis de compensação. Contudo, só através de diligência, que deverá ser realizada pela DRF de Recife, é que se poderá ter certeza de que os créditos utilizados são mesmo decorrentes de bens e serviços utilizados como insumos na sua prestação de serviços de engenharia e, em conseqüência, são passíveis de compensação, como pretendeu a Recorrente. Não se pode olvidar que consta anexada aos Autos, além da DACON retificada, balancete, documentação fiscal e contábil passível de verificação do direito creditório. Tal documentação, contudo, não foi considerada pela DRJ/Recife, sob a alegação de ter sido apresentada posteriormente ao indeferimento da compensação. Tendo em vista o acima exposto, voto por converter o julgamento em diligência à DRF de Recife para: 1. Apurar se, com base na documentação acostada aos autos, os valores dos créditos de bens e serviços utilizados como insumos na sua atividade declarado no DACON retificado estão corretos; 2. Caso se entenda que a documentação acostada aos autos não seja suficiente para a verificação dos créditos, intimar a empresa a apresentar documentos adicionais para esse fim específico, concedendolhe prazo para tal apresentação; 3. Intimar a empresa a se manifestar acerca da diligência realizada, se assim desejar, no prazo de trinta dias de sua ciência; 4. Retornar os presentes autos ao CARF para julgamento. Maria Inês Caldeira Pereira da Silva Murgel Fl. 308DF CARF MF Impresso em 01/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado dig italmente em 27/03/2015 por MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL, Assinado digitalmente em 31 /03/2015 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
score : 1.0
Numero do processo: 13161.720888/2012-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 04 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Mar 23 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 1101-000.146
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em CONVERTER o julgamento em diligência, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, acompanhado pelo Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Presidente.
(documento assinado digitalmente)
BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR - Relator
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Redatora designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Paulo Mateus Ciccone, Paulo Reynaldo Becari e Antônio Lisboa Cardoso.
RELATÓRIO
Cuida-se de Autos de Infração de IRPJ e de CSLL atinentes aos anos-calendários 2008, 2009 e 2010.
Os lançamentos fiscais em apreço gravitam em torno da aquisição das ações representativas do capital da ora Recorrente, sendo que os seguintes trechos do r. Recurso Voluntário expõem com clareza os fatos relevantes do feito vertente, litteris:
A Recorrente (Usina Eldorado) é uma, dentre outras pessoas jurídicas, controladas pela ETH Participações S.A. (ETH), holding das empresas produtoras de etanol, energia elétrica e açúcar, controlada pela Odebrecht S.A..
Até o início de 2008, as ações representativas do capital da Recorrente eram de propriedade dos senhores Marcelo Maçães Coutinho, Luis Ricardo Maçães Coutinho e Bruno Coutinho Gonçalves Fernandes e da Companhia Eldorado de Agronegócios, por eles controlada (conjuntamente denominados FAMÍLIA COUTINHO). À época, ETH já havia constituído a sociedade empresária NOVA BOIPEBA, com o objetivo angariar os recursos necessários, centralizar as negociações e tomar todas as medidas necessárias com o propósito de adquirir a participação societária na Recorrente. A FAMÍLIA COUTINHO, de sua parte, concordava em transmitir as ações da Recorrente à NOVA BOIPEBA, desde que por meio da permuta dos seus papéis por participação em outra empresa, sem que houvesse torna de recursos.
Diante disso, a ETH, que, na mesma data de formação da NOVA BOIPEBA, havia constituído também outra sociedade a Nova Mucuri Participações S.A. (NOVA MUCURI) , capitalizou a NOVA BOIPEBA com parte dos recursos necessários para que esta, juntamente com os valores que captasse, aumentasse o capital de NOVA MUCURI no montante suficiente para viabilizar a permuta de ações. Nessa medida, os fatos que se sucederam até que houvesse a transferência da integralidade das ações da Recorrente detidas pela FAMÍLIA COUTINHO e ulterior incorporação de NOVA BOIPEBA podem ser assim resumidos:
27.02.08: Constituição de NOVA BOIPEBA e NOVA MUCURI, ambas de propriedade de ETH.
09.03.08: Subscrição de aumento de capital de NOVA BOIPEBA, pela ETH, com a previsão de aporte de R$ 150.000.000,00.
10.03.08: Subscrição de capital de NOVA MUCURI, pela NOVA BOIPEBA, com a previsão de aporte de R$ 234.539.000,00.
12.03.08: Transferência de recursos, no valor de R$ 150.000.000,00, pela ETH à NOVA BOIPEBA, a título de integralização de capital.
12.03.08: NOVA BOIPEBA contrai empréstimo, na modalidade de repasse de recursos captados no exterior, mediante a assinatura de Cédula de Crédito Bancário, com o Banco ABN Amro Real S.A..
12.03.08: Transferência de recursos, no valor de R$ 234.539.000,00, pela NOVA BOIPEBA à NOVA MUCURI, a título de integralização de capital.
18.03.08: Subscrição de Contrato de Permuta e Outras Avenças entre, de um lado, ETH e NOVA BOIPEBA e, de outro, FAMÍLIA COUTINHO. Na mesma data, são formalizadas as transferências das ações de NOVA MUCURI à FAMÍLIA COUTINHO e das ações da Recorrente para ETH e NOVA BOIPEBA.
30.04.08: Uma vez concretizado o negócio para o qual havia sido constituída, NOVA BOIPEBA foi incorporada por sua controlada (ora Recorrente). Como o preço da permuta foi superior ao valor de patrimônio líquido contábil da Recorrente, NOVA BOIPEBA registrou a diferença a maior no seu custo de aquisição como ágio por expectativa de rentabilidade futura, na forma do artigo 385 do Decreto n. 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99), com fundamento em estudo econômico elaborado à época da transação.
Em decorrência da última operação societária acima apontada, a Recorrente, na condição de sucessora por incorporação, passou a amortizar o ativo diferido formado pelo montante até então registrado a título de ágio, à razão de 1/60 avos ao mês, com fundamento nos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 (art. 386 do RIR/99 e art. 75 da Instrução Normativa IN n. 390/04), regulamentados pela IN n. 11/99. Pelo mesmo motivo, passou a apropriar no seu resultado as despesas com juros e variação cambial, oriundos do empréstimo originário do repasse de recursos captados no exterior, o que tem fundamento nos artigos 377 e 378 do RIR/99 e nos artigos 18, 73 e 74 da IN n. 390/04. (fls. 1278-1279)
A fiscalização entendeu que todas essas operações materializam abuso de direito, tendo em vista que, a seu sentir, todos os negócios jurídicos formalizados serviram unicamente ao fim de mascarar uma operação de compra e venda da participação societária na Recorrente por parte da ETH. De fato, a r. autoridade autuante houve por bem constituir os créditos tributários em litígio lastreando-se nos seguintes fundamentos, extraídos do Termo de Verificação Fiscal, litteris:
A aquisição pela ETH das participações societárias na Usina Eldorado resultou na geração do ágio no montante de R$ 159.151.115,17 (cento e cinquenta e nove milhões, cento e cinquenta e um mil, cento e quinze reais e dezessete centavos) fruto da aplicação de métodos e critérios legais e contábeis.
Como vimos, a fiscalização não questiona se houve ou não o pagamento pela aquisição das participações. O que não pode ser aceito é o ágio pertencente ao investidor ETH, que é o verdadeiro titular, ter sido transferido por intermédio de uma engenharia de fatos societários que só existiram no papel para a Usina, que é a investida. A Usina é uma empresa operacional e com potencial para aproveitá-lo, porém, este ágio não lhe pertence.
Outro fato, que do mesmo modo não pode ser aceito, são os custos financeiros decorrentes do empréstimo de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) realizados inicialmente em nome da Nova Boipeba e, transferidos para a Usina quando da incorporação às avessas.
O empréstimo foi contraído com o objetivo de realizar o pagamento da aquisição da Usina fato inquestionável. Ocorre que, os recursos necessários para a aquisição da investida (Usina) são de responsabilidade da investidora que é a ETH. Se a investidora ETH buscou capital junto a instituições financeiras para realizar a aquisição, cabe a ela arcar com os ônus decorrentes do empréstimo. Esses custos jamais poderiam ser artificialmente transferidos para a própria investida para serem por ela suportados, são despesas financeiras que não lhe pertencem.
Para rememorar, cabe aqui um breve resumo dos principais fatos que justificam a autuação fiscal:
Criação da Nova Mucuri e Nova Boipeva na mesma data, com diferença de 30 minutos, com sede no mesmo endereço, com os mesmos acionistas, com o mesmo capital social e estatuto, de duração efêmera e usadas como empresas veículos ou de passagem;
Nova Boipeba nunca captou recursos de outros grupos econômicos, não se comportou como holding, o empréstimo realizado em seu nome foi feito pela Odebrecht;
Os históricos contábeis dos lançamentos que registram a subscrição das ações da Nova Mucuri pela Nova Boipeba indicam Aquisição Eldorado, denunciam a verdadeira intenção da transferência;
O único patrimônio da Nova Mucuri são os R$ 232.540.000,00 depositados no ABN Amro Real utilizados para realizar o pagamento pela aquisição;
A Celebração do contrato denominado de Permuta e Outras Avenças divorciado da verdadeira realidade dos fatos. As diversas justificativas traçadas no Protocolo de Incorporação e Justificação foram uma a uma desmontadas pela fiscalização;
O resultado final produzido pela sucessão de todos esses atos societários não alteram o resultado final. A ETH Participações sempre foi e continua sendo a verdadeira adquirente e proprietária da Usina;
As Atas da Assembléia Geral Extraordinária assinadas em 30/04/2008 em São Paulo/SP e ao mesmo tempo em Rio Brilhante/MS, ambas secretariadas pelo Sr. Luciano Dequech, demonstram sua artificialidade;
A criação da Nova Boipeba e Nova Mucuri e os atos societários praticados decorrentes de sua criação, não tiveram qualquer propósito negocial, não há qualquer substância econômica que possa ser extraída;
O nexo causal está perfeitamente caracterizado: a operação real de compra e venda de ações com ágio, transformada artificialmente em operação de permuta com incorporação às avessas, com a finalidade de deduzir como despesa o ágio gerado pela aquisição de suas próprias ações e transferir os custos financeiros do empréstimo de US$ 100.000.000,00 que deveriam ser suportados pelos verdadeiros investidores (Grupo ETH) e,
O princípio da verdade material que determina que a Autoridade Fiscal deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade.
Considerando os fatos relatados os trabalhos fiscais concluíram por:
não considerar como despesas dedutíveis o ágio aproveitado pela contribuinte nos anos-calendário de 2008, 2009 e 2010 e,
não considerar os custos financeiros contabilizados como despesas financeiras decorrentes do empréstimo de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) contraídos junto ao ABN Amro Real S/A em nome da Nova Boipeba pela Odebrecht. (fls. 1137-1138)
Acerca desse última questão, é importante trazer à balha o seguinte excerto do Termo de Verificação Fiscal, em que se declinam os parâmetros para a constituição do correlato crédito tributário, verbis:
Em 12/03/2008 a Nova Boipeba Participações S/A, com garantias prestadas pela Odebrecht S.A., contraiu financiamento bancário junto ao Banco Real/ABN Amro Bank no valor de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) equivalente a R$ 169.080.000,00 (cento e sessenta e nove milhões e oitenta mil reais), conforme lançamento na conta 2.1.1.2.01.07. Em 30/04/2008, nesta mesma conta, em processo de incorporação, a obrigação foi transferida para a Usina Eldorado S.A..
Revelam-se como indedutíveis na base de cálculo do IRPJ e CSL os encargos financeiros decorrentes de parte do empréstimo contraído para adquirir a participação acionária na própria Usina Eldorado S.A. Foi usado na aquisição da Eldorado o valor de R$ 82.539.000,00 (oitenta e dois milhões, quinhentos e trinta e nove mil reais) que corresponde a 48,53% do empréstimo e transferido o valor de R$ 87.535.915,33 (oitenta e sete milhões, quinhentos e trinta e cinco mil, novecentos e quinze reais e trinta e três centavos) que corresponde a 51,47%. Devem ser glosados os valores dos juros deduzidos indevidamente (48,53%), bem como ajustada a variação cambial no Lalur (regime caixa), pelo percentual do valor efetivamente transferido (51,47%).
Assim, as despesas de juros e variação cambial (caixa) decorrentes do valor que foi utilizado na aquisição das ações da própria Usina Eldorado S.A., não cumprem os requisitos de dedutibilidade do Artigo 299 do RIR/99, sendo, portanto, consideradas despesas desnecessárias.
Os juros sobre o financiamento foram lançados nas contas: 302080201 Juros s/Empréstimos e Financiamentos no ano-calendário 2008; 7550 Juros sobre Empréstimos e Financiamentos no ano-calendário 2009 e 6.2.1.01.03 Juros s/Financiamento no ano-calendário de 2010. Conforme planilhas anexas, fizemos o rateio efetuado a glosa dos valores considerados como despesas desnecessárias que correspondem a 48,53%, valor utilizado na aquisição da própria Usina Eldorado S.A.. (fl. 1139)
É importante consignar que os lançamentos em apreço não carreiam qualquer exigência direcionada contra o sujeito passivo: deveras, a Recorrente apurou expressivos prejuízos fiscais e bases negativas nos períodos de apuração em testilha, resultados negativos esses que não foram revertidos com as glosas de que aqui se cuida, de modo que as autuações apenas engendraram a sua minoração.
Digno de nota salientar que, a despeito de a autuação não encerrar qualquer acusação de falta de pagamento de tributo, a r. autoridade fiscal entendeu que, se tal falta de pagamento tivesse tido lugar, os correlatos créditos tributários exigidos seriam acompanhados de multa de ofício qualificada, consideração essa que ensejou a formalização de Representação Fiscal para Fins Penais (Processo n. 13161.720889/2012-96).
Regularmente intimado dos lançamentos em 27 de setembro de 2012 (fl. 1143), o sujeito passivo apresentou tempestiva Impugnação, cujos argumentos foram sintetizados no Relatório da r. decisão recorrida nos seguintes termos, verbis:
a) as operações foram todas realizadas em conformidade com os objetivos da Lei nº 9.532/97;
a.1) a concessão do benefício do art. 7º da Lei nº 9.532/97 às holdings puras, tornaria inócua a possibilidade de dedução do ágio, pois elas não teriam receitas tributáveis a contrapor as referidas despesas;
a.2) não cabe ao Fisco questionar os atos praticados em conformidade com as normas vigentes, como ocorreu no caso;
a.3) tanto a forma jurídica proposta pela Fiscalização, quanto aquela adotada no caso concreto levariam ao mesmo desfecho, uma vez atendidos os pressupostos previstos na Lei 9.532/97: amortização do ágio pela impugnante;
a.4) a postura do Fisco assemelha-se à dos contribuintes que se apegam à forma do negócio, desprezando sua real substância econômica;
b) a transferência do ágio para a própria investida, mediante a incorporação da sua investidora, que efetuou o pagamento de dita importância, não revela anormalidade, caracterizadora do abuso, como imaginou a fiscalização, ao inverso;
b.1) a formação de ativo diferido mediante ingresso do valor equivalente ao ágio no patrimônio da Impugnante e a sucessão de NOVA BOIPEBA mediante incorporação da investidora pela investida (incorporação às avessas) não são transações desprovidas de conteúdo e contrárias às finalidades perseguidas pelas normas fiscais envolvidas, como equivocadamente afirmou a fiscalização. Ao inverso, são medidas que vão ao encontro do fim almejado pelos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97;
b.2) a união do ágio ao investimento que lhe deu causa é um imperativo para a sua ulterior amortização;
b.3) a amortização do ágio após a incorporação da investidora pela investida (incorporação às avessas) também se explica no contexto das operações ora examinadas. O artigo 8º da Lei n. 9.532/97 é expresso em assegurar a aplicação de referido regime (previsto no artigo 7º do mesmo diploma) quando a controlada incorporar a controladora;
b.4) os institutos de direito privado foram legitimamente utilizados de modo a alcançar seus objetivos e igualmente manter o tratamento estabelecido pela legislação fiscal;
c) a Lei Complementar nº 104/01 que introduziu o parágrafo único ao artigo 116 do CTN é norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação por lei ordinária que ainda não existe;
c.1) o Decreto nº 70.235/72 não contém a regulamentação para que essa norma seja aplicada;
c.2) a desconsideração dos atos praticados no caso concreto só seria admissível após a regulamentação do artigo 116, parágrafo único, do CTN, o que até hoje não ocorreu;
d) em relação às despesas com juros e variação cambial na obtenção de empréstimo originário de recursos em moeda estrangeira, as razões extra tributárias que motivaram a formação de NOVA BOIPEPA explicam porque os gastos com o levantamento do capital eram necessários e usuais a suas operações;
d.1) as apropriações dos juros e da variação cambial pela Impugnante, na condição de sucessora por incorporação da NOVA BOIPEBA, qualificam-se como despesas operacionais;
d.2) tais dispêndios qualificam-se, em regra, como necessários e usuais, na forma do artigo 299 do RIR/99, pois envolvem o custo incorrido para a obtenção de capital para o financiamento das operações da pessoa jurídica;
d.3) é incontroverso que o empréstimo foi tomado como meio a viabilizar a formação da integralidade dos recursos que, ao final, foram transferidos à FAMÍLIA COUTINHO em troca da integralidade das ações da Usina Eldorado... Em consequência, é indubitável que os juros e a variação cambial do crédito externo representam despesa operacional para a tomadora dos valores (NOVA BOIPEBA);
d.4) a devedora original do empréstimo (NOVA BOIPEBA) ... foi incorporada pela Impugnante. Por decorrência, a Impugnante tornou-se sua sucessora universal em ativos e passivos, o que compreendeu a responsabilidade por responder pelo adimplemento do empréstimo em moeda estrangeira e respectivos juros e variação cambial;
d.5) por ter pago as despesas pela tomada do empréstimo, a Impugnante tinha o direito de apropriar referidos dispêndios como gastos operacionais, com fundamento nas normas do RIR 99 e da IN n. 390/04, antes citadas, da mesma forma que o eram para a tomadora original;
e) é descabido o tratamento dos fatos como fraudulentos (semelhantes aos apenados com a multa de 150%), já que os atos foram todos praticados às claras e levados ao conhecimento das autoridades competentes. (fl. 1242-1243)
Em sessão havida em 2 de abril de 2013, a Colenda 2a Turma da DRJ de Campo Grande/MS houve por bem negar provimento à Impugnação em decisum que restou assim ementado, litteris:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. AMORTIZAÇÃO.
A amortização de ágio na aquisição de participações societárias não é cabível em casos de planejamento tributário com a utilização de mecanismos tendentes a evitar o conhecimento do fisco relativamente à natureza ou circunstâncias materiais e às reais características essenciais do fato gerador.
EMPRÉSTIMO EM MOEDA ESTRANGEIRA. JUROS E VARIAÇÃO CAMBIAL. DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros e variação cambial decorrentes de empréstimo em moeda estrangeira só são dedutíveis se este é necessário e usual às atividades da tomadora.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
As Delegacias da Receita Federal de Julgamento não são competentes para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
CSLL. SIMILITUDE DOS MOTIVOS DE AUTUAÇÃO E DAS RAZÕES DE DEFESA.
Aplicam-se à CSLL os mesmos argumentos esposados para o IRPJ em face da similitude dos motivos de autuação e das razões de defesa. (fl. 1239)
Tendo sido intimado desse acórdão em 23 de abril de 2013 (fl. 1252), o sujeito passivo apresentou o Recurso Voluntário sub examen em 8 de maio de 2013 (fl. 1276), oportunidade em que repisou os argumentos deduzidos em Impugnação.
É o relatório.
Nome do relator: BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em CONVERTER o julgamento em diligência, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, acompanhado pelo Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO - Presidente. (documento assinado digitalmente) BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR - Relator (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Paulo Mateus Ciccone, Paulo Reynaldo Becari e Antônio Lisboa Cardoso. RELATÓRIO Cuida-se de Autos de Infração de IRPJ e de CSLL atinentes aos anos-calendários 2008, 2009 e 2010. Os lançamentos fiscais em apreço gravitam em torno da aquisição das ações representativas do capital da ora Recorrente, sendo que os seguintes trechos do r. Recurso Voluntário expõem com clareza os fatos relevantes do feito vertente, litteris: A Recorrente (Usina Eldorado) é uma, dentre outras pessoas jurídicas, controladas pela ETH Participações S.A. (ETH), holding das empresas produtoras de etanol, energia elétrica e açúcar, controlada pela Odebrecht S.A.. Até o início de 2008, as ações representativas do capital da Recorrente eram de propriedade dos senhores Marcelo Maçães Coutinho, Luis Ricardo Maçães Coutinho e Bruno Coutinho Gonçalves Fernandes e da Companhia Eldorado de Agronegócios, por eles controlada (conjuntamente denominados FAMÍLIA COUTINHO). À época, ETH já havia constituído a sociedade empresária NOVA BOIPEBA, com o objetivo angariar os recursos necessários, centralizar as negociações e tomar todas as medidas necessárias com o propósito de adquirir a participação societária na Recorrente. A FAMÍLIA COUTINHO, de sua parte, concordava em transmitir as ações da Recorrente à NOVA BOIPEBA, desde que por meio da permuta dos seus papéis por participação em outra empresa, sem que houvesse torna de recursos. Diante disso, a ETH, que, na mesma data de formação da NOVA BOIPEBA, havia constituído também outra sociedade a Nova Mucuri Participações S.A. (NOVA MUCURI) , capitalizou a NOVA BOIPEBA com parte dos recursos necessários para que esta, juntamente com os valores que captasse, aumentasse o capital de NOVA MUCURI no montante suficiente para viabilizar a permuta de ações. Nessa medida, os fatos que se sucederam até que houvesse a transferência da integralidade das ações da Recorrente detidas pela FAMÍLIA COUTINHO e ulterior incorporação de NOVA BOIPEBA podem ser assim resumidos: 27.02.08: Constituição de NOVA BOIPEBA e NOVA MUCURI, ambas de propriedade de ETH. 09.03.08: Subscrição de aumento de capital de NOVA BOIPEBA, pela ETH, com a previsão de aporte de R$ 150.000.000,00. 10.03.08: Subscrição de capital de NOVA MUCURI, pela NOVA BOIPEBA, com a previsão de aporte de R$ 234.539.000,00. 12.03.08: Transferência de recursos, no valor de R$ 150.000.000,00, pela ETH à NOVA BOIPEBA, a título de integralização de capital. 12.03.08: NOVA BOIPEBA contrai empréstimo, na modalidade de repasse de recursos captados no exterior, mediante a assinatura de Cédula de Crédito Bancário, com o Banco ABN Amro Real S.A.. 12.03.08: Transferência de recursos, no valor de R$ 234.539.000,00, pela NOVA BOIPEBA à NOVA MUCURI, a título de integralização de capital. 18.03.08: Subscrição de Contrato de Permuta e Outras Avenças entre, de um lado, ETH e NOVA BOIPEBA e, de outro, FAMÍLIA COUTINHO. Na mesma data, são formalizadas as transferências das ações de NOVA MUCURI à FAMÍLIA COUTINHO e das ações da Recorrente para ETH e NOVA BOIPEBA. 30.04.08: Uma vez concretizado o negócio para o qual havia sido constituída, NOVA BOIPEBA foi incorporada por sua controlada (ora Recorrente). Como o preço da permuta foi superior ao valor de patrimônio líquido contábil da Recorrente, NOVA BOIPEBA registrou a diferença a maior no seu custo de aquisição como ágio por expectativa de rentabilidade futura, na forma do artigo 385 do Decreto n. 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99), com fundamento em estudo econômico elaborado à época da transação. Em decorrência da última operação societária acima apontada, a Recorrente, na condição de sucessora por incorporação, passou a amortizar o ativo diferido formado pelo montante até então registrado a título de ágio, à razão de 1/60 avos ao mês, com fundamento nos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 (art. 386 do RIR/99 e art. 75 da Instrução Normativa IN n. 390/04), regulamentados pela IN n. 11/99. Pelo mesmo motivo, passou a apropriar no seu resultado as despesas com juros e variação cambial, oriundos do empréstimo originário do repasse de recursos captados no exterior, o que tem fundamento nos artigos 377 e 378 do RIR/99 e nos artigos 18, 73 e 74 da IN n. 390/04. (fls. 1278-1279) A fiscalização entendeu que todas essas operações materializam abuso de direito, tendo em vista que, a seu sentir, todos os negócios jurídicos formalizados serviram unicamente ao fim de mascarar uma operação de compra e venda da participação societária na Recorrente por parte da ETH. De fato, a r. autoridade autuante houve por bem constituir os créditos tributários em litígio lastreando-se nos seguintes fundamentos, extraídos do Termo de Verificação Fiscal, litteris: A aquisição pela ETH das participações societárias na Usina Eldorado resultou na geração do ágio no montante de R$ 159.151.115,17 (cento e cinquenta e nove milhões, cento e cinquenta e um mil, cento e quinze reais e dezessete centavos) fruto da aplicação de métodos e critérios legais e contábeis. Como vimos, a fiscalização não questiona se houve ou não o pagamento pela aquisição das participações. O que não pode ser aceito é o ágio pertencente ao investidor ETH, que é o verdadeiro titular, ter sido transferido por intermédio de uma engenharia de fatos societários que só existiram no papel para a Usina, que é a investida. A Usina é uma empresa operacional e com potencial para aproveitá-lo, porém, este ágio não lhe pertence. Outro fato, que do mesmo modo não pode ser aceito, são os custos financeiros decorrentes do empréstimo de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) realizados inicialmente em nome da Nova Boipeba e, transferidos para a Usina quando da incorporação às avessas. O empréstimo foi contraído com o objetivo de realizar o pagamento da aquisição da Usina fato inquestionável. Ocorre que, os recursos necessários para a aquisição da investida (Usina) são de responsabilidade da investidora que é a ETH. Se a investidora ETH buscou capital junto a instituições financeiras para realizar a aquisição, cabe a ela arcar com os ônus decorrentes do empréstimo. Esses custos jamais poderiam ser artificialmente transferidos para a própria investida para serem por ela suportados, são despesas financeiras que não lhe pertencem. Para rememorar, cabe aqui um breve resumo dos principais fatos que justificam a autuação fiscal: Criação da Nova Mucuri e Nova Boipeva na mesma data, com diferença de 30 minutos, com sede no mesmo endereço, com os mesmos acionistas, com o mesmo capital social e estatuto, de duração efêmera e usadas como empresas veículos ou de passagem; Nova Boipeba nunca captou recursos de outros grupos econômicos, não se comportou como holding, o empréstimo realizado em seu nome foi feito pela Odebrecht; Os históricos contábeis dos lançamentos que registram a subscrição das ações da Nova Mucuri pela Nova Boipeba indicam Aquisição Eldorado, denunciam a verdadeira intenção da transferência; O único patrimônio da Nova Mucuri são os R$ 232.540.000,00 depositados no ABN Amro Real utilizados para realizar o pagamento pela aquisição; A Celebração do contrato denominado de Permuta e Outras Avenças divorciado da verdadeira realidade dos fatos. As diversas justificativas traçadas no Protocolo de Incorporação e Justificação foram uma a uma desmontadas pela fiscalização; O resultado final produzido pela sucessão de todos esses atos societários não alteram o resultado final. A ETH Participações sempre foi e continua sendo a verdadeira adquirente e proprietária da Usina; As Atas da Assembléia Geral Extraordinária assinadas em 30/04/2008 em São Paulo/SP e ao mesmo tempo em Rio Brilhante/MS, ambas secretariadas pelo Sr. Luciano Dequech, demonstram sua artificialidade; A criação da Nova Boipeba e Nova Mucuri e os atos societários praticados decorrentes de sua criação, não tiveram qualquer propósito negocial, não há qualquer substância econômica que possa ser extraída; O nexo causal está perfeitamente caracterizado: a operação real de compra e venda de ações com ágio, transformada artificialmente em operação de permuta com incorporação às avessas, com a finalidade de deduzir como despesa o ágio gerado pela aquisição de suas próprias ações e transferir os custos financeiros do empréstimo de US$ 100.000.000,00 que deveriam ser suportados pelos verdadeiros investidores (Grupo ETH) e, O princípio da verdade material que determina que a Autoridade Fiscal deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade. Considerando os fatos relatados os trabalhos fiscais concluíram por: não considerar como despesas dedutíveis o ágio aproveitado pela contribuinte nos anos-calendário de 2008, 2009 e 2010 e, não considerar os custos financeiros contabilizados como despesas financeiras decorrentes do empréstimo de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) contraídos junto ao ABN Amro Real S/A em nome da Nova Boipeba pela Odebrecht. (fls. 1137-1138) Acerca desse última questão, é importante trazer à balha o seguinte excerto do Termo de Verificação Fiscal, em que se declinam os parâmetros para a constituição do correlato crédito tributário, verbis: Em 12/03/2008 a Nova Boipeba Participações S/A, com garantias prestadas pela Odebrecht S.A., contraiu financiamento bancário junto ao Banco Real/ABN Amro Bank no valor de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) equivalente a R$ 169.080.000,00 (cento e sessenta e nove milhões e oitenta mil reais), conforme lançamento na conta 2.1.1.2.01.07. Em 30/04/2008, nesta mesma conta, em processo de incorporação, a obrigação foi transferida para a Usina Eldorado S.A.. Revelam-se como indedutíveis na base de cálculo do IRPJ e CSL os encargos financeiros decorrentes de parte do empréstimo contraído para adquirir a participação acionária na própria Usina Eldorado S.A. Foi usado na aquisição da Eldorado o valor de R$ 82.539.000,00 (oitenta e dois milhões, quinhentos e trinta e nove mil reais) que corresponde a 48,53% do empréstimo e transferido o valor de R$ 87.535.915,33 (oitenta e sete milhões, quinhentos e trinta e cinco mil, novecentos e quinze reais e trinta e três centavos) que corresponde a 51,47%. Devem ser glosados os valores dos juros deduzidos indevidamente (48,53%), bem como ajustada a variação cambial no Lalur (regime caixa), pelo percentual do valor efetivamente transferido (51,47%). Assim, as despesas de juros e variação cambial (caixa) decorrentes do valor que foi utilizado na aquisição das ações da própria Usina Eldorado S.A., não cumprem os requisitos de dedutibilidade do Artigo 299 do RIR/99, sendo, portanto, consideradas despesas desnecessárias. Os juros sobre o financiamento foram lançados nas contas: 302080201 Juros s/Empréstimos e Financiamentos no ano-calendário 2008; 7550 Juros sobre Empréstimos e Financiamentos no ano-calendário 2009 e 6.2.1.01.03 Juros s/Financiamento no ano-calendário de 2010. Conforme planilhas anexas, fizemos o rateio efetuado a glosa dos valores considerados como despesas desnecessárias que correspondem a 48,53%, valor utilizado na aquisição da própria Usina Eldorado S.A.. (fl. 1139) É importante consignar que os lançamentos em apreço não carreiam qualquer exigência direcionada contra o sujeito passivo: deveras, a Recorrente apurou expressivos prejuízos fiscais e bases negativas nos períodos de apuração em testilha, resultados negativos esses que não foram revertidos com as glosas de que aqui se cuida, de modo que as autuações apenas engendraram a sua minoração. Digno de nota salientar que, a despeito de a autuação não encerrar qualquer acusação de falta de pagamento de tributo, a r. autoridade fiscal entendeu que, se tal falta de pagamento tivesse tido lugar, os correlatos créditos tributários exigidos seriam acompanhados de multa de ofício qualificada, consideração essa que ensejou a formalização de Representação Fiscal para Fins Penais (Processo n. 13161.720889/2012-96). Regularmente intimado dos lançamentos em 27 de setembro de 2012 (fl. 1143), o sujeito passivo apresentou tempestiva Impugnação, cujos argumentos foram sintetizados no Relatório da r. decisão recorrida nos seguintes termos, verbis: a) as operações foram todas realizadas em conformidade com os objetivos da Lei nº 9.532/97; a.1) a concessão do benefício do art. 7º da Lei nº 9.532/97 às holdings puras, tornaria inócua a possibilidade de dedução do ágio, pois elas não teriam receitas tributáveis a contrapor as referidas despesas; a.2) não cabe ao Fisco questionar os atos praticados em conformidade com as normas vigentes, como ocorreu no caso; a.3) tanto a forma jurídica proposta pela Fiscalização, quanto aquela adotada no caso concreto levariam ao mesmo desfecho, uma vez atendidos os pressupostos previstos na Lei 9.532/97: amortização do ágio pela impugnante; a.4) a postura do Fisco assemelha-se à dos contribuintes que se apegam à forma do negócio, desprezando sua real substância econômica; b) a transferência do ágio para a própria investida, mediante a incorporação da sua investidora, que efetuou o pagamento de dita importância, não revela anormalidade, caracterizadora do abuso, como imaginou a fiscalização, ao inverso; b.1) a formação de ativo diferido mediante ingresso do valor equivalente ao ágio no patrimônio da Impugnante e a sucessão de NOVA BOIPEBA mediante incorporação da investidora pela investida (incorporação às avessas) não são transações desprovidas de conteúdo e contrárias às finalidades perseguidas pelas normas fiscais envolvidas, como equivocadamente afirmou a fiscalização. Ao inverso, são medidas que vão ao encontro do fim almejado pelos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97; b.2) a união do ágio ao investimento que lhe deu causa é um imperativo para a sua ulterior amortização; b.3) a amortização do ágio após a incorporação da investidora pela investida (incorporação às avessas) também se explica no contexto das operações ora examinadas. O artigo 8º da Lei n. 9.532/97 é expresso em assegurar a aplicação de referido regime (previsto no artigo 7º do mesmo diploma) quando a controlada incorporar a controladora; b.4) os institutos de direito privado foram legitimamente utilizados de modo a alcançar seus objetivos e igualmente manter o tratamento estabelecido pela legislação fiscal; c) a Lei Complementar nº 104/01 que introduziu o parágrafo único ao artigo 116 do CTN é norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação por lei ordinária que ainda não existe; c.1) o Decreto nº 70.235/72 não contém a regulamentação para que essa norma seja aplicada; c.2) a desconsideração dos atos praticados no caso concreto só seria admissível após a regulamentação do artigo 116, parágrafo único, do CTN, o que até hoje não ocorreu; d) em relação às despesas com juros e variação cambial na obtenção de empréstimo originário de recursos em moeda estrangeira, as razões extra tributárias que motivaram a formação de NOVA BOIPEPA explicam porque os gastos com o levantamento do capital eram necessários e usuais a suas operações; d.1) as apropriações dos juros e da variação cambial pela Impugnante, na condição de sucessora por incorporação da NOVA BOIPEBA, qualificam-se como despesas operacionais; d.2) tais dispêndios qualificam-se, em regra, como necessários e usuais, na forma do artigo 299 do RIR/99, pois envolvem o custo incorrido para a obtenção de capital para o financiamento das operações da pessoa jurídica; d.3) é incontroverso que o empréstimo foi tomado como meio a viabilizar a formação da integralidade dos recursos que, ao final, foram transferidos à FAMÍLIA COUTINHO em troca da integralidade das ações da Usina Eldorado... Em consequência, é indubitável que os juros e a variação cambial do crédito externo representam despesa operacional para a tomadora dos valores (NOVA BOIPEBA); d.4) a devedora original do empréstimo (NOVA BOIPEBA) ... foi incorporada pela Impugnante. Por decorrência, a Impugnante tornou-se sua sucessora universal em ativos e passivos, o que compreendeu a responsabilidade por responder pelo adimplemento do empréstimo em moeda estrangeira e respectivos juros e variação cambial; d.5) por ter pago as despesas pela tomada do empréstimo, a Impugnante tinha o direito de apropriar referidos dispêndios como gastos operacionais, com fundamento nas normas do RIR 99 e da IN n. 390/04, antes citadas, da mesma forma que o eram para a tomadora original; e) é descabido o tratamento dos fatos como fraudulentos (semelhantes aos apenados com a multa de 150%), já que os atos foram todos praticados às claras e levados ao conhecimento das autoridades competentes. (fl. 1242-1243) Em sessão havida em 2 de abril de 2013, a Colenda 2a Turma da DRJ de Campo Grande/MS houve por bem negar provimento à Impugnação em decisum que restou assim ementado, litteris: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. AMORTIZAÇÃO. A amortização de ágio na aquisição de participações societárias não é cabível em casos de planejamento tributário com a utilização de mecanismos tendentes a evitar o conhecimento do fisco relativamente à natureza ou circunstâncias materiais e às reais características essenciais do fato gerador. EMPRÉSTIMO EM MOEDA ESTRANGEIRA. JUROS E VARIAÇÃO CAMBIAL. DEDUTIBILIDADE. As despesas com juros e variação cambial decorrentes de empréstimo em moeda estrangeira só são dedutíveis se este é necessário e usual às atividades da tomadora. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. As Delegacias da Receita Federal de Julgamento não são competentes para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. CSLL. SIMILITUDE DOS MOTIVOS DE AUTUAÇÃO E DAS RAZÕES DE DEFESA. Aplicam-se à CSLL os mesmos argumentos esposados para o IRPJ em face da similitude dos motivos de autuação e das razões de defesa. (fl. 1239) Tendo sido intimado desse acórdão em 23 de abril de 2013 (fl. 1252), o sujeito passivo apresentou o Recurso Voluntário sub examen em 8 de maio de 2013 (fl. 1276), oportunidade em que repisou os argumentos deduzidos em Impugnação. É o relatório.
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Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em CONVERTER o julgamento em diligência, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior, acompanhado pelo Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) MARCOS AURÉLIO PEREIRA VALADÃO Presidente. (documento assinado digitalmente) BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR Relator (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão (presidente da turma), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Paulo Mateus Ciccone, Paulo Reynaldo Becari e Antônio Lisboa Cardoso. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 31 61 .7 20 88 8/ 20 12 -4 1 Fl. 1411DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 3 2 RELATÓRIO Cuidase de Autos de Infração de IRPJ e de CSLL atinentes aos anos calendários 2008, 2009 e 2010. Os lançamentos fiscais em apreço gravitam em torno da aquisição das ações representativas do capital da ora Recorrente, sendo que os seguintes trechos do r. Recurso Voluntário expõem com clareza os fatos relevantes do feito vertente, litteris: A Recorrente (“Usina Eldorado”) é uma, dentre outras pessoas jurídicas, controladas pela ETH Participações S.A. (“ETH”), holding das empresas produtoras de etanol, energia elétrica e açúcar, controlada pela Odebrecht S.A.. Até o início de 2008, as ações representativas do capital da Recorrente eram de propriedade dos senhores Marcelo Maçães Coutinho, Luis Ricardo Maçães Coutinho e Bruno Coutinho Gonçalves Fernandes e da Companhia Eldorado de Agronegócios, por eles controlada (conjuntamente denominados “FAMÍLIA COUTINHO”). À época, ETH já havia constituído a sociedade empresária NOVA BOIPEBA, com o objetivo angariar os recursos necessários, centralizar as negociações e tomar todas as medidas necessárias com o propósito de adquirir a participação societária na Recorrente. A FAMÍLIA COUTINHO, de sua parte, concordava em transmitir as ações da Recorrente à NOVA BOIPEBA, desde que por meio da permuta dos seus papéis por participação em outra empresa, sem que houvesse torna de recursos. Diante disso, a ETH, que, na mesma data de formação da NOVA BOIPEBA, havia constituído também outra sociedade – a Nova Mucuri Participações S.A. (“NOVA MUCURI”) –, capitalizou a NOVA BOIPEBA com parte dos recursos necessários para que esta, juntamente com os valores que captasse, aumentasse o capital de NOVA MUCURI no montante suficiente para viabilizar a permuta de ações. Nessa medida, os fatos que se sucederam até que houvesse a transferência da integralidade das ações da Recorrente detidas pela FAMÍLIA COUTINHO e ulterior incorporação de NOVA BOIPEBA podem ser assim resumidos: 27.02.08: Constituição de NOVA BOIPEBA e NOVA MUCURI, ambas de propriedade de ETH. 09.03.08: Subscrição de aumento de capital de NOVA BOIPEBA, pela ETH, com a previsão de aporte de R$ 150.000.000,00. 10.03.08: Subscrição de capital de NOVA MUCURI, pela NOVA BOIPEBA, com a previsão de aporte de R$ 234.539.000,00. 12.03.08: Transferência de recursos, no valor de R$ 150.000.000,00, pela ETH à NOVA BOIPEBA, a título de integralização de capital. Fl. 1412DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 4 3 12.03.08: NOVA BOIPEBA contrai empréstimo, na modalidade de repasse de recursos captados no exterior, mediante a assinatura de Cédula de Crédito Bancário, com o Banco ABN Amro Real S.A.. 12.03.08: Transferência de recursos, no valor de R$ 234.539.000,00, pela NOVA BOIPEBA à NOVA MUCURI, a título de integralização de capital. 18.03.08: Subscrição de “Contrato de Permuta e Outras Avenças” entre, de um lado, ETH e NOVA BOIPEBA e, de outro, FAMÍLIA COUTINHO. Na mesma data, são formalizadas as transferências das ações de NOVA MUCURI à FAMÍLIA COUTINHO e das ações da Recorrente para ETH e NOVA BOIPEBA. 30.04.08: Uma vez concretizado o negócio para o qual havia sido constituída, NOVA BOIPEBA foi incorporada por sua controlada (ora Recorrente). Como o preço da permuta foi superior ao valor de patrimônio líquido contábil da Recorrente, NOVA BOIPEBA registrou a diferença a maior no seu custo de aquisição como ágio por expectativa de rentabilidade futura, na forma do artigo 385 do Decreto n. 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda – “RIR/99”), com fundamento em estudo econômico elaborado à época da transação. Em decorrência da última operação societária acima apontada, a Recorrente, na condição de sucessora por incorporação, passou a amortizar o ativo diferido formado pelo montante até então registrado a título de ágio, à razão de 1/60 avos ao mês, com fundamento nos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 (art. 386 do RIR/99 e art. 75 da Instrução Normativa – IN n. 390/04), regulamentados pela IN n. 11/99. Pelo mesmo motivo, passou a apropriar no seu resultado as despesas com juros e variação cambial, oriundos do empréstimo originário do repasse de recursos captados no exterior, o que tem fundamento nos artigos 377 e 378 do RIR/99 e nos artigos 18, 73 e 74 da IN n. 390/04. (fls. 12781279) A fiscalização entendeu que todas essas operações materializam abuso de direito, tendo em vista que, a seu sentir, todos os negócios jurídicos formalizados serviram unicamente ao fim de mascarar uma operação de compra e venda da participação societária na Recorrente por parte da ETH. De fato, a r. autoridade autuante houve por bem constituir os créditos tributários em litígio lastreandose nos seguintes fundamentos, extraídos do Termo de Verificação Fiscal, litteris: A aquisição pela ETH das participações societárias na Usina Eldorado resultou na geração do ágio no montante de R$ 159.151.115,17 (cento e cinquenta e nove milhões, cento e cinquenta e um mil, cento e quinze reais e dezessete centavos) fruto da aplicação de métodos e critérios legais e contábeis. Como vimos, a fiscalização não questiona se houve ou não o pagamento pela aquisição das participações. O que não pode ser aceito é o ágio pertencente ao investidor ETH, que é o verdadeiro titular, ter sido transferido por intermédio de uma engenharia de fatos societários que só existiram no papel para a Usina, que é a investida. A Usina é uma empresa operacional e com potencial para aproveitálo, porém, este ágio não lhe pertence. Fl. 1413DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 5 4 Outro fato, que do mesmo modo não pode ser aceito, são os custos financeiros decorrentes do empréstimo de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) realizados inicialmente em nome da Nova Boipeba e, transferidos para a Usina quando da incorporação às avessas. O empréstimo foi contraído com o objetivo de realizar o pagamento da aquisição da Usina – fato inquestionável. Ocorre que, os recursos necessários para a aquisição da investida (Usina) são de responsabilidade da investidora que é a ETH. Se a investidora ETH buscou capital junto a instituições financeiras para realizar a aquisição, cabe a ela arcar com os ônus decorrentes do empréstimo. Esses custos jamais poderiam ser artificialmente transferidos para a própria investida para serem por ela suportados, são despesas financeiras que não lhe pertencem. Para rememorar, cabe aqui um breve resumo dos principais fatos que justificam a autuação fiscal: Criação da Nova Mucuri e Nova Boipeva na mesma data, com diferença de 30 minutos, com sede no mesmo endereço, com os mesmos acionistas, com o mesmo capital social e estatuto, de duração efêmera e usadas como empresas veículos ou de passagem; Nova Boipeba nunca captou recursos de outros grupos econômicos, não se comportou como holding, o empréstimo realizado em seu nome foi feito pela Odebrecht; Os históricos contábeis dos lançamentos que registram a subscrição das ações da Nova Mucuri pela Nova Boipeba indicam “Aquisição Eldorado”, denunciam a verdadeira intenção da transferência; O único patrimônio da Nova Mucuri são os R$ 232.540.000,00 depositados no ABN Amro Real utilizados para realizar o pagamento pela aquisição; A Celebração do contrato denominado de “Permuta e Outras Avenças” divorciado da verdadeira realidade dos fatos. As diversas justificativas traçadas no “Protocolo de Incorporação e Justificação” foram uma a uma desmontadas pela fiscalização; O resultado final produzido pela sucessão de todos esses atos societários não alteram o resultado final. A ETH Participações sempre foi e continua sendo a verdadeira adquirente e proprietária da Usina; As Atas da Assembléia Geral Extraordinária assinadas em 30/04/2008 em São Paulo/SP e ao mesmo tempo em Rio Brilhante/MS, ambas secretariadas pelo Sr. Luciano Dequech, demonstram sua artificialidade; A criação da Nova Boipeba e Nova Mucuri e os atos societários praticados decorrentes de sua criação, não tiveram qualquer propósito negocial, não há qualquer substância econômica que possa ser extraída; O “nexo causal” está perfeitamente caracterizado: a operação real de compra e venda de ações com ágio, transformada artificialmente em Fl. 1414DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 6 5 operação de permuta com incorporação às avessas, com a finalidade de deduzir como despesa o ágio gerado pela aquisição de suas próprias ações e transferir os custos financeiros do empréstimo de US$ 100.000.000,00 que deveriam ser suportados pelos verdadeiros investidores (Grupo ETH) e, O princípio da verdade material que determina que a Autoridade Fiscal deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade. Considerando os fatos relatados os trabalhos fiscais concluíram por: não considerar como despesas dedutíveis o ágio aproveitado pela contribuinte nos anoscalendário de 2008, 2009 e 2010 e, não considerar os custos financeiros contabilizados como despesas financeiras decorrentes do empréstimo de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) contraídos junto ao ABN Amro Real S/A em nome da Nova Boipeba pela Odebrecht. (fls. 11371138) Acerca desse última questão, é importante trazer à balha o seguinte excerto do Termo de Verificação Fiscal, em que se declinam os parâmetros para a constituição do correlato crédito tributário, verbis: Em 12/03/2008 a Nova Boipeba Participações S/A, com garantias prestadas pela Odebrecht S.A., contraiu financiamento bancário junto ao Banco Real/ABN Amro Bank no valor de US$ 100.000.000,00 (cem milhões de dólares americanos) equivalente a R$ 169.080.000,00 (cento e sessenta e nove milhões e oitenta mil reais), conforme lançamento na conta 2.1.1.2.01.07. Em 30/04/2008, nesta mesma conta, em processo de incorporação, a obrigação foi transferida para a Usina Eldorado S.A.. Revelamse como indedutíveis na base de cálculo do IRPJ e CSL os encargos financeiros decorrentes de parte do empréstimo contraído para adquirir a participação acionária na própria Usina Eldorado S.A. Foi usado na aquisição da Eldorado o valor de R$ 82.539.000,00 (oitenta e dois milhões, quinhentos e trinta e nove mil reais) que corresponde a 48,53% do empréstimo e transferido o valor de R$ 87.535.915,33 (oitenta e sete milhões, quinhentos e trinta e cinco mil, novecentos e quinze reais e trinta e três centavos) que corresponde a 51,47%. Devem ser glosados os valores dos juros deduzidos indevidamente (48,53%), bem como ajustada a variação cambial no Lalur (regime caixa), pelo percentual do valor efetivamente transferido (51,47%). Assim, as despesas de juros e variação cambial (caixa) decorrentes do valor que foi utilizado na aquisição das ações da própria Usina Eldorado S.A., não cumprem os requisitos de dedutibilidade do Artigo 299 do RIR/99, sendo, portanto, consideradas despesas desnecessárias. Os juros sobre o financiamento foram lançados nas contas: 302080201 – Juros s/Empréstimos e Financiamentos no anocalendário 2008; 7550 – Juros sobre Empréstimos e Financiamentos no anocalendário 2009 e 6.2.1.01.03 – Juros s/Financiamento no anocalendário de 2010. Conforme planilhas anexas, fizemos o rateio efetuado a glosa Fl. 1415DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 7 6 dos valores considerados como despesas desnecessárias que correspondem a 48,53%, valor utilizado na aquisição da própria Usina Eldorado S.A.. (fl. 1139) É importante consignar que os lançamentos em apreço não carreiam qualquer exigência direcionada contra o sujeito passivo: deveras, a Recorrente apurou expressivos prejuízos fiscais e bases negativas nos períodos de apuração em testilha, resultados negativos esses que não foram revertidos com as glosas de que aqui se cuida, de modo que as autuações apenas engendraram a sua minoração. Digno de nota salientar que, a despeito de a autuação não encerrar qualquer acusação de falta de pagamento de tributo, a r. autoridade fiscal entendeu que, se tal falta de pagamento tivesse tido lugar, os correlatos créditos tributários exigidos seriam acompanhados de multa de ofício qualificada, consideração essa que ensejou a formalização de Representação Fiscal para Fins Penais (Processo n. 13161.720889/201296). Regularmente intimado dos lançamentos em 27 de setembro de 2012 (fl. 1143), o sujeito passivo apresentou tempestiva Impugnação, cujos argumentos foram sintetizados no Relatório da r. decisão recorrida nos seguintes termos, verbis: a) as operações foram todas realizadas em conformidade com os objetivos da Lei nº 9.532/97; a.1) a concessão do benefício do art. 7º da Lei nº 9.532/97 às “holdings” puras, tornaria inócua a possibilidade de dedução do ágio, pois elas não teriam receitas tributáveis a contrapor as referidas despesas; a.2) não cabe ao Fisco questionar os atos praticados em conformidade com as normas vigentes, como ocorreu no caso; a.3) “tanto a forma jurídica proposta pela Fiscalização, quanto aquela adotada no caso concreto levariam ao mesmo desfecho, uma vez atendidos os pressupostos previstos na Lei 9.532/97: amortização do ágio pela impugnante”; a.4) “a postura do Fisco assemelhase à dos contribuintes que se apegam à forma do negócio, desprezando sua real substância econômica”; b) “a transferência do ágio para a própria investida, mediante a incorporação da sua investidora, que efetuou o pagamento de dita importância, não revela anormalidade, caracterizadora do abuso, como imaginou a fiscalização, ao inverso”; b.1) “a formação de ativo diferido mediante ingresso do valor equivalente ao ágio no patrimônio da Impugnante e a sucessão de NOVA BOIPEBA mediante incorporação da investidora pela investida (incorporação às avessas) não são transações desprovidas de conteúdo e contrárias às finalidades perseguidas pelas normas fiscais envolvidas, como equivocadamente afirmou a fiscalização. Ao inverso, são medidas que vão ao encontro do fim almejado pelos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97”; Fl. 1416DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 8 7 b.2) “a união do ágio ao investimento que lhe deu causa é um imperativo para a sua ulterior amortização”; b.3) “a amortização do ágio após a incorporação da investidora pela investida (“incorporação às avessas”) também se explica no contexto das operações ora examinadas. O artigo 8º da Lei n. 9.532/97 é expresso em assegurar a aplicação de referido regime (previsto no artigo 7º do mesmo diploma) quando a controlada incorporar a controladora”; b.4) “os institutos de direito privado foram legitimamente utilizados de modo a alcançar seus objetivos e igualmente manter o tratamento estabelecido pela legislação fiscal”; c) a Lei Complementar nº 104/01 que introduziu o parágrafo único ao artigo 116 do CTN é norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação por lei ordinária que ainda não existe; c.1) o Decreto nº 70.235/72 não contém a regulamentação para que essa norma seja aplicada; c.2) “a desconsideração dos atos praticados no caso concreto só seria admissível após a regulamentação do artigo 116, parágrafo único, do CTN, o que até hoje não ocorreu”; d) “em relação às despesas com juros e variação cambial na obtenção de empréstimo originário de recursos em moeda estrangeira, as razões extra tributárias que motivaram a formação de NOVA BOIPEPA explicam porque os gastos com o levantamento do capital eram necessários e usuais a suas operações”; d.1) “as apropriações dos juros e da variação cambial pela Impugnante, na condição de sucessora por incorporação da NOVA BOIPEBA, qualificamse como despesas operacionais”; d.2) “tais dispêndios qualificamse, em regra, como necessários e usuais, na forma do artigo 299 do RIR/99, pois envolvem o custo incorrido para a obtenção de capital para o financiamento das operações da pessoa jurídica”; d.3) “é incontroverso que o empréstimo foi tomado como meio a viabilizar a formação da integralidade dos recursos que, ao final, foram transferidos à FAMÍLIA COUTINHO em troca da integralidade das ações da Usina Eldorado... Em consequência, é indubitável que os juros e a variação cambial do crédito externo representam despesa operacional para a tomadora dos valores (NOVA BOIPEBA)”; d.4) “a devedora original do empréstimo (NOVA BOIPEBA) ... foi incorporada pela Impugnante. Por decorrência, a Impugnante tornou se sua sucessora universal em ativos e passivos, o que compreendeu a responsabilidade por responder pelo adimplemento do empréstimo em moeda estrangeira e respectivos juros e variação cambial”; d.5) “por ter pago as despesas pela tomada do empréstimo, a Impugnante tinha o direito de apropriar referidos dispêndios como gastos operacionais, com fundamento nas normas do RIR 99 e da IN n. Fl. 1417DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 9 8 390/04, antes citadas, da mesma forma que o eram para a tomadora original”; e) é descabido o tratamento dos fatos como fraudulentos (semelhantes aos apenados com a multa de 150%), já que os atos foram todos praticados às claras e levados ao conhecimento das autoridades competentes. (fl. 12421243) Em sessão havida em 2 de abril de 2013, a Colenda 2a Turma da DRJ de Campo Grande/MS houve por bem negar provimento à Impugnação em decisum que restou assim ementado, litteris: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010 ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. AMORTIZAÇÃO. A amortização de ágio na aquisição de participações societárias não é cabível em casos de planejamento tributário com a utilização de mecanismos tendentes a evitar o conhecimento do fisco relativamente à natureza ou circunstâncias materiais e às reais características essenciais do fato gerador. EMPRÉSTIMO EM MOEDA ESTRANGEIRA. JUROS E VARIAÇÃO CAMBIAL. DEDUTIBILIDADE. As despesas com juros e variação cambial decorrentes de empréstimo em moeda estrangeira só são dedutíveis se este é necessário e usual às atividades da tomadora. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. As Delegacias da Receita Federal de Julgamento não são competentes para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. CSLL. SIMILITUDE DOS MOTIVOS DE AUTUAÇÃO E DAS RAZÕES DE DEFESA. Aplicamse à CSLL os mesmos argumentos esposados para o IRPJ em face da similitude dos motivos de autuação e das razões de defesa. (fl. 1239) Tendo sido intimado desse acórdão em 23 de abril de 2013 (fl. 1252), o sujeito passivo apresentou o Recurso Voluntário sub examen em 8 de maio de 2013 (fl. 1276), oportunidade em que repisou os argumentos deduzidos em Impugnação. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR: O Recurso Voluntário é tempestivo – ciência da decisão recorrida em 23 de abril de 2013 (fl. 1252) e prática do ato processual em 8 de maio de 2013 (fl. 1276) –, de modo que, ante a presença de todos os requisitos legais ínsitos ao inconformismo em apreço, dele tomo conhecimento. Fl. 1418DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 10 9 Conforme narrado acima, o feito em vergaste versa sobre dois aspectos relacionados à aquisição – por parte de sociedades do Grupo ETH – das ações representativas do capital da ora Recorrente. Com efeito, a empresa ETH Participações S/A – controlada indireta da Odebrecht S/A, que detinha 66,66% da ETH Bioenergia S/A, que por sua vez detinha a íntegra do capital da ETH Participações – constituiu tanto a Nova Mucuri S/A quanto a Nova Boipeba S/A em 27 de fevereiro de 2008. Posteriormente, a ETH Participações subscreveu aumento de capital da Nova Boipeba no valor de R$ 150.000.000,00; em seguida, a Nova Boipeba contraiu empréstimo de US$ 100.000.000,00, mútuo esse afiançado pela Odebrecht S/A. Já na posse desses recursos, a Nova Boipeba subscreveu aumento de capital na Nova Mucuri de R$ 232.539.000,00, de modo que o capital dessa passou a ser de R$ 232.540.000,00, sendo que seu único ativo consistia nessa mesma importância depositada em conta mantida em instituição financeira. E é assim que se fez a aquisição da participação societária da Recorrente: seus antigos controladores – a Família Coutinho – permutaram as ações representativas da Usina Eldorado pelas ações da Nova Mucuri detidas pela Nova Boipeba. Tendo em vista que o Patrimônio Líquido da Recorrente era inferior aos R$ 232.540.000,00 representativos do capital da Nova Mucuri, a diferença entre esse valor e o citado PL foi registrada, na Nova Boipeba, como ágio, na esteira das disposições legais que determinam a segregação do custo do investimento adquirido. Ao final, a ora Recorrente incorporou a sua investidora, após o quê teve início a amortização do ágio controvertida nesses autos. É preciso dizer que o valor do ágio aqui discutido – cujo fundamento é a rentabilidade futura da Usina Eldorado – tem esteio em Laudo confeccionado experts contemporâneo à aquisição do investimento em análise (fls. 225240), laudo esse que jamais foi questionado pela r. autoridade autuante. Outrossim, também é inquestionável a assertiva de que o ágio em comento efetivamente foi pago a parte não relacionada, outro fato não controvertido pela autoridade fiscal. Com efeito, o que determinou os lançamentos em análise foi o entendimento de que as operações supracitadas foram todas elas tidas como abusivas, como se toda a engenharia de fatos societários existisse apenas no papel para maquiar uma verdadeira operação de compra e venda, engenharia essa que teria permitido (i) a confusão entre o investimento adquirido com ágio e a investida – engatilhando a amortização de ágio em apreço – e ainda (ii) o reconhecimento, pela Recorrente, de despesas financeiras atinentes a empréstimo contraído para a sua própria aquisição. Em síntese, a r. autoridade fiscal afirma que, se a ETH Participações simplesmente tivesse adquirido as ações da ora Recorrente, a amortização do ágio em destaque jamais teria lugar, sendo que as despesas financeiras relacionadas ao mútuo contraído deveriam ser apropriadas pela própria ETH, que seria a verdadeira mutuária nesse negócio jurídico – o Fl. 1419DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 11 10 que a seu sentir seria demonstrado pelo fato de a Odebrecht figurar como fiadora nesse empréstimo. Os lançamentos em apreço são manifestamente improcedentes. Inicio a demonstração da cogência dessa assertiva pelo exame da glosa empreendida pela fiscalização sobre as despesas atinentes à amortização do ágio que surgiu por ocasião da aquisição das ações representativas do capital da ora Recorrente. Nesse mister, trago à balha os seguintes precisos argumentos constantes do Recurso Voluntário em análise, que de forma contundente espancam as ilações centrais da acusação dirigida ao sujeito passivo, litteris: Primeiro, porque tendo o legislador concedido um benefício fiscal condicionado à adoção de determinada forma jurídica pelo particular, não cabe ao Fisco questionar os atos praticados em conformidade com as normas pertinentes para usufruir a vantagem. Como a própria lei concessiva do benefício exigia que se fizesse um determinado tipo de operação societária para que ele fosse aproveitado, isso significa que estava préautorizada a prática de todos os atos necessários para que tal operação se concretizasse, pois somente através dela o resultado (amortização do ágio) seria alcançado. Assim, não pode o particular que agiu conforme a permissão legal ser posteriormente autuado, sob a alegação de que deveria ter ele adotado outro “caminho mais curto e usual”, mas que, nada obstante, não lhe permitiria atingir o resultado (utilização do benefício de amortização do ágio) que lhe é facultado por lei. Em segundo lugar, mesmo que utilizado o “caminho” que a fiscalização e a DRJ entendem deveria ter sido adotado (compra da Usina Eldorado por ETH), o ágio poderia ter sido amortizado pela Recorrente, o que esvazia por completo a acusação fiscal. Ora, bastava ETH ter adquirido as ações da Recorrente (em vez de NOVA BOIPEBA fazêlo) e, em seguida, ser parcialmente cindida com incorporação do patrimônio vertido (composto pela participação societária) na Usina Eldorado, a fim de que a última passasse a amortização o ágio envolvido na transação. Caso a transação se desse nesses moldes, o regime fiscal aplicável seria exatamente o mesmo que se verificou com a permuta de ações praticada pela NOVA BOIPEBA e sua posterior incorporação. Acrescentese ser igualmente improcedente o argumento da DRJ de que a aquisição da Usina Eldorado por ETH, seguida da cisão parcial desta última, a empresa originada da operação de cisão não poderia amortizar o ágio não ser “a adquirente original” do investimento, na medida em que não teria “efetuado pagamento algum”. Isso porque simplesmente inexiste na legislação fiscal o pressuposto mencionado na decisão recorrida como condição à amortização fiscal do ágio. Tratase de conjectura posta pelo acórdão de 1o grau, o qual, justamente por não estar previsto na legislação, não obsta o regular exercício do direito à apropriação da despesa. Fl. 1420DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 12 11 Ao inverso. O que prevê a legislação é que a sociedade que absorve o patrimônio daquela que foi cindida “sucede a esta nos direitos e obrigações relacionadas no ato da cisão” (art. 229, § 1o, da Lei n. 6.404/76 – Lei das S/A). Por consequência, a empresa que fosse criada a partir da cisão parcial de ETH seria, nos termos da lei, a sucessora e teria direito à amortização do ágio. Até porque se as envolvidas tivessem sido fusionadas a pessoa jurídica que passaria a amortizar o ágio necessariamente seria nova e distinta daquelas que efetuaram a aquisição do investimento (Lei das S/A, art. 228), de modo que, como tal hipótese é admitida pela norma fiscal, verificase não ter nenhum sentido as assertivas declinadas pela decisão recorrida como pretexto para manter as autuações fiscais. Assim é indubitável que, tanto a forma jurídica proposta pela Fiscalização e pela DRJ, quanto aquela adotada no caso concreto levariam ao mesmo desfecho, uma vez atendidos os pressupostos previstos na Lei 9.532/97: amortização do ágio pela Recorrente. Em outras palavras, para usufruir o benefício fiscal legalmente previsto, a ETH poderia tanto ter constituído a NOVA BOIPEBA para concentração de atividades necessárias à aquisição da Usina Eldorado, como ter adquirido diretamente a Usina Eldorado, promovendo em seguida a sua cisão parcial com incorporação na Recorrente. Ambas as operações levam ao mesmíssimo resultado do ponto de vista tributário. Até porque: “Considerando que o fundamento econômico do ágio não se altera em virtude da interposição de outras pessoas jurídicas, o ágio na Empresa A deverá ter o mesmo tratamento que deve ser conferido ao ágio registrado na Empresa H. Do exposto, verificase que, no conjunto dos atos praticados, tanto pelo caminho adotado pela sucedida pela Recorrente, quanto por aquele que a fiscalização e a DRJ alegam ser o correto, a amortização do ágio era assegurada à Recorrente, na medida em que a própria legislação determina a junção dos patrimônios da investidora e investida de modo a subsistir uma só pessoa jurídica. Os lançamentos atêmse exclusivamente à forma ao invés da substância dos atos diversamente do declinado como justificativa para a realização das autuações. Caso fosse considerada a verdade material, que a fiscalização alegou averiguar, a conclusão seguramente seria pela legitimidade da amortização do ágio. O que se nota é que o Fisco objeta a operação simplesmente porque pretende arrecadar mais do que a lei permite. Não foi apresentada qualquer justificativa econômica que sustente sua pretensão de reverter a base negativa e o prejuízo fiscal da autuada / ora Recorrente – Usina Eldorado. Alegase, apenas, que, formalmente, a NOVA BOIPEBA, por não ter realizado operações até a aquisição das ações da Recorrente, não teria condições de ter praticado a permuta com a FAMÍLIA COUTINHO, o que levaria a assumir que quem o teria feito seria a ETH. No limite, a postura do Fisco assemelhase à dos contribuintes que se apegam à forma do negócio, desprezando sua real substância econômica. A diferença é que os contribuintes normalmente invocam a prevalência da forma sobre a substância para pagar menos tributos, enquanto, neste caso, Fl. 1421DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 13 12 o Fisco está utilizando a forma do negócio como justificativa para cobrar mais! Todavia, a usualidade ou não da forma jurídica adotada é irrelevante para o deslinde da questão. Para este efeito importa examinar não apenas o que está escrito, mas o que efetivamente aconteceu no mundo real, vale dizer, se houve e quem adquiriu participação com ágio e se a investidora incorporou ou foi incorporada por sua investida. Como bem observa Marco Aurélio Greco, para avaliar a legitimidade de determinado comportamento praticado pelo contribuinte deve o aplicador da lei tributária ter presentes os fatos subjacentes à forma jurídica adotada e não o contrário: “o ser ‘diferente’ não implica estarmos diante de situação inaceitável. O diferente em si mesmo considerado, não é nem bom nem ruim, é apenas diferente. Cumpre ao Fisco ir além da demonstração da atipicidade da conduta do contribuinte. Cumpre provar tratarse de operação com enquadramento diferente daquele sustentado pelo contribuinte e que leve à exigência do tributo”. Não por outra razão, o CARF, ao examinar situações análogas à presente, em que se tem a realização de operações mais complexas (indiretas) que a compra e venda (direta), porém, sem resultar em regime fiscal distinto do que ocorreria caso esta fosse executada, tem reiteradamente concluído pela improcedência das autuações que glosaram as despesas de ágio amortizadas. Vejase: “o cerne da questão gira em torno de saber se haveria ou não ágio, caso a operação de aquisição de participações societárias fosse realizada diretamente, isto é, sem a presença de interpostas pessoas (...) se a empresa Tyssenkrupp Industries Participações Ltda. tivesse efetuado uma compra direta de ações da empresa Elevadores Sur S/A (Tyssen Sur S/A) e das quotas da Astel Ltda., pelo valor de R$ 202.337.000,00, constatase que o ágio permaneceria o mesmo. Portanto, (...) concluiuse, do exposto, que independentemente da utilização ou não de interpostas pessoas para a transferência do controle acionário, o ágio persistiria” (fls.12861289; sem grifos no original) Chancelo integralmente tais considerações. Com efeito, entendo que o fato de o Grupo ETH ter constituído a Nova Boipeba com vistas a centralizar os esforços atinentes à aquisição das ações da ora Recorrente não encontra qualquer óbice na legislação de regência, sendo inquestionável que tal entidade não agiu enquanto agente meramente passivo durante todo o processo de aquisição. Deveras, é certo que foi a Nova Boipeba não foi capitalizada com cifras suficientes à aquisição da Recorrente, de modo que foi ela – a Nova Boipeba, e não a ETH Participações – que buscou no mercado financeiro empréstimo cujo montante extrapolava o investimento feito por sua controladora. O fato de que a Odebrecht S/A tenha constado como fiadora nesse negócio jurídico apenas revela o absurdo de uma das considerações tecidas pela r. autoridade fiscal: obviamente, a instituição financeira mutuante jamais permitiria que um determinado mutuário Fl. 1422DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 14 13 fosse fiador de si mesmo, de modo que é absolutamente despropositada a assertiva no sentido de que a Odebrecht, e não a Nova Boipeba – que figura como mutuária no contrato –, tenha entabulado a avença em análise. Salientese que, consoante organograma que repousa ao fólio n. 1220, por mais que a Odebrecht seja controladora da ETH Participações, é certo que uma terceira sociedade detinha 1/3 das ações dessa última companhia – participação essa bastante expressiva –, o que revela o desacerto nas equiparações entre a ETH Participações e a Odebrecht, fiadora do contrato. O pressuposto dos lançamentos em destaque consiste na afirmação da r. autoridade fiscal no sentido de que, se a ETH Participações tivesse adquirido as ações da Recorrente diretamente, o ágio em destaque não seria amortizável para fins fiscais. No modelo proposto pela autoridade fiscal, a participação societária adquirida com ágio permaneceria indefinidamente no Ativo da ETH Participações, sem que ocorressem quaisquer das hipóteses de reorganização societária a que alude o art. 386 do RIR/99 e, consequentemente, sem que a mais valia pudesse ser amortizada para fins da apuração do lucro real da investidora. A afirmação é hialinamente falaciosa. Com efeito, é certo que, se a ETH Participações tivesse adquirido as ações da Recorrente diretamente, ainda assim o ágio de que aqui se cuida existiria, uma vez que o preço ajustado com os antigos controladores da Usina extrapolava o valor do Patrimônio Líquido dessa. Nesse cenário – sendo certo que a mais valia em questão teve como fundamento a rentabilidade futura da Recorrente, o que jamais foi contestado pela r. autoridade fiscal –, é realmente jocosa a consideração da autoridade fiscal no sentido de que jamais ocorreria a confusão entre investimento e investida que ensejasse a amortização fiscal da mais valia. De fato, pareceme insustentável qualquer consideração no sentido de que o administrador da ETH Participações, no quadro da compra direta das ações da Recorrente, devesse simplesmente manter o ativo diferido de que aqui se cuida inerte, sem que diligenciasse com vistas à sua amortização. Realmente, o ágio de que aqui se cuida é da ordem de R$ 159.151.115,17, valor que representava basicamente o DOBRO do Patrimônio Líquido da ora Recorrente ao tempo da aquisição da participação societária aqui discutida. Assim sendo, penso que se o administrador da ETH Participações – no cenário imaginado pela r. autoridade fiscal, qual seja, compra direta das ações da Usina Eldorado – não procedesse a um rearranjo societário com sua investida com vistas à amortização fiscal do ágio em análise, estaria ele agindo em franco descumprimento dos deveres de diligência ínsitos à sua posição, na esteira dos arts. 153 e 154 da Lei das S/A, que rezam, verbis: Fl. 1423DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 15 14 Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. Frisese que é a própria lei que estabelece que o ágio com lastro em rentabilidade futura pode ser amortizado fiscalmente SE, E SOMENTE SE, ocorrer uma das hipóteses a que se refere o art. 386 do RIR/99. Destarte, é óbvio que a boa gestão da ETH Participações envolveria inequivocamente a prática dos atos societários a que alude o citado dispositivo com vistas ao aproveitamento das vultosas cifras pagas aos antigos controladores que sobejavam o patrimônio líquido da investida. Ainda que não se considere que a norma que emerge da conjugação dos arts. 385 e 386 do RIR/99 efetivamente induza os agentes econômicos a materializarem os atos que ativam a fruição do “benefício fiscal” em referência, revelase desconectada de qualquer racionalidade econômica uma reconstrução de eventos que não encerre tais atos quando eles podem facilmente ser praticados e quando eles se constituem em condição ao gozo da benesse fiscal. Ou seja, na reconstrução dos negócios jurídicos empreendida, observase claramente que a r. autoridade autuante parou um passo antes do que ordinariamente seria de se esperar, e, ao que tudo indica, essa reconstrução parcial do que ocorreria normalmente foi assim parcial apenas para que a autoridade fiscal atingisse o seu desiderato de provar que o ágio em destaque não seria amortizável. Caso a ETH Participações tivesse adquirido as ações da Recorrente e, posteriormente, tivesse procedido à cisão seguida de incorporação a que se referiu o contribuinte no excerto de seu Recurso Voluntário supratranscrito, é inegável que a amortização da mais valia ocorreria basicamente nos mesmos moldes daquela que teve lugar após a incorporação da Nova Boipeba pela ora Recorrente, o que revela que a conclusão a que chegou a r. autoridade fiscal é inconsistente com as próprias premissas que adota. Dessa forma, percebese que o ágio aqui controvertido existiria e seria amortizável ainda que a aquisição das ações da Recorrente não tivesse envolvido as sociedades Nova Mucuri e Nova Boipeba, de modo que a situação em apreço amoldase feito luva àquela discutida no citado precedente transcrito pelo sujeito passivo, do qual extraio as seguintes passagens, litteris: De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 454/458) e auto de infração (fls. 459/465), constatase que a fiscalização descreveu, minuciosamente, em ordem cronológica dos fatos, o processo de constituição de empresas, subscrição e integralização de capitais sociais, compra e venda de participações societárias, permuta de participações societárias, o que culminou, efetivamente, na transferência das ações da Thyssen Sur S/A (Elevadores Sur S/A) e das quotas da Astel Ltda. para a Thyssenkrupp Industries e Participações Ltda. que, posteriormente, em 31/12/1999, foi incorporada pelo interessado. Fl. 1424DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 16 15 Ainda segundo o referido Termo, a fiscalização concluiu que, "caso esta operação fosse realizada diretamente, isto é sem a presença de interpostas pessoas, não haveria ágio". Ou seja, se as ações da Thyssen Sur S/A (Elevadores Sur S/A) e as quotas da Astel Ltda. fossem adquiridas diretamente pela Thyssenkrupp Industries Participações Ltda., incorporada posteriormente pelo interessado, sem que tivessem transitado, antes, pelas empresas constituídas (interpostas pessoas), não haveria ágio. Sendo assim, glosou as despesas de ágio que foram amortizadas pelo interessado nos anoscalendário de 2001 (R$ 9.341.000,00), 2002 (R$ 11.192.000,00), 2003 (R$ 12.083.000,00) e 2004 (R$ 13.420.000,00). Cabe registrar que o cerne da questão gira em torno de se saber se haveria ou não ágio, caso a operação de aquisição de participações societárias fosse realizada diretamente, isto é, sem a presença de interpostas pessoas. É o que será abordado a seguir. Segundo o Termo de Verificação Fiscal (fls. 454/458), as operações teriam ocorrido, em síntese, da seguinte forma: Em 08/10/1998, foi constituída a empresa 5246 Participações S/A, cujo capital social era de R$ 1.000,00, dividido em 1.000 ações. Os sócios eram Eduardo Duarte (99%) e Márcia Santos (1%). Em 04/08/1999, realizouse uma Assembléia Geral Extraordinária (AGE) da empresa 5246 Participações com as seguintes deliberações: 1°) Desdobramento das ações na proporção de 10.000 (dez mil) para 1 (um) fazendo com que os sócios passassem a possuir 10.000.000,00 de ações. 2) Emissão de 7.000.000 de ações, cujos subscritores destas foram os acionistas da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e quotistas da Astel Ltda., pertencente ao Grupo Aumonde. 3°) O Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, do grupo Aumonde, assumiu o cargo de presidente da empresa 5246 Participações S/A. Cabe registrar que, até esta data, a empresa só tinha as suas próprias ações emitidas, as quais, provavelmente, estavam em tesouraria. Em 15/08/1999, houve um aumento do capital na empresa 5246 Participações S/A, sendo que o capital social passou a ser de 20.000.000 de ações. O aporte de 3.000.000 de ações foi feito com as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e quotas da Astel Ltda. O valor do capital social desta empresa passou a ser de R$ 36.655.040,00. Então, nesta data, passou a deter a propriedade de: Fl. 1425DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 17 16 a) 20.000.000 de ações de sua emissão, as quais, provavelmente, estavam em tesouraria. b) Ações da empresa Elevadores Sur S/A (Tlzyssen Sur S/A) e quotas da Anel Ltda, cujo valor patrimonial eram, respectivamente, R$ 35.918.201,04 e R$ 757.530,44, conforme consta no documento de fls. 397/398. Em 27/08/1999, foi constituída a empresa Thyssenkrupp Industries Participações Ltda., com capital social de R$ 100,00, composto de 100 ações, sendo 99% delas pertencentes à espanhola Thyssen Industries S/A e I% a Thyssen Eletec Ltda. Em 08/09/1999, segundo consta na peça impugnatória (fl. 492), a empresa espanhola Thyssen Industries S/A comprou 10.000.000 de ações de emissão da empresa 5246 Participações S/A, as quais estavam em tesouraria, pelo valor de R$ 202.337.000,00. Nesta mesma data, segundo o Termo de Verificação Fiscal (fls. 454/458), foi alterado o contrato social da empresa Thyssenkrupp Industries Participações Ltda., tendo sido aumentado o capital social de R$ 100,00 para R$ 226.920.901,00. As quotas foram subscritas pela sócia majoritária, a empresa espanhola Thyssen Industries S/A, e integralizadas da seguinte forma: a) com 10.000.000 de ações da empresa 5246 Participações S/A, no montante de R$ 202.337.000,00. b) em dinheiro, no montante de R$ 3.782.000,00. c) o saldo restante, em 24 meses, em dinheiro ou bens. Cabe registrar que, nesta data, a empresa Thyssenkrupp Industries Participações Ltda. passou a ser a proprietária das 10.000.000 de ações da empresa 5246 Participações S/A. Registrese que, em 06/09/1999, ou seja, dois dias antes, a empresa Thyssenkrupp Industries Participações Ltda, já tinha pactuado com a empresa 5246 Participações S/A a seguinte permuta: transferia a titularidade das 10.000.000 de ações de emissão da empresa 5246 Participações S/A para a própria empresa 5246 Participações S/A. Em troca, recebia a titularidade das ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e das quotas da Astel Ltda. Com isso, a empresa Thyssenkrupp Industries Participações Ltda. passou a deter o controle societário da Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A 98,66%) e da Astel Ltda. (99,99%). Em 31/12/1999 a empresa Thyssenkrupp Industries Participações Ltda. foi incorporada pelo interessado. Feita a descrição das operações, cabe registrar que o ágio ocorreu, em razão do seguinte: Os valores patrimoniais das ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e das quotas da Astel Ltda. eram, respectivamente, R$ 35.918.201.04 e R$ 751530,44, conforme Fl. 1426DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 18 17 consta no documento de fls. 397/398. Como já foi dito, estas pertenciam à empresa 5246 Participações S/A e foram permutadas pelas 10.000.000 de ações de emissão da própria empresa 5246 Participações S/A, cujo valor era de R$ 202.337.000,00. Então, se o valor da aquisição da Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e da Astel Ltda. foi de R$ 202.331.000,00 e os valores patrimoniais das referidas empresas eram R$ 35.918.201,04 e R$ 757.530,44, está configurado o ágio, que é, segundo dispõe o art. 385 do RIR/1999, a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o seu valor patrimonial. Passase, agora, à análise da transferência do controle societário das empresas Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e Astel Ltda, caso a operação de compra fosse realizada diretamente, sem a presença de interpostas pessoas, conforme pretende a fiscalização. Se a empresa 5246 Participações SM não existisse, as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as quotas da Astel Ltda, ainda pertenceriam ao grupo Aumonde. Todavia, ressaltase que os valores patrimoniais das mesmas permaneceriam inalterados (Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) 35.918.201,04; Astel Ltda. R$ 757.530,44), uma vez que a integralização (na empresa 5246 Participações SM) não tem o condão de alterar o valor patrimonial. Portanto, se a empresa Thyssenkrupp Industries Participações Ltda. tivesse efetuado uma compra direta das ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e das quotas da Astel Ltda., pelo valor de R$ 202.337.000,00, constatase que o ágio permaneceria o mesmo. Ou seja, a diferença entre o custo do valor do investimento (R$ 202.331000,00) e o valor patrimonial (Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) 35.918.201,04; Astel Ltda. R$ 751530,44), segundo o disposto no art. 385 do RIR/99, é o ágio. Portanto, além de a fiscalização não comprovar a alegação de que "caso esta operação fosse realizada diretamente, isto é sem a presença de interpostas pessoas, não haveria ágio", e que por si só, já seria suficiente para julgar improcedente a autuação, por falta de provas que demonstrasse (sic) e fundamentasse (sic) a sua conclusão, uma vez que, quem alega, tem o ônus de provar, concluiuse, do exposto, que independentemente da utilização ou não de interpostas pessoas para a transferência do controle acionário, o ágio persistiria. Impende esclarecer, só para argumentar, que a utilização de interpostas pessoas na transferência do controle acionário beneficia, não o interessado que, no caso dos autos, adquiriu as participações societárias, mas sim, a parte vendedora. A empresa 5246 Participações S/A, parte vendedora, vendeu à empresa espanhola Thyssen Industries S/A 10.000.000 de ações de sua emissão, as quais estavam em tesouraria, pelo valor de R$ 202.337.000, ações estas sem valor de mercado, ao invés de vender as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as quotas da Astel Ltda., estas sim, as que verdadeiramente interessavam a compradora, com o intuito de se beneficiar do disposto no art. 442, inciso IV, do RIR/1999. Fl. 1427DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 19 18 O art. 442, inciso IV, do RIR/1999 reza que "não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de lucro na venda de ações em tesouraria." Então, ao invés do grupo Aumonde vender diretamente as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A) e as quotas da Astel Ltda., o que ensejaria a tributação do ganho de capital apurado, optou por constituir uma empresa (empresa 5246 Participações S/A), interposta pessoa, e integralizar o capital com estas ações/quotas. Passo seguinte foi a venda das ações da empresa 5246 Participações S/A que estavam em tesouraria, sem tributar o lucro apurado na venda, a teor do disposto no art. 442, IV, do RIR/1999, e, posteriormente, permutálas com as ações da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur NA) e as quotas da Astel Ltda. Ou seja, é a parte vendedora quem se beneficia da utilização de interposta pessoa. Aí tem toda aquela discussão se teria havido simulação nesta operação, se poderia tributar valendose da interpretação econômica, mas que não se aplica ao presente processo e, por isso, não será enfrentada, já que, é sempre bom lembrar, o sujeito passivo (interessado) de que trata o presente processo é a parte compradora, adquirente das participações societárias, e não a parte vendedora. Cabe ressaltar que, pelo fato de a fiscalização ter entendido indevidamente, como já exposto, que não haveria ágio, glosou as amortizações do referido ágio efetuadas pela incorporadora (interessado). É bom deixar claro, tendo em vista o disposto no Termo de Verificação Fiscal (fls. 454/458), que a fiscalização reconhece que, se houvesse ágio, a incorporadora poderia se beneficiar do mesmo, já que afirma, à fl. 457 do referido Termo, que "..., a incorporadora pode se beneficiar da amortização do ágio no investimento, o que não é tributado." Donde se conclui que, para a fiscalização, se houvesse ágio, o mesmo poderia ser amortizado pela incorporadora, sem adentrar em maiores considerações a respeito do tema. No caso em concreto, de acordo com o auto de infração (fls. 459/465), as amortizações de ágio glosadas nos anoscalendário de 2001, 2002, 2003 e 2004 se referem ao ágio apurado na aquisição societária da empresa Elevadores Sur S/A (Thyssen Sur S/A), conforme se depreende do demonstrativo de fl. 394. O montante de ágio constante no referido demonstrativo de fl. 394, no total de R$ I 64.071.689,76, está fundamentado, conforme laudo produzido por empresa especializada (fls. 556/605), no valor da rentabilidade da Thyssen Sur S/A, com base na previsão dos resultados dos exercícios futuros (art. 385, II, do RIR/1999). Cabe reproduzir trecho da Conclusão do laudo (ff 560), que, diga se, não foi questionado pela fiscalização. "... somos da opinião de que os procedimentos utilizados pela Diretoria da mesma [Thyssen Sur S/A] para definição e aplicação de premissas e cálculos no preparo das referidas demonstrações de resultado projetadas estão adequados e atendem ao propósito de fundamentação do ágio Fl. 1428DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 20 19 apurado na aquisição do controle acionário da Thyssen Sur S/A, no montante de R$ 164.071.689,76." Cabe ressaltar que, se a fiscalização não busca produzir provas que questionem a validade do laudo, se limitando a afirmar, sem provas, que não havia ágio, quando ficou provado, pelo exposto, que, independentemente da existência ou não de interpostas pessoas, haveria ágio, descabe a autuação. Portanto, pelo exposto, é improcedente a autuação. (Acórdão n. 10516.395; Processo n. 19515.000496/200643; Rel. Cons. Irineu Bianchi; Votação Unânime; j. 25.4.2007; sem grifos no original) Importante salientar que, de acordo com informação trazida pelo sujeito passivo unicamente em seu Recurso Voluntário, a ETH Participações efetivamente foi extinta em 2009, através de cisão, sendo que essa fração do seu acervo foi incorporada na Recorrente. Essa alegação do contribuinte repousa à fl. 1290 dos autos, sendo que os documentos a comprovar o alegado constam das fls. 1311 e seguintes. Mister apontar, ademais, a completa infelicidade da r. decisão recorrida – da qual não se extrai nada de aproveitável – ao fazer as seguintes assertivas, litteris: Além das dificuldades operacionais apontadas, o ponto crucial é que, na aquisição da Usina Eldorado por ETH e posterior cisão parcial desta, a nova empresa, originada da cisão, não poderia amortizar o ágio, uma vez o destaque de o patrimônio ser o da já empresa adquirida. Além disso, ela não seria a adquirente original e, dessa forma, não poderia cogitar de ágio, uma vez não ter efetuado pagamento algum. (fl. 1246) Penso despiciendo tecer maiores considerações sobre a erronia das afirmações, sendo certo que o ágio deve acompanhar o investimento cuja aquisição determinou seu surgimento e que a assertiva de que o ágio não seria aproveitável pelo fato de a sociedade resultante não ter efetuado pagamento significaria, ao fim e ao cabo, a completa impossibilidade de amortização fiscal de ágio em se tratando de incorporação às avessas, o que obviamente fere de morte o texto de lei. Por todo o exposto, mostrase completamente descabida a glosa da amortização do ágio levada a efeito pela r. autoridade autuante, razão pela qual acolho o Recurso Voluntário para cancelar as exigências de que aqui se cuida. A mesma sorte devem ter as glosas dos juros e da variação cambial passiva atinentes à parcela do mútuo de US$ 100.000.000,00 que foi utilizada para a aquisição das ações da ora Recorrente. A glosa aqui discutida é maculada em sua essência. Com efeito, os valores objetos de glosa correspondem às despesas de juros e variação cambial passiva relacionados ao mútuo contraído pela Nova Boipeba de US$ 100.000.000,00; mais especificamente, a glosa recaiu sobre os juros e variação passiva correspondentes à fração do empréstimo (48,53%) que efetivamente foi utilizada na aquisição das ações da ora Recorrente. Fl. 1429DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 21 20 Já se disse nesse voto que o fato de a Odebrecht S/A – controladora indireta da ETH Participações – ter afiançado o empréstimo tomado pela Nova Boibepa não permite a ilação precipitada da r. autoridade fiscal no sentido de que a Odebrecht seria a verdadeira mutuária. Ora, a instituição financeira, obviamente após uma análise de crédito, houve por bem emprestar valores à entidade Nova Boipeba, sendo que o fato de a sua controladora indireta constar como garante dessa avença não é suficiente para que a personalidade jurídica do tomador seja desconsiderada, não dando o necessário suporte à especulação de que fiador e afiançado correspondam a uma única sociedade. Após a incorporação às avessas, a ora Recorrente naturalmente absorveu todo o patrimônio da Nova Boipeba, que foi extinta nesse mesmo ato societário, assumindo consequentemente todo o passivo da incorporada, que também era composto do mútuo em destaque. Assim sendo, tendo em vista que a Recorrente não contraiu pessoalmente a obrigação a que se ligam os juros e a variação cambial em destaque, é certo que o exame acerca da dedutibilidade dessas despesas apenas deve gravitar em torno da origem dessa obrigação, é dizer, devese perquirir se a despesa era dedutível na sucedida. De fato, observase que, in casu, a sucessora realmente teve que fazer face aos juros atinentes a mútuo que não contraiu, tratase de passivo formado por negócio jurídico entabulado pela sucedida. Se o negócio jurídico de que derivam os deveres de pagar juros foi firmado pela sucedida, pretender que sejam tais despesas necessárias, úteis ou usuais para a sucessora acaba por revelar critério absurdo e perverso, a sociedade resultante é assume o patrimônio da incorporada a título universal nos termos da lei. Uma breve incursão pela situação inversa – qual seja, se a sucessora tivesse assumido um mútuo ativo gerador de receitas financeiras – prestase a elucidar a questão. Poderia, nessa hipótese, a sociedade resultante simplesmente deixar computar tais juros ativos em seu resultado pelo simples fato de que não foi ela que firmou o negócio jurídico do empréstimo? A resposta é obviamente negativa, sendo certo que o sujeito passivo imaginado não poderia lançar mão desse argumento para fulminar uma autuação por omissão de ditas receitas. In casu, o empréstimo foi inquestionavelmente necessário para o fiel cumprimento dos propósitos da Nova Boipeba, e não há dúvidas de que a própria autoridade autuante jamais questionou a imprescindibilidade desse financiamento para a consecução da aquisição da participação societária da ora Recorrente. Salientese que é completamente equivocada a afirmação de que os recursos necessários para a aquisição da investida (Usina) são de responsabilidade da investidora que é a ETH. Realmente, a ETH Participações não é nem mutuária e nem fiadora do empréstimo de que aqui se cuida, posições essas assumidas respectivamente pela Nova Boibepa – sucedida pela Recorrente – e pela Odebrecht S/A. Fl. 1430DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 22 21 Destarte, tendo em vista que indubitavelmente não participou dessa avença, não se consegue vislumbrar como poderia a ETH Participações responder, tributária ou civilmente, por tal negócio jurídico, o que apenas vem a corroborar o que restou dito nas linhas anteriores. Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO integral ao Recurso Voluntário, com o integral cancelamento das autuações de IRPJ e CSLL sub examen. É como voto. (documento assinado digitalmente) BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR Relator VOTO VENCEDOR Conselheira EDELI PEREIRA BESSA A autoridade lançadora observa que o ativo representado pelo ágio amortizado pertence ao investidor ETH Participações S/A. Embora já sendo uma holding, esta pessoa jurídica participou da constituição de outras duas com a mesma atividade, sendo que Nova Boipeba Participações S/A existiu apenas no interregno de 27/02/2008 a 30/04/2008, e Nova Mucuri Participações S/A permaneceu sob seu controle de 27/02/2008 a 18/03/2008, até suas ações serem permutadas com as da autuada. No curto período de sua existência, Nova Boipeba Participações S/A e Nova Mucuri Participações S/A prestaramse como caixa dos recursos que se destinaram à aquisição da autuada, sendo que Nova Boipeba Participações S/A contraiu em seu nome empréstimo de parte do valor destinado à compra da autuada, integrando ao seu patrimônio, para posterior incorporação pela autuada, o passivo que ensejou as despesas financeiras objeto da segunda infração aqui consignada. A autoridade lançadora destaca que as duas pessoas jurídicas criadas em 27/02/2008, com meia hora de diferença entre os atos constitutivos, tinham por sede sala comercial na Av. das Nações Unidas, 4.777, 11o andar, em São Paulo/SP, e por diretores os sócios da ETH Bioenergia S/A (esta com participação de 0,01% no capital social de Nova Boipeba S/A, cabendo o restante a ETH Participações S/A). Observa, também, que os dois únicos pagamentos realizados na contabilidade da Boipeba, não foram por ela efetuados, e sim pela ETH Participações, e isto porque a Boipeba existe somente no papel, e não tem capacidade financeira e administrativa para se auto gerir e liquidar suas próprias obrigações. Ademais, na referida pessoa jurídica não há qualquer captação de recursos de outro grupo econômico, nunca se comportou como holding e o único investimento que possuiu foram as ações da Usina. Outras inconsistências nos atos formalizados durante o processo de aquisição de autuada são mencionadas pela Fiscalização, que assim concluiu tratarse de uma construção que somente existiu no papel, ao final da qual ETH Participações e ETH Bioenergia S/A se revelaram como as efetivas adquirentes das ações da autuada. De outro lado: Os objetivos da operação estão claramente traçados e definidos, o “nexo causal” está perfeitamente caracterizado: a operação real de compra e venda de ações transformada artificialmente em operação de Fl. 1431DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 23 22 permuta com incorporação às avessas, utilizandose da empresa veículo NOVA BOIPEBA, de existência efêmera, com a finalidade específica de viabilizar a geração do ágio na aquisição do investimento e o seu aproveitamento para redução do resultado tributável nos anos seguintes. Situação que não ocorreria se o negócio fosse formalizado de acordo com sua substância – a aquisição do controle acionário da USINA ELDORADO S.A. diretamente pela ETH. A recorrente assevera que foram observados os pressupostos para amortização de ágio fixados pela legislação, com a preservação da estrutura organizacional do grupo e sem a obtenção de vantagem adicional à prevista legalmente. Isto porque a Lei nº 9.532/97 permite o aproveitamento do ágio quando a investidora incorpora ou seja incorporada pela investida, medida que favorece as holdings puras, que não aproveitariam a dedução do ágio por auferir basicamente receitas isentas (equivalência patrimonial e dividendos). Ademais, a junção dos patrimônios permite que a dedução do ágio seja confrontada com as receitas que culminam na formação do resultado esperado nos anos seguintes. Defende que NOVA BOIPEBA, formada pelo grupo ETH como sociedade responsável por adotar todas as medidas relacionadas às negociações para a aquisição da Usina Eldorado, seguiu o scritp imposto pela Lei n. 9.532/97, e entende que o Fisco não pode questionar os atos praticados em conformidade com as normas pertinentes para usufruir a vantagem exposta na lei concessiva do benefício. Ademais, a amortização seria possível na hipótese de ETH ter adquirido as ações da Recorrente (em vez de NOVA BOIPEBA fazêlo) e, em seguida, ser parcialmente cindida com incorporação do patrimônio vertido (composto pela participação societária) na Usina Eldorado, a fim de que a última passasse a amortizar o ágio envolvido na transação. A transação nestes moldes atrairia o mesmo regime fiscal aplicável às operações realizadas. Acrescenta que seria equivocado o entendimento da autoridade julgadora no sentido de que, na segunda hipótese acima aventada, a empresa originada da cisão não poderia amortizar o ágio por não ser “a adquirente original”, reportandose ao art. 229, §1o da Lei nº 6.404/76 acerca da sucessão decorrente da cisão. Argumenta, assim, que caso fosse considerada a verdade material, que a fiscalização alegou averiguar, a conclusão seguramente seria pela legitimidade da amortização do ágio, e aduz que não foi apresentada qualquer justificativa econômica que sustente sua pretensão de reverter a base negativa e o prejuízo fiscal da autuada. Em conseqüência, o Fisco está utilizando a forma do negócio como justificativa para cobrar mais. Reportase às razões de ordem negocial que justificavam a criação de novas empresas para possibilitar o aproveitamento do benefício de amortização do ágio, em vez da aquisição direta da participação por ETH, com sua posterior cisão e incorporação pela Recorrente, as quais seriam hábeis a afastar o alegado abuso de direito. E neste sentido diz que a formação de NOVA BOIPEBA buscou: (1) concentrar os atos de aquisição da Usina Eldorado; (2) após a sua concretização, ser incorporada, a fim de amortizar o ágio resultante da transação; e (3) ao mesmo tempo manter o desenho da estrutura organização do grupo inalterada, de modo que ETH se mantivesse como holding das demais pessoas jurídicas do grupo dedicadas ao mesmo segmento econômico, e não precisasse ser cindida, mediante os complexos procedimentos necessários para tanto. Fl. 1432DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 24 23 Opõese à ocorrência de abuso de direito porque as transações praticadas não são desprovidas de conteúdo e contrárias às finalidades perseguidas pelas normas fiscais envolvidas, mas sim vão ao encontro do fim almejado pelos artigos 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, mediante união do ágio ao investimento que lhe deu causa. Mais à frente acrescenta que a existência efêmera de NOVA BOIPEBA se explica porque encerrada a atividade para a qual foi criada, reportandose a doutrina e jurisprudência administrativa em seu favor. O litígio sob análise é semelhante ao verificado no Caso SantanderBanespa, e a recorrente inclusive cita excertos da primeira apreciação por este Conselho acerca da amortização do ágio formado naquela aquisição. Todavia, esta Conselheira manifestouse em outro sentido ao apreciar o segundo lançamento no qual foram glosadas amortizações do mesmo ágio, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 1101000.961: As autoridades lançadoras, portanto, dentre outros aspectos, entendem que somente houve ágio pago na aquisição original do Banespa pelo Santander Hispano, de modo que o ágio deve integrar o patrimônio da sociedade espanhola. Destacam, inclusive, que o ágio lá permaneceu indiretamente, depois de todas as operações societárias realizadas. Asseveram, assim, que houve fraude para internalização do ágio aqui amortizado, justificando a glosa destas amortizações e a qualificação da penalidade. Esta Relatora já se manifestou contrariamente a este tipo de operação, que busca superar os impedimentos práticos verificados no atendimento às condições legais para dedução, na apuração do IRPJ e da CSLL, da amortização do ágio antes da alienação do investimento. Isto porque os efeitos das amortizações de ágio e deságio estão assim disciplinados no Decretolei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). [...] Art. 33 O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decretolei nº 1.730, 1979) IV provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. § 1º Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente. Fl. 1433DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 25 24 § 2º Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). (negrejouse) Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei nº 6.404/76: Art. 219. Extinguese a companhia: I pelo encerramento da liquidação; II pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei nº 6.404/76 e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decretolei nº 1.598/77, o legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo: Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão Art 34 Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1º e 2º, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se: a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada períodobase; e b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8º, conta de controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada períodobase a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior ao acervo líquido contábil que substitui Fl. 1434DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 26 25 as quotas/ações extintas em razão da incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado. De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda dedutível. A exposição de motivos da Lei nº 9.532/97 expressa preocupação com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito: O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial. Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária. Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo. Neste contexto, as disposições da Lei nº 9.532/97 podem ser interpretadas como um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à Fl. 1435DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 27 26 incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão. § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV. § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput: a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital; b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa. § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente. § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito. No mesmo sentido manifestase Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportarse à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67): Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômicotributários que o justificassem. Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio, classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei nº 9.532/97 a amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro real, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização. Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina contábil orienta em sentido semelhante ao da Fl. 1436DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 28 27 lei, pois no primeiro caso vincula seus efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita dimensionar sua amortização. Esta abordagem não autoriza a conclusão de que a Lei nº 9.532/97 tenha instituído um benefício fiscal. A regra expressa em seus artigos 7o e 8o, nos termos de sua exposição de motivos, prestouse, em verdade, a evitar planejamentos tributários que viabilizassem a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento. Na sistemática vigente, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação. Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa. Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99: A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original. Significa dizer que embora transferido o ágio par a empresa veículo, e na seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7o e 8o da Lei nº 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no Banespa. Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria necessário disposição legal Fl. 1437DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 29 28 específica para se negar validade aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável. Recordese o que diz a Lei nº 9.532/97: Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003) I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decretolei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do DecretoLei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anoscalendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. [...] Art. 8º O disposto no artigo anterior aplicase, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (negrejouse) Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei. Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei nº 9.532/97. Fl. 1438DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 30 29 Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submetese à regra geral exposta no Decretolei nº 1.598/77: Art. 23. [...] Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País.(Incluído pelo Decretolei nº 1.648, de 1978). [...] Art 33 O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: I valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte; II ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decretolei nº 1.730, 1979) IV provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro real. [...] Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), antes referida. Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro tributável. Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alertese, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74). Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original. Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos Fl. 1439DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 31 30 resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97. Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a amortização fiscal do ágio. [...] A autoridade lançadora demonstra no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 395/398, que o investimento inicial de R$ 9,6 bilhões feito pelo Santander Hispano, para aquisição do Banespa, permaneceu sob sua titularidade indireta, ao final representado por investimento na controlada Banco Santander S/A, que posteriormente incorporou o Banespa. Portanto, o requisito legal de extinção do investimento não se verificou, subsistindo ativas a investidora e a investida, e por conseqüência os valores representativos do ágio no patrimônio da sociedade espanhola. Em tais condições, as amortizações promovidas pelas empresas brasileiras são indedutíveis porque não representam despesas próprias, mas sim despesas da adquirente original do investimento, que subsiste ativa. As operações societárias realizadas, visando internalizar o valor equivalente ao ágio pago pela empresa espanhola, e criar uma incorporação para supostamente atender ao requisito do art. 7o da Lei nº 9.532/97, revelam que a contribuinte buscou, apenas, uma vantagem tributária, sem alterar o controle societário da investida no Brasil. Assim, resta comprovada a conduta contrária à lei, intencionalmente praticada pelo contribuinte, mas que no entender da Fiscalização seria, inclusive, hábil a justificar a qualificação da penalidade. Ocorre que, se de um lado não apenas as omissões de dados e informações constituem o dolo necessário para caracterização da fraude, verificandose esta também quando o sujeito passivo constrói um cenário falso para aparentar a presença dos requisitos legais que autorizariam a dedução por ele pretendida, não é possível afirmar que a conduta da autuada, no presente caso, tenha alcançado estes contornos. O grupo empresarial buscou usufruir do que entendia ser um benefício fiscal constituindo empresa veículo para, a partir dela, formalizar uma incorporação que não realizou o objetivo final da lei, qual seja, a união patrimonial entre investida e investidora. De outro lado, porém, o ágio efetivamente existiu e foi pago pela empresa espanhola ao Estado Brasileiro, em procedimento licitatório, apenas não se verificando a incorporação entre investidora e investida, permanecendo o ágio representado no patrimônio da investidora espanhola. Na medida em que somente a empresa espanhola detinha as condições necessárias para a aquisição, a impossibilidade de aproveitamento do ágio era uma desvantagem a ser considerada na decisão empresarial, não podendo ser posteriormente brandida com fundamento na igualdade entre os licitantes. Mas, interpretando de forma diversa a legislação, a contribuinte praticou os atos que reputou válidos para amortizar o ágio pago na aquisição do Banespa, atos que devem ser reprovados com a conseqüente exigência do crédito tributário. Contudo, não se vislumbra dolo suficiente à caracterização da fraude Fl. 1440DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 32 31 tributária, na medida em que o ágio existe e foi pago em procedimento licitatório, à semelhança de outros casos práticos que ensejaram o aproveitamento do disposto no art. 7o da Lei nº 9.532/97, a motivar a equivocada interpretação da contribuinte. Por oportuno registrese o destaque feito pelo Conselheiro José Sérgio Gomes durante esta sessão final de julgamento, reportandose aos fundamentos do Conselheiro Antonio José Praga de Souza no Acórdão no 1402000.802 que, como já mencionado, tratou da mesma operação aqui em análise: Voltando a situação versada no presente processo, constatase pela DIPJ/2003, regularmente apresentada dentro prazo e posteriormente retificada, que o Banespa auferiu receitas tributáveis da ordem de 7,100 Bilhões de Reais em 2002. Por seu turno, a base de cálculo do IRPJ e CSLL foi de aproximadamente 80 Milhões de Reais, ou seja, em pouco mais de 1% da receita total, sendo que a amortização do ágio reduziu em R$ 1,492 Bilhão de Reais. Além disso, no ajuste anual a contribuinte apurou Saldos Negativos de Recolhimentos de 4 Milhões (IRPJ). Ora, uma empresa com esses números certamente estava sujeita ao acompanhamento especial de que trata a Portaria SRF nº 448 de 2002. Definitivamente não é crível que a dedução pudesse ser ocultada do Fisco na contabilidade ou na DIPJ da recorrente, o que em verdade não ocorreu. Em suma, o Santander Hispano jamais abriu mão de seu controle sobre o Banespa, e manteve integralmente em seu patrimônio o investimento feito no Brasil para sua aquisição. Logo, o aporte de capital na Santander Holding, representado pelas ações detidas pelo Santander Hispano no Banespa, somente duplica o ágio que subsiste no patrimônio da investidora original. Em conseqüência, não há ágio a ser amortizado com efeitos fiscais pelas empresas nacionais, efeitos estes que somente se verificam na extinção do investimento, por alienação a terceiros ou por liquidação recíproca entre investidora e investida. Interpretando equivocadamente os dispositivos legais que tratam a matéria, a contribuinte acabou por reduzir indevidamente as bases tributáveis, de modo que regular é a exigência dos tributos não recolhidos. Todavia, não há justificativa para a qualificação da penalidade. No presente caso, ETH Participações S/A não figurou diretamente na aquisição da autuada, mas a Fiscalização não só demonstrou que Nova Boipeba Participações S/A operou por apenas 4 (quatro) meses, nos quais recebeu a integralização de seu capital pelo valor de R$ 150.000.000,00 e contratou empréstimo no exterior no valor de de R$ 169.080.000,00, com vistas a viabilizar a aquisição da autuada pelo grupo empresarial (48,53% do montante recebido foi destinado ao pagamento dos alienantes da participação societária na autuada), e na seqüência foi extinta por incorporação pela autuada, sequer dispondo de recursos financeiros para liquidar os dois únicos pagamentos escriturados no período de sua existência. A inexistência de capacidade administrativa e financeira evidenciada pela Fiscalização nestes autos conduz à conclusão de que Nova Boipeba Participações S/A não era, propriamente, uma sociedade empresária, mas apenas uma extensão do caixa da real adquirente, ETH Participações S/A. Sua condição de pessoa jurídica recém criada, por sua vez, não lhe permitiria contratar o empréstimo antes mencionado, não fosse a responsabilidade assumida por Odebrechet S/A, como relatado pela Fiscalização. Fl. 1441DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 33 32 De fato, a autoridade lançadora esclarece como esta pessoa jurídica poderia, sem qualquer patrimônio captar referido empréstimo: A cédula de crédito bancário nr. 1005/08 tem a resposta: Os recursos foram de fato captados pela Odebrechet S/A, CNPJ 05.144.757/0001 72 é ela a devedora solidária na referida cédula, fl. 273. A recorrente entende que é injustificável assim concluir tão só em razão da sua indicação como solidária na contratação do empréstimo, por ser prática usual tais medidas acautelatórias por parte das instituições financeiras. Ademais, a obrigação foi quitada pela recorrente, na condição de sucessora por incorporação de Nova Boipeba Participações S/A, e esta pessoa jurídica, por sua vez, também era uma holding, na mesma condição daquelas em favor das quais a autoridade julgadora de 1a instância reconhece a normalidade na contratação de empréstimos para aquisição e participação em empresas. Ocorre que não era interessante, do ponto de vista tributário, que ETH Participações S/A contratasse em seu nome referido empréstimo, pois as despesas financeiras daí decorrentes seriam confrontadas com as receitas isentas que, como reconhecido na defesa, são por ela auferidas na condição de holding. Ressaltese que, em tese, tem razão a recorrente ao defender que em caso de aquisição direta por parte de ETH Participações S/A, sua posterior cisão em favor da autuada permitiria a amortização do ágio. Mas isto porque a cisão resultaria na extinção do investimento escriturado em ETH Participações S/A, integrado pelo ágio pago na aquisição da autuada, em contrapartida à redução do capital social da investida (autuada), não mais subsistindo a hipótese de aproveitamento posterior daquele custo do ativo. Logo, a discordância em face do procedimento adotado pelo grupo empresarial não se prende à forma do negócio, mas sim aos efeitos materiais que dele decorrem. Quanto às razões negociais alegadas pela recorrente, importa observar que a pretensão de manter o desenho da estrutura organizacional do grupo inalterada significa, apenas, que o Grupo ETH pretendia promover a aquisição sem extinguir o investimento, como exigido no art. 7o da Lei nº 9.532/97. Daí a necessidade de constituição de Nova Boipeba Participações S/A justamente para atendimento ao segundo objetivo, de cunho exclusivamente fiscal: após a aquisição da autuada, ser incorporada, a fim de amortizar o ágio resultante da transação. E, com referência à necessidade de concentrar os atos de aquisição da Usina Eldorado, considerando a ausência de autonomia de Nova Boipeba Participações S/A, demonstrada pela Fiscalização, somente se pode vislumbrar a vantagem tributária de alterar a contratante do empréstimo antes referido, e, por conseqüência, deslocar a dedução das despesas financeiras para a autuada depois da incorporação ao final realizada. Por tais motivos, na medida em que a incorporação não se verificou entre a adquirente e a adquirida, a amortização do ágio com efeitos fiscais não encontra amparo nos arts. 7o e 8o da Lei nº 9.532/97, os quais, como antes exposto, não veiculam benefício fiscal, ao contrário do que defende a recorrente. Frente a tais circunstâncias, são irrelevantes os argumentos deduzidos pela recorrente acerca da incorporação da investidora pela investida estar prevista no art. 8o da Lei nº 9.532/97, assim como é estranho ao litígio os eventuais efeitos decorrentes da formação de NOVA MUCURI, sua capitalização e permuta com a FAMÍLIA COUTINHO. De outro lado, subsidiariamente a recorrente acrescenta que ETH foi extinta em 2009, mediante cisão, por meio da qual parte do seu acervo foi incorporada na Recorrente (docs. J.). Referido documento evidencia que o investimento detido por ETH Participações S/A Fl. 1442DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA Processo nº 13161.720888/201241 Resolução nº 1101000.146 S1C1T1 Fl. 34 33 foi vertido para a autuada, apurandose a diferença de R$ 681,41 correspondente a ágio por rentabilidade futura, a ser registrado no ativo intangível da autuada, e isto porque a participação societária na investida estava registrada em ETH Participações S/A no valor de R$ 106.135.964,10, justamente por desconsiderar a aquisição paga com parte do empréstimo que foi deslocado para contratação por Nova Boipeba Participações S/A, com os efeitos antes expostos (fls. 1332/1345). Em tais condições, como antes dito, a extinção do investimento mantido pela adquirente na adquirida implementaria o requisito legal para dedução fiscal do ágio pago na sua aquisição. Por sua vez, como a autuada passaria a ser sucessora da cindida, a partir daquele momento figuraria como efetiva devedora da totalidade do empréstimo a ser pago. Tratase, portanto, de fato relevante para a solução do litígio, mas que demanda sua confirmação e complementação. Por tais razões, necessária se faz a CONVERSÃO do julgamento em diligência, para que a autoridade fiscal do domicílio do sujeito passivo: · Confirme a cisão noticiada nos documentos juntados às fls. 1332/1345, juntando aos autos os atos correspondentes e a evolução contábil do investimento mantido por ETH Participações S/A na autuada nos períodos fiscalizados; · Informe os registros contábeis promovidos por ETH Participações S/A e a autuada por ocasião da cisão; e · Demonstre a evolução do empréstimo originalmente contraído por Nova Boipeba Participações S/A e posteriormente sucedido pela autuada, detalhando seus pagamentos e juros incorridos desde sua contratação até o último período autuado. Ao final dos trabalhos a autoridade fiscal deve produzir relatório circunstanciado, descrevendo suas análises e conclusões daí resultantes, dele cientificando a interessada, com reabertura de prazo de 30 (trinta) dias para complementação de suas razões de defesa. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Conselheira Fl. 1443DF CARF MF Impresso em 23/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 20/03/2015 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 18/03/2015 por BENEDICTO CEL SO BENICIO JUNIOR, Assinado digitalmente em 19/03/2015 por EDELI PEREIRA BESSA
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Numero do processo: 19515.000463/2010-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Aug 02 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. LANÇAMENTO EFETUADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.101/2009. RITO PROCEDIMENTAL.
Para os lançamentos efetuados após a vigência da Lei nº 12.101/2.009, o fisco deve verificar se a entidade cumpre os requisitos previstos na legislação vigente na data dos fatos geradores, todavia, adotando o procedimento da lei nova.
Na peça de acusação, portanto, não basta mencionar a inexistência de ato declaratório de isenção ou sua cassação, há a necessidade de que se apresente quais os requisitos legais necessários ao gozo do benefício fiscal deixaram de ser cumpridos.
Para os créditos constituídos na vigência da legislação anterior, aplicam-se os procedimentos ali traçados.
ERRO DE PROCEDIMENTO. VÍCIO FORMAL.
Quando o fisco adota rito procedimental inadequado à legislação vigente na data do lançamento, este merece ser nulificado por vício formal.
Recurso Provido
Numero da decisão: 2301-004.711
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado: (a) por maioria de votos, no julgamento da questão de ordem suscitada pelo Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, não solicitar a vinculação do presente processo ao processo relativo ao ato cancelatório de isenção, e não remeter o presente processo para ser julgado com o outro; b) por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para anular o lançamento por vício formal; os Conselheiros Fabio Piovesan Bozza e Amílcar Barca Texeira Júnior entendiam ser o caso de vício material. Fez sustentação oral a Dra. Marcia Regina, OAB/SP 66.202.
(Assinado digitalmente)
João Bellini Júnior - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Alice Grecchi - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Alice Grecchi, Amilcar Barca Texeira Junior, Fabio Piovesan Bozza, Andrea Brose Adolfo, Gisa Barbosa Gambogi Neves, Julio Cesar Vieira Gomes e Marcela Brasil de Araujo Nogueira.
Nome do relator: ALICE GRECCHI
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LANÇAMENTO EFETUADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.101/2009. RITO PROCEDIMENTAL. Para os lançamentos efetuados após a vigência da Lei nº 12.101/2.009, o fisco deve verificar se a entidade cumpre os requisitos previstos na legislação vigente na data dos fatos geradores, todavia, adotando o procedimento da lei nova. Na peça de acusação, portanto, não basta mencionar a inexistência de ato declaratório de isenção ou sua cassação, há a necessidade de que se apresente quais os requisitos legais necessários ao gozo do benefício fiscal deixaram de ser cumpridos. Para os créditos constituídos na vigência da legislação anterior, aplicamse os procedimentos ali traçados. ERRO DE PROCEDIMENTO. VÍCIO FORMAL. Quando o fisco adota rito procedimental inadequado à legislação vigente na data do lançamento, este merece ser nulificado por vício formal. Recurso Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado: (a) por maioria de votos, no julgamento da questão de ordem suscitada pelo Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, não solicitar a vinculação do presente processo ao processo relativo ao ato cancelatório de isenção, e não remeter o presente processo para ser julgado com o outro; b) por unanimidade de votos, dar AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 04 63 /2 01 0- 80 Fl. 480DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 2 provimento ao recurso voluntário para anular o lançamento por vício formal; os Conselheiros Fabio Piovesan Bozza e Amílcar Barca Texeira Júnior entendiam ser o caso de vício material. Fez sustentação oral a Dra. Marcia Regina, OAB/SP 66.202. (Assinado digitalmente) João Bellini Júnior Presidente. (Assinado digitalmente) Alice Grecchi Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Alice Grecchi, Amilcar Barca Texeira Junior, Fabio Piovesan Bozza, Andrea Brose Adolfo, Gisa Barbosa Gambogi Neves, Julio Cesar Vieira Gomes e Marcela Brasil de Araujo Nogueira. Relatório Tratase de AI Auto de Infração Debcad n° 37.239.7131, lavrado em 04/03/2010, de contribuições devidas a Outras Entidades e Fundos Terceiros Salário Educação, incidentes sobre as remunerações de segurados empregados, abrangendo ao período de 01/2006 a 13/2006, no montante de R$ 10.126.692,43 (dez milhões, cento e vinte e seis mil e seiscentos e noventa e dois reais e quarenta e três centavos), consolidado em 04/03/2010. O Relatório Fiscal, fls. 22/31 informa, em síntese, que: Os fatos geradores das contribuições apuradas foram declarados nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP, porém com o FPAS 639, sendo correto o FPAS 515. Portanto, a empresa declarou os fatos geradores e as contribuições retidas dos segurados, deixando de declarar as contribuições patronais e de Terceiros, devidas sobre estes mesmos fatos geradores. A empresa perdeu a isenção de contribuições previdenciárias, através do Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais n° 21.404/001/2006, de ll/08/2006, com efeitos a partir de 01/07/1998, em virtude do não recolhimento das contribuições retidas dos segurados empregados da matriz nos períodos de 08/2001 e 10/2001 a 12/2004, e da filial 61.699.567/000354 nos períodos de 05/2001 a 12/2001, 02/2002 a 02/2003 e 10/2003 a 08/2004. Também não recolheu as contribuições dos contribuintes individuais no período de 04/2003 a 12/2004, sendo o débito lançado através da NFLD Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n° 35.566.5956. Os valores não declarados em GFIP, no FPAS 515 relativos à remuneração paga aos segurados empregados foram lançados no papel de trabalho W1Salário Educação. Embora a empresa tenha interposto o recurso 35464.003247/200617 contra o citado Ato Declaratório, referido recurso não tem efeito suspensivo em relação ao lançamento do crédito tributário correspondente, tendo sido emitido para evitar a decadência, devendo ficar sobrestado, até o julgamento do recurso acima mencionado. Fl. 481DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.000463/201080 Acórdão n.º 2301004.711 S2C3T1 Fl. 481 3 Para a apuração do débito foram examinadas as GFIP apresentadas pela empresa e constantes do banco de dados da Receita Federal do Brasil. Durante a ação fiscal foram produzidos os seguintes elementos, que se encontram anexados ao Auto de Infração n° 37.239.7255 através de CD, no qual podem ser consultados: * Planilha I Valores não declarados em GFIP, onde estão relacionados todos os valores que compuseram o saláriodecontribuição do período; * Planilha II Cálculo da Multa CFL68, onde estão calculadas as multas pela não declaração em GFIP no FPAS 515, pela legislação vigente à época dos fatos; * Planilha III Comparativo de Multas mais benéficas. Buscando encontrar a penalidade mais benéfica, em cumprimento ao art. 106, II, “c” do CTN, elaboramos a Planilha III, em CD, onde demonstramos os valores das multas cabíveis ao caso presente, de acordo com a legislação vigente à época dos fatos geradores (art. 35, II, “a” da Lei n° 8.212/91, pelo não recolhimento nos prazos previstos na legislação e art. 32, inciso IV, §5°, da Lei n° 9.212/91, com redação da Lei n° 9.528/97 pelo descumprimento de obrigação acessória em relação a GFIP), e de acordo com a legislação que a sucedeu (art. 44 da Lei n° 9.430/96, conforme determinação do art. 35A da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei n° 11.941/09 pelo não recolhimento e art. 32A da Lei n° 8.212/91, com redação da Lei n° 11.941/09, pelo descumprimento da obrigação acessória em relação a GFIP). Conforme se verifica na Planilha III, para as competências 01/2006 a 13/2006, as multas previstas na legislação vigente à época dos fatos geradores mostraramse mais benéficas. Assim, foram aplicadas as seguintes multas: a) competências 01/2006 a 13/2006, multa de mora de 24% sobre o valor do débito original; b) em relação às contribuições para Terceiros foi aplicada em todo o período unicamente a multa de mora de 24% sobre os valores originais, uma vez que em relação a essas contribuições não há previsão legal de multa pelo descumprimento de obrigação acessória referente a GFIP, o que toma a legislação da época dos fatos geradores sempre mais benéfica. A situação encontrada no contribuinte ensejaria a emissão de Representação Fiscal para Fins Penais, pela prática, em tese, do crime de sonegação de contribuição previdenciária, pela apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, e pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias relativas a esses mesmos fatos, porém face ao recurso 35464.003247/200617, interposto pela empresa contra o Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais n° 21.404/001/2006, ainda pendente de julgamento, deixamos de emitila. A empresa foi cientificada do Auto de Infração por via postal, em 11/03/2010, fls. 67, e apresentou impugnação em 09/04/2010 com os documentos: Estatuto Social, Ata de Assembleia Geral, Auto de Infração e anexos, extrato de recebimento de correspondência, certidões de declaração de utilidade pública Federal, Estadual e Municipal e de Assistência Social, peças do processo referente ao Ato Cancelatório de isenção e demonstrativos de parcelamento de débitos previdenciários (fls. 94/189). Fl. 482DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 4 Faz uma síntese da autuação e alega que a mesma não merece prosperar, na medida em que foi lavrada em desacordo com o art. 55 da Lei n° 8.212/91, art. 14 do CTN, e o art. 195, §7°, do Texto Constitucional, em flagrante desrespeito ao princípio da estrita legalidade. Aduz, resumidamente que: é associação civil, sem fins lucrativos, de natureza filantrópica, mantenedora do Hospital São Paulo e de outros hospitais, possibilitando a disponibilização de leitos e serviços hospitalares ao Sistema Único de Saúde SUS, conforme se verifica do seu estatuto social; foi declarada de Utilidade Pública Federal, por meio do Decreto do Poder Executivo Federal, publicado no DOU em 23/03/1966, sendo, assim, reconhecida sua natureza filantrópica, conforme certidão emitida pelo Ministério da Justiça; diante do infundado Ato Cancelatório de Isenção exarado, a Impugnante, em 18/09/2006, interpôs recurso voluntário ao Conselho de Recursos da Previdência Social, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, com efeito suspensivo, sob o fundamento de que a contribuinte, uma vez que é entidade imune às contribuições sociais indicadas nos artigos 22 e 23 da Lei n° 8.212/91, bem como a suposta inadimplência à época dos fatos não pode acarretar o cancelamento da isenção conferida, até porque o preceito legal que dispõe nesse sentido encontrase com a sua eficácia suspensa em virtude de liminar deferida em ADIN n° 2.0285, concedida pelo STF; sobre imunidade, foi retirada a possibilidade de atuação do legislador infraconstitucional à instituição de contribuições sociais de sociedades beneficentes de assistência social. Registrese que a imunidade é uma limitação ao poder de tributar do ente político, ou seja, o legislador não pode instituir tributos sobre o que é imune; quando da lavratura do ato cancelatório, os supostos inadimplementos invocados pela fiscalização e estampados nas NFLDS n° 35.566.5956, 35.230.8532, 35.230.8540 e 36.020.2900, se encontram em discussão administrativa, portanto, eram ilíquidos e incertos, e se encontram com a exigibilidade suspensa; por força da MP n° 303, de 29/06/2006, e do Decreto n° 2.187/07, os referidos débitos foram regularizados por meio de acordo de parcelamento que vem sendo criteriosamente cumprido pela Impugnante, motivo pelo qual a mo o cancelamento da benesse restou ultrapassada, acarretando a perda de objeto do processo ° 35646002197/200642, no qual se discute o ato cancelatório; Ao final, requereu a não aplicação da multa de mora, porque a exigibilidade da contribuição social encontravase suspensa. Ainda, caso prevalecesse o Auto impugnado e a incidência de juros de mora, que fosse afastada a Taxa SELIC, em conformidade com decisão do STJ. Sobreveio decisão de Primeira Instância, julgando improcedente, mantendo os créditos exigidos, restando assim ementada. Assunto: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 Ementa: Fl. 483DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.000463/201080 Acórdão n.º 2301004.711 S2C3T1 Fl. 482 5 ISENÇAO. ATO CANCELATORIO. Somente ficam isentas das contribuições sociais devidas à Seguridade Social e a Outras Entidades e Fundos Terceiros, no período anterior à vigência da Lei n° 12.101, de 27/11/2009, as entidades beneficentes de assistência social que cumpriam, cumulativamente, todos os requisitos previstos no art. 55 da Lei 8.212/91. Não anulado ou revogado, o ato cancelatório de isenção regularmente declarado permanece produzindo efeitos, sujeitando a entidade ao recolhimento das referidas contribuições. RECURSO. EFEITO SUSPENSIVO. O recurso interposto perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) contra o Ato Cancelatório de Isenção suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do CTN, mas não afasta a legitimidade do lançamento tributário, realizado de forma a prevenir a decadência. MULTA DE MORA. JUROS. TAXA SELIC. Sobre as contribuições sociais pagas com atraso incidem, a partir de 01/04/97, juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. CONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO. No âmbito do processo administrativo fiscal é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação de lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. SUJEITO PASSIVO. INTIMAÇAO. Pertence à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária DERAT jurisdicionante do contribuinte a competência para intimação de acórdão emitido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento. * Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A ciência do Acórdão 1626.711 12ª Turma da DRJ/SP1 ocorreu em 27/12/2010, conforme Aviso de Recebimento (fls. 242). Em 24/01/2011, sobreveio recurso voluntário (fls. 244/2267), ratificando a tese defensiva apresentada na impugnação. Juntou documentos fls. 281 a 385, a saber: procuração, estatuto e ata de eleição de diretoria, intimação fiscal e acórdão de 1ª instância, embargos de declaração e certidão (ato declaratório), certidão CEBAS Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, decisões execuções fiscais, certidões de regularidade fiscal, ADI 2028 MC/DF. Em 16/05/2016 (fls. 376/387) a recorrente apresentou manifestação com breve síntese dos fatos, juntou documentos (fls. 388/478), a saber: paradigmas, comprovantes Fl. 484DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 6 parcelamento do débito, certidões positivas com efeitos de negativas, certificado CEBAS da recorrente. Por sua vez, expôs: que o Ato Cancelatório de Isenção é de 11/08/2006 com efeitos retroagindo até 01/07/1998; que a lavratura do Auto de Infração ocorreu para prevenir a decadência; que acerca da matéria existe legislação superveniente ao lançamento, que deverá ser observada; que por força do art. 50, do Decreto nº 8.242/14, os processos que tratam de isenção deverão ser encaminhados à unidade competente para verificar o atendimento dos requisitos , na forma do art. 32, da Lei 12.101/09, à época do fato gerador. que de acordo com o atual art. 32 da Lei 12.101/09, à época da lançamento, a recorrente preenchia todos os requisitos legais vigentes à época dos fatos geradores. que a lavratura do Auto de Infração observou lei anterior, a qual foi revogada (Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009 revogou o art. 55 da Lei nº 8.212/91) e isso acarreta em erro de procedimento vicio formal; que para créditos constituídos após edição da Lei nº 12.101/09 deve ser observado aquele rito formal, em consonância com o §1º do art. 144, CTN; que houve erro de procedimento ao lavrar o AI uma vez que a autoridade lançadora, mesmo sob a égide da Lei 12.101/09, adotou procedimento de legislação ultrapassada. que em 2006 estavam regularizados os débitos e era portadora do CEBAS Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social; que o CARF no processo35464.003247/200617 que trata do Ato Cancelatório de Isenção, houve por bem formalizar Resolução de nº 2402000.517, a fim de devolver o processo à origem para cumprimento das regras estabelecidas pelo Decreto 8.242/14, especialmente no art. 50, um vez que à época do julgamento, já estava revogada a legislação relativa a atos cancelatórios de isenção; que há época do lançamento 04.03.2010, o § 6º, do art. 55, da Lei 8.212/91 já estava revogada e que a matéria em questão era regida pela Lei 12.101/09, especialmente o art. 31.que no ano de 2010 já era detentora do CEBAS, atendendo o disposto no art. 31, da Lei 12.101/09. que ser portadora do CEBAS significa dizer que todos os requisitos e exigências legais para usufruir a isenção estão preenchidos; que sendo a recorrente portadora do CEBAS na ocasião da ação fiscal, cumprindo o que se refere no art. 31, da Lei 12.101/09, nada mais justo e legal do que ser aplicado ao caso o art. 106, II "a" e "b" do CTN, para cancelar as exigências lançadas. Fl. 485DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.000463/201080 Acórdão n.º 2301004.711 S2C3T1 Fl. 483 7 que a multa de mora não poderá prevalecer pois a exigibilidade das contribuições previdenciárias se encontravam suspensas em virtude de pendência de decisão administrativa nos autos do processo em que se discutia o Ato Cancelatório de Isenção. Requer ao fim a anulação do lançamento efetuado. É o relatório. Voto Conselheira Relatora Alice Grecchi O presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade do Decreto 70.235/72, merecendo ser conhecido. Conforme se constata da leitura do relatório, o lançamento foi efetuado para prevenir a decadência, uma vez que o Ato Cancelatório de Isenção, o qual embasa o lançamento, encontrava se com recurso pendente. Do relatório fiscal de fls. 22/31, extraise palavras do fiscal: Embora a empresa tenha interposto o recurso 35464.003247/200617 contra o citado Ato Cancelatorio, referido recurso não tem efeito suspensivo em relação ao lançamento do credito tributário correspondente, tendo sido emitido para evitar da decadência, devendo ficar SOBRESTADO, ate o julgamento do recurso acima mencionado.(grifei) Verificase que o lançamento foi efetuado 04/03/2010, tendo o contribuinte sido cientificado em 11/03/2010. Ou seja, a constituição do crédito tributário em análise ocorreu já sob a vigência da Lei nº 12.101 de 27/11/2009. Essa nova legislação trouxe novas disposições acerca da certificação das entidades beneficentes de assistência social, tratando também dos requisitos necessários para isenção das contribuições previdenciárias. Por outro lado, verificase que o período de apuração foi de 01/2006 a 13/2006, quando ainda estava em vigor o art. 55, da Lei nº 8.212/1991, norma então revogada com o advento da Lei nº 12.101/09. O novo diploma legal trouxe algumas alterações entre elas foi a desnecessidade da interessada requerer à Administração o reconhecimento do benefício fiscal, o qual se dava mediante a emissão de ato declaratório de isenção. Os lançamentos efetuados após a vigência da Lei n.º 12.101/2009, o fisco deve apurar se entidade cumpre os requisitos previstos na legislação vigente na data dos fatos geradores. No entanto, deve adotar, para fins de formalização do lançamento, o rito procedimental previsto na nova legislação, ao ser constatada desconformidade com os requisitos impostos pela norma de regência, vigentes a data do fato gerador, o lançamento já pode ser efetuado, indicando quais os fatos não observados, vejamos: Fl. 486DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 8 Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. Verificase que se trata de norma de caráter procedimental, uma vez que regula o procedimento a ser adotado em caso de descumprimento dos requisitos materiais. Assim, assiste razão à recorrente quando sustenta que o art. 32, da referida legislação veicula nítida regra processual que, portanto, de acordo com o art. 144, § 1º, do CTN, deve ser aplicada por ocasião da lavratura do lançamento. "Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. " Sobre essa questão, já se manifestou o Ilustre Relator Kleber Ferreira de Araújo, no Acórdão 2402004.738 4ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária, de 09.12.15. Não tenho dúvida de que o art. 32 da Lei n.o 12.101/2009 introduziu novo procedimento para o fisco, subsumindose inteiramente ao §1º do art. 144 do Código Tributário Nacional CTN, motivo pelo qual deve ser aplicado na data do lançamento, independentemente deste se referir a fatos geradores ocorridos sob os auspícios do regramento jurídico precedente. A primeira conclusão que se pode extrair dessa interpretação jurídica é que, malgrado a afirmação do fisco, o lançamento não foi confeccionado para prevenir a decadência, haja vista que a lei nova não exige como condição para lavratura do auto de infração a anterior revogação do benefício fiscal. Tanto isso é verdade que, os processos de pedido de reconhecimento e de cancelamento de isenção ainda pendentes de julgamento deixaram de seguir seu curso normal e passaram a ser devolvidos para as unidades competentes da Administração Tributária, conforme determinação do Decreto n.o 7.237, de 20/07/2010: "Art. 44. Os pedidos de reconhecimento de isenção não definitivamente julgados em curso no âmbito do Ministério da Fazenda serão encaminhados à unidade competente daquele órgão para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção, de acordo com a legislação vigente no momento do fato gerador. Parágrafo único. Verificado o direito à isenção, certificarseá o direito à restituição do valor recolhido desde o protocolo do Fl. 487DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.000463/201080 Acórdão n.º 2301004.711 S2C3T1 Fl. 484 9 pedido de isenção até a data de publicação da Lei n. o 12.101, de 2009. Art. 45. Os processos para cancelamento de isenção não definitivamente julgados em curso no âmbito do Ministério da Fazenda serão encaminhados à unidade competente daquele órgão para verificação do cumprimento dos requisitos da isenção na forma do rito estabelecido no art. 32 da Lei n.º 12.101 de 2009, aplicada a legislação vigente à época do fato gerador. Essa conclusão pode ser observada nos julgados abaixo, os quais colaciono as ementas: Acórdão 2402005.041, de 17/02/2016, Rel. Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. LANÇAMENTO EFETUADO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 10.101/2009. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PARA FORMALIZAÇÃO DO LANÇAMENTO. Conforme entendimento desta turma, aos lançamentos efetuados após a vigência da Lei n.º 12.101/2009, o fisco deve apurar se entidade cumpre os requisitos previstos na legislação vigente na data dos fatos geradores. No entanto, deve adotar, para fins de formalização do lançamento, o rito procedimental previsto na nova legislação. ERRO DE PROCEDIMENTO. VÍCIO FORMAL A adoção de procedimento inadequado à ensejar a lavratura do Auto de Infração de contribuições previdenciárias enseja a declaração de sua nulidade pela ocorrência de vício formal. Processo Anulado. Acórdão 2401002.807, de 22.11.2012, Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ISENÇÃO COTA PATRONAL. NORMAS PROCEDIMENTAIS. RETROATIVIDADE. LEI 12.101/2009. APLICAÇÃO PROCEDIMENTAL A FATOS GERADORES PRETÉRITOS À SUA EDIÇÃO. AÇÃO FISCAL POSTERIOR À ALUDIDA LEGISLAÇÃO. ARTIGO 144, § 1 o, CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Tratandose de ação fiscal desenvolvida após a edição da Lei nº 12.101, de 27/11/2009, a qual, além de contemplar os requisitos para fruição da isenção da cota patronal, igualmente, estabeleceu novos procedimentos para obtenção e cancelamento da certificação de entidades Fl. 488DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 10 beneficentes de assistência social, impõese à observância desse novo regramento aos fatos geradores ocorridos anteriormente à aludida lei, com esteio no artigo 144, § 1 o, do Código Tributário Nacional. In casu, tendo a fiscalização que culminou com a lavratura do presente auto de infração transcorrido após a vigência da Lei nº 12.101/2009, inclusive, com o seu 1º Termo de Intimação Fiscal sido cientificado ao contribuinte bem após a vigência daquela lei, em 05/04/2010, deveria ter observado os procedimentos ali inscritos, exigindo um aprofundamento maior na matéria, ao rechaçar a condição de entidade isenta (autoenquadrada), dissertando a propósito dos pressupostos legais da isenção que teriam sido inobservados e para quais períodos, sob pena de improcedência do feito, como aqui se vislumbra.[...](grifei) Nesse contexto, vale destacar que no processo 35464.003247/200617, da mesma recorrente, que trata do cancelamento do Ato Declaratório de Isenção, o I. Relator Lourenço Ferreira do Prado, editou Resolução 2402000.517, em 26.01.16, determinando retorno dos autos à unidade de origem para verificação do cumprimento dos requisitos legais, em observância à nova legislação que rege a matéria, a qual subtraio excerto: Em se tratando de legislação que regula o trâmite de processos administrativos, deve ser aplicada imediatamente. Assim, conforme preconiza seja o art. 234 da IN 971/09, seja o art. 45 do Decreto 7.237/10 ou mesmo o art. 50 do Decreto 8.242/14, todos os processos que tratam do cancelamento de isenção e que não estejam definitivamente julgados, devem ser enviados para a unidade competente para verificação do cumprimento dos requisitos legais. Ora, e no caso dos autos, o que ensejou o anterior envio dos autos à unidade de origem, não foi a interposição dos Embargos de Declaração, como fez crer o fiscal que deixou de cumprir ordem expressa deste Eg. Conselho, mas sim a edição de nova legislação sobre o assunto, da qual não pode furtarse o julgador, considerando que o presente processo ainda não encontrase definitivamente julgado, pois, quando da vigência dos dispositivos de Lei e Instrução Normativa supra, ainda encontravase pendente a análise de recurso interpostos pelo contribuinte. Assim, ainda vigente disposição normativa que determina a necessidade da baixa dos autos, conforme já fora realizado por meio do Despacho n. 2402044, determino a devolução dos autos a unidade de origem, mesmo que tal procedimento enseje maior período no trâmite do presente processo, para o cumprimento das regras estabelecidas pelo Decreto 8.242/14.para observância daquilo o que disposto no art. 50 do Decreto 8.242/14. Com isso, denotase que as regras de transição que regem a matéria, devem ser aplicadas ao caso aqui analisado, uma vez que já estão sendo observadas no processo que trata do Ato Cancelatório de Isenção da recorrente. Retornando novamente ao Relatório Fiscal (fl. 23/31), verificase que não há informação de quais dispositivos legais do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 foram infringidos no período do lançamento, conforme preceitua o art. 32 da Lei 12.101/09. Há tão somente Fl. 489DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.000463/201080 Acórdão n.º 2301004.711 S2C3T1 Fl. 485 11 informação quanto ao Ato Cancelatório de Isenção e as infrações que o motivaram, bem como as infrações supostamente cometidas quando da entrega da GFIP com código, segundo a fiscalização, incorreto: [...] A empresa perdeu a isenção de contribuições previdenciárias, através do ATO CANCELATORIO DE ISENCAO DE CONTRIBUICOES SOCIAIS N° 21.404/001/2006 de 11/08/2006, com efeitos a partir de 01/07/1998, em virtude do não recolhimento das contribuições retidas dos segurados empregados da Matriz nos períodos de 08/2001 e 10/2001 a 12/2004 e da filial 61.699.567/000354 nos períodos de 05/2001 a 12/2001, 02/2002 a 02/2003 e 10/2003 a 08/2004 [...] Com isso, percebese que a fiscalização usou o descumprimento dos requisitos nos períodos acima referidos como fundamento para lavrar o Auto de Infração referente a períodos posteriores. Esta Turma, analisou e julgou matéria idêntica, na sessão de 10 de maio de 2016, se posicionando no sentido de que o descumprimento dos requisitos constantes do revogado art. 55 da Lei nº 8.212/91, em relação a determinado período de apuração não podem servir de fundamento para exigência das contribuições relativas a períodos posteriores, ementa ao Acórdão nº 2301004.667, processo n.º 10073.720778/201108 Ilustre Relator Fabio Piovesan Bozza, abaixo transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 REQUISITOS LEGAIS FRUIÇÃO DE IMUNIDADE (“ISENÇÃO”) DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. O descumprimento dos requisitos constantes do art. 55 da Lei nº 8.212/91 para a fruição de imunidade das contribuições previdenciárias patronais relativas a um determinado período de apuração (1995 a 1999) não pode servir de fundamento para exigência das contribuições relativas a outro período (2007) O lançamento em questão foi realizado no ano de 2010, sendo que o período de apuração é de 01/2006 a 13/2006, de modo que não foram observadas as regras procedimentais impostas pela nova legislação, visto não ter constado do Relatório Fiscal, tampouco do Auto de Infração, quais os dispositivos do art. 55, da Lei nº 8.212/91 que foram desatendidos, cometendo a infração que justificasse a perda da isenção no período de 01/2006 a 13/2006. Tal procedimento ocorrido no presente caso, caracteriza vício formal, acarretando a decretação de nulidade do lançamento. Sobre o tema, filiome ao entendimento exposto no Acórdão 2402004.739, de 09.12.2015, do Relator Kleber Ferreira de Araújo, cuja decisão colaciono excerto: Vício formal Fl. 490DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 12 Inicialmente, devemos fazer um breve comentário acerca dos elementos que constituem o procedimento de lançamento, para depois tratar das consequências jurídicas advindas de vícios em cada uma das partes que compõem o ato procedimental de constituição do crédito tributário e, por fim, aplicar essa teorização ao caso trazido a lume. Compõem o ato de lançamento a) Requisitos: são as formalidades que integram a substância do ato de lançamento, fazendo parte de sua própria estrutura. São tratados no art. 142 do CTN, verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Assim, a descrição do fato gerador, a determinação da base de cálculo, a aplicação da alíquota para obter o valor do tributo e a identificação do sujeito passivo são considerados requisitos do lançamento. b) Pressupostos: são as formalidades que, malgrado não integrem a estrutura do lançamento, são imprescindíveis para a formação do ato, a exemplo de cientificação do início do procedimento fiscal, intimação para apresentação de documentos, cumprimento de normas internas de Administração Tributária que interferem no cálculo dos consectários legais do crédito, inadequação do procedimento de apuração à legislação de regência e equívoco na citação dos fundamentos legais, etc. c) Condições: são providências que dão eficácia ao ato de lançamento, que sucedem a realização do mesmo, como é o caso da notificação ao sujeito passivo. Quando a mácula situase nos requisitos do lançamento, devese fulminálo por vício material, nos casos em que a autoridade julgadora esteja convencida de que efetivamente ocorreu o fato gerador, todavia, tenha verificado a ocorrência de falha na sua descrição, no cálculo do tributo ou na identificação do sujeito passivo. Ao contrário, os vícios situados nos pressupostos e condições do lançamento pedem o seu saneamento ou a declaração de vício formal, quando a mácula não possa ser afastada. Nessas situações, o ato pode ser refeito, sem alteração nos seus aspectos substanciais, posto que a falha localizase em elemento exterior ao lançamento. Ainda sobre os requisitos do lançamento, para as situações em que as provas colacionadas e a motivação do fisco não trazem o convencimento da ocorrência do fato gerador, posto que o mesmo não restam suficientemente demonstrados pela Autoridade Fiscal, há de se declarar a improcedência do lançamento. Fl. 491DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.000463/201080 Acórdão n.º 2301004.711 S2C3T1 Fl. 486 13 [...] Assim, entendo que o lançamento merece ser anulado por ser tratar de equívoco quanto ao procedimento adotado pelo Fisco na sua atividade de formalização do Auto de Infração, considerando que houve vício formal. Deixo de me manifestar em relação a retroatividade benigna do art. 106 do CTN, em relação a multa, por entender que todo o crédito tributário resta desconstituído por vício formal. Em conformidade com o art. 173, II, do CTN, ressalto que o Fisco deverá cientificar o sujeito passivo dessa decisão e tomar as providências constantes da regra retro mencionada, que lhe concede prazo de 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal o Auto de Infração, lavrar lançamento substitutivo, se for o caso, verificando quando e quais os requisitos que deixaram de ser entendidos, em cada período, que levem a Recorrente a deixar de fazer jus a Isenção (Imunidade), na forma da Lei: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: [...] II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, anulando o lançamento, por VÍCIO FORMAL. (Assinado digitalmente) Alice Grecchi Relatora Fl. 492DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 14 Declaração de Voto É oportuno que sejam esclarecidos meus fundamentos para suscitar uma questão prejudicial ao exame de mérito do recurso voluntário, quando na sessão de julgamento fui vencido, conforme trecho a seguir transcrito: Acórdão 2301004.707 Informações Adicionais: Acordam os membros do Colegiado: (a) por maioria de votos, no julgamento da questão de ordem suscitada pelo Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, não solicitar a vinculação do presente processo ao processo relativo ao ato cancelatório de isenção, e não remeter o presente processo para ser julgado com o outro Em pesquisa ao processo citado no relatório nº 35464.003247/200617, onde se discutem os fundamentos acerca do direito à imunidade de contribuições previdenciárias, constatei que em 10/06/2010 a Segunda Turma da Quarta Câmara desta Seção havia julgado o recurso voluntário através do acórdão nº 240200.931, negandolhe provimento. O fundamento do cancelamento da imunidade é o mesmo adotado para o presente processo de lançamento tributário. Em julgamento dos embargos de declaração opostos, a turma entendeu que não sendo a decisão definitiva deveria, em cumprimento ao artigo 45 do Decreto nº 7.237, de 20/07/2010 e ao artigo 234 da IN nº 971/2009, retornar o processo para que a origem o juntasse aos processos instaurados para a constituição dos créditos tributários. Um deles é o presente processo sob exame: Art. 234 (...) 2º Em caso de tramitação simultânea de processo de cancelamento de isenção e de lançamento constitutivo de crédito pendente de recurso, deverá aquele ser apensado a este e ambos retornarem à Fiscalização, para fins de aplicação, relativamente ao processo apensado, do disposto nos incisos I e II deste artigo. Como se vê, o acórdão nº 240200.931 foi proferido antes do Decreto nº 7.237, de 20/07/2010; portanto, cumpriu o procedimento vigente à época. Assim, conforme artigo 6º, §6º do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, existe conexão e prejudicialidade para que o presente processo de obrigação principal seja julgado por esta turma; sendo correto que todos sejam movimentados para a Segunda Turma da Quarta Câmara que além da prevenção por distribuição em momento anterior, lá se encontra o processo principal que, inclusive, já fora julgado no mérito: Art. 6º Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observandose a seguinte disciplina: § 1º Os processos podem ser vinculados por: I conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fato idêntico, incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos; Fl. 493DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.000463/201080 Acórdão n.º 2301004.711 S2C3T1 Fl. 487 15 II decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias autônomas; e III reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos. § 2º Observada a competência da Seção, os processos poderão ser distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão. § 3º A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro que entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do Presidente da Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização do processo. § 4º Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 1º, se o processo principal não estiver localizado no CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para a unidade preparadora, para determinar a vinculação dos autos ao processo principal. § 5º Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência para determinar a vinculação dos autos e o sobrestamento do julgamento do processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao processo principal. § 6º Na hipótese prevista no § 4º, se não houver recurso a ser apreciado pelo CARF relativo ao processo principal, a unidade preparadora deverá devolver ao colegiado o processo convertido em diligência, juntamente com as informações constantes do processo principal necessárias para a continuidade do julgamento do processo sobrestado. As disposições no artigo 45 do Decreto nº 7.237, de 20/07/2010 e artigo 234 da IN nº 971/2009 têm por finalidade a reunião dos fundamentos a serem examinados para exame dos processos de lançamento da obrigação principal, já que fora extinto o procedimento anterior, onde antes era necessário um ato cancelatório. Com os processos apensos seria viável o exame do cumprimento ou não dos requisitos que estão consignados tanto no processo de ato cancelatório quanto os de lançamento tributário. Porém, uma vez entendendo a turma que não haveria vinculação ou conexão entre os processos, o presente processo teve que ser examinado apenas com os documentos que constavam em seus autos, daí resultando em vício formal, o que a meu ver seria superado com o cumprimento do disposto no artigo 45 do Decreto nº 7.237, de 20/07/2010 e artigo 234 da IN nº 971/2009. Ressaltase que o mérito já havia sido julgado pela turma na qual tramita o processo de cancelamento da imunidade. Em síntese, independentemente do que se entenda quanto ao mérito, ou seja, quanto ao requisito que teria sido descumprido pelo recorrente, o atual procedimento não Fl. 494DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 16 determinou que os processos de ato cancelatório de imunidade/isenção em tramitação sejam extintos, mas apenas que retornem à origem para que sejam juntados aos processos de lançamento tributário, o que propicia um maior conjunto probatório. E quanto ao RICARF, há norma expressa no sentido de que todos esses processos devem ser julgados pela turma onde tramita o processo principal ou à qual tenha sido distribuído o primeiro processo. Diante do exposto, declaro meu voto pela prejudicialidade e remessa do presente processo à Segunda Turma da Quarta Câmara. É como voto. Júlio César Vieira Gomes Fl. 495DF CARF MF Impresso em 02/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/06/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 30/06/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/07/2016 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 10980.002588/2004-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 27 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 09 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/10/1994 a 31/08/2003
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PARA REQUERIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º, SEGUNDA PARTE, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. INTERPRETAÇÃO DITADA PELO ARTIGO 3º DA REFERIDA NORMA. APLICAÇÃO UNICAMENTE A PROCESSOS FORMALIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. HIPÓTESE NÃO MATERIALIZADA NOS AUTOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, a aplicação da interpretação ditada pelo artigo 3o da referida norma (prazo de 5 anos para se pleitear a restituição) passou a ser considerada válida, unicamente, para os processos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Súmula CARF nº 91.
Realidade em que o sujeito passivo, em 22/04/2004, formalizou pedido de restituição de COFINS paga a maior no período de 01/10/1994 a 31/08/2003. Assim, na data em que o pleito foi formalizado ainda não vigorava a interpretação de que trata o artigo 3o da Lei Complementar nº 118/05, segundo a qual, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN.
Prescrição que não restou caracteriza, uma vez que as compensações a que se reporta a interessada se deu dentro do prazo de 10 anos admitido pela tese dos 5 + 5 anos pavimentada pelo STJ (5 anos para a homologação tácita do lançamento - artigo 150, § 4º, do CTN -, mais 5 anos para se pleitear a restituição - artigo 168, I, c/c 156, VII, do CTN).
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/10/1994 a 31/08/2003
PIS/PASEP E COFINS. RECEITAS DE VENDAS REALIZADAS PARA EMPRESAS SITUADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. PERÍODO DE INCIDÊNCIA. FATOS GERADORES OCORRIDOS ENTRE 1o/02/1999 e 21/12/2000.
As receitas decorrentes de vendas realizadas para empresas sediadas na Zona Franca de Manaus deverão sofrer incidência do PIS e da COFINS, exclusivamente, em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1o de fevereiro de 1999 (artigo 14, § 2º, inciso I, da MP no 1.858-6, de 29/06/1999) e 21 de dezembro de 2000 (dia imediatamente anterior à publicação da reedição da Medida Provisória 2.037-24 com a supressão do termo Zona Franca de Manaus de seu artigo 14, § 2o, inciso I - Medida Provisória 2.037-25, de 21/12/2000, publicada no DOU de 22/12/2000).
Recurso ao qual se dá parcial provimento em vista da data do fato gerador objeto da lide.
Numero da decisão: 3301-002.924
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Luiz Augusto do Couto Chagas, que entenderam pela impossibilidade de isenção da COFINS em relação à receita de vendas para a Zona Franca de Manaus, razão pela qual negavam provimento ao recurso.
Declarará voto o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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ementa_s : Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/1994 a 31/08/2003 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PARA REQUERIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º, SEGUNDA PARTE, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. INTERPRETAÇÃO DITADA PELO ARTIGO 3º DA REFERIDA NORMA. APLICAÇÃO UNICAMENTE A PROCESSOS FORMALIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. HIPÓTESE NÃO MATERIALIZADA NOS AUTOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, a aplicação da interpretação ditada pelo artigo 3o da referida norma (prazo de 5 anos para se pleitear a restituição) passou a ser considerada válida, unicamente, para os processos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Súmula CARF nº 91. Realidade em que o sujeito passivo, em 22/04/2004, formalizou pedido de restituição de COFINS paga a maior no período de 01/10/1994 a 31/08/2003. Assim, na data em que o pleito foi formalizado ainda não vigorava a interpretação de que trata o artigo 3o da Lei Complementar nº 118/05, segundo a qual, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN. Prescrição que não restou caracteriza, uma vez que as compensações a que se reporta a interessada se deu dentro do prazo de 10 anos admitido pela tese dos 5 + 5 anos pavimentada pelo STJ (5 anos para a homologação tácita do lançamento - artigo 150, § 4º, do CTN -, mais 5 anos para se pleitear a restituição - artigo 168, I, c/c 156, VII, do CTN). Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/1994 a 31/08/2003 PIS/PASEP E COFINS. RECEITAS DE VENDAS REALIZADAS PARA EMPRESAS SITUADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. PERÍODO DE INCIDÊNCIA. FATOS GERADORES OCORRIDOS ENTRE 1o/02/1999 e 21/12/2000. As receitas decorrentes de vendas realizadas para empresas sediadas na Zona Franca de Manaus deverão sofrer incidência do PIS e da COFINS, exclusivamente, em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1o de fevereiro de 1999 (artigo 14, § 2º, inciso I, da MP no 1.858-6, de 29/06/1999) e 21 de dezembro de 2000 (dia imediatamente anterior à publicação da reedição da Medida Provisória 2.037-24 com a supressão do termo Zona Franca de Manaus de seu artigo 14, § 2o, inciso I - Medida Provisória 2.037-25, de 21/12/2000, publicada no DOU de 22/12/2000). Recurso ao qual se dá parcial provimento em vista da data do fato gerador objeto da lide.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 13; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2492; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3C3T1 Fl. 80 1 79 S3C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10980.002588/200435 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 3301002.924 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 27 de abril de 2016 Matéria Restituição COFINS Recorrente Isdralit Indústria e Comércio Ltda. Recorrida Fazenda Nacional ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1994 a 31/08/2003 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRAZO PARA REQUERIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º, SEGUNDA PARTE, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. INTERPRETAÇÃO DITADA PELO ARTIGO 3º DA REFERIDA NORMA. APLICAÇÃO UNICAMENTE A PROCESSOS FORMALIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. HIPÓTESE NÃO MATERIALIZADA NOS AUTOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, a aplicação da interpretação ditada pelo artigo 3o da referida norma (prazo de 5 anos para se pleitear a restituição) passou a ser considerada válida, unicamente, para os processos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Súmula CARF nº 91. Realidade em que o sujeito passivo, em 22/04/2004, formalizou pedido de restituição de COFINS paga a maior no período de 01/10/1994 a 31/08/2003. Assim, na data em que o pleito foi formalizado ainda não vigorava a interpretação de que trata o artigo 3o da Lei Complementar nº 118/05, segundo a qual, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre “no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150” do CTN. Prescrição que não restou caracteriza, uma vez que as compensações a que se reporta a interessada se deu dentro do prazo de 10 anos admitido pela tese dos 5 + 5 anos pavimentada pelo STJ (5 anos para a homologação tácita do lançamento artigo 150, § 4º, do CTN , mais 5 anos para se pleitear a restituição artigo 168, I, c/c 156, VII, do CTN). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 00 25 88 /2 00 4- 35 Fl. 80DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 81 2 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/1994 a 31/08/2003 PIS/PASEP E COFINS. RECEITAS DE VENDAS REALIZADAS PARA EMPRESAS SITUADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. PERÍODO DE INCIDÊNCIA. FATOS GERADORES OCORRIDOS ENTRE 1o/02/1999 e 21/12/2000. As receitas decorrentes de vendas realizadas para empresas sediadas na Zona Franca de Manaus deverão sofrer incidência do PIS e da COFINS, exclusivamente, em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1o de fevereiro de 1999 (artigo 14, § 2º, inciso I, da MP no 1.8586, de 29/06/1999) e 21 de dezembro de 2000 (dia imediatamente anterior à publicação da reedição da Medida Provisória 2.03724 com a supressão do termo “Zona Franca de Manaus” de seu artigo 14, § 2o, inciso I Medida Provisória 2.037 25, de 21/12/2000, publicada no DOU de 22/12/2000). Recurso ao qual se dá parcial provimento em vista da data do fato gerador objeto da lide. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Luiz Augusto do Couto Chagas, que entenderam pela impossibilidade de isenção da COFINS em relação à receita de vendas para a Zona Franca de Manaus, razão pela qual negavam provimento ao recurso. Declarará voto o conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 4ª Turma da DRJ Florianópolis (efls. 56/63), a qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela interessada contra despacho decisório que reconheceu apenas em parte pleiteado direito creditório relativo a suposto pagamento a maior Fl. 81DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 82 3 de COFINS em razão da inclusão indevida, na base de cálculo da contribuição, de receitas oriundas de vendas realizadas à Zona Franca de Manaus. Reproduzo, abaixo, o relatório objeto da decisão recorrida: Tratase de Pedido de Restituição de crédito de Cofins, efetivado em 22/04/2004, no valor corrigido pelo contribuinte de R$ 785.851,29 (fl. 03), correspondente ao período de outubro de 1994 a agosto de 2003 (fl. 03/05). Do despacho decisório Com fundamento no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional combinado com o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, a autoridade fiscal não reconheceu direito de crédito em relação aos pagamentos ocorridos antes de 22/04/1999, por terem sido atingidos pela decadência. No mérito, não reconheceu o crédito em relação as receitas oriundas de vendas realizadas à Zona Franca de Manaus – ZFM, sob a alegação de que a legislação da Cofins não concedeu a isenção da referida contribuição para as vendas à ZFM e tampouco as equiparou à exportação. Da manifestação de inconformidade A recorrente, inicialmente, defende o prazo de dez anos para pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente, alegando que extinto o crédito tributário com a homologação tácita pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados do pagamento, inicia se a contagem do prazo de 5 (cinco) anos para pleitear a restituição do tributo recolhido indevidamente, aplicandose ao presente caso o disposto no art. 150, § 4º e 168, I, do Código Tributário Nacional. Já em defesa do direito ao crédito, alega, em síntese que as receitas decorrentes de vendas à ZFM gozam das mesmas prerrogativas fiscais concernentes às receitas de exportações e não podem ser atingidas pela incidência da Cofins, em virtude da equiparação imposta pelo Decretolei nº 288/1967, que foi erguida ao patamar constitucional pelo art. 40 do Ato das Disposições Transitórias, e considerandose que passaram a gozar, inclusive, de imunidade tributária prevista no art. 149, § 2º, inciso I da CF, fruto da Emenda Constitucional nº 33, de 2001. Por fim, alega que também não é em virtude do previsto pelo artigo 14 da Medida Provisória n° 2037 23/2000 que existe a incidência das contribuição para o PIS e da Cofins sobre as operações de venda efetuadas para empresas da ZFM, haja vista o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n° 2.3489, publicada no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União de 18 de dezembro de 2000, ter suspendido a eficácia do aludido dispositivo. Conclui que, seja pela legislação pertinente, seja pelo posicionamento do Poder Judiciário quanto ao tema, as receitas decorrentes de vendas destinadas à ZFM não devem compor a base de cálculo da Cofins. Os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo não foram acolhidos pela primeira instância de julgamento, que indeferiu o pleito em acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECADÊNCIA Fl. 82DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 83 4 O direito do contribuinte de pleitear a restituição de indébito tributário extinguese em cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário respectivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 COFINS. RECEITAS. ZONA FRANCA DE MANAUS. INCIDÊNCIA. Ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV, VI, VIII e IX do art. 14 da Medida Provisória nº 2.03725, de 2000, atual Medida Provisória nº 2.158 35, de 2001, sujeitamse à incidência da Cofins, sem o benefício da isenção, todas as demais receitas decorrentes de vendas efetuadas a pessoas jurídicas estabelecidas na ZFM, independentemente de sua destinação ou finalidade. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada da referida decisão em 23/07/2014 (AR às efls. 65), a interessada, em 12/08/2014 (v. efls. 67), apresentou o recurso voluntário de fls. 67/75, onde reitera os argumentos já apresentados na primeira instância concernentes à não caracterização da decadência e à legitimidade do direito creditório reclamado, requerendo, ao final, seja dado provimento ao recurso, com o consequente deferimento do pedido de restituição. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco José Barroso Rios O recurso é tempestivo e há que ser reconhecido por preencher os demais requisitos formais e materiais de admissibilidade. Da contagem do prazo prescricional Com relação à contagem do prazo para se requerer a repetição do indébito, o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária de 04/08/2011, que julgou o Recurso Extraordinário nº 566.621/RS – o qual substituiu o RE nº 561.908 como paradigma na repercussão geral –, assentou ser inconstitucional o artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, considerando válida a aplicação da interpretação ditada pelo artigo 3o da referida norma (prazo de 5 anos para se pleitear a restituição) tãosomente para os processos formalizados após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Referido acórdão foi assim ementado: DIREITO TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR NO 118/2005 DESCABIMENTO VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAÇÃO Fl. 83DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 84 5 DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4o, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastandose as aplicações inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3o, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. Assim, segundo o acórdão do STF, o “novo prazo de 5 anos” deverá ser adotado unicamente para os processos formalizados depois de 9 de junho de 2005. No caso presente, todavia, o pleito foi formalizado em momento anterior, especificamente em 22/04/2004. Essa questão já está sumulada pelo CARF, cuja Súmula nº 91 dispõe o seguinte: Fl. 84DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 85 6 Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. Logo, no caso presente, não poderá ser adotado "o novo prazo de 5 anos", já que, a teor da decisão do Supremo Tribunal Federal, deverá prevalecer a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador – tese dos 5 + 5 anos (5 anos para a homologação tácita do lançamento – artigo 150, § 4º, do CTN –, mais 5 anos para se pleitear a restituição – artigo 168, I, c/c 156, VII, do CTN). Portanto, como o pedido do sujeito passivo se refere a aduzidas quantias pagas a maior, a título da COFINS, no período de outubro de 1994 a agosto de 2003, temse que, à época em que o pleito foi formalizado – 22/04/2004, ainda subsistia o direito de o interessado pleitear o crédito reclamado. Da parcial incidência da COFINS sobre as receitas de vendas à Zona Franca de Manaus ZFM A lide diz respeito à incidência ou não da COFINS sobre a receita de vendas realizadas nos meses de outubro de 1994 a agosto de 2003 para empresas situadas na Zona Franca de Manaus. A questão da incidência do PIS e da COFINS sobre receitas decorrentes de vendas à ZFM já foi analisada pela então II Turma Especial da Terceira Seção deste CARF quando do julgamento do processo no 10920.000462/200350 (acórdão no 380200.312, de 08/12/2010), de onde reproduzo excertos do voto vencedor do Conselheiro Regis Xavier Holanda, abaixo transcrito: [...] A Medida Provisória no 1.8586, de 29/06/1999 e posteriores reedições até a Medida Provisória no 2.03724, de 23/11/2000 trazia as seguintes disposições de interesse: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: I dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista; II da exportação de mercadorias para o exterior; III dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; IV do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; V do transporte internacional de cargas ou passageiros; VI auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações préregistradas ou registradas no Registro Especial Fl. 85DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 86 7 Brasileiro REB, instituído pela Lei nº 9.432, de 8 de janeiro de 1997; VII de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no Registro Especial Brasileiro REB, de que trata o art. 11 da Lei nº 9.432, de 1997; VIII de vendas realizadas pelo produtorvendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do DecretoLei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; IX de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio; X relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. § 1º São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput. § 2º As isenções previstas no caput e no parágrafo anterior não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; II a empresa estabelecida em zona de processamento de exportação; III a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados a exportação, ao amparo do art. 3º da Lei nº 8.402, de 8 de janeiro de 1992. (Negritos apostos) Referida Medida Provisória foi então reeditada sob o n° 2.03725, de 21/12/2000 (DOU de 22/12/2000) – atual Medida Provisória no 2.15835, de 2001 – apresentando modificação no texto normativo consistente na supressão das receitas de vendas efetuadas a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus do rol de hipóteses de exclusão das isenções conferidas. Vejamos: § 2º As isenções previstas no caput e no § 1º não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I a empresa estabelecida na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; [...] Dessa forma, tenho como claro que o legislador, ao realizar a referida supressão da referência à Zona Franca de Manaus no texto normativo, conferiu sim, às vendas efetuadas a empresas estabelecidas nesta específica região marcada por incentivos fiscais especiais, a isenção tratada no caput e §1º do citado art. 14. Adequouse, então, a presente legislação à disciplina traçada pelo art. 4º do DecretoLei nº 288/67, in verbis: Art 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro. Ademais, é mister ainda destacar que no ínterim entre as Medidas Provisórias no 2.03724, de 23/11/2000 e n° 2.03725, de 21/12/2000 (DOU de 22/12/2000), sobreveio, em 07/12/2000, decisão liminar unânime do Fl. 86DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 87 8 pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADIN nº 2.3489, deferindo medida cautelar com eficácia ex nunc para suspender a eficácia da expressão “na Zona Franca de Manaus” constante do artigo 14, § 2º, I da Medida Provisória nº 2.03724. Portanto, dada a cronologia em que os fatos aconteceram, pareceme também claro que o legislador teve ainda por intenção adequar o texto normativo à decisão do STF então vigente, só alterada em 10/02/2005 mediante decisão que declarou prejudicado o pedido por perda de objeto diante da ausência de aditamento à inicial por conta das sucessivas reedições da Medida Provisória atacada. Alfim, tendo em vista que a Medida Provisória nº 2.03725 suprimiu a hipótese de afastamento da isenção em relação às receitas de vendas para a ZFM, entendo que essa modificação (supressão de hipótese de afastamento da isenção) conjugada com o art. 4º do DL 288/67, implica a aplicação do art. 14, II (exportação de mercadorias para o exterior) para essas operações. Em sentido semelhante já decidiram os então Conselhos de Contribuintes: Acórdãos 20216587, de 19/10/2005; 20179407, de 29/06/2006 e 20218132, de 20/06/2007. [...] No mais, voto ainda para, a partir de 22 de dezembro de 2000 – data de publicação da MP nº 2.03725 (atual MP no 2.15835, de 2001), considerar isentas da contribuição para o PIS, as vendas efetuadas a empresa situada na Zona Franca de Manaus. De fato, a real intenção que motivou a supressão da expressão “na Zona Franca de Manaus” do inciso I, do § 2o, do artigo 14 da Medida Provisória no 2.03725, foi a de, efetivamente, excluir da incidência do PIS e da COFINS as vendas realizadas para empresas sediadas na referida área de livre comércio. Aliás, considerando que o legislador não emprega expressões inúteis, o fato de a redação original da Medida Provisória no 2.037 contemplar os termos “Zona Franca de Manaus” e “área de livre comércio” revela que o poder legiferante, na ocasião, para fins de tutela pela referida legislação, entendera como distintas as regiões comerciais em tela. Assim, posteriormente, a supressão da expressão “Zona Franca de Manaus” do dispositivo que excluía referida área do âmbito de isenção do PIS e da COFINS demonstra que o legislador, com tal conduta, buscou realmente isentar das contribuições em evidência as vendas realizadas para a referida região. Portanto, não resta dúvida de que deverão ser consideradas como isentas do PIS e da COFINS as vendas realizadas para a Zona Franca de Manaus a partir da publicação da Medida Provisória no 2.03725, ou seja, em 22/12/2000. Ressaltese, porém, que a exclusão da isenção do PIS e da COFINS sobre as receitas de vendas efetuadas à ZFM – e portanto, a incidência de tais contribuições sobre aludidas operações – já vigorava desde 1º/02/1999, nos termos do artigo 14, § 2º, inciso I, da Medida Provisória nº 18586, de 29/06/1999: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: Fl. 87DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 88 9 [...] § 2º As isenções previstas no caput e no parágrafo anterior não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus, na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; II a empresa estabelecida em zona de processamento de exportação; III a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados a exportação, ao amparo do art. 3º da Lei nº 8.402, de 8 de janeiro de 1992. (grifos nossos) Essa sistemática, conforme ressaltado, prevaleceu até a edição da MP 2.037 24, que vigeu até 21/12/2000, já que em 22/12/2000 foi publicada a MP 2.03725 que suprimiu o termo "Zona Franca de Manaus" do inciso I do § 2º do artigo 14. Portanto, entre 1º/02/1999 e 21/12/2000, a COFINS incidia sobre as vendas efetuadas à ZFM, já que, legalmente (MP nº 18586, de 29/06/1999, e sucessivas reedições até a MP nº 2.03724, que vigorou até 21/12/2000), constava do inciso I do § 2º do artigo 14 das normas em evidência que as isenções da contribuição "não alcançavam as receitas de vendas efetuadas [...] a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus [...]". Diante disso, e considerando que o pleito abrange o período de 1º/10/1994 a 31/08/2003, estão isentas da COFINS as vendas realizadas à Zona Franca de Manaus entre 1º/10/1994 e 31/01/1999, bem como aquelas realizadas a partir de 22/12/2000. Em outras palavras, é legítima a incidência da COFINS sobre as vendas realizadas à ZFM unicamente no período compreendido entre 1º/02/1999 e 21/12/2000. Assim, as receitas decorrentes das vendas para a Zona Franca de Manaus deverão sofrer incidência da COFINS, exclusivamente, em relação aos fatos geradores ocorridos entre 1o de fevereiro de 1999 (artigo 14, § 2º, inciso I, da MP no 1.858 6, de 29/06/1999) e 21 de dezembro de 2000 (dia imediatamente anterior à publicação da reedição da referida Medida Provisória – na ocasião com o nº 2.03724 – em que houve a supressão do termo “Zona Franca de Manaus” de seu artigo 14, § 2o, inciso I – MP 2.03725, de 21/12/2000, publicada no DOU de 22/12/2000). Da conclusão Com estas considerações, voto para dar parcial provimento ao recurso, reconhecendo o direito creditório sobre as receitas de vendas realizadas à Zona Franca de Manaus entre 1º/10/1994 e 31/01/1999, bem como sobre aquelas realizadas a partir de 22/12/2000. Sala de Sessões, em 27 de abril de 2016. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios – Relator Fl. 88DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 89 10 Declaração de Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal Com as devidas homenagens ao voto do conselheiro relator, ouso dele divergir somente em relação ao provimento relativo à isenção de vendas para Zona Franca de Manaus. Para tanto colaciono abaixo voto de minha autoria no processo administrativo nº 10920.002535/200267 que resultou no Acórdão nº 3301002535, proferido em 27/01/2015, o qual debruçouse sobre o mesmo tema: (...) O contribuinte solicita restituição de valores pagos de PIS e Cofins relativos ao período de fev/1999 a fev/2002. Estes valores teriam sidos pagos a maior, segundo o contribuinte, pois seriam referentes a vendas de produtos para a Zona Franca de Manaus, cuja isenção fazia jus ante ao disposto no art. 4º do DecretoLei nº 288/67 e o art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal. Não entendo que o contribuinte tenha razão. Vejamos o que dispõe o art. 4º do DL nº 288/67: Art. 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro. (destaquei). Observase que o dispositivo legal estabeleceu uma equivalência entre vendas de mercadorias de origem nacional para a Zona Franca de Manaus e exportação para o estrangeiro. Deixou claro porém que esta regra valia para todos os efeitos fiscais em relação à legislação em vigor na data de sua publicação em 1967. Esta regra não poderia ser aplicada ao Pis, que foi criado pela Lei Complementar 7/70, e à Cofins que foi criada pela Lei Complementar nº 70/91. Ambas contribuições não existiam na data da edição do DL nº 288/67 e, portanto, por ele não poderiam ser reguladas. Esta também é a dicção do disposto nos art. 177 do CTN, in verbis: Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I às taxas e às contribuições de melhoria; II aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.(destaquei). Já o art. 40 do ADCT da CF/88, nada inovou no assunto. Somente estendeu o prazo de duração de um benefício fiscal no qual já não continha as isenções do PIS e da Cofins. Fl. 89DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 90 11 Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Portanto, não há como acatar que o art. 4º do Decreto Lei nº 288/67 permitia qualquer isenção/imunidade de PIS e da Cofins nas vendas de produtos para empresas situadas na Zona Franca de Manaus. Nesta linha de raciocínio, não procede a argumentação de imunidade na incidência destas contribuições nas operações de venda para a ZFM, pois elas não foram equiparadas a exportação como defende o contribuinte, para efeito destas contribuições, portanto inaplicável a imunidade prevista no art. 149, § 2º, inc. I da CF. Resta analisar se a própria legislação destas contribuições permitia, no período solicitado, a exclusão destas receitas de sua base de cálculo. Sempre lembrando que se interpreta literalmente a lei que dispõe sobre outorga de isenção, nos termos do art. 111 do CTN. A Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, que trouxe diversas alterações relativas à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, não fez qualquer referência à exclusão de receitas de exportações ou à isenção das contribuições sobre tais receitas. Em seguida, foi publicada a Medida Provisória nº 1.8586, de 29 de junho de 1999, que em seu art. 14 dispôs sobre as regras de desoneração das contribuições em tela, nas hipóteses especificadas, tendo revogado expressamente todos os dispositivos legais relativos à exclusão de base de cálculo e isenção existentes até o dia 30 de junho de 1999: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da Cofins as receitas: (...) II – da exportação de mercadorias para o exterior; (...) § 1º. São isentas da contribuição para o P1S/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput. § 2º. As isenções previstas no caput e no parágrafo anterior não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I – a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; (...) (destaquei) Ressaltese que esta Medida Provisória foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn nº 2.3489 (DOU de 18/12/2000), que requereu a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da restrição feita à Zona Franca de Manaus. O Supremo Tribunal Federal – STF, nesta ação, deferiu medida cautelar suspendendo a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus", disposta no inciso I do § 2º do art. 14 da Medida Provisória Nº 2.03724/00, com efeitos ex nunc. Posteriormente, em 02/02/2005, foi prolatada decisão julgando prejudicada a ADIn, sendo o processo arquivado sem apreciação do mérito. Fl. 90DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 91 12 Posteriormente à decisão liminar do STF na ADIn nº 2.3489, foi editada a Medida Provisória nº 2.03725, de 21 de dezembro de 2000, atual Medida Provisória nº 2.158 35, de 2001, a qual suprimiu a expressão "na Zona Franca de Manaus" do inciso I do § 2º do art. 14, acima citado, que vinha constando em suas edições anteriores. Desta forma, as exclusões da base de cálculo do PIS e da Cofins, no período solicitado no presente processo, fev/99 a fev/2002, eram as previstas no art. 14 da MP 2.158/200135, abaixo transcrito: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: I – dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista; II – da exportação de mercadorias para o exterior; III – dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; IV – do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; V – do transporte internacional de cargas ou passageiros; VI – auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações préregistradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro REB, instituído pela Lei nº 9.432, de 8 de janeiro de 1997; VII – de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei nº 9.432, de 1997; VIII – de vendas realizadas pelo produtorvendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do DecretoLei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; IX – de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. § 1º São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS Processo nº 10980.002588/200435 Acórdão n.º 3301002.924 S3C3T1 Fl. 92 13 § 2º As isenções previstas no caput e no §1º não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I – a empresa estabelecida na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; II – a empresa estabelecida em zona de processamento de exportação; (Revogado pela Lei nº 11.508, de 2007) III – a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados à exportação, ao amparo do art. 3º da Lei nº 8.402, de 8 de janeiro de 1992. Da leitura do dispositivo legal não é possível localizar que havia previsão legal para exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, das receitas decorrentes de vendas de mercadorias para empresas sediadas na Zona Franca de Manaus. Conforme muito bem destacado na decisão recorrida as únicas isenções que poderiam ser aplicadas seriam as referentes aos incisos IV, VI, VIII e IX do caput do art. 14, acima transcrito, porém não é o caso do presente processo. Somente a partir da edição da Medida Provisória nº 202/2004, que foi convertida na Lei nº 10.996/2004, é que foi reduzida a zero as alíquotas de PIS e Cofins sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus, nos termos do seu art. 2º, in verbis: Art. 2º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus – ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM. Necessário concluir que caso estas receitas já eram isentas/imunes das referidas contribuições sociais, seria totalmente inócua a edição desta lei reduzindo a alíquota para zero. Até porque não se poderia estabelecer alíquota zero para uma operação que estaria fora do campo de incidência das contribuições por força de imunidade constitucional. Quanto às alegadas inconstitucionalidades legislativas levantadas no recurso voluntário, cabe estabelecer que não é possível aos julgadores do CARF pronunciar a este respeito. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Andrada Márcio Canuto Natal Declaração de Voto Fl. 92DF CARF MF Impresso em 09/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 09/ 05/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 05/05/2016 por FRANCISCO JOSE BARR OSO RIOS
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Numero do processo: 15504.729713/2014-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 22 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jul 28 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. COISA JULGADA. EFEITOS EXCLUSIVOS SOBRE ASSOCIADOS DOMICILIADOS NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR.
"A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator" (artigo 2°-A da Lei nº 9.494/97).
No caso dos autos, a coisa julgada objeto do Mandado de Segurança Coletivo nº 91.0047783-4 teve seus efeitos restritos aos associados domiciliados no Rio de Janeiro, não alcançando, pois, a autuada, sediada em Belo Horizonte.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012
IPI. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTABILIZAÇÃO DE CRÉDITO. EQUIVALÊNCIA A PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. REGRA DO ARTIGO 150, § 4º, DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL DO DIREITO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
O IPI, diante da obrigatoriedade legal que exige a antecipação de seu recolhimento sem o prévio exame da autoridade administrativa, se enquadra dentre os tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do artigo 150 do CTN. De acordo com referido artigo, para que se configure o lançamento por homologação é requisito indispensável o recolhimento do tributo, caso em que o sujeito passivo antecipa-se à atuação da autoridade administrativa.
No caso do IPI, o artigo 124, parágrafo único, inciso III, do Regulamento do IPI de 2002 (Decreto nº 4.544/2002), considera como pagamento "a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher".
Assim, evidenciada a contabilização de créditos do imposto, a regra para a contagem do prazo decadencial deverá ser estabelecida segundo o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN, que tem como base a data da ocorrência do fato gerador.
Dessa forma, considerando que ciência do auto de infração se deu em 28/11/2014, à época já havia decaído definitivamente o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento relativamente aos períodos com datas de vencimento anteriores a 28/11/2009, no caso, os meses de janeiro, fevereiro e março de 2009, períodos com respeito aos quais deverá ser afastada a exigência.
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. COMPETÊNCIA PARA A FISCALIZAÇÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA CONDICIONADA SEGUNDO CRITÉRIOS DEFINIDOS PELA SUFRAMA.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil, a despeito de não possuir ingerência quanto aos critérios objetivos e subjetivos de competência da SUFRAMA para a concessão dos incentivos fiscais de sua alçada, pode fiscalizar o fiel cumprimento das condições delineadas pela citada Superintendência necessárias ao gozo de isenção tributária condicionada.
MULTA. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. ARTIGO 76, II, A, DA LEI Nº 4.502/64. NÃO RECEPÇÃO PELO ARTIGO 100, II, DO CTN. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA A QUE A LEI ATRIBUA EFICÁCIA NORMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA.
É verdade que o artigo 76, II, "a", da Lei nº 4.502/64, dispensa a aplicação de penalidades em relação aos que agiram "(...) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja ou não parte o interessado". A despeito de referida prescrição ainda constar do Regulamento do IPI, aludida norma não foi recepcionada pelo CTN, já que o artigo 100, inciso II, atribui força de norma concernente a "decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa", unicamente, àquelas "a que a lei atribua eficácia normativa".
Diante da inexistência de decisão administrativa nos termos do artigo 100, inciso II, do CTN, impossível exonerar a multa de ofício lavrada contra o sujeito passivo.
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012
CRÉDITO FICTO DO IPI. AQUISIÇÃO DE CONCENTRADOS PARA FABRICAÇÃO DE REFRIGERANTES. INSUMO INDUSTRIALIZADO ONDE NÃO FOI UTILIZADA MATÉRIA-PRIMA AGRÍCOLA OU EXTRATIVA VEGETAL. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.
Na norma isentiva de que trata o artigo 6º do Decreto-lei nº 1.435/75, o termo "matérias-primas" não se encontra de forma isolada, mas associado e delimitado a uma natureza e uma origem específicas. Não é, pois, o uso de quaisquer matérias-primas produzidas na região que dá direito ao crédito do IPI, mas apenas aquelas "matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional".
Assim, para fins de gozo do crédito em questão, os insumos (originados da Amazônia Ocidental) necessitam ser elaborados com matérias-primas de origem vegetal, quer obtidas pelo cultivo (agricultura), quer pela via extrativa (retirados da natureza, da flora nativa), de tal sorte que, nos termos da norma legal isentiva, não há espaço para o gozo decorrente da aquisição de produto intermediário industrializado onde, na sua elaboração, não foram empregadas "matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional".
Portanto, os concentrados para a fabricação de refrigerantes, em que foram utilizados "o caramelo, o álcool neutro e o ácido cítrico [...] fornecidos pela empresa Agropecuária Jayoro Ltda.", não se enquadram como "produtos elaborados com matérias-primas agrícolas ou extrativas vegetais", de forma que sua aquisição não dá direito ao creditamento do IPI objeto do artigo 6º do Decreto-lei nº 1.435/75.
CRÉDITO DO IPI. AQUISIÇÃO DE CONCENTRADOS PARA FABRICAÇÃO DE REFRIGERANTES SUJEITOS A REDUÇÃO DE 50% DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO. REDUÇÃO DO CRÉDITO NO MESMO PERCENTUAL.
É legítima a redução do crédito do IPI objeto do artigo 6º do Decreto-lei nº 1.435/75 em percentual idêntico à redução da alíquota do imposto delineada em Nota Complementar da Tabela de Incidência do IPI - TIPI.
IPI. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA INDUSTRIALIZADA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO DE QUE TRATA O ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI Nº 288/67. CREDITAMENTO DO IMPOSTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL.
O artigo 9º do Decreto-lei nº 288/67, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 8.387/91, ressalvadas as exceções legais, prevê unicamente a isenção do IPI relativamente às mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, não contemplando a apuração de crédito ficto do imposto pela aquisição de produtos da citada região.
IPI. ARTIGO 11 DA LEI Nº 9.779/99. PRECEITO ESPECÍFICO PARA A RESTITUIÇÃO OU A COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO.
O artigo 11 da Lei nº 9.779/99 trata unicamente da possibilidade de restituição ou de compensação de eventual saldo credor do IPI que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, não amparando hipótese de creditamento do imposto.
Recurso ao qual se dá parcial provimento para reconhecer a decadência quanto aos fatos geradores de janeiro, fevereiro e março de 2009.
Numero da decisão: 3301-003.005
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, nos termos do voto do relator, da seguinte forma:
a) em relação à amplitude do provimento jurisdicional, decidiu a Turma, por maioria de votos, no sentido de que a interessada não está amparada pelo mandado de segurança coletivo - MSC nº 91.0047783-4; vencidos os conselheiros Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen;
b) por unanimidade de votos, reconheceu-se a decadência parcial do lançamento quanto aos fatos geradores de janeiro, fevereiro e março de 2009;
c) quanto à aduzida incompetência da Receita Federal para fiscalizar a isenção objeto dos autos, negou-se provimento ao recurso por unanimidade, de sorte que foi reconhecida a competência do Fisco Federal para o exame da isenção em tela;
d) por maioria de votos, negou-se provimento à prejudicial apresentada pela Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões de que a Receita Federal não poderia mudar o entendimento da Suframa consubstanciado no projeto por esta aprovado; vencidos ainda os conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira e Semíramis de Oliveira Duro;
e) concernente ao exame específico da isenção objeto dos autos (tópico: "da análise quanto aos requisitos necessários à isenção vislumbrada"), negou-se provimento ao recurso pelo voto de qualidade; vencidos os conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen;
f) por maioria de votos foi mantida a aplicação da multa de ofício; vencida a conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões;
g) concernente à incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, votou a turma, por maioria de votos, para negar provimento ao recurso; vencida a conselheiro Maria Eduarda Alencar Câmara Simões.
A Conselheira Maria Eduarda fará declaração de voto.
(assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente.
(assinado digitalmente)
Francisco José Barroso Rios - Relator.
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Antonio Carlos Garcia de Souza, OAB/RJ nº 48.955.
Nome do relator: FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, nos termos do voto do relator, da seguinte forma: a) em relação à amplitude do provimento jurisdicional, decidiu a Turma, por maioria de votos, no sentido de que a interessada não está amparada pelo mandado de segurança coletivo - MSC nº 91.0047783-4; vencidos os conselheiros Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen; b) por unanimidade de votos, reconheceu-se a decadência parcial do lançamento quanto aos fatos geradores de janeiro, fevereiro e março de 2009; c) quanto à aduzida incompetência da Receita Federal para fiscalizar a isenção objeto dos autos, negou-se provimento ao recurso por unanimidade, de sorte que foi reconhecida a competência do Fisco Federal para o exame da isenção em tela; d) por maioria de votos, negou-se provimento à prejudicial apresentada pela Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões de que a Receita Federal não poderia mudar o entendimento da Suframa consubstanciado no projeto por esta aprovado; vencidos ainda os conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira e Semíramis de Oliveira Duro; e) concernente ao exame específico da isenção objeto dos autos (tópico: "da análise quanto aos requisitos necessários à isenção vislumbrada"), negou-se provimento ao recurso pelo voto de qualidade; vencidos os conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen; f) por maioria de votos foi mantida a aplicação da multa de ofício; vencida a conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões; g) concernente à incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, votou a turma, por maioria de votos, para negar provimento ao recurso; vencida a conselheiro Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. A Conselheira Maria Eduarda fará declaração de voto. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios - Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Antonio Carlos Garcia de Souza, OAB/RJ nº 48.955.
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. COISA JULGADA. EFEITOS EXCLUSIVOS SOBRE ASSOCIADOS DOMICILIADOS NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. "A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator" (artigo 2°-A da Lei nº 9.494/97). No caso dos autos, a coisa julgada objeto do Mandado de Segurança Coletivo nº 91.0047783-4 teve seus efeitos restritos aos associados domiciliados no Rio de Janeiro, não alcançando, pois, a autuada, sediada em Belo Horizonte. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012 IPI. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTABILIZAÇÃO DE CRÉDITO. EQUIVALÊNCIA A PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. REGRA DO ARTIGO 150, § 4º, DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL DO DIREITO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. O IPI, diante da obrigatoriedade legal que exige a antecipação de seu recolhimento sem o prévio exame da autoridade administrativa, se enquadra dentre os tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do artigo 150 do CTN. De acordo com referido artigo, para que se configure o lançamento por homologação é requisito indispensável o recolhimento do tributo, caso em que o sujeito passivo antecipa-se à atuação da autoridade administrativa. No caso do IPI, o artigo 124, parágrafo único, inciso III, do Regulamento do IPI de 2002 (Decreto nº 4.544/2002), considera como pagamento "a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher". Assim, evidenciada a contabilização de créditos do imposto, a regra para a contagem do prazo decadencial deverá ser estabelecida segundo o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN, que tem como base a data da ocorrência do fato gerador. Dessa forma, considerando que ciência do auto de infração se deu em 28/11/2014, à época já havia decaído definitivamente o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento relativamente aos períodos com datas de vencimento anteriores a 28/11/2009, no caso, os meses de janeiro, fevereiro e março de 2009, períodos com respeito aos quais deverá ser afastada a exigência. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. COMPETÊNCIA PARA A FISCALIZAÇÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA CONDICIONADA SEGUNDO CRITÉRIOS DEFINIDOS PELA SUFRAMA. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, a despeito de não possuir ingerência quanto aos critérios objetivos e subjetivos de competência da SUFRAMA para a concessão dos incentivos fiscais de sua alçada, pode fiscalizar o fiel cumprimento das condições delineadas pela citada Superintendência necessárias ao gozo de isenção tributária condicionada. MULTA. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. ARTIGO 76, II, A, DA LEI Nº 4.502/64. NÃO RECEPÇÃO PELO ARTIGO 100, II, DO CTN. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA A QUE A LEI ATRIBUA EFICÁCIA NORMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA. É verdade que o artigo 76, II, "a", da Lei nº 4.502/64, dispensa a aplicação de penalidades em relação aos que agiram "(...) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja ou não parte o interessado". A despeito de referida prescrição ainda constar do Regulamento do IPI, aludida norma não foi recepcionada pelo CTN, já que o artigo 100, inciso II, atribui força de norma concernente a "decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa", unicamente, àquelas "a que a lei atribua eficácia normativa". Diante da inexistência de decisão administrativa nos termos do artigo 100, inciso II, do CTN, impossível exonerar a multa de ofício lavrada contra o sujeito passivo. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012 CRÉDITO FICTO DO IPI. AQUISIÇÃO DE CONCENTRADOS PARA FABRICAÇÃO DE REFRIGERANTES. INSUMO INDUSTRIALIZADO ONDE NÃO FOI UTILIZADA MATÉRIA-PRIMA AGRÍCOLA OU EXTRATIVA VEGETAL. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. Na norma isentiva de que trata o artigo 6º do Decreto-lei nº 1.435/75, o termo "matérias-primas" não se encontra de forma isolada, mas associado e delimitado a uma natureza e uma origem específicas. Não é, pois, o uso de quaisquer matérias-primas produzidas na região que dá direito ao crédito do IPI, mas apenas aquelas "matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional". Assim, para fins de gozo do crédito em questão, os insumos (originados da Amazônia Ocidental) necessitam ser elaborados com matérias-primas de origem vegetal, quer obtidas pelo cultivo (agricultura), quer pela via extrativa (retirados da natureza, da flora nativa), de tal sorte que, nos termos da norma legal isentiva, não há espaço para o gozo decorrente da aquisição de produto intermediário industrializado onde, na sua elaboração, não foram empregadas "matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional". Portanto, os concentrados para a fabricação de refrigerantes, em que foram utilizados "o caramelo, o álcool neutro e o ácido cítrico [...] fornecidos pela empresa Agropecuária Jayoro Ltda.", não se enquadram como "produtos elaborados com matérias-primas agrícolas ou extrativas vegetais", de forma que sua aquisição não dá direito ao creditamento do IPI objeto do artigo 6º do Decreto-lei nº 1.435/75. CRÉDITO DO IPI. AQUISIÇÃO DE CONCENTRADOS PARA FABRICAÇÃO DE REFRIGERANTES SUJEITOS A REDUÇÃO DE 50% DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO. REDUÇÃO DO CRÉDITO NO MESMO PERCENTUAL. É legítima a redução do crédito do IPI objeto do artigo 6º do Decreto-lei nº 1.435/75 em percentual idêntico à redução da alíquota do imposto delineada em Nota Complementar da Tabela de Incidência do IPI - TIPI. IPI. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA INDUSTRIALIZADA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO DE QUE TRATA O ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI Nº 288/67. CREDITAMENTO DO IMPOSTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. O artigo 9º do Decreto-lei nº 288/67, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 8.387/91, ressalvadas as exceções legais, prevê unicamente a isenção do IPI relativamente às mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, não contemplando a apuração de crédito ficto do imposto pela aquisição de produtos da citada região. IPI. ARTIGO 11 DA LEI Nº 9.779/99. PRECEITO ESPECÍFICO PARA A RESTITUIÇÃO OU A COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO. O artigo 11 da Lei nº 9.779/99 trata unicamente da possibilidade de restituição ou de compensação de eventual saldo credor do IPI que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, não amparando hipótese de creditamento do imposto. Recurso ao qual se dá parcial provimento para reconhecer a decadência quanto aos fatos geradores de janeiro, fevereiro e março de 2009.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. COISA JULGADA. EFEITOS EXCLUSIVOS SOBRE ASSOCIADOS DOMICILIADOS NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. "A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator" (artigo 2°A da Lei nº 9.494/97). No caso dos autos, a coisa julgada objeto do Mandado de Segurança Coletivo nº 91.00477834 teve seus efeitos restritos aos associados domiciliados no Rio de Janeiro, não alcançando, pois, a autuada, sediada em Belo Horizonte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012 IPI. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTABILIZAÇÃO DE CRÉDITO. EQUIVALÊNCIA A PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL. REGRA DO ARTIGO 150, § 4º, DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL DO DIREITO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. O IPI, diante da obrigatoriedade legal que exige a antecipação de seu recolhimento sem o prévio exame da autoridade administrativa, se enquadra dentre os tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do artigo 150 do CTN. De acordo com referido artigo, para que se configure o lançamento por homologação é requisito indispensável o recolhimento do tributo, caso em que o sujeito passivo antecipase à atuação da autoridade administrativa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 72 97 13 /2 01 4- 69 Fl. 694DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 688 2 No caso do IPI, o artigo 124, parágrafo único, inciso III, do Regulamento do IPI de 2002 (Decreto nº 4.544/2002), considera como pagamento "a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher". Assim, evidenciada a contabilização de créditos do imposto, a regra para a contagem do prazo decadencial deverá ser estabelecida segundo o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN, que tem como base a data da ocorrência do fato gerador. Dessa forma, considerando que ciência do auto de infração se deu em 28/11/2014, à época já havia decaído definitivamente o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento relativamente aos períodos com datas de vencimento anteriores a 28/11/2009, no caso, os meses de janeiro, fevereiro e março de 2009, períodos com respeito aos quais deverá ser afastada a exigência. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. COMPETÊNCIA PARA A FISCALIZAÇÃO DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA CONDICIONADA SEGUNDO CRITÉRIOS DEFINIDOS PELA SUFRAMA. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, a despeito de não possuir ingerência quanto aos critérios objetivos e subjetivos de competência da SUFRAMA para a concessão dos incentivos fiscais de sua alçada, pode fiscalizar o fiel cumprimento das condições delineadas pela citada Superintendência necessárias ao gozo de isenção tributária condicionada. MULTA. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. ARTIGO 76, II, A, DA LEI Nº 4.502/64. NÃO RECEPÇÃO PELO ARTIGO 100, II, DO CTN. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA A QUE A LEI ATRIBUA EFICÁCIA NORMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA. É verdade que o artigo 76, II, "a", da Lei nº 4.502/64, dispensa a aplicação de penalidades em relação aos que agiram "(...) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja ou não parte o interessado". A despeito de referida prescrição ainda constar do Regulamento do IPI, aludida norma não foi recepcionada pelo CTN, já que o artigo 100, inciso II, atribui força de norma concernente a "decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa", unicamente, àquelas "a que a lei atribua eficácia normativa". Diante da inexistência de decisão administrativa nos termos do artigo 100, inciso II, do CTN, impossível exonerar a multa de ofício lavrada contra o sujeito passivo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012 CRÉDITO FICTO DO IPI. AQUISIÇÃO DE CONCENTRADOS PARA FABRICAÇÃO DE REFRIGERANTES. INSUMO INDUSTRIALIZADO ONDE NÃO FOI UTILIZADA MATÉRIAPRIMA AGRÍCOLA OU EXTRATIVA VEGETAL. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. Fl. 695DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 689 3 Na norma isentiva de que trata o artigo 6º do Decretolei nº 1.435/75, o termo "matériasprimas" não se encontra de forma isolada, mas associado e delimitado a uma natureza e uma origem específicas. Não é, pois, o uso de quaisquer matériasprimas produzidas na região que dá direito ao crédito do IPI, mas apenas aquelas "matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional". Assim, para fins de gozo do crédito em questão, os insumos (originados da Amazônia Ocidental) necessitam ser elaborados com matériasprimas de origem vegetal, quer obtidas pelo cultivo (agricultura), quer pela via extrativa (retirados da natureza, da flora nativa), de tal sorte que, nos termos da norma legal isentiva, não há espaço para o gozo decorrente da aquisição de produto intermediário industrializado onde, na sua elaboração, não foram empregadas "matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional". Portanto, os concentrados para a fabricação de refrigerantes, em que foram utilizados "o caramelo, o álcool neutro e o ácido cítrico [...] fornecidos pela empresa Agropecuária Jayoro Ltda.", não se enquadram como "produtos elaborados com matériasprimas agrícolas ou extrativas vegetais", de forma que sua aquisição não dá direito ao creditamento do IPI objeto do artigo 6º do Decretolei nº 1.435/75. CRÉDITO DO IPI. AQUISIÇÃO DE CONCENTRADOS PARA FABRICAÇÃO DE REFRIGERANTES SUJEITOS A REDUÇÃO DE 50% DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO. REDUÇÃO DO CRÉDITO NO MESMO PERCENTUAL. É legítima a redução do crédito do IPI objeto do artigo 6º do Decretolei nº 1.435/75 em percentual idêntico à redução da alíquota do imposto delineada em Nota Complementar da Tabela de Incidência do IPI TIPI. IPI. AQUISIÇÃO DE MATÉRIAPRIMA INDUSTRIALIZADA NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO DE QUE TRATA O ARTIGO 9º DO DECRETOLEI Nº 288/67. CREDITAMENTO DO IMPOSTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. O artigo 9º do Decretolei nº 288/67, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 8.387/91, ressalvadas as exceções legais, prevê unicamente a isenção do IPI relativamente às mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, não contemplando a apuração de crédito ficto do imposto pela aquisição de produtos da citada região. IPI. ARTIGO 11 DA LEI Nº 9.779/99. PRECEITO ESPECÍFICO PARA A RESTITUIÇÃO OU A COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO. O artigo 11 da Lei nº 9.779/99 trata unicamente da possibilidade de restituição ou de compensação de eventual saldo credor do IPI que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, não amparando hipótese de creditamento do imposto. Recurso ao qual se dá parcial provimento para reconhecer a decadência quanto aos fatos geradores de janeiro, fevereiro e março de 2009. Fl. 696DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 690 4 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, nos termos do voto do relator, da seguinte forma: a) em relação à amplitude do provimento jurisdicional, decidiu a Turma, por maioria de votos, no sentido de que a interessada não está amparada pelo mandado de segurança coletivo MSC nº 91.00477834; vencidos os conselheiros Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen; b) por unanimidade de votos, reconheceuse a decadência parcial do lançamento quanto aos fatos geradores de janeiro, fevereiro e março de 2009; c) quanto à aduzida incompetência da Receita Federal para fiscalizar a isenção objeto dos autos, negouse provimento ao recurso por unanimidade, de sorte que foi reconhecida a competência do Fisco Federal para o exame da isenção em tela; d) por maioria de votos, negouse provimento à prejudicial apresentada pela Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões de que a Receita Federal não poderia mudar o entendimento da Suframa consubstanciado no projeto por esta aprovado; vencidos ainda os conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira e Semíramis de Oliveira Duro; e) concernente ao exame específico da isenção objeto dos autos (tópico: "da análise quanto aos requisitos necessários à isenção vislumbrada"), negouse provimento ao recurso pelo voto de qualidade; vencidos os conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen; f) por maioria de votos foi mantida a aplicação da multa de ofício; vencida a conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões; g) concernente à incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, votou a turma, por maioria de votos, para negar provimento ao recurso; vencida a conselheiro Maria Eduarda Alencar Câmara Simões. A Conselheira Maria Eduarda fará declaração de voto. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Presidente. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator. Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Francisco José Barroso Rios, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Paulo Roberto Duarte Moreira, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado Antonio Carlos Garcia de Souza, OAB/RJ nº 48.955. Fl. 697DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 691 5 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 3ª Turma da DRJ Belo Horizonte (efls. 557/576), proferida em 30/03/2015, a qual, por unanimidade de votos, rejeitou a decadência e manteve integralmente a exigência formalizada contra o sujeito passivo, nos termos do correspondente acórdão, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 31/01/2009 a 30/09/2012 DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos casos de falta de pagamento, o direito da fazenda pública constituir o crédito tributário relativo ao IPI extinguese em cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. CRÉDITOS. PRODUTOS ISENTOS ADQUIRIDOS DE ESTABELECIMENTOS LOCALIZADOS NA AMAZÔNIA OCIDENTAL. As aquisições de insumos saídos com isenção feitas a estabelecimentos industriais localizados na Zona Franca de Manaus e com projetos aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, mas não elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais, exclusive as de origem pecuária, de produção regional, não geram direito ao aproveitamento dos créditos de IPI, como se tributados fossem. DIREITO AO CRÉDITO. INSUMOS ISENTOS. ZONA FRANCA DE MANAUS A aquisição de insumos isentos, provenientes da Zona Franca de Manaus, não legitima aproveitamento de créditos de IPI. AÇÃO JUDICIAL. ALCANCE. O provimento jurisdicional abrange o objeto da demanda judicial, vale dizer, o conteúdo do pedido da petição, e seu alcance restringese aos associados da impetrante domiciliados no âmbito da competência territorial do órgão prolator. EXIGÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício é “débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal” e, como tal, está sujeita à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Por bem descrever os fatos, reproduzo, a seguir, o relatório objeto da decisão recorrida: Tratase de auto de infração lavrado pela fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, no valor total de R$ 251.500.450,15, à data da autuação, referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados, acrescido de juros de mora e multa de ofício de 75%, Fl. 698DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 692 6 conforme enquadramento legal discriminado no referido documento. A infração apontada foi a falta de declaração/recolhimento do saldo devedor do IPI escriturado. Conforme esclarecido no Termo de Verificação Fiscal – TVF – no período auditado, mais de 80% dos créditos aproveitados pelo contribuinte são oriundos de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus ZFM, não onerados pelo IPI, aproveitados em decorrência de incentivo fiscal instituído pelo art. 6º, caput e parágrafo 1º, do Decretolei n° 1435/1975, disciplinado pelo art. 95, III do Decreto n° 7.212, de 2010 (RIPI/2010). Referidos insumos, adquiridos da empresa Recofarma Indústria do Amazonas Ltda., consistem em concentrado para elaboração de refrigerantes, contendo suco de fruta ou extratos de semente de guaraná classificados no código NCM 2106.90.10 EX 01, cuja alíquota era de 27%, até 30/05/2012 e 20% a partir de 01/06/2012. De acordo com a Nota Complementar NC (211) da Tabela de Incidência do IPI aprovada pelos Decretos n° 6.006/2006 e n° 7.660/2011, esses produtos estavam beneficiados com redução de 50%, redução esta que não foi observada no cálculo do crédito aproveitado. Nas Notas Fiscais de Saída de produtos de seu estabelecimento, o contribuinte optou pelo Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias (REFRI), previsto no Decreto n° 6.707, de 23/12/2008, utilizando as alíquotas específicas AD REM, em consonância como o permissivo legal. A documentação e demais informações produzidas no curso da diligência demonstram que, com exceção do produto “concentrado de guaraná”, os insumos adquiridos pela autuada foram elaborados apenas com produtos industrializados, e não “matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional” como requer a norma instituidora do incentivo. Tendo em vista que o art. 111, inciso II, da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional CTN) determina que em matéria de outorga de isenção a interpretação da legislação tributária deve ser literal, foi considerado indevido o aproveitamento dos créditos com base na norma invocada pelo contribuinte. A autuada também invocou os efeitos da coisa julgada produzida no julgamento final, pelo Supremo Tribunal Federal, do Mandado de Segurança Coletivo n° 91.00477834, impetrado pela Associação dos Fabricantes Brasileiros de CocaCola, da qual é associada, o que não foi aceito pela fiscalização, sob o argumento de que a coisa julgada abrangeria apenas os substituídos que tivessem, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão julgador do citado Mandado de Segurança Coletivo, tendo em vista o disposto no art. 2°A da Lei 9.949/1997. A ação foi impetrada contra ato do Delegado da Receita Federal no Rio de Janeiro, na 22ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro, e o Acórdão foi prolatado pelo TRF da 2ª Região, porém, à época (14/08/1991) o domicílio da autuada era o Município de São Paulo/SP, conforme Estatuto Social. O detalhamento das glosas de créditos considerados indevidos, bem como a reconstituição da escrita fiscal encontramse nos anexos I a III ao auto de infração (fls. 28/32). Tendo em vista a apuração de saldos devedores nos períodos auditados, foi proposto o indeferimento dos Pedidos de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação PER/DCOMP relativos a esses mesmos períodos, no âmbito dos respectivos processos administrativos. Fl. 699DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 693 7 Regularmente cientificada da autuação, a contribuinte apresentou impugnação tempestiva assinada por procurador habilitado nos autos, acompanhada de documentos, na qual constam as alegações a seguir sintetizadas. Inicialmente, aponta que, considerando a ciência do auto de infração ocorrida em 28/11/2014, teria decaído o direito de constituir o crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 28/11/2009, tendo em vista o prazo estabelecido no art. 150, § 4º da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional CTN). Quanto ao mérito, argumenta inicialmente que a SUFRAMA, no exercício de sua competência exclusiva, por meio da Resolução n° 298/2007, integrada pelo Parecer Técnico nº 224/2007, considerou que a aquisição pela RECOFARMA de açúcar, álcool e/ou extrato de guaraná produzidos por produtor localizado na Amazônia Ocidental, a partir de matériasprimas agrícolas oriundas da mesma região, e sua utilização na fabricação do concentrado, atendem aos requisitos necessários para fruição do benefício em questão. Ou seja, os atos da SUFRAMA não exigem que sejam utilizadas direta nem exclusivamente matériasprimas extrativas vegetais de produção regional na fabricação do insumo beneficiado, ao contrário do que entende a autoridade fiscal. Tais atos trazem consigo a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, sendo suficientes para comprovar o direito à isenção, à vista do art. 179 do CTN. Na hipótese de com eles discordar, deveria a autoridade administrativa questionar a SUFRAMA, instandoa ao cancelamento do benefício, o mesmo ocorrendo no caso de considerar desrespeitado o PPB – Processo Produtivo Básico. Na sequência, alega existência de coisa julgada em decisão proferida no Mandado de Segurança Coletivo nº 91.00477834 que teria assegurado, no seu entendimento, de forma ampla e irrestrita, aos integrantes da Associação dos Fabricantes Brasileiros de CocaCola (AFBCC), estabelecidos em todo território nacional, o direito de se creditarem do IPI relativo à aquisição de insumo isento, adquirido de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus e utilizado na industrialização de seus refrigerantes. Além disso, recentes decisões monocráticas de Ministros do STJ, transitadas em julgado, como o RESP nº 1.117.887SP e RESP nº 1.295.383BA, teriam assegurado a aplicação da citada coisa julgada a associados da AFBCC localizados em qualquer ponto do território nacional. No julgamento do RESP nº 1.117.887SP foi invocado como razão de decidir, “o acórdão proferido no REsp n° 1.243.887 PR, de que foi relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, julgado à sistemática de recursos repetitivos, nos termos do art. 543C do CPC, no qual a Corte Especial do STJ decidiu que a limitação prevista no art. 2°A da Lei n° 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela MP n° 1.7981/99, somente é aplicável às ações coletivas ajuizadas após a sua entrada em vigor, ou seja, ajuizadas após 11.02.1999.” Assim, da mesma forma como o STJ aplicou automaticamente o entendimento do REsp n° 1.243.887PR a outras associadas da AFBCC, situadas em Ribeirão Preto e em Salvador, em decisões que não houve recursos da Procuradoria da Fazenda Nacional e transitaram em julgado, entende a autuada que a autoridade administrativa também deveria aplicálo ao presente caso, nos termos do art. 62A do Regimento Interno do CARF. Mesmo superados os argumentos antes expostos, entende que continuaria tendo direito aos créditos, pois o concentrado adquirido da RECOFARMA também gozaria da isenção de que trata o art. 69, II, do Fl. 700DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 694 8 RIPI/2002 e o art. 81, II, do RIPI/2010, porque oriundo da Zona Franca de Manaus e utilizado na fabricação de produtos sujeitos ao IPI. Invoca o entendimento exposto pelo STF, no julgamento do RE nº 212.484RS, no sentido de que o adquirente de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus e aplicados na industrialização de produtos sujeitos ao IPI tem direito ao crédito do imposto calculado com base na alíquota prevista para o próprio insumo, em face do princípio da nãocumulatividade. Acrescenta, ainda, a existência dos RE nº 566.819RS e RE nº 592.891SP, confirmando que a impugnante teria direito ao crédito de IPI em questão. As aquisições estão documentadas por notas fiscais idôneas emitidas pela fornecedora RECOFARMA, e assim a impugnante, na qualidade de adquirente de boafé, tem direito à manutenção do crédito de IPI. Com respeito à redução de alíquota esclarece que está sujeita ao atendimento dos padrões de identidade e qualidade exigidos pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) e que os produtos estejam registrados no órgão competente desse Ministério, o que não teria ocorrido, pelo que a impugnante faria jus ao crédito de IPI decorrente da aquisição de insumos isentos à alíquota prevista na TIPI, sem qualquer redução. Alega a impossibilidade de exigência de multa, com base no art. 76, II, “a”, da Lei 4.502/1964, pois a jurisprudência administrativa, à época dos fatos geradores, estaria reconhecendo o direito ao crédito de IPI relativo à aquisição de insumos isentos (com benefício da isenção subjetiva regional), utilizados na fabricação de produtos sujeitos ao IPI, conforme acórdão que cita. Por fim, argumenta sobre a inaplicabilidade dos juros sobre a multa de ofício, tendo em vista o teor do art. 16 do Decretolei 2.323/1987, com a redação dada pelo artigo 6º do Decretolei n° 2.331/1987, que se aplicaria às multas de oficio, conforme entendimento pacífico do STJ. A cobrança dos juros na forma pretendida pela RFB também não teria previsão no art. 59 da Lei 8.383/1991 e art. 61 da Lei n° 9.430/1996, como referendado pela jurisprudência administrativa que cita. Ao final, requer o cancelamento do auto de infração com a conseqüente extinção do crédito tributário. A decisão de primeira instância manteve integralmente o crédito tributário lançado pelos seguintes fundamentos: a) que, para fins de contagem do prazo decadencial, deveria ser aplicado o artigo 173, inciso I, do CTN, na medida em que não teria ocorrido pagamento antecipado; assim, não teria decaído o direito de o Fisco constituir o crédito tributário; b) que, concernente ao mandado de segurança coletivo nº 91.00477834, "a controvérsia a respeito da sua aplicabilidade a empresas filiadas à Associação dos Fabricantes Brasileiros de CocaCola domiciliadas em municípios localizados fora da competência territorial do Tribunal da 2ª Região já foi devidamente apreciada pelo Poder Judiciário, em agravo de instrumento interposto pela União Federal (processo 2004.02.01.0132984), em face da decisão proferida nos autos da referida ação mandamental, em acórdão assim ementado (DJU de 07/04/2008, fls. 255/266): “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. TUTELA COLETIVA. COISA JULGADA. Fl. 701DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 695 9 ABRANGÊNCIA RESTRITA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DO JULGADO. COMPETÊNCIA. I A eficácia da coisa julgada, embora erga omnes, fica restrita aos associados da impetrante domiciliados no âmbito da competência territorial do órgão prolator, consoante disposto no art. 16 da Lei n° 7.347/85, na redação da Lei n° 9.494/97, qual seja, este TRF 2ª Região, e apenas no Estado do Rio de Janeiro. II Agravo provido. c) que o insumo adquirido da RECOFARMA não faria jus à isenção objetiva do art. 82, inciso III, e art. 175, do RIPI/2002, e do art. 95, inciso III, e art. 237 do RIPI/2010 (base legal no art. 6°, caput e § 1º, do DecretoLei n° 1.435/75), porque, na sua elaboração, a referida empresa "não utiliza matériaprima agrícola ou extrativa vegetal de produção regional [da Amazônia Ocidental] em seu processo industrial, mas, apenas, produtos já industrializados", e a Receita Federal do Brasil teria competência para auditar a concessão do beneficio em questão; d) que o fato de a RECORRENTE ter agido de boafé não poderia conferir direito ao crédito de IPI, pois "admitir que uma isenção indevida possa conferir direito ao crédito do IPI resultaria em repassar ao Estado um ônus inerente ao risco da atividade mercantilista, ou mesmo, de qualquer negócio, e que portanto não lhe cabe"; e) que o RE n° 212.484/RS, que assegurou o direito ao crédito de IPI relativo à aquisição de insumos isentos de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus, já teria sido alterado pela jurisprudência do STF e esse RE não teria efeito erga omnes; f) que a existência de decisões administrativas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) autorizativas do crédito não teria o condão de excluir a imposição da multa de ofício, porque essas decisões não teriam efeitos erga omnes e o Fisco não estaria vinculado à jurisprudência administrativa, em razão de o art. 100, II, do CTN ter estabelecido que somente são normas complementares as decisões administrativas que a lei atribuir eficácia normativa, conforme orientação contida no Parecer Normativo COSIT n° 23/2013; e, g) que a multa de oficio seria um "débito para com a União Federal", razão por que estaria correta a incidência de juros sobre a multa. Cientificada da referida decisão em 13/04/2015 (efls. 577 e 581), a interessada, em 06/05/2015 (efls. 584), apresentou o recurso voluntário de efls. 584/645, onde se insurge contra o lançamento com fundamento nos mesmos argumentos já expostos na primeira instância recursal, destacando, dentre outras aspectos já ressaltados na instância a quo, o seguinte: a) que, segundo a decisão recorrida, nos termos do artigo 124, inciso III, do RIPI/2002 (Decreto nº 4.544/2002), considerase pagamento do tributo "a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher"; como a CSRF (acórdão nº 9303001.658) já teria pacificado entendimento no sentido de que, para fins de aplicação do art. 124 do RIPI/02, bastaria a simples existência de saldo credor, glosado ou não, para caracterizar o pagamento, isso seria suficiente para demonstrar "configurado o pagamento do contribuinte para fins de IPI e, pois, resta caracterizado o lançamento por homologação previsto no art. 150, § 4°, do CTN"; ressalta ainda que "à época Fl. 702DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 696 10 em que foi realizado o creditamento, os créditos de IPI decorrentes de aquisições de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus eram admitidos"; b) que a SUFRAMA teria competência exclusiva para conceder o benefício previsto no artigo 6º do DecretoLei nº 1.435/75, bem como para determinar e administrar quaisquer questões inerentes ao referido beneficio, conforme se verifica dos artigos 1°, VI e 4º, I, "c", ambos do Anexo I do Decreto n° 7.139, de 29/03/2010, c/c a Resolução CAS nº 202/2006; assim, uma vez concedido o benefício pela SUFRAMA, o Fisco não teria competência para desconsiderar aludido ato concessório, como, afirma, já entendeu a CSRF (acórdão nº 9303002.664, de 14/11/2013, e acórdão nº 9303002.293, de 18/06/2013); defende que os atos emanados da SUFRAMA "trazem consigo a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, ou seja, de que nasceram e encontramse em conformidade com o ordenamento jurídico"; c) que a SUFRAMA, em resposta a diligência demandada pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Seção do CARF, em processo de interesse de outro fabricante de CocaCola, já teria confirmado que "a RECOFARMA está regular em relação às condições estabelecidas no Projeto Técnicoeconômico Industrial de Atualização, aprovado pela Resolução CAS nº 298/2007"; dessa forma, com a confirmação da SUFRAMA de que a RECOFARMA atendeu às condições previstas na Resolução do CAS n° 298/2007 e que, portanto, faz jus ao beneficio do art. 6° do DL n° 1.435/75, não há dúvida de que para a SUFRAMA é suficiente a utilização de açúcar e/ou álcool produzidos por estabelecimento situado na Amazônia Ocidental a partir de canadeaçúcar cultivada por produtor também situado na Amazônia Ocidental; d) que o Fisco entendeu que a fruição do benefício de que trata o artigo 6º do DL nº 1.435/75 está condicionada à utilização direta de matériaprima agrícola regional na fabricação de concentrados, discordando assim, da interpretação dada pela SUFRAMA, segundo a qual podese utilizar indiretamente matériaprima regional na fabricação dos concentrados; tal divergência interpretativa deveria ter sido questionada pelo Fisco junto à própria SUFRAMA, "para que esta, na forma do art. 57 da Resolução CAS nº 202/06 [...] cancele o incentivo fiscal concedido, e não simplesmente desconsiderálo"; e) que "a Resolução do CAS n° 298/2007, fundada no Parecer Técnico de Projeto n° 224/2007SPR/CGPRI/COAPI, continua em vigor, conforme atestado pela própria SUFRAMA, por intermédio do Ofício da SUFRAMA n° 3638SPR/CGAPl/COPIN, citado anteriormente"; f) reitera que está amparada pela coisa julgada em face do mandado de segurança coletivo MSC nº 91.00477834; aduz que a decisão recorrida, que entendeu que o MSC em tela não produziria efeitos perante a recorrente, se fundamentou no AI nº 2004.02.01.0132984 e na Reclamação Rcl nº 7.778SP, interpostos por outra associada localizada em Ribeirão Preto; no entanto, "o acórdão proferido no referido AI não está produzindo efeitos em razão da decisão proferida na Medida Cautelar (MC) n° 19.988 pelo STJ que reconheceu o alcance do MSC em todo o território nacional"; ressalta que a jurisprudência do STJ é no sentido de que a coisa julgada objeto do MSC abrange todo o território nacional; cita especificamente o REsp nº 1.117.887SP, da relatoria do Min. Castro Meira, e o REsp nº 1.295.383BA, relatado pelo Min. Benedito Gonçalves; neste foi invocado, "como razão de decidir, o acórdão proferido no REsp n° 1.243.887PR, de que foi relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado à sistemática de recursos repetitivos, nos termos do art. 543C do CPC, no qual a Corte Especial do STJ decidiu que a limitação prevista no Fl. 703DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 697 11 art. 2°A da Lei n° 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela MP n° 1.7981/99, somente é aplicável às ações coletivas ajuizadas após a sua entrada em vigor, ou seja, ajuizadas após 11.02.1999"; assim, o mesmo entendimento vinculatório aplicado no âmbito do STJ deveria ser adotado no CARF por força do artigo 62A de seu Regimento Interno; g) que, ao contrário do que foi alegado pela decisão recorrida, a Rcl nº 7.778 SP também não interfere no presente caso, uma vez que relativamente à mesma "não há decisão nem de mérito nem definitiva que justifique a interpretação dada pela DRJ/POA, pois a decisão monocrática proferida pelo Ministro GILMAR MENDES apenas negou seguimento à reclamação pelo seu não cabimento e pende de julgamento os embargos de declaração opostos pela associada localizada em Ribeirão Preto"; h) reitera que faz jus ao crédito do IPI relativo à aquisição de matériaprima isenta oriunda de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus, o que aduz com fundamento no artigo 69, inciso II do RIPI/02 e no art. 81, inciso II, do RIPI/10, base legal no art. 9° do DL n° 288/67; ressalta que ao contrário do sustentado na decisão vergastada, "o STF não negou ao contribuinte o direito ao creditamento do IPI na aquisição de insumos isentos de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus e utilizado na fabricação de produtos sujeitos ao IPI", mas "em sessão plenária, no julgamento do RE n° 212.484RS, [...] firmou o entendimento de que é assegurado ao adquirente da matériaprima isenta oriunda de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus e utilizada na fabricação de produto cuja saída é sujeita ao IPI o direito ao crédito do imposto relativo à sua aquisição"; afirma que "a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, no julgamento do RE n° 590.809, iniciado em 11.09.2014 e encerrado em 23.10.2014, no Plenário desse STF, afirmou expressamente que permanece hígido o RE n° 212.484RS, que decidiu pelo direito ao crédito do IPI para os adquirentes de insumos isentos da Zona Franca de Manaus"; aduz que até que seja julgado o RE nº 592.891SP que reconheceu a repercussão geral concernente à possibilidade de creditamento do IPI pela entrada de insumos da Zona Franca de Manaus permanece hígido o entendimento do RE nº 212.484 RS; i) subsidiariamente, invoca a aplicação ao caso do disposto no artigo 11 da Lei nº 9.779, de 19/01/1999; j) reitera que são idôneas as notas fiscais emitidas pela RECOFARMA e reafirma haver agido de boafé; k) defende que, ao contrário do afirmado na decisão recorrida, a redução de 50% dos créditos é sim relevante para a contenda eis que "produz efeitos na determinação do montante do crédito do IPI, em relação às glosas referentes às aquisições de concentrado para elaboração do refrigerante guaraná" , e que aludida redução não é aplicável aos créditos escriturados pela recorrente, já que "os concentrados não foram registrados no MAPA pela RECOFARMA"; l) reitera seus argumentos em defesa da impossibilidade de exigência da multa e dos juros calculados sobre a multa de ofício. Diante do exposto, requer seja cancelado o auto de infração e reformada a decisão de primeira instância, com a consequente extinção do crédito tributário exigido. A ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões ao recurso voluntário do sujeito passivo com base nos seguintes fundamentos: Fl. 704DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 698 12 a) concernente à contagem do prazo decadencial, assevera que o artigo 124, parágrafo único, inciso III, do RIPI/2002, "prevê como forma de pagamento a dedução dos débitos, no período de apuração, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher. Veja se, portanto, que tal dispositivo traz determinação expressa no sentido de que somente o aproveitamento de créditos admitidos pelo regulamento é apto a caracterizar o pagamento antecipado"; assim, no caso presente, tal regra não seria aplicável, eis que "os créditos utilizados pela SPAL na dedução dos débitos não eram admitidos pelo regulamento, tanto que foram glosados. Ademais, com a glosa desses créditos indevidos, em lugar dos saldos credores calculados pela empresa, surgiram saldos devedores apurados pela fiscalização"; cita como precedente o acórdão nº 3403003.324; assim, a regra para a contagem do prazo decadencial seria a disposta no artigo 173, inciso I, do CTN, com base na qual todo o crédito tributário objeto dos autos teria sido lançado dentro do lapso temporal albergado pela lei; b) ressalta que a técnica da nãocumulatividade do IPI consiste em compensar o que for devido em cada operação com a quantia que foi cobrada nas operações anteriores, obstando a incidência em cascata do imposto; assim, o creditamento "somente ocorre quando as várias cadeias sucessivas são efetivamente mensuráveis", de sorte que "não tendo sido cobrado nada na operação anterior, nada há a ser compensado"; "diante disso, é preciso consignar que não há qualquer ofensa ao princípio da nãocumulatividade no presente lançamento. Ora, considerandose que nos casos de produtos isentos não há o recolhimento do IPI na etapa anterior, de fato é impossível e indevido o creditamento"; c) afirma "que o STF manifestouse a respeito do direito ao crédito de IPI na aquisição de insumos isentos, por meio do julgamento do RE n° 566.819, cuja repercussão geral foi reconhecida, assentando entendimento de que, se não há incidência do imposto na fase anterior, como consectário lógico, jamais se poderia pleitear o creditamento na fase seguinte, partindo da premissa de que a nãocumulatividade pressupõe tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de nãotributação, de alíquota zero ou de isenção, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada"; d) "que ao contrário do que sustenta a recorrente, o RE 212.484, em que se decidiu pelo direito ao crédito na aquisição de insumos isentos oriundos da ZFM não corrobora sua pretensão", já que teria aplicação apenas inter partes, bem como por não ser de observância obrigatória pelo CARF, "já que, diferentemente do que sustentado em sua defesa, não há que se falar em definitividade daquele entendimento na Corte Suprema, considerando se, exatamente, a existência de processo em repercussão geral sobre o mesmo tema [RE nº 592.891], ainda a ser julgado pelo STF"; tal entendimento teria sido adotado nos acórdãos do CARF nºs 3403003.323 e 3403003613; e) que o artigo 11 da Lei nº 9.779/99 não tem aplicabilidade ao caso dos autos; f) que, "como exceção à regra geral da não cumulatividade, só se falaria em direito ao crédito na aquisição de insumos isentos, no caso dos autos, se o contribuinte tivesse cumprido os requisitos do art. 175 do RIPI/02 (art. 237 do RIPI/10), que garante o crédito exclusivamente na hipótese de produtos adquiridos com a isenção do inciso III do art. 82 (ou seja, produtos elaborados com matérias primas agrícolas ou extrativas vegetais de produção regional por estabelecimentos localizados na Amazônia Ocidental, com projeto aprovado pela Suframa), desde que para emprego como MP, PI e ME, na industrialização de produtos sujeitos ao imposto"; Fl. 705DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 699 13 g) que os requisitos legais para a fruição do creditamento não teriam sido observadas pela fiscalizada; h) que "ainda que a Resolução CAS n° 298/07 refirase ao benefício fiscal do art. 6° do DL 1435/75, fundamento legal do art. 175 do RIPI/02, o fato é que essa aprovação dada pela Superintendência da Zona Franca de Manaus ao projeto da Recofarma não se confunde com o reconhecimento da isenção, de modo que, aprovado o projeto, a isenção somente se aplica SE obedecidas as demais condições do art. 6°, conforme, aliás, declarado nos próprios atos da Suframa, que determinam que seja utilizada matéria prima de origem vegetal na elaboração dos produtos"; i) que "o benefício fiscal pretendido pela Recofarma (e pressuposto para o gozo do crédito pela fiscalizada) foi CONDICONADO ao cumprimento desse requisito, o que não ocorreu", uma vez que, "conforme constatado pela Fiscalização, o concentrado produzido pela Recofarma não é elaborado com matériasprimas agrícolas ou extrativas vegetais de produção regional, mas sim com produtos intermediários/industrializados", no caso "caramelo, álcool e ácido cítrico", os quais "não são matérias primas vegetais"; j) que segundo o acórdão nº 3302002.673 "o corante caramelo ... não é matériaprima de origem vegetal regional. Tratase, na realidade, de um produto industrializado"; k) cita entendimentos exarados nos acórdãos CARF nos 3403003.491 e 3302 001.790; l) que "quando a Suframa analisa e aprova o projeto da Recofarma, o faz para fins de gozo não apenas do benefício do art. 6° do DL 1435/75, mas também para o gozo da isenção do art. 9° do DL 288/67 (base legal do art. 69, II do RIPI/02 e art. 81, II do RIPI/10 que embora garanta a isenção ao fornecedor, não assegura ao adquirente das mercadorias isentas o crédito ficto calculado com base no art. 175 do RIPI/02"; m) concernente ao mandado de segurança coletivo nº 91.00477834 afirma, com fundamento no artigo 2ºA da Lei nº 9.404/90, que aduzida decisão tem, dentre outras, "uma limitação territorial, dispondose que a sentença abrangerá apenas os substituídos que tenham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator"; assim, o MSC em tela não poderia albergar o direito da suplicante, eis que impetrado perante a 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro em face de ato do Delegado da Receita Federal no Rio de Janeiro, enquanto a autuada possui sede no município de Belo Horizonte; n) sobre a questão, assevera que "o STF, em sessão Plenária realizada em 30/04/2014, em que se julgou o Agravo Regimental na Reclamação n° 7778, que por sua vez foi ajuizada em face do suposto descumprimento da decisão proferida naquele mesmo Mandado de Segurança Coletivo, concluiu que o provimento judicial proferido naquela ação coletiva teve seus efeitos restritos aos associados domiciliados no Rio de Janeiro, território do órgão prolator da decisão, o que não alcança a autuada, de modo que a decisão em questão não lhe favorece"; "assim, por se tratar de decisão Plenária do STF, proferida especificamente para o caso dos autos, já que propriamente sobre o alcance do MSC que a autuada pretende seja aplicado em seu favor, por meio do qual se confirmou a validade e eficácia do art. 2°A da Lei 9494, este dispositivo legal não pode ser afastado pelo CARF, sob pena de, com isso, ofenderse o que previsto na Súmula CARF n° 02"; ressalta que a tese em Fl. 706DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 700 14 tela foi confirmada no voto condutor da decisão exarada pela Terceira Turma da Quarta Câmara da Terceira Seção, acórdão n° 3403003.323; o) que as decisões do STJ que, segundo a empresa, teriam garantido o direito de fabricantes da CocaCola de São Paulo e da Bahia a se valer da decisão proferida no MSC referenciado, em momento algum garantiram às contribuintes o direito de se creditar do IPI na aquisição de insumos isentos da ZFM com base na decisão coletiva, mas apenas determinaram que os tribunais de origem realizassem novo julgamento do mérito; p) que a decisão monocrática proferida na Medida Cautelar n° 19.988, diferentemente do que narrado pela empresa, garantiu apenas "efeitos suspensivos ao recurso especial interposto por outra empresa que não a ora recorrente (nos autos de um processo que tramitava no TRF da 2ª Região, que por sua vez julgou prejudicado o agravo de instrumento interposto por aquela parte, em razão da perda de objeto), obstandose, com a liminar deferida, a exigibilidade do crédito fiscal e cancelandose o leilão público de bem penhorado de propriedade daquela associada localizada em Ribeirão Preto"; q) que a questão que se discutiu no STJ no âmbito do recurso repetitivo (REsp 1.243.887) "consistia em saber se uma sentença genérica proferida em ação civil coletiva ajuizada pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, teria efeitos para todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná", e que, "na ocasião [...] o STJ entendeu por estender os efeitos da coisa julgada para outros associados fora do território do órgão prolator da decisão (Curitiba) porque o provimento judicial naquele caso assim determinou e, segundo constou na decisão em questão, descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2°A, caput, da Lei n. 9.494/97"; r) que a Receita Federal tem competência para verificar as condições para a isenção conforme previsto nos artigos 176 a 179 do CTN, inclusive com preferência sobre as demais autoridades administrativas, nos termos do artigo 37, XVIII, da Constituição Federal; ressalta que a decisão proferida pela CSRF no acórdão 9303002.293, no sentido de que é da competência do Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus a análise do atendimento ao processo produtivo básico para fins de aprovação de projeto industrial a ser beneficiado com a isenção, não se aplica ao presente caso, uma vez que o que se discutiu, naquela ocasião, foi a possibilidade de se terceirizar uma fase do PPB dos discos a laser, aprovada em Portaria Interministerial do Ministério da Integração Regional e Ministério da Ciência e Tecnologia, mas contestada pela Receita Federal; s) em relação à redução da alíquota no cálculo do crédito reproduz os fundamentos utilizados pela decisão de primeira instância; t) quanto à impossibilidade de exigência da multa, ressalta que o caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas pelos incisos do artigo 100 do CTN, razão pela qual inaplicável o parágrafo único do dispositivo em evidência; relativamente à desejada exclusão da multa com fundamento no artigo 76, II, "a", da Lei nº 4.502/64, reproduz entendimento exarado no acórdão nº 3403003.323, onde se entendeu estar referido dispositivo tacitamente revogado desde outubro de 1966, vez que o artigo 100, II, do CTN, que regulou inteiramente a matéria objeto da lei anterior, tratou de modo diferente a dispensa de penalidade em razão da observância de decisões administrativas; e, Fl. 707DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 701 15 u) concernente aos juros de mora ressalta que os mesmos também são devidos sobre o valor da multa, a qual "tem natureza de obrigação principal visto que incontestável o seu conteúdo pecuniário"; alicerçase no artigo 139 do CTN e cita entendimento proferido no acórdão nº 10196.177. Por todo o exposto, requer a Fazenda Pública seja negado provimento ao recurso voluntário. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco José Barroso Rios Admissibilidade do recurso Conforme relatado, a ciência da decisão recorrida se deu em 13/04/2015 (e fls. 581). Por sua vez, o recurso voluntário foi apresentado em 06/05/2015 (efls. 584), tempestivamente, portanto. Preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso formalizado pelo sujeito passivo. Da matéria em litígio A lide diz respeito a lançamento para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI em vista da glosa de créditos inerentes ao incentivo fiscal instituído pelo art. 6º, caput e parágrafo 1º, do Decretolei n° 1.435/1975, disciplinado pelo artigo 95, inciso III, do Decreto n° 7.212, de 2010 (RIPI/2010), o qual admite o creditamento do IPI pela aquisição de matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais originadas da Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, quando aduzidas matérias primas forem empregadas para a industrialização, em qualquer parte do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do imposto. A glosa foi motivada pela constatação de que parte dos produtos não foram elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais regionais, mas com concentrado objeto de industrialização prévia. A fiscalização identificou também que os concentrados que continham suco de fruta ou semente de guaraná estavam beneficiados com redução de 50% da alíquota do IPI (Nota Complementar NC 211 da Tabela de Incidência do IPI aprovada pelos Decretos n° 6.006/2006 e n° 7.660/2011), redução esta que, no entanto, não teria sido observada pela empresa no cálculo do crédito aproveitado. Dentre os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo este defende estar amparado pela coisa julgada em face do mandado de segurança coletivo MSC nº 91.0047783 4. Tal questão será examinada de início, eis que eventual tutela jurisdicional em favor da suplicante dispensará a análise da matéria atinente à glosa do creditamento objeto dos autos, dada a necessidade de se obedecer à coisa julgada. Fl. 708DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 702 16 Da amplitude do provimento jurisdicional objeto do mandado de segurança coletivo nº 91.00477834 Conforme relatado, a recorrente sustenta estar amparada pela coisa julgada em face do mandado de segurança coletivo MSC nº 91.00477834. Segundo a interessada, a decisão recorrida, ao entender que o MSC em tela não produziria efeitos perante a recorrente, se fundamentou no Agravo de Instrumento nº 2004.02.01.0132984 e na Reclamação Rcl nº 7.778SP, interpostos por outra associada localizada em Ribeirão Preto. No entanto, defende a suplicante que "o acórdão proferido no referido AI não está produzindo efeitos em razão da decisão proferida na Medida Cautelar (MC) n° 19.988 pelo STJ que reconheceu o alcance do MSC em todo o território nacional". Ressalta que a jurisprudência do STJ é no sentido de que a coisa julgada objeto do MSC abrange todo o território nacional. Cita o REsp nº 1.295.383BA, relatado pelo Min. Benedito Gonçalves, em que foi invocado, "como razão de decidir, o acórdão proferido no REsp n° 1.243.887PR, de que foi relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado à sistemática de recursos repetitivos, nos termos do art. 543C do CPC, no qual a Corte Especial do STJ decidiu que a limitação prevista no art. 2°A da Lei n° 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela MP n° 1.7981/99, somente é aplicável às ações coletivas ajuizadas após a sua entrada em vigor, ou seja, ajuizadas após 11.02.1999". Assim, o mesmo entendimento vinculatório aplicado no âmbito do STJ deveria ser adotado pelo CARF por força do artigo 62A de seu Regimento Interno. É verdade que o STF, em acórdão proferido em 30/04/2014, negou provimento no Agravo Regimental na Reclamação nº 7.778SP, ajuizado pela Companhia de Bebidas Ipiranga, conforme acórdão foi assim ementado: Agravo regimental em reclamação. 2. Ação coletiva. Coisa julgada. Limite territorial restrito à jurisdição do órgão prolator. Art. 16 da Lei n. 7.347/1985. 3. Mandado de segurança coletivo ajuizado antes da modificação da norma. Irrelevância. Trânsito em julgado posterior e eficácia declaratória da norma. 4. Decisão monocrática que nega seguimento a agravo de instrumento. Art. 544, § 4º, II, b, do CPC. Não ocorrência de efeito substitutivo em relação ao acórdão recorrido, para fins de atribuição de efeitos erga omnes, em âmbito nacional, à decisão proferida em sede de ação coletiva, sob pena de desvirtuamento da lei que impõe limitação territorial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. A decisão em tela concluiu que o provimento judicial exarado naquele mesmo Mandado de Segurança Coletivo (nº 91.00477834) teve seus efeitos restritos aos associados domiciliados no Rio de Janeiro, não alcançando, pois, a autuada. Aludido decisum confirmou a validade e a eficácia do artigo 2°A da Lei nº 9.494/97, segundo o qual "a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator" (grifo nosso). No entanto, em face da referida decisão foram interposto embargos de declaração (em 26/05/2014), em relação aos quais a Procuradoria Geral da República, em 05/09/2014, opinou por sua rejeição. Os embargos em tela, todavia, ainda não foram julgados, encontrandose os autos conclusos ao relator desde 10/09/2014 (conforme informação obtida Fl. 709DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 703 17 no sítio do Supremo Tribunal Federal na internet em 15/06/2016 (link: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2664047). Em relação à Medida Cautelar n° 19.988, o STJ, de forma monocrática (relator Min. Og Fernandes), suspendeu, em 03/06/2015, a execução fiscal nº 2008.61.02.0113791, em face da empresa Companhia de Bebidas Ipiranga, doravante Rio de Janeiro Refrescos Ltda.. Na ocasião entendeu o e. relator que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Rcl 7.778/SP não revogou o decisório emitido pelo Ministro Castro Meira (Agravo de Instrumento nº 2004.02.01.0132984), e ainda, que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permanece hígida no posicionamento de que a limitação contida no art. 2ºA, caput, da Lei n. 9.494/97, introduzido pela MP n. 1.7981/99 (a sentença proferida "abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator"), não pode ser aplicada aos casos em que a ação coletiva foi ajuizada antes da entrada em vigor do mencionado dispositivo [...], sob pena de perda retroativa do direito de ação das associações". Confirase: MEDIDA CAUTELAR Nº 19.988 RJ (2012/02020070) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES REQUERENTE : COMPANHIA DE BEBIDAS IPIRANGA ADVOGADO : ANTÔNIO CARLOS GARCIA DE SOUZA E OUTRO(S) REQUERIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : LUIZ FERNANDO SERRA MOURA CORREIA DECISÃO Vistos, etc. Companhia de Bebidas Ipiranga, hoje Rio de Janeiro Refrescos Ltda., ajuizou medida cautelar nesta Corte, pleiteando a concessão de provimento liminar, nestes termos (eSTJ, fl. 22): Dessa forma, a REQUERENTE pede seja deferida medida liminar, inaudita altera pars, para que, até o julgamento desta medida cautelar, seja (i) atribuído efeito suspensivo aos REsps por ela interpostos nos autos dos AG n. 2005.02.01.0027380 e 2004.02.01.0132984, (ii) suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto da EF n. 2008.61.02.0113791 e (iii) cancelada a determinação de leilões dos bens oferecidos pela REQUERENTE em reforço de garantia na referida EF, entre os quais os designados para os dias 02.10.2012 e 16.10.2012. Em 21 de setembro de 2012, o em. Ministro Castro Meira, quem sucedi na Segunda Turma em razão de sua aposentadoria, deferiu a liminar para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial e obstar a exigibilidade do crédito fiscal em questão, com o cancelamento do leilão público. Referida liminar encontrase assim redigida (eSTJ, fls. 1.250/1.252): Tratase de medida cautelar com pedido liminar ajuizada por COMPANHIA DE BEBIDAS IPIRANGA com o escopo de emprestar efeito suspensivo a recurso especial pendente de juízo de admissibilidade , o qual, por sua vez, foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nestes termos ementado: PROCESSUAL CIVIL AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO LITISPENDÊNCIA MATÉRIA JÁ EXAMINADA EM OUTRO AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO PREJUDICADO. Fl. 710DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 704 18 I Tratase de agravo interno oposto por COMPANHIA DE BEBIDAS IPIRANGA, em face da decisão proferida às fls. 193/194, que julgou prejudicado o recurso, por perda de objeto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil. II Alega a embargante, em síntese, que: 1) o fato de ter sido proferido acórdão nos autos do agravo n. 2004.02.01.013298/4, em apenso, julgando a questão sub judice não tem o condão de provocar a perda de objeto do presente agravo de instrumento porque ainda não produziu qualquer efeito, estando aguardando julgamento dos embargos de declaração opostos; 2) a oposição de embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos e suspende os efeitos da decisão embargada; 3) a decisão impugnada no presente agravo de instrumento substitui a decisão anteriormente proferida pelo juízo a quo, a qual foi impugnada no agravo em apenso. III A fundamentação do acórdão impugnado foi no sentido de julgar prejudicado o presente agravo, pois a União Federal interpôs o agravo de instrumento n. 2004.02.01.0132984, cuja discussão é a mesma deste recurso. Em ambos os recursos, a celeuma consiste em saber se há possibilidade de uma decisão proferida em mandado de segurança em função de ato praticado por uma autoridade prevalecer perante outra autoridade que não integrou o feito anterior. IV Esta questão já foi decidida no agravo de instrumento em apenso, através do acórdão proferido às fls. 225/234 e os embargos de declaração opostos irão ser julgados nesta sessão, em conjunto com este agravo interno. Resta, portanto, sem utilidade o presente agravo de instrumento. V Agravo interno a que se nega provimento (eSTJ, fls. 288289). No apelo nobre, além de suscitar divergência jurisprudencial e deduzir ofensa ao art. 535 do CPC sob a justificativa de que não foram corrigidas omissões indicadas em embargos aclaratórios, a ora requerente aduziu que a Corte de origem afrontou o art. 269 do CPC, na medida em que não seria cabível o não conhecimento do agravo por perda de objeto, haja vista que subsistiria interesse no julgamento do recurso. Por outro lado, alegou que o aresto questionado afrontou o art. 543C, § 7º, do CPC, ao deixar de aplicar a orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos, acrescentando, ainda, que houve maltrato ao art. 16 da Lei n. 7.347/85, ao art. 2ºA da Lei n. 9.494/97, aos arts. 467, 468 e 472 do CPC e ao art. 156, X, do CTN, porquanto o Tribunal a quo teria desconsiderado os efeitos da coisa julgada formada no âmbito de mandado de segurança coletivo, inclusive no que tange à extinção do crédito fiscal. Na presente cautelar, a ora requerente identifica a fumaça do bom direito com a argumentação lançada no apelo nobre, enquanto o perigo na demora consistiria essencialmente nos iminentes leilões marcados para 02.10.12 e 16.10.12, cuja promoção acarretaria graves prejuízos a seu patrimônio. É o relatório. Decido. De início, registro que a competência para a análise de medida cautelar com vistas a emprestar efeito suspensivo a recurso especial pendente de juízo de admissibilidade é da Corte de origem, a teor do Fl. 711DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 705 19 disposto nas Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal, aplicáveis por analogia a este STJ. Todavia, em casos excepcionais este Superior Tribunal de Justiça tem concedido efeito suspensivo a recurso especial que ainda não foi objeto do juízo de prelibação, notadamente nas hipóteses em que seja possível verificar, de plano, a ilegalidade da decisão recorrida e esteja configurado o risco de grave prejuízo para a parte, caso não seja ela prontamente suspensa. No caso vertente, a notória controvérsia que gravita em torno da matéria de fundo alcance territorial dos efeitos da coisa julgada coletiva , em conjunto com a oscilação jurisprudencial que culminou no julgamento do REsp 1.243.887/PR pela Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, tornam substancial a verossimilhança da tese desenvolvida no apelo nobre pela requerente, uma vez que, aparentemente, a instância ordinária adotou orientação em desarmonia com o entendimento desta Corte. Por outro lado, em um primeiro momento, impressiona o tumulto processual retratado nos autos, sendo certo que o trâmite paralelo de ações coletivas e individuais acrescido da interposição simultânea de recursos contra decisões distintas cria um cenário que demanda do magistrado uma análise detida da documentação acostada aos autos para se investigar a prejudicialidade entre os agravos, o que, como é evidente, exige período de tempo e reflexão correspondentes à complexidade da tarefa. A tudo isto, somese a iminência da praça pública aprazada para o dia 1º/10/12 (eSTJ, fl. 1.006), não havendo dúvidas de que a realização desse leilão judicial representa sério risco de prejuízo de difícil reparação à requerente, a qual se encontraria na contingência de perder a propriedade dos imóveis por meio dos quais desenvolve suas atividades empresariais. No mais, cumpre esclarecer que a suspensão desse procedimento não acarreta maiores gravames à Fazenda Nacional, máxime porque os bens em questão encontramse regularmente penhorados. Ademais, caso suba a este Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial será de imediato levado a julgamento por esta relatoria. Ante o exposto, defiro a liminar para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial e obstar a exigibilidade do crédito fiscal em questão, cancelandose o leilão público. A Fazenda Nacional, por meio da Petição 00198352/2015, requer a revogação da liminar, dando conta dos seguintes acontecimentos (eSTJ, fls. 1.336/1.374): Esta Medida Cautelar, Ministro Og, visava emprestar "efeito suspensivo" a Recurso Especial da Companhia de Bebidas Ipiranga hoje incorporada por Rio de Janeiro Refrescos Ltda., a detentora dos direitos da CocaCola em território fluminense (CocaCola Andina Brasil). O apelo nobre da empresa tinha admissibilidade pendente no TRF/2. O Agravo em Recurso Especial 437.199/RJ (extraído de acórdão em que o TRF/2 afirmara "prejudicado" o Agravo de Instrumento da empresa) fora convertido, por Vossa Excelência, em 06.2.2014, no REsp 1.437.364/RJ. Fl. 712DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 706 20 O Agravo em Recurso Especial 437.202/RJ (extraído de acórdão do TRF/2 favorável à União sobre a matéria de fundo deste e de outros processos da empresa) fora convertido, por essa Relatoria, em 6.2.2014, no REsp 1.438.361/RJ. Naqueles recursos e nesta Cautelar, Ministro, interessa compreender este contexto: há uma inscrição em Dívida Ativa da União (n. 80.3.08.00077976), com valor atual por volta de R$ 390 milhões. Uma quantia cobrada por Execução Fiscal (a tramitar na 9ª Vara de Execuções Fiscais de Ribeirão Preto SP). A devedora, considerandose beneficiada por sentença em Mandado de Segurança Coletivo (n. 91.00477834) impetrado pela Associação dos Produtores de CocaCola do Brasil tentara suspender o executivo fiscal, por três frentes: Reclamação junto ao Supremo Tribunal Federal (Rcl 7.778), esta Medida Cautelar (MC 19.988/RJ) e Embargos à Execução na origem. Em 1º.10.2012, o Ministro Castro Meira deferiu liminar nesta ação, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. À época, o efeito prático do decisum fora, sobretudo, obstar a imediata realização de hasta pública dos bens penhorados na Execução Fiscal. No STF, o Ministro Gilmar Mendes, monocraticamente, negou seguimento à Reclamação 7.778. Na sequência, o Plenário, sob a batuta do Ministro Gilmar, negou provimento ao Agravo Regimental protocolado, fixando não ser possível à empresa aproveitar a decisão proferida no mandamus coletivo da Associação dos Produtores de CocaCola: "a coisa julgada em sede desta demanda coletiva abrange apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão julgador do Mandado de Segurança Coletivo n. 91.00477834". A devedora, assim, não possuiria coisa julgada a seu favor, porque a Suprema Corte respeitara o art. 2ºA da Lei n. 9.494/97 no que modificara a redação do art. 16 da Lei n. 7.347/85. Vamos à ementa do acórdão: 1. Agravo Regimental em Reclamação. 2. Ação coletiva. Coisa julgada. Limite territorial restrito à jurisdição do órgão prolator. Art. 16 da Lei n. 7.347/1985. 3. Mandado de segurança coletivo ajuizado antes da modificação da norma. Irrelevância. Trânsito em julgado posterior e eficácia declaratória da norma. 4. Decisão monocrática que nega seguimento a agravo de instrumento. Art. 544, § 4º, II, "b", do CPC. Não ocorrência de efeito substitutivo em relação ao acórdão recorrido, para fins de atribuição de efeitos erga omnes, em âmbito nacional, à decisão proferida em sede de ação coletiva, sob pena de desvirtuamento da lei que impõe limitação territorial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 7.778 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe 094 DIVULG 16052014 PUBLIC 19052014). Depois dessa manifestação do STF, os Embargos à Execução foram julgados improcedentes, na 9ª Vara de Execuções Fiscais de Ribeirão Preto (SP), na linha da sentença em anexo. A UNIÃO (Fazenda Fl. 713DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 707 21 Nacional) fora intimada dessa sentença em 13.4.2015 (há um mês, portanto). Nesse panorama, Excelência, não tendo a empresa aderido a qualquer Parcelamento (ou reabertura de Parcelamentos anteriores), considerando a natureza precária das liminares, quer parecer que a liminar deferida nesta ação perdeu, por completo, suas circunstâncias e sua essência, merecendo revogação. Com efeito, a continuidade da Execução Fiscal, no juízo de primeiro grau, a par da rejeição dos Embargos inclusive, é repercussão quase automática da decisão do Supremo Tribunal. Por deferência a essa Corte Superior, entretanto, a UNIÃO (Fazenda Nacional) compreende que haveria maior segurança jurídica na cassação do efeito suspensivo conferido ao Recurso Especial da grande devedora, para que nenhuma dúvida paire quanto ao legítimo prosseguimento da cobrança, em Ribeirão Preto (a propósito, esta é a maior execução daquela unidade da PGFN!). Como Vossa Excelência ainda está por julgar o mérito desta Cautelar, esta petição é oportuna e tempestiva, para informálo dos desdobramentos de cenário desde a Contestação apresentada pela UNIÃO (Fazenda Nacional), em 25.10.2012. Nesses termos, pedimos, uma vez mais, a revogação da liminar e, no mérito, a improcedência da Medida Cautelar. A contribuinte, por sua vez, veio aos autos para informar que não houve qualquer alteração na moldura fática nem jurídica que justifique a perda da eficácia da respectiva medida liminar. Assevera que a decisão da Suprema Corte foi proferida anteriormente à decisão do Ministro Castro Meira e que aquela, além de não ser definitiva (pendem de julgamento os embargos de declaração), não adentrou no mérito da controvérsia, haja vista que negou seguimento à reclamação. Alega que a jurisprudência do Superior Tribunal corre no sentido de que a limitação prevista no art. 2ºA da Lei n. 9.494/97, introduzido pela MP n. 1.7981/99, somente é aplicável às ações coletivas ajuizadas após a sua entrada em vigor (ou seja, após 11/2/1999). Aduz que esta Corte já reconheceu o direito de outro associado e do próprio insurgente de se beneficiar da coisa julgada formada no MSC n. 91.00477834 (REsp 1.295.383BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, e REsp 1.117.887SP, Rel. Min. Castro Meira). Por fim, argumenta ser imprescindível a manutenção da liminar para evitar a expropriação de bens da requerente, em razão da sentença de improcedência proferida nos embargos que determinou o prosseguimento da execução fiscal, pelo que requer seja mantida a liminar, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da EF n. 2008.61.02.0113791. Decido. Pela leitura de todo o processado, sobretudo das recentes petições e dos documentos juntados aos autos pelas partes, quer me parecer que o prosseguimento da execução fiscal ofende a autoridade da decisão desta Corte, a qual deferiu a liminar na medida cautelar para "para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial e obstar a exigibilidade do crédito fiscal em questão, cancelandose o leilão público" (eSTJ, fl. 1.251). Fl. 714DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 708 22 Vejase: não só determinou o cancelamento do leilão que estava por vir, bem como foi peremptório na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que acarretaria na suspensão da execução fiscal. No ponto, vale conferir a jurisprudência da Casa: [...] Não houve, a meu ver, alteração fática ou jurídica que tenha levado à perda da eficácia da respectiva medida liminar. Os recursos especiais vinculados à presente medida ainda não foram julgados serão analisados em data próxima e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permanece hígida no posicionamento de que a limitação contida no art. 2ºA, caput, da Lei n. 9.494/97, introduzido pela MP n. 1.7981/99 (a sentença proferida "abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator"), não pode ser aplicada aos casos em que a ação coletiva foi ajuizada antes da entrada em vigor do mencionado dispositivo (no caso, a ação mandamental coletiva data de 14/8/91), sob pena de perda retroativa do direito de ação das associações. Nessa direção: [...] Por outro lado, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Rcl 7.778/SP não revogou o decisório emitido pelo Ministro Castro Meira, na medida em que entendeu aquela augusta Corte pela negativa de seguimento à reclamação, por inexistir decisão com autoridade de coisa julgada que tenha sido descumprida. É certo que Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes teceu considerações sobre o alcance da coisa julgada formada na demanda coletiva, concluindo que "o fato de o MSC n. 91.00477834 ter sido impetrado antes da mudança legislativa não tem o condão de mudar os limites territoriais da coisa julgada em sede desta demanda coletiva, isso porque a inovação legal é meramente declaratória, uma vez que os limites da decisão estão diretamente ligados à competência jurisdicional, que já era definida pela Constituição. Ademais, o trânsito em julgado da decisão proferida na ação coletiva ocorreu já sob a égide do art. 2ºA da Lei n. 9.494/1997" (eSTJ, fl. 1.349). Entretanto, salvo melhor juízo, o argumento de reforço empregado pelo eminente Ministro da Suprema Corte não é determinante, à vista do dispositivo da decisão (descabimento da reclamação). Como asseverou o ProcuradorGeral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, em sua manifestação, "o Relator, embora tenha adentrado a questões afetas ao mérito da demanda, assim o fez como obiter dictum. É dizer, ao votar pelo desprovimento do regimental para manter decisão, não de improcedência, mas de negativa de seguimento à reclamação, inferese que o fundamento, autônomo e suficiente para tanto, foi o entendimento de inexistir decisão dessa Corte Suprema com autoridade de coisa julgada a ser protegida pela via eleita" (eSTJ, fl. 1.471). Assim, sem desrespeitar a decisão do Supremo, merece prestígio, por ora, a jurisprudência sedimentada desta Corte (inclusive sob a égide do art. 543C do CPC) de que o art. 2ºA da Lei n. 9.494/97 somente pode ser aplicado nas hipóteses em que a ação tenha sido ajuizada depois da sua vigência e desde que essa limitação conste do comando judicial. Fl. 715DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 709 23 Ante o quadro que se desenhou e a vultosa quantia envolvida, seria ônus desproporcional determinar a sujeição da contribuinte ao prosseguimento da execução fiscal antes do desfecho da controvérsia, valendo gizar que informações complementares noticiam que o Fisco já requereu a penhora online de ativos financeiros da executada na ordem de R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais), além do leilão de vários imóveis penhorados. Por todo o exposto, fazse necessária, mesmo por prudência, seja ratificada a decisão liminar anteriormente concedida, inclusive a suspensão da EF 2008.61.02.0113791 (01137962.2008.4.03.6102), que tramita perante a 9ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Ribeirão Preto, até ulterior decisão desta Corte. Publiquese. Intimemse. Comuniquese, com urgência. Brasília (DF), 03 de junho de 2015. MINISTRO OG FERNANDES Relator (grifos nossos) De fato, não obstante a decisão do STF que negou provimento no Agravo Regimental na Reclamação nº 7.778SP, subsiste a decisão do STJ proferida na Medida Cautelar nº 19.988/RJ, mas unicamente no sentido de suspender a execução fiscal nº 2008.61.02.0113791 em face da pessoa jurídica Companhia de Bebidas Ipiranga, doravante Rio de Janeiro Refrescos Ltda.. De se concluir, pois, que não há nenhum provimento jurisdicional que alicerce o entendimento da interessada Spal Indústria Brasileira de Bebidas S.A. no sentido de que "o acórdão proferido no referido AI não está produzindo efeitos em razão da decisão proferida na Medida Cautelar (MC) n° 19.988 pelo STJ que reconheceu o alcance do MSC em todo o território nacional". A interessada também defende que a jurisprudência do STJ é no sentido de que a coisa julgada objeto do MSC abrange todo o território nacional. Cita o REsp nº 1.295.383BA, relatado pelo Min. Benedito Gonçalves, em que foi invocado, "como razão de decidir, o acórdão proferido no REsp n° 1.243.887PR, de que foi relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado à sistemática de recursos repetitivos, nos termos do art. 543C do CPC, no qual a Corte Especial do STJ decidiu que a limitação prevista no art. 2°A da Lei n° 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela MP n° 1.7981/99, somente é aplicável às ações coletivas ajuizadas após a sua entrada em vigor, ou seja, ajuizadas após 11.02.1999". Tal entendimento, afirma, deveria obrigatoriamente ser adotado por este CARF em vista do disposto no artigo 62A de seu Regimento Interno. Não obstante, o acórdão proferido no REsp n° 1.243.887PR, invocado como razão de decidir no REsp nº 1.295.383BA, trata de questão distinta da que ora se examina, eis que, naquela ocasião, o que se discutiu foi se haveria limitação territorial concernente aos efeitos de uma sentença genérica proferida em ação civil coletiva em que o provimento judicial fora dado, explicitamente, quanto a unidade da federação fora da competência territorial limitativa do exercício da jurisdição. Portanto, por não se aplicar ao caso presente, o precedente jurisprudencial não vincula este CARF. Para não deixar nenhuma dúvida, transcrevo, abaixo, trecho do voto do e. relator Min. Benedito Gonçalves no REsp nº 1.295.383BA, em que o mesmo adota como razões de decidir o entendimento o i. Min. Luís Felipe Salomão no REsp n° 1.243.887PR: Fl. 716DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 710 24 [...] Não obstante, quanto ao mérito, a pretensão recursal merece prosperar, porquanto acolhida pelo entendimento jurisprudencial do STJ, recentemente sedimentado pela Corte Especial, no regime do art. 543C do Código de Processo Civil CPC. Eis a ementa do recurso repetitivo: DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. 1. Para efeitos do art. 543C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levandose em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2ºA, caput, da Lei n. 9.494/97. 2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido (REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe 12/12/2011). Na fundamentação, o Ministro Luís Felipe Salomão ponderou o seguinte: [...] Tal interpretação, uma vez mais, esvazia a utilidade prática da ação coletiva, mesmo porque, cuidandose de dano de escala nacional ou regional, a ação somente pode ser proposta na capital dos Estados ou no Distrito Federal (art. 93, inciso II, CDC). Assim, a prosperar a tese do recorrente, o efeito erga omnes próprio da sentença estaria restrito às capitais, excluindo todos os demais potencialmente beneficiários da decisão. A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos como coisa julgada e competência territorial e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada a despeito da atecnia do art. 467 do CPC não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a tornála "imutável e indiscutível". É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é Fl. 717DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 711 25 de conhecimento comum, correlacionamse com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat. A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e também, com mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides. A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual de São Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a sentença que determina a reintegração de posse de um imóvel que se estende a território de mais de uma unidade federativa (art. 107, CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de divórcio proferida em Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que ali as partes pudessem ser consideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas. A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que" se decidiu) e subjetivo (em relação "a quem" se decidiu), mas não de competência territorial. Podese afirmar, com propriedade, que determinada sentença atinge ou não esses ou aqueles sujeitos (alcance subjetivo), ou que atinge ou não essa ou aquela questão fáticojurídica (alcance objetivo), mas é errôneo cogitarse de sentença cujos efeitos não são verificados, a depender do território analisado. [...] Portanto, se o dano é de escala local, regional ou nacional, o juízo competente para proferir sentença, certamente, sob pena de ser inócuo o provimento, lançará mão de comando capaz de recompor ou indenizar os danos local, regional ou nacionalmente, levados em consideração, para tanto, os beneficiários do comando, independentemente de limitação territorial. (grifos nossos) Superada a questão discutida no STJ no âmbito do REsp nº 1.295.383BA, penso que deve ser dado à situação o mesmo entendimento adotado pelo Min. Gilmar Mendes que negou provimento no Agravo Regimental na Reclamação nº 7.778SP, onde se concluiu que o provimento judicial exarado no Mandado de Segurança Coletivo nº 91.00477834 teve seus efeitos restritos aos associados domiciliados no Rio de Janeiro, não alcançando, pois, a autuada. Dada sua relevância para a lide transcrevo, abaixo, trecho do voto do e. Min. Gilmar Mendes, relator do acórdão referenciado: [...] Pelo que percebo, o art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, inserido pelo art. 2ºA da Lei nº 9.494, de 10 setembro de 1997, compatibilizase com o atual sistema jurídico pátrio, na medida em que preserva a higidez relativa à competência jurisdicional de cada órgão do Poder Judiciário, evitando, destarte, uma conhecida deficiência oriunda do processo de natureza coletiva que dava ensejo a inúmeras distorções, quando permitia, v. g., que juízes de piso se investissem de uma pretensa “jurisdição nacional”. Fl. 718DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 712 26 Não obstante as censuras já emitidas por esta Corte acerca do mau uso das ações coletivas, inclusive como instrumento de controle de constitucionalidade com efeitos erga omnes, persistiram as tentativas de conferir eficácia universal às decisões liminares ou às sentenças emanadas pelos juízes de primeiro grau. Sensível não só a essa realidade, mas também ao risco iminente de lesão irreparável ao Patrimônio Público, é que o art. 2ºA da Lei nº 9.494/1997, ao modificar o art. 16 da Lei nº 7.347/1985, trouxe a tempestiva limitação geográfica para o provimento judicial, estabelecendo sua força apenas no território do órgão prolator. Registrese, ainda, que o fato de o MSC nº 91.00477834 ter sido impetrado antes da mudança legislativa não tem o condão de mudar os limites territoriais da coisa julgada em sede desta demanda coletiva, isso porque a inovação legal é meramente declaratória, uma vez que os limites da decisão estão diretamente ligados à competência jurisdicional, que já era definida pela Constituição. Ademais, o trânsito em julgado da decisão proferida na ação coletiva ocorreu já sob a égide do art. 2ºA da Lei nº 9.494/1997. A agravante sustenta, também, que a decisão proferida no AI 252.801, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática, DJ 19.11.1999, teria irradiado efeito substitutivo em relação à proferida nos autos do MSC nº 91.00477834. Pretendese, portanto, a atribuição de eficácia nacional à decisão, tendo em vista o julgamento monocrático de um agravo de instrumento por esta Suprema Corte. Ocorre que o art. 2ºA da Lei 9.494 aduz expressamente que “a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”. Assim, o limite da territorialidade pretende demarcar a área de produção dos efeitos da sentença, tomando em consideração o território dentro do qual o juiz tem competência para processamento e julgamento dos feitos. Se se permitisse que a interposição de um recurso a um órgão com jurisdição nacional tivesse o condão de alterar essa realidade, sempre haveria legítimo interesse recursal da parte, mesmo quando já tivesse o seu pedido julgado procedente, pois restaria a possibilidade de se estenderem os efeitos desse julgado a todo o território nacional. Nitidamente, esse não foi o objetivo da lei e não se pode admitir desvirtuamento. Esclareço, ainda, que o mencionado agravo de instrumento foi julgado monocraticamente, com base no art. 544, § 4º, II, b, do CPC segundo o qual compete ao relator “negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal”. Assim, não houve apreciação da questão constitucional por este Plenário no julgamento do agravo de instrumento; o recurso simplesmente não foi admitido porque estaria em confronto com a jurisprudência desta Corte à época. Fl. 719DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 713 27 Desse modo, não colhe êxito a pretensão da recorrente também nesse ponto. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. (os grifos em sublinhado não constam do original) Vale lembrar que o acórdão em tela, não obstante ainda carecer do exame dos embargos de declaração interpostos pela agravante (Companhia de Bebidas Ipiranga), foi proferido pelo pleno do STF especificamente para o caso dos autos, e ainda, que referido entendimento não trata de outra coisa senão da necessidade de aplicação de preceito legal que não pode ser afastado por esta instância administrativa, qual seja, o artigo 2ºA da Lei nº 9.494/97, segundo o qual "a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator". Diante do exposto, e considerando que a recorrente não está tutelada pela decisão de que trata o MSC nº 91.00477834, passo a examinar as demais questões objeto do recurso. Da decadência parcial do lançamento A recorrente defende que, na data da ciência do auto de infração (28/11/2014) já teria decaído o direito de constituir o crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 28/11/2009. Ressalta que o acórdão nº 9303001.658, da CSRF, já teria pacificado entendimento no sentido de que, para fins de aplicação do art. 124 do RIPI/02, bastaria a simples existência de saldo credor, glosado ou não, para caracterizar o pagamento, e que isso seria suficiente para demonstrar "configurado o pagamento do contribuinte para fins de IPI e, pois, resta caracterizado o lançamento por homologação previsto no art. 150, § 4°, do CTN". Ressalta ainda que "à época em que foi realizado o creditamento, os créditos de IPI decorrentes de aquisições de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus eram admitidos". De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, especialmente às efls. 23/25, o dies a quo para a contagem do prazo decadencial foi estabelecido com base no artigo 173, inciso I, do CTN, "tendo em vista que não constam pagamentos do IPI no referido período" (ver efls. 25). No entanto, segundo o artigo 124, parágrafo único, inciso III, do Regulamento do IPI de 2002 (Decreto nº 4.544/2002), é admitida como pagamento "a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher". Confirase: Art. 124. Os atos de iniciativa do sujeito passivo, no lançamento por homologação, aperfeiçoamse com o pagamento do imposto ou com a compensação do mesmo, nos termos dos arts. 207 e 208 e efetuados antes de qualquer procedimento de ofício da autoridade administrativa (Lei nº 5.172, de 1966, art. 150 e § 1º, Lei nº 9.430, de 1996, arts. 73 e 74, e Medida Provisória nº 66, de 2002, art. 49). Parágrafo único. Considerase pagamento: Fl. 720DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 714 28 I o recolhimento do saldo devedor, após serem deduzidos os créditos admitidos dos débitos, no período de apuração do imposto; II o recolhimento do imposto não sujeito a apuração por períodos, haja ou não créditos a deduzir; ou III a dedução dos débitos, no período de apuração do imposto, dos créditos admitidos, sem resultar saldo a recolher. (grifei) Ademais, como ressaltou a recorrente, conforme o acórdão CSRF nº 9303 001.658, a apuração de saldo credor do IPI equiparase a pagamento, o que, em tais casos, remete a contagem do prazo decadencial nos termos do disposto no artigo 150, § 4º, do CTN. Nessa toada, e com base no demonstrativo de reconstituição da escrita fiscal realizada pela fiscalização, efls. 29/30, constatase que houve sim a contabilização de créditos do imposto em todos os períodos abrangidos pelo lançamento (ver coluna "crédito devido"). Logo, tendo ocorrido pagamento antecipado ou crédito equivalente, a regra para a contagem do prazo decadencial deverá ser estabelecida segundo o disposto no artigo 150, § 4º, do CTN, que tem como base a data da ocorrência do fato gerador. Portanto, considerando que ciência do auto de infração se deu em 28/11/2014, à época já havia decaído definitivamente o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento relativamente aos períodos com datas de vencimento anteriores a 28/11/2009, no caso, os meses de janeiro, fevereiro e março de 2009. Acolhese, assim, a tese da decadência parcial defendida pelo sujeito passivo, reconhecendose como definitivamente extinto, pela decadência, o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário quanto aos fatos geradores de janeiro, fevereiro e março de 2009. Há, portanto, que se afastar a exigência relativamente aos períodos em tela. Da competência da Receita Federal para fiscalizar a isenção objeto dos autos Em seu recurso, alega a autuada que a SUFRAMA teria competência exclusiva para conceder o benefício previsto no artigo 6º do DecretoLei nº 1.435/75, bem como para determinar e administrar quaisquer questões inerentes ao referido beneficio, a teor do disposto nos artigos 1°, VI e 4º, I, "c", ambos do Anexo I do Decreto n° 7.139, de 29/03/2010, c/c a Resolução CAS nº 202/2006. Assim, uma vez concedido o benefício pela SUFRAMA, o Fisco não teria competência para desconsiderar aludido ato concessório, como, afirma, já entendera a CSRF (acórdão nº 9303002.664, de 14/11/2013, e acórdão nº 9303 002.293, de 18/06/2013). Defende que os atos emanados da SUFRAMA "trazem consigo a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, ou seja, de que nasceram e encontramse em conformidade com o ordenamento jurídico". De fato, a SUFRAMA tem, sim, competência para a administração e concessão de incentivos fiscais no âmbito de sua área de atuação, como, aliás, estabelecem os artigos 1°, inciso VI, e 4º, inciso I, "c", do Anexo I ao Decreto n° 7.139, de 29/03/2010. No entanto, a competência atribuída à SUFRAMA, inclusive de fiscalizar os projetos de empresas Fl. 721DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 715 29 que objetivem usufruir dos benefícios fiscais de que trata (4º, inciso I, "c" do Decreto n° 7.139/2010), não impede a Receita Federal de investigar o fiel cumprimento dos requisitos definidos pela SUFRAMA, no âmbito de sua competência. Com efeito, a Secretaria da Receita Federal do Brasil a despeito de não possuir ingerência quanto aos critérios objetivos e subjetivos de competência da SUFRAMA para a concessão dos incentivos fiscais de sua alçada pode fiscalizar o fiel cumprimento das condições delineadas pela citada Superintendência necessárias ao gozo da isenção. A competência para a fiscalização do IPI está explicitada, por exemplo, no artigo 505 do Regulamento do IPI ora vigente (Decreto nº 7.212, de 15/06/2010), e é exercida pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, conforme artigo 507, parágrafo único, do mesmo Regulamento. Tal disciplina, que repete a regra dos regulamentos do imposto outrora vigentes, encontra fundamentação legal nas Leis nos 5.172/66 (CTN), 4.502/64 (que trata do Imposto sobre o Consumo) e na Lei nº 11.457/07, que alterou o artigo 6º da Lei nº 10.593/02 inerente às atribuições privativas do AuditorFiscal para, dentre outras, "constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições" e "executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica [...]" (ver artigo 9° da Lei nº 11.457/07, que alterou o artigo 6º da Lei nº 10.593/02). Citese, por fim, o disposto no inciso XVIII do artigo 37 da Constituição Federal, que concede à "administração fazendária" e aos "seus servidores fiscais", "dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei". Enfim, não se trata, no caso, de desconsideração, pela Receita Federal, de benefício concedido pela SUFRAMA, mas apenas do exame da adequação dos fatos aos limites delineados por este órgão para o gozo da isenção fiscal condicionada, no exercício da competência legítima que tem o fisco para examinar o benefício em tela. Da análise quanto aos requisitos necessários à isenção vislumbrada Conforme relatado, a fiscalização glosou créditos do IPI inerentes ao incentivo fiscal instituído pelo art. 6º, caput e parágrafo 1º, do Decretolei n° 1.435/75, em vista da constatação de que parte dos produtos não foram elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais regionais, mas sim com açúcar e/ou álcool produzidos na região e utilizados por fornecedor da interessada, a Recofarma, na fabricação do concentrado adquirido. É o que está explicitado no Termo de Verificação Fiscal de efls. 16/27, especialmente nos seus itens 10 e 11, que reproduzo abaixo: 5. Tendo em vista que a maior parte dos créditos aproveitados pelo contribuinte são referentes aos insumos fornecidos pela empresa Recofarma Indústria do Amazonas Ltda., e que tais insumos gozam do benefício da isenção, constatamos a necessidade de intimação da referida empresa para verificarmos o fiel cumprimento dos dispositivos legais que versam sobre o benefício fiscal. [...] Fl. 722DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 716 30 8. Em 25/09/2014, através do Termo de Diligência Fiscal – 02, a Recofarma foi intimada a informar quais são os insumos utilizados na produção dos concentrados comercializados com a empresa Spal Indústria Brasileira de Bebidas S/A, que são considerados como matérias primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, devendo informar também a origem dos produtos utilizados. 9. Em sua resposta, apresentada em 13/10/2014, a Recofarma informou que: “No que se refere às matérias primas empregadas em cada concentrado, a Requerente informa que o Demonstrativo de Coeficiente de Redução do Imposto de Importação (DCRE), também já apresentado a presente fiscalização em resposta ao Termo de Intimação de Diligência Fiscal 01, contém a relação de todos os insumos utilizados, sejam importados ou nacionais, e neste último caso, aqueles produzidos a partir de produtos agrícolas regionais na Amazônia, ficando explicitado que estes últimos são: A cana de açúcar, utilizada para a produção do caramelo, do álcool neutro e do ácido cítrico: A semente de guaraná, utilizada na produção do respectivo extrato. Notese que, pelo exame das referidas DCREs, vêse que, em todos e em cada um dos concentrados, há alguns desses componentes nacionais obtidos pela utilização de matériaprima regional, fornecidos pela Agropecuária Jayoro Ltda., agroindústria localizada no Município de Presidente Figueiredo – AM.” 10. Da análise dos documentos apresentados pela diligenciada [Recofarma], verificamos que: Conforme sua resposta, datada em 13/10/2014, os produtos agrícolas regionais utilizados na elaboração dos concentrados fornecidos para a Spal Indústria Brasileiras de Bebidas S/A são: a cana de açúcar, utilizada para a produção do caramelo, do álcool neutro e do ácido cítrico, e a semente de guaraná, utilizada na produção do respectivo extrato. No entanto, mediante análise dos Demonstrativos de Coeficiente de Redução do Imposto de Importação – DCREs, onde são relacionados os componentes nacionais e internacionais utilizados na elaboração dos referidos concentrados, verificamos que apenas no concentrado de guaraná consta a utilização de um dos dois produtos agrícolas de produção regional informados pela diligenciada, qual seja, a semente de guaraná. Nos demais concentrados, constatamos apenas a utilização de componentes industrializados, inclusive o caramelo, o álcool neutro e o ácido cítrico, obtidos a partir da industrialização da cana de açúcar e fornecidos pela empresa Agropecuária Jayoro Ltda. [localizada no município de Presidente Figueiredo AM], conforme informou a diligenciada. 11. Os dispositivos legais supramencionados no item 3.2, tratam do benefício da isenção destinado ao produto (isenção objetiva), uma vez que a norma legal estatui, expressamente, a isenção para os produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. Apenas esses produtos, originados de matériasprimas agrícolas é que estão aptos a gerar créditos do IPI para o adquirente. Nenhum outro, ainda que seja produzido por estabelecimento industrial localizado na Amazônia Ocidental, cujos projetos industriais tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA. Fl. 723DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 717 31 12. Verificamos, portanto, que as matériasprimas utilizadas pela Recofarma na produção dos concentrados para refrigerantes, exceto no concentrado de guaraná, onde é utilizada a semente de guaraná, são produtos industrializados e não matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais. Ademais, no nosso ordenamento jurídico, o dispositivo legal que dispõe sobre outorga de isenção, a saber, CTN, art. 111, inciso II, estabelece a interpretação literal da legislação tributária. Assim, matéria prima agrícola e extrativa vegetal não se confunde com matériaprima industrializada. 13. A Resolução da SUFRAMA n° 298, de 11/12/2007, apresentada pela Recofarma, determina em seu art. 4°, inciso II, que o gozo dos incentivos previstos no art. 6° do Decretolei n° 1435, de 16/12/75, está condicionado a utilização de matériaprima regional de origem vegetal na elaboração dos produtos, sob pena de suspensão ou cancelamento dos incentivos concedidos. Como se vê, a glosa foi motivada pelo fato de a fiscalização não haver considerado como matéria prima agrícola e extrativa vegetal os insumos utilizados na produção classificados como concentrados: "componentes industrializados, inclusive o caramelo, o álcool neutro e o ácido cítrico, obtidos a partir da industrialização da canadeaçúcar e fornecidos pela empresa Agropecuária Jayoro Ltda.". Quanto à Resolução da SUFRAMA n° 298, de 11/12/2007, esta aprovou "o projeto industrial de atualização da empresa RECOFARMA INDÚSTRIA DO AMAZONAS LTDA., na Zona Franca de Manaus, na forma do Parecer Técnico de Projeto Nº 224/2007 SPR/CGPRI/COAPI para produção de CONCENTRADO PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS, para o gozo dos incentivos previstos nos artigos 7º e 9º do Decretolei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, no Art. 6º do Decretolei Nº 1.435, de 16 de dezembro de 1975, e legislação posterior e demais condições que estabelece". Vêse, portanto, que os produtos utilizados pela Spal Indústria Brasileira de Bebidas S/A a recorrente em seu processo industrial, foram os concentrados fornecidos pela Recofarma, produtos os quais, por não terem sido elaborados com "matériasprimas agrícolas ou extrativas vegetais", não dão direito ao crédito do IPI na forma do artigo 6º do Decretolei nº 1.435/75, abaixo reproduzido: Art 6º. Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4º do art. 1º do Decretolei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967. § 1º Os produtos a que se refere o "caput" deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matériasprimas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. § 2º Os incentivos fiscais previstos neste artigo aplicamse, exclusivamente, aos produtos elaborados por estabelecimentos industriais cujos projetos tenham sido aprovados pela SUFRAMA. (grifos nossos) Fl. 724DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 718 32 No mesmo sentido a decisão de primeira instância (v. efls. 569): Em síntese, tratase de benefício isencional destinado ao produto [isenção objetiva], uma vez que a norma legal estatui, expressamente, a isenção para os produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. Somente esses produtos estão aptos a gerar créditos do IPI para o adquirente. Nenhum outro, ainda que seja produzido por estabelecimento industrial localizado na Amazônia Ocidental, cujos projetos industriais tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA. No curso da ação fiscal, foi verificado que a fornecedora Recofarma não utiliza matériaprima agrícola ou extrativa vegetal de produção regional em seu processo industrial, mas, apenas, produtos já industrializados, fato que assim foi apontado no item 10 do TVF. “10. Da análise dos documentos apresentados pela diligenciada, verificamos que: Conforme sua resposta, datada em 13/10/2014, os produtos agrícolas regionais utilizados na elaboração dos concentrados fornecidos para a Spal Indústria Brasileiras de Bebidas S/A são: a cana de açúcar, utilizada para a produção do caramelo, do álcool neutro e do ácido cítrico, e a semente de guaraná, utilizada na produção do respectivo extrato. No entanto, mediante análise dos Demonstrativos de Coeficiente de Redução do Imposto de Importação DCREs, onde são relacionados os componentes nacionais e internacionais utilizados na elaboração dos referidos concentrados, verificamos que apenas no concentrado de guaraná consta a utilização de um dos dois produtos agrícolas de produção regional informados pela diligenciada, qual seja, a semente de guaraná. Nos demais concentrados, constatamos apenas a utilização de componentes industrializados, inclusive o caramelo, o álcool neutro e o ácido cítrico, obtidos a partir da industrialização da cana de açúcar e fornecidos pela empresa Agropecuária Jayoro Ltda., conforme informou a diligenciada.” A norma isentiva abrange, como visto, tãosomente produtos elaborados com MATÉRIASPRIMAS AGRÍCOLAS E EXTRATIVAS VEGETAIS. Não é o caso do concentrado, que utiliza como matériaprima PRODUTO INDUSTRIALIZADO. Considerando que o art. 111, inc. II, do CTN, estabelece a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, está correto o entendimento adotado pela fiscalização ao glosar os créditos correspondentes. (grifos nossos) No mesmo diapasão o recente acórdão deste CARF nº 3302002.918 (processo nº 10320.000824/201009), da relatoria do i. relator José Fernandes do Nascimento, em que também foi descartada a possibilidade de gozo ao crédito ficto do IPI pela aquisição de concentrados para refrigerantes produzidos pela Recofarma, em vista da não utilização de "matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional". Ademais, no referido acórdão é igualmente citado um segundo precedente jurisprudencial deste Conselho também inerente ao uso de concentrados para refrigerantes industrializados pela Recofarma no mesmo sentido (acórdão nº 3302001.790, relator cons. José Antonio Francisco). Com efeito, diante do disposto no artigo 6º do Decretolei nº 1.435/75, só se cogita de direito ao crédito do IPI quanto a "produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional" empregados como insumos de produtos sujeitos ao pagamento do imposto, em qualquer parte do território nacional. Fl. 725DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 719 33 Art 6º. Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4º do art. 1º do Decretolei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967. § 1º Os produtos a que se refere o "caput" deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matériasprimas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. Como se vê, na norma isentiva referenciada, o termo "matériasprimas" não se encontra de forma isolada, mas associado e delimitado a uma natureza e uma origem específicas. Não é, pois, o uso de quaisquer matériasprimas produzidas na região que dá direito ao crédito ficto do IPI, mas apenas se restrito a "matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional". Ou seja, para fins de gozo ao crédito em tela, os insumos (originados da Amazônia Ocidental) necessitam ser elaborados com matériasprimas de origem vegetal, quer obtidas pelo cultivo (agricultura), quer pela via extrativa (retirados da natureza, da flora nativa), de tal sorte que, nos termos da norma legal isentiva, não há espaço para o gozo decorrente da aquisição de produto intermediário industrializado onde, na sua elaboração, não foram empregadas "matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional", como ocorreu no caso presente. O fato de a Recofarma estar "[...] regular em relação às condições estabelecidas no Projeto Técnicoeconômico Industrial de Atualização, aprovado pela Resolução CAS nº 298/2007" não autoriza interpretação no sentido de que a recorrente, adquirente dos insumos industrializados pela Recofarma, faria jus à isenção e ao incentivo do crédito ficto aqui examinado. Quanto à Resolução CAS nº 298/2007 (efls. 341/342), esta aprovou "o projeto industrial de ATUALIZAÇÃO da empresa RECOFARMA [...] na forma do Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007 SPR/CGPRI/COAPI para PRODUÇÃO DE CONCENTRADO PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS, para gozo dos incentivos previstos nos artigos 7º e 9º do Decretolei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, no Art. 6º do Decretolei Nº 1435, de 16 de dezembro de 1975, e legislação posterior" (conforme artigo 1º da mencionada Resolução CAS nº 298/2007 efls. 341). Por sua vez, o Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007 (efls. 344/355), confirma que o CONCENTRADO PARA BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS (código SUFRAMA nº 0653) aprovado para a produção pela Recofarma é um produto que "consiste em preparações químicas utilizadas como matériaprima para industrialização de bebidas não alcoólicas, com capacidade de diluição superior a 10 partes de bebida para cada parte de concentrado", concentrado no qual é utilizado como insumo regional o açúcar cristal e mascavo, o primeiro produzido pela Agropecuária Jayoro e "enviado para DD. Williamson do Brasil, localizada no PIM, ao lado de sua unidade fabril, para a produção do corante caramelo matériaprima dos concentrados da empresa" (ver item 3 do citado Parecer Técnico de Projeto nº 224/2007 (efls. 346). Ou seja, não resta nenhuma dúvida de que os produtos fabricados pela recorrente utilizam matériaprima produzida na Amazônia Ocidental, mas matériaprima Fl. 726DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 720 34 decorrente de um processo de industrialização, no caso, o concentrado, onde não foram utilizadas "matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional", mas sim "o caramelo, o álcool neutro e o ácido cítrico, obtidos a partir da industrialização da cana de açúcar e fornecidos pela empresa Agropecuária Jayoro Ltda.". O concentrado em tela somente estaria isento e geraria direito a crédito se, na sua elaboração, tivessem sido utilizados produtos extrativos vegetais, exigência que só foi observada em relação ao concentrado de guaraná, conforme relatado. Portanto, a condição em que se enquadra o sujeito passivo não autoriza a isenção e o creditamento objeto do artigo 6º do Decretolei nº 1.435/75, restrito a "produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional". A interessada também defendeu fazer jus ao crédito do IPI relativo à aquisição de matériaprima isenta oriunda de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus, o que aduz com fundamento no artigo 69, inciso II do RIPI/02 e no art. 81, inciso II, do RIPI/10, base legal no art. 9° do DL n° 288/671. Ressaltou que, ao contrário do sustentado na decisão vergastada, "o STF não negou ao contribuinte o direito ao creditamento do IPI na aquisição de insumos isentos de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus e utilizado na fabricação de produtos sujeitos ao IPI", mas "em sessão plenária, no julgamento do RE n° 212.484RS, [...] firmou o entendimento de que é assegurado ao adquirente da matériaprima isenta oriunda de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus e utilizada na fabricação de produto cuja saída é sujeita ao IPI o direito ao crédito do imposto relativo à sua aquisição". Afirma também que "a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, no julgamento do RE n° 590.809, iniciado em 11.09.2014 e encerrado em 23.10.2014, no Plenário desse STF, afirmou expressamente que permanece hígido o RE n° 212.484RS, que decidiu pelo direito ao crédito do IPI para os adquirentes de insumos isentos da Zona Franca de Manaus"; aduz que até que seja julgado o RE nº 592.891SP que reconheceu a repercussão geral concernente à possibilidade de creditamento do IPI pela entrada de insumos da Zona Franca de Manaus permanece hígido o entendimento do RE nº 212.484RS. Analisemos essa questão. Estabelece o artigo 69, inciso II, do Regulamento do IPI de 2002: Art. 69. São isentos do imposto (Decretolei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, art. 9º, e Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991, art. 1º): [...] 1 Art. 9° Estão isentas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) todas as mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer à comercialização em qualquer ponto do Território Nacional. (Redação dada pela Lei nº 8.387, de 30.12.91) § 1° A isenção de que trata este artigo, no que respeita aos produtos industrializados na Zona Franca de Manaus que devam ser internados em outras regiões do País, ficará condicionada à observância dos requisitos estabelecidos no art. 7° deste decretolei. (Incluído pela Lei nº 8.387, de 30.12.91) § 2° A isenção de que trata este artigo não se aplica às mercadorias referidas no § 1° do art. 3° deste decretolei ["armas e munições, fumo, bebidas alcoólicas, automóveis de passageiros e produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, salvo quanto a estes (posições 3303 a 3307 da Tarifa Aduaneira do Brasil TAB), se destinados, exclusivamente, a consumo interno na Zona Franca de Manaus ou quando produzidos com utilização de matériasprimas da fauna e da flora regionais, em conformidade com processo produtivo básico"]. (Incluído pela Lei nº 8.387, de 30.12.91) Fl. 727DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 721 35 II os produtos industrializados na ZFM, por estabelecimentos com projetos aprovados pelo Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus SUFRAMA, que não sejam industrializados pelas modalidades de acondicionamento ou reacondicionamento, destinados a comercialização em qualquer outro ponto do Território Nacional, excluídos as armas e munições, fumo, bebidas alcoólicas e automóveis de passageiros e produtos de perfumaria ou de toucador, preparados ou preparações cosméticas, salvo quanto a estes (posições 33.03 a 33.07 da TIPI) se produzidos com utilização de matériasprimas da fauna e flora regionais, em conformidade com processo produtivo básico; e (grifo nosso) Como se vê, em nenhum momento o dispositivo em tela faz referência a qualquer hipótese de crédito, já que trata exclusivamente de isenção do IPI. Isso resta evidente também diante da redação do artigo 9º do Decretolei nº 288/67, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 8.387/91, base legal do artigo regulamentar acima citado: Art. 9° Estão isentas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) todas as mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, quer se destinem ao seu consumo interno, quer à comercialização em qualquer ponto do Território Nacional. § 1° A isenção de que trata este artigo, no que respeita aos produtos industrializados na Zona Franca de Manaus que devam ser internados em outras regiões do País, ficará condicionada à observância dos requisitos estabelecidos no art. 7° deste decretolei. § 2° A isenção de que trata este artigo não se aplica às mercadorias referidas no § 1° do art. 3° deste decretolei. Assim, em vista da inexistência de fundamentação legal que autorize o creditamento vislumbrado, não há como se aceitar a argumentação desenvolvida pelo sujeito passivo. Já no que concerne ao RE nº 212.484RS, este, de fato, estabeleceu que não representa ofensa ao disposto no artigo 153, § 3º, II, da Constituição Federal, o creditamento do IPI diante da aquisição de insumos isentos. A questão, no entanto, foi posteriormente submetida, pelo próprio STF, ao rito da repercussão geral, objeto do RE nº 592.8912, não havendo mais decisão do Supremo com caráter de definitividade que porventura possa ser utilizada como fundamento pela reclamante. Quanto à pretendida aplicação do artigo 11 da Lei nº 9.779/99, este trata apenas da possibilidade de restituição ou de compensação de eventual saldo credor do IPI que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos. Portanto, não tem nada a ver com a realidade presente, inerente a lançamento para exigência do imposto em vista da glosa de créditos inadmitidos. Concernente à alegada boafé, dada a idoneidade das notas fiscais, pelo disposto acima vêse que os dispositivos legais citados nos documentos fiscais como alicerce 2 Em consulta realizada em 20/06/2016 (às 10h30min) ao sítio do STF na internet (http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2638514) consta que referido recurso extraordinário ainda não havia sido julgado (último andamento: 14/06/2016 "incluase em pauta minuta extraída"). Fl. 728DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 722 36 para o crédito reclamado não socorrem a interessada, de sorte que não há como reconhecer direito nesse sentido. A contribuinte também se contrapõe à redução de 50% da alíquota do IPI a que estavam sujeitos os concentrados de refrigerantes contendo suco de fruta ou extratos de sementes de guaraná, em decorrência da Nota Complementar NC (211) da TIPI/2006. De fato, ressalta a fiscalização que, de acordo com a nota em tela, esses produtos estavam beneficiados com redução de 50%, redução esta que não teria sido observada no cálculo do crédito aproveitado. Segundo a interessada, ao contrário do afirmado na decisão recorrida, a redução de 50% dos créditos é sim relevante para a contenda eis que "produz efeitos na determinação do montante do crédito do IPI, em relação às glosas referentes às aquisições de concentrado para elaboração do refrigerante guaraná" , e que aludida redução não é aplicável aos créditos escriturados pela recorrente, já que "os concentrados não foram registrados no MAPA pela RECOFARMA". O texto da NC (211) é o seguinte: NC (211) Ficam reduzidas de cinqüenta por cento as alíquotas do IPI relativas aos extratos concentrados para elaboração de refrigerantes, contendo suco de fruta ou extrato de sementes de guaraná, compreendidos nos “ex” 01 e 02 do código 2106.90.10, que atendam aos padrões de identidade e qualidade exigidos pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e estejam registrados no órgão competente desse Ministério. Entendo que quando a NC (211) trata do registro do produto no Ministério da Agricultura não o faz com o fim de delinear uma qualidade ou especificidade do mesmo, mas apenas reproduz exigência legal dada a natureza do produto, destinado à fabricação de bebida para consumo humano. De tal sorte, penso que a alegada ausência de registro do produto não se presta para acolher o argumento da suplicante contrariamente à redução do crédito. Quanto ao pedido para exoneração da multa de ofício, entendo que o artigo 100, II, do CTN, não recepcionou o disposto no artigo 76, II, a, da Lei nº 4.502/64, de sorte que, não havendo decisão administrativa "a que a lei atribua eficácia normativa", não há como se reconhecer a dispensa da penalidade em relação àqueles que agiram "(...) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja ou não parte o interessado" (redação do artigo 76, II, a, da Lei nº 4.502/64). Com efeito, não há como se acolher dispositivo legal em desarmonia com o artigo 100, II, do CTN, norma que, além de ser de natureza complementar, foi editada posteriormente à lei ordinária suscitada pelo sujeito passivo. Lamentavelmente o disposto no artigo 76, II, a, da Lei nº 4.502/64 encontra se ainda no Regulamento do IPI ora vigente. Não obstante, penso que tal falha, por ser destituída de alicerce legal, não tem força vinculante. A multa, portanto, é devida. Não há espaço para aplicação do disposto no artigo 76, II, “a”, da Lei nº 4.502/64, e sua exigência está fundamentada no artigo 80, caput, da Lei nº 4.502/64, com a redação dada pelo artigo 13 da Lei nº 11.488/07, segundo o qual "a Fl. 729DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 723 37 falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal ou a falta de recolhimento do imposto lançado sujeitará o contribuinte à multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido". Por fim, quanto à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, entendo que a mesma é devida, pelas seguintes razões. Estabelece o artigo 139 do CTN, que "o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta". Logo o crédito tributário comporta tanto o tributo quanto a penalidade pecuniária. Por sua vez, o artigo 61, caput e § 3º da Lei nº 9.430/96, dispõe que os débitos para com a União, não pagos nos prazos previstos, estão sujeitos à incidência de juros de mora equivalentes à taxa Selic, prevista no § 3º do artigo 5ºda mesma Lei. Releva destacar que quando o caput do artigo 61 da Lei nº 9.430/96 se refere a "débitos para com a União", deve ser dado ao termo entendimento em conformidade com o artigo 161 do CTN, segundo o qual "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora [...]", combinado com o artigo 139, já referenciado, e com o artigo 113, § 1º, do CTN, onde se vê que a obrigação tributária principal abrange o tributo e a penalidade pecuniária. Portanto, efetuado o lançamento, temos a constituição de crédito tributário, composto pelo tributo e multa, incidindo, sobre ambos, ou melhor, sobre o crédito tributário, juros moratórios. Para terminar, vale lembrar que a própria Lei nº 9.430/96 contempla, em seu artigo 43, a possibilidade de incidência de juros de mora exclusivamente sobre a multa lançada. Confirase: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Portanto, legítima a exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. Da conclusão Com estas considerações, voto para dar parcial provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo, unicamente para reconhecer a decadência quanto aos fatos geradores de janeiro, fevereiro e março de 2009. Sala de sessões, em 22 de junho de 2016. (assinado digitalmente) Francisco José Barroso Rios Relator Fl. 730DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 724 38 Declaração de Voto Conselheira Maria Eduarda Alencar Câmara Simões: Dada a devida vênia aos fundamentos constantes do voto do Relator, acima indicados, ouso discordar das conclusões constantes do mesmo, consoante fundamentos a seguir explanados. De início, é válido repisar o breve resumo da matéria em litígio constante do voto vencedor, para que seja devidamente contextualizada a lide e os fundamentos que compõem a presente declaração de voto: "Da matéria em litígio A lide diz respeito a lançamento para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI em vista da glosa de créditos inerentes ao incentivo fiscal instituído pelo art. 6º, caput e parágrafo 1º, do Decretolei n° 1.435/1975, disciplinado pelo artigo 95, inciso III, do Decreto n° 7.212, de 2010 (RIPI/2010), o qual admite o creditamento do IPI pela aquisição de matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais originadas da Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pelo Conselho de Administração da SUFRAMA, quando aduzidas matérias primas forem empregadas para a industrialização, em qualquer parte do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do imposto. A glosa foi motivada pela constatação de que parte dos produtos não foram elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais regionais, mas com concentrado objeto de industrialização prévia. A fiscalização identificou também que os concentrados que continham suco de fruta ou semente de guaraná estavam beneficiados com redução de 50% da alíquota do IPI (Nota Complementar NC 211 da Tabela de Incidência do IPI aprovada pelos Decretos n° 6.006/2006 e n° 7.660/2011), redução esta que, no entanto, não teria sido observada pela empresa no cálculo do crédito aproveitado. Dentre os argumentos aduzidos pelo sujeito passivo este defende estar amparado pela coisa julgada em face do mandado de segurança coletivo MSC nº 91.00477834. Tal questão será examinada de início, eis que eventual tutela jurisdicional em favor da suplicante dispensará a análise da matéria atinente à glosa do creditamento objeto dos autos, dada a necessidade de se obedecer à coisa julgada". Passase, então, à análise do caso, cuja abordagem encontrase dividida nos mesmos tópicos indicados do voto vencedor, para fins de facilitar a sua compreensão. Da amplitude do provimento jurisdicional objeto do mandado de segurança coletivo nº 91.00477834 Fl. 731DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 725 39 Neste ponto, entendo, ao contrário do Relator, que o procedimento adotado pelo Recorrente encontrava respaldo em decisão judicial proferida no Mandado de Segurança Coletivo MSC nº 91.00477834). Sobre o assunto, trago à colação entendimento constante do voto proferido pela Relatora Thais de Laurentiis Galkowicz nos autos do Processo nº 10166.720116/200895 (Acórdão nº 3402003.067 de 17/05/2016), a qual analisou caso idêntico, relativo ao mesmo MSC, cujos fundamentos adoto como razão de decidir: 1. DA DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO A FAVOR DA RECORRIDA Inicialmente, é preciso esclarecer que, pelas notas fiscais juntadas aos autos, constato que fornecedora dos insumos, informava nas notas fiscais de saída que os concentrados para a produção de refrigerantes eram isentos do IPI por força dos artigos 69, incisos I e II e 82, inciso III do RIPI/2002. Isto significa que a Recofarma (fornecedor das mercadorias ao Contribuinte) usufruiu tanto da isenção para produtos industrializados na Zona Franca de Manaus (artigo 9º do DecretoLei nº 288/67), quanto da isenção prevista para produtos industrializados na Amazônia Ocidental com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional (artigo 6º do DecretoLei nº 1.435/75). Tendo isto em vista, antes de adentrar na discussão sobre o cumprimento ou descumprimento do regime jurídico de exoneração tributária e o consequente direito ao crédito de IPI ora sob análise (artigo 6º do Decretolei n. 1.435/75), cumpre avaliar a existência ou não de coisa julgada em favor da Recorrida. Isto porque no Mandado de Segurança Coletivo n. 91.00477834, que o Contribuinte alega fundar seu direito, buscavase a tutela judicial para garantir o crédito de IPI pela aquisição de produtos isentos estampada no artigo 9º do Decretolei n. 288/67, haja vista que, para esta específica isenção, a legislação tributária não outorga o respectivo direito à escrituração de crédito do IPI. Sobre o Mandado de Segurança Coletivo n. 91.00477834, entende a Recorrida que possui coisa julgada em seu favor, à medida que esta ação foi impetrada pela Associação dos Fabricantes Brasileiros de Cocacola (AFBCC), como substituta processual de seus associados. A seu turno a Fazenda Pública alega que a coisa julgada não beneficia o Contribuinte. Isto porque a ação foi manejada no Rio de Janeiro, tendo sido elencada como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal daquela jurisdição. Assim, a coisa julgada ali formada não alcançaria o Contribuinte, cujo domicílio fiscal está sob a jurisdição do Delegado da Receita Federal de outro estado brasileiro, responsável pela lavratura do auto de infração ora sob análise. A discussão acerca dos efeitos do julgamento do citado Mandado de Segurança Coletivo com relação às empresas associadas à AFBCC não é nova no CARF. Em julgamentos de casos semelhantes, este Conselho vem afastando a autoridade da coisa julgada formada no Mandado de Segurança Coletivo n. 91.00477834, cuja decisão favorável aos contribuintes transitou em julgado em 02/12/1999, depois de negado o Agravo de Instrumento interposto no bojo do Recurso Extraordinário manejado pela União (e.g. Processo n. 10950.000026/201052, Acórdão n. 3403003.323, de 15 de outubro de 2014; e Processo n. 15956.720043/201316, Acórdão n. 3403003.491, de 27 de janeiro de 2015). Pautam este entendimento no fato de o Supremo Tribunal Federal (“STF”), quando da análise da Reclamação 7.7781/ SP (apresentada por Associado da Fl. 732DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 726 40 AFBCC), julgada em 30/04/2014, ter decidido pela restrição territorial dos efeitos do Mandado de Segurança Coletivo n. 91.00477834 à jurisdição do órgão prolator, vale dizer, o Rio de Janeiro. Vejase a ementa da Reclamação: Agravo regimental em reclamação. 2. Ação coletiva. Coisa julgada. Limite territorial restrito à jurisdição do órgão prolator. Art. 16 da Lei n. 7.347/1985. 3. Mandado de segurança coletivo ajuizado antes da modificação da norma. Irrelevância. Trânsito em julgado posterior e eficácia declaratória da norma. 4. Decisão monocrática que nega seguimento a agravo de instrumento. Art. 544, § 4º, II, b, do CPC. Não ocorrência de efeito substitutivo em relação ao acórdão recorrido, para fins de atribuição de efeitos erga omnes, em âmbito nacional, à decisão proferida em sede de ação coletiva, sob pena de desvirtuamento da lei que impõe limitação territorial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifei) Destaco abaixo trecho do voto do Ministro Relator, Gilmar Mendes Ferreira, no qual encontramos a razão que levou ao julgamento neste sentido: Ocorre que o art. 2ºA da Lei 9.494 aduz expressamente que “ a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”. Assim, o limite da territorialidade pretende demarcar a área de produção dos efeitos da sentença, tomando em consideração o território dentro do qual o juiz tem competência para processamento e julgamento dos feitos. (grifei) Todavia, ouso, com a devida vênia, discordar do julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, razão pela qual entendo que esta decisão não merece guarida do CARF. Efetivamente, o julgamento da Reclamação n. 7.7781/ SP recaiu em uma “vala comum” a qual não pertence, culminando em decisão totalmente dissociada do direito processual aplicável aos mandados de segurança coletivos de matéria tributária, bem como do caso concreto levado à apreciação do STF, e que agora merece uma análise mais cuidadosa deste Conselho. Neste sentido, vale salientar que, em consulta sobre o andamento processual da Reclamação n. 7.778 (apresentada por Companhia de Bebidas Ipiranga, associada que fora substituída pela AFBCC no Mandado de segurança Coletivo n. 91.00477834) no sítio eletrônico do STF, constatase que foram opostos embargos de declaração ainda pendentes de julgamento. Assim, a decisão ainda não é final. Dito isto, passo à demonstração dos sucessivos equívocos que são cometidos ao se afastar a autoridade da coisa julgada formada no Mandado de segurança Coletivo n. 91.00477834 dos membros da AFBCC. 1.1. Mandado de segurança coletivo como meio de tutela de direitos individuais homogêneos em contraposição aos instrumentos de tutela dos interesses transindividuais em juízo Desde já adianto que a confusão iniciada no julgamento da Reclamação n. 7.7781, que vem reverberando nos julgamentos do CARF, consiste em tratar o mandado de segurança coletivo (regulado pela Lei do Mandado de Segurança) como se fosse uma ação coletiva que visa provimento jurisdicional acerca de direitos transindividuais (ou coletivos em sentido lato). Fl. 733DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 727 41 Tal confusão tornase especialmente grave pois acarreta na indevida aplicação das regras que disciplinam a coisa julgada formada nas ações coletivas aos mandados de segurança coletivos sobre matéria tributária, o que não se coaduna com o direito que cada uma desses instrumentos processuais visa tutelar, tampouco com a disciplina jurídica expressamente posta pelo ordenamento pátrio para cada uma dessas ações. O problema processual é de fato delicado, merecendo detida explanação. 1.1.1. Dos diferentes direitos tutelado nas Ações Coletivas e nos Mandados de Segurança Coletivos, acarretando em diferentes regimes jurídicos aplicáveis Não se deve confundir “direito coletivo” (= gênero do qual fazem partes as espécies direito coletivo em sentido estrito e direito difuso) com “defesa coletiva de direitos” (= defesa por meio de ações coletivas de direito individual homogêneo). 2 A mais abalizada doutrina sobre a matéria aponta que foi com o advento do Código de Defesa do Consumidor que insurgiu o errôneo e problemático tratamento dos direitos “individuais homogêneos” como espécie dos “direitos coletivos ou difusos”, acarretando na utilização equivocada de instrumentos processuais específicos para uma ou outra situação.3 Tal equívoco, de aplicação de regime jurídico incorreto ao mandados de segurança coletivo, como já aventado alhures, é exatamente o que aconteceu no julgamento da Reclamação n. 7.7781. Simplificando a classificação pincelada acima, temos que os direitos coletivos são direitos sem titular individualmente determinado e materialmente indivisíveis (e.g. meio ambiente, direito do consumidor, patrimônio histórico, cultural, etc). Os direitos individuais e homogêneos são totalmente distintos. Sobre sua conceituação, peço licença para fazer uso das palavras de Teori Zavaski, 4 que sintetiza o espinhoso assunto de forma didática: A expressão ‘direito individuais homogêneos’ foi cunhada, em nosso direito positivo, pelo Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.078/90), para designar um conjunto de direitos subjetivos ‘de origem comum’ (art. 81, parágrafo único, III), que em razão de sua homogeneidade, podem ser tutelados por ‘ações coletivas’ (...). Não se trata, já se viu, de um novo direito material, mas simplesmente de uma nova expressão para classificar certos direitos subjetivo individuais, aqueles mesmo aos quis se refere o CPC no art. 46, ou seja, direitos que ‘derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito’ (inciso II) ou que tenham entre si relação de afinidade ’por um ponto comum de fato ou de direito’. (...) Tratase de direitos originados da incidência de um mesmo conjunto normativo sobre uma situação fática idêntica ou assemelhada. (grifei) O mesmo jurista, destaca então que o sistema processual brasileiro separou o tratamento desses direitos (direitos coletivos x direitos individuais homogêneos) e traçou dois subsistemas distintos: i) o subsistema dos instrumentos de tutela dos direitos coletivos (ações civis públicas e ação popular), ii) subsistema processual dos instrumentos para tutelar coletivamente os direitos subjetivos individuais homogêneos (ações civis coletivas, nas quais se inclui o mandado de segurança coletivo). 5 Sendo diferentes os regimes jurídicos citados acima, igualmente diversa é a forma com que o direito processual trata a coisa julgada formada em ação de tutela Fl. 734DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 728 42 de direito coletivo da coisa julgada formada em ação coletiva de tutela de direito individual, como pormenorizadamente destacado no tópico abaixo: 1.1.2. Da impropriedade de aplicação das normas relativas à coisa julgada das ações coletivas ao Mandado de segurança Coletivo sobre matéria tributária Nas ações coletivas (instrumentos de tutela dos direitos coletivos) de modo geral (ação civil pública e ação popular), os colegitimados ativos da ação (Ministério Público, associações, etc) não são os titulares de interesses coletivos (direitos difusos ou direitos coletivos em sentido estrito). Os titulares destes direitos são, isto sim, as pessoas, determinados grupos sociais, ou a sociedade como um todo, que compartilham esses direitos. Os primeiros substituem os segundos ao apresentarem as ações judiciais, conforme previsão legal. Vêse que os interesses em jogo nestas ações excedem o âmbito estritamente pessoal, porém não caracterizam propriamente o interesse público. 6 Em função destas características, na tutela coletiva (instrumentos de tutela dos direitos coletivos) é necessário que a imutabilidade da sentença proferida pelo Poder Judiciário ultrapasse os limites das partes que compuseram o processo, ou seja, a coisa julgada nas ações coletiva é erga omnes ou ultra partes (e.g. artigo 103 do CDC).7 Afinal, o direito é de uma determinada coletividade, devendo a toda ela surtir efeito a decisão. Neste contexto é que se insere o art. 16 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), cuja redação original segue transcrita a seguir: Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendose de nova prova (grifei) Este dispositivo, contudo, teve sua redação alterada pela Lei n. 9.494/1997 passando a ter a seguinte forma: Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendose de nova prova. (grifei) Além de modificar a redação do artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública, a Lei n. 9.494/1997 trouxe nova regra às ações coletivas, em seu artigo 2ºA – que é o fundamento da decisão do STF na Reclamação n. 77781, e, portanto, o cerne da presente controvérsia , in verbis: Art. 2oA. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (grifei) Constatase de pronto que este dispositivo veio disciplinar o “problema” relativo ao efeito erga omnes das sentenças prolatadas em ações para tutela de interesses coletivos (ação popular e ação civil pública), nas quais a eficácia subjetiva Fl. 735DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 729 43 da coisa julgada não se limita às partes que compõe o processo, diferentemente do que ocorre com as ações individuais. Recordese que a ação civil pública também pode ser promovida por entidades associativas, porém, quando transitada em julgado, a coisa julgada material ali formada possuía efeitos erga omnes antes da alteração promovida pelo artigo 2ºA da Lei n. 9.494/97, acima transcrito. Com a nova redação, o efeito erga omnes ficou restrito aos substituídos localizados na jurisdição territorial em que foi prolatada a decisão. Diante destes dispositivos, o STF, ao se deparar com a Reclamação n. 7.7781, a qual, recordese, foi apresentada por um dos membros da Associação que impetrou o mandamus, uma vez que fora autuado pela Receita Federal de Ribeirão Preto mesmo possuindo a coisa julgada formada no MSC n. 91.00477834, aplicouos ao caso, decretando ser impossível a utilização da autoridade da coisa julgada pela empresa reclamante, por estar fora da competência territorial do órgão prolator da decisão. Perguntase: está correto tal entendimento? Entendo que não. Por dois motivos, tratados nos itens seguintes. 1.1.2.1. O MSC n. 91.00477834 cuida de direito individual homogêneo, específico e restrito aos membros da AFBCC, que vem sendo requerido pelas partes do processo, e não por terceiros Como esclarecido nos itens anteriores, não se deve pensar que os mandados de segurança coletivo são invariavelmente manejados para tutelar direitos coletivos (transindividuais). Não. Em regra, os mandados de segurança coletivos são utilizados processualmente para resguardar direito líquido e certo individual homogêneo de um grupo, com base no artigo 5º, inciso LXX da Constituição. 8 Em matéria tributária tal situação é hialina, uma vez que os temas tributários poucas vezes serão enquadrados nos direitos coletivos em sentido estrito, e simplesmente não se enquadram entre os direitos difusos jamais, como observa Cleide Previtalli Cais: 9 Por sua própria natureza, caracterizados pela indivisibilidade, indeterminação de indivíduos e indisponibilidade, os direitos difusos jamais compreenderão temas tributários, marcados pela divisibilidade, identificação do titular e disponibilidade, uma vez que são dotados de cunho eminentemente patrimonial. Desse modo, quando estamos diante de mandado de segurança coletivo sobre matéria tributária, normalmente encontraremos um conjunto de indivíduos (pessoas físicas ou jurídicas), que, por meio de associação, levam ao Poder Judiciário questões fiscais que lhe são comuns em razão de suas atividades, exatamente como ocorreu no MSC n. 91.00477834. Ou seja, os contribuintes, buscam a tutela coletiva de seus direitos (e não tutela de direito coletivo), 10 que são individuais homogêneos e, por isso, o direito processual permite que sejam resolvidos pelo Poder Judiciário em uma única ação, o mandado de segurança coletivo. Nesse sentido a Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009), que não era vigente quando sobreveio a sentença do MSC n. 91.00477834, mas que nada mais fez do que esclarecer os procedimentos que vinham sendo adotados pelos Fl. 736DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 730 44 jurisdicionados, pela doutrina e pela jurisprudência, já que a antiga Lei do MS (Lei n. 1.533/1951) não disciplinava o mandado de segurança coletivo, estabelece que: Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. (grifei) Notase que o artigo 22, que trata da coisa julgada no mandado de segurança coletivo, dispõe que a imutabilidade da sentença abarca todos os substituídos pela associação impetrante. Tal regra se dirige às duas hipóteses de MSC do artigo 21: aquele que resguarda direitos coletivos, e aquele que resguarda direitos individuais homogêneos. Ocorre que os direitos individuais homogêneos, conforme exposto no item 1.1.1., nada mais são do que os direitos individuais que estamos acostumados, cuja disciplina consta do CPC. A única diferença é que, por terem origem comum, podem ser resolvidos numa só ação coletiva, como o MSC. Assim, o manejo do MSC para tutela dos direitos individuais homogêneos não pretende, em momento algum, qualquer expansão dos efeitos da decisão para terceiros (ultra partes). Nestes tipos de MSC os membros da associação são por ela substituídos, mas os direitos ali pleiteados são próprios dos seus membros (artigo 6º do CPC).11 Por essas razões, não se poderia nem mesmo cogitar da aplicação do regime jurídico das ações que tutelam direitos coletivos para o presente caso (artigo 2ºA da Lei n. 9.494/1997). Afinal no mandado de segurança coletivo, que visa tutelar direitos individuais homogêneos, a coisa julgada formada necessariamente se restringe aos membros do grupo ou categoria substituídos pela impetrante (legitimado ativo da ação). Pela letra do artigo 22, é evidente que "a coisa julgada, uma vez formada, restrinjase aos membros do grupo ou categoria substituídos pela impetrante; por definição, os direitos daquela tipologia pertencem a pessoas determinadas ou determináveis."12 Ou seja, não é necessária a preocupação em se reduzir eventual efeito erga omnes do julgamento, pois ele simplesmente não existe nestes casos. Não se confunde tal situação, com direitos coletivos, de maior amplitude e que possuem destinatário indeterminados, aos quais sim aplicável a regra do artigo 2ºA da Lei n. 9.494/1997, em instrumentos como a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meioambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, como claramente coloca a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. A permissão judicial para a escrituração de crédito de IPI decorrente de aquisição de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus é o direito individual Fl. 737DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 731 45 homogêneo pleiteado pela AFBCC em nome de seus membros, que só a eles se aplica, nos termos do artigo 22 da Lei 12.016/2009. A decisão que formou a coisa julgada no MSC n. 91.00477834 tem, portanto, força de lei entre as partes, vale dizer, entre a União e os membros da AFBCC, que foram por ela representados. In casu, o Contribuinte, por estar legalmente representada pela AFBCC para a impetração do MSC n. 91.00477834, transitado em julgado em favor da Impetrante, está abarcado pela coisa julgada. Lembrese que não se trata de empresa terceira, que não fez parte da ação, e que procura indevidamente se beneficiar de suposto "efeitos erga omnes, em âmbito nacional, à decisão proferida em sede de ação coletiva” (Reclamação n. 7.7781), como precipitadamente considerou o STF. Mesmo porque não há efeito erga omnes nesse caso, como amplamente tratado acima. Desse modo, a questão do efeito erga omnes, e sua consequente restrição pelo artigo 2ºA da Lei n. 9.494/1997, é totalmente alheia aos mandados de segurança coletivos sobre matéria tributária em que se discutem direitos individuais homogêneos, restringindose tão somente às ações nas quais são tutelados direitos coletivos (transindividuais), que nem de perto tangenciam o MSC n. 91.00477834. 1.1.2.2. Mesmo que o MSC n. 91.00477834 tivesse por escopo tutelar direito transindividual, o artigo 2ºA da Lei n. 9.494/1997 não se aplica aos mandados de segurança coletivos Cumpre ainda assinalar que, mesmo se não tivessem sido despendidas todas as linhas acima para comprovar que a Recorrida está legitimamente abarcado pela coisa julgada formada no MSC n. 91.00477834 (mandado de segurança coletivo sobre matéria tributária, para tutela de direito individual homogêneo e cuja sentença não acarreta em efeitos erga omnes, tanto pela dicção da lei como pelo pedido do writ, formulado estritamente para beneficiar os membros da AFBCC, de modo que o artigo 2ºA da Lei n. 9.494/1997 é totalmente estranho à questão), ainda assim restaria equivocado o entendimento constante da Reclamação n. 7.7781. Efetivamente, também nos casos em que o mandado de segurança coletivo é utilizado para tutelar direitos coletivos em sentido estrito (artigo 21, parágrafo único, inciso I da Lei n. 12.016/2009) o que não é o caso, repitase , não é válida a aplicação do artigo 2ºA da Lei n. 9.494/1997, de modo a restringir a coisa julgada aos “substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”. É o que ensina a doutrina do Direito Processual Tributário, da qual destaco a lição de James Marins: 13 “A Lei n. 12.016/2009 – acertadamente – estabeleceu a eficácia da coisa julgada diferente do mandado de segurança coletivo em relação às demais ações coletivas, conforme se depreende da redação dada ao artigo 22, caput, do referido diploma legal.” (grifei) Cássio Scarpinella Bueno, 14 ao abordar especificamente o tema, leciona que mesmo anteriormente à publicação da nova lei do mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009), tanto a doutrina como a jurisprudência eram uníssonas sobre a inaplicabilidade do artigo 2ºA da Lei n. 9.494/1997 ao mandado de segurança coletivo, in verbis: Sobre regras restritivas, cabe lembrar do caput do art. 2ºA da Lei n. 9.494/1997, fruto da Medida Provisória n. 2.18035/ 2001, segundo a qual ‘“ a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, Fl. 738DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 732 46 abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator’. O dispositivo, já ensinavam doutrina e jurisprudência, não deveria ser aplicado no mandado de segurança coletivo. O silêncio da nova lei, no particular, deve ser entendido como consciente (e correto) afastamento daquela disciplina. Para estar sujeito à coisa julgada que se forma no mandado de segurança coletivo, basta que o indivíduo tenha sido devidamente substituído pelo impetrante, sendo indiferente, para tanto, o momento em que se verificou o elo associativo, que, de resto, pode até não existir tendo em conta as exigências feitas pela Lei n. 12.016/2009 e, superiormente, pela Constituição Federal, para reconhecer àqueles entes legitimidade ativa para agir em juízo. (grifei) Ratificando este entendimento, peço vênia para mais uma vez fazer uso das lições de Teori Zavaski: 15 No mandado de segurança coletivo a eficácia subjetiva está, portanto vinculada à representatividade do impetrante, sem limites de natureza territorial. É diferente o que ocorre nas ações coletivas em geral, em que há também o limite territorial estabelecido no art. 2ºA e seu parágrafo da Lei n. 9.494/1997. (...) Não há como justificar a aplicação destes limites e exigências restritivas ao mandado de segurança coletivo, que, como garantia constitucional fundamental que é, deve ter sua eficácia potencializada em grau máximo. As eventuais limitações que possa merecer, que não decorram expressa ou implicitamente da própria Constituição, supõem fundamento razoável e previsão específica em lei. Não se concebendo razão plausível da extensão da exigência do mandado de segurança coletivo, nem havendo menção expressa nesse sentido no art. 2ºA, é de se entender que suas disposições não lhe são aplicáveis. (grifei) Portanto, ainda que este Colegiado entendesse que o direito tutelado no MSC 91.00477834 é direito coletivo, e não direito individual homogêneo, por se tratar de instrumento processual com disciplina jurídica própria, além de possuir status de garantia constitucional, não pode prevalecer o entendimento de que se aplicaria a limitação territorial do artigo 2ºA da Lei n. 9.494/1997. Por essa razão, muito embora o Contribuinte esteja fora da competência territorial do órgão prolator da decisão (Rio de Janeiro), não se pode afastar a coisa julgada ali formada em relação a eles. 1.3. Da questão da autoridade coatora Cumpre, por fim, analisar o argumento da Recorrente no sentido de que a AFBCC teria elencado autoridade coatora no MSC n. 91.00477834 (Delegado da Receita Federal do Rio de Janeiro) que não abrange a autoridade que teve a competência para o lançamento tributário em questão, vale dizer, o Delegado da Receita Federal do Distrito Federal (local de Domicílio do Contribuinte, associada à AFBCC). Desta feita, legítima seria a lavratura do auto de infração. Pois bem. Ressalto que na petição inicial do MSC n. 91.00477834 há tópico dedicado exclusivamente a questão da utilização do mandado de segurança coletivo. Ali está ressaltado pela Impetrante (AFBCC) que, no momento da propositura do writ não havia lei disciplinando este remédio constitucional em seu caráter coletivo, mas tão somente o mando de segurança individual (Lei n. 1.533/1951). Ademais, resta esclarecido que o objetivo da AFBCC foi insurgirse, em nome de seus membros, contra eminente ato coator de qualquer um dos delegados da receita Fl. 739DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 733 47 federal do domicílio de qualquer dos associados, uma vez que o objeto da ação é um tributo federal (IPI) recolhido pelas empresas associada espalhadas pelo Brasil. Inclusive, no pedido do mandamus, a Impetrante requer que seja dada ciência da decisão aos Delegados da Receita Federal com jurisdição sobre os Associados. Tudo isso de acordo com o fato de que a União Federal que é a legitimada passiva da ação, e o foro do Rio de Janeiro foi escolhido, colocandose o Delegado da Receita Federal do Rio de Janeiro como autoridade coatora, tão somente porque ali estava situada a Associação, substituta processual dos seus associados. Não poderia ter andado melhor, em termos processuais, a AFBCC. Inclusive, nas decisões judiciais que integram o processo nunca foi contestada a exatidão do procedimento adotado pela AFBCC. Seja em primeira, seja em segunda instância, o processo correu normalmente, sem que os magistrados apontassem qualquer problema formal no writ. A autoridade coatora, devemos lembrar, é mero representante funcional do poder público que presta informações e determina a competência para a impetração do mandado de segurança. Destarte, a autoridade coatora não se confunde com a parte do Mandado de Segurança, como ensina Rodolfo Mancuso. 16 Autoridade, para fins de mandado de segurança, é o agente público investido de poder de decisão e, certa escala hierárquica, que, nessa qualidade: praticou a omissão; ordenou e/ou executou o ato guerreado. Como bem se sabe, a coisa julgada tem força de lei entre as partes que compuseram a lide. Assim, a coisa julgada oriunda da sentença do mandado de segurança coletivo atingirá a Impetrante (resvalando no direito daqueles que substitui artigo 22 da Lei n, 12.016) e a Impetrada, que é, como visto nos trechos acima destacados, a pessoa jurídica de direito público que compõe o polo passivo, e não a autoridade coatora, como pretende a Fazenda Nacional. No âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Teori Albino Zavascki, proferiu julgamento categórico sobre o tema, afiançando que: Parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a que se vincula a autoridade apontada como coatora. Os efeitos da sentença se operam em relação à pessoa jurídica de direito público, e não à autoridade” (STJ, REsp 750693/GO, DJ 5.9.2005, p. 308) (grifei) Não foi de outra forma que o Supremo Tribunal Federal, por julgamento unânime do seu plenário, enfrentou a questão, como podemos constatar da ementa da decisão proferida no Ag. Reg. em Mandado de Segurança 26.662/DF: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. PLURARIDADE DE IMPETRADOS. MESMA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DAS AÇÕES. IDENTIDADE DE PEDIDOS QUANTO À MATÉRIA SUSCEPTÍVEL DE EXAME PELA VIA MANDAMENTAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A existência de diferentes impetrados não afasta a identidade de partes se as autoridades são vinculadas a uma mesma pessoa jurídica de direito público. 2. Há litispendência, e não continência, se a diferença entre os objetos das ações mandamentais é matéria insusceptível de exame por meio de mandado de segurança. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Nesta oportunidade, para avaliar problema específico de litispendência entre ações, o Ministro Relator do caso, Ayres Britto, consignou que: Muito bem. Feita a Fl. 740DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 734 48 radiografia das ações, verificase a identidade de partes, pois o impetrante é o mesmo e a União está no polo passivo, com legitimidade para recorrer e contraarrazoar. Isso porque as autoridades coatoras são vinculadas à mesma pessoa jurídica de direito público, que é a verdadeira parte, não cabendo a elas senão o dever de prestar informações. No mesmo sentido destacase ainda o voto do Ministro Cesar Peluso no julgamento do Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n. 431.2644 E a razão óbvia era e é porque parte passiva legítima ad causam, no mandado de segurança, não é nem pode ser a autoridade a que, nos termos da lei, se requisitam as informações, enquanto suposto autor da omissão ou do ato impugnado, senão a pessoa jurídica a cujos quadros pertença, na condição de única destinatária dos efeitos jurídicos da sentença mandamental. (...) Transpostas essas premissas à espécie, vêse logo que não pode reputarse parte passiva legítima na ação de mandado de segurança, a autoridade a que se atribui a prática do ato supostamente lesivo a direito líquido e certo, pela razão brevíssima de que não é destinatário teórico dos efeitos da sentença definitiva. Portanto, os efeitos da sentença, bem como a sua imutabilidade (coisa julgada) do Mandado de Segurança Coletivo n. 91.00477834, que visava garantir direito individual homogêneo, abrangem a União e os membros da AFBCC, e não o Delegado da Receita Federal deste ou daquele estado e os membros da AFBCC. Ademais, o Delegado da Receita Federal do Rio de Janeiro foi devidamente listado pela AFBCC como autoridade coatora, uma vez que neste estado encontravase situada a Associação, que substituía seus membros, com a finalidade de prestar informações, como destacado acima. Cumpriuse o artigo 2º da Lei n. 1533/1951, a lei do mandado de segurança então vigente, que em seu artigo 2º colocava: "considerarseá federal a autoridade coatora se as conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela união federal ou pelas entidades autárquicas federais." Não se pode deixar de notar que, caso prevalecesse o argumento levantado pela Fazenda Nacional, ou o entendimento do STF exposto na Reclamação n. 7.7781, concluiríamos que inexiste a possibilidade de utilização do mandado de segurança coletivo para questões de tributação federal, o que certamente não é verdade, e corrobora a carência de lógica da alegação da Autoridade Fiscal. E pior, caso prevalecesse tal argumento da Fazenda Nacional, forçosamente estaríamos afastando a autoridade da coisa julgada que paira entre a União e os membros da AFBCC, sem qualquer razão jurídica para tanto, incidindo assim tanto em desrespeito à Constituição (artigo 5º, inciso XXXVI, Constituição) quanto à lei. 2. CONCLUSÃO Por conseguinte, entendo que não resta outro caminho a este Conselho se não reconhecer o direito do Contribuinte, nos exatos moldes da decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança Coletivo n. 91.00477834, que garantiu o direito comum a todos os membros da Associação ao creditamento de IPI, e que agora deve ser viabilizado. Nesse sentido, voto pela improcedência do recurso de ofício, mantendo o cancelamento integral da exigência formalizada no auto de infração. Diante dos fundamentos acima indicados, entendo que o contribuinte encontravase abarcado pela decisão judicial proferida nos autos do MSC nº 91.00477834, Fl. 741DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 735 49 fazendo jus, portanto, ao creditamento do IPI objeto da presente demanda, razão pela qual resta insubsistente o lançamento aqui analisado. De todo modo, na hipótese de assim não entenderem os demais julgadores desta Câmara julgadora, passase a analisar os demais pontos objeto da lide. Da decadência parcial do lançamento Quanto à decadência, concordo com os termos do voto do relator. Da competência da Receita Federal para fiscalizar a isenção objeto dos autos Neste ponto, concordo com o Relator na medida em que este fundamenta que a Receita Federal do Brasil tem competência para fiscalizar a isenção objeto dos presentes autos. De fato, entendo que a RFB tem não apenas a competência, mas o dever de fiscalizar a observância por parte do contribuinte dos termos objeto dos incentivos fiscais concedidos ao mesmo pela SUFRAMA. Entendo, contudo, que esta competência possui limitações. Isso porque, o poder de fiscalizar da Receita Federal não confere à mesma o poder de usurpar a competência da SUFRAMA normativamente instituída. Consoante esclareceu o contribuinte em seu recurso, a SUFRAMA tem competência exclusiva para conceder o benefício previsto no artigo 6º do DecretoLei nº 1.435/75, bem como para determinar e administrar quaisquer questões inerentes ao referido beneficio, a teor do disposto nos artigos 1°, VI e 4º, I, "c", ambos do Anexo I do Decreto n° 7.139, de 29/03/2010, c/c a Resolução CAS nº 202/2006. Nesse contexto, uma vez concedido o benefício pela SUFRAMA, a Receita Federal tem o poderdever de fiscalizar a observância por parte do contribuinte dos termos em que o benefício fora concedido, conforme projeto aprovado. Se houver qualquer inobservância por parte do contribuinte quanto às condições impostas pela SUFRAMA, a Receita deverá fiscalizar e exigir do contribuinte eventuais tributos e penalidade devidas. Porém, esta competência não lhe autoriza desconsiderar os termos do ato concessório aprovado por autoridade da SUFRAMA, cujo procedimento de aprovação não foi em qualquer momento questionado, retirando desta a competência que lhe fora normativamente instituída. Como bem salientou o contribuinte, os atos praticados pela SUFRAMA "trazem consigo a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, ou seja, de que nasceram e encontramse em conformidade com o ordenamento jurídico". Caso se identifique que houve alguma falha na concessão do incentivo fiscal, esta falha deverá ser verificada através de procedimento próprio a ser adotado junto à SUFRAMA, para fins de, se for o caso, revogar o incentivo outrora concedido e responsabilizar eventuais responsáveis pela concessão indevida do incentivo. O que não se pode admitir é conceder aos auditores da Receita Federal o poder, não apenas de fiscalizar a observância dos termos do incentivo fiscal concedido, mas de interpretar e discordar da concessão do incentivo fiscal em si, para o qual não possui Fl. 742DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 736 50 competência. Até porque, resta forçoso reconhecer que a concessão de tal poder à Receita Federal seria deveras perigoso, visto que poderia representar o afastamento de uma série de outros atos realizados por outros funcionários públicos, que se revestem de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade. E, no caso dos autos, verificase que a SUFRAMA, conforme projeto aprovado pela mesma, analisou em detalhe a operação específica realizada pela Recorrente, tendo reconhecido naquela oportunidade o seu pleno atendimento aos requisitos necessário ao usufruto do incentivo fiscal em questão. Verificase, então, que o entendimento da Receita Federal de que a mesma operação analisada pela SUFRAMA não daria direito à concessão do incentivo fiscal, ao contrário do que entendeu o Relator, representa uma verdadeira desconsideração do benefício fiscal concedido pela referida superintendência e não um mero exame da adequação dos fatos aos limites delineados por este órgão para o gozo da isenção fiscal condicionada. Nesse contexto, entendo que a Receita Federal não poderia alterar o entendimento da SUFRAMA consubstanciado no projeto por esta aprovado, conforme competência que lhe fora normativamente concedida. Da análise quanto aos requisitos necessários à isenção vislumbrada Como se não bastassem os argumentos supra expendidos, discordo ainda da interpretação feita pelo Relator no que concerne aos requisitos necessários à isenção vislumbrada. Conforme indicado pelo Relator, "a fiscalização glosou créditos do IPI inerentes ao incentivo fiscal instituído pelo art. 6º, caput e parágrafo 1º, do Decretolei n° 1.435/75, em vista da constatação de que parte dos produtos não foram elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais regionais, mas sim com açúcar e/ou álcool produzidos na região e utilizados por fornecedor da interessada, a Recofarma, na fabricação do concentrado adquirido". Ou seja, o fundamento da autuação decorreu do fato de os produtos utilizados pela Recorrente em seu processo industrial terem sido concentrados fornecidos pela Recofarma, os quais, por não terem sido elaborados com "matériasprimas agrícolas ou extrativas vegetais", não dariam direito ao crédito do IPI na forma do art. 6º do Decretolei nº 1.435/75. Discordo, contudo, da premissa adotada pela fiscalização. Para que melhor se compreenda o cerne do presente tópico, transcrevese a seguir o teor da referida norma: Art 6º. Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4º do art. 1º do Decretolei nº 291, de 28 de fevereiro de 1967. § 1º Os produtos a que se refere o "caput" deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculado como se devido fosse, sempre que empregados como matériasprimas, produtos intermediários ou materiais de embalagem, na industrialização, em qualquer ponto do Fl. 743DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 737 51 território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. § 2º Os incentivos fiscais previstos neste artigo aplicamse, exclusivamente, aos produtos elaborados por estabelecimentos industriais cujos projetos tenham sido aprovados pela SUFRAMA. (grifos apostos) Da leitura do dispositivo supra transcrito, extraise que o benefício está sendo concedido ao produto, e não às matérias primas. E a condição para o usufruto do incentivo é que tais produtos sejam elaborados com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. O entendimento da fiscalização, então, foi no sentido de que açúcar e/ou álcool utilizados pela Recorrente no seu processo produtivo não poderiam ser considerados "matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional". Não é este o meu entendimento. Isso porque, restou devidamente comprovado pelo contribuinte nos presentes autos que o açúcar e o álcool utilizados pelo mesmo decorrem da extração da canadeaçúcar, que sem sombra de dúvidas é uma matéria prima, oriundas de fornecedores localizados na região. Logo, entendo que a condição disposta no art. 6º supra transcrito foi observada, visto que o produto final produzido pela empresa fora elaborado com matérias primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. O fato dessa matéria prima (canadeaçúcar) ter passado por um processo industrial preliminar para transformação em açúcar e álcool não afasta a aplicação do dispositivo em tela, visto que a única condição disposta no mesmo é de que o produto seja elaborado com matériasprimas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, não havendo impedimento na referida norma de que haja um processo industrial entre a matériaprima regional e o produto final. Até porque, em razão das características da canadeaçúcar, não há como se obter um extrato da mesma sem que haja um processo industrial inicial de modificação da mesma. Diferente é a situação do guaraná, cujo crédito foi admitido pela fiscalização, em que é possível obterse o extrato sem que haja necessariamente um processo de transformação. De outro norte, entendo que não se apresenta coerente a negativa de usufruto do benefício no que tange ao açúcar e ao álcool quando se leva em consideração o próprio objetivo da instituição do incentivo fiscal em questão, que é promover o desenvolvimento da região. Consoante restou demonstrado pela empresa Recorrente, a instalação da sua planta industrial na região beneficiou uma série de produtores de canadeaçúcar, considerando que esta matériaprima, necessária à produção do açúcar e do álcool, são oriundas em sua integralidade da região. Destaquese, inclusive, que no projeto aprovado pela SUFRAMA constou de forma expressa a descrição do processo produtivo da empresa, com a indicação dos produtos utilizados na produção e da origem dos mesmos, projeto este cuja aprovação não paira até o momento qualquer questionamento perante a SUFRAMA. Nesse contexto, entendo que o contribuinte fazia jus ao benefício fiscal em questão. Fl. 744DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 738 52 Por fim, deverão ser analisados ainda dois pontos: (i) redução de 50% da alíquota do IPI e (ii) incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Quanto ao ponto (i) a contribuinte destacou em seu recurso que, ao contrário do afirmado na decisão recorrida, a redução de 50% dos créditos é relevante para a solução da presente contenda, visto que "produz efeitos na determinação do montante do crédito do IPI, em relação às glosas referentes às aquisições de concentrado para elaboração do refrigerante guaraná". Defende que a referida redução não seria aplicável aos créditos escriturados pela mesma, visto que "os concentrados não foram registrados no MAPA pela RECOFARMA". Para que melhor se compreenda o que aqui se expõe, trazse a seguir o texto da NC (211): NC (211) Ficam reduzidas de cinqüenta por cento as alíquotas do IPI relativas aos extratos concentrados para elaboração de refrigerantes, contendo suco de fruta ou extrato de sementes de guaraná, compreendidos nos “ex” 01 e 02 do código 2106.90.10, que atendam aos padrões de identidade e qualidade exigidos pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e estejam registrados no órgão competente desse Ministério. Ou seja, nos termos da norma acima transcrita, ficam reduzidas de 50% as alíquotas do IPI desde que observados os seguintes requisitos: (i) atenda aos padrões de identidade e qualidade exigidos pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e (ii) estejam registrados no órgão competente desse Ministério. Ocorre que, consoante apontou o contribuinte em seu recurso, o requisito disposto no item (ii) acima não fora atendido, visto que os concentrados não foram registrados no MAPA pela RECOFARMA. Sobre este ponto, o relator entendeu que a NC (211) trataria do registro do produto no Ministério da Agricultura não com o fim de delinear uma qualidade ou especificidade do mesmo, mas apenas para fins de reproduzir exigência legal dada a natureza do produto, destinado à fabricação de bebida para consumo humano. Nesse contexto, entendeu que a alegada ausência de registro do produto não se prestaria para embasar o acolhimento do argumento da suplicante contrariamente à redução do crédito. Discordo, contudo, da conclusão a que chegou o douto Relator. Isso porque, encontrandose a referida norma em vigor, esta deverá ser interpretada de forma uníssona, não podendo variar a depender dos interesses da fiscalização. Digo isso porque, caso a interpretação pretendida pelo Relator de fato prevaleça, será o mesmo que dizer que a condição indicada no item (ii) representa verdadeira letra morta. E se assim o for, esta mesma interpretação deverá ser dada não apenas para fins de redução do crédito do contribuinte, tal qual na presente demanda, como também para fins de concessão da redução da alíquota. Em outras palavras, entendo que, se não fosse uma situação de crédito, mas de concessão do benefício da redução da alíquota, decerto que o requisito disposto no item (ii) acima descrito seria exigido pela fiscalização como um requisito essencial. Nesse contexto, apresentase desarrazoado relevar tal requisito somente porque se está diante de direito creditório do contribuinte. Fl. 745DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS Processo nº 15504.729713/201469 Acórdão n.º 3301003.005 S3C3T1 Fl. 739 53 Nesse contexto, uma vez que não há comprovação nos autos de que o contribuinte atende aos requisitos dispostos na NC (211), não se justifica a redução em 50% do crédito realizada pela fiscalização. Para finalizar, entendo que não deverá incidir juros de mora sobre a multa de ofício. Da conclusão Diante do acima exposto, voto no sentido de dar integral provimento ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. É como voto. Maria Eduarda Alencar Câmara Simões Conselheira Fl. 746DF CARF MF Impresso em 28/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS, Assinado digitalmente em 26/ 07/2016 por ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL, Assinado digitalmente em 25/07/2016 por MARIA EDUARDA ALENC AR CAMARA SIMOES, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por FRANCISCO JOSE BARROSO RIOS
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Numero do processo: 11080.726554/2014-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 14 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Aug 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2011
GLOSA DE DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
Exigido pela autoridade fiscal documentos que comprovem a efetividade da realização de despesas médicas indicadas pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual, ante a ausência de apresentação de quaisquer documentos, devem ser mantidas as glosas realizadas.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-004.378
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento.
Maria Cleci Coti Martins - Presidente
Carlos Alexandre Tortato - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Cleci Coti Martins, Carlos Alexandre Tortato, Miriam Denise Xavier Lazarini, Theodoro Vicente Agostinho, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Arlindo da Costa e Silva e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: CARLOS ALEXANDRE TORTATO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. Maria Cleci Coti Martins - Presidente Carlos Alexandre Tortato - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Cleci Coti Martins, Carlos Alexandre Tortato, Miriam Denise Xavier Lazarini, Theodoro Vicente Agostinho, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Arlindo da Costa e Silva e Rayd Santana Ferreira.
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AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Exigido pela autoridade fiscal documentos que comprovem a efetividade da realização de despesas médicas indicadas pelo contribuinte em sua declaração de ajuste anual, ante a ausência de apresentação de quaisquer documentos, devem ser mantidas as glosas realizadas. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 65 54 /2 01 4- 18 Fl. 74DF CARF MF Impresso em 11/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 26/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário para, no mérito, negarlhe provimento. Maria Cleci Coti Martins Presidente Carlos Alexandre Tortato Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Cleci Coti Martins, Carlos Alexandre Tortato, Miriam Denise Xavier Lazarini, Theodoro Vicente Agostinho, Cleberson Alex Friess, Luciana Matos Pereira Barbosa, Arlindo da Costa e Silva e Rayd Santana Ferreira. Fl. 75DF CARF MF Impresso em 11/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 26/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 11080.726554/201418 Acórdão n.º 2401004.378 S2C4T1 Fl. 75 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto em face do Acórdão nº. 1269.721 (fls. 57/60), proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro (DRJ/RJO), que julgou improcedente a impugnação (fl. 02) do contribuinte, conforme ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2011 DEDUÇÃO. DESPESA MÉDICA. Só são passíveis de dedução da base de cálculo do Imposto de Renda as despesas médicas declaradas e devidamente comprovadas por documentação hábil e idônea, referente aos gastos do próprio contribuinte e/ou de seus dependentes declarados. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A impugnação deve ser instruída com as provas em que se fundamentam as razões de defesa, cabendo ao contribuinte o ônus de comprovar o direito à dedução pleiteada. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A Notificação de Lançamento nº. 2011/129349274770259 (fls. 05/11) em decorrência de revisão de sua Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, referente ao exercício de 2011, ano calendário de 2010, alterou o resultado de imposto a pagar declarado de R$ 2.193,73 para R$ 3.067,53. Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 07/08) a fiscalização informa a glosa de R$ 3.883,54 correspondente à Dedução Indevida de Despesas Médicas, nos seguintes termos: Fl. 76DF CARF MF Impresso em 11/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 26/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 4 Para demonstrar a efetividade das despesas médicas, o contribuinte, em sua peça impugnatória, alegou que o valor glosado se refere as suas próprias despesas médicas e anexou comprovante de pagamento emitido pelo plano de saúde, onde constam os valores relativos ao titular do plano e aos demais beneficiários. Para a DRJ/RJO, a impugnação foi considerada improcedente, ante a falta de comprovação de todas as deduções informadas na declaração de ajuste anual. Ainda, decidiu no sentido de que os documentos apresentados pelo impugnante não informam os beneficiários do plano de saúde, mantendo, portanto, a glosa efetuada no valor de R$ 3.883,54. Intimado do acórdão da DRJ/JFA em 01/12/2014 (A.R. fl. 64), o recorrente apresentou o seu recurso voluntário (fl.. 66) em 20/12/2012, onde anexou os seguintes documentos: a) Declaração do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS, comprovando as contribuições de R$ 3.227,32 para o IPE – Saúde e de R$ 642,00 para o PAMES, ambas do ano de 2010, do Segurado Titular e Beneficiário da matrícula n ° 960000487901 BELMIRO DESSIMON, CPF 10244352020. É o relatório. Fl. 77DF CARF MF Impresso em 11/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 26/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 11080.726554/201418 Acórdão n.º 2401004.378 S2C4T1 Fl. 76 5 Voto Conselheiro Carlos Alexandre Tortato Relator Admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, assim, dele tomo conhecimento. Mérito A legislação do imposto de renda da pessoa física permite a dedução de despesas médicas do referido imposto, nos termos do art. 8º, II, alínea “a” e § 2º, da Lei nº. 9.250/95, assim disposta: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: (...) II das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; Por sua vez, o “caput” do art. 73 do RIR/1999 estabelece que: Fl. 78DF CARF MF Impresso em 11/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 26/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 6 Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora. (DecretoLei n° 5.844, de 1943, art. 11§ 3°) Desse modo, a fiscalização motivou as glosas efetuadas “por exceder os 3,1% da saúde e não informar a finalidade dos pagamentos e beneficiários participantes”. O contribuinte, em sua defesa, juntou aos autos dois comprovantes, emitidos pelo plano de saúde, os quais conteriam valores relativos ao titular e demais beneficiários, vejamos: Da análise dos documentos anexados, inferese que não constam os beneficiários do plano de saúde, exigência presente no Termo de Intimação Fiscal n° 2011/062821488738865. Muito embora o documento confirme que o contribuinte foi o responsável pelos pagamentos efetuados, além de ser o titular do plano de saúde, não restou comprovado que ser o Sr. Belmiro Dessimon não é o único beneficiário do plano de saúde, razão pela qual a DRJ/RJO manteve a glosa efetuada no valor de R$ 3.883,54. Em seu Recurso Voluntário, o contribuinte não apresentou novas argumentações a fim de desconstituir à infração a si imputada. Juntou Declaração do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS, com o seguinte teor: Nesse contexto, entendo não estarem comprovadas as despesas médicas incorridas pelo contribuinte com os seus beneficiários. Apesar de lhe ser oportunizada a comprovação, com tempo hábil (ou o que poderia ser apresentado até mesmo em sede de recurso voluntário) para tal, não fez qualquer prova de que não é o único beneficiário do plano de saúde IPE SAÚDE. Fl. 79DF CARF MF Impresso em 11/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 26/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 11080.726554/201418 Acórdão n.º 2401004.378 S2C4T1 Fl. 77 7 Por fim, entendo não estar comprovado que o contribuinte possuí beneficiários do plano de saúde, razão pela qual deve ser mantida a glosa efetuada no valor de R$ 3.883,54. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. É como voto. Carlos Alexandre Tortato. Fl. 80DF CARF MF Impresso em 11/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 26/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 27/07/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS
score : 1.0
Numero do processo: 13631.000173/2011-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue May 03 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2010
RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE.
Não se conhece de apelo à segunda instância, contra decisão de autoridade julgadora de primeira instância, quando formalizado depois de decorrido o prazo regulamentar de trinta dias da ciência da decisão.
Recurso Não Conhecido
Numero da decisão: 2301-004.604
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
João Bellini Júnior - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Alice Grecchi - Relatora.
(Assinado digitalmente)
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Ivacir Julio de Souza, Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Julio Cesar Vieira Gomes, Gisa Barbosa Gambogi, Fabio Piovesan Bozza.
Nome do relator: ALICE GRECCHI
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INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece de apelo à segunda instância, contra decisão de autoridade julgadora de primeira instância, quando formalizado depois de decorrido o prazo regulamentar de trinta dias da ciência da decisão. Recurso Não Conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto da relatora. João Bellini Júnior Presidente. (Assinado digitalmente) Alice Grecchi Relatora. (Assinado digitalmente) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Ivacir Julio de Souza, Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Julio Cesar Vieira Gomes, Gisa Barbosa Gambogi, Fabio Piovesan Bozza. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 63 1. 00 01 73 /2 01 1- 12 Fl. 60DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 28/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 2 Em nome do contribuinte acima identificado foi lavrada a Notificação de Lançamento (fls. 4/9), em 10/01/2011, relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF, exercício 2010, que resultou em crédito tributário total apurado no valor de R$ 5.982,51, sendo R$ 3.274,68 de IRPF Suplementar, R$ 2.456,01 de multa de ofício e R$ 251,82 de juros de mora (calculados até 01/2011). Motivou o lançamento de ofício (fls. 06 e 07): 1) A Omissão de Rendimentos, no valor total de R$ 72.063,48, recebidos pelo titular e pagos pelas pessoas jurídicas a seguir discriminadas. A fiscalização solicitou a apresentação de Laudo Pericial emitido nos termos da legislação que trata da matéria relativa à isenção aos portadores de moléstia grave: a) Pela Fundação Itaubanco, CNPJ 61.155.248/000116, no valor de R$ 43.218,96, com IRRF, no valor de R$ 3.061,33, estes já informados pelo contribuinte; e, b) Pelo Instituto Nacional do Seguro Social, CNPJ 29.979.036/000140, no valor de R$ 28.844,52, com IRRF, no valor de R$ 2.147,28, estes já informados pelo contribuinte. 2) A dedução indevida contribuição para Previdência Oficial referente a rendimento recebido da Fundação Itaubanco, CNPJ 61.155.248/000116, no valor de R$ 359,73. O recorrente apresentou impugnação em 12/04/2011 ( fls. 2/3), alegando preliminarmente que "Como aposentado do Banco Itau (Fundação BEMGE ), a Fonte Pagadora após receber os documentos que comprovaram a doença grave me isentou do IR e não está mais fazendo o desconto em folha de pagamento a partir do exercício que foi apresentado . Sendo que no direito de ser restituído pelos anos que foram descontados apresentei a Declaração retificadora para que seja apurado e comprovado a restituição do IR descontado." No mérito, aduz ser portador de moléstia grave (cardiopatia grave) tendo, portando, direito à isenção do Imposto de Renda. Juntou Laudo Pericial à fl. 12. A Turma de Primeira Instância julgou, por maioria de votos, improcedente a impugnação ementada assim: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Exercício: 2010 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. DEDUÇÃO INDEVIDA DE CONTRIBUIÇÃO PARA PREVIDÊNCIA OFICIAL. Considerase como não impugnada a parte do lançamento com a qual o contribuinte concorda ou não se manifesta expressamente. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2010 Fl. 61DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 28/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 13631.000173/201112 Acórdão n.º 2301004.604 S2C3T1 Fl. 61 3 ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. A isenção está condicionada ao reconhecimento da doença através de laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, e se aplica aos rendimentos recebidos a partir do mês da emissão do laudo que reconhecer a moléstia ou da data em que a doença foi contraída, quando identificada no laudo, desde que correspondam a proventos de aposentadoria, reforma ou pensão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte foi cientificado do Acórdão 0942.442 6ª Turma da DRJ/JFA, em 04/03/2013 (fl. 34). Sobreveio recurso voluntário em 24/04/2015 ( fls. 40 e 41), acompanhado de documentos (fls. 42 a 54). Resumidamente, em sede recursal, repisou o fato de ser portador de moléstia grave, fazendo jus ao benefício da isenção. É o relatório. Passo a decidir. Voto Conselheira Relatora Alice Grecchi Primeiramente cumpre esclarecer que, havendo referência às folhas do processo, tratase do arquivo digitalizado, ou seja, do processo em formato PDF. O prazo estipulado na legislação para apresentação de recurso voluntário é de 30 (trinta) dias, contados da ciência da decisão de primeira instância, conforme disposição expressa do art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, in verbis: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão. Como se colhe dos autos, o contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 04/03/2013, conforme Aviso de Recebimento, fls. 34. Em 25/03/2013 (fl. 36), o contribuinte elaborou requerendo postulando prorrogação de prazo para apresentar recurso, tendo em vista a remarcação de nova perícia. Em resposta, a Receita Federal encaminhou ofício ao contribuinte, com negativa ao requerimento feito, por falta de previsão legal. O documento foi recepcionado em 03/04/2013, conforme Carta AR à fl. 38. Fl. 62DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 28/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 4 Já o recurso foi apresentado em 24/04/2013 (fl. 40). Temse, portanto, que o recurso foi apresentado depois de já ultrapassado o prazo de 30 dias do recebimento da decisão de primeira instância. Nesse sentido, é forçoso concluir pela intempestividade do recurso, o que torna definitiva, na esfera administrativa, a decisão de primeira instância, nos termos do art. 42, I do Decreto nº 70.235, de 1972, in verbis: Art. 42. São definitivas as decisões: I – de primeira instância, esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso voluntário, por perempto. Alice Grecchi Relatora (Assinado digitalmente) Fl. 63DF CARF MF Impresso em 03/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 28/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 03/05/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 13873.000395/2010-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Apr 27 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. ATIVIDADES ESPORTIVAS. ESCOLA DE FUTEBOL. RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO NÃO CONHECIDO
É assegurado ao contribuinte a interposição de recurso voluntário nos trinta dias seguintes à intimação do acórdão que não acolher sua manifestação de inconformidade. Transcorrido esse prazo sem a apresentação do recurso, ocorre a preclusão do direito do contribuinte. O recurso protocolado após esse prazo é intempestivo, o que impede do seu conhecimento.
Numero da decisão: 1302-001.778
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER do recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Presidente.
(assinado digitalmente)
ROGÉRIO APARECIDO GIL - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Eduardo de Andrade, Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich. Integrou o Colegiado o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone.
Nome do relator: ROGERIO APARECIDO GIL
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ementa_s : Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2010 SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. ATIVIDADES ESPORTIVAS. ESCOLA DE FUTEBOL. RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO NÃO CONHECIDO É assegurado ao contribuinte a interposição de recurso voluntário nos trinta dias seguintes à intimação do acórdão que não acolher sua manifestação de inconformidade. Transcorrido esse prazo sem a apresentação do recurso, ocorre a preclusão do direito do contribuinte. O recurso protocolado após esse prazo é intempestivo, o que impede do seu conhecimento.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER do recurso voluntário. (assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Presidente. (assinado digitalmente) ROGÉRIO APARECIDO GIL - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Eduardo de Andrade, Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich. Integrou o Colegiado o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone.
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INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. ATIVIDADES ESPORTIVAS. ESCOLA DE FUTEBOL. RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO NÃO CONHECIDO É assegurado ao contribuinte a interposição de recurso voluntário nos trinta dias seguintes à intimação do acórdão que não acolher sua manifestação de inconformidade. Transcorrido esse prazo sem a apresentação do recurso, ocorre a preclusão do direito do contribuinte. O recurso protocolado após esse prazo é intempestivo, o que impede do seu conhecimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NÃO CONHECER do recurso voluntário. (assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Presidente. (assinado digitalmente) ROGÉRIO APARECIDO GIL Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (Presidente), Alberto Pinto Souza Júnior, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Eduardo de Andrade, Rogério Aparecido Gil, Talita Pimenta Félix. Ausente, justificadamente, a Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich. Integrou o Colegiado o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 87 3. 00 03 95 /2 01 0- 01 Fl. 42DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 25/04/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 26/04/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 25/04/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL 2 Relatório A DRF indeferiu pedido da recorrente de inclusão no Simples Nacional em virtude do exercício de atividade econômica vedada: 93191/98 – Outras atividades esportivas não especificadas anteriormente. O indeferimento fundamentouse nas disposições da Lei Complementar – LC nº 123, de 14/12/2006, art. 17, inc. XI. Expediuse, em 11/06/2010, Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, em conformidade com a Lei Complementar – LC nº 123, de 14/12/2006. Não consta dos autos, termo de intimação para ciência do termo de indeferimento, nem mesmo aviso de recebimento. A recorrente alegou em manifestação de inconformidade (30/06/2010) que exerce atividade de escola de futebol e comércio varejista de artigos de vestuário, acessórios e calçados em geral. Apresenta requerimento de empresário registrado na JUCESP. Diz que não há restrição que ocasione tal indeferimento. Registra que houve equívoco ao se registrar o CNAE 93191/99 sem discrição em sua atividade e sem razão de ser. Informa que esse equívoco foi corrigido, com a exclusão do código CNAE indevido. Requereu o enquadramento no Simples Nacional e a anulação do termo de indeferimento. A DRJ ratificou a conclusão da DRF mantendose a exclusão do Simples Nacional. O recorrente foi intimado de tal decisão, em 09/12/2013 (fl. 29). O recurso voluntário foi protocolado em 13/01/2014 (fl. 31). Assinou o recurso o próprio recorrente, juntandose os documentos de empresário. A DRJ emitiu despacho de encaminhamento ao Carf, em 22/01/2014, no qual registrouse a intempestividade do recurso. O recurso voluntário não apresenta qualquer justificativa – justa causa ou força maior – para o protocolo intempestivo da petição. Apresentaramse os mesmos termos da manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro ROGÉRIO APARECIDO GIL Em cumprimento às disposições do Dec. 70.235/72, art. 35 – o recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção – conheço do recurso e passo a analisar a tempestividade do recurso voluntário. Fl. 43DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 25/04/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 26/04/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 25/04/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL Processo nº 13873.000395/201001 Acórdão n.º 1302001.778 S1C3T2 Fl. 3 3 Verificouse que a recorrente foi regularmente intimada, via postal, em 09/12/2013, quartafeira (fl. 29), do acórdão da DRJ que acolheu os fundamentos da decisão da DRF e manteve o indeferimento do pedido de inclusão no Simples Nacional. Assegurouse, assim, o direito a interposição de recurso voluntário no prazo de 30 dias seguintes da ciência da citação, em conformidade com as disposições do Dec. 70.235/72, art. 33 Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. A contagem de prazo no processo administrativo fiscal deve seguir a regra contida no art. 5º e parágrafo único do referido Dec. 70.235 Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindose na sua contagem o dia do início e incluindose o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Realizandose a contagem do prazo limite para a interposição do recurso voluntário, com base nas regras acima, verificase que, em 08/01/2014 foi o último dia para o protocolo da petição. Na primeira folha da petição de recurso voluntário, no canto superior direito, verificase a impressão eletrônica de protocolo de recebimento da DRF Botucatu: “13/JAN/2014 10:56” (fl. 31). Portanto, após a referida data limite. Notese que, a partir de 08/01/2014 estava precluso o direito de o recorrente interpor recurso voluntário. O referido protocolo de 13/01/2014, portanto, não produz efeitos. Entendese como inexistente. Não passível de ser apreciado. Nos termos do Dec. 70.235/72, art. 42 são definitivas as decisões: I de primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; Parágrafo único Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício. Por sua vez, o art. 17 Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. A falta de apresentação de justa causa ou motivo de força maior, como possível justificativa pela interposição intempestiva do recurso voluntário impede a apreciação dos fatos e fundamentos de mérito. Em conformidade com as disposições do Código de Processo Civil – CPC, aplicável subsidiariamente, nesse caso, art. 183 decorrido o prazo, extinguese, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa. Somente se o recorrente houvesse arguido em preliminar questões sobre a tempestividade e houvesse fundamento para o acolhimento, caberia a apreciação das razões pelas quais pretendiase reformar o acórdão recorrido. No caso, as razões pelas quais pretendia seu enquadramento no Simples Nacional e a revogação do referido termo de indeferimento de opção pelo Simples Nacional. Por todo o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário, em decorrência da comprovada preclusão, por transcurso do prazo limite de 30 dias seguintes à ciência do acórdão da DRJ (art. 33 do Dec. 70.235/72), sem a interposição do recurso voluntário. Fl. 44DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 25/04/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 26/04/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 25/04/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL 4 ROGÉRIO APARECIDO GIL Relator Fl. 45DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/04/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 25/04/201 6 por ROGERIO APARECIDO GIL, Assinado digitalmente em 26/04/2016 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado d igitalmente em 25/04/2016 por ROGERIO APARECIDO GIL
score : 1.0
Numero do processo: 16327.000813/2001-46
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Jun 08 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 1997
MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESA POR INCORPORAÇÃO. MULTA EXIGIDA DA EMPRESA SUCESSORA. CABIMENTO.
A transferência da responsabilidade por sucessão dos créditos tributários aplica-se tanto aos tributos como às penalidades pecuniárias, abrangendo, ainda, tanto os créditos tributários já definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos e os constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data da sucessão.
RESP 923.012/MG - decisão definitiva de mérito, proferida pelo STJ na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), com trânsito em julgado em 04/06/2013, obrigatoriamente reproduzida pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, conforme o disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II do atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015.
Numero da decisão: 9202-003.970
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Patrícia da Silva, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez.
(Assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior Relator
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gérson Macedo Guerra.
Nome do relator: HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Exercício: 1997 MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESA POR INCORPORAÇÃO. MULTA EXIGIDA DA EMPRESA SUCESSORA. CABIMENTO. A transferência da responsabilidade por sucessão dos créditos tributários aplica-se tanto aos tributos como às penalidades pecuniárias, abrangendo, ainda, tanto os créditos tributários já definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos e os constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data da sucessão. RESP 923.012/MG - decisão definitiva de mérito, proferida pelo STJ na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), com trânsito em julgado em 04/06/2013, obrigatoriamente reproduzida pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, conforme o disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II do atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Patrícia da Silva, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez. (Assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Relator (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente Participaram da sessão de julgamento os Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gérson Macedo Guerra.
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 1997 MULTA DE OFÍCIO. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESA POR INCORPORAÇÃO. MULTA EXIGIDA DA EMPRESA SUCESSORA. CABIMENTO. A transferência da responsabilidade por sucessão dos créditos tributários aplicase tanto aos tributos como às penalidades pecuniárias, abrangendo, ainda, tanto os créditos tributários já definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos e os constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data da sucessão. RESP 923.012/MG decisão definitiva de mérito, proferida pelo STJ na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543C do CPC), com trânsito em julgado em 04/06/2013, obrigatoriamente reproduzida pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, conforme o disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II do atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 08 13 /2 00 1- 46 Fl. 484DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 485 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Patrícia da Silva, Gerson Macedo Guerra e Maria Teresa Martinez Lopez. (Assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior – Relator (Assinado digitalmente) Carlos Alberto Freitas Barreto Presidente Participaram da sessão de julgamento os Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Maria Teresa Martinez Lopez (VicePresidente), Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo, Patrícia da Silva, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Ana Paula Fernandes, Heitor de Souza Lima Junior e Gérson Macedo Guerra. Relatório Em litígio, o teor do Acórdão nº 10616.913, prolatado pela 6a Câmara do então 1o. Conselho de Contribuintes, na sessão plenária de 29 de maio de 2008 (efls. 187 a 198), objeto de posterior decisão integrativa em sede de embargos, oriunda da 2a Turma Ordinária da 1a. Câmara da 2a Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais na sessão plenária de 12 de julho de 2012 (Acórdão 2101001.769, de efls. 206 a 208). Ali, por maioria de votos, deuse parcial provimento ao Recurso Voluntário, na forma de ementas e decisões a seguir: Acórdão 10616.913 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL – O MPF, primordialmente, presta se como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do fisco a incumbência para executar aquela ação fiscal. Ocorrendo problemas com o MPF, não seriam invalidados os trabalhos de fiscalização desenvolvidos, nem dados por imprestáveis os documentos obtidos para respaldar o lançamento de créditos tributários apurados, vez que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não poderia o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. MULTA DE OFÍCIO – EXCLUSÃO – SUCESSÃO SOCIEDADE DE AÇÕES TRANSFORMADA PARA QUOTAS – Incabível a exigência de multa de oficio da sucessora por infração cometida pela sucedida, salvo se apurada antes do evento. Fl. 485DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 486 3 Decisão: por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Giovanni Christian Nunes Campos, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Ast4rga (suplente convocado) e Ana Maria Ribeiro dos Reis que negaram provimento ao recurso. Acórdão 2101001.769 (Decisão integrativa) IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 1997 MULTA DE OFÍCIO. EXCLUSÃO. SUCESSÃO. SOCIEDADE DE AÇÕES TRANSFORMADA PARA QUOTAS. Incabível a exigência de multa de ofício da sucessora por infração cometida pela sucedida, salvo se apurada antes do evento. Recurso voluntário provido em parte. Embargos de declaração acolhidos. Cientificada a Fazenda Nacional da decisão em 08/10/2012 (efl. 209), insurgindose contra aquela, sua Procuradoria apresenta, no mesmo dia 08/10/2012 (efl. 211), Recurso Especial, com fulcro no art. 67 do anexo II ao Regimento Interno deste Conselho Administrativo Fiscal aprovado pela Portaria MF no. 256, de 22 de julho de 2009, então em vigor quando da propositura do pleito recursal (efls. 212 a 229). O recurso foi admitido pelos despachos de efls. 231 a 232, rejeitada a divergência em relação ao primeiro paradigma, Acórdão 10516.233, de lavra da 5a. Câmara do então 1o. Conselho de Contribuintes, uma vez que este foi reformado pela 2a. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão 9.101001.527, de 22/11/2012). Caracterizada divergência, todavia, em relação ao decidido pela mesma 2a. Turma, agora no Acórdão CSRF/0202.396, prolatado em 25 de julho de 2006, de ementa e decisão a seguir transcritas. Acórdão CSRF/0202.396 COFINS – DECADÊNCIA. O prazo para a Fazenda Nacional lançar o crédito pertinente à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins é de dez anos, contado a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da contribuição poderia haver sido constituído. MULTA. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. Responde o sucessor pela multa de natureza fiscal. O direito dos contribuintes às mudanças societárias não pode servir de instrumento à liberação de quaisquer ônus fiscais (inclusive penalidades), ainda mais quando a incorporadora conhecia perfeitamente o passivo da incorporada (g.n.). Recurso especial negado Decisão: por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriene Maria de Miranda que deu provimento parcial ao recurso para afastar a multa de ofício, Antonio Carlos Atulim que deu provimento parcial ao Fl. 486DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 487 4 recurso para reconhecer a decadência e Maria Teresa Martínez Lopez e Valdemar Ludvig (Substituto convocado) que deram provimento integral ao recurso. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Em linhas gerais, argumenta a Fazenda Nacional em sua demanda que: a) ao afastar a exigência da multa de oficio, o colegiado a quo limitouse a proceder à exegese literal do disposto no art. 132 do Código Tributário, dissociada das demais normas constantes no mesmo capítulo do CTN, principalmente do art. 129 do referido diploma legal; b) constituindose regra geral, o art. 129 deve ser aplicado a todas as disposições sobre a responsabilidade dos sucessores. Portanto, o artigo 132 do CTN deve ser interpretado como se referindo a "crédito tributário" (o que inclui a multa de oficio), e não apenas a "tributo", como ocorreria numa interpretação literal do art. 132; c) cumpre ressaltar, ainda, que não se desconhece que parte da doutrina — ressalvese, minoritária — entende que o art. 132 do CTN teria previsto a responsabilidade do sucessor apenas pelos créditos tributários, sentido estrito, devidos, pela pessoa jurídica sucedida, e não pelas multas decorrentes de lançamento de oficio para exigir os tributos não pagos pelo sucedido. Segundo essa corrente, a multa não seria transmissível em função do "princípio da personalização da pena", que prevê que "a punição não deve passar da pessoa do infrator". Assim, tal principio impediria que pessoas jurídicas sucessoras de sociedades incorporadas fossem responsabilizadas por multas fiscais, decorrentes de atos das incorporadas. A propósito, entende que não é necessário esforço para se ver que os princípios oriundos de outras áreas do direito são inadequados para orientar a interpretação das normas que regem a sucessão entre pessoas jurídicas no âmbito do direito tributário. Isto resta claro ao se utilizar um principio de direito penal para tentar delimitar o sentido de uma norma, sobre sucessão tributaria: o princípio da personalização da pena se refere às penas intransmissíveis, dispostas nas leis penais, que são aquelas que possuem como característica a "corporalidade", ou seja, tratam de punições corporais. As penas que incidem sobre o patrimônio, não são penas corporais. Desse modo, a contrario sensu, podem ser transmitidas a terceiros. A punição prevista pela lei tributária onera o patrimônio do contribuinte, que é composto de todos os seus direitos e obrigações. Este patrimônio é transmitido, mediante a incorporação ou fusão, cabendo ao sucessor o ônus de responder por tais obrigações; d) a doutrina majoritária subscreve o entendimento de que o sucessor é o responsável pelas multas devidas pelo sucedido, pois as multas, conforme o art. 113 do CTN, são obrigações tributárias; e) a tese da intransmissibilidade das multas fiscais pode dar oportunidade a inúmeras fraudes, pois as pessoas jurídicas poderiam se livrar das multas mediante simples incorporação da empresa sonegadora. Este é também o entendimento da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Eliana Calmon, que afirmou, inclusive, estar acompanhada pela doutrina mais atual. Transcreve o entendimento da e. Ministra, verbis: " (...) Contudo, mesmo doutrinariamente, na atualidade, sinaliza se para prevalência da tese de que a responsabilidade dos Fl. 487DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 488 5 sucessores estendese às multas, sejam elas moratórias ou punitivas, pelo fato de integrarem o passivo da empresa sucedida (...) (STJ, 2 Turma, Resp 32967/RS, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 20/03/2000.) f) esse entendimento sempre prevaleceu na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (ementas transcritas); g) o Supremo Tribunal Federal já decidiu favoravelmente ao Fisco, aduzindo que o princípio da personalização da pena não tem guarida no direito tributário, e que a tese da intransmissibilidade das multas fiscais deve ser evitada, sob pena de criar um instrumento de fraude ao Fisco (Recurso Extraordinário n. 83.613/SP). Não diverge desse entendimento a jurisprudência do CARF, conforme o Acórdão CSRF/0202.589 (ementa transcrita); h) ademais, devese considerar que a responsabilidade pelo pagamento da multa de oficio é objetiva (art. 136 do CTN), o que torna irrelevante eventual boa fé da empresa sucessora no pagamento dos tributos lançados de oficio. A análise de caráter subjetivo, no que se refere a multa de oficio, está adstrita à sua qualificação por conduta fraudulenta, o que não se discute nestes autos; i) cabe lembrar ainda que o Código Civil, ao disciplinar a transformação das sociedades, visando evitar o enriquecimento sem causa, possui regra expressa quanto ao direito creditório, senão vejamos: Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores. Parágrafo Único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará. j) não bastasse, é de se lembrar que a Lei das Sociedades Anônimas dispõe em seu art. 227 que a incorporadora sucede a incorporada em todos os seus direitos e obrigações, não limitando a natureza jurídica das obrigações; l) Finalmente, destaquese que não existe nenhum dispositivo legal expresso que isente a incorporadora do pagamento da multa de oficio. E, em matéria de benefício fiscal, o CTN exige interpretação literal (art. 111); m) Isto posto, não resta dúvida de que a empresa sucessora é responsável pelo pagamento de todo o crédito tributário devido pela sucedida, o que inclui tributo e multa, revelandose irrelevante a circunstância da exigência fiscal ter sido formalizada antes ou depois da incorporação; Requer, assim, que seja dado provimento ao presente recurso, para que seja reformado o r. acórdão recorrido e restabelecida a exigência da multas de oficio. Encaminhados os autos à autuada para fins de ciência, ocorrida em 05/02/2015 (efl. 273), o contribuinte apresentou Recurso Especial de sua iniciativa de efls. 275 a 326, que teve sua admissibilidade negada, consoante despachos de efls. 401 a 406 e, ainda, contrarrazões de efls. 331 a 337, nestas últimas alegando: Fl. 488DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 489 6 a) Que, com base nos elementos constantes nos autos, verificase que a transformação do Banco Itamarati S/A na recorrente ocorreu em 03/03/97, conforme comprovado pela Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada naquela data. Assim, incontroverso que os fatos geradores do IRRF em questão ocorreram em 30/04/96 e 29/05/96, portanto, muito antes da transformação, vindo o auto de infração a ser lavrado na data de 25/01/2001, posteriormente, portanto, à data da transformação. Ou seja, na data da transformação, o crédito tributário não se encontrava constituído, nem a multa formalizada; b) O artigo 132 do CTN determina, clara e expressamente, que a pessoa jurídica sucessora, é responsável pelos tributos devidos pela pessoa jurídica sucedida, deixando patente que essa responsabilidade limitarseia aos tributos, e não às multas. Reproduz entendimento do STF (ERE n°.85.511SP, de 23.02.1978, Pleno), que sustentaria tal posicionamento, bem como posicionamento doutrinário no mesmo sentido, c) Ressalta, ainda, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Recurso Especial n° 923.012, sujeito ao procedimento do artigo 543C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), e pacificou o entendimento de que a multa que integra o patrimônio da empresa sucedida, e, portanto, é transferida ao sucessor, é aquela já constituída até a data da infração. Assim, se a multa fiscal não está constituída, formalizada, na data da sucessão, o sucessor da sociedade incorporada não absorve a penalidade fiscal; d) Finalmente, reproduz a Súmula CARF no. 47, para sustentar que somente é cabível a imputação da multa à sucessora, por infração cometida pela sucedida quando provado que as sociedades pertenciam a um mesmo grupo econômico. Assim, a contrário senso, se as empresas sucedida e sucessora não estavam sob controle comum (como no caso sob análise), nem pertenciam ao mesmo grupo econômico, incabível a aplicação da multa à sucessora por infração cometida pela sucedida. e) Destarte, conclui pela absoluta inaplicabilidade da multa de ofício ao caso em tela, vez que a ora recorrente é pessoa jurídica de direito privado, sucessora de outra sociedade, e, nos termos do artigo 132 do CTN, somente os tributos em si poderiam a ela ser imputados, requerendo que seja negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, mantido o Acórdão recorrido quanto ao decidido nesta seara; Posteriormente, cientificado do não seguimento ao seu Recurso Especial (e fl. 411), a contribuinte informou, através de expediente de efls. 413 a 442, ter ajuizado ação anulatória do débito fiscal em questão Proc. no. 001873910.2015.4.03.6100, declarando ter realizado o depósito judicial do montante em litígio, requerendo, assim, a suspensão da exigibilidade do débito em questão. Faz notar, todavia, em seu expediente, o contribuinte não ser a multa de ofício objeto da ação judicial, uma vez que a mesma já teria sido exonerada pelo CARF (vide efl. 421). É o relatório. Voto Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior Fl. 489DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 490 7 Pelo que consta no processo quanto à sua tempestividade, às devidas apresentação de paradigma consistente e indicação de divergência, o recurso atende aos requisitos de admissibilidade e, portanto, dele conheço. Inicialmente, discordo da argumentação do contribuinte quanto à existência de falta de interesse de agir quanto à eventual ação judicial no que diz respeito à multa de ofício, uma vez que, notese, permanece a mesma em litígio em sede administrativa a partir da existência de Recurso Especial da Fazenda Nacional, não tendo a exoneração proposta pela autoridade julgadora a quo, assim, se revestido de caráter definitivo. A propósito, ressalto também que, ainda que se adote aqui uma ótica de desistência de discussão em sede administrativa, creio não se estar diante de caso de concomitância entre os feitos administrativos e judicial. De se concluir neste sentido ao se notar que se limitou a autuada, em sede de ação judicial, a arguir a nulidade do auto de infração, visto que lavrado por pessoa incompetente e argumentar que a operação em análise não estaria sujeita à retenção à alíquota de 15%, maa sim à alíquota de 10% consoante determinado pelo art. 81 da Lei no. 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Defendeu, ainda, a inaplicabilidade dos juros de mora, bem como, subsidiariamente, caso se entenda os referidos juros como devidos, que sua incidência estaria limitada a partir de abril de 2002. Todavia, de se notar ter a contribuinte excluído expressamente da discussão em sede juidicial (vide primeiro parágrafo de efl. 421) a matéria referente à aplicabilidade da multa de ofício, não havendo, assim, como neste caso se cogitar de desistência da discussão administrativa por conta do referido feito judicial. Assim, uma vez descartada a hipótese de concomitância, passo à análise do mérito do Recurso da Fazenda Nacional. Acerca do tema, alinhome aqui ao entendimento esposado pelo Relator, Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, no âmbito do Acórdão CSRF 9101002.226, de lavra da 1a. Turma da Câmara Superior, que estabelece de forma bastante clara a interpretação correta a ser dada ao REsp 923.012/MG (citado, inclusive em sede de contrarrazões pela autuada), de forma a que se dê, aqui, correto cumprimento ao disposto no art. 62, § 2o. do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF no. 343, de 06 de junho de 2015, verbis. (...) O Superior Tribunal de Justiça STJ, no julgamento do RESP n° 923.012/MG sob a sistemática dos recursos repetitivos (Art. 543C do CPC), manifestou o seguinte entendimento sobre a matéria em pauta: EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS.ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543C DO CPC. Fl. 490DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 491 8 1. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. (Precedentes: REsp 1085071/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 08/06/2009; REsp 959.389/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009; AgRg no REsp 1056302/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009; REsp 3.097/RS, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/1990, DJ 19/11/1990) 2. "(...) A hipótese de sucessão empresarial (fusão, cisão, incorporação), assim como nos casos de aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial e, principalmente, nas configurações de sucessão por transformação do tipo societário (sociedade anônima transformandose em sociedade por cotas de responsabilidade limitada, v.g.), em verdade, não encarta sucessão real, mas apenas legal. O sujeito passivo é a pessoa jurídica que continua total ou parcialmente a existir juridicamente sob outra "roupagem institucional". Portanto, a multa fiscal não se transfere, simplesmente continua a integrar o passivo da empresa que é: a) fusionada; b) incorporada; c) dividida pela cisão; d) adquirida; e) transformada. (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 9ª ed., p. 701) [...] VOTO [...] No tocante ao segundo ponto suscitado, qual seja, a responsabilidade da sucessora empresa incorporadora pela multa aplicada à empresa incorporada, impõese o conhecimento do recurso, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal. Deveras, a questão não é nova nesta Corte Superior, consoante dessumese dos seguintes precedentes: [...]Com efeito, não é outra a conclusão que desponta de uma interpretação conjunta dos dispositivos legais pertinentes, sitos na Seção II, do Código Tributário Nacional, que versa a Responsabilidade dos Sucessores, in verbis: Fl. 491DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 492 9 [...] Deveras, conquanto os arts. 132 e 133 do CTN refiramse tão somente aos tributos devidos pelos sucedidos, se interpretados tais dispositivos conjuntamente com o art. 129, chegase à conclusão de que a regra naqueles insculpida aplicase também aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição. Nesse segmento, temse que os "créditos tributários" mencionados no aludido art. 129, na ótica do legislador, compreendem não apenas aqueles decorrentes de tributos, mas também os oriundos de penalidades pecuniárias, consoante dessumese do art. 113, § 1º, do Codex Tributário, litteris: [...] Nesse sentido, Sacha Calmon Navarro leciona que, in verbis: [...] Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Primeiramente registro que a questão ora examinada sempre ganha relevância quando a autuação fiscal é realizada após o ato de incorporação (como aconteceu aqui), não havendo controvérsia sobre a responsabilização pela multa quando ela formalmente já faz parte do passivo da empresa a ser incorporada, ou seja, quando a autuação fiscal ocorre antes da incorporação. Digo isso porque é importante notar que a interpretação do STJ não faz qualquer distinção motivada por um confronto entre o momento da autuação fiscal e a data do evento societário. Ao contrário, ela leva em conta apenas a data do fato gerador, independentemente de o lançamento ter ocorrido antes ou depois do evento societário. De acordo com a ementa e o voto acima transcritos: no que toca à sessão do CTN que trata da "Responsabilidade dos Sucessores", a expressão "créditos tributários" compreende não apenas aqueles decorrentes de tributos, mas também os oriundos de penalidades pecuniárias; as normas de responsabilização aplicamse tanto aos créditos tributários definitivamente constituídos, quanto aos em curso de constituição; e a responsabilidade tributária do sucessor abrange também as multas (moratórias ou punitivas), desde que seu fato gerador (infração tributária) tenha ocorrido até a data da sucessão. Outro aspecto relevante é que o STJ reconhece a responsabilidade tributária do sucessor pelas multas, sem fazer qualquer ressalva quanto à existência de relação societária Fl. 492DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 493 10 entre as empresas envolvidas (envolvimento dos mesmos administradores). (g.n.) Esta Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, ao proferir o Acórdão nº 9101001.967, na sessão de 19/08/2014, examinou essa mesma decisão do STJ, ocasião em que fiquei vencido pela interpretação que dela fiz, nos termos acima mencionados. O voto que orientou o referido Acórdão nº 9101001.967, com uma interpretação contrária àquela por mim manifestada, apresentou o seguinte entendimento em relação à decisão do STJ: Assim, temse que a posição do STJ não contraria o conteúdo do acórdão recorrido, pois caso o lançamento de crédito decorrente de fato gerador praticado pelo sucedido, seja efetuado após a extinção por incorporação, este não integrará o passivo adquirido pelo sucessor, razão pela qual sua responsabilidade fica afastada. Ocorre que, após o processamento de embargos de declaração interpostos contra a referida decisão do STJ no RESP n° 923.012/MG, aquele tribunal afastou qualquer polêmica ou dúvida que poderia existir sobre o significado de seu posicionamento, conforme esclarece a própria ementa do julgamento dos embargos: EMENTA EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS (INCORPORAÇÃO). ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. EXCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO DESDE QUE INCONDICIONAL. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª. SEÇÃO, NO RESP. 1.111.156/SP, REL .MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 22.10.2009, SOB O REGIME DO ART. 543C DO CPC. ASSERTIVA DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE NÃO FICOU COMPROVADA ESSA INCONDICIONALIDADE, NA HIPÓTESE DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. É da tradição mais respeitável dos estudos de processo que o recurso de embargos de declaração, desafiado contra decisão judicial monocrática ou colegiada, se subordina, invencivelmente, à presença de pelo menos um destes requisitos: (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão, querendo isso dizer que, se a decisão embargada não contiver uma dessas falhas, o recurso não deve ser conhecido e, se conhecido, deve ser desprovido. Não se pode negligenciar ou desconsiderar a necessidade Fl. 493DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 494 11 da observância rigorosa desses chamados pressupostos processuais, muito menos usar o recurso como forma de reversão pura e simples da conclusão do julgado. 2. As omissões e contradições apontadas, em verdade, não ocorreram; o que se constata é que o contribuinte pretende reverter o resultado do julgamento, tentando fazer prevalecer seu ponto de vista sobre os temas discutidos. 3. Quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo do ICMS das mercadorias dadas em bonificação, [...] 4. Tanto o tributo quanto as multas a ele associadas pelo descumprimento da obrigação principal fazem parte do patrimônio (direitos e obrigações) da empresa incorporada que se transfere ao incorporador, de modo que não pode ser cingida a sua cobrança, até porque a sociedade incorporada deixa de ostentar personalidade jurídica. 5. O que importa é a identificação do momento da ocorrência do fato gerador, que faz surgir a obrigação tributária, e do ato ou fato originador da sucessão, sendo desinfluente, como restou assentado no aresto embargado, que esse crédito já esteja formalizado por meio de lançamento tributário, que apenas o materializa. (g.n.) 6. Embargos Declaratórios rejeitados. (...) O STJ, portanto, reconhece a responsabilidade tributária do sucessor pelas multas sem fazer qualquer ressalva quanto à existência de relação societária entre as empresas envolvidas (envolvimento dos mesmos administradores). Além disso, deixa bastante claro que essa responsabilidade independe do momento da autuação fiscal (se antes ou depois do evento societário). De acordo com o STJ, a leitura correta do Código Tributário Nacional CTN é a seguinte: no que toca à sessão do CTN que trata da "Responsabilidade dos Sucessores", a expressão "créditos tributários" compreende não apenas aqueles decorrentes de tributos, mas também os oriundos de penalidades pecuniárias; e a transferência da responsabilidade por sucessão aplicase, por igual, aos "créditos tributários" já definitivamente constituídos, ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data. Fl. 494DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO Processo nº 16327.000813/200146 Acórdão n.º 9202003.970 CSRFT2 Fl. 495 12 O que é importante perceber quanto ao tema da responsabilidade tributária dos sucessores, é que a referida decisão do STJ não faz distinção de tratamento entre o tributo e a multa que o acompanha. Tratandose de decisão definitiva de mérito, proferida pelo STJ na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543C do CPC), com trânsito em julgado em 04/06/2013, e considerando o disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II do atual Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, tal posicionamento deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Nesse contexto, não há como afastar a multa de ofício sob exame. (...)" De se curvar, assim, também esta Câmara Superior ao decidido acima no âmbito do REsp 923.012, decisum vinculante devidamente esclarecido consoante apreciação posterior realizada em sede de Embargos. Não há, em meu entendimento, qualquer reparo à correta interpretação do teor da decisão defendida pelo Relator e vencedora no âmbito do Acórdão CSRF 9.101002.226, a qual também acedo Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para fins de restabelecer a exigência da multa de ofício para a autuada (Acma Participações), visto que sucessora do Banco Itamarati S/A, sujeito passivo quando da ocorrência dos fatos geradores objeto de lançamento, respectivamente em 30/04/96 e 29/05/96 (efl. 05). É como voto. (assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior Relator Fl. 495DF CARF MF Impresso em 08/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 06/ 06/2016 por HEITOR DE SOUZA LIMA JUNIOR, Assinado digitalmente em 07/06/2016 por CARLOS ALBERTO FREI TAS BARRETO
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Numero do processo: 10580.732576/2012-51
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Jul 13 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2011
RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE.
Não se conhece do Recurso Voluntário apresentado fora do prazo legal.
Numero da decisão: 2201-003.242
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestivo.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah - Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestivo. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz.
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INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece do Recurso Voluntário apresentado fora do prazo legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por intempestivo. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto Sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), anocalendário 2010, consubstanciado na Notificação de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 73 25 76 /2 01 2- 51 Fl. 90DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 2 Lançamento, pela qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 1.578,53. A autoridade fiscal apurou: a) Omissão de Rendimento do Trabalho no valor de R$ 3.562,66; b) Omissão de Rendimento Recebido de Pessoa Jurídica decorrente de Ação Trabalhista no valor de R$ 3.400,37 e IRRF de R$ 175,30 e c) Compensação indevida de imposto de renda retido na fonte, no valor de R$ 862,15. Cientificada do lançamento, a interessada apresentou tempestivamente impugnação, alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis: O contribuinte contestou o lançamento através do instrumento de fls. 02, alegando em síntese, que o valor da compensação indevida de imposto de renda retido na fonte de R$ 566,19, da fonte pagadora CNPJ 05.898.818/000197 foi retificada em 13/06/2012. As demais infrações a contribuinte manifesta concordância. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Salvador, por meio do Termo de fl. 35 transferiu a parte não impugnada para o processo nº 18050.720067/201448. A 21ª Turma da DRJ em São Paulo/SP1 julgou improcedente a impugnação apresentada, conforme ementa abaixo transcrita: COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO RETIDO NA FONTE. O direito à compensação de imposto de renda está condicionado à comprovação da efetiva retenção na fonte pagadora dos rendimentos. Impugnação Improcedente Intimada da decisão de primeira instância em 18/07/2014, conforme Edital de fl. 61, a autuada apresenta petição, em 13/11/2014, fl. 72, solicitando que se analise a Declaração de Rendimentos revisada da fonte pagadora Vera Lucia Cangussu Silveira. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, Relator De início, cumpre aferir a tempestividade do apelo apresentado pela contribuinte. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10580.732576/201251 Acórdão n.º 2201003.242 S2C2T1 Fl. 3 3 O prazo estipulado na legislação para apresentação de recurso voluntário é de 30 (trinta) dias, contados da ciência da decisão de primeira instância, conforme disposição expressa do art. 33 do Decreto nº 70.235/1972, verbis: Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão. Como se colhe dos autos, a suplicante tomou ciência da decisão de primeira instância em 18/07/2014, conforme Edital de fl. 61. Considerando que 18/07/2014 foi uma sextafeira, dia de expediente normal na repartição, o primeiro dia útil após a ciência da decisão de primeiro grau foi dia 21/07/2014, uma segundafeira, sendo que nesse caso, o último dia para a apresentação do recurso seria 19/08/2014, uma terçafeira. Ocorre que o recurso foi apresentado em 13/11/2014, fl. 72, após ultrapassado o prazo de 30 dias do recebimento da decisão de primeira instância. É forçoso concluir, portanto, pela intempestividade do recurso o que torna definitiva, na esfera administrativa, a decisão de primeira instância, nos termos do inciso I do art. 42 do Decreto nº 70.235/1972, verbis: Art. 42. São definitivas as decisões: I – de primeira instância, esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto; Isso posto, não deve ser conhecido o recurso voluntário. Ante ao exposto, voto por não conhecer o recurso, por intempestivo. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 92DF CARF MF Impresso em 13/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 11/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH
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