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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9218662 #
Numero do processo: 10935.900534/2013-73
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Mar 07 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/03/2010 PIS-PASEP/COFINS. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA-PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303-011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) PIS-PASEP/COFINS. CREDITAMENTO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com fretes na transferência de produtos acabados da filial para a matriz e para armazenamento não geram direito a crédito das contribuições para o PIS-PASEP/COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa, por não se configurarem como insumo da produção, visto que são realizados após o término do processo produtivo.
Numero da decisão: 9303-012.298
Decisão: Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) pelo voto de qualidade, dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento; (iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.286, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.903360/2013-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade ou relevância, devendo ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Referido conceito foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do REsp n.º 1.221.170, julgado na sistemática dos recursos repetitivos. A NOTA SEI PGFN MF 63/18, por sua vez, ao interpretar a posição externada pelo STJ, elucidou o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não- cumulativas, no sentido de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM TRANSPORTE DE INSUMOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO DA MATÉRIA- PRIMA SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO A CRÉDITO NO FRETE. POSSIBILIDADE. O artigo 3º, inciso II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente nos casos da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II, § 2º, art. 3º). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador dos insumos sujeitos à alíquota zero, que compõe o custo de aquisição do produto (art. 289, §1º do RIR/99), por ausência de vedação legal. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 05 34 /2 01 3- 73 Fl. 717DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 (alíquota zero) e do frete (tributável), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do insumo para produção. (Acórdão 9303- 011.551 - Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes) PIS-PASEP/COFINS. CREDITAMENTO. FRETE. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. IMPOSSIBILIDADE. Os gastos com fretes na transferência de produtos acabados da filial para a matriz e para armazenamento não geram direito a crédito das contribuições para o PIS-PASEP/COFINS na sistemática de apuração não-cumulativa, por não se configurarem como insumo da produção, visto que são realizados após o término do processo produtivo. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) pelo voto de qualidade, dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, vencidos os conselheiros Vanessa Marini Cecconello), Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen e Érika Costa Camargos Autran, que lhe negaram provimento; (iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa, vencidos os conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que deram provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-012.286, de 17 de novembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.903360/2013-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Fl. 718DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.º 343/2015, buscando a reforma de acórdão que deu parcial provimento ao recurso voluntário para reverter parte das glosas efetuadas pela Fiscalização ao analisar pedidos de compensação de créditos decorrentes de insumos de PIS-PASEP/COFINS não-cumulativo. O acórdão foi assim ementado: CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITO. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE Os gastos incorridos para a aquisição de insumos tributados à alíquota ZERO não podem compor a base de cálculo para apuração dos créditos não cumulativos dessas contribuições por expressa disposição do artigo 3º, §2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. PALLETS. CRÉDITOS. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets utilizados como embalagens enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, os pallets como embalagem utilizados para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. FRETE. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CUSTO DE PRODUÇÃO. Inclui-se na base de cálculo dos insumos para apuração de créditos do PIS e da Cofins não cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS COM SUSPENSÃO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. Nos casos de gastos com fretes incorridos pelo adquirente dos insumos, serviços que estão sujeitos à tributação das contribuições por não integrar o preço do produto em si, enseja a apuração dos créditos, não se enquadrando na ressalva prevista no artigo 3º, § 2º, II da Lei 10.833/2003 e Lei 10.637/2003. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado, embora anteceda o processo produtivo da adquirente. Fl. 719DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 FRETE. TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS. ARMAZÉNS. PRODUTOS ACABADOS. CRÉDITO. POSSIBILIDADE. A transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos ou para armazéns geral, apesar de ser após a fabricação do produto em si, integra o custo do processo produtivo do produto, passível de apuração de créditos por representar insumo da produção, conforme inciso II do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002. CRÉDITO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS EM MANUTENÇÃO E LIMPEZA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas a aquisição de bens e serviços aplicados em manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo, por representarem insumos da produção. Todavia, caso tais gastos com manutenção adicionem vida útil superior a um ano às máquinas ou aos equipamentos em que aplicados, tais gastos devem ser incorporados ao ativo. Ainda assim há direito ao crédito, mas seguindo a sistemática de crédito de ativos (integral ou por depreciação). CRÉDITO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI) E UNIFORMES. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito da contribuição não cumulativa a aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) e uniformes essenciais para produção, exigidos por lei ou por normas de órgãos de fiscalização. CRÉDITO. LABORATÓRIO. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. POSSIBILIDADE. Há possibilidade de apuração de créditos sobre os dispêndios incorridos com exames laboratoriais dos insumos e produtos utilizados pela indústria na produção de alimentos, incluindo os gastos com coleta e transporte do material a ser examinado, constituem custo da produção, essenciais para o desenvolvimento da atividade produtora. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 125. No ressarcimento da contribuição não cumulativa não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. [...] No julgamento de parcial provimento do recurso voluntário, o Colegiado a quo entendeu por afastar as glosas dos créditos das contribuições apuradas sobre despesas com: (i) pallets; (ii) uniformes e EPI; (iii) fretes de insumos pelo critério da essencialidade; (iv) bens e serviços de manutenção e dos gastos com os bens e serviços a seguir discriminados: a- créditos de ativos correspondente às máquinas e equipamentos presentes nas granjas e na fábrica de ração, especificamente os itens relacionados à informática utilizados no controle da temperatura ambiente e da qualidade do ar, manutenção de temperatura de contêineres, manutenção de câmara de ar, manutenção de leitor de código de barras, manutenção de empilhadeira elétrica, rebobinagem de motores; b- material de limpeza e desinfecção utilizado no frigorífico e em roupas, material para desratização e, c- serviço de controle de qualidade, dedetização de frigorífico e fábrica de rações, coleta e transporte de resíduos da produção, manuseio de contêineres, controle e monitoramento de pragas, etiquetagem/repaletização, serviço de carga/descarga, estivada/paletizada, inspeção e monitoramento de carga, inspeção e monitoramento de embarque e serviço de laboratório, inclusive materiais de análise laboratorial e Fl. 720DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 material utilizado para o transporte de amostras para laboratórios; (v) afastar as glosas dos fretes de insumos com suspensão; e (vi) afastar as glosas de frete de produtos acabados para armazéns e estabelecimentos da mesma empresa. Não resignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação ao reconhecimento do direito ao crédito dos itens: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. Para comprovar a divergência, colacionou acórdãos paradigmas. Em sede de exame de admissibilidade foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, pois se entendeu como comprovada a divergência jurisprudencial para todos os itens: O Contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional postulando, no mérito, a sua negativa de provimento. Na mesma oportunidade, o Sujeito Passivo interpôs recurso especial, o qual, no entanto, teve prosseguimento negado e confirmado em sede de despacho em agravo. É o relatório. Fl. 721DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Quanto à admissibilidade, preliminar e mérito, à exceção dos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma, consignado no voto do relator do processo paradigma 1 . 1 Admissibilidade O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL atende aos pressupostos de admissibilidade constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, devendo, portanto, ter prosseguimento. 2 Mérito No mérito, a Fazenda Nacional busca ver reformada a decisão no que tange ao conceito amplo de insumos, postulando o não reconhecimento do direito ao aproveitamento dos créditos decorrentes dos gastos com: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa Previamente à análise dos itens específicos dos insumos em discussão, explicita-se o conceito de insumos adotado no presente voto. 2.1 CONCEITO DE INSUMO A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (COFINS). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 722DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. 2 O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a COFINS. 3 A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Por meio das Instruções Normativas nºs 247/02 (com redação da Instrução Normativa nº 358/2003) (art. 66) e 404/04 (art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento pelo PIS e pela COFINS. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos é excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, estabelecido no art. 226 do Decreto nº 7.212/2010 (RIPI). As Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo for efetivamente incorporado ao processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI que traz critério demasiadamente restritivo, extrapolaram as disposições da legislação hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a saber, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, e contrariaram frontalmente a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS e da COFINS. Patente, portanto, a ilegalidade dos referidos atos normativos. 2 Lei nº 10.637/2002 (PIS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]. Lei nº 10.8332003 (COFINS). Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...]II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] 3 Constituição Federal de 1988. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: [...] b) a receita ou o faturamento; [...] IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (grifou-se) Fl. 723DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Nessa senda, entende-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação do IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Em Declaração de Voto apresentada nos autos do processo administrativo nº 13053.000211/2006-72, em sede de julgamento de recurso especial pelo Colegiado da 3ª Turma da CSRF, o ilustre Conselheiro Gileno Gurjão Barreto assim se manifestou: [...] permaneço não compartilhando do entendimento pela possibilidade de utilização isolada da legislação do IR para alcançar a definição de "insumos" pretendida. Reconheço, no entanto, que o raciocínio é auxiliar, é instrumento que pode ser utilizado para dirimir controvérsias mais estritas. Isso porque a utilização da legislação do IRPJ alargaria sobremaneira o conceito de "insumos" ao equipará-lo ao conceito contábil de "custos e despesas operacionais" que abarca todos os custos e despesas que contribuem para a atividade de uma empresa (não apenas a sua produção), o que distorceria a interpretação da legislação ao ponto de torná-la inócua e de resultar em indesejável esvaziamento da função social dos tributos, passando a desonerar não o produto, mas sim o produtor, subjetivamente. As Despesas Operacionais são aquelas necessárias não apenas para produzir os bens, mas também para vender os produtos, administrar a empresa e financiar as operações. Enfim, são todas as despesas que contribuem para a manutenção da atividade operacional da empresa. Não que elas não possam ser passíveis de creditamento, mas tem que atender ao critério da essencialidade. [...] Estabelece o Código Tributário Nacional que a segunda forma de integração da lei prevista no art. 108, II, do CTN são os Princípios Gerais de Direito Tributário. Na exposição de motivos da Medida Provisória n. 66/2002, in verbis, afirma-se que “O modelo ora proposto traduz demanda pela modernização do sistema tributário brasileiro sem, entretanto, pôr em risco o equilíbrio das contas públicas, na estrita observância da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, constitui premissa básica do modelo a manutenção da carga tributária correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrança do PIS/Pasep.” Assim sendo, o conceito de "insumos", portanto, muito embora não possa ser o mesmo utilizado pela legislação do IPI, pelas razões já exploradas, também não pode atingir o alargamento proposto pela utilização de conceitos diversos contidos na legislação do IR. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. Diante do entendimento consolidado deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, inclusive no âmbito desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, inciso II, Fl. 724DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, inciso II da Lei 10.833/2003, deve ser interpretado com critério próprio: o da essencialidade. Referido critério traduz uma posição "intermediária" construída pelo CARF, na qual, para definir insumos, busca-se a relação existente entre o bem ou serviço, utilizado como insumo e a atividade realizada pelo Contribuinte. Conceito mais elaborado de insumo, construído a partir da jurisprudência do próprio CARF e norteador dos julgamentos dos processos, no referido órgão, foi consignado no Acórdão nº 9303-003.069, resultante de julgamento da CSRF em 13 de agosto de 2014: [...] Portanto, "insumo" para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Lei no. 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nessa linha relacional, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da COFINS, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Portanto, para que determinado bem ou prestação de serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS e COFINS, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva prova. Não é diferente a posição predominante no Superior Tribunal de Justiça, o qual reconhece, para a definição do conceito de insumo, critério amplo/próprio em função da receita, a partir da análise da pertinência, relevância e essencialidade ao processo produtivo ou à prestação do serviço. O entendimento está refletido no voto do Ministro Relator Mauro Campbell Marques ao julgar o recurso especial nº 1.246.317-MG, sintetizado na ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. Fl. 725DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015) (grifou-se) Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo Fl. 726DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 - PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe em sua ementa: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170-PR pela sistemática dos recursos repetitivos, embora já tenha havido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, no sentido Fl. 727DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 de lhe ser negado provimento 4 . Faz-se a ressalva do entendimento desta Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Para melhor elucidar meu direcionamento, além de ter desenvolvido o conceito de insumo anteriormente, importante ainda trazer que, recentemente, foi publicada a NOTA SEI PGFN/MF 63/2018: "Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014." A Nota clarifica a definição do conceito de insumos na “visão” da Fazenda Nacional (Grifos meus): “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja 4 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÕRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONCEITO DE INSUMO. PIS. COFINS. CREDITAMENTO DE DESPESAS EXPRESSAMENTE VEDADAS POR LEI. ARGUMENTOS TRAZIDOS UNICAMENTE EM SEDE DE DECLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA AMPLIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO ART. 543-C DO CPC/73 (ART. 1.036 DO CPC/15). OMISSÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente (AgRg no REsp 1.378.508/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 07.12.2016). 2. Os argumentos trazidos pela UNIÃO em sede de Embargos de Declaração, (enquadramento como insumo de despesas cujo creditamento é expressamente vedado em lei), não foram objeto de impugnação quando da interposição do Recurso Especial pela empresa ANHAMBI ALIMENTOS LTDA, configurando, portanto, indevida ampliação da controvérsia, vedada em sede de Embargos Declaratórios. 3. Embargos de Declaração da UNIÃO a que se nega provimento. (EDcl no REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2018, DJe 21/11/2018) Fl. 728DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item é como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota PGFN: “15. Deve­se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Para melhor análise dos itens de insumos, verifica-se que a atividade da empresa foi assim descrita no Relatório Fiscal, em consonância com as informações prestadas pelo Contribuinte: [...] 03. Conforme informações prestadas em atenção ao Termo de Início de Ação Fiscal, no período de apuração dos créditos pleiteados a empresa possuía como atividade principal a produção de carne de suínos e de aves (capítulos 02.07, 02.09, 02.10, 1601.00.00 e 1602.00.00 da NCM), sendo que a matéria-prima para produção das carnes de suínos (suínos para abate) era adquirida de terceiros e a matéria-prima para produção das Fl. 729DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 carnes de aves (frangos e patos para abate) era produzida pela própria empresa no sistema de parceria com produtores pessoas físicas conhecido como “integração”. Nesse sistema, conforme definido em contrato entre as partes, o contribuinte é responsável pelo fornecimento dos pintos de 1 (um) dia, ração para a formação dos frangos, os custos de transporte dos pintos alojados e do recolhimento dos frangos terminados, assistência técnica e logística operacional, sendo o parceiro responsável pela estrutura física (aviários), mão-de-obra, energia elétrica e manutenção. Além da produção de frangos para abate, também era efetuada a produção de patos e marrecos para abate no mesmo sistema de integração, mas isto em quantidade reduzida. 04. Além desta atividade, a empresa também efetuava a revenda de produtos relacionados à sua atividade principal (embutidos, gorduras e rações), a prestação de serviços de industrialização de rações para animais, a revenda de rações e medicamentos e outros insumos para criadores de aves que não estavam integrados ao sistema de parceria, além do transporte de mercadorias para terceiros. Com essa perspectiva da atividade agroindustrial da Recorrida, passa-se à análise dos itens com relação aos quais pretende a Fazenda Nacional ver revertido o acórdão recorrido, restabelecendo-se a glosa dos créditos das contribuições para o PIS e a COFINS não-cumulativas sobre: (1) embalagens para transporte (pallets); (2) fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem; e (3) fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. 2.1.1 Embalagens para transporte (pallets) Conforme decidido pelo acórdão recorrido, deve ser reconhecido o direito ao aproveitamento de créditos decorrentes dos gastos com embalagens para transporte, pallets, por se constituírem em item essencial ao processo produtivo da empresa. São os termos da decisão recorrida que devem ser mantidos: [...] A fiscalização glosou os créditos relacionados com bens utilizados no manuseio de cargas e no transporte (pallets) de produtos sob a justificativa de que não fazer parte do processo produtivo da empresa, e mais, por serem utilizados após a conclusão do processo produtivo. Em razão deste raciocínio, concluiu que este tipo de bem não sofre desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas no decorrer da produção, não sendo incorporadas ao produto final no processo de industrialização. Pela narrativa da fiscalização, percebe-se que os pallets aqui considerados são embalagens utilizadas no manuseio e transporte dos Fl. 730DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 produtos já acabados. Trata-se, portanto, de materiais utilizados para embalar seus produtos destinados à venda, de modo a garantir que cheguem em perfeitas condições ao destino final, não mais retornando para o estabelecimento da contribuinte. Portanto, a aquisição destes produtos são custos relacionados ao seu processo produtivo, essenciais para o desenvolvimento desta atividade e transporte de sua produção. Com isso, é possível a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre tais gastos, nos termos do artigo 3º, II das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Este tem sido o entendimento pacífico deste E. CARF, inclusive da Câmara Superior, conforme ementa abaixo: Acórdão nº - 9303-009.734. Relator Rodrigo da Costa Pôssas. Publicado em 11/12/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/10/2006, 30/11/2006, 31/12/2006 CUSTOS/DESPESAS. PALLETS, CRÉDITOS. DESCONTO. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets utilizados na armazenagem de matérias-primas e/ ou mercadorias produzidas e destinadas à comercialização enquadram-se na definição de insumos dada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo; assim, por força do disposto no § 2º do art. 62, do Anexo II, do RICARF, adota-se essa decisão para reconhecer o direito de o contribuinte aproveitar créditos sobre tais custos/despesas. [...] Desta feita, deve-se reverter as glosas relacionadas com as aquisições de pallets. Assim, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional nesse ponto. 2.1.2 Situação específica dos fretes É de conhecimento notório que, em estabelecimentos industriais, especialmente do que se cuida no presente processo, existem vários tipos de serviços de fretes. São exemplos: 1) fretes nas aquisições de insumos de fornecedores; 2) fretes utilizados na fase de produção, como por exemplo em decorrência da necessidade de movimentação de insumos e de produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do mesmo contribuinte; 3) fretes de produtos acabados entre estabelecimentos ou armazém geral do próprio contribuinte; e 4) fretes de produtos acabados em operações de venda. A legislação do PIS e da Cofins, no regime não-cumulativo, prevê os seguintes tipos de créditos que podem ser aqui aplicados: Fl. 731DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) Da leitura do texto transcrito, conclui-se que para admitir o crédito sobre o serviço de frete, só existem duas hipóteses: 1) como insumo do bem ou serviço em produção, inc. II, ou 2) como decorrente da operação de venda, inc. IX. Portanto antes de conceder ou reconhecer o direito ao crédito, devemos nos indagar se o serviço de frete é insumo, ou se está inserido na operação de venda. Passemos então a analisar como se encaixam os tipos de fretes em discussão no presente recurso. 2.1.3 Fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa No acórdão recorrido, o Colegiado a quo reconheceu o direito ao creditamento com relação aos fretes de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. A fundamentação foi consignada no voto nos seguintes termos: A fiscalização afirmou que os fretes sobre compras de insumos representam parcela do custo dos produtos transportados, devendo, portanto, serem adicionados ao custo destes para fins de cálculo dos créditos básicos. Desta forma, os fretes relacionados às compras dos produtos com suspensão dos tributos serão excluídos do cálculo do crédito básico do PIS e da Cofins, haja vista que os insumos relacionados aos fretes não geram direito a apuração de crédito por representarem operações beneficiadas com a suspensão da incidência das referidas contribuições sociais (arts. 9º das Leis nº 10.925/2004 e 54 da lei nº 12.350/2010). No relatório fiscal, o agente fiscal foi econômico na fundamentação destas glosas, sem especificar se os fretes foram contratados pela Fl. 732DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Recorrente para que um terceiro o realizasse (FOB), consistindo em negócio jurídico separado, ou se contratados e cobrados pelo próprio fornecedor, situação em que este custo estaria englobado no preço dos insumos e, aí sim, seguiria a mesma natureza do produto transportado, qual seja, suspensão dos tributos. Neste caso, as despesas com fretes nas aquisições de insumos, matéria-prima, produtos intermediários e embalagens, integram o custo dos respectivos insumos e se tais insumos não estão sujeitos ao pagamento das contribuições (salvo do caso de isenções), o frete também não estará sujeito às contribuições, já que tudo fará parte de um único valor de operação: o da venda da mercadoria. A Recorrente, por sua vez, em seu recurso, afirma que as despesas incorridas com fretes para o transporte dos insumos sofreram a incidência das contribuições sociais. Neste sentido, se os fretes sobre as compras correram por conta do comprador, contratando um serviço específico para isso, tais despesas não integram o custo de aquisição dos bens, isto é, não integra o valor da operação de compra, consistindo em um serviço separado, tributado e que onera o processo produtivo, sendo cabível a apuração dos créditos. Acórdão nº 3402-006.999. Relator Pedro Sousa Bispo. Sessão de 25/09/2019 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2005 a 30/09/2005 (...) CRÉDITO DE FRETES. AQUISIÇÃO PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Os custos com fretes sobre a aquisição de produtos tributados à alíquota zero, geram direito a crédito das contribuições para o PIS e a COFINS não cumulativos. --- Acórdão nº 3402-007.189. Relatora Maria Aparecida Martins de Paula. Sessão de 17/12/2019 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2011 a 31/03/2011 PIS/COFINS. FRETE. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. A essencialidade do serviço de frete na aquisição de insumo existe em face da essencialidade do próprio bem transportado. O serviço de transporte do insumo até o estabelecimento da recorrente, onde ocorrerá efetivamente o processo produtivo de interesse. Embora anteceda o processo produtivo da adquirente, trata-se de serviço essencial a ele. A Fl. 733DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 subtração desse serviço privaria o processo produtivo do próprio bem essencial (insumo) transportado. Se o frete aplicado na aquisição de insumos pode ser também considerado essencial ao processo produtivo da recorrente, cabível é o creditamento das contribuições em face de tais serviços, independentemente do efetivo direito de creditamento relativo aos insumos transportados. Apreciando esta matéria, esta colenda 1ª Turma Ordinária, no acórdão 3301-006.035 de relatoria do i. Conselheiro Winderley Morais Pereira, proferiu o entendimento de que o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda, gera direito ao crédito das contribuições, decidindo- se pela reversão das glosas referentes aos fretes do transporte de insumos isentos e com alíquota zero. Isso porque, no caso de o frete fazer parte do custo do insumo, se sobre o insumo não há crédito não precisa nem glosar o frete. Se há reversão da glosa dos insumos automaticamente reverte a glosa dos fretes. Se o frete foi contratado em separado (ex: cláusula FOB), e estiver relacionado com o transporte de bens aqui reconhecidos como insumos, relacionados ao critério da essencialidade ou relevância do processo produtivo, a Recorrente tem direito à apuração destas despesas incorridas com o frete. Assim, as glosas devem ser revertidas neste ponto. Embora relacionado com o transporte de insumo com isenção, suspensão ou alíquota zero, o frete representa um gasto incorrido pela Recorrente para o transporte de um produto que representa um insumo, isto é, produto essencial de seu processo produtivo, e tais serviços ficaram sujeitas a tributação do PIS e da COFINS, afastando-se a aplicação do art. 3º, § 2º, II da Lei nº 10.833/2003. [...] Mantém-se a decisão recorrida. É possível a concessão de crédito de PIS e COFINS não-cumulativo como insumos dos valores relativos aos fretes na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, com tributação suspensa ou cujo creditamento não seja integral. Adota-se como razões de decidir do voto vencedor do Acórdão nº 9303-011.551, proferido pelo Ilustre Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, consoante art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99: [...] O voto vencedor reporta-se à possibilidade de creditamento dos fretes, sujeitos à incidência das contribuições do PIS e da COFINS, relativo às compras de mercadorias sujeitas à alíquota zero. O i. Relator, a partir do Termo de Aprovação do Pronunciamento Técnico nº 16/2009, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), e do art.289 do Regulamento do Imposto (Decreto 3.000/99), concluiu que o Fl. 734DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está compreendido no custo de aquisição desses insumos, o que concordamos, resultando no reconhecimento do direito à agregação de gastos com o transporte das matérias-primas ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Também não divergimos quanto à situação fática posta, que o insumo transportado (arroz) está sujeito à alíquota zero, e que insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. A divergência está na interpretação jurídica da possibilidade de creditamento dos gastos com transporte, que foram tributados pelas contribuições, da matéria-prima importada até as dependências da empresa. O i. Relator concluiu pela impossibilidade de creditamento. O colegiado, por maioria de votos, divergiu de tal entendimento. Partindo da premissa de que o custo com transporte faz parte do custo de aquisição do insumo (inciso II, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002) ou da mercadoria para revenda (inciso I, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002), não encontramos expressa vedação legal relativa ao direito a crédito de parte custo do insumo/mercadoria que foi regularmente tributada, mas apenas da parcela do custo que não foi objeto de pagamento das contribuições, conforme dispõe o inciso II, do §2º, do art. 3º das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002: art. 3º. [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Portanto, temos uma situação em que parte do custo foi tributada (frete), com direito a crédito, e parte do custo não foi tributada (mercadoria/insumo), sem direito a crédito. Nesse sentido concluiu o i. Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, no Acórdão 3401-005.234: [...] há se de considerar que o custo de aquisição é composto pelo valor da matéria prima (MP) adquirida e pelo valor do serviço de transporte (frete) contratado para transporte até o estabelecimento industrial da contribuinte (adquirente). Assim, uma vez que o custo total é composto por uma parte não tributada (MP) e outra parte integralmente tributada (frete), a parcela tributada (frete) compõe o custo de aquisição pelo valor líquido das contribuições. Logo, há de se assentir que o frete enseja direito ao crédito, assim como os demais dispêndios que integram o custo do produto acabado. Fl. 735DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Quando participava do colegiado da 2ª Turma ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento, acompanhei o voto condutor do Acórdão 3402- 006.473, de 24 de abril de 2019, da lavra da i. Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, que tratava do direito ao crédito de fretes nas aquisições de combustíveis no regime monofásico. Ainda que relativo a frete na aquisição de mercadorias, e não de insumos, o entendimento daquele acórdão pode ser reproduzido no presente caso, o que faço nos termos do §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99: A Recorrente é empresa dedicada preponderantemente ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes, conforme se depreende do seu Contrato Social e é salientado pela autoridade lançadora no Relatório fiscal, nos seguintes termos: "a atividade comercial da contribuinte, consiste, resumidamente, na revenda de combustíveis e lubrificantes (Matriz – Vilhena/RO e Filial 1 – Porto Velho/RO), com exceção da Filial 2 – Vilhena/RO, denominada “Fazenda Batista”, que tem como atividade principal o reflorestamento." É então dentro desse específico setor da economia que deve ser analisada a tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS no presente caso. Pois bem. Os combustíveis (gasolina, óleo diesel, querosene de aviação e outros) a partir de 1º de julho de 2000 são tributados pelas referidas Contribuições pela modalidade monofásica, incidindo uma única vez no fabricante ou importador, desonerando a receita da venda desses produtos nos distribuidores e varejistas. Como é consabido, a incidência monofásica tem por objetivo concentrar a incidência tributária, de modo que são aplicadas aos produtores ou importadores alíquotas diferenciadas, superiores às básicas, enquanto os demais (atacadistas e verejistas) são tributados à alíquota zero. Cumpre destacar que a incidência monofásica não se confunde com o instituto da substituição tributária, uma vez que nesta última as receitas estão obrigatoriamente sujeitas ao regime cumulativo, o que não acontece na primeira. Dessa forma, mesmo dentro da sistemática monofásica, os produtos sujeitos às alíquotas diferenciadas poderão estar sujeitos ao regime cumulativo ou não cumulativo, de acordo com o regime de tributação da pessoa jurídica (presumido ou real, respectivamente). Ou seja, a incidência monofásica não é exceção à aplicação do regime não cumulativo e, consequentemente, no desconto de créditos inerente à essa modalidade de tributação. Contudo, há regras na legislação que precisam ser observadas. Quando ocorre a tributação concentrada no início da cadeia produtiva, não haverá a apuração de créditos e débitos nas etapas posteriores. Por isso é que, com relação aos varejistas, acertadamente o artigo 3º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 garante o direito ao crédito correspondente aos produtos adquiridos para revenda, mas excetua o direito ao crédito da aquisição de combustíveis (dentre outros produtos), os quais são tributados pela Contribuições pelo regime monofásico (artigo 3º, inciso I, alínea "b"). Vejamos: Fl. 736DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1oA do art. 2o desta Lei; Assim, não há dúvida de que não poderia a Recorrente tomar crédito dos combustíveis que adquire para revenda. E corretamente não o fez. Tal exceção ao creditamento dos produtos atingidos pela monofasia, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda. Explico. Mas antes de tudo, ressalto que não se discute aqui o direito ao crédito segundo regra do artigo 3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), na condição de insumo necessário. Com efeito, a discussão em torno do que seriam insumos para fins de apuração e créditos da não cumulatividade das Contribuições não guarda relação com o caso dos autos, vez que o inciso II do artigo 3º cuida de hipótese de bens e serviços, utilizados como insumo, na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Essa, contudo, não é a situação da Recorrente, que pagava o frete na aquisição de bem destinado para a revenda. A revenda, enquanto operação comercial (como o atacado e o varejo), não se confunde com a prestação de serviços ou com a produção de bens, como de longa data vaticinam a Receita Federal, este Conselho e o Poder Judiciário. O direito ao crédito do frete referente à compra de mercadorias para revenda, aplicável ao presente caso decorre, isto sim, do próprio inciso I do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS). Tratando especificamente do frete de empresas varejistas, a doutrina já se manifestou em diversas ocasiões, exatamente no sentido do seu resguardo pelo supracitado dispositivo legal (inciso I do artigo 3º da Lei n. 10/.833/2003 e 10.837/2002). As palavras de Marco Aurélio Greco sobre o tema são as seguintes: Assim, quando uma empresa adquire para revenda determinado bem e contrata o respectivo transporte, este faz parte indissociável da aquisição a que se refere o inciso "I", ainda que seja um dispêndio separado do preço do bem em sentido técnico. Realmente, só tem sentido adquirir para revender se o comprador receber o que comprou, pois, sem isto, não poderá garantir a entrega ao cliente. Portanto, para quem compra para revenda, o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o frete pago para que o bem chegue em seu estabelecimento está abrangido pelo inc. I do art. 3º da Lei n. 10.833/2003. A conclusão, de fato, não poderia ser outra. Afinal, o frete compõe o custo de aquisição do produto, conforme dispõe o artigo 289, §1º do RIR/99, vigente à época dos fatos: Fl. 737DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação. Nesse sentido, a própria Receita Federal já se manifestou em algumas oportunidades sobre o direito ao crédito decorrente do frete contratado na aquisição de produtos para revenda: Solução de Consulta Nº 234, de 13 de Agosto de 2007 Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos da COFINS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.833, de 2003, art. 3º; RIR/99, art. 289,§ 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. Assunto: Contribuição para o PIS O contribuinte poderá descontar créditos calculados em relação aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. O valor do frete incidente na compra destes bens integra o custo de aquisição, podendo, portanto, compor a base de cálculo na apuração dos créditos do PIS. Dispositivos Legais: Lei Nº 10.637, de 2002; Lei Nº 10.833, de 2003,arts. 15 e 16; RIR/99, art. 289, § 1º e Instrução Normativa SRF Nº 247, de 2002, art. 66. (grifamos). SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 15 de 27 de Fevereiro de 2007 ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins EMENTA: FRETES NA AQUISIÇÃO Os custos de transporte até o estabelecimento do contribuinte, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País, integram custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda, constituindo base de cálculo dos créditos a serem descontados das contribuições devidas. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Para fins de determinação da base de cálculo da contribuição, independentemente de qual seja o regime de cobrança desta, o contribuinte substituto do ICMS pode excluir da receita bruta o respetivo valor cobrado a título de substituição tributária destacado em nota fiscal, visto não ter a natureza de receita própria. (grifamos) Fl. 738DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 Daí é que a própria autoridade fiscal, ao lavrar o presente auto de infração, justificou a glosa no fato de que, por estar o combustível sujeito ao regime monofásico e não gerar direito a crédito de PIS e Cofins na aquisição pelo revendedor, do mesmo modo, não geraria direito a crédito o frete respectivo, já que compõe o custo de aquisição do combustível. Ou seja, admite que, caso inexistente a questão da monofasia com a vedação ao crédito do produto, seria o caso de se reconhecer o crédito relativo ao frete contratado pela varejista. Assim, o raciocínio da autoridade é claro: o frete segue a mesma sorte do produto transportado, no que diz respeito ao direito ao creditamento. Entretanto, há um erro na premissa adotada e, consequentemente, na conclusão que se chegou no lançamento tributário. Vejamos. A Recorrente adquire mercadorias para revenda (combustíveis), porém a empresa vendedora não entrega os produtos no seu pátio mais especificamente, em seus tanques. Dessa forma, ela precisa contratar serviços de fretes de outra pessoa jurídica (transportadora) para que o produto chegue até seus estabelecimentos e que possa ser destinado à venda. Este frete, enquanto receita da transportadora, é tributado pela Contribuição ao PIS e pela COFINS. Em outras palavras, no caso do frete pago pelo comprador, há duas notas fiscais distintas. Uma para a distribuidora e outra para o transportador. A Distribuidora é sujeita ao regime monofásico, mas o transportador é tributado pelo regime não cumulativo. Nesses termos, fica evidente que o frete é uma operação autônoma em relação a aquisição do combustível. Trata-se, em verdade, de operação comercial com a transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade, sendo que, repita-se, a sua receita pela transportadora é tributada pela Contribuições. Veja-se que, efetivamente, a Recorrente contrata empresa transportadora para proceder o frete, emitindo nota fiscal específica para essa operação (distinta daquela emitida pela distribuidora de combustível), conforme informações constantes do Anexo I do auto de infração. Tais dispêndios, portanto, são custo de aquisição de serviços de fretes e não custo de aquisição de combustível. Ou seja, muito embora estejam relacionadas como acima mencionado, já que o custo do frete integra o custo de aquisição do bem para revenda, nos termos do artigo 289, §1º do RIR/99 são operações distintas, com fornecedores distintos, e o mais importante, regimes de incidência distintos. Dessarte, devem ser analisadas de forma separada no que tange ao direito crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS. Traçada tal premissa, fica clara a conclusão no sentido de que, sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível, no modelo monofásico, pago ao distribuidor) e do frete (transporte, na não- cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que Fl. 739DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria, como fez a autoridade fiscal ao fundamentar o lançamento tributário. Pelo contrário. Justamente em razão da distinção de regimes, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do combustível para revenda, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Não há na legislação nada que impeça tal creditamento para empresas como a Recorrente, já que inexiste critério de discrímem, em relação ao frete, do presente caso em comparação com qualquer outra empresa atacadista ou varejista. Inclusive, o raciocínio aqui empregado é o mesmo daquele adotado em outros julgamentos deste Conselho a respeito da possibilidade de tomada de crédito das Contribuições relativamente ao frete de produtos não tributados. Destaco a seguir passagem do voto da Conselheira Maysa De Sá Pittondo Deligne, no Acórdão 3402003.520, a respeito do tema: "Entretanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: "Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)" (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado ser sujeito à alíquota zero, restrição esta não trazida na Lei. Nesse sentido, vejam-se outros acórdãos deste E. Conselho: "(...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/200994 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão n.º 3403003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria grifei) Fl. 740DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/200656. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403001.938. Maioria grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: "A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Veja-se que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto" (grifei). Cito ainda no mesmo sentido, os Acórdãos nº 3403001.944, de 09 de março de 2013 e 3302004.886, de 25 de outubro de 2017. [...] (grifamos) Portanto, sendo os regimes de incidência sobre o produto transportado (monofásico) e sobre o frete (transporte, na não-cumulatividade, pago à empresa transportadora), não há que se falar que o destino do crédito do frete segue o mesmo daquele da mercadoria. É em razão da distinção de regimes, que permanece o direito ao crédito referente ao frete pago pelo comprador do produto, nos termos do artigo 3º, inciso I das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002, assim como existe para qualquer outro atacadista ou varejista que trabalhe com produtos tributados na sistemática da não cumulatividade. Quanto aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, transcreve-se o entendimento majoritário da Turma expresso no voto vencedor. Fl. 741DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 O colegiado, pelo voto de qualidade, divergiu da i. relatora quanto ao direito a crédito de PIS e da COFINS sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos do mesmo Contribuinte. A matéria já foi apreciada por este colegiado em diversas oportunidades, as quais me manifestei no sentido de reconhecer o direito à tomada de créditos das contribuições não cumulativas nas aquisições de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, conceito delimitado pelo processo produtivo do contribuinte, mas não tão restrito como aquele conceito determinado pelas Instruções Normativas SRF 247/2002 e 404/2004, considerando o critério da essencialidade e da relevância de determinado item com a produção dos bens ou produtos destinados à venda ou a prestação de serviços, ainda que tais itens não entrem em contato direto com os bens produzidos. Ou seja, o termo insumo está diretamente relacionado ao processo produtivo da indústria ou da prestadora de serviços, resultando em um produto acabado ou no serviço prestado. Dessa forma, os gastos posteriores ao processo produtivo ou da prestação de serviços não podem ser considerados como insumos, exceto naquelas situações expressamente autorizadas pelo legislador e aquelas exigidas por questões regulatórias relacionadas à produção do item que será vendido. A despesa de frete, caso relativo à aquisição do insumo ou mercadoria para revenda, poderia se enquadrar como parte do custo de aquisição, o que não é o caso. Poderia, então, se enquadrar como frete sobre vendas, naqueles casos que o vendedor assume o ônus do frete, conforme previsto pelo inciso IX, do art. 3º, da Lei 10.637/2002, o que também não é o caso, pois se refere a uma etapa anterior à venda para o cliente. Assim, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não gera direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências não se enquadram como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem transportado, e nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. Diante do exposto, o colegiado, pelo voto de qualidade, deu provimento ao recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem. Fl. 742DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9303-012.298 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10935.900534/2013-73 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do Recurso Especial e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, nos seguintes termos: (i) negar provimento em relação às embalagens para transporte (pallets); (ii) dar provimento em relação aos fretes pagos para transferência de produtos acabados, entre estabelecimentos e de armazenagem, (iii) negar provimento ao recurso no tocante aos fretes pagos para transferência de insumos tributados à alíquota zero ou com tributação suspensa. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício e Redator Fl. 743DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10314.728364/2014-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 28 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2011 CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetem-se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06. CONTRATOS ANTERIORES A 31 DE OUTUBRO DE 2003. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. OBRIGAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE. Somente a adoção de índice que represente reajuste acima ao dos custos de produção,, Lei nº. 11.196, de 2005, art. 109 implica a sujeição das receitas decorrentes de contrato de fornecimento de bens e serviços de trato sucessivo, ao regime não cumulativo da contribuição. A comprovação pela empresa, por meio de laudo técnico juntado, de que o índice adotado no contrato não superou o valor referente aos custos de produção, torna aceitável o índice escolhido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2011 CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetem-se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06. CONTRATOS ANTERIORES A 31 DE OUTUBRO DE 2003. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. OBRIGAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE. Somente a adoção de índice que represente reajuste acima ao dos custos de produção,, Lei nº. 11.196, de 2005, art. 109 implica a sujeição das receitas decorrentes de contrato de fornecimento de bens e serviços de trato sucessivo, ao regime não cumulativo da contribuição. A comprovação pela empresa, por meio de laudo técnico juntado, de que o índice adotado no contrato não superou o valor referente aos custos de produção, torna aceitável o índice escolhido.
Numero da decisão: 3402-009.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar o Auto de Infração. O Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares acompanhou o Relator pelas conclusões, por entender que não haveria necessidade de apresentação de laudo técnico. Ausente, justificadamente, a Conselheira Cynthia Elena de Campos. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes: o conselheiro Jorge Luis Cabral, a conselheira Cynthia Elena de Campos e a conselheira Renata da Silveira Bilhim .
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetem-se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06. CONTRATOS ANTERIORES A 31 DE OUTUBRO DE 2003. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. OBRIGAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE. Somente a adoção de índice que represente reajuste acima ao dos custos de produção,, Lei nº. 11.196, de 2005, art. 109 implica a sujeição das receitas decorrentes de contrato de fornecimento de bens e serviços de trato sucessivo, ao regime não cumulativo da contribuição. A comprovação pela empresa, por meio de laudo técnico juntado, de que o índice adotado no contrato não superou o valor referente aos custos de produção, torna aceitável o índice escolhido. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2011 CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até 31/10/2003 submetem-se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06. CONTRATOS ANTERIORES A 31 DE OUTUBRO DE 2003. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. OBRIGAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE. Somente a adoção de índice que represente reajuste acima ao dos custos de produção,, Lei nº. 11.196, de 2005, art. 109 implica a sujeição das receitas decorrentes de contrato de fornecimento de bens e serviços de trato sucessivo, ao regime não cumulativo da contribuição. A comprovação pela empresa, por AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 83 64 /2 01 4- 81 Fl. 2532DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 meio de laudo técnico juntado, de que o índice adotado no contrato não superou o valor referente aos custos de produção, torna aceitável o índice escolhido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar o Auto de Infração. O Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares acompanhou o Relator pelas conclusões, por entender que não haveria necessidade de apresentação de laudo técnico. Ausente, justificadamente, a Conselheira Cynthia Elena de Campos. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocado) e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes: o conselheiro Jorge Luis Cabral, a conselheira Cynthia Elena de Campos e a conselheira Renata da Silveira Bilhim . Relatório Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos acréscimos: CTEEP - COMPANHIA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PAULISTA, empresa acima identificada, foi submetida a procedimento de auditoria fiscal. Ao término dos trabalhos, a fiscalização constatou algumas irregularidades referentes ao ano-calendário de 2011, narradas no Termo de Verificação Fiscal- COFINS e no Termo de Verificação Fiscal-PIS (fls. 728/740 e 758/770). Transcrevo trechos destes Termos: Vale destacar, de plano como fonte de embasamento do presente auto de infração o Demonstrativo de Receita 2011 apresentado pelo contribuinte, onde atesta- se que os valores das contas contábeis: 61122110001(Contratos Concessão Transmissão), 6112110002 (Parcela Ajuste Concessão Transmissão), 6112210001 (Contratos Serviço Transmissão) e 6112210002 (Parcela de Ajuste Serviço Transmissão) não foram considerados pelo contribuinte como receita incidente da Não-Cumulatividade para a COFINS e o PIS. (....) Analisando os valores contabilizados, em face dos contratos apresentados. O Fisco constatou que a composição das receitas registradas pelo contribuinte no ano- calendário 2011 decorrem em grande parte da prestação de serviço de energia elétrica, os quais foram contratados antes de 31/10/2003. E tanto a Nota COSIT SRF/COSIT n°01, de 16/02/2007 bem como o Parecer PGFN/CAT n°1610/2007, estabelecem que as receitas oriundas de Contratos de Concessão de Serviço Público de Transmissão não se subsomem ao inciso XI do art.10° da Lei n°10.833/2003, devendo ser tributada segundo o regime não-cumulativo das Contribuições. Fl. 2533DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 (....) A legislação estabelece que será realizado lançamento de ofício quando constatada a insuficiência de declaração da COFINS devida, conforme foi apurado no Demonstrativo da COFINS Nao-Cumulativa referente a linha 29, da Ficha 25 B(em anexo), em confronto com o valor confessado em DCTF (código de receita 5856).Vale destacar que os dados para o preenchimento da Linha 01, da Ficha 17 B (Apuração da COFINS) foram acrescidos dos valores do Demonstrativo de Receita de 2011(em anexo) apresentados pelo contribuinte. Onde ficam provadas as irregularidades quanto a exclusões indevidas no faturamento mensal de receitas, as quais foram consideradas equivocadamente pelo contribuinte como receita sujeita à incidência cumulativa, apesar de serem oriundas das seguintes contas contábeis: (6112110001-Contratos Concessão Transmissão), (6112110002-Parcela de Ajuste Concessão Transmissão), (6112210001-Contratos Serviço Transmissão) e (6112210002- Parcela de Ajuste Serviço Transmissão) totalizando um total de exclusão de receita no faturamento durante o ano-calendário de 2011, no valor de R$2.067.822.705,76 dos seguintes períodos de apuração: l)-janeiro de 2011-R$172.998.664,64; 2)-fevereiro de 2011-R$170.840.064,69; 3)-março de 2011-R$165.679.528,33; 5)-maio de 2011-RS164.970.908, 14 ; 6)-junho de 2011- R$ 167.325.108,28; 7)-julho de 2011-R$183.481.725,46; 8)-agosto de 2011-R$156.630.241,54; 9)-setembro de 2011-R$182.870.957,66; 10)-outubro de 2011-R$ 181.198.992,95; 11)-novembro de 2011-R$ 177.013.167,78; e 12)-dezembro de 2011-RS178.314.436,11. III - DA BASE DE CALCULO Demonstrativo(DACON X DCTF) COFINS NÃO-CUMULATIVA PA (Ficha 25 B,linha29) DCTF Diferença jan/11 16.617.344,75 3.469.446,24 R$ 13.147.898,51 fev/11 16.101.000,02 3.117.155,11 R$ 12.983.844,91 mar/11 15.377.303,36 2.785.659,21 R$ 12.591.644,15 abr/11 15.436.536,83 2.782.619,66 R$ 12.653.917,17 mai/11 15.225.363,67 2.687.574,66 R$ 12.537.789,01 jun/11 15.593.399,42 2.876.691,19 R$ 12.716.708,23 jul/11 17.190.400,80 3.245.789,67 R$ 13.944.611,13 ago/11 13.035.156,28 1.131.257,93 R$ 11.903.898,35 set/11 16.981.910,12 3.083.717,34 R$ 13.898.192,78 out/11 16.728.230,58 2.957.107,12 R$ 13.771.123,46 nov/11 16.108.760,71 2.655.759,96 R$ 13.453.000,75 Fl. 2534DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 dez/11 16.275.888,98 2.723.991,83 R$ 13.551.897,15 III - DA BASE DE CÁLCULO Demonstrativo(DACON X DCTF) PIS NÃO-CUMULATIVA Em face das irregularidades apuradas foram lavrados os seguintes autos de infração cientificados ao contribuinte em 24/11/2014 (fl. 789): a) Auto de Infração da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- COFINS (fl. 741): Valor do crédito tributário de R$ 321.868.254,98, que inclui o tributo, a multa e os juros de mora calculados até 11/2014, fundamento legal citado nas fls. 742 e 745 ;e b) Auto de Infração da Contribuição para o PIS/PASEP (fl. 771): Valor do crédito tributário de R$ 69.879.292,20, que inclui o tributo, a multa e os juros de mora calculados até 11/2014, fundamento legal citado na fl. 772 e 775. O contribuinte apresentou impugnação de fls. 798/867 em 22/12/2014, na qual alega em síntese: a) é empresa concessionária de serviços públicos e tem como atividade principal a transmissão de energia elétrica, regulada e fiscalizada pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; b) conforme os artigos 10, XI e 15, V da lei nº 10.833/03, o legislador excluiu do regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS, dentre outras hipóteses, as receitas relativas a contratos que, cumulativamente: (i) tenham sido firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003; (ii) com prazo superior a 1 (um) ano; (iii) envolvam fornecimento de bens ou serviços; e, (iv) a preço predeterminado; c) firmou contratos de serviços de transmissão de energia elétrica e prestação de serviços correlatos a sua atividade principal, imprescindíveis, portanto, à consecução de seu objeto social, todos anteriormente a 31 de outubro de 2003 e com prazo superior a 1 ano, em que se obrigou a transmitir energia elétrica mediante a concessão Fl. 2535DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 de serviço público; d) os contratos de transmissão de energia elétrica firmados entre o Impugnante e os contratantes e que foram objeto de análise no presente Auto de Infração foram os seguintes: (i) Contrato de concessão do serviço público de transmissão/prorrogação de energia elétrica nº 59/2001; e (ii) Contrato de concessão de serviço público de transmissão de energia elétrica n° 143/01; e) os dois negócios jurídicos foram celebrados antes de 31/12/2003, com prazo de vigência superior a um ano, a preço predeterminado, assim deveriam se submeter ao regime cumulativo; f) o auto de infração questiona exclusivamente o cumprimento do quarto requisito estabelecido pelo artigo 10, XI da Lei n° 10.833/03, qual seja, a predeterminação dos preços estipulados nos contratos; g) a Fiscalização sustenta que a aplicação de cláusulas de reajuste pelo IGP-M e a mera existência de cláusula de variação tributária resultariam em ajustes que descaracterizariam o “preço predeterminado”; h) muito embora o "preço predeterminado" seja um dos requisitos para que o contribuinte tribute suas receitas (ou parte delas) de acordo com a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS, a Lei n° 10.833/2003 não estabeleceu um conceito de tal expressão. O legislador apenas utilizou a expressão "preço predeterminado" para delimitar as receitas que estariam sujeitas, ainda, à tributação do PIS e da COFINS pela sistemática cumulativa; i) partindo do pressuposto que a Lei nº 10.833/2003 não definiu um conceito de preço predeterminado, a adequada definição deve ser obtida por meio de interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente, a partir do exame dos princípios do direito privado, conforme determina o artigo 109 do Código Tributário Nacional e não pode ser meramente imposta por normas infralegais da Procuradoria da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal do Brasil. De acordo com o artigo 100 do Código Tributário Nacional, essas normas são denominadas "complementares" e, como o próprio nome diz, têm por finalidade apenas complementar a lei, regulamentar mandamentos já existentes no ordenamento jurídico, não podendo inovar, modificar ou alterar a ordem jurídica vigente, criando ou extinguindo obrigações ou direitos; j) são normas infralegais, que têm por função permitir uma perfeita execução da lei, bem como regulamentar o tratamento e a atuação da própria Administração dentre os seus diversos Órgãos e, ainda, o tratamento dela própria (Administração) com os seus administrados; k) a função das normas complementares prevista no artigo 100 do Código Tributário Nacional não poderia ser outra, senão a de apenas permitir a perfeita execução da lei, tendo em vista o princípio da legalidade; l) os atos infralegais, como as Soluções de Consulta, as Notas Técnicas COSIT, os Pareceres da PGFN/CAT e as Instruções Normativas nunca poderiam ultrapassar ou modificar os limites estabelecidos na lei. Este foi exatamente o posicionamento adotado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais no julgamento de processos em tudo semelhantes ao presente, nos quais foram lavrados autos de infração contra a Impugnante para exigir PIS e COFINS não cumulativos sobre as receitas decorrentes dos contratos em análise nos autos, mas em relação a períodos anteriores; m) nem se diga, como fez a Fiscalização, que o artigo 109 da Lei n.° 11.196/05 esgotaria o conceito de preço predeterminado e que, nessas condições, o "preço predeterminado" permaneceria intacto apenas na hipótese de o reajuste praticado não superar o aumento dos custos de produção ou da variação dos índices que reflitam a variação ponderada dos insumos utilizados pelo Impugnante; Fl. 2536DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 n) nesse sentido, importante destacar que o disposto no artigo 109 da Lei n° 11.196/05 traz apenas um exemplo das situações que não serão consideradas para fins de descaracterização do preço predeterminado, que é o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. O fato estabelecido no artigo 109 da Lei n° 11.196/05 é "preço predeterminado", mas ''preço predeterminado" não se limita ao fato descrito nesse dispositivo legal; o) afinal, como se sabe, um dado conceito (no caso, o de preço predeterminado) não pode ser esgotado pela negativa, uma vez que a negação não é suficiente para caracterizar exaustivamente o elemento a ser definido. Em verdade, a negativa pode até eventualmente contribuir na conformação/limitação do conceito, mas não é suficiente para, por si só, defini-lo; p) por se tratar de instituto regulado pelo Direito Privado, o conceito de preço predeterminado não pode ser modificado pelo legislador tributário, conforme determina o artigo 110 do Código Tributário Nacional; q) a delimitação do conceito de preço e, especialmente, de preço predeterminado, deve ser extraído de disposições legais originadas do direito privado, de onde se extrai a ideia de preço como elemento fundamental do contrato de compra e venda, ou seja, a quantia que o comprador se obriga a pagar ao vendedor. Dessa forma, para a validade do contrato de compra e venda, somente há duas espécies possíveis de preço, ou bem deve ser ele determinado ou bem deve ser ele determinável. "Preço determinado" é o preço fixo, já conhecido pelas partes desde a celebração do contrato, conforme prevê o artigo 483 do Código Civil. Por sua vez, "preço determinável"', nas palavras de Pontes de Miranda, é aquele de que não se tem conhecimento objetivo do quanto, ou dele não se tem conhecimento subjetivo, mas já se sabe como se há de determinar.. É nessa última classificação que se insere o "preço variável", ou seja, aquele que não tem um valor inicial estipulado, porém, deve se ajustar a um parâmetro qualquer escolhido pelas partes para sua aferição, sendo determinável, passível de determinação objetiva no futuro; r) é por demais óbvio que o "preço predeterminado" não se insere na classificação de "preço determinável". Isso porque é característica do "preço predeterminado ", como o seu próprio nome diz, a fixação inicial do preço do negócio acordado pelas partes. Neste contexto, eventual cláusula de reajuste não descaracteriza a natureza do preço predeterminado quando tal reajuste tem por objetivo tão-somente preservar o poder aquisitivo do preço nominal inicialmente pactuado e, por decorrência, a equação econômico-fínanceira originalmente estabelecida entre as partes; s) os reajustes aplicados sobre preços predeterminados têm por finalidade apenas recompor o valor originalmente fixado, não alterando o seu conteúdo. Ou seja, tem as partes, no contrato sujeito a preço predeterminado, o pleno conhecimento do preço acordado desde o seu início, sendo certo que o preço reajustado nada mais é do que a tradução do preço nominal originalmente pactuado segundo o novo cenário econômico verificado, trata-se do preço passado trazido para o presente; t) nesse contexto, é de se destacar que a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil n° 21/79 confirma que o "preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento ". Da leitura dessa norma, verifica-se que o entendimento da Secretaria da Receita Federal, ainda hoje vigente, é o de que não é requisito essencial à caracterização de preço predeterminado a (in)existência de cláusulas de reajustes, mas sim a necessidade de o preço estar inicialmente fixado no contrato, a necessidade de o preço ser previamente conhecido Fl. 2537DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 pelas partes. Se não for essa a melhor e correta interpretação, o artigo 10, inciso XI, alínea "b" da Lei 10.833/03 nada mais seria do que uma norma com efeitos temporários, de curtíssima duração, para não dizer sem eficácia, pois é inconcebível que sejam celebrados contratos de longa duração sem cláusulas de revisão; u) a remuneração de uma empresa transmissora de energia se dá mediante a fixação de Receita Anual Permitida (RAP), estabelecida pela ANEEL. Essa receita cobre os custos de operação e de manutenção que as empresas transmissoras de energia possuem com esses empreendimentos. A Receita Anual Permitida (RAP) é fixada pela ANEEL mediante fórmula própria e estabelecida contratualmente, respeitando os limites fixados em lei, resultando nos contratos objeto de fiscalização e de autuação; v) no caso concreto, essa fórmula é imutável, uma vez que tem por objetivo remunerar a concessionária pela atuação em relação às redes de transmissão de energia elétrica já existentes antes da concessão. Considerando a dificuldade em precificar as instalações absorvidas pelas empresas concessionárias e, ainda, partindo do pressuposto de que a remuneração de tais empresas estaria no ganho de produtividade a ser auferido ao longo do contrato de concessão o preço do serviço prestado foi estabelecido previamente, não sendo passível de revisão; w) em razão de tais fatos, o preço estabelecido nos contratos que foram analisados pela Fiscalização é imutável, sendo alcançado pela aplicação de fórmula própria e previamente estabelecida pela ANEEL. O que existe apenas é o reajuste do valor nominal desse preço (até para que ele se mantenha imutável e não defasado) por meio da aplicação do IGP-M e de mera existência de cláusula de variação tributária, que não alteram a característica do "preço predeterminado" dos contratos firmados pelo Impugnante; x) a Nota Técnica nº 065/2006-SRT/ANEEL, de 18/04/2006, confirma a previsão de inalterabilidade da fórmula para definição de preço no caso em concreto, em relação especificamente ao sistema de transmissão de energia preexistente (parcelas RBSE e RPC); y) em outros termos, de acordo com orientação da ANEEL, verifica-se que está caracterizado "preço predeterminado" quando as partes contratantes têm conhecimento objetivo e real do preço acordado no instante em que celebrado o negócio jurídico, ainda que este preço esteja sujeito a eventuais ajustes futuros. Por outro lado, está caracterizado "preço variável" quando as partes não tem, no momento da celebração do contrato, qualquer conhecimento objetivo do quantum a ser pago que será fixado apenas em instante futuro; z) no caso concreto, as partes contratantes tinham a exata dimensão da fórmula (inalterável) que delimitaria a composição do preço pelo serviço prestado; aa) nesse mesmo sentido, a Nota Técnica n° 041/2008-SRT/ANEEL; bb) considerando o conceito de preço predeterminado extraído da legislação vigente verifica-se que o IGP-M é mero índice de correção monetária, que não altera a condição de preço predeterminado dos contratos firmados. O IGP-M é o índice de correção que reflete o custo da produção do setor elétrico, a cláusula de correção monetária pelo IGP-M tem por objetivo apenas realizar a simples recomposição nominal do preço do valor do serviço prestado, sendo mera cláusula de correção monetária. O IGP-M é o índice de atualização monetária aplicável, tendo em vista a sua regulamentação pelo órgão regulador, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL); Fl. 2538DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 cc) na verdade, muito ao contrário do que afirma a Fiscalização, é a manutenção da expressão nominal do preço do contrato ao longo de sua vigência sem qualquer reajuste monetário que propiciaria o efeito de mudança do preço real, já que o poder aquisitivo do preço declinaria inexoravelmente com o tempo; dd) o legislador editou a Lei n° 11.196, de 21 de novembro de 2005, reconhecendo expressamente que a aplicação de cláusulas de reajuste de preços decorrentes do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados não alteraria o preço predeterminado dos contratos celebrados. Essa norma foi introduzida com efeitos retroativos; ee) a ANEEL, agência competente para atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definição e de controle de preços e de tarifas de energia elétrica, confirma que o IGP-M objetiva refletir o custo de produção ou dos insumos utilizados no setor elétrico, é o que estabelece a Nota Técnica n° 224/2006-SFF/ANEEL, de 19 de junho de 2006, que, dentro da competência exclusiva do Órgão Estatal, analisou especificamente a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes de contratos assinados nos termos do artigo 10, inciso XI da Lei n° 10.833/2003, c/c art. 109 da Lei n° 11.196/2005, e entendeu que o índice aplicável para o ajuste dos preços seria o IGP-M. Nesse mesmo sentido, Ofício n° 1431/2006-SFF/ANEEL, de 23 de agosto de 2006; ff) importante mencionar que o IGP-M é o índice de reajuste econômico que reflete a variação do custo dos serviços, usado historicamente nos contratos de energia elétrica, vide Decreto n° 774/93; gg) a Lei n° 9.427/96 estabelece que é de competência da ANEEL a regulamentação e controle de preços e tarifas de energia elétrica, sendo de rigor a observação pela Secretaria da Receita Federal da regulamentação baixada pela ANEEL; hh) deveria a Fiscalização ter não só identificado o índice de correção adequado, mas também mensurado a diferença encontrada entre o reajuste havido e o que seria supostamente correto, para só então apurar se de fato o reajuste promovido pela Impugnante teria sido ou não superior ao legalmente permitido. Isso porque, a Lei n° 11.196/05 concebe que o reajuste de preços não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou dos custos dos insumos utilizados não descaracteriza o preço predeterminado. Trata-se de indevida inversão do dever probatório imposto ao Fisco, na qualidade de órgão acusatório e responsável pala realização do lançamento tributário. Ocorre que o ato administrativo de lançamento, por ser veiculador de obrigação cogente, deve se submeter aos princípios da legalidade e tipicidade tributária o que implica à Autoridade Administrativa o dever de provar o fato jurídico veiculado pelo lançamento; ii) a Fiscalização alega também que a mera existência de cláusula de variação tributária poderia afastar a característica de predeterminação do preço dos contratos firmados pelo Impugnante. Apesar de haver a cláusula contratual citada pela Fiscalização o impugnante não se valeu da mesma em concreto, ou seja, não reajustou suas tarifas com base no hipotético aumento da sua carga tributária. Ainda que cogitasse se valer da aludida cláusula contratual, estaria impedido de assim proceder, isso porque a ANEEL vedou a hipotética majoração de preço aqui ventilada, partindo do pressuposto que o regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS não se aplicaria para o Impugnante, motivo pelo qual não haveria que se falar em impacto tributário para o seu custo, esse é o teor da Nota Técnica n° 041/2008-SRT/ANEEL jj) Caso eventualmente mantido o auto de infração, o Impugnante seria duplamente penalizado, uma vez que (i) estaria sujeito a um aumento de carga tributária decorrente Fl. 2539DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 da sua submissão (indevida) ao regime não cumulativo para o PIS e para a COFINS e, ainda, (ii) estaria proibido pela ANEEL de repassar esse custo ao seu preço, tendo cm vista o teor da Nota Técnica; kk) ainda que tivesse se valido das meras cláusulas contratuais relativas à variação tributária, ainda sim não haveria alteração quanto à predeterminação do preço praticado. Isso porque as referidas cláusulas apenas se prestam a albergar o que a doutrina brasileira denomina de "teoria da imprevisão", consistindo no reconhecimento pelas partes, de que evento novo, imprevisto e/ou imprevisível, que reflita na economia ou execução do contrato, pode ser suscetível de revisão para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes; ll) a Fiscalização já lavrou autos de infração contra o Impugnante para, com base na mesma argumentação apresentada na autuação objeto de discussão. Quando do julgamento dos recursos voluntários, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já reconheceu a necessidade de cancelar essas autuações; mm) a Fiscalização deixou de considerar os valores já efetivamente pagos na sistemática cumulativa e também na sistemática não cumulativa das contribuições, assim o auto de infração violou o artigo 142 do Código Tributário Nacional. Ademais, a Fiscalização deixou de considerar os créditos do PIS e da COFINS de acordo com a sistemática não cumulativa; nn) o auto de infração seria nulo, pois a fiscalização não efetuou a devida quantificação do valor objeto de autuação. O lançamento tributário deve se submeter ao princípio da legalidade, a Autoridade Administrativa tem o dever de provar o fato jurídico que resultou na exigência tributária, mediante exata determinação da matéria tributável, com apresentação dos cálculos acerca do montante exigido pela autuação; oo) em procedimentos fiscais anteriores, sobre a mesma matéria, a fiscalização apurou os créditos não cumulativos, bem como considerou os montantes pagos de PIS/COFINS; pp) o artigo 100 do Código Tributário Nacional é enfático ao determinar que, se um contribuinte pautou o seu comportamento em qualquer das espécies de normas complementares da legislação tributária nele elencadas, expedidas por autoridades administrativas, não se pode cogitar a cobrança do suposto tributo inadimplido acompanhado de penalidades (juros de mora e multa de ofício); qq) no caso concreto, o artigo 109 da Lei n° 11.196/05, a Nota Técnica n° 224/2006-SFF/ANEEL e a Instrução Normativa n° 658/2006, em seu artigo 3 o , determinam que a aplicação de cláusulas de reajuste pelo IGP-M aos contratos firmados nos termos do artigo 10, XI da Lei n° 10.333/03 não descaracteriza o preço predeterminado. Desse modo, a orientação de que a aplicação da cláusula de reajuste (IGP-M) não descaracterizaria o preço predeterminado tinha como origem não apenas o Poder Legislativo (artigo 109 da Lei n° 11.196/05), mas também as Autoridades Administrativas; rr) deve ser afastada a incidência da SELIC sobre a multa, isso porque a conduta representa flagrante descumprimento das determinações do artigo 61 da Lei 9.430/96, sendo manifestamente ilegal. Somente são admitidos os acréscimos moratórios referentes aos débitos decorrentes de tributos e contribuições, mas não sobre as penalidades pecuniárias. A multa não se presta para repor o capital alheio, mas sim para punir o não cumprimento da obrigação. Os juros sim possuem natureza essencialmente indenizatória, tanto que, diferentemente da multa, incidem no tempo, exatamente para refletir o prejuízo do credor com a privação do seu capital. Logo, não há como se admitir a incidência de juros sobre a multa, na medida em que, por Fl. 2540DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir apenas sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal; ss) o contribuinte citou diversos excertos doutrinários, além de julgamentos administrativos e judiciais para amparar a sua impugnação. Os autos foram baixados em diligência, por intermédio do Despacho de fls. 1.743/1.744 para que a fiscalização se manifestasse sobre as seguintes questões: a- a fiscalização deverá apurar quais são os créditos não cumulativos de PIS e de COFINS (relacionados às receitas que serviram de base ao lançamento de ofício), passíveis de dedução do tributo devido, em cada um dos períodos de apuração. Este montante não deverá incluir os créditos informados em DACON, já considerados pela fiscalização; b- caso a receita objeto do lançamento de ofício já tenha sido alvo de recolhimento na sistemática cumulativa, a fiscalização deverá informar os montantes recolhidos (em cada um dos períodos, PIS e COFINS); c- se porventura houver recolhimentos de PIS e de COFINS não cumulativos que não estejam alocados à DCTF, caberá à fiscalização informar os montantes em cada um dos períodos; Ao término dos trabalhos de diligência fiscal, a fiscalização elaborou a Informação Fiscal de fls. 1.841/1.844, na qual relatou quais seriam os créditos não cumulativos de PIS/COFINS passíveis de dedução, bem como os montantes recolhidos a título de PIS/COFINS cumulativo. Em face deste relatório, o contribuinte manifestou-se nas fls. 1.846/1.855, nos seguintes termos: Deve ser declarado nulo o auto de infração, nos termos do artigo 142 do CTN, em face do erro na quantificação do valor tributável, fato evidenciado após a realização da diligência; Em seguida passa a questionar o lançamento de ofício com argumentos utilizados na impugnação. Ato contínuo, a DRJ-SÃO PAULO (SP) julgou a impugnação do contribuinte nos termos sintetizados na ementa, a seguir transcrita: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2011 REGIME NÃO CUMULATIVO. REQUISITOS. As receitas oriundas de contratos firmados antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado são tributadas no regime cumulativo. O reajuste do preço previsto no contrato pelo IGPM descaracteriza o preço predeterminado, condição “sine qua non” para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins. RECOLHIMENTOS EM OUTRO REGIME. APROVEITAMENTO. A tributação de ofício de receitas no regime não cumulativo deve levar em consideração recolhimentos efetuados anteriormente pelo contribuinte no regime cumulativo. CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. APURAÇÃO DE OFÍCIO. A fiscalização ao tributar no regime não cumulativo receitas que foram erroneamente tributadas no regime cumulativo, deve apurar de ofício os créditos não cumulativos a que faz jus a pessoa jurídica. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Fl. 2541DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 Ano-calendário: 2011 REGIME NÃO CUMULATIVO. REQUISITOS. As receitas oriundas de contratos firmados antes de 31/10/2003, com prazo superior a um ano e a preço predeterminado são tributadas no regime cumulativo. O reajuste do preço previsto no contrato pelo IGPM descaracteriza o preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins. RECOLHIMENTOS EM OUTRO REGIME. APROVEITAMENTO. A tributação de ofício de receitas no regime não cumulativo deve levar em consideração recolhimentos efetuados anteriormente pelo contribuinte no regime cumulativo. CRÉDITO NÃO CUMULATIVO. APURAÇÃO DE OFÍCIO. A fiscalização ao tributar no regime não cumulativo receitas que foram erroneamente tributadas no regime cumulativo, deve apurar de ofício os créditos não cumulativos a que faz jus a pessoa jurídica. Impugnação Procedente em Parte. Crédito Tributário Mantido em Parte. Houve a interposição de recurso de ofício, tendo em vista que a exoneração do crédito tributário foi em valor superior ao previsto no art. 1º da Portaria MF 03/08. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. A Empresa, em seu Recurso Voluntário, repisou os mesmos argumentos utilizados na sua Impugnação quanto à aplicação do IGPM, afirmando, em suma, que a mera existência de cláusula de reajuste nos seus contratos não alterariam a condição de preço predeterminado. Visando apurar a questão da cláusula de reajuste, e a fim de conferir se o índice de reajuste escolhido (IGPM) ultrapassa ou não o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, este Colegiado, em sessão realizada no dia 29 de janeiro de 2018, achou por bem baixar o processo em diligência à Unidade de Origem para realizar os seguintes procedimentos: 1. informar se a metodologia adotada pela empresa de Auditoria responsável pelo Laudo é adequada para refletir a variação de custos da empresa; 2. informar se existem pontos de discordância quanto a elaboração do referido laudo, devendo explicar, por ventura existentes, os pontos de divergência, bem como apresentar os cálculos que julgue corretos; 3. facultar a Recorrente se posicionar sobre os pontos de divergência, caso existam, permitindo que a empresa proceda as devidas correções no laudo, caso deseje e concorde com as conclusões da Auditoria; 4. informar, demonstrando em tabela comparativa, se a variação do índice de reajuste (IGPM) utilizado pela empresa em seus contratos de prestação de serviço de transmissão foi superior, igual ou inferior a variação dos custos da prestação de serviço, relativo ao período correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a 31/10/2003 e os ocorridos até a competência que foi objeto de autuação. 5. efetuar quaisquer outras verificações que julgar necessárias para esclarecer as questões postas. A unidade de origem elaborou Relatório de Diligência com resultados dos procedimentos solicitados (fls. 2.243 e 2.244). A Recorrente não se manifestou sobre os resultados da diligência. Fl. 2542DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 A Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, fez considerações finais sobre o laudo juntado pela Recorrente e as conclusões da diligência fiscal (fls.2.260 a 2.265). Novamente, em sessão realizada em 24 de julho de 2019, o Colegiado baixou o processo em diligência para que o laudo pericial, juntado pela Recorrente, fosse complementado a fim de esclarecer questão atinente a indicar a variação efetiva de reajustes de preços praticados no contrato de nº059/2001, referente ao período de observação desde a data definida na regulamentação do enquadramento tributário (31 de outubro de 2003), até a análise deste estudo, ou seja, 31 de maio de 2013” (fl. 2.006), bem como efetuar as devidas comparações com a variação dos custos da prestação de serviço. A Unidade de Origem elaborou Relatório de Diligência com resultados dos procedimentos solicitados (fls. 2.258 e 2.265). A Recorrente se manifestou sobre os resultados da diligência (e-fls.2.479 a 2.488). A Procuradoria da Fazenda Nacional fez considerações sobre a complementação do laudo pericial e conclusões da diligência fiscal (fls.2.260 a 2.265). Por fim, o processo foi restituído aos meus cuidados para sua inclusão em pauta de julgamento. É o relatório. Voto Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator. Recurso de Ofício O recurso de ofício deve ser conhecido, visto que a decisão recorrida exonerou tributo e encargos de multa em valor superior a R$ 2.500.000,00, no montante de R$ 62.521.246,53 para ser exato. Nesse sentido, eis o teor do art. 1º da Portaria MF 63/2017: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Por entender correta a decisão recorrida que exonerou parte do crédito, porque a Fiscalização não considerou nos cálculos do valor devido das contribuições os pagamentos de PIS e da COFINS a título do regime cumulativo, adoto na presente decisão os mesmos fundamentos utilizados pela decisão recorrida, a seguir transcritos: O impugnante questionou o fato de o autuante não haver considerado pagamentos efetuados a título de PIS e de COFINS, além de não ter apurado créditos não cumulativos dos tributos. Em que pese considerarmos que as receitas relativas à transmissão de energia elétrica devam se sujeitar ao regime não cumulativo, não podemos deixar de excluir Fl. 2543DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 do montante devido, os valores recolhidos pelo contribuinte a título de PIS e COFINS no regime cumulativo. Apesar de se tratar de regimes distintos: cumulativo e não cumulativo, fato é que estes regimes interagem entre si, como por exemplo cito o caso do fornecedor que se sujeita ao regime cumulativo e o comprador afeito ao regime não cumulativo, mesmo nesta situação o adquirente não está impedido de apurar créditos. Neste mesmo diapasão, devemos, de ofício, apurar os créditos não cumulativos relativos a estas receitas, pois o contribuinte somente deixou de calcular tais créditos por entender estar sujeito ao regime cumulativo. Em face deste entendimento, os autos foram encaminhados à fiscalização para que fossem apurados os pagamentos efetuados no regime cumulativo e os créditos não cumulativos de PIS/COFINS, passíveis de dedução, ambos relacionados às receitas que serviram de base ao lançamento de ofício. Em resposta, a fiscalização elaborou a Informação de fls. 1.841/1.844 da qual extraímos os seguintes dados: Período Créditos de PIS Recolhimentos de PIS cumulativo TOTAL jan/2011 60.695,72 840.401,93 901.097,65 fev/2011 61.213,06 798.811,41 860.024,47 mar/2011 62.298,21 798.818,92 861.117,13 abr/2011 63.102,98 799.210,32 862.313,30 mai/2011 65.298,74 799.395,80 864.694,54 jun/2011 73.318,26 799.422,92 872.741,18 jul/2011 76.483,03 873.992,74 950.475,77 ago/2011 83.933,92 874.186,52 958.120,44 set/2011 112.418,25 875.432,82 987.851,07 out/2011 119.011,83 875.699,56 994.711,39 nov/2011 127.492,24 876.351,32 1.003.843,56 dez/2011 142.318,22 876.351,38 1.018.669,60 Período Créditos de COFINS Recolhimentos de COFINS cumulativa TOTAL jan/2011 279.568,15 3.878.778,12 4.158.346,27 fev/2011 281.951,08 3.686.821,89 3.968.772,97 mar/2011 286.949,35 3.686.856,54 3.973.805,89 abr/2011 290.656,16 3.688.663,01 3.979.319,17 mai/2011 300.769,96 3.689.519,08 3.990.289,04 jun/2011 337.708,35 3.689.644,26 4.027.352,61 jul/2011 352.285,46 4.033.812,66 4.386.098,12 ago/2011 386.604,73 4.034.707,00 4.421.311,73 Fl. 2544DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 set/2011 517.805,29 4.040.459,19 4.558.264,48 out/2011 548.175,72 4.041.690,00 4.589.865,72 nov/2011 587.236,98 4.044.698,42 4.631.935,40 dez/2011 655.526,34 4.044.698,69 4.700.225,03 Importante destacar que conforme consta dos Termos de Verificação Fiscal os créditos não cumulativos constantes do DACON já haviam sido considerados nos autos de infração, assim como os pagamentos de PIS/COFINS não cumulativos, tendo em vista que o autuante considerou os valores confessados em DCTF. Desta feita, deve ser negado provimento ao recurso de ofício. Recurso Voluntário O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. O processo trata, em suma, de auto de infração lavrado contra empresa do ramo de energia elétrica decorrente do fato dela se utilizar de índice (IGPM) para a correção dos seus contratos nº59/2001 e nº143/2001 de prestação de serviços de transmissão de energia. Sendo constatada tal situação, a Autoridade Tributária concluiu que estaria descaracterizado o preço predeterminado, devendo a empresa ser tributada pelo regime não cumulativo, ao invés do cumulativo, como vinha procedendo. Restaram diferenças a pagar das contribuições de PIS e COFINS com os juros e as respectivas penalidades. Assim, a lide do presente processo concentra-se em sobre qual regime de apuração do PIS e da COFINS que devem estar sujeitas as receitas da companhia de energia elétrica decorrentes de contratos onde é prevista a utilização de índice de correção (IGPM). Segundo entendeu a Fiscalização, a previsão de correção pelo IGPM é determinante para a descaracterização da predeterminação do preço, com repercussão na mudança do regime de apuração das contribuições PIS e COFINS do regime cumulativo para o não cumulativo. A Recorrente, por sua vez, afirma que a aplicação de cláusulas de reajuste pelo IGP-M aos contratos firmados nos termos do artigo 10, XI da Lei n° 10.333/03 não descaracterizaria o preço predeterminado. Deve-se analisar, portanto, os requisitos para exclusão das receitas em questão da incidência não-cumulativa das contribuições, bem como a correta definição de preço predeterminado. O tema, ora analisado, há muito tempo vem sendo debatido nas turmas desta instância administrativa com várias posições discordantes, inclusive na Câmara Superior. Antes de adentrar na questão crucial da lide no caso concreto, para sua perfeita compreensão é necessário apresentar a cronologia das normas que regularam a matéria desde a criação do regime de apuração não cumulativo para o PIS e a COFINS, até os tempos atuais. Para tanto, com a devida vênia, utilizo de parte do voto proferido no acórdão nº 3302000.467, de lavra do Conselheiro Paulo Guilherme Deroulede, que, em análise sobre a mesma questão da própria Recorrente, fez uma exposição detalhada dos dispositivos legais que regeram a matéria ao longo dos anos e buscou uma definição adequada de preço predeterminado, a qual me filio, in verbis: As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003 foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência Fl. 2545DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 do inciso XI do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida lei: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : (Produção de efeito) [...] XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; [...]Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) [...]V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2 o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1 o e 2 o do art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2º, estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o preço predeterminado, nos seguintes termos: Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2 o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o . § 3 º Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art. 1 º . Posteriormente, a Lei nº 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos não será considerado para fins de descaracterização do preço determinado: Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado. Fl. 2546DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1 o de novembro de 2003. Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF nº 658/2006, revogando a IN SRF nº 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos seguintes termos: Do Preço Predeterminado Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º 1 , da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original) Art. 4º Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições. Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666/93, descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual 2 . Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos 3 e "objetiva reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômicos". A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei nº 8.987/95, que, dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9º, §3º 4 , a possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. 1 A data é 31/10/2003. 2 Art. 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666/93 3 Art. 55, inciso III da Lei nº 8.666/93 4 Lei 8.987/95: Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. Fl. 2547DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29. A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela RFB era a disposta na IN SRF nº 21/79: 3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em cada período-base, segundo o progresso dessa execução: 3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade. A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei nº 10.833/2003. O entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004. Porém a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou debates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.284 - PR (2012/0035548-7) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, em 18.5.2006. 2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). [..~] § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. [...] Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: [...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...] V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; Fl. 2548DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe 6/5/2009; e REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009. RECURSO ESPECIAL Nº 1.169.088 - MT (2009/0235718-4) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ. [...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei 10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.º 468/04. Precedente. 5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 98/STJ. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. RECURSO ESPECIAL Nº 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2) EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03. 2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.) 3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%). 4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária. 5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335, grifo meu.) Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. De fato, a IN SRF nº 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o advento do art. 109 da Lei nº 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre a matéria. Fl. 2549DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei no 9.069/95, não será considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado". Se a intenção da modificação era permitir que o reajuste não descaracterizasse o preço predeterminado, não foi o que restou publicado. O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, de acordo com o art. 27 da Lei nº 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo primeiro: § 1º O disposto neste artigo não se aplica: I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e o art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994; II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados; III - às hipóteses tratadas em lei especial. Foi justamente sobre o inciso II do §1º que o art. 109 fez a ressalva quanto ao reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r. Salienta-se que a Lei nº 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP nº 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8º: Art. 8 o A partir de 1 o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r. § 1 o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será substituído, a partir de 1 o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para este fim. § 2 o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder Executivo. A mesma lei, em seu artigo 2º, dispôs que: Art. 1 o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal. Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994; II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte. Art. 2 o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1 o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano. Fl. 2550DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 § 2 o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido. § 3 o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual. O Decreto nº 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC - do IBGE e o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI - da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Art. 1º Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com reajustamentos pelo IPC-r, a partir de 1º de julho de 1995, será a média aritmética simples dos seguintes índices: I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); II - Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1º e 2º da Lei nº 10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10 dias). O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito nos termos do art. 2º da Lei nº 10.192/2001. Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann): EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei nº 10.833, de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 10........................................................................... ........................................................................................ XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais." JUSTIFICATIVA: a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária, visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa nº 468/2004, da SRF, mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a impedir que os contratos abrigados pela Lei nº 10.833/2003, deixem de usufruir o direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que a IN faz é, na prática, equiparar o Fl. 2551DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 conceito de preço predeterminado " ao conceito de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior a um ano sem previsão de reajustamento. Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria ao texto da IN SRF nº 21/79, mas não foi o ocorrido. Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 modificou, sutilmente, a redação do art. 109, ao dispor no §3º do art. 3º: § 3 º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 º do art. 27 da Lei n º 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei nº 8.666/93 e o inciso XVIII do art. 3º da Lei nº 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: Lei nº 8.666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Lei nº 9.427/96: Art. 3 o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1 o , compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009). [...]XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica; (Redação dada pela Lei nº 12.111, de 2009) b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004) Depreende-se da legislação e jurisprudência citadas que a previsão de cláusula de reajuste, a priori, não desqualifica o contrato como de preço predeterminado, desde que o índice Fl. 2552DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 utilizado não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar esses limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado do contrato, .e, por consequência, as receitas auferidas nesse contrato devem permanecer tributadas no regime cumulativo para as contribuições ao PIS e à COFINS, como facultou o §3º do art. 3º, da IN SRF 658/2006 e art. 109, da Lei nº 11.196/2005. Assim, após se buscar na legislação e jurisprudência, anteriormente reproduzidas, as condições essenciais para a definição de preço predeterminado, passa-se a analisar o caso concreto a fim de verificar se as receitas auferidas, decorrentes dos contratos de fornecimento de energia, subsomem-se às condições estabelecidas em lei para permanecer no regime cumulativo de apuração das contribuições ao PIS e à COFINS. Segundo consta nos autos, a Autoridade Tributária constatou que a empresa possuía receita de prestação de serviços de transmissão de energia elétrica contabilizadas nas contas contábeis 61122110001 (Contratos Concessão Transmissão), 6112110002 (Parcela Ajuste Concessão Transmissão), 6112210001 (Contratos Serviço de Transmissão) e 6112210002 (Parcela de Ajuste Serviço Transmissão), que não foram consideradas como receita incidente da Não Cumulatividade para o PIS e a COFINS. Tais receitas foram decorrentes dos contratos de Concessão de Serviço Público de Transmissão de números 59/2001 e 143/2001 celebrados entre a empresa e a União Federal. O objeto dos contratos é a Concessão de Serviço Público de Transmissão outorgada à Transmissora pelo prazo de 30 (trinta) anos contado a partir da assinatura de cada contrato e consiste na implantação, operação e manutenção das Instalações de Transmissão Em ambos os contratos citados consta na cláusula sexta, que trata da Receita do Serviço de Transmissão de Reajustes, previsão de utilização do IGPM (Índice Geral de Preços de Mercado) da Fundação Getúlio Vargas. Na mesma cláusula sexta dos referidos contratos também consta subcláusula de previsão de revisão de receitas da empresa pelos seguinte motivos: a) de alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, exceto Imposto Sobre a Renda; b) pela execução de reforços e ampliações nas instalações de transmissão, inclusive as decorrentes de novos padrões de desempenho técnico determinados pela ANEEL; e c) visando contribuir para a modicidade tarifária do serviço público de transmissão, sempre que houver receita auferida com outras atividades. Como anteriormente abordado, a revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual 5 . Informa a Recorrente, em sua defesa, que, apesar de haver cláusula de previsão de revisão nos contratos, essa nunca foi aplicada no caso concreto, ou seja, não reajustou as suas tarifas com base na referida cláusula. Assim, tendo em vista que a Recorrente informa em sua defesa que jamais a cláusula de revisão foi aplicada e a Fiscalização fundamentou a sua autuação baseada apenas na 5 Art. 65, inciso II, alínea "d" da Lei nº 8.666/93 Fl. 2553DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 cláusula de reajuste, entendo que a discussão do caso concreto em questão deve se limitar a análise do reajuste e não na revisão contratual. É incontroverso nos autos que houve a aplicação da cláusula de reajuste e quanto a cláusula de revisão, a sua previsão, por si só, não retira o caráter de preço predeterminado do contrato, exigindo a implementação da primeira alteração de preço para a descaracterização, após 31 de outubro de 2003, fato que não consta nos autos, conforme prevê o §3º do art. 3º, da IN nº658/2006, in verbis: Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º 6 , da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Retornando a questão do índice de reajuste, percebe-se que também resta comprovado nos autos que se está diante de contratos de fornecimento, com vigência superior a um ano, firmado anteriormente a 31 de outubro de 2003. Observa-se, ainda, que em ambos os contratos citados consta na cláusula décima previsão de reajuste do preço da energia fornecida utilizando-se o IGPM (Índice Gera de Preços de Mercado) da Fundação Getúlio Vargas, segundo as seguintes fórmulas: Contrato nº143/2001 ANEEL Contrato nº59/2001 ANEEL 6 A data é 31/10/2003. Fl. 2554DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 Fl. 2555DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 Ao meu sentir, o reajuste pelo IGPM, a princípio, não seria o índice adequado a refletir a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados na prestação o serviço e, como consequência, levaria a descaracterizar o contrato como de preço predeterminado e deslocamento da apuração das contribuições do PIS e da COFINS para o regime não cumulativo. As características do referido índice (IGPM) foram objeto de análise detalhada pelo Conselheiro Henrique Pinheiro no Acórdão nº 9303003.373, que chegou a mesma conclusão quanto ao IGPM não refletir a variação ponderada dos custos da prestação de serviços, nem expressar a variação específica dos custos de sua produção, conforme o trecho a seguir reproduzido: Para que não paire qualquer dúvida de que o IGPM não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pelas distribuidoras de energia, basta analisar o grupo de produtos que compõem cada um dos índices integrantes do IGPM. Nesse índice, entram, além de outros componentes, os preços de legumes e frutas, bebidas e fumo, remédios, embalagens, aluguel, condomínio, empregada doméstica, transportes, educação, leitura e recreação, vestuário e despesas diversas (cartório, loteria, correio, mensalidade de Internet e cigarro, entre outros). Como dito anteriormente, o IGPM é composto de 3 índices, o IPAM, O IPCM e o INCCM. Fl. 2556DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 O Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPAM), que responde por 60% do IGPM, é sistematizado segundo a origem dos produtos agropecuários e industriais e segundo o estágio de processamento bens finais, bens intermediários e matérias- primas brutas. No total, são pesquisados 340 produtos, distribuídos em grupos. Veja, a seguir, a estrutura desse índice. (...) De acordo com a metodologia de cálculo da FGV para esse índice, os produtos de origem agropecuários representam 28,9738% do IPAM e o de origem industrial os outros 71,0262%, sendo que os subitens relativos às máquinas, aparelhos e materiais elétricos correspondem a minguados 1,7674% do IPAM. Partindo-se da premissa que outros subitens da indústria possam ser utilizados como insumos do setor elétrico eliminando os do setor alimentício, fumo, bebidas, agropecuário, eletrodoméstico, celulose, etc., que não são aplicáveis ao setor de distribuição de energia elétrica vê-se que a participação dos insumos do setor elétrico no IPAM é insignificante, muito insignificante. Já em relação ao IPCM, nenhum item está diretamente relacionado a insumos utilizados pelo setor de distribuição de energia elétrica, haja vista que os produtos que compões esse índice, é específico para o consumo das famílias. A seu turno, o INCC, por óbvio, não reflete os custos do insumo do setor elétrico, haja vista que é especifico para medir a variação do setor da construção civil. Ora, mergulhando-se na metodologia de cálculo do IGPM e analisando os produtos que o integra, conclui-se, sem a menor dúvida, que esse índice nem de longe reflete de forma específica a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados pela contribuinte, tampouco expressa a variação específica dos custos de sua produção. Ainda assim, em consonância com a definição de preço predeterminado já anteriormente exposto, entendo que os contratos que utilizaram índices de correção, tais como o IGPM, podem ser considerados contratos de preços predeterminados, desde que a correção pelo índice eleito leve a um resultado igual ou inferior ao resultado do reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Compulsando os autos, percebi a existência de um laudo técnico elaborado por empresa de auditoria no qual se demonstra a variação de custos da energia vendida da empresa em comparação com a variação do índice do IGPM. Com efeito, entendi por bem a Fiscalização analisar a metodologia adotada no referido laudo, mormente quanto a demonstração de se o índice de reajuste escolhido (IGPM) ultrapassou ou não o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Nesse sentido, foi proposta diligência fiscal à Unidade de Origem, seguida pelo Colegiado, a fim de esclarecer essa questão. A unidade de origem atendeu aos quesitos formulados nas Resolução nº3402.001.187 (fls.2.115 a 2.139) e 3402.002.206, respondendo-os nos seguintes termos: Resolução nº3402.001.187 1)- Informar se a metodologia adotada pela empresa de Auditoria responsável pelo Laudo é adequada para refletir a variação de custos da empresa. Resposta- Opino que a metodologia adotada foi adequada, conforme se constatou na análise dos dados obtidos(folha 2151 a 2239); Fl. 2557DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 2)-Informar se existem pontos de discordância quanto a elaboração do referido laudo, devendo explicar, por ventura existentes, os pontos de divergência, bem como apresentar os cálculos que julgue corretos. Resposta-Não existem pontos de discordância quanto a elaboração do referido laudo; 3)-Facultar a Recorrente se posicionar sobre os pontos de divergência, caso existam, permitindo que a empresa proceda as devidas correções no laudo, caso deseje e concorde com as conclusões da Auditoria. Resposta-item prejudicado; e 4)-Informar, demonstrando em tabela comparativa, se a variação do índice de reajuste (IGPM) utilizado pela empresa em seus contratos de prestação de serviço de transmissão foi superior, igual ou inferior a variação dos custos da prestação de serviço, relativo ao período correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a 31/10/2003 e os ocorridos até a competência que foi objeto de autuação. Resposta- Opino que a variação de custos da prestação de serviço foi superior de 31/10/2003 até a competência que foi objeto de autuação, conforme se constatou na análise dos dados obtidos(folha 2151 a 2239). Resolução nº 3402.002.206 Os procedimentos determinados pelo D. Relator, às fls. 2.303 e 2.304, encontram-se a seguir reproduzidos (item a item), seguidos das providências e/ou informações produzidas por esta Fiscalização: “a) intimar a empresa a complementar o parecer de auditoria para indicar a variação efetiva de reajustes de preços praticados no contrato de n°059/2001 no período de observação desde a data definida na regulamentação do enquadramento tributário (31 de outubro de 2003), até a análise deste estudo, ou seja, 31 de maio de 2013" (fl. 2.006), bem como efetuar as devidas comparações com a variação dos custos da prestação de serviço;” Resposta da Fiscalização: Pelo Termo de Início de Procedimento Fiscal – Diligência (fls. 2.454 a 2.457) lavrado em 29/10/2019, cuja ciência deu-se em 01/11/2019 (via postal – AR), o sujeito passivo foi intimado a apresentar, além dos documentos estatutários e de representação legal (itens “1” e “2”), os seguintes elementos: “3- Tendo em vista o disposto às fls. 12 a 14 da Resolução do CARF nº 3402- 002.206, com relação ao parecer de auditoria às fls. 1.985 a 2.058, promover a retificação do mesmo a fim de indicar a variação efetiva de reajustes de preços praticados no contrato de nº 059/2001 no período de observação desde a data definida na regulamentação do enquadramento tributário (31 de outubro de 2003), até a data final de análise do referido estudo, ou seja, 31 de maio de 2013; 4- Elaborar demonstrativo discriminando as devidas comparações entre os índices de reajuste apurados conforme disposto no “item 3” acima e a variação dos custos da prestação dos serviços.” “b) informar se existem pontos de discordância exclusivamente quanto a complementação do referido parecer de auditoria, devendo explicar aqueles por ventura existentes. Bem como, apresentar os cálculos que entenda corretos;” Resposta da Fiscalização: No que diz respeito ao documento denominado “Resposta aos quesitos relacionados ao Processo Administrativo nº 10314.728364/2014-81” (fls. 2.374 a 2.379) apresentado pela auditoria, esta fiscalização concluiu que o mesmo atendeu seu objetivo, quer seja, prestar esclarecimentos relativos às variações de preços relacionadas ao contrato de transmissão de energia nº 059/2001. Fl. 2558DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 “c) facultar a Recorrente se posicionar sobre os pontos de divergência, caso existam, permitindo que a empresa proceda as devidas correções no parecer, caso deseje e concorde com as conclusões da Auditoria;” Resposta da Fiscalização: Prejudicado, tendo em vista o exposto no item anterior. “d) informar, demonstrando em tabela comparativa, se a variação do índice de reajuste no contrato n° n°059/2001 utilizado pela empresa na prestação de serviço de transmissão foi superior, igual ou inferior a variação dos custos da prestação de serviço, relativo ao período correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a 31/10/2003 e os ocorridos até a competência que foi objeto de autuação;” Resposta da Fiscalização: Trata-se o questionamento em questão do “item 3” do documento denominado “Resposta aos quesitos relacionados ao Processo Administrativo nº 10314.728364/2014-81” (fls. 2.374 a 2.379) apresentado pela auditoria, cujo teor, a resposta e a tabela comparativa, encontram-se a seguir reproduzidos: “3) Queira a PwC indicar, utilizando uma tabela comparativa, se a variação efetivamente praticada do índice de reajuste do contrato n° 059/2001 foi superior, igual ou inferior à variação dos custos da prestação de serviço, relativo ao período correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a 31/10/2003 e os ocorridos até a competência que foi objeto de autuação? PwC: A variação anual acumulada das receitas relacionadas com RBSE e RPC foi comparada à variação anual acumulada dos custos da prestação dos serviços de transmissão de energia, cumulado para o mesmo período, conforme descrito em nossas análises no relatório emitido com data de 2 de maio de 2016, conforme tabela comparativa a seguir: Conforme observado, em todo o período de junho de 2003 a maio de 2013, a variação acumulada dos custos sempre superou a variação acumulada do reajuste do contrato no 059/2001.” (grifei) Fl. 2559DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 “e) efetuar quaisquer outras verificações que julgar necessárias para esclarecer as questões colocadas;” Resposta da Fiscalização: Prejudicado, tendo em vista o exposto no item anterior. “f) após conclusão, elaborar relatório fiscal facultando à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre as conclusões obtidas, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto n° 7.574, de 2011;” Resposta da Fiscalização: Esta Informação Fiscal será encaminhada ao DTE - Domicílio Tributário Eletrônico do sujeito passivo para ciência e manifestação, nos termos da legislação pertinente. “g) em seguida, os autos deverão retornar a este Colegiado para que seja aberto o prazo de 30 (trinta) dias à Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) se manifestar quanto a complementação do parecer pela Recorrente e as conclusões da diligência fiscal, caso tenha interesse.” Resposta da Fiscalização: Após manifestação do sujeito passivo acerca desta Informação Fiscal ou transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias sem que a faça, o processo administrativo será encaminhado à 2ª Turma Ordinária/4ª Câmara/3ª Seção de Julgamento do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, para prosseguimento. Percebe-se, pelo trecho acima transcrito, que a Autoridade Fiscal ratificou a metodologia adotada pela empresa de auditoria na elaboração do laudo para apuração da variação dos custos da prestação de serviços, bem como confirmou que a variação do índice de reajuste utilizado pela empresa foi inferior a variação dos custos de prestação de serviços da empresa no período de 31/10/2003 até a competência que foi objeto da autuação. Nesse caso, como a aplicação do índice eleito não superou a variação dos custos de produção da empresa, o § 3º do art. 3º da IN SRF nº658/2006, preceitua que não ha descaracterização do preço predeterminado, in verbis: DO PREÇO PREDETERMINADO Art. 3º Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato. § 1º Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por unidade de produto ou por período de execução. § 2º Ressalvado o disposto no § 3º, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2º, da primeira alteração de preços decorrente da aplicação: I – de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II – de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. § 3º O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1º do art. 27 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. (negrito nosso) Fl. 2560DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 Como representativo desse mesmo entendimento no CARF, transcreve-se trecho do acórdão nº 9303003.373 de lavra do Conselheiro Henrique Pinheiro Torres: A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por sua vez, editou a Instrução Normativa SRF nº 658, de 4 de julho de 2006, para interpretar os dispositivos legais que tratam do preço predeterminado. Segundo a interpretação da Administração Tributária, cláusulas de reajuste, independentemente da periodicidade, como também as regras de reajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, após sua implementação, afastariam o caráter predeterminado do contrato. Para não haver a descaracterização de preço predeterminado, o reajuste não poderia exceder o aumento do custo de produção ou a variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. (...) A meu sentir, a interpretação dada por essa IN é perfeitamente compatível com norma veiculada no art. 10 da Lei 10.833/2003 e no art. 109 da Lei nº 11.196, de 2005. Na verdade, é uma reprodução literal do texto legal. Ora, dada a similitude da regra trazida na IN com a veiculada na lei, não me parece coerente atacar a interpretação da Administração Tributária. Assim, para que o ajuste ou revisão de preço não descaracterizem o contrato como de preço predeterminado, o acréscimo deve refletir o aumento do custo de produção, ou a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Nesse mesmo sentido, os acórdãos assim ementados: PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS INDEVIDOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95, independentemente do índice utilizado não descaracteriza, necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos contratos enquadramse no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação dos custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos no período, porque erroneamente submetidos à não- cumulatividade das Contribuições, devem ser restituídos. (Acórdão nº9303-012.979, 3ª Turma da CSRF, sessão de 17 de março de 2022, relatoria da Conselheira Érika Costa Camargos Autran) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)Período de apuração: 01/01/2006 a 31/01/2006 COFINS. CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços submetem-se à incidência cumulativa, desde que observados os termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06. No caso vertente, há comprovação nos autos de que o reajuste do contrato se deu em percentual inferior à variação nos custos de geração de energia no período, por conseguinte, que não houve alteração do critério de preço predeterminado, conforme reza a IN SRF 658/06. (Acórdão nº3401-009.864, 1ª Turma da 4ª Câmara, sessão de 27 de outubro de 2021, relatoria da Conselheira Fernanda Vieira Kotzias) Fl. 2561DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-009.910 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10314.728364/2014-81 Assim, em vista da conclusão técnica presente nos autos, confirmada pela Autoridade Fiscal, bem como amparado na jurisprudência e legislação citadas ao longo deste voto, não restam dúvidas que o lançamento fiscal ora analisado é insubsistente. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo Fl. 2562DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10680.725464/2012-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Oct 13 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 2401-000.920
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 238/274) interposto em face de Acórdão (e- fls. 207/230) que julgou improcedente impugnação contra Notificação de Lançamento (e-fls. 04/08), referente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), exercício 2008, no valor total de R$ 73.507,03, tendo como objeto o imóvel denominado “FAZENDA JATOBA”, cientificado em 26/09/2012 (e-fls. 36). Segundo a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal da Notificação de Lançamento, após regularmente intimado, o contribuinte não comprovou as Áreas de Preservação Permanente e de Reserva Legal e nem o Valor da Terra Nua declarado. Na impugnação (e-fls. 37/67), em síntese, foram abordados os tópicos: (a) Tempestividade. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 80 .7 25 46 4/ 20 12 -1 6 Fl. 350DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2401-000.920 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.725464/2012-16 (b) Áreas de Preservação Permanente e Reserva Legal. Comprovação. Ilegalidade da exigência de ADA e averbação em cartório. Afastamento das exigências formais em razão do princípio da verdade material. (c) Áreas de Pastagens e retificação da declaração. (d) Valor da Terra Nua. (e) Perícia. Do Acórdão de Impugnação (e-fls. 207/230), extrai-se: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 2008 DA NULIDADE DO LANÇAMENTO Improcedente a arguição de nulidade quando a Notificação de Lançamento contém os requisitos contidos no art. 11 do Decreto nº 70.235/72 e ausentes as hipóteses do art. 59, do mesmo Decreto. DO ÔNUS DA PROVA Cabe ao contribuinte, quando solicitado pela Autoridade Fiscal, comprovar com documentos hábeis, os dados informados na sua DITR, posto que é seu o ônus da prova. DA RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO - PERDA DA ESPONTANEIDADE O início do procedimento administrativo ou medida de fiscalização exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores, portanto cabe ser mantida as informações declaradas na DITR quanto à distribuição das áreas do imóvel, que não são objeto da lide. DA REVISÃO DE OFÍCIO - ERRO DE FATO A revisão de ofício de dados informados pelo contribuinte na sua DITR somente cabe ser acatada quando comprovada nos autos, com documentos hábeis, a hipótese de erro de fato, observada a legislação aplicada a cada matéria. DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL Essas áreas ambientais, para fins de exclusão do ITR, devem ser reconhecidas como de interesse ambiental pelo IBAMA, ou pelo menos, que seja comprovada a protocolização, em tempo hábil, do requerimento do respectivo ADA, além da averbação tempestiva das áreas de reserva legal à margem da matrícula do imóvel. DO VALOR DA TERRA NUA (VTN) - SUBAVALIAÇÃO Deve ser mantido o VTN arbitrado pela fiscalização, com base no SIPT, por falta de documentação hábil (Laudo Técnico de Avaliação, elaborado por profissional habilitado, com ART devidamente anotada no CREA, em consonância com as normas da ABNT - NBR 14.653-3), demonstrando, de maneira inequívoca, o valor fundiário do imóvel, a preço de mercado, à época do fato gerador do imposto, e a existência de características particulares desfavoráveis, que pudessem justificar a revisão do VTN em questão. DA PROVA PERICIAL Fl. 351DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2401-000.920 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.725464/2012-16 A perícia técnica destina-se a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando- se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos, não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. O Acórdão foi cientificado em 30/07/2014 (e-fls. 233/237) e o recurso voluntário (e-fls. 238/274) interposto em 29/08/2014 (e-fls. 238), em síntese, alegando: (a) Tempestividade. Intimada em 30/07/2014, o recurso é tempestivo. (b) Nulidade do Acórdão de Impugnação. A decisão recorrida é nula por ter desprezado sem fundamentadas razões as provas apresentadas (existência das áreas de preservação permanente, reserva legal e pastagens) e por ter indeferido a produção da prova pericial (comprovação do erro na declaração), deixando de observar os princípios da verdade material, ampla defesa e contraditório. Se as provas não são suficientes, impõe-se a realização de perícia. (c) Nulidade da Autuação. Os documentos apresentados demonstram que que a autuação se deu de forma temerária, glosando integralmente áreas preservadas efetivamente existentes na propriedade autuada como se tributáveis fossem. Como se não bastasse, a imprescindível inspeção in loco teria ainda demonstrado o absurdo no arbitramento do VTN baseado no Sistema SIPT, tal como atestou o laudo elaborado e juntado aos autos. Portanto, a ausência de qualquer inspeção in loco é causa de nulidade da autuação. (d) Retificação da declaração. A verdade material impõe a retificação da declaração, ainda que não espontânea. (e) Áreas de Preservação Permanente e Reserva Legal. Comprovação. Ilegalidade da exigência de ADA e averbação em cartório. Afastamento das exigências formais em razão do princípio da verdade material. As áreas declaradas existem, conforme provas apresentadas. Formalidades como exigência de ADA e averbação não podem prosperar por serrem abusivas, ilegais (CTN, art. 111) e não amparadas pela jurisprudência e nem pela doutrina. O § 7° do art. 10 da Lei n° 9.393, de 1996, dispensa a comprovação das áreas pelo contribuinte, restando clara a impossibilidade de manutenção da glosa com base na simples ausência de apresentação do ADA. Não há previsão expressa na Lei n° 9.393, de 1996, a exigir averbação da reserva legal, constando apenas do Código Florestal. O art. 17-0 da Lei 6938/81 foi expressamente revogado pelo art. 7° da Lei 9393/96, que não impõe qualquer condição a ser previamente cumprida pelo contribuinte. O ADA tem efeito meramente declaratório, segundo a regulamentação do IBAMA. A verdade material deve prevalecer mediante qualquer meio de prova idôneo e técnico. Há Termo de responsabilidade de preservação de florestas datado de 24.02.2010, e averbados em matrícula conforme requerimento datado de 14.12.2010 (doc. 06, Impugnação) apontando a existência de 19,1360 ha a título de reserva legal. Há laudo técnico a revelar ARL de 19,1360 ha e APP de 7,8 ha, bem como área total de pastagens de 34,9640ha. Há mapas a corroborar. Há Ofício n° 017, do Instituto Estadual de Florestas a mencionar preservação permanente e reserva averbada. Cadastro do INCRA atesta ser média propriedade produtiva. Fl. 352DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 2401-000.920 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.725464/2012-16 (f) Valor da Terra Nua. O CARF em inúmeras oportunidades já reconheceu a abusividade da adoção do SIPT. O arbitramento foi realizado em desconformidade com a lei e a ignorar a verdade material atestada em laudo técnico. O art. 12, §1°, inciso II, da Lei no 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, com a redação vigente à época da edição da Lei no 9.393, de 1996, impõe a inspeção in loco das áreas glosadas. O arbitramento não leva em consideração as características intrínsecas e extrínsecas da terra. O município de Nova Lima/MG declarou expressamente que o valor médio do hectare referente a imóvel situado na região em que se encontra a propriedade autuada era de R$1.536,00, demonstrando, assim, serem completamente abusivos os valores considerados. Para que dúvidas não existissem, seguindo sugestão da própria decisão da DRJ, a empresa providenciou laudo de avaliação feito por engenheiro agrônomo devidamente habilitado, seguindo as normas da ABNT. (g) Área de pastagens. Diferentemente do que fora declarado pela Recorrente (15 ha), a área de pastagens existente no período autuado era de 34,964 ha, razão pela qual requereu a Recorrente a retificação do lançamento e o acatamento das diferenças verificadas. A existência da área foi demonstrada em laudo, mas a decisão recorrida adotou o argumento simplista de não ser mais possível a retificação da declaração. Recorrente traz ainda aos autos, na presente oportunidade, relatório da posição atualizada do rebanho de animais pertencentes à propriedade, bem como comprovantes referentes a gastos médico-veterinários despendidos pela Recorrente e comprovam ainda a existência de rebanhos de animais de médio e grande porte nas áreas de pastagens declaradas, os documentos de apuração do PIS e da COFINS referentes à propriedade autuada, bem como os respectivos comprovantes de pagamento; e reforça-se o acima exposto por declaração na qual a Recorrente comprova que possuía, à época dos fatos, rebanho de bovinos em muito superior ao índice de lotação apontado como necessário pela DRJ à decisão de primeira instância (0,90 cabeça de animais de grande porte por hectare). É o relatório. Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Diante da intimação em 30/07/2014 (e-fls. 233/237), o recurso interposto em 29/08/2014 (e-fls. 238) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Conversão do julgamento em diligência. A decisão recorrida afirma que o VTN/ha foi “arbitrado com base no VTN médio por hectare, apurado no universo das DITRs processadas, do exercício de 2008, referentes aos imóveis rurais localizados no município de Nova Lima/MG, constante no SIPT e informado no Termo de Intimação Fiscal, às fls. 10” (e-fls. 228). Contudo, o Termo e Intimação Fiscal (e-fls. 10) invoca a informação constante do SIPT, nos termos do art. 14 da Lei n° 9.393, de 1996, o que indica a adoção do valor por aptidão agrícola e não o valor médio das DITRs. Não se detecta nos autos a tela SIPT. Fl. 353DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 2401-000.920 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10680.725464/2012-16 Nesse contexto, acolho o entendimento dos demais conselheiros no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Receita Federal carreie aos autos a tela SIPT, evidenciando origem e natureza do VTN/ha adotado pela fiscalização no lançamento. O recorrente deve ser intimado a se manifestar sobre o resultado da diligência, com abertura do prazo de trinta dias. Após a juntada aos autos da manifestação e/ou da certificação de não apresentação no prazo fixado, venham os autos conclusos para julgamento. Isso posto, voto por CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 354DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13896.721615/2014-91
Data da sessão: Fri May 13 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue May 31 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MULTA AGRAVADA. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. ACÓRDÃO QUE APLICA ENTENDIMENTO DE SÚMULA. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à falta de atendimento a intimações que não motivaram o arbitramento dos lucros, mormente se a decisão recorrida está pautada, apenas, na falta de apresentação de livros e documentos que ensejaram o arbitramento dos lucros, e não foram manejados embargos para suscitar a existência de eventuais outros descumprimentos motivadores o agravamento da penalidade. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ACÓRDÃOS CONVERGENTES. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial quanto tanto o acórdão recorrido quanto o paradigma tenham analisado a responsabilidade da mesma pessoa física em circunstâncias fáticas semelhantes, chegando à mesma conclusão. MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. A falta de escrituração de depósitos bancários e de comprovação de sua origem autorizam a presunção de omissão de receitas, mas o intuito de fraude somente é caracterizado se reunidas evidências de que os créditos decorreriam de receitas de atividade, de modo a provar, ainda que por presunção, a intenção do sujeito passivo de deixar de recolher os tributos que sabia devidos. Ausente esta prova, a representatividade dos depósitos de origem não comprovada é insuficiente para justificar a exasperação da penalidade. DECADÊNCIA. Mantida a exoneração da qualificação da penalidade, resta inalterada a regra decadencial aplicada no acórdão recorrido. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIAS ADMINISTRADORAS. LARANJAS. IMPOSSIBILIDADE. Não se verifica adequada a inclusão de responsáveis no polo passivo da obrigação tributária quando não comprovados nem a prática de atos de administração ou gestão da empresa por parte de tais pessoas, nem o auferimento de qualquer benefício econômico na situação que constitua o fato gerador. Ausência dos pressupostos para a aplicação, respectivamente, dos artigos 135, III e 124, I, do CTN.
Numero da decisão: 9101-006.116
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação às matérias “multa qualificada” e “decadência”, nos seguintes termos: (i) por maioria de votos, conhecer da matéria “multa qualificada”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram pelo não conhecimento; votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob; (ii) por voto de qualidade, conhecer da matéria “decadência”, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram pelo não conhecimento; (iii) por maioria de votos, não conhecer da matéria “multa agravada”, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram pelo conhecimento; (iv) no mérito, em na parte conhecida, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negou-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Alexandre Evaristo Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões do voto vencedor, cada um por fundamentos distintos, os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Gustavo Guimarães da Fonseca. Em relação ao Recurso Especial dos Coobrigados, acordam em: (a) por unanimidade de votos, conhecer dos recursos de Soiany Coelho e Sibely Coelho e não conhecer do recurso de Sônia Mariza Branco; (b) por maioria de votos, dar provimento aos recursos de Soiany Coelho e Sibely Coelho para excluí-las do polo passivo da obrigação tributária, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhes provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luis Henrique Marotti Toselli, e, por fundamentos distintos, o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009, 2010 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MULTA AGRAVADA. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. ACÓRDÃO QUE APLICA ENTENDIMENTO DE SÚMULA. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à falta de atendimento a intimações que não motivaram o arbitramento dos lucros, mormente se a decisão recorrida está pautada, apenas, na falta de apresentação de livros e documentos que ensejaram o arbitramento dos lucros, e não foram manejados embargos para suscitar a existência de eventuais outros descumprimentos motivadores o agravamento da penalidade. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. ACÓRDÃOS CONVERGENTES. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial quanto tanto o acórdão recorrido quanto o paradigma tenham analisado a responsabilidade da mesma pessoa física em circunstâncias fáticas semelhantes, chegando à mesma conclusão. MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. A falta de escrituração de depósitos bancários e de comprovação de sua origem autorizam a presunção de omissão de receitas, mas o intuito de fraude somente é caracterizado se reunidas evidências de que os créditos decorreriam de receitas de atividade, de modo a provar, ainda que por presunção, a intenção do sujeito passivo de deixar de recolher os tributos que sabia devidos. Ausente esta prova, a representatividade dos depósitos de origem não comprovada é insuficiente para justificar a exasperação da penalidade. DECADÊNCIA. Mantida a exoneração da qualificação da penalidade, resta inalterada a regra decadencial aplicada no acórdão recorrido. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIAS ADMINISTRADORAS. LARANJAS. IMPOSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 16 15 /2 01 4- 91 Fl. 2460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Não se verifica adequada a inclusão de responsáveis no polo passivo da obrigação tributária quando não comprovados nem a prática de atos de administração ou gestão da empresa por parte de tais pessoas, nem o auferimento de qualquer benefício econômico na situação que constitua o fato gerador. Ausência dos pressupostos para a aplicação, respectivamente, dos artigos 135, III e 124, I, do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em conhecer parcialmente do Recurso Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação às matérias “multa qualificada” e “decadência”, nos seguintes termos: (i) por maioria de votos, conhecer da matéria “multa qualificada”, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram pelo não conhecimento; votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob; (ii) por voto de qualidade, conhecer da matéria “decadência”, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram pelo não conhecimento; (iii) por maioria de votos, não conhecer da matéria “multa agravada”, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da Fonseca que votaram pelo conhecimento; (iv) no mérito, em na parte conhecida, por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negou-se provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora), Alexandre Evaristo Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões do voto vencedor, cada um por fundamentos distintos, os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Gustavo Guimarães da Fonseca. Em relação ao Recurso Especial dos Coobrigados, acordam em: (a) por unanimidade de votos, conhecer dos recursos de Soiany Coelho e Sibely Coelho e não conhecer do recurso de Sônia Mariza Branco; (b) por maioria de votos, dar provimento aos recursos de Soiany Coelho e Sibely Coelho para excluí-las do polo passivo da obrigação tributária, vencidos os conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por negar-lhes provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luis Henrique Marotti Toselli, e, por fundamentos distintos, o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Fl. 2461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de recursos especiais de divergência interpostos pela Fazenda Nacional e pelos sujeitos passivos (responsáveis) em face do acórdão 1301-002.749, de 21 de fevereiro de 2018, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1301-002.749 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009, 2010 LANÇAMENTO. NULIDADE. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES. Não é nulo o auto de infração lavrado por autoridade competente quando se verificam presentes no lançamento os requisitos exigidos pela legislação tributária e não restar caracterizado o cerceamento do direito de defesa. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRANSFERÊNCIAS ENTRE CONTAS. Incabível a exclusão de depósitos bancários que se alega serem provenientes de transferências entre contas de mesma titularidade quando não comprovadas com documentação hábil e idônea. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública rever lançamento por homologação extingue-se no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, exceto quando o sujeito passivo tenha se utilizado de dolo, fraude ou simulação, ou quando ausente o pagamento antecipado, hipóteses em que o prazo é contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. Fl. 2462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO. Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial. MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO LEGAL. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITA. IMPOSSIBILIDADE Omissão de receita baseada em presunção legal, sem qualquer outra circunstância ligada à ocorrência do fato gerador não pode ensejar a qualificação da penalidade. O fato de a pessoa jurídica estar constituída em nome de interpostas pessoas não altera qualquer característica atinente à ocorrência do fato gerador, inclusive no que toca à identificação de movimentação financeira incompatível com a renda, uma vez que as contas bancárias em questão estavam todas em nome da pessoa jurídica autuada, não se aplicando o disposto na Súmula CARF nº 34, mas sim os enunciados das Súmulas CARF nº 14 e nº 25. MULTA AGRAVADA. REDUÇÃO. Incabível a aplicação da multa de ofício majorada em 50%, quando não se encontram materializados nos autos, de forma inequívoca, os pressupostos previstos na legislação tributária para sua majoração. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto deelementos fáticos convergentes, que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como estabeleceram entre ela e outras empresas de sua titularidade atuação negocial conjunta. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados ostentavam a condição de administradores de fato da autuada, bem como que houve interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro societário. Acordam os membros do colegiado: (I) por unanimidade de votos negar provimento ao recurso de ofício e aos recursos voluntários dos coobrigados. Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e Bianca Felícia Rothschild acompanharam pelas conclusões o voto do Relator em relação aos recursos dos coobrigados. II) No que se refere à exigência do crédito tributário da Fl. 2463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 pessoa jurídica: (i) por unanimidade de votos rejeitar as arguições de nulidade; (ii) em relação à infração 0001 (depósitos bancários de origem não comprovada), por maioria de votos acolher a arguição de decadência para exonerar o crédito tributário de IRPJ e de CSLL da infração relativa a relativo ao 1º trimestre do ano-calendário de 2009, e, no mérito, dar provimento parcial aos recursos para reduzir a multa de ofício para o percentual de 75%, vencida a Conselheira Milene de Araújo Macedo que votou por negar provimento aos recursos voluntários, nos termos do voto do relator. Observo que foram apensados a este processo -- e serão julgados nesta oportunidade -- as peças juntadas aos processos 10880.745768/2019-10 (Sibely Coelho) e 10880.745775/2019-11 (Sonia Mariza Branco), 10880.745739/2019-58 (Soiany Coelho). Apenso a este processo há também o de no. 13896.721617/2014-81, referente à representação fiscal para fins penais. Breve síntese da autuação fiscal Trata-se de auto de infração lavrado contra a contribuinte ROCK STAR MARKETING, PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA, no regime de lucro arbitrado, com a descrição de três infrações: 1) presunção de omissão de receitas, nos anos-calendário de 2009 e 2010, provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42 da Lei n° 9.430/1996) – com multa de ofício qualificada e agravada de 225%. 2) arbitramento do lucro originalmente declarado sob o regime do lucro presumido, nos anos-calendário de 2009 e 2010, com fundamento no art. 530, III, do RIR/1999, por ausência de apresentação dos livros e documentos de sua escrituração – com multa de ofício de 75%; 3) omissão de receitas de prestação de serviços em geral, no ano-calendário de 2010, constatada por meio das notas fiscais emitidas e não declaradas (art. Arts. 532 do RIR/99), com multa qualificada de 150%. O auto de infração imputou responsabilidade solidária a Adir Assad, Sonia Mariza Branco, Sibely Coelho, Soiany Coelho (todos com fundamento nos artigos 124, I e 135, III, do CTN), bem como de Four’s Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Santa Sonia Empreendimentos Imobiliários Ltda. (estas últimas com fundamento no artigo 124 do CTN). O voto condutor do acordão recorrido (i) negou provimento ao recurso de ofício (que tratava da multa agravada, aplicada à presunção de omissão de receitas), (ii) negou provimento aos recursos voluntários dos coobrigados, e (iii) especificamente quanto à presunção de omissão de receitas por depósitos bancários: a) reconheceu a decadência de IRPJ e CSLL para o 1º trimestre do ano-calendário de 2009, e b) desqualificou a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%. Fl. 2464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Destaco trecho do voto condutor do acórdão recorrido em que este observa que não foi apresentada defesa quanto à multa qualificada aplicada à tributação das receitas por omissão direta, de modo que quanto a esse ponto a qualificação restou fora de discussão: No caso concreto, em primeiro lugar, há três infrações, a saber: a primeira referente à diferença de imposto em razão do arbitramento, lançada com multa de 75%; a segunda, refere­se a R$ 3.961.400,00 de notas fiscais emitidas no período de março a dezembro de 2010 e não oferecidas à tributação, lançada com multa de 150% e a terceira referente a omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, ou seja, baseada em presunção legal, com multa de 225%. As recorrentes questionam somente a qualificação da penalidade para a infração referente a depósitos bancários. Como não houve questionamento da infração referente a omissão de receitas baseadas nas notas fiscais não escrituradas, desde a impugnação, sua exigência tornou-se definitiva desde então, conforme já evidenciado pela decisão de primeira instância. Recursos especiais Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional aponta divergências de interpretação de legislação tributária em relação às seguintes matérias: (i) multa agravada (paradigmas 9101- 001.487 e 1101-001.226); (ii) multa qualificada (paradigmas 1401-002.206 e 103-23.495); e (iii) decadência (paradigma 105-15.955). Em 14 de junho de 2018 Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, assim consignando: (...) O acórdão recorrido enfrentou situação em que foram lavrados autos de infração de IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e Cofins), para os anos-calendário de 2009 e 2010, decorrentes de omissão de receitas provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada, e de omissão de receitas de prestação de serviços em geral, no ano- calendário de 2010, constatada por meio das notas fiscais emitidas e não declaradas pela contribuinte. Foi arbitrado o lucro da pessoa jurídica, tendo em vista que o contribuinte, sendo intimado, não apresentou os livros e documentos de sua escrituração. Deste modo, há três infrações no lançamento: uma referente a omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, com multa agravada e qualificada (225%); uma referente à diferença de imposto em razão do arbitramento, lançada com multa de 75%; e a última referente a notas fiscais emitidas no período de março a dezembro de 2010 e não oferecidas à tributação, lançada com multa qualificada (150%). A infração referente à omissão de receitas baseadas nas notas fiscais não escrituradas não teve a multa qualificada questionada pelo contribuinte, tornando-se esta definitiva desde a impugnação. Sendo relativa apenas a 2010, não envolve período decadente. Então o acórdão recorrido decidiu somente sobre a qualificação e o agravamento da penalidade para a infração referente aos depósitos bancários, considerando-os incabíveis. Decidindo incabível a multa qualificada, decidiu também pela decadência do IRPJ e da CSLL referentes ao primeiro trimestre de 2009. Fl. 2465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Transcrevo, para auxílio na elucidação dos acontecimentos, parte da descrição dos fatos do Recurso Especial (I. DOS FATOS): “Consta nos autos que, em 01/10/2013, a Polícia Federal deflagrou uma ampla operação baseada nas investigações primárias da CPMI do Cachoeira, com ampla cobertura da mídia nacional, chamada "Operação Saqueador", com busca e apreensão nas empresas de fachada controladas pelos Sr ADIR ASSAD e MARCELLO JOSÉ ABBUD em São Paulo, entre elas a ROCK STAR MARKETING PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA. As empresas controladas pelo Sr Adir Assad, e investigadas por essa operação são todas registradas em nome de interpostas pessoas (laranjas), todas com vínculos profissionais e pessoais com este senhor. (...) Dentre a documentação apreendida pela Polícia Federal e compartilhada com a fiscalização, constavam Notas Fiscais de prestação de serviços emitidas pela contribuinte, compreendendo o ano calendário de 2010, e que estão demonstrados no Anexo 1 – Notas Fiscais Rock Star Promoções – Polícia Federal. O contribuinte foi considerado inapto em 28/08/2013. (...) Conforme já mencionado, o contribuinte, intimado a apresentar os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, nada apresentou, sendo tributado com base no LUCRO ARBITRADO na totalidade de suas receitas tributáveis. Foi aplicada a multa de 150% nos termos do art. 44, I, parágrafo 1º, da lei nº 9.430/96. Também, pelo fato de o contribuinte não ter, em momento algum do procedimento fiscal, apresentado esclarecimentos para o não atendimento das intimações, que foram várias, Termo de Início de Procedimento Fiscal, Termo de Constatação e Reintimação, Termo de Constatação e Reintimação nº 2, Termo de Intimação Fiscal n° 1 e Termo de Reintimação e Intimação, houve o agravamento da multa de lançamento de ofício, aumentada pela metade, conforme § 2o do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996.” Passemos à análise da primeira matéria: multa agravada. Dando provimento parcial à impugnação, a DRJ acatou o pedido de redução da multa de ofício do percentual de 225% para 150%, entendendo que não houve embaraço à fiscalização. Devido ao valor do crédito exonerado, houve recurso de ofício ao CARF. O acórdão recorrido, conforme ementa acima transcrita, negou provimento ao recurso de ofício. Primeiramente, transcrevo abaixo trecho do relatório do acórdão recorrido que descreve as intimações não atendidas, circunstância importante para a caracterização da divergência, uma vez que ambos os paradigmas, como se verá, apresentam como argumento para a multa agravada, entre outros, o fato das intimações não atendidas não solicitarem apenas os livros contábeis e fiscais cuja ausência ensejou o arbitramento, mas também outros elementos necessários à auditoria fiscal: “Consta no processo que, em 02/10/2012, foi lavrado o Termo de Inicio de Procedimento Fiscal, com ciência da contribuinte em 05/10/2012, solicitando a apresentação dos livros Diário, Caixa, Registro de Entradas de Mercadorias, Fl. 2466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Registro de Saídas de Mercadorias, Registro de Apuração de ICMS, notas fiscais de saídas de mercadorias e/ou serviços, arquivos digitais de notas fiscais de entrada e saída e extratos bancários de contas em instituições financeiras. (...) Em 15/01/2013 foi lavrado o Termo de Constatação e Reintimação Fiscal, com ciência da contribuinte em 18/01/2013, reintimando-a a apresentar os documentos solicitados no Termo de Início de Procedimento Fiscal. A contribuinte não atendeu a nenhuma dessas intimações. (...) Como a contribuinte não apresentou a documentação solicitada, foram expedidas RMF para o Banco HSBC, Banco Citibank S/A (2010), Banco Santander/Real. Em seguida a contribuinte foi intimada a comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos depósitos efetuados nas contas correntes existentes nos bancos antes relacionados.” Sobre a matéria, diz o voto do acórdão recorrido, quando trata do recurso de ofício: “No que diz respeito ao agravamento da penalidade em 50%, nos termos do § 2º do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, correta a conclusão da decisão recorrida de que a previsão para o agravamento é a falta de prestação de esclarecimentos, o que não ocorreu no caso concreto, onde o contribuinte prestou os esclarecimentos, informando não possuir os livros contábeis e fiscais solicitados. Especificamente em relação ao agravamento da penalidade na hipótese em que houve ausência de apresentação de livros e documentos, e tal omissão implicou o arbitramento de lucros, a impossibilidade de agravamento da penalidade é pacífica, a ponto de ser alvo de enunciado de Súmula, nos termos a seguir reproduzidos: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Desse modo, voto por negar provimento ao recurso de ofício.” Abaixo a ementa do primeiro paradigma, Acórdão nº 9101-001.487 (CSRF), de 25/10/2012, processo administrativo 10730.005550/2003-85, que deu provimento ao recurso especial da procuradoria para restabelecer a multa agravada. Trata do IRPJ referente aos anos-calendário de 1998 a 2002. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA – É necessária a qualificação e individualização da conduta nos tipos dos artigos 71, 72, e 73 da Lei 4.502/64. A tipificação e individualização deve se reportar aos fatos no respectivo período de apuração do tributo cujo lançamento se acompanhou da imputação de multa qualificada. MULTA DE OFÍCIO. NÃO ATENDIMENTO À FISCALIZAÇÃO. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. Fl. 2467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 O não atendimento a reiteradas intimações fiscais, mesmo diante do alerta de que a sua desatenção poderia ter como conseqüência a majoração da multa de ofício, por embaraço à fiscalização, evidenciando absoluto descaso quanto aos trabalhos a serem desenvolvidos pela autoridade fiscal, enseja a majoração da multa de ofício. Destaco, em relação à matéria, trechos do voto vencido, que prevaleceu quanto ao agravamento da penalidade: “Como já informado, a multa de ofício foi majorada em todo o período fiscalizado, pelo não atendimento às intimações da autoridade fiscal, sendo que sobre o imposto apurado nos períodos de 31/03/1998 a 31/12/2000 essa multa foi da ordem de 112,5% (multa de oficio de 75% agravada) e, a partir de janeiro de 2001, trimestres encerrados em 31/03/2001 a 31/12/2002, foi também qualificada, aplicando-se a alíquota de 150%, prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/1996, entendendo a fiscalização que a alteração contratual realizada em 2001, objetivando a inclusão de novos sócios, fora ato simulado, sendo essa a razão que ensejou sua elevação para 225%. O arbitramento do lucro foi realizado com fulcro no inciso III do art. 530, do RIR/99. Feita essa descrição dos fatos, passo à sua apreciação, iniciando pela análise do agravamento da multa de ofício, de 75% para 112,5%, lançada em relação a todos os períodos fiscalizados, em razão do não atendimento às intimações fiscais com vistas à apresentação dos livros da sua escrituração e de outros elementos necessários à realização da auditoria fiscal. Neste ponto, entendo que a decisão recorrida merece ser reformada, porquanto não se trata de mera falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais, mas de não atendimento a reiteradas intimações e até mesmo de descaso às investidas da autoridade fiscal na penosa busca empreendida para a localização dos seus responsáveis, consoante se pode extrair da descrição contida no Termo de Constatação Fiscal de fls. 14 a 35. Importante ressaltar que nas repetidas intimações a fiscalização fez ver que o não cumprimento ao que se estava solicitando poderia ter como consequência a majoração da multa de ofício, por embaraço à fiscalização, alerta que de nada serviu para que fosse dispensada a atenção que, por lei, é obrigatória para o desenvolvimento da ação fiscal.” Confrontando acórdão recorrido e paradigma, vê-se que tratam de situações fáticas muito semelhantes. Estão presentes as circunstâncias de arbitramento do lucro e não atendimento a reiteradas intimações. De acordo com o relatório do acórdão recorrido, assim como no paradigma as intimações não atendidas não solicitavam apenas livros contábeis e fiscais, mas também outros elementos necessários à auditoria fiscal (notas fiscais de saídas de mercadorias e serviços, arquivos digitais de notas fiscais, extratos bancários, etc.). As conclusões, contudo, são contrárias, o paradigma decidindo pela majoração da multa de ofício em 50% e o acórdão recorrido decidindo por sua improcedência. Caracteriza- se, portanto, a divergência suscitada. Passemos agora ao segundo paradigma da primeira matéria. Abaixo, itens relacionados ao tema da ementa do Acórdão nº 1101-001.226 (1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção), de 03/12/2014, processo administrativo 13896.000464/201019, que negou provimento ao recurso voluntário nesta matéria. Trata do IRPJ referente aos anos- calendário de 2005 a 2007. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Fl. 2468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 ARBITRAMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO E DA DOCUMENTAÇÃO FISCAL. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal. (...) MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO. DESÍDIA. MÁ-FÉ. Mantém-se o agravamento da penalidade quando configurada a desídia ou o descaso com a investigação levada a efeito pelos agentes fiscais, tendo em conta que as reiteradas intimações da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB foram completamente ignoradas pelos envolvidos no esquema fraudulento, não tendo nenhum deles se dado ao trabalho, sequer de justificar as supostas dificuldades encontradas na apresentação da documentação solicitada. ARBITRAMENTO. COMPATIBILIDADE. Se as intimações exigem outros esclarecimentos para além dos livros e documentos cuja falta enseja o arbitramento dos lucros, o agravamento subsiste. Na decisão, acordaram os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário relativamente ao agravamento da penalidade. A recorrente trancreveu trecho do relatório do acórdão paradigma que evidencia a situação fática: “Desde o início do procedimento fiscal, em 27/08/2007, os estabelecimentos matriz e filial da contribuinte encontravam-se fechados, e tentativa de ciência postal do termo de início de ação fiscal dirigido ao estabelecimento matriz retornou com a indicação “Mudou-se”. As intimações fiscais publicadas por meio de edital não foram atendidas, ensejando a obtenção dos extratos bancários por meio de Requisições de Movimentação Financeira, seguida de novas intimações para comprovação da origem dos depósitos bancários verificados de 01/2005 a 06/2007, e apresentação dos livros contábeis e fiscais do mesmo período. A autoridade fiscal também exigiu esclarecimentos acerca da falta de apresentação de DIPJ no ano-calendário 2006 e obteve, junto à Delegacia Regional Tributária de Osasco, as receitas informadas pela contribuinte nas Guias de Informações GIA entregues ao Fisco Estadual. Além disso, a contribuinte apresentara à Justiça Federal “Parecer Técnico Contábil – Aferição da Capacidade Financeiro Operacional” elaborado por Pegasus Consultoria Econômica Ltda, demonstrando as vendas efetuadas de 12/2005 a 05/2007. Comparando os montantes mensais apurados em GIA, em DIPJ, em depósitos bancários e no “Parecer Pegasus”, a autoridade fiscal atribuiu como receita mensal o maior valor dentre os indicados, apurando montantes de R$ 1.980.126,20 em dezembro/2005, R$ 123.195.819,70 em 2006 e R$ 64.265.100,04 em 2007 (até junho). Destacou a possibilidade de a contribuinte ter utilizado contas bancárias de terceiros para realizar operações que superaram os valores movimentados nas contas bancárias alcançadas durante o procedimento fiscal e arbitrou o lucro trimestralmente em razão da falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais exigidos durante o procedimento fiscal.” Trancreveu, ainda, trecho do voto: Fl. 2469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 “Os argumentos assim reproduzidos também demonstram que em nada aproveitam ao recorrente as alegações de extravio da documentação apreendida, e conseqüentes referências a motivo de força maior e responsabilidade do Estado, ou a indicação da petição apresentada em 13/02/2009 na DRF/Barueri, devendo ser mantido o agravamento da penalidade pelas razões antes expostas, até porque não se verificou apenas a circunstância cogitada na Súmula CARF nº 96 (A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros), mas também a falta de atendimento a intimações que exigiram a comprovação do ingresso de recursos dos sócios para constituição do capital da empresa, a apresentação de extratos bancários, a comprovação da origem dos valores depositados em suas contas correntes, e justificativas para a falta de entrega de DIPJ. Aliás, este rol de exigências demonstra que, caso se cogite de a alegada garantia constitucional acerca do sigilo bancário justificar a falta de atendimento às intimações, por parte da pessoa jurídica, para apresentação dos extratos bancários, contrariamente a todos os dispositivos legais que determinam a guarda dos documentos de suporte da escrituração comercial, ainda assim subsistiriam solicitações fiscais não atendidas, acerca de outros elementos comprobatórios, a justificar o agravamento da penalidade.” Este segundo paradigma também enfrentou situação muito próxima daquela do acórdão recorrido. Novamente estão presentes as circunstâncias de arbitramento do lucro e não atendimento a reiteradas intimações, que não solicitavam apenas livros contábeis e fiscais, mas também diversos outros elementos necessários à auditoria fiscal. Aqui também as conclusões, em situações semelhantes, são opostas, o paradigma decidindo pela majoração da multa de ofício em 50% e o acórdão recorrido decidindo por sua improcedência. Caracteriza-se, portanto, a divergência suscitada. Assim, em relação à matéria multa agravada, concluo pelo atendimento aos pressupostos de admissibilidade. Na sequência, a segunda matéria – multa qualificada. Temos, no relatório do acórdão recorrido, uma descrição do ocorrido: “Foi aplicada a multa de ofício qualificada (150%), tendo em vista a constatação de sonegação fiscal caracterizada pela omissão de vultosas quantias de receita auferida nos anos-calendário de 2009 e 2010. Foi constatado que a fiscalizada utilizou-se de "laranjas" ou "testas de ferro" como já amplamente conhecido no jargão popular, que se tratam de interpostas pessoas do verdadeiro sócio da sociedade. É a situação em que a identidade do real sujeito passivo ou do seu responsável é encoberta pela figura de terceiro(s), de forma a prejudicar os interesses da Fazenda Pública, quando da realização financeira do crédito tributário devido, caracterizando-se, portanto, numa interposição fraudulenta. Os sócios de direito dessas empresas, geralmente, são de baixa capacidade econômica, não possuindo bens para garantir o crédito tributário numa eventual execução fiscal. Em troca de favores ou mediante pagamento, emprestam seus nomes para utilização escusa por parte de terceiros. Este expediente foi amplamente utilizado por esta sociedade e seus sócios de fato e de direito caracterizando as ações dispostas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/1964.” Sobre o tema, diz o voto do acórdão recorrido: “A meu ver, os elementos apontados pela autoridade fiscal, e corroborados pela decisão de primeira instância não permitem concluir ter o contribuinte tenha Fl. 2470DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 agido com dolo, de modo a caracterizar a sonegação a que alude o artigo 71 da Lei nº 4.502/1964. Em primeiro lugar porque a autuação baseia-se única e exclusivamente em presunção legal de omissão de receitas baseada em depósitos bancários sem comprovação de origem. Nesse contexto, não havendo qualquer outra circunstância ligada à ocorrência do fato gerador, não se pode dar ensejo à qualificação da penalidade. Não se desconhece o teor da Súmula CARF nº 34. Contudo, o fato de a pessoa jurídica estar constituída em nome de interpostas pessoas não caracteriza ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, hipótese que caracteriza a fraude a que alude o art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964. Frise-se que tal hipótese inclusive não gera qualquer dificuldade por parte do Fisco no que toca à identificação de movimentação financeira incompatível com a renda, uma vez que as contas bancárias em questão estavam todas em nome da pessoa jurídica autuada, não se aplicando o disposto na Súmula CARF nº 34, mas sim os enunciado das Súmulas CARF nº 14 e nº 25, que trata da simples omissão de receita, ou de omissão de receitas baseadas em presunção legal. (...) Portanto, o fato de a fiscalização acusar o contribuinte de possuir interpostas pessoas, embora possa surtir efeitos no que atine à responsabilidade tributária de terceiros, em nada altera as características da ocorrência do fato gerador, este sim, elemento a ser levado em consideração para fins de dosimetria da penalidade a ser cominada. (...) Assim, concluo que a fraude detectada tem a ver com a cobrança do crédito tributário, e não com sua constituição.” Vejamos o primeiro paradigma, Acórdão n° 1401-002.206 (1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção), de 22/02/2018, processo administrativo 13896.722333/2014-10. O acórdão tratou de idêntico caso de omissão de receitas por depósitos bancários de origem não comprovada, relativo à mesma fiscalização sobre empresas controladas por Adir Assad. Assim como o acórdão recorrido, decidiu sobre IRPJ e reflexos, referentes aos anos-calendário de 2008 a 2010. Abaixo, sua ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009, 2010 PRELIMINAR. NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. IMPUGNAÇÃO. Os documentos que fundamentam contestação a lançamento tributário devem ser apresentados juntamente com a impugnação administrativa. INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. UTILIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. Fl. 2471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 A utilização de informações bancárias obtidas junto às instituições financeiras constitui simples transferência à administração tributária, e não quebra, do sigilo bancário dos contribuintes, não havendo, pois, que se falar na necessidade de autorização judicial para o acesso, pela autoridade fiscal, a tais informações. INCONSTITUCIONALIDADE. DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. A instância administrativa não é foro apropriado para discutir inconstitucionalidade de normas, pois qualquer discussão sobre constitucionalidade deve ser submetida ao crivo do Poder Judiciário que detém, com exclusividade, a prerrogativa dos mecanismos de controle repressivo de constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. A instituição de uma presunção pela lei tributária transfere ao contribuinte o ônus de provar que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso particular. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DA NORMA DO ART.173, I, DO CTN. Mesmo em se considerando casos de dolo, fraude ou simulação é aplicável apenas a norma do art. 173, I, do CTN, considerando-se decaídos os créditos tributários constituídos a mais de cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderiam ter sido lançados. AUTOS REFLEXOS. PIS. COFINS. CSLL. A procedência do lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica implica manutenção das exigências fiscais dele decorrente. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. INFRAÇÃO DE LEI. SÓCIOS DE DIREITO E DE FATO. INTERESSE NÃO COMPROVADO. IMPOSSIBILIDADE DE SOLIDARIZAÇÃO. São solidária e pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, com interesse comum evidenciado nos autos, os sócios de fato e de direito da empresa. Excluem-se da responsabilização apenas aqueles sujeitos apontados cuja acusação não tenha apresentado provas dos atos irregulares ou do benefício auferido. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. EMPRESAS BENEFICIÁRIAS. São solidariamente obrigadas à satisfação do crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, dentre elas as empresas receptoras de recursos dos sócios de fato e de direito da empresa. DEPÓSITO BANCÁRIO. ORIGEM. FALTA DE COMPROVAÇÃO. RECEITA OMITIDA. Valores depositados em conta bancária, cuja origem a contribuinte regularmente intimada não comprova, caracterizam receitas omitidas. OMISSÃO DE RECEITAS. DETERMINAÇÃO DO IMPOSTO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. Fl. 2472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Verificada a omissão de receita, o imposto a ser lançado de ofício deve ser determinado de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL. NÃO APRESENTAÇÃO. O imposto será determinado com base nos critérios do Lucro Arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527 do Regulamento do Imposto de Renda. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA AGRAVADA. Em lançamento de ofício é devida multa agravada em 50,00%, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido, quando demonstrado que o sujeito passivo não atendeu intimações para prestar esclarecimentos. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DOLO. MULTA QUALIFICADA. Em lançamento de ofício é devida multa qualificada, em percentual duplicado, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido, quando demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do contribuinte. MULTA DE OFÍCIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, constitui obrigação inseparável deste. Diz o voto, no que se refere à multa qualificada: “Interessante notar que no presente caso poderiam ser apresentados diversos argumentos contra a decisão de Piso, no entanto, os recorrentes não cuidaram de atentar a estes detalhes. Ora, se os próprios interessados não se apresentam para discutir a decisão atacada não cabe a este CARF suprir o munus processual destes. Por estas razões e concordando com os termos e as conclusões apresentadas pela Decisão de Piso, entendo que a mesma deve ser mantida na íntegra e, assim, em cumprimento ao disposto no art. 57, § 3º do RICARF, transcrevo, abaixo, a íntegra da decisão de Piso. (...) 119. Além do agravamento supracitado, o autuante também qualificou a multa para 225,00%, igualmente para a parcela referente à Omissão de Receita por Presunção Legal – Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada, em razão de os valores constatados não terem sua origem esclarecida, com supedâneo no no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996: (...) 121. No presente caso, o fato de a contribuinte não ter esclarecido a origem dos créditos bancários, no montante de R$ 110.866.110,84, configura o evidente intuito de sonegação, fraude e dolo descritos nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964, motivo para aplicação da multa qualificada de 150%, conforme atual § 1º (antigo inciso II) do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Não é lógico, razoável ou proporcional afirmar que esta diferença tão grande entre o declarado (R$ 50.983.041,85) e o que realmente aconteceu (R$ 110.866.110,84) decorre apenas de erro. Não é lógico, razoável ou proporcional afirmar que esta Fl. 2473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 diferença tão grande entre a ausência de declaração e o que realmente aconteceu é uma inocente declaração inexata ou erro de fato. (...) 125. A ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, justifica a multa qualificada. Assim, como neste caso, há evidência nos autos deste processo de que a autua ocultou a maior parte das suas receitas, furtando ao conhecimento do fisco a ocorrência do fato gerador do imposto. 126. Portanto, a ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, justifica plenamente a multa qualificada, em razão da materialização das ações dispostas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/1964.” Vê-se que a decisão de primeira instância foi reproduzida, em obediência ao art. 57, § 3º, do Anexo II do RICARF, abaixo transcrito, sendo assim confirmada pelo acórdão recorrido. Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem: (...) § 1º A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico. (...) § 3º A exigência do § 1º pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) Verifica-se, pelos trechos acima reproduzidos, que paradigma e acórdão recorrido tratam de situações muito semelhantes, oriundas do mesmo procedimento de fiscalização, com omissão da maior parte das receitas apuradas para o período fiscalizado (receitas decorrentes da não comprovação da origem de depósitos bancários), e com iterposição de pessoas. Contudo, suas conclusões são opostas. Enquanto o acórdão recorrido decidiu que esses elementos não eram suficientes para a qualificação da multa de ofício, o paradigma concluiu que o fato da autuada ocultar a maior parte das suas receitas determina o dolo que justifica a multa qualificada. Caracteriza-se, pois, a divergência apontada em relação a este paradigma. O segundo paradigma apontado para esta segunda matéria é o Acórdão nº 103-23.495, de 25/06/2008 (3ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes), processo administrativo 13971.002207/2006-87, que negou provimento ao recurso voluntário. Refere-se ao IRPJ e reflexos, dos anos-calendário de 2000 a 2004. Abaixo, sua ementa, nos itens pertinentes: Ementa: OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. COMPROVAÇÃO - Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, Fl. 2474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (...) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004. PRAZO DECADENCIAL. DOLO FRAUDE OU SIMULAÇÃO - A existência de dolo, fraude ou simulação na conduta do contribuinte impõe que o termo inicial do prazo decadencial de 5 anos para constituição de créditos referentes ao IRPJ, submetido a lançamento por homologação, seja deslocado da ocorrência do fato gerador para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado. (...) MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - A prática reiterada de omissão de receitas conduz necessariamente ao preenchimento automático das condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, sendo cabível a duplicação do percentual da multa de que trata o inciso I do art.44 da Lei nº 9.430/96, com nova redação dada pela Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007. Para melhor caracterizar a divergência, a recorrente transcreveu trechos do paradigma: “Foi aplicada a multa de 150%: - sobre aqueles lançamentos tributários onde se apurou omissões de receitas oriundas de depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42 da Lei n° 9.430/96); - sobre o lançamento de omissão de receitas auferidas a título de comissões recebidas de diversas instituições financeiras. (...) Assoma claro nos autos que a empresa impugnante, de forma intencional e reiterada, buscou ocultar receitas com o fim de eximir-se do devido recolhimento dos tributos, o que caracteriza ação dolosa visando a impedir ou retardar o conhecimento da obrigação tributária por parte da Fazenda Pública, nos termos do art. 71 da Lei n°4.502, de 1964, adiante reproduzido: (...) Nestes termos, como nos autos está devidamente evidenciado que o contribuinte, ao longo de vários anos, omitia receitas de forma contínua e reiterada (somente sabidas porque informadas por terceiros), por meio de DIRF, não se pode chegar a outra conclusão que não seja a de que o que houve, concretamente, foi conduta tendente a manter ao largo da tributação o montante dos seus ganhos auferidos. (...) Dessa forma, a prática de omitir receitas por mais de 3(três) anos de forma reiterada (elemento objetiva) denota concretamente o "evidente intuito de fraude". Não se pode aqui imaginar que o agente que pratica "erros" de forma contínua por um longo tempo não possua a intenção de retardar/impedir ou afetar as características essenciais da ocorrência do fato gerador.” Fl. 2475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Também aqui há similitude nos questionamentos enfrentados pelo acórdão recorrido e o paradigma suscitado. Em ambos há omissão de receitas oriundas de depósitos bancários, omitidas de forma contínua e reiterada, por longo período de tempo. E o paradigma conclui, contrariamente ao recorrido, que por este fato deve prosperar a multa qualificada. Novamente temos decisões em sentidos opostos na interpretação dos mesmos dispositivos legais, caracterizando a divergência. Assim, em relação à matéria multa qualificada, concluo pelo atendimento aos pressupostos de admissibilidade. Por fim, a terceira matéria – decadência. Nesta matéria, a recorrente pondera que o acórdão recorrido, entendendo não ter restado caracterizada a ocorrência de fraude e concluindo pela desqualificação da multa, decidiu pela aplicação do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. E que, uma vez restabelecida a multa qualificada, tornar-se-á forçoso o afastamento da decadência, tendo em vista a aplicação do art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Sobre a matéria, o acórdão recorrido posiciona-se da seguinte forma: “Em relação à contagem do prazo decadencial, não se pode ignorar que o STJ entendeu em caráter definitivo (julgamento de recurso representativo de controvérsia, nos termos do art. 543C, do CPC/1973) que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, a questão do pagamento antecipado é relevante para definição do prazo, assim como a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, conforme se observa na ementa do Resp 973.733/SC, 1ª Seção, Dje 18/09/2009, de relatoria do Ministro Luiz Fux: (...) No que tange ao IRPJ e à CSLL, à fl. 1811 do Termo de Verificação Fiscal a autoridade tributária autuante informa ter ocorrido retenções na fonte de imposto de renda e de CSLL, utilizando-se tais valores como dedução dos tributos exigidos de ofício. Portanto, havendo comprovação de pagamento antecipado em relação ao 1º trimestre de 2009, e tendo o auto de infração sido formalizado em junho de 2014, há de se reconhecer a decadência do crédito tributário de IRPJ e de CSLL do 1º trimestre de 2009, uma vez que o lançamento foi realizado após 5 anos contados da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. (...) Isso posto, a arguição de decadência suscitada pelas recorrentes deve ser parcialmente acolhida, extinguindo-se o crédito tributário de IRPJ e de CSLL relativo ao 1º trimestre do ano-calendário de 2009.’’ Cabe lembrar que a decisão sobre a multa qualificada e, consequentemente, sobre a decadência, refere-se apenas à infração de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, lançada com multa de 225% Agora vejamos o paradigma: Acórdão nº 105-15.955, de 20/09/2006, da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, processo administrativo 10865.001696/2004-15, que rejeitou a preliminar de decadência arguida pelo sujeito passivo. Julgou auto de infração de IRPJ e reflexos, referentes ao ano-calendário de 1999. Abaixo, sua ementa: INCONSTITUCIONALIDADE - A autoridade administrativa não tem competência para decidir sobre a constitucionalidade de leis e o contencioso administrativo não é o foro próprio para discussões dessa natureza, haja vista que a apreciação e a decisão de questões que versarem sobre Fl. 2476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 inconstitucionalidade dos atos legais é de competência doSupremo Tribunal Federal. DECADÊNCIA - DOLO, FRAUDE, SIMULAÇÃO - Quando a autoridade lançadora demonstra que ocorreu dolo, fraude ou simulação, a decadência rege- se conforme o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional tendo em vista que o sujeito passivo utilizou-se de artifícios para ocultar a ocorrência do fato gerador. DEPOSITOS BANCÁRIOS NÃO JUSTIFICADOS - Constituem omissão de receitas os valores correspondentes a depósitos ou créditos bancários para os quais a pessoa jurídica regularmente intimada não tenha justificado a origem de tais recursos. MULTA QUALIFICADA - APLICABILIDADE E PERCENTUAL - Caracterizado o evidente intuito de fraude, pela prática reiterada de omitir receitas através da falta de contabilização da movimentação bancária, é aplicável a multa de ofício qualificada no percentual legalmente definido de 150%. O relatório esclarece os fatos: “O Auto de Infração de fls. 3/26, cientificado ao contribuinte em 06.12.2004, registra que a Recorrente foi autuada em razão de não haver justificado a origem de depósitos bancários mantidos em instituições financeiras e à margem da contabilidade, durante o ano-calendário de 1999, tendo a autuada apresentado declaração com opção pelo lucro presumido.” No voto, a preliminar de decadência é rejeitada nos seguintes termos: “Observa-se que o auto de infração foi cientificado ao contribuinte em 06.12.2004 e compreende fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1999, 3° e 4° trimestre, e que a Fiscalizada apresentou declarações com tributação pelo Lucro Presumido. De pronto cabe observar que, ao contrário do que expôs a Recorrente a tributação do imposto de renda pessoa jurídica dar-se em bases trimestrais, sendo que, no que tange aqueles contribuintes que fazem opção pela tributação com base no lucro real há a opção de tributação anual efetuando recolhimentos mensais por estimativa. (...) Elemento importante na contagem do prazo é a multa agravada que desloca o momento do início da contagem para o artigo 173, inciso I do CTN. Deste modo, tomando-se como marco inicial para a contagem da decadência o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ser efetuado temos que, o exercício seguinte para o 3º trimestre de 1999 é o exercício de 2000 e para o 4º trimestre de 1999 é o exercício de 2001. Assim é que com referência ao 3º trimestre de 1999, vemos que em 01.01.2005, aconteceria (consertar tudo) a decadência e para o 4° trimestre de 1999, ocorreria a decadência em 01.01.2006. Assim é que rejeito a preliminar de decadência do lançamento.” Verifica-se que o paradigma, no que diz respeito à decadência, trata de situação semelhante àquela do acórdão recorrido. Tendo o paradigma decidido que havia evidente intuito de fraude, pela prática reiterada de omitir receitas através da falta de Fl. 2477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 contabilização da movimentação bancária, foi mantida a multa de ofício qualificada de 150%. Por consequência, o momento do início da contagem foi deslocado para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme artigo 173, inciso I, do CTN. No presente processo, eram exatamente estas as características do lançamento efetuado: multa qualificada de 150% e prazo decadencial do art. 173, I do CTN. E aqui temos a mesma situação de prática reiterada de omissão de receitas. Porém, enquanto no paradigma decidiu-se favoravelmente à regra de decadência estabelecida no art. 173, I, no acórdão recorrido vetou-se a multa qualificada e decidiu-se pelo prazo decadencial estabelecido no art. 150, § 4º do CTN. Em situações fáticas semelhantes, acórdão recorrido e paradigma decidiram por regras de contagem de prazo decadencial distintas. Caracteriza-se, pois, a divergência apontada. É importante destacar que a segunda matéria – qualificação da multa e a terceira matéria – decadência relacionam-se entre si, na medida em que a regra de contagem do prazo decadencial foi determinada pela mesma conclusão, de ausência de omissão dolosa tendente a impedir o conhecimento do fato gerador, que determinou a redução da multa de ofício de 150% para 75%. Diante do exposto, concluo pela caracterização da divergência suscitada e, assim, pelo atendimento aos pressupostos de admissibilidade. Proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. (...) Os responsáveis ADIR ASSAD e SANTA SÔNIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. apresentaram contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional questionando exclusivamente o mérito do recurso (fls. 2041 e ss.). As responsáveis SOIANY COELHO, SIBELY COELHO E SONIA MARIZA BRANCO também apresentaram contrarrazões (fls. 2281 e ss.), em que questionam exclusivamente a admissibilidade do recurso (alegam matéria não prequestionada, omissão quanto à divergência e respectivo paradigma, acórdãos paradigmas que não se coadunam ao caso concreto). A contribuinte ROCK STAR MARKETING, PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA inicialmente opôs embargos de declaração contra o acórdão 1301-002.749, ora recorrido, apontando omissão em relação a argumento específico de nulidade do procedimento em face do descumprimento específico dos ditames do art. 4º do Decreto n° 3.724/2001. Tal recurso foi rejeitado em caráter definitivo por meio do despacho de fls. 2.305 e ss., de 08 de novembro de 2018. A contribuinte então apresentou recurso especial, alegando divergência de interpretação da legislação tributária em relação à matéria cerceamento do direito de defesa: falta de apreciação de argumentos da impugnação, e apresentando como paradigma o acórdão 3401- 003.851. Este recurso especial teve o seguimento negado em 17 de abril de 2019, por meio do despacho de fls. 2.348 e seguintes. Não houve agravo. Os responsáveis ADIR ASSAD e SANTA SÔNIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. apresentaram recurso especial apontando divergências de interpretação da legislação tributária com relação às seguintes matérias: a) erro na identificação do sujeito Fl. 2478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 passivo (paradigmas 106-17.264 e CSRF/04-00.296); e b) responsabilidade solidária de Santa Sônia (paradigma 3201-003.408). Este recurso especial teve o seguimento negado por meio do despacho de fls. 2.353 e ss.). Não houve agravo. As responsáveis SOIANY COELHO, SIBELY COELHO e SÔNIA MARIZA BRANCO apresentaram recurso especial, apontando divergência de interpretação da legislação tributária em relação à matéria responsabilidade solidária, indicando como paradigmas os acórdãos 1402-002.140 e 1401-002.206 (fls. 2.140 e ss.). Este recurso especial inicialmente teve o seguimento negado por meio do despacho de fls. 2.367 e ss., de 17 de abril de 2019. Após a apresentação de agravo, tal recurso especial foi admitido com relação ao paradigma 1401- 002.206, por meio do despacho de fls. 2.436 e ss., de 29 de janeiro de 2020. O despacho em agravo assim caracterizou a divergência jurisprudencial alegada pelas responsáveis SOIANY COELHO, SIBELY COELHO e SÔNIA MARIZA BRANCO em seu recurso especial (grifos do original): (...) Passando-se à análise dos paradigmas, verifica-se que no Agravo as responsáveis tributárias não contestaram o exame levado a cabo no Despacho agravado em relação ao primeiro paradigma (acórdão nº 1402-002.140), razão pela qual resta definitivamente confirmado o não reconhecimento de dissídio jurisprudencial em relação a esse aresto. No que se refere ao segundo paradigma (acórdão nº 1401-002.206), tem-se que assiste razão às Agravantes quando referem que se equivoca o Despacho agravado quando registra que no aresto “não se exclui a responsabilização das interpostas pessoas”. O trecho do paradigma destacado pelas ora Agravantes em seu Recurso Especial se refere à pessoa física responsabilizada tributariamente naquele processo, SANDRA MARIA BRANCO MALAGO, que era sócia de direito da autuada (SM TERRAPLANAGEM LTDA - EPP), sendo que “os Srs. Adir Assad e Marcello José Abbud são os verdadeiros sócios de fato da autuada” (grifos originais) e que “as empresas estão registradas em nome de interpostas pessoas, todas com vínculos profissionais e pessoais com os retrocitados cidadãos”. E, como se vê a seguir, a imputação de responsabilidade tributária à sócia de direito em questão (interposta pessoa) foi, de fato, excluída. Confira-se: Acórdão Paradigma (sublinhou-se, grifos originais) Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer a decadência dos períodos de apuração compreendidos entre janeiro e novembro de 2008. Também por unanimidade de votos, negar provimento aos recursos voluntários dos apontados como responsáveis solidários, à exceção do Sr. LUIS ROBERTO SATRIANI e da Sra. SANDRA MARIA BRANCO MALAGO, cujos recursos foram providos, nos termos do voto do Relator. (...) 78. Registra o autuante, no Termo de Verificação Fiscal (fl. 1614) que em 01/10/2013 a Polícia Federal deflagrou operação baseada nas investigações primárias da “CPMI do Cachoeira”, denominada "Operação Saqueador", com busca e apreensão nas empresas de fachada controladas pelos Srs. Adir Assad e Marcello José Abbud em São Paulo, entre elas a S.M. Terraplenagem-EPP. As Fl. 2479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 empresas estão registradas em nome de interpostas pessoas, todas com vínculos profissionais e pessoais com os retrocitados cidadãos. (...) 131. A fiscalização reproduziu, no Termo de Verificação Fiscal (fls. 1654 a 1656), diversas reportagens da mídia em geral sobre as empresas investigadas na CPMI do Cachoeira, Operação Monte Carlo e Operação Saqueador, em que o próprio Adir Assad confirma ser o dono de fato destas empresas, e da vinculação do Sr. Marcello José Abbud. Assevera o autuante que as notícias veiculadas deixam claro toda a vinculação e engenharia montada pelos empresários acima citados, que em nenhum momento negaram que as empresas citadas são suas de fato. 132. Assim, constam nos autos, como se verá a seguir, um conjunto robusto de provas para demonstrar que os Srs. Adir Assad e Marcello José Abbud são os verdadeiros sócios de fato da autuada, e que contaram com a participação ativa dos sócios-administradores que constam nos registros da Jucesp, as irmãs Sônia Mariza Branco e Sandra Maria Branco Malago, e o empresário Luis Roberto Satriani. (...) SANTA SÔNIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA 161. A empresa Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários Ltda foi constituída em 19/12/1978, pelos sócios Adir Assad e sua esposa, Sônia Regina Assad. Em 01/08/2012, ocorreu alteração cadastral, com a saída dos mencionados sócios, tendo sido admitidas como sócias administradoras as filhas do casal, Nicole Ferreira Assad e Natalie Ferreira Assad (Ficha Jucesp às fls. 1205 a 1206). Importante frisar, que a grande maioria dos bens do casal Adir Assad e Sônia Regina Assad encontra-se registrado nesta empresa, e todos eles, a exceção de um automóvel BMW, foram adquiridos antes desta última alteração cadastral (Quadro às fls. 1680 e 1681 do T.V.F ilustra, com pormenores, a transferência de 11 (onze) bens para a Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários Ltda, conforme registros às fls. 1221 a 1305). (...) FOURS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA ME 166. A sociedade foi constituída em 29/07/2008 por Sibely Coelho e Soiany Coelho, com endereço à Avenida Ceci nº 1.542, Planalto Paulista, São Paulo/SP (Ficha Jucesp às fls. 1308 a 1309), sendo que este endereço foi domicilio tributário de várias empresas do Grupo Rock Star do Sr. Adir Assad, com participação da Sra. Sônia Mariza Branco e suas filhas Sibely Coelho e Soiany Coelho. (...) SANDRA MARIA BRANCO MALAGO Foi responsabilizado na forma do art. 124, I e 135, III do CTN. A imputação de responsabilidade pelo TVF e pela DRJ levaram em consideração, além da estreita relação entre a interessada e os Srs. Adir Assad e Marcelo José Abbud, o fato de ela constar como sócia em quatro empresas ligadas ao [omissis] Fl. 2480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Inobstante o TVF ter citado inúmeras vezes o nome desta interessada, não foram mencionados nem elementos de prova de benefício ou de realização de ato com infração à lei ou aos estatutos. A participação no esquema ilegal é evidente, no entanto esta participação se refere apenas à responsabilização penal ou civil. Para fins tributários e responsabilização de terceiros sobre um determinado crédito tributário há de se demonstrar, de forma cabal, a efetiva participação da interessada em atos ilegais em matéria fiscal, seja no recebimento de valores, movimentação de contas bancárias, etc. Isto não foi caracterizado pela fiscalização. O simples arbitramento e a participação em esquemas ilegais de desvio de dinheiro não pode ser transmutada para a esfera tributária sem que se provem os requisitos estabelecidos na norma acerca da demonstração dos atos, pelo art. 135, ou na demonstração do benefício auferido para o art. 124. Por isso voto no sentido de dar provimento neste ponto, excluindo a responsabilidade solidária deste sujeito passivo. Afastada a conclusão de dissimilitude a que chegou o Despacho agravado, necessário avançar no cotejo entre os acórdão recorrido e paradigma a fim de confirmar ou não a similitude fática a vista de outros aspectos. Nesse desiderato se identificam alguns pontos em comum entre os arestos cotejados. Deveras, no acórdão recorrido às ora Agravantes SOIANY COELHO, SIBELY COELHO e SÔNIA MARIZA BRANCO, que, como no paradigma, eram sócias de direito administradoras, interpostas pessoas, também foi imputada responsabilidade tributária com fulcro tanto no art. 124, I, do CTN, quanto no art. 135, III, do mesmo Código. E em ambos se examinou a responsabilização tributária de pessoa(s) física(s) em face da condição de interposta pessoa em empresa que operava em lavagem de dinheiro, com a participação de pessoas e empresas comuns às responsabilizadas no presente processo (como ADIR ASSAD, SÔNIA MARIZA BRANCO, SANTA SÔNIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS e FOUR´S EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS), a qual foi objeto de CPMI, operações policiais e processos criminais, em um contexto fático semelhante ao do presente processo. Observe-se, inclusive que as ora Agravantes aparecem no paradigma quando lá se analisa a responsabilização tributária da empresa FOUR´S EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, por terem integrado o quadro de sócios da mesma. Diferentemente do acórdão paradigma, no entanto, no acórdão recorrido a responsabilização das sócias de direito ora Agravantes foi mantida sob o fundamento de que “tinham interesse jurídico a que se refere o art. 124, I, do CTN, pois tinham conhecimento dos fatos e participaram da realização, conjuntamente com outras pessoas, da situação que constituiu o fato gerador” e “sendo sócias administradoras são responsáveis solidárias pelo crédito tributário por se enquadrarem na hipótese prevista no art. 135, III, daquele Código, uma vez que exerciam a gerência da sociedade e, no julgamento do mérito do lançamento, restou demonstrada a ocorrência de fraude, nos termos da Lei nº 4.502, de 1964, art. 72, portanto a ocorrência do dolo e a infração à lei”. Confira-se: Acórdão Recorrido (sublinhou-se) MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO LEGAL. SIMPLES OMISSÃO DE RECEITA. IMPOSSIBILIDADE Omissão de receita baseada em presunção legal, sem qualquer outra circunstância ligada à ocorrência do fato gerador não pode ensejar a qualificação da penalidade. O fato de a pessoa jurídica estar constituída em nome de Fl. 2481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 interpostas pessoas não altera qualquer característica atinente à ocorrência do fato gerador, inclusive no que toca à identificação de movimentação financeira incompatível com a renda, uma vez que as contas bancárias em questão estavam todas em nome da pessoa jurídica autuada, não se aplicando o disposto na Súmula CARF nº 34, mas sim os enunciados das Súmulas CARF nº 14 e nº 25. (...) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INTERESSE COMUM. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição de sócios de fato da autuada, como estabeleceram entre ela e outras empresas de sua titularidade atuação negocial conjunta. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS. CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos convergentes, que os responsabilizados ostentavam a condição de administradores de fato da autuada, bem como que houve interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro societário. (...) Em 01/10/2013 a Polícia Federal deflagrou uma ampla operação baseada nas investigações primárias da CPMI do Cachoeira, com ampla cobertura da mídia nacional, chamada "Operação Saqueador", com busca e apreensão nas empresas de fachada controladas pelo Sr Adir Assad em São Paulo, entre elas a Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. As empresas controladas pelo Sr Adir Assad, e investigadas por esta operação são todas registradas em nome de interpostas pessoas (laranjas), todas com vínculos profissionais e pessoais com este senhor e as provas serão exaustivamente relatadas neste relatório. (...) 3.6 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Conforme já me manifestei quando da análise da multa qualificada, nos lançamentos em que reste configurado que a pessoa jurídica autuada encontra-se em nome de interpostas pessoas, mas o fato gerador correspondente não tem qualquer correlação com tal interposição (por exemplo, depósitos bancários, sem comprovação de origem, nas próprias contas da pessoa jurídica autuada – art. 42 da Lei nº 9.430/96), não há incidência de multa qualificada, mas os reais proprietários de tal pessoa jurídica devem responder pelo crédito tributário correspondente, quer por força do art. 124, I, do CTN, quer pelo disposto no art. 135, III, do CTN quando demonstrados que administravam tal pessoa jurídica. (...) No caso concreto, há imputação de responsabilidade tributária tanto em relação aos sócios que constavam como efetivos administradores – e que, Fl. 2482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 comprovadamente, se não eram sócios, ao menos administravam as operações levadas a efeito pela pessoa jurídica autuada – como por pessoas físicas que seriam as proprietárias de fato da autuada. Há ainda imputação de responsabilidade a empresas, da mesma titularidade dos sócios e/ou cobrigados em que se constatou atuação negocial conjunta ou ainda que teriam servido tão somente para tentar blindar o patrimônio dos sócios e coobrigados. (...) Além das conclusões da denominada “CPMI do Cachoeira”, e dos resultados da “Operação Saqueador”, “Operação Monte Carlo” e “Operação Vegas” levadas a efeito pela Polícia Federal quanto à condição de controle do senhor Adir Assad e Sônia Mariza Branco em relação a diversas empresas do denominado “Grupo Rock Star”, em relação a esses pesa ainda robusta acusação de envolvimento na “Operação Lava Jato”, como se pode observar da sentença proferida pelo Excelentíssimo Dr. Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, disponível no link https://www.conjur.com.br/dl/sentencacaixa-partido.pdf. Destaco as conclusões da sentença que levaram ambos a iniciarem o cumprimento da pena fixada em regime fechado desde então: (...) Foi imputada responsabilidade solidária a Adir Assad, Sônia Mariza Branco, Sibely Coelho e Soiany Coelho, com fundamento nos arts. 124, I, e 135, III, ambos do CTN, e a Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Four’s Empreendimentos Imobiliários Ltda. com base no art. 124, I, daquele Código. (...) Não havendo novos argumentos trazidos pelos recorrentes, valho-me de excertos da decisão recorrida para manter integralmente a imputação de responsabilidade tributária a todos os coobrigados: (...) Sonia Mariza Branco, Sibely Coelho e Soiany Coelho tinham interesse jurídico a que se refere o art. 124, I, do CTN, pois tinham conhecimento dos fatos e participaram da realização, conjuntamente com outras pessoas, da situação que constituiu o fato gerador. Além disso, participaram como sócias administradoras de várias empresas controladas por Adir Assad, que foram alvo de investigação pela Polícia Federal, quais sejam, SM Terraplenagem Ltda., Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda. SP Terraplenagem Ltda. (Sonia) e Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda., Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda.(Sibely Coelho e Sonia Mariza) e Solu Terraplenagem Ltda. (Sônia), como se vê a seguir: (...) Sendo sócias administradoras são responsáveis solidárias pelo crédito tributário por se enquadrarem na hipótese prevista no art. 135, III, daquele Código, uma vez que exerciam a gerência da sociedade e, no julgamento do mérito do lançamento, restou demonstrada a ocorrência de fraude, nos termos da Lei nº 4.502, de 1964, art. 72, portanto a ocorrência do dolo e a infração à lei. Já no paradigma se concluiu que, embora a participação da sócia de direito, interposta pessoa (SANDRA MARIA BRANCO MALAGO), no esquema ilegal fosse evidente, “esta participação se refere apenas à responsabilização penal ou civil”, sendo que “para fins tributários e responsabilização de terceiros sobre um determinado crédito tributário, há de se demonstrar, de forma cabal, a efetiva participação da interessada em atos Fl. 2483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 ilegais em matéria fiscal, seja no recebimento de valores, movimentação de contas bancárias, etc.”. É o que se vê nos excertos antes transcritos da decisão paradigmática. Forçoso, assim, reconhecer o dissídio jurisprudencial do quanto decidido pelo acórdão recorrido em relação ao acórdão paradigma nº 1401-002.206. Vale observar que resta intocado o não reconhecimento de divergência em relação ao acórdãos nº 1402-002.140 pelo Despacho de Admissibilidade agravado, porquanto sequer foi objeto de contestação no Agravo. Constata-se, assim, a presença dos pressupostos de conhecimento do agravo e a necessidade de reforma do despacho questionado. Por tais razões, propõe-se que o agravo seja ACOLHIDO para DAR seguimento ao recurso especial relativamente à matéria "responsabilidade solidária" em relação ao acórdão paradigma nº 1401-002.206. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões questionando a admissibilidade e o mérito do recurso especial dos responsáveis. É o relatório. Voto Vencido Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Admissibilidade recursal Inicialmente, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015 (RICARF/2015), merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in verbis: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Fl. 2484DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica. Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Assim, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante dos acórdãos paradigma, seria caapz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acordão recorrido. Traçadas essas premissas, passo a analisar a comprovação do alegado dissenso jurisprudencial especificamente nos recursos especiais em análise. Conhecimento: recurso especial da Fazenda Nacional A Fazenda Nacional contesta em seu recurso especial três pontos da decisão recorrida, quais sejam: (i) multa agravada (paradigmas 9101-001.487 e 1101-001.226); (ii) multa qualificada (paradigmas 1401-002.206 e 103-23.495); e (iii) decadência (paradigma 105-15.955). Em suas contrarrazões (fls. 2281 e ss.), os responsáveis SOIANY COELHO, SIBELY COELHO E SONIA MARIZA BRANCO questionam a admissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional exclusivamente com relação ao ponto da multa qualificada, nos seguintes termos (grifos do original): (...) Viu-se que o recurso interposto se volta exclusivamente ao afastamento da multa qualificada, com esteio em dois argumentos que não foram valorados pelas instâncias precedentes: o volume "expressivo" de recursos tidos por omitidos, e a suposta reiteração de conduta por parte da empresa autuada. Ora, nenhum dos dois aspectos foi considerado, nem para a autuação, nem para o afastamento da qualificação da multa, tanto é assim que a Recorrente não se desincumbiu do ônus de destacar, no acórdão recorrido, os trechos que se refeririam à sua argumentação e comprovariam a divergência. (...) Demais disso, é certo que, quanto a um dos argumentos lançados pelo acórdão recorrido para o afastamento da qualificação da multa, qual seja a inocorrência de dolo por parte da empresa autuada por se basear a autuação em presunção legal, a Recorrente não ofertou divergência, deixando de juntar o competente acórdão paradigma, o que também milita pelo não conhecimento do recurso especial. Confira-se, a propósito, a fundamentação do acórdão, na parte que interessa ao recurso interposto e que a Recorrente, ladinamente, deixou de transcrever: Fl. 2485DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 "Vê-se que, para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há necessidade que esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a consciência e a vontade de agir, é elemento de todos os tipos penais de que trata a Lei nº 4.502, de 1964, ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a subsequente obtenção do resultado. Deve ficar demonstrada que a conduta praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos. No caso concreto, em primeiro lugar, há de relembrar que a exigência baseou-se em presunção legal. A esse respeito foram editadas as Súmulas CARF nº 14 e 25, assim vazadas: Súmula CARF no. 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF no. 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71,72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Analisando os argumentos da autoridade fiscal que lavrou a exigência, bem como da decisão recorrida, entendo que a penalidade qualificada não deve prosperar. A meu ver, os elementos apontados pela autoridade fiscal, e corroborados pela decisão de primeira instância não permitem concluir ter o contribuinte tenha agido com dolo, de modo a caracterizar a sonegação a que alude o artigo 71 da Lei n2 4.502/1964. Em primeiro lugar porque a autuação baseia-se única e exclusivamente em presunção legal de omissão de receitas baseada em depósitos bancários sem comprovação de origem. Nesse contexto, não havendo qualquer outra circunstância ligada à ocorrência do fato gerador, não se pode dar ensejo à qualificação da penalidade. Não se desconhece o teor da Súmula CARF nº 34. Contudo, o fato de a pessoa jurídica estar constituída em nome de interpostas pessoas não caracteriza ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, hipótese que caracteriza a fraude a que alude o art. 71 da Lei n24.502, de 1964. Frise-se que tal hipótese inclusive não gera qualquer dificuldade por parte do Fisco no que toca à identificação de movimentação financeira incompatível com a renda, uma vez que as contas bancárias em questão estavam todas em nome da pessoa jurídica autuada. não se aplicando o disposto na Súmula CARF n°- 34. mas sim os enunciados das Súmulas CARF nº 14 e no. 25, que trata da simples omissão de receita, ou de omissão de receitas baseadas em presunção legal. Veja-se que o fato de a empresa estar em nome de terceiros em nada dificultou a seleção da pessoa jurídica para procedimento fiscal, ou seja, não impediu, dificultou ou retardou tanto o conhecimento da ocorrência do fato gerador por parte da autoridade fiscal (sonegação) quanto a própria ocorrência do fato gerador (fraude), uma vez que as contas bancárias a partir das quais se apurou a omissão de receita estavam em nome da própria pessoa jurídica autuada." (Destaques nossos) A fundamentação supratranscrita permite entrever, com clareza, a terceira razão pela qual o recurso fazendário não merece sequer ser conhecido: os paradigmas não se prestam à demonstração de divergência, porque não se coadunam ao caso concreto. Fl. 2486DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Com efeito, ponto capital para que o acórdão recorrido concluísse pelo afastamento da qualificação da multa foi a constatação de que "as contas bancárias em questão estavam todas em nome da empresa autuada" (vide destaque acima). Ao revés, o acórdão paradigma trazido pela Recorrente versa sobre hipótese diversa, em que as contas bancárias foram movimentadas em nome de terceiros: [...] no presente procedimento fiscal, constatou-se a constituição das 07 (sete) empresas que compõem o Grupo Jorrovi Calçados em nome de interpostas pessoas, com a finalidade de que tais empresas aderissem indevidamente ao SIMPLES (Federal) e ao SIMPLES Nacional e, por conseguinte, se beneficiassem de tributação mais favorecida, como também para transferir-lhes fraudulentamente a responsabilidade tributária e penal pelas infrações cometidas. Além disso. constatou-se a utilização de contas bancárias de titularidade de direito de outra pessoa jurídica (Central Gehring) para ocultar numerários passíveis de tributação que de fato pertencem às 07 (sete) empresas do Grupo Jorrovi Calçados." (Acórdão Paradigma 1.103.001.026) O ardil que serviu de base às conclusões do acórdão paradigma não se verifica no presente caso, em que os recursos autuados foram todos movimentados junto às contas bancárias da própria empresa autuada, tendo sido esse aspecto que levou o v. acórdão recorrido a afastar a incidência da Súmula no 34, de modo a reconhecer que, em verdade, se está diante das hipóteses inerentes às Súmulas no 14 e 25 deste C. CARF. Destarte, de rigor que o recurso fazendário sequer seja conhecido, por lhe faltarem os pressupostos mínimos de admissibilidade e por omitir-se, ainda, à imprescindível dialeticidade recursal, sendo certo que, no mérito, não lhe assiste melhor sorte, persistindo a fundamentação do v. acórdão recorrido por sua manutenção, nessa parte. (...) Conhecimento: recurso especial da Fazenda Nacional - Multa qualificada [voto vencido em suas razões*] Sobre a multa qualificada, esclareço mais uma vez que está em discussão apenas a qualificação operada quanto à presunção de omissão de receitas por depósitos bancários. Como observou o voto condutor do acórdão recorrido, a qualificação da multa quanto à omissão e receitas relativa às notas fiscais não escrituradas não foi matéria de defesa, tratando-se de matéria preclusa. Pois bem. Nesse ponto, o voto condutor do acórdão recorrido se propõe a analisar a possibilidade, ou não, de exasperação da penalidade tratando-se de lançamentos baseados em presunção legal de omissão de receitas. Em seguida, examinando a autuação, afirma não ser caso de aplicação da Súmula CARF 34 porque as contas bancárias em questão estavam todas em nome da pessoa jurídica autuada. Depois, observa que “a autuação baseia-se única e exclusivamente em presunção legal de omissão de receitas - baseada em depósitos bancários sem comprovação de origem. Nesse contexto, não havendo qualquer outra circunstância ligada à ocorrência do fato gerador, não se pode dar ensejo à qualificação da penalidade.”. E então conclui ser o caso de aplicação das Súmulas CARF 14 e 25. Fl. 2487DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Em seguida, observa também que “o fato de a pessoa jurídica estar constituída em nome de interpostas pessoas não caracteriza (...) hipótese que caracteriza a fraude a que alude o art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964.” Vale lembrar que o RICARF/2015 impede que seja conhecido recurso especial contra acórdão que aplique entendimento sumulado, in verbis: Art. 67 (...) § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. Acontece que por vezes a discussão é exatamente acerca do alcance dos conceitos utilizados pelos enunciados das súmulas. É o que geralmente ocorre com as Súmulas 14 e 25 do CARF, como se verifica da análise dos paradigmas apresentados pela Fazenda Nacional para este tema. O acórdão 1401-002.206 mantém a qualificação da multa, basicamente por entender que a omissão, quando significativa, evidencia o intuito de fraude, como se depreende do seguinte trecho do voto: 121. No presente caso, o fato de a contribuinte não ter esclarecido a origem dos créditos bancários, no montante de R$ 110.866.110,84, configura o evidente intuito de sonegação, fraude e dolo descritos nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964, motivo para aplicação da multa qualificada de 150%, conforme atual § 1º (antigo inciso II) do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Não é lógico, razoável ou proporcional afirmar que esta diferença tão grande entre o declarado (R$ 50.983.041,85) e o que realmente aconteceu (R$ 110.866.110,84) decorre apenas de erro. Não é lógico, razoável ou proporcional afirmar que esta diferença tão grande entre a ausência de declaração e o que realmente aconteceu é uma inocente declaração inexata ou erro de fato. De se observar que, no caso dos autos, o TVF menciona ter havido “intenção dolosa de sonegar parte significativa das receitas auferidas”. Não obstante, o volume das receitas omitidas não foi considerado pelo voto condutor do acórdão recorrido como fator relevante para o raciocínio, de maneira que, em sua leitura, a autoridade fiscal não teria apontado qualquer outra circunstância ligada à ocorrência do fato gerador para a qualificação da multa. De fato, para quem entende que volume é apenas uma graduação da omissão, qualificar a multa com base no volume das receitas omitidas nada mais é do que aumentar a multa em razão da omissão, o que é vedado pelas Súmulas CARF 14 e 25. Por outro lado, aqueles que entendem que volume é uma qualidade independente que evidenciaria o dolo, podem então concluir, sem ofender as Súmulas CARF 14 e 25, que sendo a omissão em volume significativo isso justifica a qualificação da multa. Por tal razão, compreendo que a Fazenda Nacional logrou êxito em comprovar a divergência jurisprudencial no tema “multa qualificada” quanto ao paradigma 1401-002.206. Quanto ao paradigma 103-23.495, este manteve a qualificação da multa especificamente em razão da reiteração da omissão, por 3 anos-calendário consecutivos. No Fl. 2488DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 caso dos autos, muito embora a autuação tenha abrangido 2 anos-calendário, o TVF não aponta a reiteração como fator para a qualificação da multa e, como já analisado, o voto condutor do acórdão recorrido também não reconheceu tal circunstância como relevante. Assim, de fato o acórdão 103-23.495 não se presta a comprovar divergência jurisprudencial quanto ao tema da qualificação da multa. Observo, outrossim, que ao analisar o recurso especial da Fazenda Nacional interposto em face do acórdão 1301-002.750, proferido em face deste mesmo sujeito passivo e julgado na mesma data do acórdão ora recorrido, esta Turma conheceu do recurso com relação ao paradigma 1401-002.206 para o tema da multa qualificada, nos termos do voto vencedor da Conselheira Edeli Pereira Bessa (acórdão 9101-005.924 1 , de 3 de dezembro de 2021), não conhecendo quanto ao acórdão 103-23.495. Observo, por fim, que não têm lugar os argumentos tecidos nas contrarrazões apresentadas pelos responsáveis tendo em vista que ali se contesta exclusivamente o acórdão 1103-001.026, precedente que não foi o admitido como paradigma para a questão, e na verdade sequer é mencionado no despacho de admissibilidade de recurso especial da Fazenda Nacional. Neste sentido, conheço do recurso especial quanto ao tema “multa qualificada”, exclusivamente com relação ao paradigma 1401-002.206. *Colocada a questão em julgamento, dois conselheiros divergiram para não conhecer do recurso especial quanto a esta matéria, sendo que, dos demais, três conselheiros, dentre eles a Presidente em Exercício, votaram por conhecer do recurso especial quanto a esta matéria seguindo as razões de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa. Neste sentido, as razões de voto que devem ser consideradas como fundamento do presente acórdão, por maioria qualificada, são as constantes da Declaração de Voto apresentada pela Conselheira Edeli Pereira Bessa, abaixo. Passo a tratar das outras duas matérias que tiveram seguimento pelo exame prévio de admissibilidade, quais sejam, multa agravada e decadência. Conhecimento: recurso especial da Fazenda Nacional - Multa agravada [voto vencido] O acórdão recorrido tratou da multa agravada na parte relativa ao recurso de ofício, tendo mantido a exoneração operada pela DRJ, entendendo inclusive ser caso de aplicação da Súmula CARF 96, nos seguintes termos (grifamos): 1 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Em relação ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, acordam em: (i) por voto de qualidade, em conhecer do Recurso Especial, vencidos os conselheiros Caio Cesar Nader Quintella (relator), Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo não conhecimento. Votou pelas conclusões do voto vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado; e (ii) no mérito, por maioria de votos, negar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob que votaram por dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Fl. 2489DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 (...) No que diz respeito ao agravamento da penalidade em 50%, nos termos do § 2o do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, correta a conclusão da decisão recorrida de que a previsão para o agravamento é a falta de prestação de esclarecimentos, o que não ocorreu no caso concreto, onde o contribuinte prestou os esclarecimentos, informando não possuir os livros contábeis e fiscais solicitados. Especificamente em relação ao agravamento da penalidade na hipótese em que houve ausência de apresentação de livros e documentos, e tal omissão implicou o arbitramento de lucros, a impossibilidade de agravamento da penalidade é pacífica, a ponto de ser alvo de enunciado de Súmula, nos termos a seguir reproduzidos: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Desse modo, voto por negar provimento ao recurso de ofício. (...) É dizer, o voto condutor considerou não ser hipótese de agravamento da multa a situação em que o sujeito passivo, intimado, responde não possuir os livros contábeis e fiscais solicitados, quando tal circunstância já ocasionou o arbitramento dos lucros. De se observar que, no caso, o Termo de Verificação Fiscal observa que a empresa respondeu às intimações informando não possuir a documentação solicitada: (...) 4.4. Em 07/03/2013 compareceu a esta delegacia o Sr Adalberto Palhinha Martins - CPF: (...), procurador e contador do contribuinte informando que a empresa não possui os documentos solicitados, inclusive os Livros Contábeis e Fiscais, e neste mesmo dia o contribuinte tomou ciência do Termo de Continuidade de Procedimento Fiscal. (...) 4.24. Em 12/05/2014 compareceu a esta Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri o Sr Adalberto Palhinha Martins - CPF: (...), procurador e contador deste contribuinte informando que "a empresa e o Sr ADIR ASSAD não poderiam atender a fiscalização devido ao fato de todos os documentos terem sido apreendidos pela Polícia Federal no seu escritório, e que a mesma estaria de posse desta documentação até a presente data". Cumpre esclarecer que do primeiro Termo lavrado nesta fiscalização, o Termo de Início de Procedimento Fiscal, de 02/10/2012, com ciência do contribuinte através do AR RQ884829119BR, em 05/10/2012, até o dia da apreensão dos documentos pela Polícia Federal na Rua Capitão Otavio Machado, 491 casa, Chácara Santo Antônio — São Paulo / SP, conforme Mandado de Busca e Apreensão e Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação, de 01/10/2013, em anexo a este, passaram-se 361 (trezentos e sessenta e um) dias sem que a empresa apresentasse os Livros Contábeis e Fiscais. O próprio contador Sr Adalberto Palhinha Martins já havia comunicado a esta fiscalização da inexistência destes Livros. Esta fiscalização, de acordo com o compartilhamento autorizado pela Justiça, recebeu todos os documentos apreendidos pela Polícia Federal, e ainda, utilizou cópia das Notas Fiscais neste procedimento, mas não havia qualquer Livro Contábil ou Fiscal entre os documentos apreendidos. (...) Fl. 2490DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 8.3. Da Multa Aplicada e da Majoração da Multa (Qualificação e Agravamento) 8.3.10. Também não há amparo legal e é totalmente reprovável a conduta do contribuinte, de sequer justificar a falta de atendimento à intimação fiscal, como no presente caso. O contribuinte em nenhum momento do procedimento fiscal apresenta esclarecimentos para o não atendimento das intimações, que foram várias, Termo de Início de Procedimento Fiscal, Termo de Constatação e Reintimação, Termo de Constatação e Reintimação no 2, Termo de Intimação Fiscal no 1 e Termo de Intimação e Reintimação, todos em anexo a este procedimento, autorizando neste caso o agravamento da multa de lançamento de ofício, aumentado pela metade, conforme § 20 do art. 44 da Lei no 9.430, de 27/12/1996. (...) Pois bem. No caso do paradigma 9101-001.487, também se analisou caso de arbitramento dos lucros em razão da não apresentação de livros e documentos da escrituração. No entanto, o próprio trecho transcrito no recurso especial da Fazenda Nacional deixa claro que a hipótese fática é diversa, em especial porque, ali, foi considerado relevante o fato de ter havido completo silêncio da empresa: Trecho do voto vencido (vencedor para o tema do agravamento da multa): (...) Feita essa descrição dos fatos, passo à sua apreciação, iniciando pela análise do agravamento da multa de ofício, de 75% para 112,5%, lançada em relação a todos os períodos fiscalizados, em razão do não atendimento às intimações fiscais com vistas à apresentação dos livros da sua escrituração e de outros elementos necessários à realização da auditoria fiscal. Neste ponto, entendo que a decisão recorrida merece ser reformada, porquanto não se trata de mera falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais, mas de não atendimento a reiteradas intimações e até mesmo de descaso às investidas da autoridade fiscal na penosa busca empreendida para a localização dos seus responsáveis, consoante se pode extrair da descrição contida no Termo de Constatação Fiscal de fls. 14 a 35. Importante ressaltar que nas repetidas intimações a fiscalização fez ver que o não cumprimento ao que se estava solicitando poderia ter como consequência a majoração da multa de ofício, por embaraço à fiscalização, alerta que de nada serviu para que fosse dispensada a atenção que, por lei, é obrigatória para o desenvolvimento da ação fiscal. (...) Na verdade, a leitura de tal julgado revela que sua decisão vai de encontro ao próprio enunciado da Súmula CARF 96, sendo o caso de se rejeitar esse paradigma com base no artigo 67, § 12, III, do RICARF/2015, que diz: § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017): (...) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e (...) Fl. 2491DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 A Fazenda Nacional alega em seu recurso especial que o acórdão 9101-001.487 seria apto a porque “considera suficiente para o agravamento da multa o fato objetivo de o contribuinte ter sido omisso, ainda que a consequência pela falta de resposta à intimação tenha sido o arbitramento do lucro. Não exige, como pressuposto para a aplicação da penalidade, que restasse comprovado o efetivo embaraço à fiscalização, ou mesmo que não houvesse consequência específica para o descumprimento das intimações.” Ocorre que tal precedente não vai tão longe em sua análise, não tendo sido colocada para discussão, ali, a questão de ter havido ou não efetivo embaraço. Ali apenas se deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional que buscou sustentar que o arbitramento não exclui a possibilidade de aplicação da multa agravada também ser aplicável, pelo mesmo fato – tese essa que, como visto, acabou não vingando com a aprovação da Sumula CARF 96. Assim, o paradigma 9101-001.487 não pode ser conhecido por contrariar o enunciado da Súmula CARF n. 96. Quanto ao paradigma 1101-001.226, por outro lado, compreendo que ele é apto a demonstrar a divergência jurisprudencial. De fato, ali os aspectos fáticos são bastante semelhantes aos dos presentes autos, tendo havido arbitramento dos lucros e apresentação de resposta da empresa, já por ocasião do Termo de Início de Fiscalização, informando acerca da impossibilidade de apresentar os documentos e informações contábeis e fiscais solicitados em razão de apreensão realizada pela Polícia Federal. Assim, conheço do recurso especial da Fazenda Nacional, quanto ao tema “multa agravada”, exclusivamente quanto ao paradigma 1101-001.226. Conhecimento: recurso especial da Fazenda Nacional – Decadência [voto vencido] Sobre a decadência, compreendo que o recurso especial não pode ser conhecido, eis que os acórdãos recorrido e paradigma chegaram a conclusões diferentes por terem partido de premissas diversas, e não em razão de divergência de interpretação sobre a mesma regra jurídica. De se observar que a Fazenda Nacional recorre da decadência que foi reconhecida especificamente para o crédito tributário de IRPJ e de CSLL relativo ao 1º trimestre do ano-calendário de 2009, lançado com base em presunção de omissão de receitas por depósitos bancários. Para tais tributos e período, o voto condutor do acórdão recorrido, trazendo sua interpretação do julgado do STJ no REsp 973.733/SC, considerou como relevantes para se definir o prazo decadencial duas variáveis: o pagamento antecipado e a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Em seguida, concluiu que, para o ano-calendário de 2009, não houve dolo, fraude e simulação e foram constatadas retenções na fonte (interpretadas como sendo pagamento antecipado), e foi por isso que a decisão se deu pela aplicação do prazo decadencial do artigo 150, veja-se trecho do voto : (...) Fl. 2492DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 No caso concreto, há penalidade aplicada de 150% que se tornou definitiva na esfera administrativa, há de se considerar ocorrida a hipótese de dolo, fraude ou simulação. Contudo, tal infração diria respeito tão somente a fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2010, não podendo gerar consequências em relação à contagem do prazo decadencial referente aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2009. No que tange ao IRPJ e à CSLL, à fl. 1811 do Termo de Verificação Fiscal a autoridade tributária autuante informa ter ocorrido retenções na fonte de imposto de renda e de CSLL, utilizando-se tais valores como dedução dos tributos exigidos de ofício. Portanto, havendo comprovação de pagamento antecipado em relação ao 1º trimestre de 2009, e tendo o auto de infração sido formalizado em junho de 2014, há de se reconhecer a decadência do crédito tributário de IRPJ e de CSLL do 1º trimestre de 2009, uma vez que o lançamento foi realizado após 5 anos contados da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. (...) Em resumo: o voto condutor do acórdão recorrido decidiu que, não havendo dolo, fraude ou simulação, e sendo constatado pagamento antecipado, a decadência se rege pelo artigo 150 § 4º, do CTN. Já o paradigma 105-15.955 aplicou o artigo 173 do CTN como consequência direta da constatação da hipótese de “dolo, fraude ou simulação”. E o raciocínio para por aí. Ou seja, tal precedente apenas decide que, sendo o caso de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o prazo decadencial do artigo 173 do CTN. A aplicação de tal racional ao caso dos autos não é capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido. Pelo contrário, tal racional é, inclusive, convergente com o do acórdão recorrido. Neste sentido, compreendo que o recurso especial da Fazenda Nacional não deve ser conhecido na matéria “decadência”. Vale observar que o despacho de admissibilidade menciona a correlação entre as matérias “multa qualificada” e “decadência”, nos seguintes termos: É importante destacar que a segunda matéria – qualificação da multa e a terceira matéria – decadência relacionam-se entre si, na medida em que a regra de contagem do prazo decadencial foi determinada pela mesma conclusão, de ausência de omissão dolosa tendente a impedir o conhecimento do fato gerador, que determinou a redução da multa de ofício de 150% para 75% Tal correlação existe. Todavia, ela não é suficiente para gerar a admissibilidade do recurso especial quanto à matéria da decadência, sendo que o raciocínio que assim o afirma, com a devida vênia, confunde análise de admissibilidade com análise de mérito. A admissibilidade de recurso especial está condicionada, regimentalmente, à demonstração de divergência jurisprudencial quanto à matéria, de modo que falece a esta CSRF competência para analisar matérias para as quais a divergência de interpretação não logrou ser demonstrada. Dito de outra forma, temos que, em sede de exame de admissibilidade, compara- se o racional do acórdão recorrido versus o racional do acórdão paradigma, de modo a se definir Fl. 2493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 se ambos, analisando a mesma regra jurídica aplicada a fatos juridicamente equivalentes, chegaram a conclusões opostas. Diante da inaptidão do paradigma 105-15.955 a formar divergência jurisprudencial quanto ao que foi decidido nos autos, não compete a esta CSRF analisar a matéria “decadência” no presente recurso. Neste sentido, não conheço do recurso especial quanto à matéria “decadência”. Conhecimento: recurso especial da Fazenda Nacional - Conclusão Ante o exposto, quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional, oriento meu voto para conhece-lo parcialmente, especificamente para as matérias “multa qualificada” (exclusivamente com relação ao paradigma 1401-002.206) e “multa agravada” (considerando apenas o paradigma 1101-001.226). Conhecimento: recurso especial dos sujeitos passivos (responsáveis) [voto vencedor] Conforme relatado, os sujeitos passivos (responsáveis) apresentaram recurso especial buscando questionar a sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária. Em suas contrarrazões, a Fazenda Nacional questiona a admissibilidade do recurso especial das responsáveis SOIANY COELHO, SIBELY COELHO e SÔNIA MARIZA BRANCO alegando que “o recorrente não demonstrou a similitude dos casos concretos cotejados de forma a provar que, embora pudessem ter entendido no mesmo sentido, os Colegiados divergiram quanto às teses jurídicas adotadas” e que “na verdade os recorrentes pretendem rediscutir e revolver fatos e provas”. Observo que tais afirmações são feitas exclusivamente de forma genérica, sem apontar as razões específicas que levariam a tais conclusões e sem rebater qualquer fundamentação trazida, quer pelo recurso especial dos sujeitos passivos, quer pelo despacho em agravo na parte em que admitiu o recurso. Para responder a conjecturas genéricas vejo como adequado uma resposta igualmente genérica, inclusive nos termos do permissivo do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/1999, razão porque adoto as razões do despacho em agravo na parte em que admitiu o recurso especial (conforme reproduzido no relatório supra), com a observação abaixo. Analisando o despacho em agravo, não posso concordar com a caracterização da divergência jurisprudencial com relação à responsável SÔNIA MARIZA BRANCO. De se notar que tanto o acórdão recorrido quanto o paradigma 1401-002.206 tratam da responsabilização de sócias de direito administradoras, interpostas pessoas, de empresas que, segundo se apurou, eram administradas de fato pelo Sr. ADIR ASSAD, e foram investigadas no âmbito da chamada CPMI do Cachoeira e de operações da Polícia Federal, em Fl. 2494DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 contextos fático e acusatório bem semelhantes. Enquanto o caso dos autos trata da ROCK STAR MARKETING PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA – ME, o paradigma analisou o caso da sociedade SM TERRAPLANAGEM LTDA - EPP, mas em grande parte os fatos narrados nas acusações fiscais são, essencialmente, os mesmos. O paradigma 1401-002.206 analisou especificamente a responsabilidade da Sra. SÔNIA MARIZA BRANCO e concluiu, em breve síntese, que estaria correta a sua indicação como responsável solidária com base no artigo 124, I, do CTN, eis que restou caracterizado seu interesse comum na obtenção de patrimônio originado nas atividades ilícitas realizadas pela empresa. Nesse ponto menciona como razão de decidir quadro que também consta do TVF dos autos em questão (a fl. 878), relativo aos bens por ela adquiridos e que posteriormente e paulatinamente foram doados para a sociedade Four's Empreendimentos Imobiliários Ltda.(também responsabilizada nestes autos). Reproduzo o trecho do paradigma 1401-002.206 (grifamos): SONIA MARIZA BRANCO Foi responsabilizado na forma do art. 124, I e 135, III do CTN. A imputação de responsabilidade pelo TVF e pela DRJ levaram em consideração, além da estreita relação entre a interessada e os Srs. Adir Assad e Marcelo José Abbud, o fato de ela constar como sócia em seis empresas ligadas ao grupo e, ainda, utilizar o endereço de uma empresa considerada a central de operações do esquema, como seu domicílio bancário. Inobstante o TVF ter citado inúmeras vezes o nome desta interessada, não foram mencionados nem elementos de prova de realização de ato com infração à lei ou aos estatutos. A participação no esquema ilegal é evidente, no entanto esta participação se refere apenas à responsabilização penal ou civil. Para fins tributários e responsabilização de terceiros sobre um determinado crédito tributário há de se demonstrar, de forma cabal, a efetiva participação da interessada em atos ilegais em matéria fiscal, seja no recebimento de valores, movimentação de contas bancárias, etc. Isto não foi caracterizado pela fiscalização em relação aos art. 135. No entanto, em relação à imputação do art. 124, I, penso que agiu com acerto a Decisão de Piso. O benefício auferido pela interessada pode ser demonstrado pela tabela abaixo, na qual se encontram os imóveis adquiridos pela mesma e a sua entrega, por meio de doação, à outra interessada Four's Empreendimentos Imobiliários Ltda, conforme tabela abaixo. Quadro 44 — Relação de Bens Sônia Mariza Branco e Fours Empreendimentos Imobiliários Ltda (...) Demonstra-se o interesse pela obtenção de patrimônio originado nas atividades ilícitas realizadas na empresa e, mais ainda, a tentativa de ocultação deste mesmo patrimônio com a sua doação à outra interessada Four's Empreendimentos imobiliários. Neste sentido voto por manter a responsabilização solidária deste sujeito passivo solidário. Resta claro que o paradigma, se estivesse diante do caso dos autos, resolveria a questão da mesma forma acima, isto é, manteria a responsabilidade solidária da Sra. SÔNIA MARIZA BRANCO, com base no artigo 124, I, do CTN. Fl. 2495DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Não há, assim, divergência jurisprudencial, eis que tanto o acórdão recorrido quanto o paradigma mantiveram a Sra. SÔNIA MARIZA BRANCO no polo passivo da obrigação tributária. Por sua vez, quanto à responsabilidade de SOIANY COELHO e SIBELY COELHO, não houve tal análise específica pelo paradigma 1401-002.206. Nesse ponto, de se considerar que, enquanto o recorrido manteve a responsabilidade dessas duas pessoas físicas, o paradigma excluiu a responsabilidade de pessoa física interposta (no caso, de SANDRA MARIA BRANCO MALAGO), uma vez verificado que os atos a ela imputados não poderiam se encaixar no artigo 135 do CTN, nem teria restado comprovado o auferimento de benefício capaz de levar à responsabilização pelo artigo 124 do CTN. Transcrevo trecho do voto condutor do paradigma: SANDRA MARIA BRANCO MALAGO Foi responsabilizado na forma do art. 124, I e 135, III do CTN. A imputação de responsabilidade pelo TVF e pela DRJ levaram em consideração, além da estreita relação entre a interessada e os Srs. Adir Assad e Marcelo José Abbud, o fato de ela constar como sócia em quatro empresas ligadas ao [omissis] Inobstante o TVF ter citado inúmeras vezes o nome desta interessada, não foram mencionados nem elementos de prova de benefício ou de realização de ato com infração à lei ou aos estatutos. A participação no esquema ilegal é evidente, no entanto esta participação se refere apenas à responsabilização penal ou civil. Para fins tributários e responsabilização de terceiros sobre um determinado crédito tributário há de se demonstrar, de forma cabal, a efetiva participação da interessada em atos ilegais em matéria fiscal, seja no recebimento de valores, movimentação de contas bancárias, etc. Isto não foi caracterizado pela fiscalização. O simples arbitramento e a participação em esquemas ilegais de desvio de dinheiro não pode ser transmutada para a esfera tributária sem que se provem os requisitos estabelecidos na norma acerca da demonstração dos atos, pelo art. 135, ou na demonstração do benefício auferido para o art. 124. Por isso voto no sentido de dar provimento neste ponto, excluindo a responsabilidade solidária deste sujeito passivo. (...) Neste sentido, compreendo que, para as responsáveis SOIANY COELHO e SIBELY COELHO, resta comprovada a jurisprudência jurisprudencial, razão porque conheço parcialmente do recurso especial, especificamente com relação a estas, não conhecendo do recurso quanto à responsável SÔNIA MARIZA BRANCO. Mérito Mérito: recurso especial da Fazenda Nacional O recurso especial da Fazenda Nacional foi admitido quanto às seguintes matérias da decisão recorrida: (i) multa qualificada e (ii) decadência. Fl. 2496DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 (i) Multa qualificada [voto vencido] Sobre a multa qualificada, vale reiterar que está em discussão apenas a qualificação operada quanto à presunção de omissão de receitas por depósitos bancários de origem não comprovada. Como observou o voto condutor do acórdão recorrido, a qualificação da multa quanto à omissão e receitas relativa às notas fiscais não escrituradas não foi matéria de defesa, tratando-se de matéria preclusa. Como já abordado, nesse ponto o voto condutor do acórdão recorrido entendeu que a qualificação da multa ocorreu apenas em razão de ter havido omissão de receitas de depósitos bancários e então exonerou a exasperação da penalidade. Nesse ponto, observa que o TVF não aponta nenhuma outra circunstância vinculada ao fato gerador, e ressalta que “o fato de a pessoa jurídica estar constituída em nome de interpostas pessoas não caracteriza ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, hipótese que caracteriza a fraude a que alude o art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964”. Analisando-se o TVF, verifica-se que a autoridade fiscal de fato qualifica a multa em razão da omissão, mencionando ter havido “intenção dolosa de sonegar parte significativa das receitas auferidas”. Ou seja, aparentemente, o TVF também considera o volume das receitas omitidas como uma circunstância capaz de levar à qualificação da multa. Além disso, o TVF de fato aponta como justificativa para a exasperação da penalidade o fato de terem sido utilizados “laranjas” para encobrir os verdadeiros responsáveis legais da pessoa jurídica, in verbis: 8.3. Da Multa Aplicada e da Majoração da Multa (Qualificação e Agravamento) (...) 8.3.5. Demonstrou-se ao longo dos autos e pelos recortes legais, acima em destaque, que a fiscalizada cometeu, em tese, crime contra a ordem tributária, incorrendo na prática de sonegação fiscal ao omitir da apuração anual da tributação para o IRPJ — Imposto de Renda Pessoa Jurídica e reflexos, um valor total de R$ 4.866.059,77 (quatro milhões oitocentos e sessenta e seis mil cinqüenta e nove reais e setenta e sete centavos), no ano calendário de 2009, e R$ 15.378.675,94 (quinze milhões trezentos e setenta e oito mil seiscentos e setenta e cinco reais e noventa e quatro centavos), no ano calendário de 2010, com a intenção dolosa de sonegar parte significativa das receitas auferidas, e com isto efetuar recolhimentos a menor. 8.3.6. A ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, justifica a multa qualificada. Assim, como neste caso, há evidência nos autos deste processo de que a autuada ocultou a maior parte das suas receitas, furtando ao conhecimento do fisco a ocorrência do fato gerador do imposto. 8.3.7. A conduta adotada pela fiscalizada, de deixar de oferecer à tributação a maior parcela das receitas auferidas no período de 2009 e 2010, representada pelos créditos e/ou depósitos em contas bancárias, que o contribuinte não justificou apesar de reiteradamente intimado, caracteriza a prática de sonegação, sendo afastada a possibilidade de que a omissão praticada tenha ocorrido por erro, uma vez que a conduta de omissão de receitas, que implicou a apuração e o recolhimento a menor do Fl. 2497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 IRPJ e reflexos, foi praticada com a informação de valores ínfimos e confirmada pela apresentação das DIPJ de 2010 e 2011 referente aos anos calendário de 2009 e 2010. 8.3.8. Outra linha adotada pela fiscalizada foi a utilização de "laranjas" ou "testas de ferro" como já amplamente conhecido no jargão popular, que se tratam de interpostas pessoas do verdadeiro sócio da sociedade. É a situação em que a identidade do real sujeito passivo ou do seu responsável é encoberta pela figura de terceiro(s), de forma a prejudicar os interesses da Fazenda Pública, quando da realização financeira do crédito tributário devido, caracterizando-se portanto numa interposição fraudulenta. Os sócios de direito dessas empresas, geralmente, são de baixa capacidade econômica, não possuindo bens para garantir o crédito tributário numa eventual execução fiscal. Em troca de favores ou mediante pagamento, emprestam seus nomes para utilização de forma irregular por parte de terceiros. Este expediente foi amplamente utilizado por esta sociedade e seus sócios de fato e de direito caracterizando a ação disposta nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30/11/1964. 8.3.9. Portanto, em face de todos os fatos revelados nos autos que implicaram a prática, em tese, de crime contra a ordem tributária na modalidade sonegação fiscal, e tendo em vista ainda o parágrafo 10, inciso I, do art. 44 da Lei no 9.430, de 27/12/1996, a multa de ofício apurada será qualificada (majorada) para 150%. (...) Tudo isso após a autoridade autuante ter relatado todo um procedimento para conseguir chegar à identificação dos reais administradores e proprietários da empresa em questão, que foi declarada inapta e se revelou estar localizada em um “escritório virtual”. Ressalto, por oportuno, que a qualificação da multa no caso dos autos ocorreu em razão de utilização de contas bancárias de titularidade da própria pessoa jurídica, de maneira que não se trata da hipótese versada na Súmula CARF 34: Súmula CARF nº 34: Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de interpostas pessoas. No caso, a presunção legal foi utilizada para se concluir ter havido omissão de receitas, mas para que haja a qualificação da multa é necessário que reste provado o dolo do sujeito passivo. Ordinaramente 2 a legislação prevê 3 escalonamentos para as multas tributárias. Em caso de simples mora, a multa é graduada conforme o atraso e está limitada ao percentual de 20% (art. 61 da Lei 9.430/1996). Caso verificada, por meio de lançamento de ofício (auto de infração), falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata, a multa será, em regra, aplicada no percentual de 75%, independentemente da intenção do agente (art. 136 do CTN e art. 44, I, da Lei 9.430/1996). Se, para além de tal situação, for(em) verificado(s) simulação, fraude ou concluio, a multa é então duplicada e atinge o percentual de 150% (art. 44, I e §1o, da Lei 9.430/1996, que remete aos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/1964). Assim, em resumo, as infrações fiscais verificadas por meio de auto de infração já são penalizadas com o acréscimo de 75% do valor devido (no lugar da multa de mora de 20%), 2 Há outras multas por situações específicas tais como a multa isolada em caso de falta de recolhimento de antecipações mensais (art. 44, II, Lei 9.430/1996), multa agravada pelo não atendimento à fiscalização (art. 44, par. 2o da Lei 9.430/1996) e multas por desatendimento a obrigações acessórias. Fl. 2498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 sendo a sua qualificação situação excepcional autorizada apenas se verificadas as situações específicas previstas na legislação, quais sejam: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Quanto à circunstância de a multa ter sido qualificada em razão do volume de receitas omitidas, observo que esta Relatora se filia à linha que entende que o volume é apenas uma graduação da omissão, de maneira que qualificar a multa com base no volume das receitas omitidas nada mais é do que aumentar a multa em razão da omissão, o que é vedado pelas Súmulas CARF 14 e 25. Dessa forma, compreendo que não se justifica a qualificação da multa em razão do volume das receitas cuja tributação decorreu de presunção baseada em depósitos bancários sem a comprovação de origem. Quanto à utilização de “laranjas”, costuma-se argumentar que a utilização de interpostas pessoas no quadro societário não tem relação com o fato gerador, na medida em que visa a disfarçar a responsabilidade dos verdadeiros gestores da empresa frente aos atos por eles praticados, tendo essa conduta impacto apenas na fase de execução da dívida. Neste sentido, o voto condutor do acórdão recorrido observou: (...) Veja-se que o fato de a empresa estar em nome de terceiros em nada dificultou a seleção da pessoa jurídica para procedimento fiscal, ou seja, não impediu, dificultou ou retardou tanto o conhecimento da ocorrência do fato gerador por parte da autoridade fiscal (sonegação) quanto a própria ocorrência do fato gerador (fraude), uma vez que as contas bancárias a partir das quais se apurou a omissão de receita estavam em nome da própria pessoa jurídica autuada. Portanto, o fato de a fiscalização acusar o contribuinte de possuir interpostas pessoas, embora possa surtir efeitos no que atine à responsabilidade tributária de terceiros, em nada altera as características da ocorrência do fato gerador, este sim, elemento a ser levado em consideração para fins de dosimetria da penalidade a ser cominada. Neste mesmo sentido, já decidi que nos lançamentos em que reste configurado que a pessoa jurídica autuada encontra-se em nome de interpostas pessoas, mas o fato gerador correspondente não tenha qualquer correlação com tal interposição (por exemplo, depósitos bancários, sem comprovação de origem, nas próprias contas da pessoa jurídica autuada – art. 42 da Lei nº 9.430/96), não há incidência de multa Fl. 2499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 qualificada, mas os reais proprietários de tal pessoa jurídica devem responder pelo crédito tributário correspondente, quer por força do art. 124, I, do CTN, quer pelo disposto no art. 135, III, do CTN quando demonstrados que administravam tal pessoa jurídica. Assim, concluo que a fraude detectada tem a ver com a cobrança do crédito tributário, e não com sua constituição. (...) Não obstante, é necessário considerar que a legislação considera sonegação não apenas as ações ou omissões dolosas tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador (art. 71, I, da Lei 4.502/1964), mas também tais ações ou omissões dolosas que impeçam o conhecimento das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente (art. 71, II, da Lei 4.502/1964). Assim, com a devida vênia aos que entendem de forma contrária, compreendo que a hipótese se encaixa perfeitamente ao caso dos autos, eis que a interposição no quadro societário de “laranjas”– sócios apenas de direito, mas que não detinham efetivamente os direitos relacionados à participação societária – em pessoa jurídica que presumidamente omite receitas impede o conhecimento, pela autoridade fazendária, de condições pessoais do contribuinte capazes de afetar o crédito tributário, não apenas em sua cobrança, mas também, e antes, em sua regular constituição (contra os sujeitos passivos devidos, contribuinte e responsáveis). No caso, a fiscalização apurou a existência de depósitos bancários, sem a comprovação de origem, de titularidade de pessoa jurídica cujos verdadeiros sócios são encobertos por interpostas pessoas sem capacidade financeira, em procedimento de fiscalização que reuniu diversas evidências acerca da deliberada intenção do sujeito passivo de, não obstante praticando fatos jurídicos tributáveis, deixar de escriturá-los adequadamente de modo a subtraí- los da incidência tributária, em completo desprezo à observância de quaisquer obrigações de cunho fiscal, sejam principais ou acessórias. A adequada constituição do crédito tributário relacionado às receitas omitidas – e quando digo adequadas me refiro também à ação de incluir no polo passivo da obrigação tributária os corretos sujeitos passivos (contribuinte e responsáveis) -- somente foi possível após minucioso trabalho de investigação que, após declarar a inaptidão da pessoa jurídica em questão, logrou identificar o real administrador e proprietário da empresa, bem como as pessoas que igualmente caberia responsabilizar pelo crédito tributário, seja porque contribuíram com ações e omissões para a prática de infrações, seja porque teriam se beneficiado economicamente do esquema fraudulento, ou ambas as coisas. Assim, compreendo que resta caracterizada a sonegação em sua hipótese do artigo 71, II, da Lei 4.502/1964, razão porque deve ser mantida a qualificação da multa. No passado, esta 1ª Turma da Câmara Superior vinha decidindo neste mesmo sentido, por unanimidade, podendo-se citar como exemplo o seguinte julgado: Acórdão 9101-002.244, sessão de 01 de março de 2016 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Fl. 2500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Ano-calendário: 2003, 2004 COFINS. LANÇAMENTO REFLEXO DO IRPJ. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. MULTA QUALIFICADA. 1- Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, II, da Lei nº 9.430/96, quando demonstrado que a conduta do sujeito passivo se enquadra no art. 71, I e II, da Lei nº 4.502/64. 2- A interposição de pessoas não configura apenas fraude à execução da dívida. Ela também tem a finalidade de "impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais" (art. 71, I, da Lei 4.502/1964). A omissão na apresentação de declarações à Receita Federal e a apresentação de declarações zeradas, acompanhadas de recolhimento insignificante dos tributos devidos, é conduta que está totalmente relacionada à fraude na interposição de pessoas, e o fato de, por circunstâncias posteriores, a Fiscalização conseguir obter parte das informações relativas à base tributável autuada não desqualifica a fraude perpetrada anteriormente. 3- Também não é correto restringir as ações fraudulentas previstas na Lei 4.502/1964 apenas às condutas que tem implicação com o "fato gerador da obrigação tributária principal", porque essa mesma lei também considera como sonegação a "ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: [...] II- das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente" (art. 71, II, da Lei 5.502/1964). Recurso Especial da Fazenda Nacional conhecido por unanimidade de votos e, no mérito, dado provimento por unanimidade de votos. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão, Cristiane Silva Costa, Adriana Gomes Rego, Luís Flávio Neto, Andre Mendes de Moura, Livia De Carli Germano (Suplente Convocada), Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio (Suplente Convocada), Maria Teresa Martinez Lopez (Vice-Presidente), Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Apenas a título de observação, ressalto que a matéria não se encontra pacificada nesta 1ª Turma da CSRF, sendo que mais recentemente a linha de pensamento adotada pelo voto acima não foi a que prevaleceu, como ilustra o seguinte precedente: Acórdão 9101-005.385, sessão de 10 de março de 2021 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003, 2004, 2005 MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. MANOBRAS SOCIETÁRIAS CONSIDERADAS FRAUDULENTAS. DESVINCULAÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E DA ALTERAÇÃO DO QUADRO DE TITULARES. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. AFASTAMENTO. Ainda que o Fisco, no momento da fiscalização do contribuinte, tenha verificado a realização de manobras societárias consideradas ardilosas ou fraudulentas, visando à Fl. 2501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 troca de titularidade da companhia e seu encerramento, tais fatos, per si, não justificam a qualificação da multa de ofício referente às infrações tributárias apuradas. Os fundamentos para a qualificação da multa de ofício devem guardar nexo causal e relação direta com a infração cometida, demonstrando-se vínculo indissociável e consequencial entre os fatos geradores colhidos pelo Fisco e as condutas descrita nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos Recursos Especiais. No mérito, acordam em: (i) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidas as Conselheiras Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Andréa Duek Simantob, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Adriana Gomes Rêgo, que votaram por dar-lhe provimento; (...) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Não obstante o posicionamento mais recente acima citado, peço vênia para manter o entendimento de que a interposição de “laranjas” no quadro societário em empresa que omite receitas caracteriza sonegação, em sua hipótese do artigo 71, II, da Lei 4.502/1964, razão porque mantenho a qualificação da multa no caso em questão. Observo, por fim, que considero a natureza da receita, isto é, a investigação sobre se se trata ou não de receita da atividade, como irrelevante para a caracterização do dolo do sujeito passivo. É que coloco a natureza da receita omitida também como uma característica da própria omissão. Neste sentido, da mesma forma em que não considero adequado basear a exasperação da multa em aspectos de graduação omissão (volume ou periodicidade), também não considero adequado baseá-la na qualidade ou natureza da receita omitida, já que esta também não passa de uma qualidade da própria omissão. Dito de outra forma, basear a qualificação da multa no tipo de receita omitida, para mim, também significa, basicamente, basear a majoração da penalidade na própria infração omissão. Se uma omissão de receitas deve ser punida, tal infração deve ser penalizada independentemente do quanto se omitiu, da periodicidade da infração, ou de se tratar de uma receita habitual ou eventual da pessoa jurídica. Como bem esclarecem os enunciados das Súmulas CARF n. 14 e 25, o que se pune com a multa qualificada não é a omissão de receitas em si, mas o dolo em se as omitir. E tal dolo, no meu entender, deve ser provado a partir de condutas do sujeito passivo que evidenciem a sua intenção de praticar ilícitos para alcançar o resultado omissão de receitas, o que, compreendo, resta comprovado quando se evidencia a utilização de “laranjas” no quadro societário, ante a potencial qualificação de tal conduta como falsidade ideológica. Ante o exposto, oriento meu voto para dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional quanto à matéria “multa qualificada”. Ementa sugerida: Fl. 2502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM A COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. DOLO CONFIGURADO. EMPRESA INAPTA. UTILIZAÇÃO DE LARANJAS NO QUADRO SOCIETÁRIO. A existência de depósitos bancários sem a comprovação de origem de titularidade de pessoa jurídica cujos verdadeiros sócios são encobertos por interpostas pessoas sem capacidade financeira, em fiscalização que reuniu evidências acerca da deliberada intenção da contribuinte de, não obstante praticando fatos jurídicos tributáveis, deixar de escriturá-los adequadamente de modo a subtraí-los da incidência tributária, em completo desprezo à observância de quaisquer obrigações de cunho fiscal, sejam principais ou acessórias, autoriza a qualificação da multa de ofício. A legislação considera sonegação não apenas as ações ou omissões dolosas tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador (art. 71, I), mas também tais ações ou omissões dolosas que impeçam o conhecimento das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente (art. 71, II). (ii) Decadência [voto vencido] Como restei vencida quanto à admissibilidade do recurso com relação a esta matéria, passo a tratar da decadência. O voto condutor do acórdão recorrido entendeu pela decadência quanto ao crédito tributário de IRPJ e de CSLL relativo ao 1º trimestre do ano-calendário de 2009, lançado com base em presunção de omissão de receitas por depósitos bancários, sob a premissa de que não teria havido dolo, fraude ou simulação. Não obstante, a caracterização do dolo do sujeito passivo com o restabelecimento da multa em sua modalidade qualificada leva a que o prazo decadencial deva ser contado com base no artigo 173, I, do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) É o que diz a Súmula CARF 72: Súmula CARF 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Neste sentido, uma vez vencida quanto ao conhecimento, é de se dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional também nessa parte, restabelecendo-se os lançamentos de IRPJ e de CSLL relativo ao 1º trimestre do ano-calendário de 2009. Ementa sugerida: Fl. 2503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 DECADÊNCIA. DOLO CONFIGURADO. Súmula CARF 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Mérito - Recurso especial da Fazenda Nacional - Conclusão Ante o exposto, quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional, oriento meu voto para, no mérito, dar-lhe provimento. Mérito: recurso especial dos sujeitos passivos (responsáveis) [voto vencedor] O recurso especial das responsáveis SOIANY COELHO, SIBELY COELHO foi admitido para discutir adequação de sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária. O TVF assim consignou a responsabilidade de tais pessoas físicas: (...) 9.3. A administração da sociedade, segundo Contrato Social e Alterações registrados na JUCESP sob o no 35.222.244.207, é atualmente exercida por HONORINA CATARINA LOPES DA SILVA, CPF: 094.300.958-89. Conforme relatos abaixo iremos demonstrar que todos os sócios, desde a constituição da sociedade, inclusive as sócias SIBELY COELHO, CPF: 174.341.568-05 e SOYANY COELHO — CPF: 250.651.598-40, filhas de SÔNIA MARIZA BRANCO e a Sra SUELI MARIA BRANCO na verdade são interpostas pessoas do Sr. ADIR ASSAD, CPF: 758.948.158- 00, verdadeiro sócio e administrador deste contribuinte. (...) 9.10. Abaixo iremos demonstrar através de várias provas colhidas que o Sr ADIR ASSAD é o verdadeiro sócio de fato desta empresa, e que contou com a participação ativa das sócias: SIBELY COELHO e SOIANY COELHO, sócias no período do crédito tributário, de sua mãe SÔNIA MARIZA BRANCO, e de HONORINA CATARINA LOPES DA SILVA na estrutura de sonegação aqui relatada. 9.11. Sr Adir Assad 9.11.1. Abaixo iremos demonstrar que ADIR ASSAD é o real administrador deste contribuinte, tendo as sócias SIBELY COELHO e SOIANY COELHO, e sua mãe SÔNIA MARIZA BRANCO, e HONORINA CATARINA LOPES DA SILVA como colaboradoras e totalmente subordinadas a sua direção. (...) 9.11.3. Outros documentos que comprovam a subordinação das sócias e o vínculo com o Sr ADIR ASSAD são os diversos e-mails apreendidos pela Polícia Federal na "Operação Saqueador", e que comprovam de forma cabal o poder de gerência, e de como este utiliza a empresa de forma pessoal. No primeiro e-mail de 09/01/2008 a sócia Fl. 2504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 SÔNIA MARIZA BRANCO troca mensagens com a Sra SÔNIA REGINA ASSAD, esposa do Sr ADIR ASSAD sobre o agendamento de entrevista para obtenção de vistos para viagem ao exterior: (...) 9.11.4. O segundo de 28/01/2008, encaminhado pela Sra SUELI MARIA BRANCO para a sua irmã SÔNIA MARIZA BRANCO, informa que "o Sr ADIR ASSAD autorizou um depósito para compra de "1 MOTARD PRATA 07/08 (ERA PRETA, MAS NÃO TEMOS O ADIR AUTORIZOU ENVIARA PRATA?: (...) 9.11.5. O terceiro e-mail de 13/03/2008 o Sr ADIR ASSAD solicita a Sra SÔNIA MARIZA BRANCO depositar R$ 1.000,00 em nome do Sr Jean Coloca, que parece adquiriu um "capacete do he-man para o Sr ADIR ASSAD": (...) 9.11.6. O quarto e-mail de 30/09/2008 a Fundação Getúlio Vargas envia um e-mail para o Sr ADIR ASSAD (em nome do Marketing da Rock Star), para Sra SÔNIA MARIZA BRANCO e para a Sra SIBELY COELHO (filha de Sônia Mariza Branco) com informações de uma conta para depósito do valor referente a uma palestra: (...) 9.11.7. Podemos comprovar que todas as pessoas envolvidas nos e-mails acima que são: ADIR ASSAD, SÔNIA MARIZA BRANCO e SIBELY COELHO (filha de Sônia Mariza Branco) e SANDRA MARIA BRANCO MALAGO utilizam a extensão "@rstar" em suas caixas de mensagem, que significa Grupo Rock Star, composto por várias empresas controladas pelo Sr ADIR ASSAD, entre elas Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda.. (...) 9.11.14. Em relação a SANDRA MARIA BRANCO MALAGO (irmã de Sônia Mariza Branco) e SÔNIA MARIZA BRANCO também corre na Sexta Vara Criminal Federal Especializada em Crime Contra o Sistema Financeiro Nacional e em Lavagem de Valores, o processo no 2008.61.81.005755-4 (IPL no 12-0134/08 — DELEFIN/SR/DPF/SP) em que ela é uma das investigadas em conjunto com o Sr ADIR ASSAD. Conforme oficio do MM. Juiz Federal Substituto da 6 Vara Federal Criminal Federal / SP, Dr. Marcelo Costenaro Cavali, este autorizou o compartilhamento e o uso dos depoimentos prestados por SANDRA MARIA BRANCO MALAGO e SÔNIA MARIZA BRANCO neste processo administrativo. Fl. 2505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 9.11.15. No depoimento de SÔNIA MARIZA BRANCO, em anexo a este, de 13/06/2012, na Superintendência Regional em São Paulo da Polícia Federal, a depoente inquirida relatou os seguintes fatos, entre outros: QUE conheceu ADIR ASSAD há cerca de trinta anos, QUE desde então, além de trabalharem juntos, construíram também uma amizade, inclusive entre as famílias da declarante e ADIR, QUE ele conseguia os eventos e, para tanto, trabalhava muito na rua, fazendo os contatos necessários, a declarante passou a tocar toda a parte de escritório e de organização de contas, das agendas, etc, QUE conforme as coisas foram tomando vulto, a declarante também chamou sua irmã SANDRA MARIA BRANCO MALAGO para auxiliá-la, QUE atualmente as empresas do ramo de eventos que estão ativas são a ROCK STAR PRODUÇÕES, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e a ROCK STAR MARKETING LTDA. a primeira constituída em 2002 e a segunda em 2005, QUE as outras empresas que também já tiveram, a ROCK STAR ENTERTAINMENT LTDA. e a STAR MARKETING LTDA. não operam mais, QUE a decisão de concentrar a prestação de serviços por meio da ROCK STAR PRODUÇÕES e da ROCK STAR MARKETING se deu em razão da desnecessidade de se ter quatro empresas abertas, sendo que estas duas foram escolhidas para continuar funcionando porque foram constituídas pela declarante e pelo ADIR, ao passo que as outras duas tinhas sido adquiridas de outros empresários anteriores, QUE em que tange a atividade da empresa em si, trabalham efetivamente a declarante, sua irmã SANDRA e ADIR ASSAD, QUE a declarante tira mais ou menos por volta de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por mês, sendo este valor mais ou menos fixo, tendo a declarante a liberdade de retirar mais no caso de alguma ocorrência extraordinária, tudo combinado com o ADIR, QUE tanto a declarante SÔNIA como sua irmã SANDRA e também ADIR tem amplos poderes para movimentar as contas das empresas, QUE existe uma confiança muito grande entre eles, tudo é muito abertamente conversado e combinado, QUE a participação de ADIR nos lucros é maior, devido a sua responsabilidade maior de trazer sempre novos negócios às empresas, QUE nem a declarante nem sua irmã SANDRA participam de outras empresas, QUE a declarante tem outra irmã de nome SUELI que por vezes realiza algum trabalho para as empresas Rock Star, mas não é contratada, é como free-lance, QUE ADIR ASSAD possui sociedade em outras empresas, pelo que sabe, no ramo de engenharia, que é a formação dele, mas a declarante não tem qualquer função nestas outras sociedades ou conhecimento sobre as atividades delas. (...) 9.11.19. Finalizando esta análise do vínculo do Sr ADIR ASSAD com as empresas aqui apresentadas e que são administradas de fato por este senhor, colocamos abaixo recortes do Relatório Final da CPMI do Cachoeira, que no final do processo investigativo obteve a mesma Conclusão que esta auditoria: que todas estas empresas foram constituídas ou mantidas por interpostas pessoas, "laranjas", e todas com vínculos profissionais ou pessoais com o Sr ADIR ASSAD, sócio de fato destas sociedades: (...) 9.12. Sra Sônia Mariza Branco 9.12.1. A Sra Sonia Mariza Branco - CPF: 030.455.888-59 é interposta pessoa do Sr ADIR ASSAD nas seguintes empresas todas fiscalizadas na CPMI do Cachoeira, Operação Monte Carlo e Saqueador da Polícia Federal e também em fiscalizações abertas na DRF/Barueri, e que são comprovadamente controladas pelo Sr ADIR ASSAD: SM Terraplenagem Ltda. - CNPJ: 07.829.451/0001-85; Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda. - CNPJ: 10,447.939/0001-52; SP Terraplenagem Ltda. - CNPJ: 09.503.787/0001-89, Rock Star Marketing Ltda. - CNPJ: 07.829.493/0001-16, Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. - CNPJ: 10.354.248/0001-04, Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. - CNPJ: 05.298.439/0001-66 e Solu Terraplenagem Ltda. - CNPJ: 10.678.284/0001-23. Além disto SÔNIA MARIZA BRANCO - CPF: 030.455.888-59 é irmã de SANDRA MARIA Fl. 2506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 BRANCO MALAGO e SUELI MARIA BRANCO, e mãe de SIBELY COELHO e SOIANY COELHO que também são interpostas pessoas do Sr ADIR ASSAD. 9.12.2. É importante frisar que conforme contrato social a Sra SÔNIA MARIZA BRANCO - CPF: 030.455.888-59 foi sócia administradora desta sociedade no período de 28/04/2008 a 27/08/2008. No Cartório do 13° Tabelião de Notas da Comarca de São Paulo - Estado de São Paulo, contém duas procurações, a primeira de 20 de Maio de 2009, no Livro 3951, Página 317, e a segunda de 21 de 31.11ho de 2011, no Livro 4225, Página 109, também com prazo de validade de 02 (dois) anos a contar desta data, tendo como outorgante a sociedade ROCK STAR MARKETING, PROMOÇÕES E EVENTOS ENTRETENIMENTO LTDA - CNPJ: CNPJ: 10.354.248/0001-04, representada por sua sócia e administradora, Sra SIBELY COELHO - CPF: 174.341.568-05, que nomeia e constitui sua bastante procuradora Sra SÔNIA MARIZA BRANCO - CPF: 030.455.888-59, para isoladamente praticar todos os atos necessários para gerenciar a empresa tais como: representar a outorgante em repartições publicas federais estaduais e municipais..., firmar, prorrogar ou rescindir contratos em geral..., contratar e destituir advogados e seus honorários,..., abrir, movimentar e/ou encerrar conta(s) de depósito(s), corrente(s), contas especiais e/ou constas de poupança, em nome da empresa outorgante, em quaisquer Instituições Financeiras e Bancos privados ou estatais, ou seja, com poderes para praticar todos os atos de gerência da sociedade, constituindo-se desta forma, a verdadeira administradora e sócia de fato deste contribuinte. Além disto, conforme cheques abaixo, recebidos das instituições financeiras em atendimento às Requisições de Movimentações Financeiras, a Sra SÔNIA MARIZA BRANCO assina cheques das Instituições Financeiras HSBC Bank Brasil S/A, agência 333, conta corrente 00102-25 e Banco Santander Real S/A, agência 1371, conta corrente 4003816, que foram descontados nos anos calendário de 2009 e 2010, período em que a Sra Sônia não integrava o quadro social da empresa, demonstrando toda a sua ação e influência na condução dos negócios deste contribuinte, sendo responsável pela área administrativa e financeira da empresa. No Quadro 31 anexamos para comparação e comprovação o cartão de assinatura da Sra SÔNIA MARIZA BRANCO, do Banco Safra S/A, da sociedade Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. - CNP]: 10.354.248/0001-04, onde ela é sócia administradora. (...) 9.12.3. Nos quadros abaixo podemos confirmar a participação societária da Sra Sônia Mariza Branco nas sociedades controladas pelo Sr Adir Assad e alvo das investigações da CPMI e da Polícia Federal: (...) Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda. - CNP7: 10.354.248/0001-04 Data Constituição: 28/04/2008 9.13. Sra Sibely Coelho 9.13.1. A sócia Sra Sibely Coelho - CPF: 174.341.568-05 é filha de SONIA MARIZA BRANCO, CPF: 030.455.888-59, sobrinha de Sra Sandra Maria Branco Malago - CPF: 903.957.358-15 e de Sueli Maria Branco - CPF: 036.326.848-04 e irmã de Soiany Coelho - CPF: 250.651.598-40. Fl. 2507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Lembrando que SONIA MARIZA BRANCO, foi e é sócia de diversas empresas investigadas pela CPMI do Cachoeira e pela Polícia Federal, e fiscalizadas pela DRF/Barueri que tem como sócio de fato o Sr ADIR ASSAD, conforme acima relatado, e a sócia SIBELY COELHO tem participação nas seguintes empresas: Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. - CNPJ: 10.354.248/0001-04, Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. - CNPJ: 05.298.439/0001-66 e Dream Rock Entretenimento Ltda. - CNPJ: 10.228.190/0001-52. Para justificar que SIBELY COELHO consiga ser sócia de uma sociedade, mesmo não tendo rendimentos compatíveis com esta situação, conforme análise das suas DIRPF - Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, constam nestas declarações exercício 2009, ano calendário 2008 um empréstimo de sua tia Sra Sandra Maria Branco Malago - CPF: 903.957.358-15, no valor de R$ 70.000,00 e outro empréstimo concedido pela sociedade Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. de R$ 62.000,00, como forma de justificar a sua entrada como sócia administradora nas empresas Dream Rock Entretenimento Ltda. - CNP): 10.228.190/0001-52 e Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. - CNP): 10.354.248/0001-04, todas do Grupo Rock Star e vinculadas ao Sr ADIR ASSAD. O Quadro abaixo mostra que mesmo a Sra SIBELY COELHO tendo saído da sociedade Rock Star Promoções e Eventos Ltda em 05/08/2011 continuou a receber pro labore em 01/2012, esteve na relação de contribuição sindical da sociedade Rock Star Marketing Ltda., teve passagens áreas compradas também por esta sociedade, e esta na lista dos beneficiários do plano de saúde contratado pela Rock Star Marketing Ltda., todas integrantes do Grupo Rock Star. Por tudo dito e provado nestes autos, concluímos que a Sra SIBELY COELHO é interposta pessoa do Sr ADIR ASSAD e de sua mãe SÔNIA MARIZA BRANCO. (...) 9.14. Sra Soiany Coelho 9.14.1. A sócia Sra Soiany Coelho - CPF: 250.651398-40 é filha de SONIA MARIZA BRANCO, CPF: 030.455.888-59, sobrinha de Sra Sandra Maria Branco Malago - CPF: 903.957.358-15 e de Sueli Maria Branco - CPF: 036.326.848-04 e irmã de SIBELY COELHO - CPF: 174.341.568-05. Lembrando que SONIA MARIZA BRANCO, foi e é sócia de diversas empresas investigadas pela CPMI do Cachoeira e pela Polícia Federal, e fiscalizadas pela DRF/Barueri que tem como sócio de fato o Sr ADIR ASSAD, conforme acima relatado, e a sócia SOIANY COELHO tem participação nas seguintes empresas: Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. - CNPJ: 10.354.248/0001-04, Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda. - CNPJ: 05.298.439/0001-66 e Dream Rock Entretenimento Ltda. - CNPJ: 10.228.190/0001-52. SOIANY COELHO foi funcionária da sociedade Rock Star Marketing Ltda., que conforme comprovado nestes autos é vinculada ao Sr ADIR ASSAD e a Sra SONIA MARIZA BRANCO, e que em 2009 e 2010, recebeu nestes anos a quantia total de R$ 10.016,00 e R$ 9.407,20 respectivamente, conforme DIRF - Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte em anexo. Para justificar que SOIANY COELHO consiga ser sócia de uma sociedade, mesmo não tendo rendimentos compatíveis com esta situação nas DIRPF - Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física exercício 2009 ano calendário 2008, e exercício 2010 ano calendário 2009, consta um empréstimo de sua tia Sra Sandra Maria Branco Malago CPF: 903.957.358-15, no valor de R$ 80.000,00 (2008) e R$ 30.000,00 (2009), como forma de justificar a sua entrada como sócia administradora das empresas Dream Rock Entretenimento Ltda. - CNPJ: 10.228.190/0001-52 e Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. - CNP): 10.354.248/0001-04, todas do Grupo Rock Star e vinculadas ao Sr ADIR ASSAD. O Quadro abaixo mostra que mesmo a Sra SOAINY COELHO tendo saído da sociedade Rock Star Promoções e Eventos Ltda em 05/08/2011 continuou a receber pro-labore em 01/2012, esteve na relação de contribuição sindical da sociedade Rock Star Marketing Ltda., teve passagens áreas compradas também por esta sociedade, e esta na lista dos beneficiários do plano de Fl. 2508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 saúde contratado pela sociedade Rock Star Marketing Ltda., todas integrantes do Grupo Rock Star. Por tudo dito e provado nestes autos, concluímos que a Sra SOIANY COELHO é interposta pessoa do Sr ADIR ASSAD e de sua mãe SÔNIA MARIZA BRANCO. (...) 9.16. Sra Honorina Catarina Lopes da Silva 9.16.1. (...) Os documentos mostram o pagamento de compromissos pessoais de SÔNIA MARIZA BRANCO, neste caso, pagamento da empregada doméstica, através de uma conta bancária administrada pela Sra Honorina, que na verdade não passa de "laranja" de SÔNIA MARIZA BRANCO e ADIR ASSAD, que colocaram esta senhora como sócia apenas para, através dela, administrar os recursos da sociedade em seu proveito. (...) 9.17. Desta forma, conforme tudo o que foi exposto até aqui, esta fiscalização só pode concluir que foram as sócias SIBELY COELHO, CPF: 174.341.568-05 e SOIANY COELHO, CPF: 250.651.598-40 em conjunto com o administrador de fato deste contribuinte Sr ADIR ASSAD, CPF: 758.948.158-00, e também com a colaboração de SÔNIA MARIZA BRANCO, CPF: 030.455.888-59 (mãe de SIBELY e SOIANY) os responsáveis pela conduta da fiscalizada de omitir receitas à RFB com o intuito de recolher menos tributos ao Fisco Federal. (...) 9.19. Four’s Empreendimentos Imobiliários Ltda. (...) 9.19.2. Em 18/03/2010 foi efetuada uma alteração cadastral alterando a sede da sociedade para a Rua Domiciano Leite Ribeiro, 51, Bloco 4, Apartamento, Vila Guarani, São Paulo / SP — CEP: 04317-000. Em 28/12/2012 aconteceu a última alteração cadastral retirando-se da sociedade SIBELY COELHO e SOIANY COELHO e sendo admitidas como sócias administradoras a filhas de SIBELY COELHO, Nathaly Coelho Adesso — CPF: 387.642.928-51 e a outra filha da Sra SÔNIA MARIZA BRANCO, Simone Coelho Adesso — CPF: 246.278.768-23. Importante frisar, que a totalidade dos bens da Sra SÔNIA MARIZA BRANCO foram doados para a sociedade. 9.19.3. Abaixo iremos relatar como a Sra SÔNIA MARIZA BRANCO e suas filhas SIBELY COELHO e SOIANY COELHO utilizaram-se desta empresa para administrar seus bens e quando da abertura das fiscalizações da Polícia Federal através das operações Monte Carlo, Vegas e Saqueador, da CPMI do Cachoeira e das fiscalizações efetuadas por esta Delegacia da Receita Federal do Brasil em Barueri nas suas empresas de fachada elaborou um plano para tentar blindar seu patrimônio através desta sociedade Four's Empreendimentos Imobiliários Ltda. — CNP): 10.263.163/0001-10. (...) (...) 9.21. Do acima exposto e relatado nos itens anteriores desse Termo, restou caracterizada a sujeição passiva solidária relativamente às pessoas abaixo relacionadas, tendo em vista os motivos aqui destacados: - SIBELY COELHO, CPF: 174.341.568-05, sócia administradora da fiscalizada, pela prática de sonegação fiscal (por omissão de receitas em declaração de informações fiscais à RFB e escrituração de livros contábeis). Esta é uma prática que contraria a lei, e, conforme dispõem o artigo 124, I e artigo 135, III, da Lei net 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), enseja responsabilização pessoal ao agente. Fl. 2509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 - SOIANY COELHO, CPF: 250.651.598-40, sócia administradora da fiscalizada, pela prática de sonegação fiscal (por omissão de receitas em declaração de informações fiscais à RFB e escrituração de livros contábeis. Esta é uma prática que contraria a lei, e, conforme dispõem o artigo 124, I e artigo 135, III, da Lei na 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), enseja responsabilização pessoal ao agente. - SÔNIA MARIZA BRANCO, CPF: 030.455.888-59, sócia administradora da fiscalizada, pela prática de sonegação fiscal (por omissão de receitas em declaração de informações fiscais à RFB e escrituração de livros contábeis). Esta é uma prática que contraria a lei, e, conforme dispõem o artigo 124, I e artigo 135, III, da Lei no 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), enseja responsabilização pessoal ao agente. (...) De se observar que o caso dos autos não trata de “laranjas” no sentido popular do termo, eis que, conforme consta do TVF (fl. 848), em entrevista do Sr. ADIR ASSAD à Revista Veja, de 18/12/2013, ele próprio reconhece que seus sócios são todos parceiros, seus funcionários há mais de vinte anos, não são laranjas, pois laranjas seriam, nas suas próprias palavras, se fossem carpinteiros (grifos do original): Qual a razão de as empresas do senhor não existirem nos endereços declarados e estarem, todas, em nome de laranjas? Elas funcionam nesses endereços por uma razão simples: estão fora da cidade de São Paulo para pagar menos Impostos. Não sou só eu que faço isso. É planejamento fiscal. Grandes empresas e até bancos fazem a mesma coisa. Os impostos aqui na cidade de São Paulo são muito altos. Quanto aos sócios, são todos parceiros, funcionários meus de mais de vinte anos. Não são laranjas. O que é um "laranja" para o senhor? Laranjas eles seriam se fossem carpinteiros, pedreiros. Não é o caso. Quanto às responsáveis SOIANY COELHO e SIBELY COELHO, todavia, compreendo que a decisão recorrida realmente merece reforma. Pretende-se a responsabilização de tais pessoas físicas quanto à conduta de omitir receitas à RFB com o intuito de recolher menos tributos ao Fisco Federal nos anos-calendário de 2009 e 2010. Acontece que o TVF não demonstra, quanto a SOIANY COELHO e SIBELY COELHO, quer a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, que permitiria a responsabilização com base no artigo 135, III, do CTN, nem o “interesse comum” de tais pessoas na situação que constitua o fato gerador. Quanto a SIBELY COELHO, o TVF apenas indica que esta era sócia administradora da contribuinte (com sua participação tendo sido adquirida com recursos “emprestados” de sua tia Sra Sandra Maria Branco Malago, eis que sequer origem ela teria para realizar tal aquisição), sendo que neste papel ela nomeou e constituiu como procuradora a Sra SÔNIA MARIZA BRANCO. Não há, porém, menção à prática de quaisquer atos por parte de SIBELY COELHO em nome da sociedade, isto é, na qualidade de administradora ou gerente (a contribuinte ROCK STAR MARKETING PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA.), de forma que resta prejudicada a aplicação do artigo 135, III, do CTN. Fl. 2510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Quanto a algum benefício econômico que possa caracterizar seu “interesse comum” na situação que constitua o fato gerador, o TVF menciona apenas que SIBELY COELHO “tendo saído da sociedade Rock Star Promoções e Eventos Ltda em 05/08/2011 continuou a receber pro labore em 01/2012, esteve na relação de contribuição sindical da sociedade Rock Star Marketing Ltda., teve passagens áreas compradas também por esta sociedade, e esta na lista dos beneficiários do plano de saúde contratado pela Rock Star Marketing Ltda., todas integrantes do Grupo Rock Star.” Tais fatos ou se referem a fatos posteriores aos fatos geradores em questão (2009 e 2010) ou, quando muito, comprovam que SIBELY COELHO era tratada como mera funcionária da empresa, não sendo suficientes a caracterizar responsabilidade por tributos devidos pela sociedade. Neste sentido, compreendo que SIBELY COELHO deve ser excluída do polo passivo da obrigação tributária, razão porque dou provimento ao recurso especial com relação a ela. O mesmo se conclui de SOIANY COELHO, eis que para ela também não se apontou quer a prática de atos de administração da empresa que pudessem levar á responsabilização pelo 135, III, do CTN, nem algum benefício econômico que pudesse implicar que ela tivesse interesse comum na situação que constituiu os fatos geradores em questão. Ante o exposto, igualmente dou provimento ao recurso especial com relação à SOIANY COELHO. Mérito – Recurso especial dos sujeitos passivos – Conclusão Em conclusão, quanto ao recurso especial das responsáveis, na parte conhecida, dou provimento a recurso para excluir do polo passivo SOIANY COELHO e SIBELY COELHO. Ementa sugerida: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIAS ADMINISTRADORAS. LARANJAS. IMPOSSIBILIDADE. Não se verifica adequada a inclusão de responsáveis no polo passivo da obrigação tributária quando não comprovados nem a prática de atos de administração ou gestão da empresa por parte de tais pessoas, nem o auferimento de qualquer benefício econômico na situação que constitua o fato gerador. Ausência dos pressupostos para a aplicação, respectivamente, dos artigos 135, III e 124, I, do CTN. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para (i) quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional: conhecer parcialmente, apenas quanto às matérias multa qualificada e multa agravada, não conhecendo quanto à decadência; no mérito, na parte conhecida pelo Colegiado, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para restabelecer a qualificação da Fl. 2511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 multa, bem como os lançamentos relativos ao 1º trimestre de 2009; (ii) quanto aos recursos especiais das responsáveis, oriento meu voto por conhecer dos recursos de SOIANY COELHO e SIBELY COELHO e não conhecer do recurso de SÔNIA MARIZA BRANCO; no mérito, na parte conhecida, dou provimento aos recursos para excluir do polo passivo as responsáveis SOIANY COELHO e SIBELY COELHO. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Voto Vencedor Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada A I. Relatora restou vencida no conhecimento do recurso especial da PGFN acerca da matéria “multa agravada”. A maioria do Colegiado compreendeu que a divergência jurisprudencial não restou caracterizada. O recurso especial da PGFN teve seguimento quanto ao agravamento da penalidade, isto com base nos paradigmas nº 9101-001.487 e 1101-001.226. Além dos questionamentos acerca da qualificação da penalidade, a PGFN também arguiu dissídio jurisprudencial acerca da decadência, e admitiu-se que o paradigma nº 105-15.955 o caracterizaria porque nesse julgado, ao se decidir pela existência de evidente intuito de fraude, o início da contagem do prazo foi deslocado na forma do art. 173, I do CTN. Destacou-se, ainda, que esta matéria guardaria relação com a discussão acerca da qualificação da penalidade. Quanto ao agravamento da penalidade, o Colegiado a quo endossou o entendimento da autoridade julgadora de 1ª instância que afastou a exigência por entender não caracterizado embaraço à fiscalização necessário ao agravamento da penalidade em 50%. No acórdão recorrido afirmou-se que não houve falta de prestação de esclarecimentos, vez que o contribuinte prestou os esclarecimentos, informando não possuir os livros contábeis e fiscais solicitados, e que a falta de apresentação de livros e documentos, quando implica arbitramento de lucros, não permite o agravamento de penalidade por força da Súmula CARF nº 96. A decisão de 1ª instância é expressa no sentido de que a autoridade fiscal deveria demonstrar a falta de esclarecimentos acerca de fatos tributários, não bastando a ausência de apresentação de escrita para agravamento da penalidade. Veja-se: Multa Agravada em 50%. Fl. 2512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 No que se refere à multa agravada (225%), aplicada sobre a infração correspondente à omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, teve sua exigência baseada no disposto na Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, §2º, com a redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997. A justificativa do autuante para a sua aplicação é a de que “O contribuinte em nenhum momento do procedimento fiscal apresenta esclarecimentos para o não atendimento das intimações, que foram várias, Termo de Início de Procedimento Fiscal, Termo de Reintimação, Termo de Constatação e Reintimação, Termo de Intimação fiscal n° 1 e Termo de Intimação e Reintimação, todos em anexo a este procedimento, autorizando neste caso o agravamento da multa de lançamento de ofício, aumentado pela metade, conforme § 2º do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996.” Dispõe o citado § 2º do art. 44: [...] Excluídas as hipóteses previstas nas alíneas b e c, que não foram apontadas pelo autuante, resta analisar se ocorreu o fato previsto na alínea a, ou seja, “prestar esclarecimentos”. Segundo o Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.11 e Dicionário Houaiss de Sinônimos e Antônimos “esclarecer” significa explicar, elucidar, deslindar, no sentido de tornar claro, inteligível, dando compreensão ao que é esclarecido. No presente caso, houve a falta de apresentação de livros e documentos fiscais, o que não pode ser tomado como falta de “esclarecimentos”. A não apresentação de tais documentos e livros implicou o arbitramento do lucro, mas não pode servir de justificativa para majorar a multa em 50%. Se fosse esta a intenção do legislador, teria ele expressamente previsto que a não apresentação de tais documentos ensejaria a majoração da multa em 50%. Entendo, ademais, que a exasperação da multa deverá se fundar na falta de esclarecimentos acerca de fatos tributários, e não sobre os motivos da ausência de apresentação da escrita. Dessa forma, cabe reduzir a multa de ofício de 225% para 150%. Neste cenário, a PGFN somente poderia discutir o agravamento da penalidade se demonstrasse que o agravamento foi aplicado em razão de hipótese não alcançada pela Súmula CARF nº 96. Do contrário, o recurso especial encontraria óbice no art. 67, §3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF/2015. A PGFN, contudo, não opôs embargos e se limitou a apontar que o paradigma nº 9101-001.487 considera suficiente para o agravamento da multa o fato objetivo de o contribuinte ter sido omisso, ainda que a consequência pela falta de resposta à intimação tenha sido o arbitramento do lucro. Não exige, como pressuposto para a aplicação da penalidade, que restasse comprovado o efetivo embaraço à fiscalização, ou mesmo que não houvesse consequência específica para o descumprimento das intimações. Discorda-se dos fundamentos da I. Relatora quanto à rejeição do paradigma nº 9101-001.487 porque ele não contraria a Súmula CARF nº 96. Embora referido julgado também analise agravamento de penalidade em sede de arbitramento de lucros, de seu voto consta que a majoração se deu em razão do não atendimento às intimações fiscais com vistas à apresentação dos livros da sua escrituração e de outros elementos necessários à realização da auditoria fiscal, reformando-se a decisão ali recorrida porquanto não se trata de mera falta de Fl. 2513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 apresentação dos livros contábeis e fiscais, mas de não atendimento a reiteradas intimações e até mesmo de descaso às investidas da autoridade fiscal na penosa busca empreendida para a localização dos seus responsáveis, consoante se pode extrair da descrição contida no Termo de Constatação Fiscal de fls. 14 a 35. Assim, a hipótese fática, ali, não era apenas da falta de apresentação de livros e documentos da escrituração que, nos termos da Súmula CARF nº 96, não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Houve outros elementos necessários à realização da auditoria fiscal que não foram apresentados. Contudo, este diferencial também se presta a evidenciar a dessemelhança em face do acórdão recorrido, este sim pautado no mesmo referencial fático da Súmula CARF nº 96. Na mesma linha, o paradigma nº 1101-001.226 também deve ser rejeitado porque, embora seu contexto fático possa se diferenciar daquele que ensejou a Súmula CARF nº 96, não há o necessário alinhamento com o acórdão recorrido, que não afirmou o afastamento do agravamento apesar da falta de atendimento a intimações para apresentação de outros documentos e informações. Como visto, a decisão recorrida está pautada, apenas, na falta de apresentação de livros e documentos que ensejaram o arbitramento dos lucros, e se outros descumprimentos se verificaram, e foram motivo do agravamento da penalidade, cumpria à PGFN ter suscitado a omissão do Colegiado a quo acerca desta circunstância específica. A representação fazendária bem destaca do paradigma nº 1101-001.126 que: Os argumentos assim reproduzidos também demonstram que em nada aproveitam ao recorrente as alegações de extravio da documentação apreendida, e conseqüentes referências a motivo de força maior e responsabilidade do Estado, ou a indicação da petição apresentada em 13/02/2009 na DRF/Barueri, devendo ser mantido o agravamento da penalidade pelas razões antes expostas, até porque não se verificou apenas a circunstância cogitada na Súmula CARF nº 96 (A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros), mas também a falta de atendimento a intimações que exigiram a comprovação do ingresso de recursos dos sócios para constituição do capital da empresa, a apresentação de extratos bancários, a comprovação da origem dos valores depositados em suas contas correntes, e justificativas para a falta de entrega de DIPJ. (destaques da recorrente) Contudo, ao alinhar este precedente com o recorrido, assevera que os casos confrontados não tratam pura e simplesmente da falta de apresentação de documentos requisitados por intimação do Fisco, o que redundou no arbitramento de lucros que é a situação tratada no verbete sumular, e complementa que a hipótese versada neste feito é de agravamento da multa de ofício motivada pela conduta do contribuinte de deixar de prestar esclarecimentos e apresentar documentos reiteradamente solicitados pela Fiscalização e que poderiam alicerçar o lançamento, sem antes ter movido os necessários embargos de declaração para que esta circunstância fática fosse reconhecida como existente no presente caso. Ausente esta ação, o que se tem é a decisão do acórdão recorrido pautada em contexto fático que impõe a aplicação da Súmula CARF nº 96, do que resulta a incidência da vedação expressa no art. 67, §3º do Anexo II do RICARF. Estas as razões para NÃO CONHECER do recurso especial da PGFN neste ponto. Fl. 2514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Já em relação à matéria “decadência”, a manifestação da I. Relatora contra o conhecimento do recurso especial não prevaleceu, concluindo a maioria do Colegiado que esta parcela do recurso fazendário poderia ser conhecida. Ocorre que, ao decidir pelo conhecimento do recurso fazendário quanto à qualificação da penalidade, a possibilidade de provimento deste ponto é suficiente para alinhar o presente litígio àquele examinado no paradigma, no qual a existência de dolo, fraude ou simulação impôs a aplicação da regra decadencial mais alargada do art. 173, I, do CTN. Supera- se, assim, a dessemelhança fática apontada pela I. Relatora ao rejeitar a existência de dissídio jurisprudencial neste ponto. Daí a conclusão de CONHECER do recurso especial da PGFN não só quanto à qualificação da penalidade, mas também em relação à contagem do prazo decadencial. No mérito, a proposta da I. Relatora de restabelecer a qualificação da penalidade não foi acolhida por metade do Colegiado, o que impôs a solução favorável ao Contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020. Esclareça-se, inicialmente, que somente a qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários decorrentes da presunção de omissão de receitas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada foi contestada em recurso voluntário, como bem exposto no voto condutor do acórdão recorrido: No caso concreto, em primeiro lugar, há três infrações, a saber: a primeira referente à diferença de imposto em razão do arbitramento, lançada com multa de 75%; a segunda, refere-se a R$ 3.961.400,00 de notas fiscais emitidas no período de março a dezembro de 2010 e não oferecidas à tributação, lançada com multa de 150% e a terceira referente a omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem não comprovada, ou seja, baseada em presunção legal, com multa de 225%. As recorrentes questionam somente a qualificação da penalidade para a infração referente a depósitos bancários. Como não houve questionamento da infração referente a omissão de receitas baseadas nas notas fiscais não escrituradas, desde a impugnação, sua exigência tornou-se definitiva desde então, conforme já evidenciado pela decisão de primeira instância. E, quanto à questão em litígio, endossa-se, aqui, o entendimento expresso pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, relator do acórdão recorrido, contrário à qualificação da penalidade aplicada sobre créditos tributários apurados a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, quando o procedimento fiscal não agrega à presunção de omissão de receitas evidências materiais de que tais valores corresponderiam a receitas da atividade. Em declaração de voto juntada ao Acórdão nº 1101-00.725, esta Conselheira assim firmou seus parâmetros para qualificação da penalidade em lançamentos decorrentes da constatação de omissão de receitas: Concordo integralmente com a I. Relatora no que tange aos efeitos do Ato Declaratório de Exclusão e à exigência do crédito tributário principal. Mas tenho outras razões para concluir pelo afastamento da multa de ofício qualificada, de forma que subsistam apenas os acréscimos de multa de ofício no percentual de 75% e de juros de mora. Fl. 2515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Os debates havidos durante as sessões de julgamento permitiram-me bem delinear os critérios que adoto para exigência da multa de ofício qualificada. No primeiro caso apreciado, estivemos frente a um contribuinte que havia omitido significativo volume de receitas, apuradas com base na presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96. Ou seja, frente a depósitos bancários de origem não comprovada, concluiu a autoridade lançadora pela existência de valores tributáveis. A contribuinte apresentara livros contábeis que precariamente reproduziam a movimentação bancária questionada, fazendo transitar a maior parte dos valores apenas por contas patrimoniais, e reconhecendo como receita de vendas somente os valores expressos nas notas fiscais emitidas. Consoante reproduzido pelo I. Relator, a contribuinte limitou-se a argüir, sem qualquer prova documental, que em virtude da natureza perecível das mercadorias, havia operações de revenda de mercadorias que seguiam diretamente do produtor rural para os clientes da empresa, acobertadas pela Nota Fiscal de Produtor Rural; o pagamento ocorria de forma informal, de vez que realizava pagamentos aos produtores rurais e posteriormente recebia de seus clientes a quitação das mercadorias revendidas. A qualificação da penalidade decorreu do fato de a contribuinte não ter emitido notas fiscais, não ter escriturado a maior parte de suas receitas e não ter declarado à Receita Federal sua efetiva receita, tentando passar a falsa impressão que a sua receita de vendas de mercadorias foi de apenas R$ 1.107.598,81, quando na realidade foi de R$ 7.109.024,52. Entendi, frente a estes elementos, que se tratava da simples apuração de omissão de receitas, à qual se reporta à Súmula CARF nº 14. O volume de receitas presumidamente omitidas era significativo, e deficiências na escrituração demonstravam a desídia da contribuinte na manutenção de seus assentamentos contábeis. Todavia, embora estes elementos permitissem a imputação de omissão de receitas, eles ainda eram insuficientes para afirmar a intenção dolosa de deixar de recolher tributo. Necessário seria que a Fiscalização investigasse um pouco mais, estabelecendo vínculos concretos entre a movimentação bancária e a atividade operacional da empresa, para assim afirmar que houve a intenção de ocultar receitas tributáveis do Fisco Federal. Evidências como a apuração de depósitos decorrentes de liquidação de títulos de cobrança, ou circularização de alguns depositantes, já permitiriam criar esta inferência. No segundo caso apreciado, as receitas omitidas foram apuradas a partir das informações do Livro Registro de Saídas, que apresentava expressivo volume de operações, ao passo que as DIPJ, DACON e DCTF não continham qualquer registro de resultados tributáveis ou débitos apurados. Ainda assim, a Fiscalização circularizou um dos clientes da fiscalizada, e identificou outras operações que sequer haviam sido escrituradas no Livro Registro de Saídas. Ao final, concluiu a autoridade fiscal que apesar de ter auferido vultosa receita, a contribuinte agiu dolosamente com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência dos fatos geradores das obrigações tributárias principais, apresentando declarações zeradas. Acompanhei a Turma que, à unanimidade, manteve integralmente o crédito tributário ali exigido, com a aplicação da multa qualificada. No presente caso, também está presente o significativo volume de receita omitida, à semelhança dos demais casos. Além disso, a constatação de que receitas foram subtraídas à tributação decorre de fatos coletados da própria escrituração contábil/fiscal da contribuinte: seus registros escriturais e as informações prestadas à Fazenda Estadual prestaram-se como prova direta dos valores tributados. E, no meu entender, estes aspectos já são suficientes para afastar a Súmula CARF nº 14, como antes mencionei A distinção deste caso, em relação ao anterior, está na acusação fiscal. A autoridade lançadora justifica a qualificação da penalidade em razão da omissão mediante declaração ao Fisco Federal de somente R$ 129.557,60 do total de R$ 13.947.987,53 Fl. 2516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 das vendas registradas em sua contabilidade, cujo total foi registrado em sua escrituração fiscal e contábil e informado ao Fisco do Estado do Paraná, conforme demonstrado nos subitens "2.3.1", "2.3.2" e "2.3.3", nos quais limita-se a descrever os valores extraídos da escrituração contábil, da escrituração fiscal e das GIAS/ICMS e da declaração simplificada apresentada à Receita Federal. A autoridade lançadora não acusou a contribuinte de ocultar receitas sabidamente tributáveis, de modo que o litígio não se estabeleceu em relação à intenção da contribuinte em deixar de recolher tributos. A dúvida ganha maior relevo quando observo, no Termo de Verificação Fiscal, que cerca de 50% dos valores omitidos decorrem de CAFÉ DESTIN EXPORTAÇÃO e CAFÉ C/ SUSP PIS-COFINS, cuja exclusão da base de cálculo do SIMPLES Federal poderia decorrer de interpretação da legislação tributária. Assim, embora entenda que não é o caso de aplicação da Súmula CARF nº 14, concordo com o afastamento da qualificação da penalidade, proposto pela I. Relatora. Também contrário à qualificação da penalidade foi o entendimento expresso no voto condutor do Acórdão nº 1101-001.267: Com referência à qualificação da penalidade em razão da omissão de receitas presumida a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, é certo que a contribuinte não contabilizou integralmente sua movimentação financeira, assim como a presunção de omissão de receitas se verificou em todos os períodos fiscalizados. Todavia, para se afirmar que os depósitos bancários correspondem a receitas da atividade é necessário que a Fiscalização reúna outras evidências, como por exemplo o creditamento bancário a título de cobrança ou desconto, ou indícios outros que vinculem os depósitos bancários a clientes da contribuinte, de modo a demonstrar que o sujeito passivo, ao deixar de escriturá-los e de comprovar sua origem no curso do procedimento fiscal, tinha a intenção de não recolher os tributos decorrentes daquelas bases de cálculo sabidamente tributáveis. A presunção legal permite que o Fisco promova a exigência ainda que o sujeito passivo não se desincumba de seu dever de escriturar, porém a reiterada constatação de receitas presumidamente omitidas não é suficiente para qualificação da penalidade, pois não permite concluir que o sujeito passivo agiu ou se omitiu dolosamente para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador, ou mesmo para impedir ou retardar sua ocorrência. Ainda que por indícios esta intenção deve estar, ao menos, presumida, de modo que a sua reiteração a ocorrência conduza à caracterização do intuito de fraude presente nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, como exige o art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, em sua redação original. Se a presunção de omissão de receitas não está associada a outros elementos que a vinculem a receitas sabidamente tributáveis, a jurisprudência deste Conselho já está consolidada no seguinte sentido: Súmula CARF nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73. Esclareça-se que, como consignado neste voto, a recorrente invocou a descrição "auto explicativa" contida nos extratos bancários para vincular outros depósitos bancários a operações de compra e venda de veículos usados, evidência de vendas sem emissão de nota fiscal, na medida em que as operações assim comprovadas foram admitidas pela Fiscalização como origem de parte dos depósitos bancários. Ocorre que esta circunstância não foi integrada à acusação fiscal acima exposta, acrescida apenas por referências ao significativo descompasso entre a movimentação financeira e as receitas Fl. 2517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 declaradas pelo sujeito passivo, e pela menção ao grande volume de rendimentos tributáveis omitidos, mas aí tendo em conta, também, a significativa parcela de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada. Assim, além da reiteração, a acusação fiscal apenas afirma que a omissão de receitas presumida a partir de depósitos bancários de origem não comprovada apresenta valores expressivos, constatações que não se prestam como indícios da intenção de omitir receitas sabidamente tributáveis. Em tais circunstâncias, a presunção legal de omissão de receitas subsiste, mas a qualificação da penalidade não se sustenta. Desnecessário, portanto, apreciar as demais alegações da recorrente acerca da ausência de embaraços à investigação fiscal, da validade da documentação apresentada e necessária desconstituição por parte da Fiscalização, do regular registro contábil dos rendimentos tributáveis, do indevido uso da presunção hominis para qualificação da penalidade e das inconsistências verificadas na acusação de sonegação, pois tais argumentos já foram antes refutados no que importa à caracterização da omissão de receitas, bem como para manutenção da multa qualificada sobre a omissão de receitas de intermediação financeira. Por estas razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso voluntário para excluir a qualificação da penalidade aplicada sobre os créditos tributários decorrentes da presunção de omissão de receitas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. De outro lado, esta Conselheira manteve a qualificação da penalidade no voto condutor do Acórdão nº 1101-001.144, porque agregados outros elementos às apurações feitas a partir dos depósitos bancários que favoreceram a contribuinte no período fiscalizado: Já no que se refere à multa de ofício mantida no percentual de 150%, cumpre ter em conta que a base de cálculo autuada decorre da constatação de receitas auferidas no período fiscalizado, mediante confronto dos depósitos bancários com os documentos apresentados pela contribuinte durante o procedimento fiscal, a partir dos quais foi possível constatar que apenas parte das operações foram contabilizadas pela autuada, e que nem mesmo em relação a esta parcela foram declarados ou recolhidos os valores devidos. Diante deste contexto, a autoridade lançadora expôs que: No que concerne à aplicação da multa proporcional ao valor do imposto, a mesma foi de 150%, por prática, em tese, de infração qualificada como: 1 – Sonegação (art. 71 da Lei n° 4.502/1964), tendo em vista que a contribuinte agiu e omitiu com dolo para impedir e retardar totalmente em relação ao ano-calendário 2001 o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 1.1 – Da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (por três anos consecutivos, não entregou a DIPJ, deixando de informar o resultado do exercício, a base de cálculo e o regime de tributação; não informou nenhum valor nas DCTF; não apresentou a escrituração comercial para que houvesse possibilidade de apuração da base de cálculo; não comprovou a origem dos créditos em contas mantidas em instituições financeiras, tendo cabido tal tarefa à fiscalização, tudo evidenciando o intuito de omitir informações, com o fito de eximir-se do pagamento do imposto/contribuições); 1.2 – Das suas condições pessoais, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal e o crédito tributário correspondente (na condição de rede de lojas na exploração do comércio varejista de móveis e eletrodomésticos, deixou de informar o total das receitas típicas da atividade, inclusive deixando de apresentar declarações, como se não mais estivesse em atividade, sem se importar em esclarecer se os créditos em suas contas bancárias se referiam a esse tipo de atividade ou a outra, levando a fiscalização a apurar os valores pelo regime de lucro arbitrado; ainda, passou toda a rede de lojas a empresa sucessora que, como demonstrado nos anexos, muitas vezes é Fl. 2518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 solidária, ao passo que ambas operaram nos mesmos estabelecimentos comercias às mesmas épocas; nesse sentido, a autuada desfez-se de todo seu patrimônio comercial, reduzindo a ampla rede a apenas um pequeno estabelecimento no endereço constante do cabeçalho). Acrescente-se a esta acusação as referências, também trazidas pela Fiscalização, acerca da reiteração desta conduta omissiva por parte da pessoa jurídica SANTEX que, antes da autuada (IMPELCO), foi constituída para operação da marca GR ELETRO: No ano de 2000 foi requisitado procedimento de fiscalização pelo Ministério Público Federal, onde foi constatada a sucessão de SANTEX por IMPELCO – processos números 10183.004979/00-11 (arquivado por decadência) e 10183.002620/2001-25 (créditos inscritos na Dívida Ativa da União). Em ambas as ocasiões os procedimentos de fiscalização foram precedidos de ações policiais de busca e apreensão nos estabelecimentos da contribuinte, que sempre usa a marca GR ELETRO, mudando apenas o CNPJ dos estabelecimentos e abandonando o anterior, categoria em que se inclui IMPELCO, furtando-se ao cumprimento das obrigações tributárias. Contudo, no sistema CNPJ os estabelecimentos matriz e filiais de IMPELCO continuam ativos, em vários dos mesmos endereços da empresa sucessora/solidária, além de haver movimentação financeira em 2002 no valor de R$ 49.283.060,04, de R$ 42.620.634,83 em 2003, de R$ 11.790.083,53 em 2004 e de R$ 58.836,41 em 2005, não havendo entrega de declarações também para esses anos, confirmando a assertiva de que IMPELCO foi "substituída" paulatinamente por VESLE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA (vide fls. 02 a 04 do ANEXO IV – QUATRO)., aberta em 06/06/2000, considerando que a marca GR ELETRO continuou no mercado, inclusive com inserções na mídia televisiva e propaganda contínua em listas telefônicas, sendo mais recentemente substituída pela marca FACILAR, adotada no início de 2007 por VESLE. Considerando a forma de apuração, nestes autos, dos fatos tributáveis, não são aplicáveis as Súmula CARF nº 14 e 25, porque não se trata de presunção legal de omissão de receitas, ou de simples apuração de omissão de receitas, e ainda que tenha havido arbitramento dos lucros, outras evidências foram agregadas para demonstração do intuito de fraude. Observe-se, ainda, que a recorrente limita-se a argumentar que não houve embaraço à fiscalização (aspecto antes apreciado em sede de recurso de ofício), e nega a existência de dolo apenas em razão da autuação de fundar em presunção. No mais, afirma confiscatória a penalidade subsistente, ao final pleiteando sua redução para 75% uma vez que reconhecida pelos Nobres Julgadores a quo que: “a contribuinte não causou embaraço à fiscalização, prestando os esclarecimentos que lhe eram possíveis”. Ocorre que o percentual de 150% está previsto no art. 44 da Lei nº 9.430/96 para as exigências de ofício nas quais restar caracterizado o intuito de fraude, aqui presente em razão das evidências reunidas pela Fiscalização acerca da deliberada intenção da contribuinte de, reiteradamente praticando fatos jurídicos tributáveis, deixar de escriturá-los adequadamente de modo a subtraí-los da incidência tributária. Tais parâmetros orientaram os votos contrários à qualificação da penalidade em face de significativa e/ou reiterada omissão de receitas presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, dissociada de outras evidências de os depósitos bancários corresponderem a receitas da atividade do sujeito passivo, como são exemplos as decisões veiculadas nos Acórdãos nº 9101-004.596 (Diadorim Participações Ltda, Relatora Viviane Vidal Wagner), 9101-004.458 (Frigorífico Foresta Ltda, Relatora Cristiane Silva Costa), 9101-004.456 (Tumelini Fomento Mercantil Ltda, Relatora Cristiane Silva Costa), 9101-004.423 (Frigorífico Fl. 2519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Ilha Solteira Ltda, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-005.030 (Candy Comércio e Representações Ltda, Relatora Amélia Wakako Morishita Yamamoto), 9101-005.083 (Silvia Maria Ribeiro Arruda), 9101-005.084 (Saesa do Brasil Ltda ME), 9101-005.121 (Nadia Maria F. C. de Farias), 9101-005.150 (Ilha Comunicações Ltda, Relatora Andréa Duek Simantob), 9101- 005.151 (Pizzaria e Churrascaria Bosque Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101- 005.212 (Abbatur Turismo e Locações EIRELI, Relatora Andréa Duek Simantob), 9101-005.216 (Casa Verre Comércio e Distribuição EIRELI, Relator Luis Henrique Marotti Toselli), 9101- 005.244 (Kolbach S/A, Relatora Lívia De Carli Germano), 9101-005.367 (Centro Ótico Comercial Ltda), 9101-005.366 (Valesa Agropecuária Comércio e Representações Ltda – EPP, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-005.403 (Cooperfort Serviços Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella), 9101-005.412 (APK Logística e Transporte Ltda), 9101-005.413 (Francisco Marinho de Assis Pereira, Relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto), 9101-005.522 (Shock Emergia Ltda), 9101-005.698 (Texsa do Brasil Ltda, Relator Luis Henrique Marotti Toselli), 9101-005.924 (Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella) e 9101-005.983 (Comercial Importadora Exportadora Formiligas Ltda, Relator Caio Cesar Nader Quintella). A mesma orientação foi adotada no voto proferido no Acórdão nº 9101-005.285 (MMJL Comercial Ltda, Relatora Andréa Duek Simantob), no qual embora fosse possível extrair dos autos evidências para qualificação da penalidade, elas não foram referidas na acusação fiscal para permitir o regular exercício de defesa pelo sujeito passivo. De outro lado, permitiram a manutenção da qualificação da penalidade no Acórdão nº 9101-004.838 (Guaporé Comércio de Madeiras Ltda) quando constatado que a autoridade fiscal não só estabeleceu o vínculo dos depósitos bancários com receitas da atividade da Contribuinte como também evidenciou todo o percurso por ele desenvolvido para, consciente e intencionalmente, suprimi- las das bases tributáveis, bem como para ocultar esta conduta por meio da apresentação de declarações com informações falsas e adotar todos os meios evasivos para dificultar o procedimento fiscal. A presunção de omissão de receitas estipulada no art. 42 da Lei nº 9.430/96, em tais circunstâncias, não se destina, propriamente, à determinação das receitas, mas sim à definição do momento de ocorrência do fato gerador, diante da falta de colaboração do sujeito passivo em detalhar as receitas de sua atividade omitidas. Na mesma linha foi o voto vencedor proferido no Acórdão nº 9101-005.033 (Distribuidora de Alimentos Santa Marta ME, Relatora Amélia Wakako Morishita Yamamoto), assim como as declarações de voto nos Acórdão nº 9101-005.298 (Bluecell Representações em Telecomunicações Ltda., Relatora Lívia De Carli Germano) e 9101-005.414 (Celson Bar e Restaurante Ltda, Relator Lívia De Carli Germano), além do voto vencido no Acórdão nº 9101-005.687 (Cerâmica Formigres Ltda). No presente caso, o lançamento foi formalizado em face de pessoa jurídica que omitiu a maior parte das receitas evidenciadas por meio de notas fiscais, bem como presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. A interposição de pessoas se verificou no quadro social e há referências a diversas operações da Polícia Federal no qual o grupo empresarial foi investigado. Contudo, nada foi referido acerca da correlação dos depósitos bancários com receitas da atividade que a Contribuinte pretendeu intencionalmente ocultar. A autoridade fiscal apenas consigna que a autuada deixou de oferecer à tributação a maior parte das receitas auferidas no período de 2009 e 2010, sendo que tais receitas são representadas pelos créditos e/ou depósitos em contas bancárias não justificados, e que, assim, não tiveram sua natureza alcançada. Para além disso, como observado no acórdão recorrido, a interposição de pessoas se deu no quadro social e não na titularidade das contas bancárias fiscalizadas. Fl. 2520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Diante das premissas anteriormente fixadas, não há como validar a qualificação da penalidade em debate, restrita às receitas presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. Para se afirmar que os depósitos bancários corresponderiam a receitas da atividade seria necessário que a Fiscalização reunisse outras evidências que vinculassem os depósitos bancários a clientes da Contribuinte ou tomadores de seus serviços, de modo a demonstrar que o sujeito passivo, ao deixar de comprovar sua origem no curso do procedimento fiscal, tinha a intenção de não recolher os tributos decorrentes daquelas bases de cálculo sabidamente tributáveis. Já se afirmou que a presunção legal permite que o Fisco promova a exigência ainda que o sujeito passivo não se desincumba de seu dever de escriturar, porém a constatação de significativo volume de receitas presumidamente omitidas, ou sua reiteração ao longo dos períodos fiscalizados, não é suficiente para qualificação da penalidade, pois não permite concluir que o sujeito passivo agiu ou se omitiu dolosamente para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador, ou mesmo para impedir ou retardar sua ocorrência. Em tais circunstâncias, resta aplicável a Súmula CARF nº 25 (A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73.). Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Em consequência, resta mantido o referencial que resultou, no acórdão recorrido, no acolhimento da decadência. Logo, também deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso fazendário neste ponto. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada. Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA O recurso especial da PGFN teve seguimento, também, em relação à qualificação da penalidade, esta em face dos paradigmas nº 1401-002.206 e 103-23.495. As responsáveis tributárias Soiany Coelho, Sibely Coelho e Sonia Mariza Branco contestaram a admissibilidade do recurso fazendário. A Contribuinte, embora intimada (e-fl. 1989 e 2025), assim como a responsável Fours Empreendimentos Imobiliários Ltda (e-fl. 2015 e Fl. 2521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 2034), não apresentaram contrarrazões. Já os responsáveis Adir Assad e Santa Sônia Empreendimentos Imobiliários apenas questionaram o mérito do recurso. As responsáveis apontam que a expressividade dos valores omitidos e a suposta reiteração da conduta não foram valorados pelas instâncias precedentes, deixando de ser considerado pela autuação e para o afastamento da qualificação da penalidade, de modo que os temas careceriam de prequestionamento. Ainda, a inocorrência de dolo por parte da empresa autuada por se basear a autuação em presunção legal não foi objeto de demonstração de divergência jurisprudencial. Destacam, por fim, que em paradigma apresentado pela PGFN as contas bancárias estavam em nome de interposta pessoa, o que não se verificou no presente caso. Como bem observa a I. Relatora, a qualificação da penalidade está sendo debatida nestes autos apenas em relação à presunção de omissão de receitas de depósitos bancários. No que se refere ao fato de o acórdão recorrido se fundamentar nas Súmulas CARF nº 14 e 25, esta Conselheira já se manifestou contrariamente a este aspecto obstaculizar o conhecimento do recurso especial, consoante voto vencedor expresso no Acórdão nº 9101-005.366: O I. Relator restou vencido em seu entendimento contrário ao conhecimento do recurso especial. A maioria do Colegiado concluiu que, apesar de o acórdão recorrido estar fundamentado em Súmula do CARF, na hipótese específica dos autos não é necessário que a divergência jurisprudencial se paute em paradigma que expressamente afaste a aplicação do entendimento sumulado em circunstância semelhantes. Isto porque, como se vê no voto condutor do acórdão, a aplicação do entendimento sumulado ao presente caso não se deu de forma direta, e demandou a análise das circunstâncias do caso concreto para qualificá-las e, só então, confrontá-las com as súmulas, dada a vagueza das expressões adotadas em seus enunciados: [...] Claro está, no exposto, que desde a decisão de 1ª instância há debate acerca da aplicabilidade da Súmula CARF nº 25 ao caso, lá concluindo-se por sua inaplicabilidade. E, no julgamento do recurso voluntário, necessário se fez analisar os contornos de cada infração imputada ao sujeito passivo para, com base nestas referências, aferir se foi a simples apuração de omissão de receita ou a presunção legal de omissão de receitas que, por si só, ensejou a qualificação da penalidade. Ao final desta análise, as Súmulas CARF nº 14 e 25 são apenas citadas em reforço ao entendimento de que parte das condutas referidas não caracterizam o intuito de fraude presente nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, exigido no art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, em sua redação original, para qualificação da penalidade. Evidente, portanto, que se o voto condutor do acórdão recorrido não mencionasse referidas súmulas, a decisão seria exatamente a mesma. De seu lado, a PGFN logra demonstrar o dissídio jurisprudencial precisamente naquele ponto antecedente da argumentação, indicando paradigma que, diante de conduta semelhante, afirmou caracterizado o intuito de fraude e manteve a qualificação da penalidade. Daí a dispensa de argumentação específica quanto à inaplicabilidade do entendimento sumulado para superação da vedação expressa no art. 67, §3º do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015. Em outras palavras, o recurso especial interposto pela PGFN não se presta a questionar o entendimento sumulado, mas sim a afirmar que as consequências nele também expressas não se verificam porque ausentes os pressupostos por ele também demandados, do que decorre, necessariamente, sua inaplicabilidade, ainda que ausente argumentação específica neste sentido. Fl. 2522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Reforça a posição em favor do conhecimento o fato de o paradigma admitido (Acórdão nº 1201-001.256) ter sido editado depois do entendimento sumulado e não trazer qualquer referência neste sentido, a indicar a inexistência de qualquer dúvida quanto à sua inaplicabilidade, mormente porque editado na vigência do RICARF/2015, quando já assente a obrigatoriedade de aplicação das Súmulas CARF e consolidadas as consequências fixadas para sua inobservância. Neste contexto, é válido presumir que o paradigma entendia inaplicáveis as Súmulas CARF nº 14 e 25. Destaque-se, por fim, os fundamentos do despacho de admissibilidade que, em atenção a este aspecto, mas sob sua visão reflexa no art. 67, §12 do Anexo II do RICARF, assim decidiu: Em relação ao primeiro paradigma, verifica-se que contraria a Súmula CARF nº 25, a qual enuncia que "a presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64". Isso porque, ao analisar a imposição de multa qualificada em lançamento escorado em presunção legal de omissão de receitas decorrente da constatação de depósitos bancários de origem não comprovada, no excerto reproduzido pela Recorrente e abaixo transcrito, o voto condutor não faz qualquer alusão à "comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64" cuja necessidade é afirmada a súmula. Nada refere, por exemplo, acerca da reiteração da omissão como indicativo do intuito de fraude, como faz o acórdão recorrido. E, nessa condição, contraria a Súmula CARF nº 25. Confira-se: Quanto ao lançamento da multa de oficio de 150%, esta se refere aos lançamentos de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários não contabilizados de origem não comprovada e à acusação de omissão de demais receitas. Sobre a infração de omissão de receitas caracterizada por depósitos bancários não contabilizados registrou a fiscalização que as contas bancárias 7.876.725 e 007.367.000, mantidas junto ao Banestes e ao Banco Santos Neves, respectivamente, não foram contabilizadas em sua escrita comercial; quanto ao lançamento relativo a omissão de receitas não enquadradas no conceito de receita bruta, se relacionam com cheques da empresa Somarco e TED da empresa Sandri, cujos valores foram depositados em conta bancária, cujos registros também não foram contabilizados. Entendo que está caracterizado o evidente intuito de fraude de que trata o art. 44, II, da Lei 9.430/96, estando presentes os pressupostos legais para imposição da multa qualificada. Ainda que a súmula em questão tenha sido aprovada posteriormente ao julgamento de que se originou o acórdão paradigma (o julgamento se deu em 01/10/2009, ao passo que a súmula foi aprovada em 08/12/2009), ele não serve como paradigma, a teor do § 12, inciso II, do art. 67 do Anexo II do RICARF, que estatui que: Art. 67 (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF. Fl. 2523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Já no que se refere ao segundo paradigma, tem-se que, da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Isso porque, diferentemente do caso anterior, o voto condutor do acórdão é claro ao situar na reiteração da omissão de receitas e na expressividade das receitas omitidas o fator indicativo do dolo que legitima a imposição de multa qualificada em lançamento escorado na presunção legal de omissão de receitas decorrente da constatação de depósitos bancários de origem não comprovada. Veja-se, além da ementa antes transcrita o trecho do voto condutor a seguir: Por consequência lógica, portanto, a multa qualificada de 150% deverá ser mantida, respaldada pela mesma fundamentação explanada no acórdão recorrido. Fica caracterizada a ocorrência de dolo, legitimando a imposição de multa qualificada, uma vez constatada a omissão reiterada de receitas, apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, e em montante muito superior às receitas espontaneamente declaradas. Ora a conduta é dolosa partindo-se do pressuposto de que, além do recorrente omitir as receitas reiteradamente, ao ser intimado para comprovar tais condutas, não o fez. Se estivesse dotado de boa-fé em suas condutas, não teria motivo para não prestar esclarecimentos. Nesse quadrante, diverge do acórdão recorrido, que rechaçou a reiteração como fator a justificar a qualificação da multa na parte da autuação em que a receita omitida foi presumida em razão de depósitos bancários de origem não comprovada, como se vê no trecho a seguir (sublinhou-se): No presente caso, é certo que a contribuinte não contabilizou integralmente sua movimentação financeira, assim como a presunção de omissão de receitas se verificou em todos os períodos fiscalizados. Todavia, para se afirmar que os depósitos bancários correspondem a receitas da atividade é necessário que a Fiscalização reúna outras evidências, como por exemplo o creditamento bancário a título de cobrança ou desconto, ou indícios outros que vinculem os depósitos bancários a clientes da contribuinte, de modo a demonstrar que o sujeito passivo, ao deixar de escriturá-los e de comprovar sua origem no curso do procedimento fiscal, tinha a intenção de não recolher os tributos decorrentes daquelas bases de cálculo sabidamente tributáveis. A presunção legal permite que o Fisco promova a exigência ainda que o sujeito passivo não se desincumba de seu dever de escriturar, porém a reiterada constatação de receitas presumidamente omitidas não é suficiente para qualificação da penalidade, pois não permite concluir que o sujeito passivo agiu ou se omitiu dolosamente para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária do fato gerador, ou mesmo para impedir ou retardar sua ocorrência. Ainda que por indícios esta intenção deve estar, ao menos, presumida, de modo que a reiteração de sua ocorrência conduza à caracterização do intuito de fraude presente nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, como exige o art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, em sua redação original. Se a presunção de omissão de receitas não está associada a outros elementos que a vinculem a receitas sabidamente tributáveis, a jurisprudência deste Conselho já está consolidada no seguinte sentido: Ante ao exposto, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da divergência de interpretação suscitada em relação ao segundo paradigma. Fl. 2524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Assim, sendo inaplicável a vedação do art. 67, §3º do Anexo II do RICARF, e evidenciada a similitude fática entre os acórdãos comparados, que concluíram de forma divergente acerca do art. 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, em sua redação original, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO. (destaques do original) Sob esta ótica, portanto, seria possível admitir recurso especial pautado em paradigma que, em circunstâncias fáticas semelhantes ao recorrido, decide de forma diversa acerca do mesmo dispositivo legal, sem articular fundamentação para expressamente deixar aplicar o entendimento sumulado e afastado no acórdão recorrido, mormente se o enunciado da súmula em questão apresenta expressões genéricas e sua aplicação, no recorrido, demandou análise e qualificação da conduta do sujeito passivo, em antecedente que evidencia o dissenso em relação à orientação decisória do paradigma indicado, nos termos da ementa de referido julgado. Antes de passar aos paradigmas, releva notar que a reiteração é argumento enfrentado e afastado como motivador da qualificação da penalidade, conforme assim consignado no voto condutor do acórdão recorrido: A respeito da pretensa prática reiterada justificar a exasperação da penalidade, saliento que de nenhuma maneira alterou-se o panorama inicial: o lançamento continuou a estar embasado em mera presunção legal. Já a significância dos valores omitidos está referida no relatório do acórdão recorrido, ao consignar que foi aplicada a multa de ofício qualificada (150%), tendo em vista a constatação de sonegação fiscal caracterizada pela omissão de vultosas quantias de receita auferida nos anos-calendário de 2009 e 2010. Mais à frente, já no voto condutor do recorrido, ao afastar o argumento de ilegitimidade passiva da autuada, foi adotada a seguinte referência da decisão de 1ª instância: Tal argumento não procede. Em momento algum se afirmou que os depósitos bancários não pertenciam à contribuinte, a qual estava constituída perante os órgãos de registro e Receita Federal, teve uma vultosa movimentação financeira incompatível com os valores declarados à Receita Federal e, sendo intimada a comprovar a origem de tal movimentação, não logrou fazê-lo. Assim, é válida a premissa fazendária de que o acórdão recorrido afastou a qualificação da penalidade apesar da omissão de receitas vultosa e reiterada, presumida a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. Esta Conselheira já rejeitou a formação de dissídio jurisprudencial em face do paradigma nº 103-23.495 nos seguintes termos do voto condutor do Acórdão nº 9101-005.350: Embora não questionado o conhecimento do recurso especial, importa observar que o paradigma nº 103-23.495 teve em conta exigências pertinentes aos anos-calendário 2000 a 2004 e validou qualificação da penalidade assim aplicada: Da Multa de Ofício 75% e 150% Foi aplicada a multa de 75%: - sobre o lançamento em face de recolhimento a menor dos tributos relativamente às receitas apuradas, na forma do art. 5º da Lei 9.716/98, em função de erro no percentual de presunção do lucro (8% ao invés de 16%). Fl. 2525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Foi aplicada a multa de 150%: - sobre aqueles lançamentos tributários onde se apurou omissões de receitas oriundas de depósitos bancários de origem não comprovada (art. 42 da Lei n° 9.430/96); - sobre o lançamento de omissão de receitas auferidas a título de comissões recebidas de diversas instituições financeiras. (destaques do original) Na sequência, para afirmar o intuito de fraude em razão da conduta reiterada, está consignado que: Da qualificação da multa de 150% (Prática reiterada). Assoma claro nos autos que a empresa impugnante, de forma intencional e reiterada, buscou ocultar receitas com o fim de eximir-se do devido recolhimento dos tributos, o que caracteriza ação dolosa visando a impedir ou retardar o conhecimento da obrigação tributária por parte da Fazenda Pública, nos termos do art. 71 da Lei n°4.502, de 1964, adiante reproduzido: [...] Nestes termos, como nos autos está devidamente evidenciado que o contribuinte, ao longo de vários anos, omitia receitas de forma contínua e reiterada (somente sabidas porque informadas por terceiros), por meio de DIRF, não se pode chegar a outra conclusão que não seja a de que o que houve, concretamente, foi conduta tendente a manter ao largo da tributação o montante dos seus ganhos auferidos. Em relação à "prática reiterada" de omissão de receitas constituir condição suficiente para a caracterização do evidente intuito de fraude, pauto o meu sistema de referência em cima da impossibilidade epistemologica (limites do conhecimento) de se caracterizar o evidente "intuito" de fraude nos termos postos por alguns julgados. Parto do princípio de que não se deve nunca interpretar uma lei quando o resultado dessa exegese leve a absurdos tais como o de imaginar que o dolo ou "o evidente intuito de fraude" devam ser extraídos da mente do sujeito passivo e não das circunstâncias fáticas que permeiam todo o contexto onde a prática aconteceu. É o elemento objetivo que se deve procurar e daí, a partir dele, valendo-se do raciocínio lógico e probabilístico, extrair aquilo que o impregna: o elemento subjetivo (dolo). Dessa forma, a prática de omitir receitas por mais de 3(três) anos de forma reiterada (elemento objetiva) denota concretamente o "evidente intuito de fraude". Não se pode aqui imaginar que o agente que pratica "erros" de forma contínua por um longo tempo não possua a intenção de retardar/impedir ou afetar as características essenciais da ocorrência do fato gerador. Diante desse contexto, devem ser mantidas a multa de 75% e a multa qualificada de 150%.(destaques do original) Nestes termos, apesar da referência, apenas, à conduta de omitir receitas de forma contínua e reiterada (somente sabidas porque informadas por terceiros), por meio de DIRF, a qualificação da penalidade foi mantida não só em relação às receitas informadas por terceiros, como também em relação às omissões de receita presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, e isto sem que nada fosse agregado à acusação fiscal ou à defesa para vinculá-la a receitas da atividade, como indica o seguinte excerto do voto condutor do paradigma: Ora, como se vê da descrição dos fatos, a empresa não apresentou documentação que comprovasse a origem dos recursos daqueles diversos depósitos. Com efeito, Fl. 2526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 sequer os contabilizou ou os declarou. Apesar de a interessada alegar, reiteradamente, que as origens dos recursos depositados não provêm de vendas do estabelecimento, mas sim ou de atividades estranhas à sua atividade comercial. Acontece que a recorrente não logrou comprovar, através de documentação hábil e idônea, coincidentes em datas e valores, a ligação dos recursos recebidos em conta bancária e o seu discurso apresentado. Na verdade, a interessada ao invés de tentar provar os fatos alegados, se limita a tecer considerações de direito, no sentido de enfraquecer o lançamento por ter sido lastreado apenas em indícios e presunções. A esse respeito traz respaldo jurisprudencial na Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo o qual seria ilegítimo o lançamento de tributos arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários De outro lado, para afirmar a prática reiterada de infração como evidência do intuito de fraude, o voto condutor do paradigma faz referência expressa à prática de omitir receitas por mais de 3 (três) anos de forma reiterada, e isso frente a um lançamento que apontou infrações ao longo de cinco anos-calendário (2000 a 2004). [...] Assim, ao passo que o paradigma reporta a omissão de receitas por mais de 3 (três) anos para afirmação da prática reiterada, o voto condutor do acórdão recorrido se pauta na alteração de procedimento da contribuinte no ano-calendário 2009, isolando a ocorrência em apenas um ano-calendário, para concluir que há dúvida quanto à intenção dolosa do sujeito passivo. Há, portanto, substancial dessemelhança entre as circunstâncias fáticas analisadas nos acórdãos comparados. Registre-se que, por equívoco, ao proferir voto quanto ao conhecimento de recurso especial da PGFN em face de exigência contra a mesma Contribuinte, nos autos do processo administrativo nº 13896.721609/2014-34, esta Conselheira apontou que o mesmo paradigma em referência não caracterizaria dissídio jurisprudencial semelhante ao presente, lá suscitado, porque não trataria de qualificação de penalidade em face de presunção de omissão de receitas. Em uma leitura rápida, compreendeu-se que a qualificação da penalidade dizia respeito, apenas, a receitas omitidas e apuradas a partir da prestação de informação das fontes pagadoras em DIRF. Contudo, conforme expresso na interpretação acima exteriorizada acerca desse paradigma, a qualificação da penalidade foi mantida não só em relação às receitas informadas por terceiros, como também em relação às omissões de receita presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, e isto sem que nada fosse agregado à acusação fiscal ou à defesa para vinculá-la a receitas da atividade, bastando, para tanto, a reiteração constatada. Dessa forma, no presente caso, há similitude suficiente para caracterização do dissídio jurisprudencial, porque a omissão de receitas presumida a partir de depósitos bancários de origem não comprovada foi apontada por dois anos-calendários, em reiteração semelhante à do paradigma. Para além disso, ainda que a reiteração não tenha sido referida na acusação fiscal, ela foi enfrentada e afastada no acórdão recorrido como justificativa para manutenção do gravame em debate. O outro paradigma (Acórdão nº 1401-002.296), por sua vez, foi editado em face de lançamento formalizado contra outra pessoa jurídica vinculada a parte dos responsáveis tributários aqui arrolados, e também decorrente de diferentes espécies de receitas omitidas, para além das presumidas a partir de depósitos bancários de origem não comprovada. Contudo, lá a qualificação da penalidade foi mantida sob os seguintes fundamentos: Fl. 2527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 119. Além do agravamento supracitado, o autuante também qualificou a multa para 225,00%, igualmente para a parcela referente à Omissão de Receita por Presunção Legal – Depósitos Bancários de Origem Não Comprovada, em razão de os valores constatados não terem sua origem esclarecida, com supedâneo no no art. 44, § 1º, da Lei nº 9.430/1996: [...] 121. No presente caso, o fato de a contribuinte não ter esclarecido a origem dos créditos bancários, no montante de R$ 110.866.110,84, configura o evidente intuito de sonegação, fraude e dolo descritos nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964, motivo para aplicação da multa qualificada de 150%, conforme atual § 1º (antigo inciso II) do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996. Não é lógico, razoável ou proporcional afirmar que esta diferença tão grande entre o declarado (R$ 50.983.041,85) e o que realmente aconteceu (R$ 110.866.110,84) decorre apenas de erro. Não é lógico, razoável ou proporcional afirmar que esta diferença tão grande entre a ausência de declaração e o que realmente aconteceu é uma inocente declaração inexata ou erro de fato. 122. As circunstâncias que ampararam a qualificação da multa foram perfeitamente delineadas no Termo de Verificação Fiscal (fls. 1642 a 1646). No paradigma, portanto, a indicação de que a movimentação bancária seria vultosa foi acolhida como fundamento válido para qualificação da penalidade, distintamente do firmado no acórdão recorrido que, apesar de referir essa acusação, entendeu que a presunção legal de omissão de receitas, sem o acréscimo de outras circunstâncias, não evidenciaria a conduta que a lei define para imputação de multa qualificada. Esta Conselheira, portanto, acompanha a I. Relatora em suas conclusões para CONHECER do recurso especial da PGFN relativamente à qualificação da penalidade com base nos dois paradigmas admitidos. Com referência à responsabilidade tributária SOIANY COELHO, SIBELY COELHO e SÔNIA MARIZA BRANCO, tem-se que o acórdão recorrido negou provimento aos seus recursos voluntários por unanimidade de votos. Preliminarmente o relator, Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto observou que, apesar da interposição de pessoas no quadro social da pessoa jurídica não ensejar a qualificação da penalidade, disto decorreria a responsabilização dos reais proprietários, quer por força do art. 124, I do CTN, quer pelo disposto no art. 135, III, do CTN quando demonstrado que administravam tal pessoa jurídica. Depois de referir as operações da Polícia Federal que envolveram os responsabilizados, e invocar jurisprudência no sentido de que a individualização das condutas dos acusados de crimes societários se satisfaz com a demonstração de poderes de administração da pessoa jurídica, o relator adotou a seguinte conclusão da decisão de 1ª instância para manter a responsabilidade que foi imputada às recorrentes: Sonia Mariza Branco, Sibely Coelho e Soiany Coelho tinham interesse jurídico a que se refere o art. 124, I, do CTN, pois tinham conhecimento dos fatos e participaram da realização, conjuntamente com outras pessoas, da situação que constituiu o fato gerador. Além disso, participaram como sócias administradoras de várias empresas controladas por Adir Assad, que foram alvo de investigação pela Polícia Federal, quais sejam, SM Terraplenagem Ltda., Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda. SP Terraplenagem Ltda. (Sonia) e Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda., Rock Fl. 2528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Star Produções, Comércio e Serviços Ltda.(Sibely Coelho e Sonia Mariza) e Solu Terraplenagem Ltda. (Sônia), como se vê a seguir: [...] (negrejou-se) No paradigma nº 1401-002.206 – editado em face de SM Terraplanagem Ltda EPP, acima referida - , outro Colegiado do CARF, também por unanimidade de votos, negou provimento aos recursos voluntários dos apontados como responsáveis solidários, à exceção do Sr. LUIS ROBERTO SATRIANI e da Sra. SANDRA MARIA BRANCO MALAGO, cujos recurso foram providos. A decisão favorável à referida responsável se deu sob os seguintes fundamentos: Foi responsabilizado na forma do art. 124, I e 135, III do CTN. A imputação de responsabilidade pelo TVF e pela DRJ levaram em consideração, além da estreita relação entre a interessada e os Srs. Adir Assad e Marcelo José Abbud, o fato de ela constar como sócia em quatro empresas ligadas ao Inobstante o TVF ter citado inúmeras vezes o nome desta interessada, não foram mencionados nem elementos de prova de benefício ou de realização de ato com infração à lei ou aos estatutos. A participação no esquema ilegal é evidente, no entanto esta participação se refere apenas à responsabilização penal ou civil. Para fins tributários e responsabilização de terceiros sobre um determinado crédito tributário há de se demonstrar, de forma cabal, a efetiva participação da interessada em atos ilegais em matéria fiscal, seja no recebimento de valores, movimentação de contas bancárias, etc. Isto não foi caracterizado pela fiscalização. O simples arbitramento e a participação em esquemas ilegais de desvio de dinheiro não pode ser transmutada para a esfera tributária sem que se provem os requisitos estabelecidos na norma acerca da demonstração dos atos, pelo art. 135, ou na demonstração do benefício auferido para o art. 124. Por isso voto no sentido de dar provimento neste ponto, excluindo a responsabilidade solidária deste sujeito passivo. Dentre as recorrentes, constata-se que no paradigma também houve imputação de responsabilidade tributária a SONIA MARIZA BRANCO, que foi mantida sob os seguintes fundamentos: Foi responsabilizado na forma do art. 124, I e 135, III do CTN. A imputação de responsabilidade pelo TVF e pela DRJ levaram em consideração, além da estreita relação entre a interessada e os Srs. Adir Assad e Marcelo José Abbud, o fato de ela constar como sócia em seis empresas ligadas ao grupo e, ainda, utilizar o endereço de uma empresa considerada a central de operações do esquema, como seu domicílio bancário. Inobstante o TVF ter citado inúmeras vezes o nome desta interessada, não foram mencionados nem elementos de prova de realização de ato com infração à lei ou aos estatutos. A participação no esquema ilegal é evidente, no entanto esta participação se refere apenas à responsabilização penal ou civil. Para fins tributários e responsabilização de terceiros sobre um determinado crédito tributário há de se demonstrar, de forma cabal, a efetiva participação da interessada em atos ilegais em matéria fiscal, seja no recebimento de valores, movimentação de contas bancárias, etc. Isto não foi caracterizado pela fiscalização em relação aos art. 135. No entanto, em relação à imputação do art. 124,I, penso que agiu com acerto a Decisão de Piso. O benefício auferido pela interessada pode ser demonstrado pela tabela abaixo, na qual se encontram os imóveis adquiridos pela mesma e a sua entrega, por meio de Fl. 2529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 doação, à outra interessada Four's Empreendimentos Imobiliários Ltda, conforme tabela abaixo. [...] Demonstra-se o interesse pela obtenção de patrimônio originado nas atividades ilícitas realizadas na empresa e, mais ainda, a tentativa de ocultação deste mesmo patrimônio com a sua doação à outra interessada Four's Empreendimentos imobiliários. Neste sentido voto por manter a responsabilização solidária deste sujeito passivo solidário. (negrejou-se) Esta mesma circunstância em destaque, que motivou a manutenção da responsabilidade tributária imputada a SÔNIA MARIZA BRANCO com fundamento no art. 124, I do CTN está também referida nestes autos – conforme fl. 67 do acórdão recorrido - e se prestou como reforço à responsabilização aqui mantida também com fundamento, apenas, no art. 124, I do CTN. Logo, quanto a esta recorrente, o presente voto se alinha ao da I. Relatora, para afirmar a convergência, e não a divergência, entre os acórdãos comparados. Quanto às recorrentes SOIANY COELHO e SIBELY COELHO, não lhes foi imputada responsabilidade tributária pelo crédito tributário apreciado no paradigma. A divergência jurisprudencial foi alegada porque o paradigma afirmaria que a atribuição de responsabilidade tributária, seja com fulcro no artigo 124, seja aquela trazida pelo artigo 135 do CTN, pressupõe a participação daquele que venha a ser tido como responsável nos atos de ilícito tributário, notadamente pelo recebimento de valores, movimentação de conta bancária, etc. E isto em razão do que acima transcrito, decidido em face de Sandra Maria Branco Malago. De fato, à semelhança do que constatado em relação a Sandra Maria Branco Malago no paradigma, no acórdão recorrido não há afirmação de que em relação a SOIANY COELHO e SIBELY COELHO foi demonstrada a efetiva participação da interessada em atos ilegais em matéria fiscal, seja no recebimento de valores, movimentação de contas bancárias, etc. A descrição que fundamenta a imputação mantida está sintetizada como ter conhecimento dos fatos e participar da realização, conjuntamente com outras pessoas, da situação que constitui o fato gerador, inclusive participando como sócias administradoras de empresas controladas por Adir Assad, no caso a Contribuinte aqui autuada - Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda -, entre 27/08/2008 e 01/08/2011, além da figuração de SIBELY COELHO apenas como sócia de Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda, entre 26/04/2004 e 05/08/2011. As responsáveis também são referidas como sócias de Four´s Empreendimentos Imobiliários, que abrigava o patrimônio de Sônia Mariza Branco, mas com indicação apenas de SIBELY COELHO como administradora desta sociedade. Ausente referência, portanto, no caso tratado no recorrido, de ações semelhantes às invocadas no paradigma para manutenção da responsabilidade tributária, é de se concluir que o entendimento ali firmado reformaria o acórdão recorrido no ponto em que manteve a imputação feita a SIBELY COELHO e SOIANY COELHO. Acrescente-se, em relação a SOYANI COELHO que o fato de ela ser apontada, nestes autos, como sócia administradora da autuada não constitui a hipótese de participação daquele que venha a ser tido como responsável nos atos de ilícito tributário, notadamente pelo recebimento de valores, movimentação de conta bancária, etc, requerida pelo paradigma, razão pela qual não se vislumbra naquela circunstância Fl. 2530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 aspecto de dessemelhança relevante que possa impedir a caracterização do dissídio jurisprudencial suscitado. Confirma-se, assim, nesta segunda parte, o alinhamento integral ao voto da I. Relatora, para CONHECER do recurso especial das responsáveis SOIANY COELHO e SIBELY COELHO e NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da responsável SONIA MARIZA BRANCO. Com referência às responsáveis, a acusação fiscal traz que o sócio de fato da autuada (Adir Assad) contou com a participação ativa das sócias: SIBELY COELHO e SOIANY COELHO, sócias no período do crédito tributário na estrutura de sonegação aqui relatada. Nos registros seguintes, constam as seguintes referências às recorrentes:  SIBELY COELHO recebe e-mail em 30/09/2008 da Fundação Getúlio Vargas com informações de conta para depósito por palestra lá realizada, a evidenciar o uso da extensão “@rstar” em caixa de mensagem;  SIBELY COELHO é referida várias vezes quando descritas condutas de sua mãe SÔNIA MARIZA BRANCO. SOIANY COELHO somente é assim referida quando tratada de sua imputação específica no item 9.14;  SIBELY COELHO utiliza o endereço da sociedade Legend Engenheiros Associados (centro de operações do Grupo Rock Star) como endereço de correspondência;  SIBELY COELHO, representando a autuada, outorgou procurações em 20/05/2009 e 21/07/2011 a SÔNIA MARIZA BRANCO para isoladamente praticar todos os atos necessários para gerenciar a empresa tais como: representar a outorgante em repartições públicas federais, [...] com poderes para praticar todos os atos de gerência da sociedade, constituindo-se desta forma, a verdadeira administradora e sócia de fato da contribuinte, identificando-se sua assinatura em cheques de várias instituições financeiras no período em que não integrava o quadro social da autuada;  SIBELY COELHO e SOIANY COELHO seriam sócias administradoras da autuada entre 27/08/2008 e 01/08/2011;  SIBELY COELHO seria sócia de Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda de 26/04/2004 a 05/08/2011;  SIBELY COELHO não tem rendimentos compatíveis com a condição de sócia de uma sociedade, tendo recebido empréstimo de Sandra Maria Branco Malago e outro de Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda para justificar sua entrada como sócia administradora da autuada e de Dream Rock Entretenimento Ltda.  SIBELY COELHO saiu do quadro social da autuada em 05/08/2011, mas continuou a receber pró-labore em 01/2012, esteve em relação de Fl. 2531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 contribuição sindical e de beneficiários de plano de saúde da autuada, e teve passagens áreas compradas por esta sociedade;  SOIANY COELHO tem participação na autuada, em Rock Star Produções Comércio e Serviços Ltda e em Dream Rock Entretenimento Ltda, tendo sido funcionária da autuada;  SOIANY COELHO não tem rendimentos compatíveis com a condição de sócia de uma sociedade, tendo recebido empréstimo de Sandra Maria Branco Malago para justificar sua entrada como sócia administradora da autuada e de Dream Rock Entretenimento Ltda; e  SOIANY COELHO saiu do quadro social da autuada em 05/08/2011, mas continuou a receber pró-labore em 01/2012, esteve em relação de contribuição sindical e de beneficiários de plano de saúde da autuada. Com base nestas referências, a autoridade fiscal afirma que tanto SIBELY COELHO, como SOIANY COELHO, é interposta pessoa do Sr. ADIR ASSAD e de sua mãe SÔNIA MARIZA BRANCO. Ao final, conclui que: 9.17. Desta forma, conforme tudo o que foi exposto até aqui, esta fiscalização só pode concluir que forma as sócias SIBELY COELHO, CPF: [...] e SOIANY COELHO, CPF: [...] em conjunto com o administrador de fato deste contribuinte Sr. ADIR ASSAD, CPF: [...], e também com a colaboração de SÔNIA MARIZA BRANCO, CPF: [...] (mãe de SIBELY e SOIANY) os responsáveis pela conduta da fiscalizada de omitir receitas à RFB com o intuito de recolher menos tributos ao Fisco Federal. Mais à frente, a autoridade fiscal também refere que Four´s Empreendimentos Imobiliários Ltda (sociedade constituída com o produto da sonegação de tributos relatada, na qual estaria alocado o patrimônio de SONIA MARIZA BRANCO) foi constituída por SIBELY COELHO e SOIANY COELHO em 29/07/2008, sendo substituídas em 28/12/2012 por filhas de SIBELY COELHO e outra filha de SONIA MARIZA BRANCO. SIBELY COELHO, em 04/01/2013, foi constituída procuradora com poderes para atos de gerência da referida sociedade. E finaliza caracterizando a sujeição passiva solidária nos seguintes termos:  SIBELY COELHO, CPF: [...], sócia administradora da fiscalizada, pela prática de sonegação fiscal (por omissão de receitas em declaração de informações fiscais à RFB e escrituração de livros contábeis). Esta é uma prática que contraria a lei, e, conforme dispõem o artigo 124, I e artigo 135, III, da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) enseja responsabilização pessoal ao agente.  SOIANY COELHO, CPF: [...], sócia administradora da fiscalizada, pela prática de sonegação fiscal (por omissão de receitas em declaração de informações fiscais à RFB e escrituração de livros contábeis). Esta é uma prática que contraria a lei, e, conforme dispõem o artigo 124, I e artigo 135, III, da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional) enseja responsabilização pessoal ao agente. O Colegiado a quo decidiu, por unanimidade de votos negar provimento ao recurso de ofício e aos recursos voluntários dos coobrigados. Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e Bianca Felícia Rothschild acompanharam pelas conclusões o voto do Relator em relação aos recursos dos coobrigados. Fl. 2532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 74 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 No mérito, o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto firmou como premissas para decisão da responsabilidade tributária: i) o fato de a pessoa jurídica encontrar-se em nome de interpostas pessoas justificam a responsabilização dos reais proprietários por força dos arts. 124, I e 135, III, do CTN; ii) que no presente caso a imputação se deu em relação aos sócios que constavam como efetivos administradores, ainda que não verdadeiramente sócios, e contra pessoas físicas proprietárias de fato da autuada, além de responsabilização a pessoas jurídicas que atuaram conjuntamente com a autuada ou prestaram-se a blindar patrimônio dos coobrigados; iii) fatos reunidos em operações policiais e processo judicial evidenciariam o controle de Adir Assad e Sônia Mariza Branco no “Grupo Rock Star”; e iv) a individualização de condutas para fins de qualificação da penalidade pode se dar mediante comprovação de que o acusado detinha poderes de administração da pessoa jurídica, o que também se aplica à apuração de responsabilidade tributária. Na sequência, foram adotados os fundamentos da decisão de 1ª instância para manter a imputação de responsabilidade tributária a todos os coobrigados, sendo que em relação às responsáveis recorrentes constam as seguintes citaçõees: Foi levantado um conjunto de provas, quais sejam, compra de passagens aéreas para o Sr Adir Assad e para a sua esposa Sra Sonia Regina Assad feita e paga pela sociedade Rock Star Marketing Ltda, cuja sócia é SÔNIA MARIZA BRANCO (mãe de SIBELY COELHO, a outra sócia desta empresa). [...] Existem no processo: e-mail nos quais Adir Assad, Sonia Mariza e Sibely utilizam a extensão “@rstar” em suas caixas de mensagem (indicativo do Grupo Rock Star, composto por várias empresas controladas pelo Sr. Adir Assad) e que comprovam de forma clara o poder de gerência de Adir Assad; Darf e GPS de pagamentos de tributos da Rock Star Marketing Ltda. pela empresa Legend Eng Associados Ltda.(também controlada por Adir Assad); a apresentação de Adir Assad como representante da Rock Star em diversas reportagens; os depoimentos de Sônia Mariza Branco e Sandra Maria Branco Malago que comprovam a participação e gerência de Adir Assad na condução dos negócios comerciais e financeiros das sociedades em que estas senhoras figuram como sócias-administradoras. [...] Outra constatação feita foi que o Sr Adir Assad é o administrador da empresa Legend Engenheiros Associados Ltda. até os dias de hoje e utiliza deste seu poder de gerência para efetuar pagamentos para a sociedade Rock Star Marketing Ltda. e Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda., comprovando o seu vínculo com esta sociedade, pagamentos inclusive de tributos, e pagamentos de contas pessoais. Apurou-se, também, que a contribuinte Rock Star Marketing Promoções e Eventos Ltda. utiliza o endereço da sociedade Legend Engenheiros Associados Ltda., Rua Irai, 1.292 Planalto Paulista São Paulo /SP CEP: 04082-003, para o recebimento de correspondências e o próprio ADIR ASSAD, sua esposa SÔNIA REGINA ASSAD e as sócias SÔNIA MARIZA BRANCO e SIBELY COELHO também utilizam este endereço com o mesmo fim. A própria Polícia Federal considera este endereço como o centro de operações do Grupo Rock Star. [...] Sonia Mariza Branco, Sibely Coelho e Soiany Coelho tinham interesse jurídico a que se refere o art. 124, I, do CTN, pois tinham conhecimento dos fatos e participaram da realização, conjuntamente com outras pessoas, da situação que constituiu o fato gerador. Fl. 2533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 Além disso, participaram como sócias administradoras de várias empresas controladas por Adir Assad, que foram alvo de investigação pela Polícia Federal, quais sejam, SM Terraplenagem Ltda., Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda. SP Terraplenagem Ltda. (Sonia) e Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda., Rock Star Produções, Comércio e Serviços Ltda.(Sibely Coelho e Sonia Mariza) e Solu Terraplenagem Ltda. (Sônia), como se vê a seguir: [...] Sendo sócias administradoras são responsáveis solidárias pelo crédito tributário por se enquadrarem na hipótese prevista no art. 135, III, daquele Código, uma vez que exerciam a gerência da sociedade e, no julgamento do mérito do lançamento, restou demonstrada a ocorrência de fraude, nos termos da Lei nº 4.502, de 1964, art. 72, portanto a ocorrência do dolo e a infração à lei. Não há que se aplicar o art. 137, do CTN, que diz respeito somente às penalidades, uma vez que no presente caso há a solidariedade pelo crédito tributário total, pois foi constatado que as sócias de direito (Sônia, Soiany e Sibely) e o sócio de fato (Adir Assad), todos com poder de gerência, agiram em conjunto com a pessoa jurídica para a realização do fato gerador com o propósito de sonegar tributos. [...] A empresa Four’s Empreendimentos Imobiliários Ltda. foi constituída em 29/07/2008, tendo como sócias as filhas da Sônia Mariza Branco, Sibely Coelho e Soiany Coelho, e tendo o mesmo endereço que foi domicílio tributário de várias empresas do grupo Rock Star. Ressalte-se que a totalidade dos bens de Sônia Mariza Branco foi doada para a empresa. [...] Em dezembro de 2012, as citadas sócias retiraram-se da sociedade e foram admitidas como sócias administradoras Nathaly Coelho Adesso (filha de Sibely Coelho) e Simone Coelho Adesso (filha de Sonia Mariza Branco). [...] Em 04/01/2013 foi lavrada outra procuração no 12° Tabelião de Notas de São Paulo/SP, constituindo como sua procuradora Sibely Coelho, tendo como outorgantes a sua irmã Sra Simone Coelho Guimarães CPF: [...] e a sua filha Nathaly Coelho Adesso CPF: [...], concedendo amplos poderes para que esta pudesse exercer todos os atos de gerência da sociedade Four's Empreendimentos Imobiliários Ltda.. Ou seja, apesar de sua irmã e filha aparecerem como sócias de direito da sociedade, as reais sócias de fato, administradoras e gerente dos negócios são a Sra SÔNIA MARIZA BRANCO (que disponibilizou a totalidade de seu patrimônio através de doação para esta sociedade) e da sua filha Sra SIBELY COELHO que continua com poderes totais de gestão financeira e patrimonial da sociedade Four's Empreendimentos Imobiliários Ltda.. [...] Além disso, foi levantado um conjunto de provas, quais sejam, compra de passagens aéreas para o Sr Adir Assad e para a sua esposa Sra Sonia Regina Assad feita e paga pela sociedade Rock Star Marketing Ltda, cuja sócia é SÔNIA MARIZA BRANCO; e- mail nos quais Adir Assad, Sonia Mariza e Sibely utilizam a extensão “@rstar” em suas caixas de mensagem (indicativo do Grupo Rock Star, composto por várias empresas controladas pelo Sr. Adir Assad) e que comprovam de forma clara o poder de gerência de Adir Assad; Darf de pagamentos de tributos de Adir Assad pela empresa JSM; a Fl. 2534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 apresentação de Adir Assad como representante da Rock Star; os depoimentos constantes no processo (de Sônia Mariza Branco e Sandra Maria Branco Malago), etc. [...] A empresa Four’s Empreendimentos Imobiliários Ltda. foi constituída em 29/07/2008, tendo como sócias as filhas da Sônia Mariza Branco, Sibely Coelho e Soiany Coelho, e tendo o mesmo endereço que foi domicílio tributário de várias empresas do grupo Rock Star. Ressalte-se que a totalidade dos bens de Sônia Mariza Branco foi doada para a empresa. (destacou-se) Nestes termos não se identifica, assim como nos fatos relatados na acusação fiscal, nenhuma circunstância concreta que correlacione SOIANY COELHO com a administração da autuada à época das infrações. Ela seria sócia de direito da Contribuinte, mas sua condição de sócia-administradora no período de 27/08/2008 a 01/08/2011 está referida apenas pela composição dos quadros sociais das empresas do grupo, e é fragilizada pela afirmação de que ela estaria registrada como funcionária da autuada, inclusive continuando a receber pró-labore em 01/2012 e constando de relação de contribuição sindical e de beneficiários de plano de saúde da autuada; e isto, ainda, num contexto em que não teria rendimentos compatíveis com a condição de sócia de uma sociedade, inclusive da Dream Rock Entretenimento Ltda, recebendo empréstimos para o aporte de capital correspondente. Adicione- se a este cenário o fato de a autoridade concluir, diante dele, que SOIANY COELHO seria interposta pessoa do Sr. ADIR ASSAD e de sua mãe SÔNIA MARIZA BRANCO. Esclareça-se, por fim, que a autoridade julgadora de 1ª instância referiu que a empresa Four’s Empreendimentos Imobiliários Ltda. foi constituída em 29/07/2008, tendo como sócias as filhas da Sônia Mariza Branco, Sibely Coelho e Soiany Coelho, mas aquela sociedade teria sido constituída com o produto da sonegação de tributos relatada, na qual estaria alocado o patrimônio de SONIA MARIZA BRANCO, razão pela qual a figuração de SOIANY COELHO como sua sócia administradora apenas se presta a confirmar a vinculação do patrimônio daquela sociedade para garantia do crédito tributário que já tem SONIA MARIZA BRANCO como responsável tributário, e não autoriza a extensão desta responsabilidade tributária a SOIANY COELHO sem a demonstração de fatos que evidenciassem o interesse comum por ocasião da ocorrência dos fatos geradores, ou os atos de gerência demandados pelos arts. 124, I e 135, III do CTN. Quanto a SIBELY COELHO, tem-se em acréscimo a sua figuração em mensagem eletrônica no período autuado com a extensão @rstar, a utilização do endereço da sociedade que é o centro de operações do Grupo, Porém, também está registrado que ela conferiu procurações em 20/05/2009 e 21/07/2011 para que SONIA MARIZA BRANCO administrasse a autuada, administração esta confirmada com a assinatura de vários cheques por esta, apesar de não integrante do quadro social da autuada. Apenas em 04/01/2013 SIBELY COELHO foi constituída procuradora com poderes de gerência de Four´s Empreendimentos Imobiliários Ltda, depois de ter permanecido como sua sócia administradora entre 29/07/2008 e 28/12/2012, ao ser substituída por suas filhas e por outra filha de SONIA MARIZA BRANCO, no quadro social da referida pessoa jurídica. Há evidências, assim, de que SIBELY COELHO tinha funções no “Grupo Rock Star”. Porém, a procuração por ela conferida, para que SONIA MARIZA BRANCO administrasse a autuada no período, fragiliza a responsabilidade tributária que lhe foi imputada com fundamento no art. 135, III do CTN. Quanto ao interesse comum na situação que constitui o Fl. 2535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 9101-006.116 - CSRF/1ª Turma Processo nº 13896.721615/2014-91 fato gerador, recorde-se que à semelhança do afirmado em relação à sua irmã, sua incapacidade patrimonial também levou a autoridade fiscal a concluir que ela seria interposta pessoa do Sr. ADIR ASSAD e de sua mãe SÔNIA MARIZA BRANCO. Para além disso, a sua figuração como sócia administradora de Four´s Empreendimentos Imobiliários prestar-se-ia, apenas, a vincular o patrimônio desta sociedade ao crédito tributário lançado sob responsabilidade de sua mãe, SONIA MARIZA BRANCO. Em verdade, a única evidência que poderia constituir algum interesse comum seria a administração desse patrimônio a partir de 04/01/2013, em razão da procuração conferida por suas filhas, que a substituíram no quadro social dessa pessoa jurídica patrimonial, mas tal se dá depois dos fatos geradores aqui autuados, referentes aos anos- calendário 2009 e 2010. Assim, tendo em conta especialmente o acréscimo feito acerca da relação das recorrentes com a Four´s Empreendimentos Imobiliários Ltda, o presente voto é no sentido de acompanhar a I. Relatora em suas conclusões, e DAR PROVIMENTO ao recurso especial de SIBELY COELHO e SOIANY COELHO. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 2536DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10660.721918/2017-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 15 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Fri Sep 30 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2017 a 30/06/2017 CÁLCULOS. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PARA O PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR (CPSS). NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DE JUROS DE MORA. NECESSIDADE DE SEGREGAR E ENCONTRAR A PARCELA DE JUROS DE MORA EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO EFETUADO DO PRECATÓRIO QUE DEU CUMPRIMENTO AO DISPOSITIVO DA AÇÃO JUDICIAL. Os juros de mora sobre verbas pagas em cumprimento de decisão judicial não são incorporáveis aos vencimentos do servidor público, assim, não incide a contribuição previdenciária sobre eles. A restituição da contribuição previdenciária indevidamente exigida sobre os juros de mora em tal situação deve ser adequadamente demonstrada por meio de cálculos que atestem a efetiva parcela de juros de mora a não compor a base de cálculo da exação.
Numero da decisão: 2202-009.220
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campo (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PARA O PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR (CPSS). NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DE JUROS DE MORA. NECESSIDADE DE SEGREGAR E ENCONTRAR A PARCELA DE JUROS DE MORA EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO EFETUADO DO PRECATÓRIO QUE DEU CUMPRIMENTO AO DISPOSITIVO DA AÇÃO JUDICIAL. Os juros de mora sobre verbas pagas em cumprimento de decisão judicial não são incorporáveis aos vencimentos do servidor público, assim, não incide a contribuição previdenciária sobre eles. A restituição da contribuição previdenciária indevidamente exigida sobre os juros de mora em tal situação deve ser adequadamente demonstrada por meio de cálculos que atestem a efetiva parcela de juros de mora a não compor a base de cálculo da exação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Mário Hermes Soares Campos - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Samis Antonio de Queiroz, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campo (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 72 19 18 /2 01 7- 22 Fl. 202DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 118/126), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 97/107), proferida em sessão de 06/10/2020, consubstanciada no Acórdão n.º 105-001.186, da 7.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento 05 (DRJ05), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte o pedido deduzido na manifestação de inconformidade (e-fls. 74/76), que trata de direito creditório abordado no despacho decisório objeto de revisão de ofício (e-fls. 62/67), cujo acórdão restou sem ementa por força da Portaria RFB n.º 2.724, de 2017, a despeito de ter sido destacado se tratar de discussão sobre Contribuições Sociais Previdenciárias do período de apuração 01/06/2017 a 30/06/2017. Do direito creditório em controvérsia O direito creditório em controvérsia, para o período de apuração em referência, com as peças integrativas e despacho decisório colacionado, foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo: Trata o processo de manifestação de inconformidade apresentada em face do Despacho Decisório nº 194/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC, de 28/08/2018 (fls. 62 a 67), emitido pela Delegacia da Receita Federal em Varginha/MG, que, após revisão de ofício, substituiu o Despacho Decisório nº 171/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/ GEDOC, de 16/08/2018 (fls. 53 a 57), para deferir parcialmente R$ 2.717,17 o Pedido de Restituição de R$ 8.018,57, em valores originais. Em seu requerimento de restituição (fls. 02/03), a interessada informa que os valores devidos a título de Contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor (CPSS) foram calculados indevidamente sobre o montante total do Precatório Federal nº 31874138 — Processo nº 27643420034058000, emitido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, pago em 14/06/2017, ou seja, foram incluídos na base de cálculo os juros de mora, o que contraria a Nota PGFN/CRJ nº 1486/2013, pois existe julgado submetido à sistemática dos artigos nos 543-B e 543-C do Código de Processo Civil (Jurisprudência Pacífica — Recurso Especial nº 1239203/PR), definindo-se pela não incidência da CPSS do Servidor Público sobre a parcela referente aos juros de mora incidentes sobre verbas pagas em cumprimento de decisão judicial por não serem incorporáveis aos vencimentos. Após deferir integralmente a restituição postulada no valor de R$ 8.018,57 por intermédio do Despacho Decisório nº 171/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC, de 16/08/2018, foi emitida ordem bancária e efetivamente restituído o montante atualizado no valor de R$ 8.713,78 (tela à fl. 61). Ocorre que a DRF Varginha reviu de ofício a decisão exarada no Despacho Decisório nº 171/2018 para anulá-lo e emitir nova decisão por intermédio do Despacho Decisório nº 194/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC, de 28/08/2018, reduzindo o valor a restituir anteriormente concedido para R$ 2.717,71. Assim como o DD nº 171/2018, o DD nº 194/2018 reconhece que os juros de mora sobre verbas pagas em cumprimento de decisão judicial não são incorporáveis aos vencimentos do servidor público, portanto entendeu que não incide sobre eles a contribuição previdenciária. Todavia, a divergência entre os dois despachos administrativos consiste no cálculo do valor restituível. Para calcular o valor restituível, a autoridade tributária tomou por base i) a planilha elaborada pelo Departamento de Cálculos e Perícias da Advocacia-Geral da União; ii) a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF; e iii) demais Fl. 203DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 documentos integrantes do presente processo, e apurou, no quadro abaixo, o valor da CPSS incidente sobre os juros de mora, a que faz jus a contribuinte: RUBRICAS PLANILHA (fl. 37) PRECATÓRIO (fl. 39) PAGAMENTO PRINCIPAL JUROS 55.595,76 13.234,76 95.957,01 22.842,89 103.785,36 24.706,46 TOTAL 68.830,52 118.799,90 128.491,82 PROPORÇÃO 19,23% 19,23% 19,23% PAGAMENTO = VALOR DA CPSS/0,11 PAGAMENTO = 14.134,10/0,11 = 128.491,82 CPSS DEVIDA = 103.785,36 X 11% = 11.416,39 CPSS RETIDA CPSS DEVIDA 14.134,10 11.416,39 RESTITUIÇÃO 2.717,11 A diferença entre o valor restituído com base no DD anulado e a restituição parcialmente deferida no DD nº 194/2018 foi objeto de Carta-Cobrança contida no processo 10660-723.321/2018-01 (fls. 67/70), com emissão de DARF no valor de 5.760,44 para pagamento até 31/08/2018. Da Manifestação de Inconformidade A manifestação de inconformidade, que instaurou o contencioso administrativo fiscal acerca do direito creditório, dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada, pelo que peço vênia para reproduzir: Em sede de manifestação de inconformidade, a requerente insurge-se à decisão da DRF, articulando os argumentos expostos a seguir. - O ilustre auditor elabora nova planilha estabelecendo uma relação de "proporcionalidade", concluindo que sobre o valor bruto total do Precatório nº 2016.80.00.001.000299, no valor de R$ 128.491,82, incidiria o valor de R$ 11.416,39, resultando, assim, num quantum a restituir de R$ 2.717,71, e definiu, de forma totalmente aleatória, que os juros incidentes sobre o valor pago equivaleriam a 19,23% do total recebido, num total de R$ 24.706,46; - Como regra geral, a atualização monetária e aplicação dos juros moratórios sobre as dívidas contraídas pela Fazenda Pública seguiam as mesmas regras aplicáveis às empresas privadas, que estavam previstas na legislação civil e tributária vigentes, quais sejam: a) a atualização monetária seria calculada com base na Tabela de Atualização Monetária elaborada pelos Tribunais de Justiça, que deveriam definir os índices de atualização com base nos índices oficiais de inflação apurados no período; b) os juros moratórios dos débitos contraídos até 10/01/2003, término da vigência do Código Civil de 1916, incidiriam à taxa de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1.062 do CC/1916; c) a partir de 11/01/2003, os juros moratórios incidiriam à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC/2002 combinada com o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional; - Na sentença nº 0001.000580-3/2006 (anexada ao p.p.), relativa ao Processo nº 2003.80.00.006211-5, que culminou no pagamento das diferenças relativas aos 28,86%, o magistrado confirma a correção do Laudo Pericial apresentado, aceitando as incidências mencionadas nos itens "a" e "b" acima (fls. 02 — item "j" e fls. 3 — segundo parágrafo do item "Fundamentos"). Entretanto, a incidência da correção monetária se daria da data do vencimento da prestação até a feitura do laudo pericial e os juros de mora incidiriam desde a citação no processo de conhecimento; Fl. 204DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 - Conforme determinado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, nas ações condenatórias em geral, caso não haja decisão judicial em contrário seriam utilizados os seguintes indexadores: De Jan/92 a Dez/2000 Ufir Lei nº 8.383/91 A partir de jan/2021 IPCA-E/IBGE (em razão da extinção da Ufir como indexador, pela MP n. 1973-67/2000 (art. 29, § 3º) O percentual a ser utilizado em Janeiro de 2021 deverá ser o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15 / IBGE) - ao contrário do que concluiu o ilustre auditor, até Janeiro/2006, a incidência de juros sobre o valor pago, já perfazia o total de R$ 38.451,69; - Por ocasião da emissão do Precatório, a Advocacia-Geral da União — Procuradoria da União em Alagoas emitiu o parecer Técnico nº 606/2016 (anexado ao processo administrativo) discordando da atualização dos valores pelo IPCA-E, alegando que contrariava o contido na Lei nº 11.960/2009. Discordou, também, da incidência de juros de mora a 0,5% a.m. entre a data da homologação e a expedição do precatório, alegando que eram indevidos "conforme entendimento do advogado que atua no feito"; - Assim, aos valores da sentença, atualizados inicialmente até Janeiro/2006, aplicou-se, parcialmente, a remuneração básica da caderneta de poupança, qual seja, o índice da TR – Taxa Referencial, que representa a acumulação da TRD – Taxa Referencial Diária TRD no mês de referência, não havendo atualização de valor, apenas uma pífia remuneração, retroagindo os efeitos da Lei nº 11.960/2009, ainda que prejudicial aos interessados; - Essa remuneração básica, representada pelos juros da poupança deveria ser equivalente a meio por cento ao mês mais Taxa Referencial. Essa regra só não seria aplicável quando a Selic estivesse abaixo de 8,5%, quando então o rendimento será 70% da taxa de juros Selic (taxa básica de juros brasileira). Entretanto, nem mesmo a remuneração básica da poupança foi aplicada ao valor recebido, posto deixou de ser acrescido 0,5% a.m. Do Pedido Diante de todo o exposto requer-se: Impugnação da revisão efetuada, requerendo, desde já, sejam ratificados os argumentos explanados no pedido inicial, mantido o valor deferido. Do Estatuto do Idoso Peticiona em 07/07/2020 prioridade no trâmite processual, pois conta nessa data com mais de 62 anos de idade, nos termos do art. 1.048 do Código de Processo Civil e art. 71 do Estatuto do Idoso. Da Impugnação à cobrança administrativa Insurge-se a interessada em face da Carta-Cobrança contida no processo 10660- 723.321/2018-01 (fls. 67/70), com emissão de DARF no valor de R$ 5.760,44 para pagamento até 31/08/2018, apresentando em 17/07/2020 impugnação nos seguintes termos: - A Impugnante protocolizou nesta Delegacia da Receita Federal em Varginha- MG, a competente impugnação à descabida exigência, através do Processo Administrativo nº 10660.721918/2017-22; - A exigência formulada encontra-se com sua exigibilidade suspensa, o que torna sua Compensação de Ofício desprovida de legalidade, podendo, até enquadrar-se no disposto no artigo 316, do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40); - Registre-se que o Crime de Excesso de Exação não exige pagamento para sua consumação, ou seja, basta que ao contribuinte seja exigido o pagamento indevido; - O agente público está vinculado ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: "Enquanto ao particular é permitido tudo aquilo que a LEI não vede, à Administração Pública somente é permitido aquilo que a LEI determine". É o poder-dever, inerente ao serviço público, que pode porque deve; - Não retenção da restituição também deverá obedecer a dispositivo legal específico que permita tal procedimento! Até porque, o suposto débito trata-se de valor Fl. 205DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 referente à Contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor — PSS, não se tratando de Imposto de Renda de Pessoa Física; Dos Pedidos Diante de todo o exposto requer-se: 1) prioridade na tramitação/análise de seu processo, uma vez que conta atualmente com 61 anos, 2 meses e 29 dias, conforme documentação anexada à presente, de acordo com o disposto na Lei nº 10.741, de 01/10/2003; e 2) cancelamento da Compensação de Ofício pretendida, requerendo, desde já, sejam considerados os argumentos explanados no Processo Administrativo nº 10660.721.918/2017-22, com imediata liberação da restituição da Impugnante, para evitar-lhe maiores prejuízos e as consequentes imputações legais decorrentes àqueles que lhes deram causa. Do Acórdão de Impugnação A tese de defesa foi acolhida em parte pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário. Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, no que foi vencido, postula a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (notificação em 12/11/2020, e-fl. 167, protocolo recursal em 13/11/2020, e-fl. 116, e despacho de encaminhamento, e-fl. 172), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Fl. 206DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 Mérito Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo. Como informado em linhas pretéritas, cuida-se o presente caso de recurso voluntário (e-fls. 118/126) contra decisão da DRJ (e-fls. 97/107) que, por unanimidade, deu parcial provimento a manifestação de inconformidade do contribuinte (e-fls. 74/76) que teve por objeto o Despacho Decisório n.º 194/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC (e-fls. 62/67), que, por sua vez, revisou de ofício a decisão exarada no Despacho Decisório n.º 171/2018-RFB/ DRFVAR/SAORT/GEDOC (e-fls. 53/57). Pretende o recorrente que seja mantido o original Despacho Decisório n.º 171/2018-RFB/ DRFVAR/SAORT/GEDOC (e-fls. 53/57). Tem-se por pretensão a manutenção incólume da restituição de R$ 8.018,57. No Despacho Decisório n.º 171/2018-RFB/ DRFVAR/SAORT/GEDOC (e-fls. 53/57) o pedido de restituição de Contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor (CPSS), retida sobre a parcela dos juros de mora, relativo ao pagamento decorrente de ação judicial, havido sido integralmente concedido e o valor de restituição apresentado foi de R$ 8.018,57. Para a restituição teria sido tomado por base a planilha elaborada pelo Departamento de Cálculos e Perícias da Advocacia-Geral da União, a Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF) e os demais documentos integrantes do presente processo, apurando-se, no quadro abaixo, o valor da CPSS incidente sobre os juros de mora, a que faria jus o contribuinte: Receita Mês de Retenção Valor Retido Valor Devido Restituição Início SELIC 1723 Junho de 2017 R$ 14.134,10 R$ 6.115,53 R$ 8.018,57 01/07/2017 Por sua vez, no Despacho Decisório n.º 194/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/ GEDOC (e-fls. 62/67), que revisou de ofício aqueloutro despacho decisório, fala-se que mantém a integral concessão do pedido de restituição de Contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor (CPSS), retida sobre a parcela dos juros de mora, relativo ao pagamento decorrente de ação judicial, todavia os cálculos foram retificados e o valor de restituição apresentado foi de R$ 2.717,71, de forma a modificar a planilha acima. Apresentou-se em substituição os cálculos: Rubricas Planilha (fl. 37) Precatório (fl. 39) Pagamento Principal Juros 55.595,76 13.234,76 95.957,01 22.842,89 103.785,36 24.706,46 Total 68.830,52 118.799,90 128.491,82 Proporção 19,23% 19,23% 19,23% PAGAMENTO = VALOR DA CPSS/0,11 PAGAMENTO = 14.134,10/0,11 = 128.491,82 CPSS DEVIDA = 103.785,36 [128.491,82 - 24.706,46 dos juros] x 11% = 11.416,39 CPSS RETIDA CPSS DEVIDA R$ 14.134,10 R$ 11.416,39 RESTITUIÇÃO R$ 2.717,71 A defesa sustentou em manifestação de inconformidade que “o ilustre auditor elabora nova planilha estabelecendo uma relação de ‘proporcionalidade’, concluindo que sobre o valor bruto total do Precatório nº 2016.80.00.001.000299, no valor de R$ 128.491,82, incidiria o valor de R$ 11.416,39, resultando, assim, num quantum a restituir de R$ 2.717,71. Fl. 207DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 Definiu, de forma totalmente aleatória, que os juros incidentes sobre o valor pago equivaleriam a 19,23% do total recebido, num total de R$ 24.706,46.” Ao se debruçar sobre a matéria a DRJ concluiu por reconhecer parcialmente o direito creditório postulado, findando por reconhecer o valor de R$ 4.131,54, sendo este o montante a ser restituído, que é maior do que aquele referenciado no Despacho Decisório n.º 194/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/ GEDOC (e-fls. 62/67). Nas razões de decidir a DRJ apresentou amplamente sua motivação, inclusive apontando os cálculos correlatos. Por conseguinte, nem o Despacho Decisório n.º 194/2018- RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC (e-fls. 62/67), nem o original Despacho Decisório n.º 171/2018-RFB/ DRFVAR/SAORT/GEDOC (e-fls. 53/57) estariam corretos, como também não estaria integralmente correta a tese de defesa posta na manifestação de inconformidade do contribuinte (e-fls. 74/76). Consta dos autos anotação importante afirmando que “não há restituição a ser paga, pois o crédito anteriormente reconhecido a maior no Despacho Decisório [originário] já foi restituído, e o valor da Restituição indevida está sendo cobrado no processo de nº 10660.723321/2018-01, que se encontra Inscrito em Dívida Ativa da União. Trata-se, pois, de redução do valor cobrado relativo à restituição. Assim, encaminho para análise do valor cobrado relativo a restituição indevida em razão do Despacho decisório anulado.” (e-fl. 108) Acerca da inscrição em dívida ativa o recorrente se insurge, porém a irresignação compete a unidade de origem do domicílio fiscal do contribuinte e/ou a Procuradoria da Fazenda Nacional, não sendo tema da competência do contencioso administrativo fiscal. Em recurso voluntário o recorrente solicita a prioridade de tramitação e são reiterados os termos da impugnação para retorno ao despacho decisório originário. Sustenta que não existe previsão legal para aplicação do “critério de proporcionalidade” e que, deste modo, está se contrariando o determinado em sentença judicial. Argumenta que a sentença n.º 0001.000580-3/2006, relativa ao Processo n.º 2003.80.00.006211-5, que culminou no pagamento das diferenças relativas aos 28/86%, o magistrado confirmou a correção do Laudo Pericial, no entanto a incidência da correção monetária se daria da data do vencimento da prestação até a feitura do laudo pericial e os juros de mora incidiriam desde a citação no processo de conhecimento, de forma que somente os juros incidiriam sobre o valor da diferença até o pagamento final. Sustenta que o laudo pericial estabelece que o valor das diferenças acumuladas no período era RS 39.256,95, que corrigidos totalizaram o valor de R$ 68.314,54 e o valor atualizado pelo recorrente era de R$ 55.595.76. Assim, afirma que todo o acréscimo ao valor pago ao recorrente, após a atualização do valor original de R$ 39.256,95 para R$ 55.595,76, não pode se referir a correção monetária, mas somente a juros, conforme determinação judicial. Pondera que, ao contrário do que concluiu a auditoria fiscal, até Janeiro/2006, a incidência de juros sobre o valor pago, já perfazia o total de R$ 38.451,69, sem que fossem apontados quaisquer valores relativos a Correção Monetária, correspondendo a 56,28% do valor inicial de 55.595,76. Diz, ainda, que, em 15/06/2016, foi emitida a Requisição de Pagamento pela 1.ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas, tomando por Data-Base de cálculos 31/01/2016, com o valor total de execução de R$ 118.799,90 onde, obviamente, o acréscimo de R$ 22.268,15 representavam juros, pois assim fora determinado em decisão judicial. Fl. 208DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 Pois bem. Em que pese as razões recursais, estando este julgador, diante do conjunto probatório conferido nos fólios processuais, confortável com as razões de decidir da primeira instância, passo a adotar, doravante, como meus, aqueles fundamentos da decisão de piso, de modo que proponho a confirmação e adoção da decisão recorrida nos pontos transcritos a seguir, com fulcro no § 1.º do art. 50 da Lei n.º 9.784, de 1999, e no § 3.º do artigo 57 do Anexo II da Portaria MF n.º 343, de 2015, que instituiu o Regimento Interno do CARF (RICARF), verbis: A não incidência da CPSS sobre as parcelas referentes aos juros de mora decorrentes de valores pagos em cumprimento de decisão judicial encontra-se expressamente prevista no § 8º do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.332, de 14 de fevereiro de 2013, nos termos adiante transcritos: § 8º Não incide CPSS sobre a parcela referente aos juros de mora decorrente de valores pagos em cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1643, de 23 de maio de 2016) O deslinde da questão em discussão nos autos, portanto, exige que se identifique o valor da parcela referente aos juros contidos no montante do precatório pago, a fim de excluí-lo da base de cálculo da CPSS e, consequentemente, identificar o valor retido a maior do servidor. O valor da CPSS descontada sobre o valor do precatório recebido pelo requerente foi confirmado na DIRF (fls. 52) declarada pela instituição financeira correspondendo ao valor de R$ 14.134,10. O valor total pago foi obtido com base comprovante de resgate do precatório (fl. 40), correspondendo à soma das parcelas “Valor Líquido Resgate” e “Total Deduções”, perfazendo a monta de R$ 124.600,54. Para apuração do valor a ser restituído, faz-se necessário calcular os juros incluídos na base de cálculo da CPSS paga por ocasião do resgate do precatório. Por sua vez, não há nos autos uma planilha ou memória de cálculo discriminando a atualização dos valores até 06/2017, data em que houve o pagamento, constando, tão somente, planilha confeccionada pela perícia judicial e acostada às fls. 28 e 37, a qual foi utilizada como referência para apuração da participação dos juros sobre o valor total da ação calculado. Como metodologia de cálculo, deve ser apurada a porcentagem de participação dos juros sobre o valor total da ação judicial, para em seguida aplicar o percentual obtido sobre a CPPS retida, apurando assim o indébito restituível. De acordo com os cálculos apresentados pela requerente (fls. 02/03) no Pedido de Restituição, do valor total pago de R$ 124.600,54, R$ 55.595,76 foram do Principal atualizado monetariamente (base de cálculo da CPPS), o que, por subtração, representa juros pagos de R$ 69.004,78. Assim, de acordo com os cálculos trazidos pela interessada, a participação percentual dos juros sobre o total seria de 55,619197%, a seguir explicitado: 69.004,78/ 124.600,54 = 0,5538080332557146 Aplicando-se esse quociente sobre a CPPS retida, o valor da contribuição indevidamente incidente sobre os juros seria de R$ 7.827,57, e não de R$ 8.018,57, como requer o manifestante: 0,5538080332557146 x 14.134,10= R$ 7.827,58 No entanto, para que seja reconhecido o direito creditório de R$ 7.827,58 acima, necessário se faz comprovar os juros pagos, o que não ocorreu. Quanto ao valor de R$ 55.595,76 informado pela manifestante como o valor do Principal, constata-se que o montante foi informado no cálculo dos juros, atualizados até fev-03, pela perícia judicial na data da execução dos embargados, conforme planilha à fl. 37: Fl. 209DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 No tocante ao cálculo apresentado no Despacho Decisório nº 194/2018, observa-se que, por falta de elementos nos autos que permitam aferir com precisão o valor dos juros efetivamente pagos no resgate do precatório, a autoridade tributária utilizou as informações contidas na planilha de cálculo produzida pela perícia judicial e anexada às fls. 37: Atualizado até fev-03 Principal Juros Total Juros/Total 55.595,76 13.234,48 68.830,24 0,192277115 Assim, aplicando-se o quociente apurado “juros/total” sobre a CPPS paga, apurou-se assim a contribuição paga indevidamente reconhecida no despacho decisório: 0,192277115 x 14.134,10= R$ 2.710,66 Entretanto, valendo-se da mesma planilha às folhas 35 a 37, verifica-se que há uma composição de valores elaborada pela perícia judicial atualizada até janeiro/2006, não observada pela Autoridade Tributária, a qual, para fins desse julgamento, revela-se mais próxima da data do resgate do precatório e mais benéfica à interessada: Neste caso, apura-se um percentual de juros sobre o total calculado de 29,3101%: Atualizado até jan-06 Principal Juros Total Juros/Total 68.314,54 28.217,21 96.531,75 0,2923101466615906 Aplicando-se o quociente apurado “juros/total” sobre a CPPS paga, encontra-se assim a contribuição paga indevidamente: 0,2923101466615906 x 14.134,10= R$ 4.131,54 Nota-se que entre os cálculos atualizados em fev/2003 e jan/2006 há uma divergência entre os valores do Principal, ou seja R$ 55.595,76 (fev/2003) e R$ 68.314,54 (jan/2006). A possibilidade de alteração de valores do Principal no curso do julgamento da ação judicial, provavelmente por atualização monetária, revela a necessidade de individualização, na data do resgate, das parcelas pagas (Principal e Juros), o que não ocorreu. Assim, por falta de informações claras e detalhadas sobre o valor do Principal e dos Juros pagos por ocasião do resgate do precatório, foi fixado nesse julgamento o percentual de juros/total com base nos valores atualizados até janeiro de 2006 conforme acima evidenciado. Desta forma, considerando que, no caso concreto, o valor da CPSS incidente sobre os juros de mora reconhecido pela autoridade fiscal no Despacho Decisório (fls. 44/51) corresponde a R$ 2.710,71, e diante das evidências demonstradas com base em cálculos da perícia judicial mais atualizados, entendo que deva ser reformada a referida decisão para que seja reconhecido o direito creditório no valor de R$ 4.131,54. Quanto ao valor restante da CPSS retida, no montante de R$ 10.002,56 (R$ 14.134,10 - R$ 4.131,54), corresponde ao valor realmente devido pela contribuinte, por ocasião do resgate do precatório, qual seja: a CPSS calculada com a alíquota de 11% sobre o valor do Principal, atualizado monetariamente. Da Anulação do Despacho Decisório nº 171/2018-RFB/DRFVAR/ Fl. 210DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 SAORT/GEDOC. Da Carta Cobrança. Após deferir integralmente a restituição postulada no valor de R$ 8.018,57 por intermédio do Despacho Decisório nº 171/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC de 16/08/2018, foi emitida ordem bancária e efetivamente restituído o montante atualizado no valor de 8.713,78 (tela à fl. 61). Ocorre que a DRF Varginha reviu de ofício a decisão exarada no Despacho Decisório nº 171/2018 para anulá-lo e emitir nova decisão no Despacho Decisório nº 194/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC de 28/08/2018, reduzindo o valor a restituir anteriormente concedido para R$ 2.717,71. A diferença entre o valor restituído e a restituição parcialmente deferida no DD nº 194/2018 foi objeto de Carta-Cobrança contida no processo nº 10660-723.321/2018- 01 (fls. 67/70), com emissão de DARF no valor de R$ 5.760,44 para pagamento até 31/08/2018. Contextualizada a questão, cabe aqui delimitar o objeto da lide, qual seja, o deferimento parcial da restituição de CPPS incidente sobre os juros pagos no resgate de precatório emitido por ordem judicial, que foi objeto do Despacho Decisório nº 194/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC de 28/08/2018. Quanto ao Despacho Decisório nº 171/2018-RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC, cumpre salientar que a Administração Pública tem o poder-dever de reexaminar os seus próprios atos, podendo anulá-los ou revogá-los, nos termos da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e que estabelece que a Administração deve anular seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e o prazo decadencial de cinco anos contados da data em que foram praticados: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) VI - decorram de reexame de ofício; (...) Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1.º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2.º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (...) As súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal expressam o entendimento já consagrado pelo referido Tribunal: Súmula 346 do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 do STF: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Pelo princípio da causalidade, a nulidade de um ato processual contamina apenas os posteriores que dele sejam dependentes. Com isso, a nulidade pode atingir toda a relação processual ou apenas um determinado ato do procedimento. O art. 281 do Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 2015, dispõe: Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes. No caso concreto, a análise acerca da impossibilidade de aproveitamento dos atos processuais já realizados, ou seja, da efetividade da restituição indevida, diante da Fl. 211DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 dependência em relação ao ato anulado, deve ser feita pela unidade origem que anulou ou revogou o ato administrativo. Nesse compasso, tal apreciação refoge da competência das DRJ em sede de julgamento de recurso administrativo, porquanto se trata de procedimento administrativo de cobrança onde não há sequer a instauração contencioso administrativo. Frise-se que a cobrança advinda de anulação de ato administrativo que a contribuinte pretende evitar não está submetida às normas do Decreto 70.235/1972, em especial ao artigo 25 que assim dispõe: Art.25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: I - em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da Secretaria da Receita Federal; Como se vê, a competência das Delegacias de Julgamento restringe-se ao julgamento de exigência de tributos ou contribuições administrados pela RFB, não lhes cabendo decidir acerca da cobrança administrativa de valores indevidamente restituídos com fulcro em ato administrativo anulado ou revogado por delegacias da Receita Federal do Brasil. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de considerar a Manifestação de Inconformidade parcialmente procedente, reformando o Despacho Decisório nº 194/2018- RFB/DRFVAR/SAORT/GEDOC, de fls. 62 a 67, para reconhecer parcialmente o direito creditório postulado no valor de R$ 4.131,54, sendo este o montante a ser restituído. Destarte, a problemática consiste em ter que se encontrar a parcela referente aos juros contidos no montante do precatório pago (R$ 124.600,54), a fim de excluí-lo da base de cálculo da CPSS e, consequentemente, identificar o valor retido a maior a título de contribuição. A controvérsia, no caso concreto, exsurge pela falta de informações claras e detalhadas sobre o valor do Principal e dos Juros pagos por ocasião do resgate do referido precatório, de modo que se impôs recompor e demonstrar os juros pagos dentro do valor total. Diante do contexto posto, entendo acertado o cálculo do percentual de juros/total efetivado pela DRJ, com base nos valores atualizados até janeiro de 2006 (que era o dado informado no processo mais próximo da data do pagamento do precatório). Veja-se que entre os cálculos atualizados em fev/2003 (R$ 55.595,76) e jan/2006 (R$ 68.314,54) há uma nítida divergência entre os valores do Principal, sem que se explique a diferença. A alteração de valores do Principal, no curso dos cálculos da ação judicial, provavelmente decorreu da atualização monetária. De qualquer sorte, este dado revela a igual necessidade de individualização das rubricas pagas na data do resgate, para se saber as parcelas pagas, especialmente a título de Principal e de Juros, o que não constou informado a partir dos cálculos da ação judicial e isto impõe a recomposição efetivada e, neste sentido, para a demonstração realizada pela DRJ, compreendo acertada a metodologia da primeira instância. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, não há, portanto, motivos que justifiquem a reforma da decisão proferida pela primeira instância, dentro do controle de legalidade que foi efetivado conforme matéria devolvida para apreciação, deste modo, considerando o até aqui esposado e não observando desconformidade com a lei, Fl. 212DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-009.220 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.721918/2017-22 nada há que se reparar no julgamento efetivado pelo juízo de piso. Neste sentido, em resumo, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 213DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10783.914646/2009-14
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/09/2006 a 30/09/2006 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. INOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. A inovação dos argumentos de defesa em sede de recurso, sem que tenha havido fato novo que os justificasse, impede a sua apreciação por afronta ao princípio do contraditório, dado que a matéria não fora apreciada na primeira instância administrativa. ÔNUS DA PROVA. A declaração de compensação apresentada pelo contribuinte fundamentou-se em crédito não comprovado, não tendo havido a apresentação de qualquer elemento de prova que pudesse lastrear as meras alegações de existência do indébito. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito, devendo prevalecer a decisão administrativa que não homologou a compensação com base em dados obtidos nos sistemas internos da Receita Federal, tendo em vista a não apresentação de qualquer elemento probatório hábil em sentido contrário.
Numero da decisão: 3803-001.518
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: HÉLCIO LAFETÁ REIS
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0420.14550.OZQS. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     2 EDITADO EM: 07/04/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Alexandre  Kern  (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa e Andréa Medrado Darzé.  Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da DRJ Rio de  Janeiro  II/RJ que decidiu por não  reconhecer o  direito  creditório declarado pelo  contribuinte  em razão da não comprovação do fato alegado.  O Pedido  de Ressarcimento  ou Restituição  acompanhado de Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  que  havia  sido  apresentado  pelo  contribuinte  não  foi  homologado  pela  autoridade  administrativa  da  repartição  de  origem  em  razão  do  fato  constatado de que o pagamento declarado pelo interessado já teria sido integralmente utilizado  para  quitação  de  outros  débitos  da  pessoa  jurídica,  não  remanescendo  saldo  disponível  de  crédito da forma alegada.  Não se conformando com tal decisão, o contribuinte apresentou Manifestação  de  Inconformidade  e  requereu  a  homologação  da  compensação  declarada,  alegando  que  o  pagamento  localizado pela Receita Federal  teria  sido  realizado de  forma  indevida, ou seja,  a  maior, cujo indébito, devidamente atualizado, seria bastante para quitar o débito declarado.  A  DRJ  Rio  de  Janeiro  II/RJ  julgou  improcedente  a  inconformidade  do  contribuinte, dada a não comprovação da efetiva existência do crédito pleiteado, uma vez que  nenhum elemento probatório foi trazido aos autos para atestar a veracidade do fato alegado.  Irresignado,  o  contribuinte  recorre  a  este  Conselho  e  reitera  seu  pedido,  alegando que a matéria posta nos autos  independeria de prova, por  se  referir  à  incidência da  contribuição social sobre receitas financeiras, exigência essa já declarada inconstitucional pelo  Supremo Tribunal Federal (STF).  Para fundamentar seu pedido, discorre sobre a evolução legislativa da base de  cálculo da contribuição, partindo de sua previsão constitucional (art. 195, § 4º, da Constituição  Federal),  passando  pelo  art.  110  do  Código  Tributário  Nacional  (CTN),  o  art.  20  da  Lei  Complementar nº 70/1991 até  a previsão  contida no  art.  3º,  § 1º,  da Lei nº 9.718/1998,  cuja  invalidade,  no  seu  entender,  decorreria  da  inobservância  da  exigência  constitucional  de  lei  complementar  para  a  instituição  de  contribuições  sociais,  bem  como  do  alargamento  do  conceito de faturamento já declarado inconstitucional pelo STF.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Hélcio Lafetá Reis  O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele  tomo conhecimento.  Fl. 2DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0420.14550.OZQS. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10783.914646/2009­14  Acórdão n.º 3803­01.518  S3­TE03  Fl. 36          3 Conforme  acima  relatado,  o  contribuinte  se  insurgira  contra  a  não  homologação da PER/DCOMP apresentada à Receita Federal, alegando a existência de crédito  decorrente de pagamento realizados a maior.  Ressalte­se que em sua Manifestação de Inconformidade o contribuinte havia  alegado  a  existência  do  indébito  apenas  de  forma  genérica,  não  se  pronunciando  acerca  dos  fundamentos fáticos e jurídicos que pudessem comprovar o crédito declarado.   Apenas  em  sede  de  Recurso  Voluntário,  traz  aos  autos  os  argumentos  relativos  à  inconstitucionalidade  do  alargamento  da  base  de  cálculo  da  contribuição  social  operado por meio da Lei nº 9.718/1998,  já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal  Federal (STF).  Inobstante  a efetiva existência de decisões do Excelso Tribunal Federal  em  relação à matéria de fundo abordada no Recurso Voluntário, conclui­se pela inobservância, por  parte  do  contribuinte,  das  regras  processuais  que  regem  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF), conforme a seguir demonstrado.  Primeiramente,  deve­se  registrar  que  o  contribuinte  inova  em  seus  argumentos  de  defesa  em  sede  de  recurso  voluntário,  trazendo  novos  fundamentos  que  não  foram apresentados no momento da Manifestação de Inconformidade, sem que tivesse havido  qualquer  alteração  na  questão  fática  por  ele  apontada  desde  o  início  do  trâmite  do  presente  processo. Vejamos.  Em  sua  defesa  de  1ª  instância,  o  contribuinte  simplesmente  alegara  a  ocorrência de pagamento a maior, que lhe garantiria o crédito declarado, sem, contudo, trazer  aos autos qualquer informação acerca da origem desse indébito meramente alegado.  Somente  após  a  decisão  administrativa de  1ª  instância  é que  o  contribuinte  vem  alegar  os  fundamentos  jurídicos  que,  no  seu  entender,  amparariam  a  compensação  pleiteada, sem, contudo, apresentar qualquer elemento probatório que sustente a sua defesa.  Dada a inovação dos argumentos de defesa, a matéria de fundo, qual seja, a  inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição nos termos dispostos  pela Lei nº 9.718/1998, não será ora apreciada, tendo em vista que não fora submetida ao crivo  do contraditório na fase de Manifestação de Inconformidade.  Além disso, a mera alegação, desprovida de provas, acerca da existência do  indébito não é apta a favorecer a tese defendida pelo ora Recorrente.  Nos  termos  do  art.  16  do  Decreto  n°  70.235/1972,  que  regula  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF),  aplicável  na  discussão  de  processos  envolvendo  compensação  tributária, cabe ao impugnante o ônus da prova de suas alegações contrapostas à decisão de não  homologação da declaração apresentada.  Referido dispositivo assim dispõe:  Art. 16. A impugnação mencionará:   I ­ a autoridade julgadora a quem é dirigida;  II ­ a qualificação do impugnante;  Fl. 3DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0420.14550.OZQS. Consulte a página de autenticação no final deste documento.     4 III  ­  os motivos  de  fato  e  de  direito  em  que  se  fundamenta,  os  pontos  de  discordância  e  as  razões  e  provas  que  possuir;  (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) – Grifei  (...)  §  4º  A  prova  documental  será  apresentada  na  impugnação,  precluindo o direito de o impugnante fazê­lo em outro momento  processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)  No presente caso, nem na fase de Manifestação de Inconformidade, nem no  Recurso Voluntário, o interessado se predispôs a demonstrar de forma inequívoca as razões de  sua contrariedade em relação ao despacho administrativo denegatório de seu direito, alegando  apenas  a  existência  de  pagamento  a  maior,  sem,  contudo,  comprovar,  ou  mesmo  apenas  demonstrar, a efetiva ocorrência do evento alegado.  O  contribuinte  poderia  ter  apresentado,  desde  o  primeiro  momento  de  sua  manifestação, os documentos necessários à apuração de eventual  indébito. Contudo, nada foi  trazido aos autos que pudesse embasar suas meras alegações.  Nesse  contexto,  mostra­se  oportuno  e  esclarecedor  o  seguinte  excerto  extraído da obra “Processo administrativo federal” de autoria de Rodrigo Francisco de Paula,  editora Dey Rey, Belo Horizonte, 2006, páginas 153 a 154:  Dessa  feita,  em  muitas  situações,  a  mera  alegação  não  se  apresenta  suficiente. É necessário conferir­lhe grau substancial  de veracidade, com elementos que revelem liame entre o alegado  e o ocorrido.  Assim,  o  impugnante  deve  se  desimcumbir  de  sua  tarefa  de  comprovar o que alega, para que suas alegações se revistam de  um  tônus  diverso  do  meramente  protelatório,  já  que  a  impugnação  administrativa  suspende  a  exigibilidade do  crédito  tributário.  Portanto,  uma  vez  inexistir  qualquer  elemento  de  prova  acerca  da  efetiva  existência  do  indébito  meramente  alegado  pelo  Recorrente,  bem  como  o  fato  de  ter  havido  inovação  dos  fundamentos  de  defesa  na  2ª  instância  administrativa,  voto  por  NEGAR  PROVIMENTO ao recurso voluntário.  É como voto.  Assinado digitalmente  Hélcio Lafetá Reis – Relator  Fl. 4DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0420.14550.OZQS. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10783.914646/2009­14  Acórdão n.º 3803­01.518  S3­TE03  Fl. 37          5     Ministério da Fazenda  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  Terceira Seção ­ Terceira Câmara    TERMO DE ENCAMINHAMENTO      Processo nº:   10783.914646/2009­14  Interessada:  AEROPORTO VEÍCULOS LTDA.        Encaminhem­se  os  presentes  autos  à  unidade  de  origem,  para  ciência  à  interessada do teor do Acórdão no 3803­01.518, de 7 de abril de 2011, da 3a. Turma Especial da 3a.  Seção e demais providências.  Brasília ­ DF, em 7 de abril de 2011.   [Assinado digitalmente]  Alexandre Kern  3a Turma Especial da 3a Seção ­ Presidente                                  Fl. 5DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.0420.14550.OZQS. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por HELCIO LAFETA REIS em 07/04/2011 19:02:42. Documento autenticado digitalmente por HELCIO LAFETA REIS em 07/04/2011. Documento assinado digitalmente por: ALEXANDRE KERN em 09/04/2011 e HELCIO LAFETA REIS em 07/04/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 10/04/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP10.0420.14550.OZQS Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 77CA3C7CC99796D6BA65C111DF0258265557E0B0 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10783.914646/2009-14. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 18490.720077/2013-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 27 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2005 a 31/03/2005 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. Não há que se cogitar em nulidade da decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentado clara fundamentação normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa, com a compreensão plena, por parte do sujeito passivo, dos fundamentos fáticos e normativos da autuação; (iv) quando a decisão aprecia todos os pontos essenciais da contestação. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a homologação tácita do PER/DCOMP prevista no art 74 da Lei nº 9.430/96 se o contribuinte apresenta declaração retificadora válida e o Despacho Decisório ocorre no prazo qüinqüenal contado a partir da data da apresentação do PER/DCOMP retificador. Inexiste norma legal determinando a homologação tácita do pedido de restituição de indébito tributário ou ressarcimento, no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, cuida de prazo para homologação de Declaração de Compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. BENS PARA REVENDA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO. A aquisição de bens sujeitos à alíquota zero não dá direito a crédito das Contribuições não cumulativas sob qualquer título. NÃO­CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não­cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) essencialidade ou relevância com/ao processo produtivo ou prestação de serviço; e sua (ii) aferição, por meio do cotejo entre os elementos (bens e serviços) e a atividade desenvolvida pela empresa. Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma não­cumulativa os gastos com bens utilizados como insumos para os quais o contribuinte não comprova ou demonstra a aplicação em etapas essenciais ao processo produtivo. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações.
Numero da decisão: 3302-012.785
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Antonio Andrade Leal, Jose Renato Pereira de Deus, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: DENISE MADALENA GREEN
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INOCORRÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. Não há que se cogitar em nulidade da decisão administrativa: (i) quando o ato preenche os requisitos legais, apresentado clara fundamentação normativa, motivação e caracterização dos fatos; (ii) quando inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) quando, no curso do processo administrativo, há plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa, com a compreensão plena, por parte do sujeito passivo, dos fundamentos fáticos e normativos da autuação; (iv) quando a decisão aprecia todos os pontos essenciais da contestação. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a homologação tácita do PER/DCOMP prevista no art 74 da Lei nº 9.430/96 se o contribuinte apresenta declaração retificadora válida e o Despacho Decisório ocorre no prazo qüinqüenal contado a partir da data da apresentação do PER/DCOMP retificador. Inexiste norma legal determinando a homologação tácita do pedido de restituição de indébito tributário ou ressarcimento, no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, cuida de prazo para homologação de Declaração de Compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. BENS PARA REVENDA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO. A aquisição de bens sujeitos à alíquota zero não dá direito a crédito das Contribuições não cumulativas sob qualquer título. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não-cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) essencialidade ou relevância com/ao processo produtivo ou prestação de serviço; e sua (ii) aferição, por meio do cotejo entre os elementos (bens e serviços) e a atividade desenvolvida pela empresa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 49 0. 72 00 77 /2 01 3- 13 Fl. 981DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com bens utilizados como insumos para os quais o contribuinte não comprova ou demonstra a aplicação em etapas essenciais ao processo produtivo. PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. EXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA RECORRENTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Antonio Andrade Leal, Jose Renato Pereira de Deus, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos ocorridos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: Trata o presente processo de Manifestação de Inconformidade contra Despacho Decisório (fl. 897) relativo ao Pedido de Ressarcimento-PER nº 00314.73595.010710.1.5.09-4533. Referido Despacho, com base no Parecer SEORT/DRF/BEL nº 716/2013, decidiu pelo(a): • Reconhecimento parcial do direito creditório homologando as compensações apresentadas nas DCOMP’s nºs 7708.92457.101008.1.3.09-0469, 21912.87040.151008.1.3.09-8800 e 21574.07908.311008.1.3.09-1784, até o limite do crédito reconhecido; • Homologação das compensações informadas nas DCOMP’s 24636.89176.100708.1.3.09-5206, 25459.31745.080808.1.3.09-8114, 40244.32989.140808.1.3.09-7828, 03405.94205.100908.1.3.09-1048, 30724.65948.150908.1.3.09-6221 e 00230.28870.300908.1.3.09-1703. Ciente do deferimento parcial de seu pedido de ressarcimento, em 08/10/2013 (fl. 899), o contribuinte, em 07/11/2013, apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 908 a 920) alegando em síntese, que: Fl. 982DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 • Embora tenha cumprido fielmente as disposições legais que regem o beneficio fiscal a que tem direito e especialmente seu direito ao ressarcimento (por meio de compensação e/ou ressarcimento em espécie), surpreendentemente parcela daquele crédito deixou de ser reconhecida pela decisão em questão no valor de R$ 526.414,39 e, por via de consequência, parcela da compensação àquele crédito vinculada pelo contribuinte deixou de ser homologada. • O Despacho Decisório emitido após a fiscalização procedeu com a homologação tácita de R$ 262.783,66, por decurso de prazo, nos termos do Art 74, parágrafo 5º da Lei 9.430/1996, glosando um valor de R$ 526.414,39 que ora esta sendo Impugnado. O reconhecimento parcial de R$ 48.900,87 vem ferir os preceitos legais do contribuinte uma vez que este cumpriu rigorosamente todos os procedimentos da legislação em vigor. • uma vez homologado o crédito originário, ainda que tacitamente, todas as compensações e ele vinculadas, por decorrência lógica, também são homologadas uma vez que não há como se pretender que se homologue o crédito e não as compensações a ele vinculadas. • o art. 17 da MP nº 135, de 31 de outubro de 2003, convertida na Lei nº 10.833, de 30 de dezembro de 2003, deu nova redação ao § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, fixando o prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, para a Secretaria da Receita Federal homologar a compensação declarada pelo sujeito passivo; • “no prazo de 5 (cinco) anos a contar do pedido de ressarcimento originário (no caso em tela em 06/08/2007) uma vez decorrido o prazo de 5 (cinco) anos da apresentação daquela declaração (já que o Despacho Decisório é de 01/02/2013) o direito creditório está tacitamente homologado nos termos das normas de regência, e consequentemente estão homologadas tacitamente as declarações de compensações a ele vinculadas e, havendo saldo, constituído o direito do contribuinte em ser ressarcido em espécie daquele valor.” • O prazo limite para a manifestação da Fazenda Federal era 05/08/2012 o que não ocorreu somente tendo ocorrido em 01/12/2013 quando o direito creditório que ampara o contribuinte já estava tacitamente homologado • A fiscalização não atendeu ao disposto na Lei 11.033 de 21 de Dezembro de 2004 em seu art 17, indo de encontro a esse dispositivo que assevera que “As vendas efetuadas com suspensão, Isenção, alíquota 0 (zero) não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações” • “Também não tem fundamento afirmar que notas de 2004 foram glosadas por serem do ano anterior a 2005, ano em fiscalização, uma vez que no verso da mesma esta o carimbo de entrada, as que não tem especificação dos produtos são de complemento de preços, e em seu corpo e referenciado a nota fiscal de origem, então não tem sentido informar produtos uma vez que esta não ira transitar.” • Com relação a notas fiscais não apresentadas não se justifica uma vez que estas foram todas planilhadas e conferidas, bem como a questão de entrada das notas fiscais com emissão em um determinado mês e chegada ate dois meses depois, toda esta demora tem na logística sua justificativa, uma vez que estas notas de produtos eram transportados em balsas que vinham parando em determinados portos ao longo de sua viagem, e que em sua grande maioria vinham do interior do estado. • a Lei n° 10.833/2003 em seus Art. 2º e 3º diz que do valor apurado a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes”. Por sua vez o § 4º do art. 8º da Instrução Normativa 404/2004, entende como insumos os bens utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda. Fl. 983DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 • nosso entender é um pouco mais amplo, pois para se definir "insumos" um bem ou serviço tem que levar em consideração, todos os gastos que contribuíram para a consecução dos objetivos comerciais deste, assim sendo é razoável afirmar que devemos afastar a idéia de que insumos é somente o que é aplicável diretamente e imediatamente, na utilização de um processo produtivo de um bem a ser comercializado. • o conceito que mais se aproxima para fins tributário da questão do "insumos" é o disposto no Art. 290 e 299 do RIR (Decreto 3.000/1999); • A glosa do crédito de encargos com depreciação do ativo imobilizado foi indevida. Empilhadeiras, Equipamentos de informática, Moveis e Utensílios e Pallets, para fins de credito, fazem parte do processo produtivo, no caso em questão "madeira Serrada", pois seria impossível para um ser humano deslocar pranchas de madeiras, em que muitas vezes eram utilizadas duas empilhadeiras para a retirada do caminhão e colocação no pátio de estoque, esta também era utilizada para carga e descarga da madeira em estufas. • “Com relação a equipamento de informática as Estufas e Silos eram controlado de uma sala próxima a estes equipamentos via computadores, pois a estufa era toda informatizadas e a "depreciação" em questão, fazia parte do processo de produção da madeira.” • “Também há de se abraçar que os moveis e utensílios bem como as Palletts eram parte deste processo produtivo, uma vez que os moveis e utensílios fazia parte da sala de controle da estufa e silo, caso contrario o funcionário ficaria em pé uma vez que as estufas e silos rodavam 24 horas, com relação aos pallets podemos afirmar que este serviam da base para a madeira serrada , piso e deck sendo estes dois últimos , considerado produtos acabados.” • “Portanto concluímos que a glosa por parte do fisco não levou em consideração a forma de utilização destes bens na produção de um processo de um bem, neste caso madeira.” • “O despacho Decisório (eletrônico) difere frontalmente do Relatório de Fiscalização em prejuízo ao contribuinte, ora Impugnante, sem que para tanto traga qualquer fundamentação minimamente válida.” • “Eis que não há como sustentar-se a pretensão do Despacho Decisório combatido diante flagrante divergência entre o montante originalmente requerido, o montante reconhecido pela autoridade fiscalizadora e o montante reconhecido no Despacho Decisório ora impugnado.” • Os argumentos até aqui averbados são suficientes para que fique claro o direito do contribuinte, ora Impugnante, quanto ao reconhecimento de, no mínimo, o crédito apurado pelo Relatório de Fiscalização decorrente da diligência fiscal levada a efeito pela autoridade fazendária competente (e cujas glosas serão discutidas ao devido tempo). • Ora, se diligência fiscal foi determinada para a verificação do crédito, a autoridade fazendária a realiza, comprova o direito ao crédito e quantifica-o e por fim emana Relatório de Fiscalização contendo o montante do crédito reconhecido, não pode o Despacho Decisório, sem qualquer motivação, alterar o montante apurado e reconhecido pela fiscalização, especialmente em detrimento do contribuinte sem que seja ferido de morte o devido processo legal. • Este, porém, foi o caso presente, pois o crédito regularmente apurado e certificado pela autoridade fazendária responsável pela diligência fiscal foi ignorado pelo Despacho Decisório. • Eis que em assim sendo incorreu aquele Despacho em afronta ao devido processo legal. • Ora, ao deixar de apontar e comprovar os dispositivos e motivos que levaram ao reconhecimento de crédito diferente daquele apurado no Relatório de Fiscalização o Despacho Decisório afrontou o devido processo legal colocando o contribuinte, ora Fl. 984DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 Impugnante, em ilegal e inadmissível condição de ignorância quanto aos fatos que levaram ao indeferimento de parcela de sua direito liquido e certo. • Ao final requer que em sede de preliminar, seja considerado homologado tacitamente o Pedido de Ressarcimento retificador em 01/07/2010 e caso de inadmissão da preliminar, em sede de mérito, seja considerado homologado o pedido de ressarcimento retificador em 01/07/2010. A lide foi decidida pela 5ª Turma da DRJ em Fortaleza/CE, nos termos do Acórdão nº 08-37.784 (fls. 934/947), de 08/02/2017 que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada, nos termos da Ementa transcrita abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2005 NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. Somente podem ser considerados insumos, os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente no seu processo produtivo, não podendo ser interpretados como todo e qualquer bem ou serviço que gere despesas, mas tão somente os que efetivamente se relacionem com a atividade-fim da empresa. CRÉDITO. ATIVO IMOBILIZADO UTILIZADO NA PRODUÇÃO DE BENS PARA VENDA. PALLETS DE MADEIRA. O desconto de créditos de bens do ativo imobilizado utilizados na produção de bens para venda não se estende aos materiais para permitir ou facilitar o transporte ou armazenamento dos produtos, uma vez que essa operação não integra o processo produtivo. BENS PARA REVENDA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO. A aquisição de bens sujeitos à alíquota zero não dá direito a crédito das Contribuições não cumulativas sob qualquer título. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DIREITO DE CRÉDITO. PRAZO PARA HOMOLOGAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. Inexiste norma legal determinando a homologação tácita do pedido de restituição de indébito tributário ou ressarcimento, no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, cuida de prazo para homologação de Declaração de Compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado (fls. 954/978), no qual, após síntese dos fatos, requer em sede de preliminar a nulidade da decisão recorrida, por descumprimento dos preceitos legais insculpido na Lei nº 11.033/2004 e 10.833/2003 e suas Instruções Normativas, bem como o Decreto nº 70.235/72. No mérito, em linhas gerais, reprisou fatos e argumentos já apresentados na Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Voto Conselheiro Denise Madalena Green , Relator. Fl. 985DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 I – Da admissibilidade: A recorrente foi intimada da decisão de piso em 15/03/2017 (fl. 950) e protocolou Recurso Voluntário em 13/04/2017 (fl. 952) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/72 1 . Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. II – Da preliminar de nulidade: Preliminarmente, defenda a recorrente a nulidade da decisão recorrida, uma vez que deixou de observar preceitos insculpidos nas Leis nºs 11.033/2004 e 10.033/2004 e suas Instruções Normativas, bem como o Decreto nº 70.235/1972. Não assiste razão ao pleito recursal. As nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal são tratadas nos arts. 59 e 60 do Decreto no 70.235/72 2 , segundo os quais somente serão declarados nulos os atos na ocorrência de despacho ou decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente ou do qual resulte inequívoco cerceamento do direito de defesa à parte, situação que não se encontra presente no caso ora em julgamento. Além do mais, compulsando ao autos, observa-se que a decisão recorrida exprime de forma clara, os fundamentos fáticos e jurídicos sobre os pontos articulados pela contribuinte, que levaram ao indeferimento da Manifestação de Inconformidade. Foram três pontos abortados na defesa que foram enfrentados pela decisão recorrida: (i) sobre a glosa do crédito de bens utilizados como insumos, a decisão recorrida afastou a pretensão da interessada, com base com base no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 e IN SRF nº 404/2004, no seu entendimento se não há uma ação direta do bem sobre o produto ou se o serviço não é aplicado ou consumido diretamente na produção do produto, não há que se falar em insumo; (ii) sobre as glosas do crédito de bens para revenda, a decisão com base no § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, afastou a pretensão da contribuinte pois o dispositivo é claro que não dará direito ao crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, afastando a aplicação do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, citou jurisprudência deste Conselho nesse sentido; e, (iii) sobre a glosa do crédito de encargos de depreciação do ativo imobilizado, cita o disposto no art. 3º, VI, da Lei nº 10.833/2003, bem como a IN 404/2004, no sentido de que para o creditamento sobre depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, tais bens devem estar ligados diretamente na produção de um 1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. 2 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 986DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 bem ou serviço. Ainda, deixou claro a decisão de piso que no caso de equipamento de informática há necessidade de fazer distinção entre equipamentos de informática utilizados nas unidades administrativas e os equipamentos utilizados na produção. Não houve tal distinção nem trouxe o contribuinte elementos que permitam concluir que tais equipamentos foram utilizados especificamente na produção de bens destinados a venda. Ademais, o fato de a decisão recorrida ter apreciado a questão e decidido de forma contrária à pretensão do contribuinte e com argumentos dos quais discorda não caracteriza falta de motivação. Portanto, não há nos autos qualquer vício de nulidade na decisão administrativa, pois, como visto acima, a decisão recorrida traz motivação clara, inteligível e suficiente para a não homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo, enunciando os fundamentos fáticos e normativos que a embasam, de maneira que não apresenta qualquer violação à legalidade, verdade material ou qualquer outro princípio da Administração Pública. Nesta esteira, não vejo como acolher as pretensões da recorrente, posto inexistir qualquer vício na decisão recorrida. Rejeita-se, assim, preliminar de nulidade. III – Da homologação tácita: Sobre o prazo para analise dos créditos ora pleiteados, a decisão recorrida assim se manifestou: O impugnante, preliminarmente, solicita que seja homologado tacitamente seu pedido de ressarcimento alegando que da data de apresentação do PER/DCOMP original, em 08/05/2008, até a emissão do Despacho Decisório contestado, em 08/10/2013 se passaram mais de cinco anos e que “o direito creditório está tacitamente homologado nos termos das normas de regência, e consequentemente estão homologadas tacitamente as declarações de compensações a ele vinculadas e, havendo saldo, constituído o direito do contribuinte em ser ressarcido em espécie daquele valor.” A apresentação de PER/DCOMPs, como todas as declarações e pedidos a serem encaminhados à Receita Federal pelos contribuintes, admite a retificação dessas declarações e pedidos, dentro dos prazos especificados nas respectivas legislações. No presente caso, o contribuinte fez uso do instituto da retificação e apresentou PER/DCOMP retificador em 01/07/2010. O § 5º do art. 74 da Lei nº 9.430/961, em apoio ao afirmado no parágrafo anterior, dispõe que a homologação tácita ocorre após 5 anos da data de entrega da declaração de compensação. Ocorre que o contribuinte apresentou retificação do PER/DCOMP inicial, passando este a ser o PER/DCOMP válido. Assim, o marco inicial de contagem de tempo para a ocorrência da homologação tácita será a data de entrega da declaração retificadora, 01/07/2010. No presente caso, o contribuinte apresentou o PER/DCOMP retificador nº 00314.73595.010710.1.5.09-4533 alterando o valor do direito creditório apresentado no PER/DCOMP original. Não há como desconsiderar a retificação apresentada nem pode a Receita Federal, sob pena de abuso de autoridade, alterar a vontade do contribuinte, livremente expressa na declaração retificadora e considerar válido o pedido original. Assim sendo, não há como acatar o pedido de homologação tácita para as compensações atreladas ao PER/DCOMP original. Está correta a decisão de piso, contra a qual a recorrente não contestou especificamente. Fl. 987DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 Ademais, a declaração retificadora apresentada pela recorrente, uma vez admitida, substitui a original, não sendo possível admitir que seja considerada a data da declaração primitiva, para a finalidade de se tomar como termo inicial do prazo de fluência para a homologação tácita prevista no art. 74, § 5º da Lei nº 9.430/1996, como pretende e empresa recorrente, tudo pelo fato de que a declaração que consubstancia o seu pleito é a retificadora e não a original. Além disso, inexiste norma legal determinando a homologação tácita do pedido de restituição de indébito tributário ou ressarcimento, no prazo de 5 anos. O artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, cuida de prazo para homologação de Declaração de Compensação, não se aplicando à apreciação de pedidos de restituição ou ressarcimento. Correta, portanto, a decisão recorrida ao não considerar como ocorrida a homologação tácita. IV – Do mérito: A discussão objeto da presente demanda versa sobre a glosa de créditos de COFINS – Exportação efetuada na análise de Pedido de Ressarcimento nº 00314.73595.010710.1.5.09-4533, vinculado à Declaração de Compensação, apurado no 2º Trim/2005. Os créditos glosados e mantidos pela decisão de piso referem-se às seguintes rubricas: a) bens adquiridos para revenda com alíquota zero; b) bens utilizados como insumos; e, c) encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado. Passa-se agora à análise dos itens glosados pela fiscalização e impugnados pela recorrente. a) bens adquiridos para revenda com alíquota zero; A autoridade fiscal glosou os créditos oriundos da aquisição de madeiras adquiridos com o fim específico de exportação, uma vez sua aquisição não gera direito a crédito. O fundamento legal para a glosa efetuada pela fiscalização se encontra no art. 3º da Lei nº 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Correta a decisão recorrida quando aduz que: A planilha com as notas fiscais glosadas pela fiscalização se referem a bens para revenda e estão relacionadas nos autos (conforme arquivos digitais fls. 874/875, 879 a 884 e 889 a 893). A leitura combinada dos arts. 3º e 5º, aplicados à questão específica dos autos, deixa claro que se não houve a incidência de PIS/PASEP quando da aquisição de madeira para fim específico de exportação e, se a sua saída também é isenta desta contribuição, não há direito ao crédito informado pelo contribuinte em seu DACON. Em síntese, se não houve o pagamento da contribuição na aquisição e a saída (exportação) do produto também era isenta, não há porque o contribuinte se creditar de Fl. 988DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 um encargo que não sofreu. O creditamento pretendido pelo contribuinte equivale a um benefício fiscal que somente pode ser aplicado mediante Lei específica que o autorize. Com relação ao aproveitamento dos seus respectivos créditos estariam respaldados pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004 a que a recorrente faz menção. O referido dispositivo dispõe que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”. Observe-se que tal dispositivo determina que no caso de os produtos vendidos não estarem sujeitos ao pagamento de contribuições (por suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência), o vendedor não fica impedido de manter os créditos relativos às aquisições de produtos que tiveram o recolhimento dessas contribuições. Ocorre que, ressalvadas as situações específicas previstas na legislação, o que determina o direito ao crédito da Contribuição para o PIS e da Cofins é a incidência dessas contribuições na aquisição de bens ou serviços, conforme se extrai do § 2º, inciso II, do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Diante disso, inexiste previsão legal ou constitucional que ampare o pedido da recorrente. A matéria trazida à discussão não é nova e já foi alvo de julgamento no processo 10280.902042/2014-45, (Acórdão nº 3201-004.481), de relatoria do i. julgador Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, envolvendo o mesmo contribuinte. Vejamos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2007 a 30/06/2007 BENS PARA REVENDA. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CREDITAMENTO. A aquisição de bens sujeitos à alíquota zero não dá direito a crédito das Contribuições não cumulativas sob qualquer título. (...) Em consonância com o tema, destaco o julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007 (...) CUSTOS. FRETES. AQUISIÇÕES. INSUMOS DESONERADOS (ALÍQUOTA ZERO/SUSPENSÃO). CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento de créditos sobre os custos com aquisições de insumos tributados à alíquota zero e/ ou com suspensão da contribuição é expressamente vedado pela legislação que instituiu o regime não cumulativo para o PIS e COFINS.” (Acórdão nº 9303-009.754 – CSRF / 3ª Turma, Processo nº 10925.722369/2012-41; Rel. Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas; Sessão de 11 de novembro de 2019) Portanto, não merecem prosperar os argumentos da recorrente, mantendo-se as glosas neste ponto. b) bens utilizados como insumos: Fl. 989DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 Foram glosados bens/serviços que atuam indiretamente sobre o produto, bem como os bens e materiais de embalagem utilizados apenas para o transporte do produto produzido e ainda os bens/serviços não especificados. O Acórdão recorrido manteve as glosas sobre as despesas com aquisição de bens utilizados como insumos, sob o entendimento de que a IN RFB nº 404/2004 estabeleceu como condição para enquadramento no conceito de insumo a ação direta deste sobre o produto em fabricação, sofrendo em consequência dessa ação desgaste, danos ou perda de propriedades físicas ou químicas. Do mesmo modo, previu que serviço considerado como insumo é somente aquele aplicado ou consumido na produção ou fabricação do produto. No tópico em questão, limita-se a recorrente a afirmar o que segue: Portanto, tanto material de embalagem como produto intermediário são considerados insumos, mas este julgador através de seu acórdão, resolveu glosar as Notas Fiscais e seus devidos conhecimento de frete apresentados por este contribuinte, tem-se portanto, situação que deve seguir princípios basilares, como o devido processo legal, da legalidade, que é o princípio que norteiam o direito do contribuinte em fazer os devidos créditos, este princípio foi ignorado, como o devido respeito, no procedimento adotado por este julgador. Em relação à exegese da definição do conceito de insumo, este Colegiado tem entendimento formado no sentido de que o termo “insumo” deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, especialmente após o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, que preconiza a necessidade da realização do teste da subtração. Contudo, no presente caso, a recorrente não trouxe aos autos nenhum elemento probatório a confirmar que os gastos incorridos com insumos que pretende se creditar estão atrelados ao seu processo de produção, ou seja, sua ESSENCIALIDADE e RELEVÂNCIA. Ademais, em nenhuma manifestação da recorrente constam razões específicas pelas quais teria defendido de modo justificado que o material de embalagem e frete constituiriam insumos em sua atividade, havendo apenas a argumentação antes reproduzida, não sendo possível, com precisão, enquadrar tais itens como insumos. Como se sabe, nos pedidos de compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato 3 ", postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 4 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Aliás, a questão de quem pertence o ônus da prova é muito bem definida no Código de Processo Civil - o qual se aplica supletiva e subsidiariamente ao processo 3 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 4 Lei nº .784/1999 - Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Fl. 990DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 administrativo, por força do art. 15 do mesmo diploma legal -, mais precisamente no art. 373, prescreve que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Este Conselho Administrativo (CARF), na maior parte de suas decisões, tratam sobre a necessidade de o contribuinte provar ou demonstrar que os insumos ou os serviços são aplicados em etapas essenciais no processo produtivo. Nesse sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/04/2008 a 03/06/2008 (...) NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. O alcance do conceito de insumo, segundo o regime da não-cumulatividade do PIS Pasep e da COFINS é aquele em que o os bens e serviços cumulativamente atenda aos requisitos de (i) essencialidade ou relevância com/ao processo produtivo ou prestação de serviço; e sua (ii) aferição, por meio do cotejo entre os elementos (bens e serviços) e a atividade desenvolvida pela empresa. Não geram direito a crédito a ser descontado diretamente da contribuição apurada de forma não-cumulativa os gastos com serviços para os quais o contribuinte não comprova ou demonstra a aplicação em etapas essenciais ao processo produtivo. (Acórdão nº 3201-004.245 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Processo nº 10783.914097/2011-94, Rel. Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira, Sessão de 26 de setembro de 2008) Assim, nego provimento a este capítulo recursal. c) encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado: Consta do Despacho Decisório que foram glosados os equipamentos de informática, móveis e utensílios e os pallets, por não concorrerem efetivamente para a produção dos bens destinados a venda. Os pallets são usados apenas no transporte ou armazenagem dos bens; os demais bens são usados em outras atividades da empresa. A decisão recorrida manteve as referidas glosas, sob os seguintes fundamentos: Das ementas colacionadas deduz-se que não é qualquer bem do ativo imobilizado que possibilita o creditamento da contribuição de PIS/COFINS. Para que isso seja possível o bem do ativo imobilizado tem que ter pertinência com o processo produtivo, no caso, beneficiamento de madeira serrada com o fim de exportação. Caso os equipamentos de informática tenham sido utilizados para manter as condições da estufa para beneficiamento da madeira a ser exportada, há a necessidade de fazer distinção entre equipamentos de informática utilizado nas unidades administrativas e os equipamentos utilizados na produção. Não houve tal distinção nem trouxe o contribuinte elementos que concluam que tais equipamentos foram utilizados especificamente na produção de bens destinados a venda. Com relação aos Pallets, entendo que os mesmos são elementos do ativo imobilizado que se destinam ao armazenamento e ao transporte de mercadorias, não podendo afirmar que são utilizados na produção de bens destinados a venda. Tanto os equipamentos de informática como os Moveis e Utensílios e Pallets não contribuem diretamente para a produção, modificação da natureza, do funcionamento, do acabamento, da apresentação ou da finalidade do produto, ou para o seu aperfeiçoamento para consumo, não podem, portanto, ser considerados como bens do ativo imobilizado, passíveis de creditamento. Em contrapartida, defende a recorrente em seu recurso: Fl. 991DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 Se não vejamos, a glosa fiscal do combatido despacho decisório foi sobre Equipamentos de informática, Móveis e Utensílios e Pallets, no entanto para fins de crédito e dentro da celeridade jurídica, estes bens fazem parte do processo produtivo, no caso em questão "madeira serrada". Com relação a equipamento de informática as Estufas e Silos eram controlados de uma sala próxima a estes maquinários e equipamentos via computadores, pois as estufas eram todas informatizadas, onde se controlava a temperatura destas e o tempo de secagem da madeira ou seja totalmente programada, e a "depreciação" em questão, fazia parte do processo de produção da madeira. Também há de se abarcar que os móveis e utensílios bem como os Pallets eram parte deste processo produtivo, uma vez que os móveis e utensílios faziam parte da sala de controle das estufas e silo, que visava proporcionar um ambiente de trabalho digno e seguro a seus operadores uma vez que as estufas e silos rodavam 24 horas, com relação aos pallets podemos afirmar que estes serviam da base para a madeira serrada, piso e deck sendo estes dois últimos, considerados produtos acabados. Nos termos do inciso VI, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, somente geram direito ao crédito os bens utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Oportuna a transcrição: Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2° a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; Nesse ponto, como no caso acima, entendo que a argumentação é genérica e deixa de demonstrar de forma detalhada e individualizada as glosas. Com relação aos itens glosados, equipamentos de informática, móveis e utensílios e pallets, entendo que não há, nos autos, elementos de prova que possam elucidar, de forma suficiente e necessária, sua participação efetiva no processo produtivo. Nesse ponto, observe-se que, apesar das conclusões da decisão de primeira instância, em seu recurso voluntário, o sujeito passivo se limitou a repetir as alegações trazidas em manifestação de inconformidade, eximindo- se de apresentar contestação específica e de instruir o processo com elementos de prova que pudessem demonstrar a natureza dos referidos bens, bem como sua utilização direta no processo produtivo. Além do mais, nos autos não constam documentos ou esclarecimentos, que evidenciem que os itens relativo aos encargos de depreciação, são os bens que poderiam ser depreciados na forma que foram, nem se cumprem os requisitos da legislação para creditamento da sistemática da não cumulatividade. Como tratado no tópico acima, em se tratando de pedido de ressarcimento e declaração de compensação, o contribuinte figura como titular da pretensão e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Ou seja, em regra, incumbe à parte fornecer os elementos de prova das alegações que fizer, visando prover o julgador com os meios necessários para o seu convencimento, quanto à veracidade do fato deduzido como base da sua pretensão. Assim vem reiteradamente decidindo este CARF, veja-se: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 Fl. 992DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-012.785 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18490.720077/2013-13 (...) ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. FALTA DE PROVAS DA UTILIZAÇÃO DIRETA NO PROCESSO PRODUTIVO E DA AQUISIÇÃO NO PAÍS. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Somente geram crédito as máquinas e equipamentos, incorporados ao ativo imobilizado, utilizados na fabricação dos produtos destinados à venda e, se e somente se, forem adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País. É do contribuinte o ônus de comprovar o atendimento de tais requisitos. (Acórdão nº 3002-000.374 – Turma Extraordinária / 2ª Turma Processo nº 13502.000431/2005-80, Rel. Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves, Sessão de 14 de agosto de 2018). Assim, quanto a itens que não foram adequadamente descritos, importaria ao deslinde da suposta controvérsia que fossem trazidos aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório relativo ao ativo imobilizado, capazes de demonstrar de forma cabal que incidiu em erro a unidade de origem ao glosá-los. Posto isto, entendo correta, portanto, a glosa envolvendo o ativo imobilizado. V - Do dispositivo: Diante do exposto, conheço do Recurso Voluntário, para afastar a preliminar de nulidade arguida e no mérito negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green Fl. 993DF CARF MF Original

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Numero do processo: 12689.000558/2010-62
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 PENALIDADE. SISCOMEX. AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIAS. NÃO CUMPRIMENTO DE PRAZO. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AGÊNCIAS MARÍTIMAS E TRANSPORTADOR. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga é obrigação acessória autônoma de natureza formal vinculada a prazo certo, cujo atraso já consuma a infração, causando dano irreversível, razão pela qual não se aplica ao caso a denúncia espontânea.
Numero da decisão: 3401-010.322
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Ad hoc Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2022-08-03T16:36:49Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2022-08-03T16:36:49Z; Last-Modified: 2022-08-03T16:36:49Z; dcterms:modified: 2022-08-03T16:36:49Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2022-08-03T16:36:49Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2022-08-03T16:36:49Z; meta:save-date: 2022-08-03T16:36:49Z; pdf:encrypted: true; modified: 2022-08-03T16:36:49Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2022-08-03T16:36:49Z; created: 2022-08-03T16:36:49Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2022-08-03T16:36:49Z; pdf:charsPerPage: 1804; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2022-08-03T16:36:49Z | Conteúdo => S3-C 4T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 12689.000558/2010-62 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-010.322 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 25 de novembro de 2021 Recorrente WILSON SONS AGENCIA MARITIMA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2011 PENALIDADE. SISCOMEX. AGÊNCIAS MARÍTIMAS. CONDIÇÃO DE MANDATÁRIAS. NÃO CUMPRIMENTO DE PRAZO. As agências marítimas na figura de mandatárias, são responsáveis na prestação de informações da carga no Sistema/Siscomex Carga nos prazos estabelecidos nas leis vigentes, sob pena de multa do art. 107 da Lei nº 10.833/03. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AGÊNCIAS MARÍTIMAS E TRANSPORTADOR. SÚMULA CARF N. 185. Há responsabilidade solidária entre o representante do transportador estrangeiro em solo nacional (agência marítima) e o transportador, segundo disciplinado expressamente no artigo 32, parágrafo único, inciso II, do Decreto-Lei nº 37/1966 e na IN RFB nº 800/2007. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DESCABIMENTO. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga é obrigação acessória autônoma de natureza formal vinculada a prazo certo, cujo atraso já consuma a infração, causando dano irreversível, razão pela qual não se aplica ao caso a denúncia espontânea. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias – Presidente. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto – Relator Ad hoc AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 68 9. 00 05 58 /2 01 0- 62 Fl. 112DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-010.322 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12689.000558/2010-62 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Mauricio Pompeo da Silva, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos adoto o relatório do órgão julgador de piso: Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos para esse tipo de autuação nesse conjunto de processos administrativos fiscais são os seguintes: As empresas responsáveis pela desconsolidação da carga lançaram a destempo o conhecimento eletrônico, pois segundo a IN SRF nº 800/2007 (artigo 22), o prazo mínimo para a prestação de informação acerca da conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. Caso não se concluindo nesse prazo é aplicável a multa. Devidamente cientificada, a interessada traz como alegações, além das preliminares de praxe, acerca de infringência a princípios constitucionais, prática de denúncia espontânea, ilegitimidade passiva, ausência de motivação, tipicidade, além da relevação de penalidade e que tragam ao auto de infração a ineficiência e a desconstrução do verdadeiro cerne da autuação que foi o descumprimento dos prazos estabelecidos em legislação norteadora acerca do controle das importações, a argumentação de que, de fato, as informações constam do sistema, mesmo que inseridas, independente da motivação, após o momento estabelecido no diploma legal pautado pela autoridade aduaneira. A DRJ Rio de Janeiro manteve a autuação o que levou a Recorrente a esta Casa, em peça que reitera apenas as teses sobre ilegitimidade passiva e denúncia espontânea. Voto Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Relator Ad Hoc. O Recurso é tempestivo e reúne todos os requisitos de admissibilidade constantes na legislação, de modo que deve ser conhecido. Conforme indicado no relatório, trata-se de autuação com lançamento de multas com base no art. 107, IV, alínea "e" do Decreto- Lei 37/66, em razão de que a embarcação navio Warmia foi detectada operando no pier 103 do Porto do Itaqui sem que qualquer Manifesto de Carga (B/L) estivesse vinculado à escala n° 12000273442 e, portanto, sem prestação de informação na forma e prazos estabelecidos pela legislação. Fl. 113DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-010.322 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12689.000558/2010-62 Em seu recurso, a recorrente alega: (i) ilegitimidade passiva, na medida que é agente de navegação e mera representante do transportador, não sendo responsável pelas informações em questão; (ii) que a pena deve ser afastada em razão de denúncia espontânea. 1) Da nulidade por ilegitimidade passiva Preliminarmente, alega a recorrente a nulidade do lançamento por não ser o agente passivo da penalidade aplicada, de forma a não haver amparo legal para o lançamento ora combatido. A este respeito isso, discorre sobre sua condição de agente de navegação e não de transportador, que seria pessoa jurídica distinta. Argumenta que, conforme disposto no art. 2º, V da IN SRF n. 800/2007, “transportador é aquele que presta serviços de transporte e que emite o conhecimento de embarque”, sendo este o sujeito passivo das imposições ora analisadas. Por outro lado, se define como “mero mandatário do transportador marítimo”, de forma que seus atos são praticados em nome do mandante e não em nome próprio, o que afastaria sua sujeição passiva. Por fim, argumenta inexiste previsão legal de aplicação de qualquer pena em face do agente, requerendo a reforma da decisão de piso. Não obstante, a legislação vigente responsabiliza solidariamente a agência marítima nas obrigações tributárias e aduaneiras, principais e acessórias, frente à sua representação do transportador, conforme se verificar pelo art. 32 do Decreto-Lei 37/66: Art . 32. É responsável pelo imposto: I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; [...] Parágrafo único. É responsável solidário: [...] b) o representante, no País, do transportador estrangeiro. Cabe enfatizar que este entendimento já está há muito pacificado na jurisprudência neste Conselho. A respeito, cito precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) neste sentido: AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. Por expressa determinação legal, o agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este em relação à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação tributária. O agente marítimo é, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do auto de infração. Recurso especial do Contribuinte negado. (CARF. Acórdão n. 9303-007.649 no Processo n. 11128.006874/2009-05. Rel. Cons. Jorge Freire Dj 21/11/2018) Ademais, deve-se reconhecer que, no Direito Aduaneiro, é comum e necessário que as obrigações principais e acessórias sejam imputadas sobre sujeitos passivos que estejam dentro da jurisdição da autoridade, sob pena de tornar inócua sua atuação e impedir que o controle aduaneiro seja realizado de forma efetiva e eficiente. Fl. 114DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-010.322 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12689.000558/2010-62 Por tal motivo, não faz sentido algum imputar ao armador estrangeiro ou ao consolidador da carga localizado no exterior a obrigação de informar o conteúdo das cargas após a chegada do navio no Brasil. Sendo a recorrente a representante do armador estrangeiro e, como tal, a responsável pela da carga e realização dos procedimentos documentais e logísticos de entrega da mesma aos importadores, não seria razoável ou lógico transferir a responsabilidade sobre a prestação de informação ao controle aduaneiro a pessoa jurídica diversa. Não obstante, cabe ainda ressaltar que este entendimento foi recente sumulado pelo CARF, conforme se verifica pelo teor da Súmula n. 185, abaixo transcrita: Súmula CARF nº 185 O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. Diante disso, entendo que a preliminar de nulidade não merece prosperar. 2) Do mérito No que tange ao mérito, o recurso voluntário aborda dois pontos: a suposta ausência de caracterização da infração imposta e a ocorrência de denúncia espontânea. Assim, passa-se a análise individualizada dessas questões. 2.1 Caracterização da infração imposta Quanto a conduta infracional, a recorrente alega que seus atos não caracterizam o tipo legal sob o qual se justifica a imposição de multa, visto que o art. 107, IV, alínea "e" do Decreto- Lei 37/66 seria direcionado a casos de não prestação de informação e não ao caso em tela, cuja informação foi prestada, mas com atraso: “Obviamente não está a recorrente tentando eximir-se ou esquivar-se do fato de que a informação foi prestada na data informada pela autoridade, o que foi por ela sanado espontaneamente. Ocorre que, ainda que ,tal informação não tenha sido prestada dentro do prazo previsto, não poderia a autoridade aduaneira impor-lhe a aplicação de uma multa com base em um fundamento legal que, a despeito da indicação de forma e prazo, caracteriza como tipo a ausência de informação”. (fl.119) Ora, entendo que não assiste razão à recorrente. Isto porque o art. 107, IV, alínea "e" do Decreto- Lei 37/66, abrange tanto os tipos infracionais da falta de prestação de informação quanto da prestação da informação fora do prazo, conforme se verifica pela leitura de seu dispositivo: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: [...] IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): [...] e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Fl. 115DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-010.322 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12689.000558/2010-62 Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e Em adição, a descrição da conduta punível constante no AI é clara no sentido de que o prazo disposto pela RFB para a retificação das informações declaradas no CE Mercante seria de 7 dias após o embarque, nos termos do art. 45 da IN RFB n. 800/2007: Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei no 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei no 10.833, de 2003, pela não prestação das informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa. § 1º Configura-se também prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador na informação dos manifestos e CE entre o prazo mínimo estabelecido nesta Instrução Normativa, observadas as rotas e prazos de exceção, e a atracação da embarcação. § 2º Não configuram prestação de informação fora do prazo as solicitações de retificação registradas no sistema até sete dias após o embarque, no caso dos manifestos e CE relativos a cargas destinadas a exportação, associados ou vinculados a LCE ou BCE. Portanto, ao informar a fiscalização sobre erro na declaração junto ao CE Mercante após quase três meses do embarque, a recorrente ocorreu em infração punível com a multa ora discutida. Desta feita, entendo que o lançamento é adequado e não merece ser revisto. 2.2 Denúncia espontânea Alega ainda a recorrente que, caso os argumentos anteriores não sejam acolhidos, merece ter a multa afastada em razão de denúncia espontânea, nos termos do art. 136 do CTN e do art. 102, §2º do Decreto-Lei n. 37/66. Tal qual os itens anteriores, entendo que a alegação de denúncia espontânea também não pode prosperar, tendo em vista que a Súmula CARF n. 49 dispõe que tal instituto “não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração”. Este igualmente é o entendimento pacificado pelo STJ: TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido. (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. 2ª Turma. Dj 04/04/2013) E, consequentemente, este é o entendimento da 3ª Turma da CSRF: PENALIDADE ADMINISTRATIVA. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A modificação introduzida pela Lei 12.350, de 2010, no § 2º do Fl. 116DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-010.322 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12689.000558/2010-62 artigo 102 do Decreto-lei37/66, que estendeu às penalidades de natureza administrativa o excludente de responsabilidade da denúncia espontânea, não se aplica nos casos de penalidade decorrente do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira. Nestes termos, voto por conhecer o recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Gonçalves de Castro Neto Fl. 117DF CARF MF Original

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9220699 #
Numero do processo: 10923.000032/2010-37
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Tue Mar 08 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso especial que não logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em relação a fundamento jurídico autônomo que, isoladamente considerado, já seja apto a motivar a conclusão da decisão recorrida contrária à comprovação do alegado indébito. Também a ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigma) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal.
Numero da decisão: 9101-005.989
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso especial que não logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em relação a fundamento jurídico autônomo que, isoladamente considerado, já seja apto a motivar a conclusão da decisão recorrida contrária à comprovação do alegado indébito. Também a ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigma) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 3. 00 00 32 /2 01 0- 37 Fl. 1425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 Relatório Trata-se de recurso especial (fls. 1.318/1.340) interposto pela contribuinte em face do Acórdão nº 1402-002.385 (fls. 1.260/1.283), o qual negou provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2005 IPRJ. IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO. PREJUÍZO FISCAL. Não havendo imposto de renda devido no Brasil não há que se falar em aproveitamento de crédito de imposto de renda pago no exterior. O imposto de renda devido no exterior, quando escriturado em exercício cuja apuração resultou em prejuízo, não compõe saldo negativo de IRPJ, portanto, não pode ser compensado com tributos de outra espécie. OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DOS RENDIMENTOS TRIBUTADOS NO EXTERIOR. FORMA DE CONTABILIZAÇÃO. Os rendimentos auferidos no exterior por serviços prestados diretamente devem ser oferecidos à tributação para que seja possível aproveitar o imposto pago na apuração do lucro real no Brasil. Não se admite que os rendimentos sejam considerados como oferecidos à tributação via redução de custos, mormente quando contabilizado em período diverso daquele em que se pretende aproveitar o imposto pago no exterior. IMPOSTO DE RENDA PAGO NO EXTERIOR. COMPROVAÇÃO. EXIGÊNCIAS LEGAIS. Os documentos que comprovam o recolhimento do imposto de renda pago no exterior devem ser objeto de reconhecimento por parte do órgão arrecadador estrangeiro e do Consulado Brasileiro no respectivo país. Acordo entre os dois países para simplificação do procedimento de legalização de documentos públicos deve ser respeitado. Entretanto, verificadas inconsistências em tais procedimentos, resta incabível acolher referidos documentos para efeito de prova e utilização dos pagamentos realizados. Em resumo, o presente processo é decorrente de DCOMP, protocolada sob o nº 26167.55930.260406.1.2.025642, transmitida em 26/04/2006 e posteriormente retificada pela de nº 17596.27264.270407.1.6.025060, em que é pleiteado crédito decorrente de Saldo Negativo de IRPJ do ano calendário 2005, no valor original de R$ 56.625.973,89. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em São Bernardo do Campo/SP, por intermédio do despacho decisório de fls. 402/409, reconheceu apenas parte do direito creditório, no montante de R$ 39.543.621,89, homologando a compensação dos débitos declarados até este limite. Mais precisamente, referido despacho aponta que: (...) Contudo, auditada a parcela referente ao imposto sobre a renda pago no exterior, restou prejudicada. O contribuinte informou, em resposta à Intimação Fiscal n° 306/2010, que o imposto sobre a renda pago no exterior ocorreu na Argentina, no momento do recebimento financeiro por serviços prestados à Volkswagen Argentina S.A., referentes a Contrato de Transferência de Tecnologia, conforme cópia do mesmo traduzida para o português às fls. 164/168. E, de fato, há essa declaração na DIPJ/2006 do interessado, conforme fls. 126. Fl. 1426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 Embora pertençam, as empresas envolvidas, ao mesmo grupo econômico sediado na Alemanha, vale ressaltar que não têm participação societária entre si, nem correspondem a filial, sucursal, coligada ou controlada uma da outra, ou uma na outra. Ao menos, conforme declara a Volkswagen do Brasil, ora interessada, em sua DIPJ/2006 e nos cadastros mantidos junto a esta Secretaria. Sendo assim, o recebimento auferido na Argentina, e o respectivo imposto que sobre ele incidiu naquele país, é sujeito à disciplina trazida pela Instrução Normativa SRF n° 213, de 07/10/2002 (DOU 08/10/2002) e pela legislação que lhe antecede (arts. 25, 26 e 27 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995; arts. 16 e 17 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de l996; art. 1º da Lei n 9.532, de 10 de dezembro de 1997; art. 3º da Lei nº 9.959, de 27 de janeiro de 2000; e arts. 34 e 74 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001). Referida Instrução, que concatena toda a normatização que lhe dá fundamento, trata o recebimento financeiro em tela como rendimento (art. 1º, §2º). E determina, dentre outras, as seguintes condutas a serem seguidas pelo contribuinte brasileiro: 1. Tributação pelo lucro real (art. 1º , § 3º); 2. Adição, no lucro real, dos rendimentos totais auferidos no exterior antes do imposto pago, integrando seus resultados no Brasil (art. 1º , §8°); 3. Cômputo dos rendimentos do exterior no balanço levantado em 31 de dezembro do ano calendário em que auferidos (art. 9º); 4. Cálculo simultâneo do imposto devido no Brasil sobre o rendimento auferido no exterior e daquele sobre as operações domésticas praticadas (art. 13); 5. Compensação e não dedução do imposto pago no exterior com o que for devido no país (art. 14, caput, c/c art. 14, §15). Embora sejam condutas/atos obrigatórios a serem seguidos, SOMENTE a primeira das acima citadas foi cumprida. As demais deveriam constar na DIPJ/2006 entregue pelo interessado em 15/10/2008. Nela devem ser informadas à autoridade fiscal informações econômicas e fiscais concernentes à atividade empresarial desenvolvida pelo contribuinte e que impactam a apuração dos tributos federais. Ressalte-se que a DIPJ/2006 foi retificada 2(duas) vezes. Presume-se, portanto, acurado preenchimento e dupla revisão das informações prestadas. Surpreendentemente, porém, as adições e cálculos citados nos itens 2 a 5 ou aparecem na DIPJ/2006 como ZERO, ou simplesmente são omitidas (vide fls. 124, 125, 397), embora haja, nessa Declaração, campos apropriados a tais informações. É o que se observa, por exemplo, na Ficha 06A, linha 28 (fls. 124), onde devem ser informados os "rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior". O interessado preencheu essa linha com o valor zero (R$0,00). Noutro campo, este na Ficha 09A, linha 06, onde devem constar os "rendimentos auferidos no exterior" sendo adicionados ao lucro real (item 2 acima), aparece o valor zero (R$0,00). Ainda, há mais inconsistências: • O contrato de Transferência de Tecnologia (fls. 157/163) apresentado pelo interessado, em resposta à Intimação Fiscal n° 306/2010, denota transferência de tecnologia nos serviços por ele prestado. Todavia, na ficha 43 da DIPJ/2006, preenchido está o campo referente a serviços prestados SEM aquela transferência (fls. 398); • Não há reconhecimento do Consulado Brasileiro na Argentina do comprovante de pagamento do imposto naquela nação, conforme determina a Instrução Normativa SRF n° 213/2002 (fls. 151). Impõe comentar, pela sua relevância, a conduta n° 5, acima descrita. Conforme preceitos da aludida Instrução, o imposto pago em outros países, incidente sobre rendimentos da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, é aproveitado só, e Fl. 1427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 unicamente, na hipótese de lucro real doméstico positivo e, por óbvio, imposto devido após inclusão dos citados rendimentos. É a inteligência conjugada dos parágrafos 9º e 15 do art. 14 da Instrução. A mecânica desse aproveitamento, assim, pressupõe a existência de crédito tributário a ser compensado. Se examinada a redação do art. 14, caput, da Instrução Normativa SRF n° 213/2002, nota-se o vocábulo "compensação". Ora, compensar é o ato de extinguir obrigações recíprocas entre duas partes, credor e devedor. Assim, só haverá compensação na existência de débito e crédito, simultaneamente. Se só um deles subsiste, não há compensação. A atribuição de crédito ao valor pago em outro país – e somente naquela sociedade aplicado – é incentivo concedido pelo legislador brasileiro ao empreendedor idem. Não é obrigação natural do Estado brasileiro com o contribuinte, pois deste último nada logrou, nem impôs. Não recebeu, para agora ter de pagar. É, portanto, ficção legal que objetiva aliviar a carga tributária em operações transnacionais. Supondo apenas para argumentar o pagamento de imposto na Argentina como crédito oponível à Fazenda brasileira, qual o débito com o qual poder-se-ia engendrar a compensação prevista, e permitida, no art. 14 da indigitada Instrução? O imposto de renda apurado na DIPJ/2006 (fls. 125), apresentada formalmente pelo interessado a esta Secretaria, é igual a ZERO! A conduta correta a ser seguida, na circunstância de haver apuração negativa do lucro real e, portanto, imposto nulo, é a manutenção da adição ao lucro real, em 31/12 do mesmo ano em que auferidos, dos rendimentos estrangeiros, em obediência aos arts. 1º, §§7° e 8º ; e 9º, caput, da Instrução Normativa SRF n° 213/2002. Em seguida, registra- se na parte "B" do Livro de Apuração do Lucro Real LALUR o imposto pago sobre os tais rendimentos, através do cálculo estabelecido no art. 14, §§ 15 a 17 da Instrução em comento, compensando-o com o imposto devido, no Brasil, em exercícios futuros. E, se houver saldo a ser compensado após o aludido cálculo, vale a compensação com a CSLL devida, nos termos e condições presentes no art. 15 do mesmo diploma. Não está sequestrado, portanto, o direito ao aproveitamento do tributo pago além das fronteiras brasileiras. Ele existe, mas ocorre do modo como preconizado pelas normas domésticas, já que soberanas. Há montante, momento e maneira corretos nelas descritos. Dessa forma, a correta aritmética do crédito reclamado deve ser: IRPJ - ANO-CALENDÁRIO 2005 LUCRO REAL = (R$ 93.046.591,07) IRPJ DEVIDO = 0,00 IRPJ RETIDO NA FONTE = -R$38.649.412,84 IRPJ RETIDO POR ÓRGÃOS PÚBLICOS = -R$857.471,30 IR SOBRE RENDA VARIÁVEL = -R$36.737,75 IRPJ MENSAL (ESTIMATIVAS) = 0,00 IR PAGO NO EXTERIOR = 0,00 IRPJ A PAGAR = (R$ 39.543.621,89) As alterações necessárias devem ser a adição, ao lucro real, do rendimento total na Ar- gentina - antes dos impostos, convertido para reais ao câmbio do dia em que pago (art. 14, §2° da IN SRF n° 213/2002) — e a indedutibilidade, nesse exercício, do imposto pago naquela nação. A data do efetivo pagamento é 23/03/2005, quando a moeda Argentina foi cotada para venda a R$0,941144, conforme divulgado pelo Banco Central do Brasil (fls. 402). Assim, deve ser adicionado ao lucro real a quantia de R$62.341.980,89, sendo o impos- to argentino o equivalente a R$17.455.754,65 (art. 14, §2° da IN SRF n° 213/2002). E o limite compensável com o IRPJ (arts. 14, §9° c/c I o , §7° da IN SRF n° 213/2002) resulta em R$15.561.495,00. Este o valor a abater do imposto de renda positivo apurado no Brasil em exercícios posteriores a 31/12/2005. Fl. 1428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 O cômputo dos rendimentos estrangeiros nos lucros do interessado foi objeto, inclusive, da Intimação Fiscal n° 800/2010 (fls. 403), prevenindo hipótese de haver inclusão dos tais rendimentos na rubrica de "Serviços Prestados" - ficha 06A, linha 08 da DIPJ/2006. Contudo, a resposta apresentada demonstra ali não estarem computados (fls. 406). Portanto, após análise da documentação acostada aos autos e das informações prestadas pelo próprio na DIPJ/2006, restou evidente a incorreção praticada pelo interessado quando deduziu, diretamente do imposto doméstico nulo apurado, o tributo pago na Argentina sobre os rendimentos ali auferidos, em absoluta afronta aos dispositivos legais norteadores. Face ao exposto, manifesto-me pelo DEFERIMENTO PARCIAL do Pedido de Restitui- ção n° 17596.27264.270407.1.6.02-5060, aprovando um crédito decorrente do saldo negativo IRPJ no valor de R$39.543.621,89 (trinta e nove milhões, quinhentos e quarenta e três mil, seiscentos e vinte e um reais e oitenta e nove centavos), apurado no período em destaque pelo interessado. A contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (fls. 526/550), alegando, em resumo, que: - a DRF/SBC não teria se atentado para o fato de que, não obstante o pagamento pela prestação de serviços no exterior e a consequente retenção do imposto argentino tivessem ocorrido em 2005, como a apuração do IRPJ segue o regime de competência, o registro das receitas decorrentes dessa prestação de serviços efetuada diretamente à Volkswagen Argentina S.A. já teria sido efetuado em 2004, tendo sido elas integralmente tributadas ainda em 2004. - o registro dessas receitas, e a sua consequente tributação, não poderia ser comprovada de modo direto, ou seja, mediante a apresentação de um simples registro contábil de uma receita de prestação de serviços advinda da Volkswagen Argentina S.A., mas sim, apenas mediante a demonstração da metodologia contábil interna própria da Manifestante, a qual exigia que tais receitas recebessem o tratamento de redução dos custos da Manifestante. - para evidenciar a forma de registro das receitas decorrentes de tal contrato, a Manifestante recorre à abertura da conta contábil n° 49971000 (doc. 03, efls. 584/587), que é denominada internamente de conta "classe 4", o que indica tratar-se de conta auxiliar de apropriação de custos e despesas da Manifestante. Tal conta, por ser transitória, ou seja, não afetar diretamente o resultado por seus lançamento individuais, mas apenas por seu saldo final de cada mês, é composta de lançamentos tanto a crédito como a débito, sendo que os lançamentos a débito representam custos/despesas incorridos e os lançamentos a crédito, reduções de tais custos/despesas. Ao final de cada mês, essa conta é zerada, sendo a contrapartida de tal lançamento (que pode ser positiva ou negativa) registrada em conta definitiva de custo/despesa (conta denominada de "classe 8"), a qual, essa sim, afeta diretamente o resultado do exercício. - o documento de arrecadação (v. efl.155), teria sido reconhecido pelas autoridades fiscais Argentinas (Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP), sendo que o mesmo demonstraria todos os dados relativos à operação em questão, em especial a data da retenção (08/04/2005), o valor remetido ao Brasil ($ 66.240.640,00 pesos) e o valor retido a título de imposto argentino ($ 18.547.379,20 pesos). - ao contrário do afirmado pela Autoridade Fiscal, as receitas oriundas de serviços prestados diretamente não se sujeitariam aos ditames da IN 213 de 2002, posto que a mesma se restringiria a "tributação de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no País. - resta evidenciado, portanto, que as conclusões expostas no Despacho Decisório pela DRF/SBC não se aplicam ao presente caso, o que significa dizer que, na hipótese de Fl. 1429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 imposto pago no exterior em razão de prestação direta de serviços, não há necessidade de que haja "lucro real doméstico positivo", como quis fazer crer a DRF/SBC, sendo essa uma condição imposta apenas para a hipótese de compensação de imposto pago sobre " lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior". A 5ª Turma de Julgamento da DRJ em Campinas PR julgou improcedente a manifestação de inconformidade, de acordo com o Acórdão de fls. 647/681. Intimada da decisão de piso, a contribuinte interpôs recurso voluntário (fls. 684/724) e, em seguida, apresentou petição complementar (fls. 742/749). O recurso voluntário foi julgado improcedente, por unanimidade de votos, pelo referido Acórdão nº 1402-002.385 (fls. 1.260/1.283). A empresa opôs embargos de declaração (fls. 1.289/1.292), alegando que a decisão recorrida seria contraditória. Em suas palavras: (...) 3. O eminente relator inicia o voto consignando que, em seu entendimento, haveria quatro questões passíveis de enfrentamento no acórdão, a saber: 1) "primeiramente, se a recorrente ofereceu ou não à tributação os rendimentos que deram origem ao imposto pago no exterior; 2) em segundo lugar, se o tratamento dispensado ao imposto pago no exterior pela recorrente, "compensando-o", mesmo tendo apurado prejuízo fiscal no exercício, estaria correto do ponto de vista legal; 3) ainda, a regular prova do efetivo pagamento do imposto no exterior; 4) por último, subsidiariamente ao seu pedido principal, a análise do requerimento da contribuinte para o aproveitamento do referido imposto, para a liquidação de débitos relativos ao ano calendário de 2007, via compensação, haja vista ter auferido lucro tributável neste período de apuração". (Fls. 1263 e 1274) Todavia, menciona expressamente que a questão 02 acima seria PREJUDICIAL às demais, de modo que o colegiado somente deveria se manifestar acerca das demais três questões (01, 03 e 04), caso a questão 02 não fosse acolhida. Veja-se: "Para dar uma solução ao processo, dentre todas essas questões acima levantadas e debatidas, tanto no âmbito da unidade de origem quanto pela DRJ/Campinas, uma é prejudicial às demais. [...] (Fls. 1.274) Por todo o exposto, chegamos à conclusão de que não assiste razão à recorrente, devendo o seu pleito ser indeferido, haja vista a impossibilidade do aproveitamento do imposto pago no exterior no ano de 2005 neste mesmo exercício. Em não sendo acatado o raciocínio e a conclusão a que chegamos acima, passamos à análise dos demais pontos controvertidos." (Fls. 1.277) 4. Conforme se verifica a partir da parte dispositiva da decisão embargada, o colegiado acompanhou o eminente relator por unanimidade. Ainda assim, DE FORMA CONTRADITÓRIA, constaram do acórdão n° 1402-002.385 os três outros fundamentos relativos às questões que restaram claramente prejudicadas em virtude de o colegiado ter acolhido a fundamentação do relator no que tange à questão 2. 5. Ocorre que, em se tratando de questões cujo enfrentamento pelo colegiado restou prejudicado, data máxima venia, não poderiam constar do acórdão os fundamentos aduzidos pelo eminente relator n° 1402-002.385, sob pena de acarretar supressão de instância administrativa, em violação ao duplo grau de jurisdição administrativa, assegurado pelo artigo 5 o , LV, da Constituição Federal, e pelos princípios consolidados no artigo 2 o da Lei n° 9.784/99. 6. Isso porque as três questões exploradas (questões 01, 03 e 04) não foram, originalmente, enfrentadas no despacho decisorio emitido pela douta Delegacia da Receita Federal do Brasil em São Bernardo do Campo (DRF/SBC). Portanto, o Fl. 1430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 enfrentamento destas questões diretamente pelo CARF, indubitavelmente, acarretaria supressão de instância do CARF. (...) Despacho de fls. 1.304/1.309 rejeitou os embargos, nos seguintes termos: (...) Na espécie, analisando a legitimidade do direito creditório relacionado ao imposto pago no exterior, o relator pautou o convencimento com base na arguição das seguintes questões a serem dirimidas: 1) primeiramente, se a recorrente ofereceu ou não à tributação os rendimentos que deram origem ao imposto pago no exterior; 2) em segundo lugar, se o tratamento dispensado ao imposto pago no exterior pela recorrente, "compensando-o", mesmo tendo apurado prejuízo fiscal no exercício, estaria correto do ponto de vista legal; 3) ainda, a regular prova do efetivo pagamento do imposto no exterior; 4) por último, subsidiariamente ao seu pedido principal, a análise do requerimento da contribuinte para o aproveitamento do referido imposto, para a liquidação de débitos relativos ao ano calendário de 2007, via compensação, haja vista ter auferido lucro tributável neste período de apuração. Para dar uma solução ao processo, dentre todas essas questões acima levantadas e debatidas, tanto no âmbito da unidade de origem quanto pela DRJ/Campinas, uma é prejudicial às demais. Essa questão prejudicial é justamente a sistemática adotada pela recorrente para o aproveitamento do crédito. Ocorre que, ao apreciar o primeiro item (se a recorrente ofereceu ou não à tributação os rendimentos que deram origem ao imposto pago no exterior) a Turma já teria chegado a conclusão acerca do não reconhecimento da quantia controversa: Por todo o exposto, chegamos à conclusão de que não assiste razão à recorrente, devendo o seu pleito ser indeferido, haja vista a impossibilidade do aproveitamento do imposto pago no exterior no ano de 2005 neste mesmo exercício. Contudo, em ato contínuo, apesar de a questão já haver sido decidida, o voto prenunciou a manifestação sobre os outros pontos: Em não sendo acatado o raciocínio e a conclusão a que chegamos acima, passamos à análise dos demais pontos controvertidos. Tomados tais elementos compreendo que a circunstância de o Colegiado ter ido além do que a princípio teria acordado, não traz necessariamente uma contradição. Em verdade a parte dispositiva está coerente com os fundamentos adotados. Digo isso por que todas as questões abordadas e respondidas tiveram uma só resposta: Não há o direito creditório alegado. Pelo contrário, estaríamos diante de uma contradição se a partir do avanço inadvertido chegássemos em outra conclusão que favorecesse a embargante. O que não é o caso. Como é consabido a moderna processualística não admite o formalismo exacerbado, uma vez que mais do que um conjunto de regras de procedimento, o processo deve ser útil aos fins para o qual foi concebido. Vejo, nesse sentido, direta aplicação dessa inteligência. Com efeito, um novo julgamento, como deseja a requerente, só teria o objetivo de protelar o curso processual, posto que, todas as questões, prejudiciais entre si ou não, resultam em uma só conclusão: não há direito creditório relacionado ao imposto pago no exterior. Isto posto, entendo exaurido o julgamento administrativo deste conselho administrativo não havendo que se aventar qualquer hipótese a ser aclarada pela via recursal. Tendo em vista todo o exposto, e nos termos do art. 65, § 3º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, REJEITO, em caráter definitivo, os presentes embargos opostos pelo sujeito passivo, em razão da alegação de contradição revelar-se manifestamente improcedente. Fl. 1431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 Ato contínuo, a contribuinte interpôs o recurso especial (fls. 1.318/1.340), esclarecendo que no Apelo serão enfrentadas duas matérias, a saber: (1) a nulidade parcial do acórdão recorrido, no que diz respeito à supressão de instância caracterizada pela análise de prova não cotejada pela instância a quo e (2) a possibilidade de compensação do imposto de renda pago no exterior mesmo na hipótese de a pessoa jurídica brasileira ter apurado prejuízo fiscal. Despacho de fls. 1.371/1.376 admitiu o recurso especial apenas em relação à segunda matéria, nos seguintes termos: (...) Acórdão paradigma nº 1402-001.345, de 2013: 1 TRIBUTO PAGO SOBRE LUCROS AUFERIDOS POR SUBSIDIÁRIA NO EXTERIOR EFETIVAMENTE TRIBUTADOS NO BRASIL. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. O IRFonte pago no Brasil por subsidiárias domiciliadas no exterior é passível de compensação ou aproveitamento na apuração do IRPJ da Controladora Brasileira, quando essa faz prova da efetiva adição dos lucros das subsidiárias na apuração devido no País. [...]. Quanto à interpretação de que o tributo pago no exterior não poderia ser aproveitado em razão de a contribuinte ter apurado prejuízo fiscal, também se equivoca a decisão recorrida. Isso porque não há qualquer disposição legal nesse sentido, haja vista que o resultado positivo obtido no exterior compôs a apuração do lucro real da empresa. Aliás, o tributo não poderia ser aproveitado apenas se a contribuinte não obtivesse lucro no exterior, tanto é assim que a citada IN SRF nº 213/02, por meio de seu artigo 14, § 15, regulando a ordinária situação do artigo 26 da Lei 9.430/1996, que trata de países que tributam a renda, assegura que, em situações em que a empresa brasileira apure prejuízo fiscal, isto é, em que não há pagamento do tributo no Brasil, o imposto pago no exterior pode ser utilizado em períodos de apuração subsequentes: [...]. Em verdade o que se verificou in casu foi uma completa absorção dos resultados positivos auferidos no exterior pelo prejuízo das operações no Brasil. Tal fato não pode impedir a compensação/aproveitamento do imposto pago sobre os ganhos no exterior, retido e recolhido no Brasil, até porque implicou em redução do montante do prejuízo fiscal que poderia ser objeto de compensação futura. Aliás, a própria DIPJ/2006 (ano-calendário 2005), na sua ficha 12b (cópia à fl. 1399) indica que o imposto pago no exterior sobre os lucros efetivamente tributados no Brasil, linha 07, podem compor eventual Saldo Negativo de Recolhimentos do IRPJ. No que se refere a essa segunda matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, para que seja possível a compensação do imposto pago no exterior, faz-se necessária a existência de lucro real no período de apuração em que se pretenda aproveitá-lo, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1402-001.345, de 2013) decidiu, de modo diametralmente oposto, que não há qualquer disposição legal nesse sentido, haja vista que o resultado positivo obtido no exterior compôs a apuração do lucro real da empresa. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização, em parte, das divergências de interpretação suscitadas. (...) Fl. 1432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 Em relação à matéria não admitida, a contribuinte apresentou Agravo (fls. 1.386/1.391), tendo sido este rejeitado (cf. fls. 1.395/1.403). Chamada a se manifestar, a Procuradoria ofereceu contrarrazões (fls. 1.412/1.422). Questiona o conhecimento sob a alegação da existência de fundamentos autônomos não atacados e, no mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Voto Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento O recurso especial é tempestivo. E não obstante a conclusão que chegou o juízo prévio de admissibilidade, entendo que seu conhecimento resta prejudicado em face da existência de fundamentos jurídicos autônomos no acórdão recorrido que não foram atacados. Com efeito, a negativa do cômputo de IR proveniente da Argentina no Saldo Negativo compensado foi motivada, já no próprio despacho decisório, por três distintas razões: (i) não oferecimento dos respectivos rendimentos à tributação; (ii) ausência de prova regular do seu efetivo pagamento no exterior; e (iii) impossibilidade de compensação em razão da apuração de prejuízo fiscal. A presente lide, portanto, sempre envolveu esses três fundamentos autônomos, os quais inclusive foram impugnados pela empresa tanto na sua manifestação de inconformidade quanto no recurso voluntário. O próprio acórdão recorrido (fl. 1.273), aliás, atesta expressamente que : As questões debatidas até o momento circunscreveram-se aos seguintes pontos: 1) primeiramente, se a recorrente ofereceu ou não à tributação os rendimentos que deram origem ao imposto pago no exterior; 2) em segundo lugar, se o tratamento dispensado ao imposto pago no exterior pela recorrente, "compensando-o", mesmo tendo apurado prejuízo fiscal no exercício, estaria correto do ponto de vista legal; 3) ainda, a regular prova do efetivo pagamento do imposto no exterior; 4) por último, subsidiariamente ao seu pedido principal, a análise do requerimento da contribuinte para o aproveitamento do referido imposto, para a liquidação de débitos relativos ao ano calendário de 2007, via compensação, haja vista ter auferido lucro tributável neste período de apuração. Em seguida, o voto condutor passa a enfrentar o item 2, assim registra: (...) Para dar uma solução ao processo, dentre todas essas questões acima levantadas e debatidas, tanto no âmbito da unidade de origem quanto pela DRJ/Campinas, uma é prejudicial às demais. Essa questão prejudicial é justamente a sistemática adotada pela recorrente para o aproveitamento do crédito. Relembrando, a recorrente apurou o saldo Fl. 1433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 negativo de IRPJ aproveitando o total do imposto pago no exterior, mesmo tendo apurado prejuízo fiscal em 2005; a DRF/SBC e a DRJ/Campinas não admitiram tal procedimento, entendendo que o referido valor somente poderia ser objeto de compensação com o imposto devido (e para existir imposto devido, não poderia haver prejuízo fiscal). Entende a recorrente que a Instrução Normativa nº 213/2002 não pode ser aplicada ao caso em análise. Lastreia o seu entendimento no fato de que a receita que gerou o imposto pago no exterior é decorrente da prestação de serviços efetuado diretamente ao exterior, enquanto a citada IN nº 213 seria aplicável exclusivamente aos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior por pessoas jurídicas domiciliadas no País. (...) Portanto, deve ser superada a alegação da recorrente de que a Instrução Normativa nº 213/02 não se aplica ao presente caso. Aplica-se ao caso concreto na sua integralidade, restando perfeita a interpretação dada pela DRF/SBC (v. efls. 405), reafirmada pela DRJ/Campinas de que: (...) O art. 15 da Lei nº 9.249/95, c/c o art. 26 da Lei nº 9.430/96 e o art. 395 do RIR/99, estabelecem um limite à compensação do imposto pago no exterior. Reza o art 395 do RIR/99 que esse limite é o imposto de renda incidente, no Brasil, após serem computados, no lucro real, os rendimentos auferidos no exterior. E para a determinação deste limite, o imposto incidente, no Brasil, deverá ser proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica. E para se calcular o limite para o aproveitamento desse imposto pago no exterior, evidentemente, faz-se necessário que exista imposto devido no Brasil para sua apuração. Daí decorre a conclusão lógica de que, para que seja possível a compensação do imposto pago no exterior, faz-se necessária a existência de lucro real no período de apuração em que se pretenda aproveitá-lo. Em inexistindo lucro real e, conseqüentemente, não havendo imposto devido, os dispositivos acima elencados constituir-se-iam letra morta ou seriam inaplicáveis, o que não é o caso, evidentemente. A recorrente apurou no ano calendário de 2005 um prejuízo fiscal de R$93.046.591,07. Esse prejuízo foi apurado sem contabilizar, no mesmo ano de 2005, a receita decorrente dos serviços prestados no exterior, que importaram em R$66.513.088,24. Então, mesmo que tais rendimentos tivessem sido computados na apuração do lucro real de 2005, ainda assim o resultado seria negativo; ou seja, não haveria imposto pago no exterior passível de ser compensado no Brasil. Por todo o exposto, chegamos à conclusão de que não assiste razão à recorrente, devendo o seu pleito ser indeferido, haja vista a impossibilidade do aproveitamento do imposto pago no exterior no ano de 2005 neste mesmo exercício. Ocorre, porém, que a Turma Julgadora não se limitou a esse argumento, tendo enfrentado também as demais questões, conforme atestam as passagens que se seguem do voto condutor: Em não sendo acatado o raciocínio e a conclusão a que chegamos acima, passamos à análise dos demais pontos controvertidos. Oferecimento à tributação dos rendimentos que deram origem ao imposto pago no exterior A recorrente não ofereceu à tributação, no ano calendário de 2005, os rendimentos pelos serviços contratados junto à VOLKSWAGEN ARGENTINA S/A. Isso é fato, afirmado pela própria contribuinte. Segundo a mesma, os rendimentos auferidos através do contrato firmado com a empresa estrangeira em 2005 foram oferecidos à tributação ainda em 2004, razão pela qual entende estaria cumprindo com os requisitos legais para a compensação do imposto pago no exterior. Fl. 1434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 Antes de passar à decisão recorrida, faz-se necessário entender a sistemática contábil adotada pela recorrente ao reconhecer a receita, em 2004, relativa a um contrato que foi firmado apenas no ano posterior, ou seja, em 2005. (...) Perfeito o entendimento da DRJ/CPS. Ainda acrescentaria mais um argumento para contestar o procedimento adotado pela recorrente: é inadmissível, diante das normas que regem, inclusive, o aproveitamento do imposto pago no exterior, se fazer a "opção" pelo reconhecimento tributável da receita via redução de custos. Como vimos anteriormente, da aplicação direta dos arts. 15, de Lei nº 9.249/95, 26 da Lei nº 9.430/96 e 395 do RIR/99 e do art. 14 da IN SRF nº 213/2002, resulta que o cálculo do limite para a compensação do imposto pago no exterior depende da apuração do imposto devido no Brasil, com e sem a adição dos rendimentos auferidos no estrangeiro. Assim, se no ano de 2005 não foi oferecido à tributação o rendimento da prestação de serviços, a estipulação de tal limite de aproveitamento fica irremediavelmente prejudicada. Em sendo prejudicada a sua apuração, é decorrência lógica de que tal crédito não pode ser compensado no respectivo exercício. Além do mais, a sistemática adotada, como a própria recorrente admite, só pôde ser aferida de forma indireta, eis que contabilizada via contas de resultado transitórias. Ou seja, não são passíveis de serem identificadas de pronto, não aparecendo nos balanços, balancetes, muito menos nas declarações entregues à Receita Federal. Em se tratando de receitas de serviços isso é muito sério, pois sua percepção afeta não somente o Imposto de Renda, mas constitui-se base tributável de outros tributos e contribuições. Mesmo sabendo que tais operações se deram com residente no exterior, o que por si só já a eximiria do pagamento de determinados tributos e contribuições, o alerta acima é válido para contestar a tese de que o procedimento adotado não causa nenhum prejuízo à Fazenda Nacional. Causa, sim, mormente nos casos de serviços prestados internamente. E não se pode admitir que seja adotado um procedimento com clientes internos e outro com estrangeiros. Por todo o exposto, considero que os rendimentos relativos aos serviços prestados, efetivamente, não foram oferecidos à tributação, na época própria, e conforme exige a legislação fiscal no que diz respeito ao aproveitamento do respectivo imposto pago no exterior sobre os mesmos, sendo, portanto, incabível a sua compensação e/ou utilização. Da regular prova do efetivo pagamento do imposto no exterior A decisão recorrida asseverou não ter havido a juntada aos autos do comprovante do imposto pago, devidamente reconhecido pelo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que devido, razão pela qual considerou não "observada condição primordial legalmente prevista para compensação do IR retido no exterior" e, por consequência, indeferiu o pedido da contribuinte, também por este motivo. Em sua defesa, alega a recorrente, prefacialmente, que o comprovante juntado aos autos até então, seria suficiente para comprovar o pagamento do imposto pago no exterior, haja vista que o seu reconhecimento pelo Consulado Brasileiro na Argentina seria uma exigência da IN 213/2002, que no seu entender não é aplicável ao caso dos autos. Essa a razão pela qual não teria tentado obter tal reconhecimento até então. Engana-se redondamente a recorrente a esse respeito. Conforme já pudemos demonstrar anteriormente, a exigência para o reconhecimento do pagamento do imposto por parte do órgão arrecadador local e do Consulado Brasileiro no exterior está contida nos arts. 26, § 2º, da Lei nº 9.249/95 e art. 395, § 2º, do RIR/99. Foi reproduzido na IN 213/02, justamente por esta ter como lastro os respectivos dispositivos legais. Em sede de recurso voluntário, a recorrente apresentou os documentos de efls. 726/739, que compreendem o comprovante de retenção (efls. 726/727), o reconhecimento de Fl. 1435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 firma da assinatura do Sr. Gustavo Adolfo Ciocca (efls. 728/729), o reconhecimento de firma da escrivã, Sra. Valeria Hermansson (efls. 730/731), documento emitido pelo Ministério das Relações Exteriores da Argentina, reconhecendo a firma da Sra. Marisol Allende (efls. 732), as traduções dos respectivos documentos (efls. 733/736), cópia do DOU de 23/04/2004, que publicou o Acordo firmado entre Brasil e Argentina cujo escopo é de simplificação de legalização de documentos públicos (efls. 737/738) e finalmente, recorte de informação contida no site do Ministério das Relações Exteriores do Brasil que trata do referido Acordo (efl. 739). Alega que o referido Acordo, firmado entre Brasil e Argentina, suprimiu a exigência de reconhecimento do comprovante de pagamento pelo Consulado Brasileiro naquele país, "bastando para tanto que o mesmo tenha a firma de seu signatário devidamente reconhecida pelo 'Colégio de Escribanos de Buenos Aires' e, posteriormente, seja remetido à 'Cancilleria Argentina', órgão do 'Ministério de Relaciones Exteriores, Comércio Internacional y Culto' da República Argentina" (v. efls. 722). Sem entrar no mérito acerca do teor do referido acordo firmado entre Brasil e Argentina, no sentido de verificar sua aplicabilidade ao versado documento, mas tão somente analisando os documentos juntados pela recorrente, verificamos algumas inconsistências. Conforme dito no parágrafo anterior pela própria recorrente, o documento que comprovaria o pagamento do imposto deveria ter a firma de seu signatário reconhecida em cartório (em Buenos Aires) e no Ministério de Relações Exteriores Argentino. Conforme se verifica do documento emitido pelo cartório (efls. 728/729), a firma reconhecida é do Sr. Gustavo Adolfo Ciocca. Entretanto, quem assinou o dito comprovante foi o Agente de Retenção, Sr. Juan Enrique Berrutti, Chefe de Divisão (v. efls. 726 e 734). O Sr. Gustavo Adolfo Ciocca consta do referido documento atestando que o documento apresentado é fotocópia fiel do original, que consta dos arquivos do Banco Santander Rio, de Buenos Aires. Então, na verdade estamos apreciando uma cópia cuja autenticidade está sendo atestada por um funcionário do banco que efetuou a retenção. Em outras palavras, não há o reconhecimento pelo tabelião de que o documento ou o seu teor são verdadeiros ou conferem com o original; reconhece o tabelião, tão somente a firma daquele que atesta ser o documento cópia fiel do original. Já o documento firmado pelo Ministério das Relações Exteriores da Argentina, "certifica que a firma que consta deste instrumento RECONHECIMENTO DE FIRMA e que diz MARISOL ALLENDE tem semelhança com a que consta de seus registros" (v. efls. 735/736). Ora, tal documento não faz prova de absolutamente nada em relação ao comprovante de pagamento. Quem é Marisol Allende? Não consta o nome dessa senhora em nenhum dos documentos apresentados. O próprio documento emitido pelo MRE argentino não traz nenhuma conexão com o respectivo comprovante de retenção. Poderia se referir a qualquer outro documento. Em resumo, não vislumbro nos documentos apresentados a prova necessária do pagamento do imposto no exterior, razão pela qual, também por este motivo, deve ser indeferido o presente pedido. Do pedido subsidiário de aproveitamento do referido imposto, para a liquidação de débitos relativos ao ano calendário de 2007, via compensação, haja vista ter auferido lucro tributável neste período de apuração. (...) Como se percebe, apesar do Relator registrar que o primeiro item analisado (impossibilidade de compensação quando da apuração de prejuízo fiscal) constituiria questão prejudicial às demais, fato é que o Colegiado acabou apreciando as demais questões envolvidas, negando provimento ao recurso voluntário não só em razão do primeiro item (prejuízo), mas também em razão da não comprovação do oferecimento das receitas oriundas da Argentina à tributação, bem como do efetivo pagamento do IR na Argentina. Fl. 1436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 Isso fica muito claro na ementa do julgado, que expressamente indica esses três fundamentos como razões de decidir em sentido contrário ao indébito. Nesse contexto, sustenta a parte recorrida, em sede de contrarrazões, que desponta a necessidade de se negar seguimento ao recurso especial manejado, pois em que pese constarem três fundamentos autônomos e suficientes no acórdão recorrido para rejeitar a compensação de imposto pago no exterior, o recurso especial foi admitido apenas quanto a um deles, restando os outros intactos por decisão definitiva, não havendo aí interesse processual em alterar apenas um dos fundamentos que alicerçam a rejeição da pretensão do contribuinte interessado quando os outros dois já são suficiente por si só para provocar esse mesmo resultado. Concordo com esse racional, adotando como premissa a necessidade de caracterização de divergência jurisprudencial para cada um dos fundamentos que, por si só, já seja suficiente para motivar a conclusão do julgado. Nesse sentido orienta o Manual de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial no CARF (Versão 3.1. Dez/2018. Página 36), do qual extrai-se que: Há casos de matérias que são decididas aplicando-se fundamentos diversos e autônomos, de sorte que qualquer um deles, isoladamente, é apto a fundamentar a conclusão do voto sobre aquela matéria. Nesse caso, o seguimento da matéria à Instância Especial pressupõe a demonstração de divergência jurisprudencial acerca de todos os fundamentos. Mas, não é só. Além da fundamentação não atacada, a meu ver a própria demonstração da divergência suscitada para a questão 2 não restou caracterizada, afinal a decisão trazida como paradigma (Acórdão nº 1402-001.345) não possui semelhança fático-jurídica com o acórdão recorrido. O julgado ora cotejado tratou de compensação de Saldo Negativo formado por IR- Fonte pago no Brasil e incidente sobre remessas feitas pela contribuinte a título de juros e ganhos em operações de swap para subsidiárias domiciliadas no exterior. De acordo com o voto condutor desse precedente: (...) Trata-se de pedido de reconhecimento de direito creditório em face de saldo negativo de recolhimentos do IRPJ (SNR), do ano-calendário de 2005. Tal SNR-IRPJ tem origem na compensação de imposto de renda efetivamente pago no Brasil sobre rendimentos auferidos por subsidiaria da contribuinte no exterior. O indeferimento do pleito em 1ª instancia ocorreu sob os seguintes fundamentos de mérito (verbis): “(...) A requerente alega que o não reconhecimento do crédito decorreu de mero erro no preenchimento da DIPJ. Argumenta que, por um lapso ocorrido na elaboração da ficha 12B da DIPJ 2006, declarou o IR Fonte Exterior de R$17.839.382,24 juntamente com as retenções sofridas no ano-calendário de 2005, de R$117.292,14, na linha 08 (Imposto de Renda Retido na Fonte), quando, na verdade, o IR Fonte Exterior deveria ter sido informado na linha 07 (Imposto Pago no Exterior s/ Lucros, Rendimentos e Ganhos de Capital) dessa mesma ficha, conforme instruções de preenchimento da DIPJ. Argumenta que o indeferimento do crédito se deu por meio de cruzamento eletrônico de informações constantes nos sistemas informatizados da RFB, que apontou a inexistência Fl. 1437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 de crédito decorrente de IR Fonte Exterior em razão de a requerente ter-se equivocado no preenchimento da DIPJ. Alega que as retenções do imposto ocorreram por ocasião de remessas a título de juros e rendimentos em operações de swap com destino às suas filiais localizadas nas Ilhas Cayman e Ilhas Bahamas (Nassau). A compensação pretendida pela requerente encontra-se prevista no art. 9º da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, abaixo reproduzido: MP nº 2.158-35/2001: “Art. 9º O imposto retido na fonte sobre rendimentos pagos ou creditados à filial, sucursal, controlada ou coligada de pessoa jurídica domiciliada no Brasil, não compensado em virtude de a beneficiária ser domiciliada em país enquadrado nas disposições do art. 24 da Lei no 9.430, de 1996, poderá ser compensado com o imposto devido sobre o lucro real da matriz, controladora ou coligada no Brasil quando os resultados da filial, sucursal, controlada ou coligada, que contenham os referidos rendimentos, forem computados na determinação do lucro real da pessoa jurídica no Brasil. Parágrafo único. Aplica-se à compensação do imposto a que se refere este artigo o disposto no art. 26 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995.” (destacamos) (...) No presente caso, a requerente não alegou e nem demonstrou que os resultados das filiais localizadas nas Ilhas Cayman e nas Ilhas Bahamas, contendo os juros e rendimentos auferidos nas operações de swap, foram adicionados ao seu lucro real. Além disso, no ano-base de 2005, a requerente apurou prejuízo fiscal. Dessa forma, não havendo base tributável sujeita ao IRPJ, não há que se falar em imposto incidente no País sobre os rendimentos auferidos pelas filiais situadas no exterior, não sendo admissível a utilização do IRRF em questão na composição de saldo negativo. Portanto, deve ser mantida a decisão da autoridade a quo, manifestada no Despacho Decisório nº 912667697. No recurso voluntário, a contribuinte, após tecer longo arrazoado acerca do direito a compensação do tributo, apresenta provas da efetiva tributação dos resultados auferidos pelas subsidiárias em comento. Vejamos: (...) No que tange as questões de prova verifico que estão absolutamente comprovados nos autos, quais sejam: 1) O efetivo recolhimento do IR-Fonte sobre os pagamentos de juros (código 0481) e ganhos e operações de swap (código 5273), auferidos pelas subsidiárias no exterior. Aliás, tais valores foram recolhidos pela própria contribuinte, bem como contabilizados conforme documentos de fls. 228 a 1205, sendo que os recolhimentos totalizaram R$17.839.382,24. Tais documentos já haviam sido entregues em 22/11/2010, em atendimento à Intimação Deinf/SPO/Diort nº 544/2010. 2) Os lucro auferidos com as subsidiárias no exterior, no montante de R$ 99.730.566,29 (ano-calendário de 2005) foram tributados pela contribuinte, conforme cópia da DIPJ às fls. 1394. Quanto a esse valor observo que não se tratam de receitas e sim “Resultados Líquidos”, ou seja, o IR pago no total de R$17.839.382,24 que é inferior aos 25% do tributo incidente no Brasil sobre tais valores. Portanto é incorreto e estranhável o fundamento da decisão recorrida no sentido de que a contribuinte não alegou e nem provou que os resultados com as subsidiárias no exterior foram adicionados ao Lucro Real. Ora, a cópia dos elementos da contabilidade Fl. 1438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 estava nos autos e a DIPJ poderia ter sido acessada pelas próprias autoridades julgadoras. Quanto a interpretação de que o tributo pago no exterior não poderia ser aproveitado em razão de a contribuinte ter apurado prejuízo fiscal, também se equivoca a decisão recorrida. Isso porque não há qualquer disposição legal nesse sentido, haja vista que o resultado positivo obtido no exterior compôs a apuração do lucro real da empresa. Aliás, o tributo não poderia ser aproveitado apenas se a contribuinte não obtivesse lucro no exterior, tanto é assim que a citada IN SRF n° 213/02, por meio de seu artigo 14, §15°, regulando a ordinária situação do artigo 26 da Lei 9.430/1996, que trata de países que tributam a renda, assegura que, em situações em que a empresa brasileira apure prejuízo fiscal, isto é, em que não há pagamento do tributo no Brasil, o imposto pago no exterior pode ser utilizado em períodos de apuração subsequentes: Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal, controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil. (...) § 15. O tributo pago sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, que não puder ser compensado em virtude de a pessoa jurídica, no Brasil, no respectivo ano-calendário, não ter apurado lucro real positivo, poderá ser compensado com o que for devido nos anos-calendário subseqüentes. (Grifei)' Em verdade o que se verificou in casu foi uma completa absorção dos resultados positivos auferidos no exterior pelo prejuízo das operações no Brasil. Tal fato não pode impedir a compensação/aproveitamento do imposto pago sobre os ganhos no exterior, retido e recolhido no Brasil, até porque implicou em redução do montante do prejuízo fiscal que poderia ser objeto de compensação futura. Aliás, a própria DIPJ/2006 (ano-calendário 2005) na sua ficha 12b (cópia à fl. 1399) indica que o imposto pago no exterior sobre os lucros efetivamente tributados no Brasil, linha 07, podem compor eventual Saldo Negativo de Recolhimentos do IRPJ. Note-se, assim, que o Colegiado do paradigma entendeu que a contribuinte faria jus ao cômputo de IR-Fonte pago no Brasil, ainda que relativo a rendimentos pagos ao exterior, uma vez que restou comprovado que o lucro dos respectivos beneficiários (subsidiárias) foram aqui tributados. Ora, essa situação é oposta à da presente, onde o que se busca é o cômputo de alegado IR pago no exterior (Argentina), mas cuja tributação dos rendimentos foi considerada não comprovada. Tratam-se, assim, de casos incomparáveis para a finalidade pretendida pela Recorrente, e que tiveram desfechos conflitantes não em função de um conflito interpretativo, mas sim em função das distintas circunstâncias fáticas. Conclusão Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do RECURSO ESPECIAL. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 1439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.989 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10923.000032/2010-37 Fl. 1440DF CARF MF Documento nato-digital

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9595586 #
Numero do processo: 10120.004048/2008-40
Turma: Segunda Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005 Ementa: INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO. NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL. É dever do contribuinte manter seus dados cadastrais atualizados perante a Administração Tributária. Não sendo encontrado no endereço indicado como domicílio em sua DIRPF, é válida a intimação por edital. Recurso Negado.
Numero da decisão: 2802-000.947
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: CARLOS ANDRÉ RIBAS DE MELLO
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2005  Ementa:  INTEMPESTIVIDADE  DA  IMPUGNAÇÃO.  NOTIFICAÇÃO  POR  VIA POSTAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL.  É  dever  do  contribuinte manter  seus  dados  cadastrais  atualizados  perante  a  Administração Tributária. Não sendo encontrado no endereço indicado como  domicílio em sua DIRPF, é válida a intimação por edital.  Recurso Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  (assinado digitalmente)  Jorge Cláudio Duarte Cardoso ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Carlos André Ribas de Mello ­ Relator.  EDITADO EM: 09/02/2012  Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos André Ribas de  Mello  (relator),  Lúcia  Reiko  Sakae,  Sidney  Ferro  Barros,  Dayse  Fernandes  Leite,  German  Alejandro San Martin Fernandez e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (presidente).       Fl. 66DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO     2 Relatório  Trata­se  de  Notificação  de  Lançamento  do  Imposto  de  Renda  de  Pessoa  Física,  relativo  ao  exercício  financeiro  de  2005,  ano­calendário  2004,  lavrado  em virtude  da  dedução indevida das despesas médicas pleiteadas pelo Contribuinte na competente declaração  de rendas.  O  Contribuinte  teve  ciência  do  lançamento  por  Edital  nº  19/2007  em  28/01/2008,  e,  em  08/04/2008,  apresentou  impugnação,  fls.  01/02,  acompanhada  dos  documentos de fls. 03/13, na qual alegou, resumidamente:   ­  que  não  foi  notificado  ou  intimado  a  comparecer  a  Receita  Federal  para  esclarecimentos  acerca  de  suas  despesas  médicas,  como  poderá  comprovar  a  cópia  da  notificação sem sua assinatura confirmando o recebimento;  ­ que somente ao entregar a DIRPF/2008 tomou conhecimento do lançamento  fiscal;  ­ que lhe devia ser dado o direito à ampla defesa antes de puni­lo ou fazer o  julgamento à revelia;  ­ que, considerando a NÃO NOTIFICAÇÃO realizada pela Receita Federal e o  fato de possuir toda a documentação, solicita o cancelamento do débito.   A decisão de primeira instância, por unanimidade de votos, não conheceu a  impugnação face sua intempestividade, de acordo com o acórdão de fls. 40/43.  Cientificado,  pessoalmente,  do  referido  julgado,  em  11/01/2011,  o  Contribuinte  apresentou  em  13/01/2011,  Recurso  Voluntário,  fls.  47,  onde  repisou  os  argumentos  apresentados  na  impugnação  e,  esclareceu  que  não  ficou  ciente  da  referida  intimação pelos correios e nem pela mídia, em Edital nº 19/2007.   É o relatório.    Voto             Conselheiro Carlos André Ribas de Mello, Relator.  O  recurso,  embora  apresentado  contra  decisão  que  não  conhecera  de  impugnação, é tempestivo, e dele tomo conhecimento apenas no que se refere à esta matéria,  porque a peça impugnatória apresentada intempestivamente não instaura a fase contenciosa do  procedimento de constituição do crédito tributário (art. 14 do Decreto nº 70.235/1972).  Inobstante, o recurso voluntário é o meio próprio para se solucionar o litígio  acerca do inconformismo sobre o não conhecimento da impugnação, razão pela qual devo, por  obediência  aos  princípios  que  regem  o  Processo  Administrativo  Fiscal,  conhecer  apenas  os  pontos do recurso voluntário que enfrentam diretamente a intempestividade da impugnação, e,  de forma mediata, a nulidade ou não da notificação do lançamento.  Fl. 67DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO Processo nº 10120.004048/2008­40  Acórdão n.º 2802­00.947  S2­TE02  Fl. 67          3 Neste sentido, em se tratando de intimação por via postal, aplica­se a Súmula  CARF  nº  9  de  observância  obrigatória  pelos membros  do  CARF,  nos  termos  do  art.  72  do  Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 259, de 23 de junho de 2009).  É  válida  a  ciência  da  notificação  por  via  postal  realizada  no  domicílio  fiscal  eleito  pelo  contribuinte,  confirmada  com  a  assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não  seja o representante legal do destinatário.  Assim,  é  irrelevante  a  assinatura  do  próprio  contribuinte  no  Aviso  de  Recebimento (AR), quando a intimação foi postada para o endereço fornecido à Administração  Tributária.  Todavia, no presente caso, há que se considerar a evolução legislativa sobre o  tema e a legislação aplicável no caso concreto.  Não há que  se discutir  sobre  a  aplicabilidade da Súmula acima citada, mas  deve ser pontuado que os avisos de recebimento discutidos nos autos  foram devolvidos, sem  assinatura  de  pessoa  alguma,  com  a  aposição  do  aviso  “ausente”  pelos  Correios,  o  que  motivou, nos termos do art. 23 do Decreto 70.235/72, o ato de intimação por edital, tendo sido  a impugnação apresentada, como o próprio Recorrente reconhece, fora do prazo legal.  Desta forma, tendo em vista a evidente intempestividade da Impugnação, e a  ausência  de  elementos  que  possibilitem  a  este  Órgão  Judicante  levantar  este  óbice,  é  de  se  negar provimento ao recurso, mantendo­se a decisão recorrida..  Portanto,  voto  pelo  conhecimento  do Recurso Voluntário  no  particular  que  discute a tempestividade da Impugnação, mas lhe nego provimento.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Carlos André Ribas de Mello.                                Fl. 68DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por JOSE ROBERTO DE FARIA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/ 02/2012 por CARLOS ANDRE RIBAS DE MELLO, Assinado digitalmente em 09/02/2012 por JORGE CLAUDIO DUART E CARDOSO

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