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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4750533 #
Numero do processo: 14112.000217/2005-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Mar 22 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1988 a 30/06/1995 RECURSO INTEMPESTIVO. NÃOCONHECIMENTO. É defeso à segunda instância conhecer do recurso voluntário interposto após a fluência do prazo de trinta dias contado da ciência da decisão recorrida.
Numero da decisão: 3402-001.703
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso por ser intempestivo.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA
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DEPARTAMENTO DE OBRAS PÚBLICAS DE MS  Recorrida  DRJ em CAMPO GRANDE­MS    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/01/1988 a 30/06/1995  RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO­CONHECIMENTO.  É defeso à segunda instância conhecer do recurso voluntário interposto após a  fluência do prazo de trinta dias contado da ciência da decisão recorrida.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso por ser intempestivo.  NA Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Substituto.     SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA ­ Relatora.  EDITADO EM: 22/03/2012  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Sílvia  de  Brito  Oliveira,  Fernando  Luiz  da  Gama  Lobo  D'Eça,  Mônica  Monteiro  Garcia  de  los  Rios  (Suplente),  João  Carlos  Cassuli  Junior,  Francisco Maurício  Rabelo  de  Albuquerque  Silva  e  Gilson Macedo Rosenburg Filho.      Relatório     Fl. 534DF CARF MF Impresso em 26/04/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO     2 Trata­se de pedido de restituição cumulado com pedido de compensação de  créditos  do Programa de Formação  do Patrimônio  do Servidor Público  (Pasep)  relativos  aos  períodos de apuração de janeiro de 1988 a junho de 1995.  A contribuinte alegou que seus créditos decorreriam do fato de  ter efetuado  os pagamentos do Pasep com base no faturamento, conforme Decretos­lei n 2.445 e n 2.449,  ambos de 1988, quando, com efeito, deveria ter observado a Lei Complementar n 8, de 03 de  dezembro de 1970.  A  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Campo  Grande­MS  considerou  não  formulados  os  pedidos  e  declarações  e  a  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande­ MS (DRJ/CGE), que, por sua vez, nào conheceu dessa manifestação.  A  contribuinte  foi  cientificada  por  via  postal  em  27  de  junho  de  2007  e  apreentou recurso voluntário em 30 de julho de 2007.  É o relatório.    Voto             Conselheira Sílvia de Brito Oliveira  O recurso apresesntado não reúne as condições de admissibilidade e, por isso  não pode ser conhecido.  O  recurso  voluntário  contra  decisão  da  primeira  instância  deve  ser  apresentado até o trigésimo dia seguinte à ciência dessa decisão, conforme art. 33 do Decreto n  7o.235, de 06 de março de 1972. No caso em exame, a ciência da contribuinte se deu em 27 de  junho de 2007 e, sendo assim, considerando o disposto no art. 5 desse mesmo Decreto, expirou  em 27 de julho de 2007 o prazo para interposição do recurso voluntário nestes autos.  Dessa forma,tendo em vista que o recurso voluntário foi protocolizado em 30  de julho de 2007, é intempestiva a peça recursal, que, portanto, não pode ser conhecida por este  colegiado.  Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso voluntário.    Sílvia de Brito Oliveira ­ Relatora                            Fl. 535DF CARF MF Impresso em 26/04/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO Processo nº 14112.000217/2005­80  Acórdão n.º 3402­001.703  S3­C4T2  Fl. 2          3     Fl. 536DF CARF MF Impresso em 26/04/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO

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10764311 #
Numero do processo: 12420.001766/2017-04
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/02/2013 a 31/12/2014 GILRAT. Efetuada revisão por erro de fato através de despacho decisório e não se insurgindo o contribuinte contra os novos valores e cálculos, reputa-se a sua correção.
Numero da decisão: 2001-007.579
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Relator Assinado Digitalmente Honório Albuquerque de Brito – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ana Carolina da Silva Barbosa (substituto[a] integral), Lilian Claudia de Souza, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: RAIMUNDO CASSIO GONCALVES LIMA
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Efetuada revisão por erro de fato através de despacho decisório e não se insurgindo o contribuinte contra os novos valores e cálculos, reputa-se a sua correção. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima – Relator Assinado Digitalmente Honório Albuquerque de Brito – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ana Carolina da Silva Barbosa (substituto[a] integral), Lilian Claudia de Souza, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Fl. 239DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.579 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12420.001766/2017-04 2 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão 09-75.833, da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora/MG (DRJ/JFA) que julgou procedente o lançamento referente à: “A partir do cruzamento de informações eletrônicas com o objetivo de verificar a regularidade do cumprimento das obrigações previdenciárias relativas à contribuição patronal destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes sobre a remuneração paga aos segurados empregados, foram constatadas divergências apontadas no presente Relatório Fiscal em relação ao contribuinte acima identificado.” Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que: Trata-se de um lançamento relativo a divergência de Gilrat sobre bases declaradas de empregado em Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) nas competências 2/2013, 3/2014, 6/2014 e 10/2014 a 12/2014, no valor originário de R$ 58.726,11, mais multa e juros. O lançamento ocorreu em decorrência do cruzamento das informações declaradas pelo contribuinte, informações dispostas em legislação tributária e informações constantes de outros órgãos. Foi verificada a adequação da informação fornecida em GFIP com seu CNAE face às disposições legais pertinentes. Também foi verificada com a GFIP as informações disponibilizadas pelo Conselho Nacional de Previdência Social sobre o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) do sujeito passivo. Constatada a divergência entre o apurado e o informado, nos estabelecimentos disponíveis, a diferença foi lançada através do presente processo. O sujeito passivo foi cientificado da autuação em 7/12/2017 (folha 11) e apresentou impugnação em 8/1/2018 (folha 12). Informa: Neste sentido, a competência 02/2013, com data de envio 06/03/2013, foi informado o CNAE 111201 (Cultivo de arroz), com GILRAT 2,00; em 20/08/2013 foi apresentada GFIP retificadora com o CNAE 4120400 – construção de edifícios, GILRAT 3,00, embora a Impugnante tenha por atividade “atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências”, CNAE 8610101, GILRAT 2,00. Nas competências 03/2014, 06/2014, 10/2014 e 11/2014, as GFIP originais com data de envio 25/03/2014, 30/06/2014, 30/10/2014 e 26/11/2014, respectivamente, foram apresentadas com o CNAE 4120400 (Construção de Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.579 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12420.001766/2017-04 3 edifícios), GILRAT 3,00. Referidas GFIP foram retificadas com datas de envio 03/04/2014, 04/07/2014, 04/11/2014 e 01/12/2014 para o correto CNAE 8610101(“atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências”), GILRAT 2,00, que de fato corresponde à atividade da Impugnante. Ainda se verificam falhas nas GFIP original e retificadora da competência 12/2014. Na GFIP original, com data de envio 17/12/2014, foi informado o CNAE 4120400 (Construção de edifícios), GILRAT 3,00; enquanto que a retificadora, data de envio 05/01/2015, embora tenha alterado para o correto GILRAT 2,00, repetiu-se o CNAE 412040, erradamente. Alega que as GFIP retificadoras deviam ter substituído as originais e que pagou as diferenças relativas às competências 6/2012 a 13/2014, tendo parcelado através do Programa Especial de Regularização Tributária (PERT) as demais. Informa que recolheu o principal mais juros solicitando denúncia espontânea através do processo 10010.004026/0717-50 e retificou as GFIP. Em seguida, justifica seus motivos a cada competência Para 2/2013, a impugnante entendeu que não devia qualquer diferença de RAT porque havia recolhido indevidamente o RAT ajustado na GFIP original (1,0000) e complementado com RAT ajustado da retificadora (1,5000). Para competência 3/2014, a última retificadora informou incorretamente a atividade preponderante. A GFIP retificadora substituída é que deveria ser considerada. Para 6/2014, 10/2014 e 11/2014, ocorreu o mesmo erro apontado anteriormente. Para 12/2014, aponta um erro na segunda retificadora que se repetiu na terceira e última. Requer, ao final, o provimento de sua impugnação. À folha 128, a Divisão de Fiscalização (Difis) da Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em Brasília faz a seguinte análise: 5. Na revisão do lançamento a fiscalização concentrou-se nas competências objeto do Auto de Infração, 02/2013, 03/2014, 06/2014, 10/2014, 11/2014 e 12/2014, e procurou analisar todas as GFIPs apresentadas para o período, assim como os correspondentes recolhimentos efetuados por meio da Guia da Previdência Social – GPS. 6. Foram consideradas as GFIPs que originaram os recolhimentos mensais e apurados os novos valores do RAT Ajustado considerando o correto enquadramento da empresa, conforme dados dos Sistemas da RFB, bem como ratificados os recolhimentos efetuados pelo contribuinte. Competência 02/2013 Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.579 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12420.001766/2017-04 4 GFIP considerada pela empresa para efetuar o recolhimento em 19/03/2013, nº valor total de R$ 207.300,67, conforme dados dos Sistemas da RFB: INFORMAÇÕES DECLARADAS PELA EMPRESA Nº Controle GFIP: DjduPyNbO070000-8 Data Envio: 06/03/2013 Cnae Preponderante: 0111201 Base de Cálculo: R$ 609.089,80 Alíquota RAT: 2% FAP: 0,50 Rat Ajustado: 1,00 Recolhimento Efetuado em 19/03/2013 - GPS: R$ 207.300,67 DADOS CONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO: CNAE Preponderante: 8610101 Alíquota RAT: 2% FAP: 1,0000 Rat Ajustado:2,0000% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: 1,0000% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: R$ 6.090,89 GPS RECOLHIDA EM 31/05/2017 (Intimação RFB):R$ 5.362,41 Divergência – Valor a Considerar AI – 02/2013- R$ 728,48 Competência 03/2014 GFIP considerada pela empresa para efetuar o recolhimento em 17/04/2014, nº valor total de R$ 308.886,47, conforme dados dos Sistemas da RFB: INFORMAÇÕES DECLARADAS PELA EMPRESA Nº Controle GFIP: FAhPUIG0oJ40000-0 Data Envio: 03/04/2014 Cnae Preponderante: 8610101 Base de Cálculo: R$ 867.511,52 Alíquota RAT: 2% FAP: 0,50 Rat Ajustado: 1,00 Recolhimento Efetuado em 17/04/2014 - GPS: R$ 308.886,47 DADOS CONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO: CNAE Preponderante: 8610101 Alíquota RAT: 2% FAP: 1,0679 Rat Ajustado:2,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: 1,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: R$ 9.853,19 GPS RECOLHIDA EM 31/05/2017 (Intimação RFB): R$ 6.390,84 Divergência – Valor a Considerar AI - 03/2014 - R$ 3.462,35 Competência 06/2014 GFIP considerada pela empresa para efetuar o recolhimento em 18/07/2014, nº valor total de R$ 330.393,81, conforme dados dos Sistemas da RFB: INFORMAÇÕES DECLARADAS PELA EMPRESA Nº Controle GFIP: NjG70bgPm110000-8 Data Envio: 04/07/2014 Cnae Preponderante: 8610101 Base de Cálculo: R$ 937.950,00 Alíquota RAT: 2% FAP: 0,50 Rat Ajustado: 1,00 Recolhimento Efetuado em 18/07/2014 - GPS: R$ 330.393,81 DADOS CONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO: CNAE Preponderante: 8610101 Alíquota RAT: 2% FAP: 1,0679 Rat Ajustado: 2,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: 1,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: R$ 10.653,23 GPS RECOLHIDA EM 31/05/2017 (Intimação RFB): R$ 8.165,25 Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.579 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12420.001766/2017-04 5 Divergência – Valor a Considerar AI - 06/2014- R$ 2.487,98 Competência 10/2014 GFIP considerada pela empresa para efetuar o recolhimento em 20/11/2014, nº valor total de R$ 405.300,10, conforme dados dos Sistemas da RFB: INFORMAÇÕES DECLARADAS PELA EMPRESA Nº Controle GFIP: I10Pc39YeMw0000-5 Data Envio: 04/11/2014 Cnae Preponderante: 8610101 Base de Cálculo: R$ 1.142.746,87 Alíquota RAT: 2% FAP: 0,50 Rat Ajustado: 1,00 Recolhimento Efetuado em 20/11/2014 - GPS: R$ 405.300,10 DADOS CONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO: CNAE Preponderante: 8610101 Alíquota RAT: 2% FAP: 1,0679 Rat Ajustado:2,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: 1,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: R$ 12.979,31 GPS RECOLHIDA EM 31/05/2017 (Intimação RFB):R$ 8.595,83 Divergência – Valor a Considerar AI - 10/2014- R$ 4.383,48 Competência 11/2014 GFIP considerada pela empresa para efetuar o recolhimento em 19/12/2014, nº valor total de R$ 424.284,72, conforme dados dos Sistemas da RFB: INFORMAÇÕES DECLARADAS PELA EMPRESA Nº Controle GFIP: GXW8H3xGlth0000-3 Data Envio: 01/12/2014 Cnae Preponderante: 8610101 Base de Cálculo: R$ 1.192.979,42 Alíquota RAT: 2% FAP: 0,50 Rat Ajustado: 1,00 Recolhimento Efetuado em 19/12/2014 - GPS: R$ 424.284,72 DADOS CONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO: CNAE Preponderante: 8610101 Alíquota RAT: 2% FAP: 1,0679 Rat Ajustado: 2,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: 1,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: R$ 13.549,86 GPS RECOLHIDA EM 31/05/2017 (Intimação RFB): R$ 8.636,75 Divergência – Valor a Considerar AI - 11/2014- R$ 4.913,11 Competência 12/2014 GFIP considerada pela empresa para efetuar o recolhimento em 20/01/2015, nº valor total de R$ 427.052,30, conforme dados dos Sistemas da RFB: INFORMAÇÕES DECLARADAS PELA EMPRESA Nº Controle GFIP: DtyeUXMFQWH0000-8 Data Envio: 05/01/2015 Cnae Preponderante: 4120400 Base de Cálculo: R$ 1.215.844,87 Alíquota RAT: 2% FAP: 0,50 Rat Ajustado: 1,00 Recolhimento Efetuado em 20/01/2015 - GPS: R$ 427.052,30 DADOS CONSIDERADOS PELA FISCALIZAÇÃO: Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.579 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12420.001766/2017-04 6 CNAE Preponderante: 8610101 Alíquota RAT: 2% FAP: 1,0679 Rat Ajustado: 2,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: 1,1358% DIVERGÊNCIA RAT AJUSTADO: R$ 13.809,56 GPS RECOLHIDA EM 31/05/2017 (Intimação RFB): R$ 11.717,05 Divergência – Valor a Considerar AI - 12/2014- R$ 2.092,51 O contribuinte foi cientificado do despacho em 27/3/2018 (folha 134). O Relatório de Dados Informados no Resultado da Apreciação, de folha 136, mostra alteração para os novos valores definidos da seguinte maneira: Pelo acórdão 09-75.833 (fls. 150/156), a 5ª Turma da DRJ/JFA julgou a impugnação improcedente mantendo o crédito tributário em sua integralidade, cuja ementa transcreve-se: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2013 a 31/12/2014 GILRAT. Efetuada revisão por erro de fato através de despacho decisório e não se insurgindo o contribuinte contra os novos valores e cálculos, reputa-se sua correção. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte tomou ciência da decisão em 15/10/2020, conforme documento às folhas 159 e, em 14/10/2020, (fls.162/191). O recorrente alega que não havia sido intimado do resultado na data do protocolo do seu recurso voluntário. Em suas razões recursais, o contribuinte alega o seguinte: 1)Repisa os mesmos argumentos preambulares da sua peça impugnatória; 2)Relata aspectos do Despacho Decisório que não foram devidamente contestados no seu devido tempo juntamente à autoridade de piso; 3)Cita o recolhimento espontâneo, inclusive apresentando cópias dos respectivos DARF-s; 4)Requer a providências solicitando a revisão das parcelas do Pert; 5)Requer o acolhimento do presente recurso voluntário para considerar como improcedentes o lançamento e a revisão de oficio, neste caso, quanto às diferenças de tributos apuradas. 6)Nada mais importante para se relatar. É o relatório VOTO Conselheiro Raimundo Cássio Gonçalves Lima, Relator Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.579 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12420.001766/2017-04 7 O recurso é tempestivo e não há óbice ao seu conhecimento. Considerando que as alegações de recurso em nada diferem daquelas apresentadas em sede de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo órgão julgador de primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por esta Relatora, em vista do disposto no § 12, I do art. 114 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição do inteiro teor de seu voto condutor neste particular, in verbis: A impugnação atende os requisitos para admissão. Inicialmente, tendo a Difis/DRF/BSB, com base em orientação interna, reconhecido erro de fato e revisto o lançamento, parte-se deste, que ficou consignado no item 7 do despacho de folha 128, reproduzido acima, com o adendo de que o crédito tributário referente à competência 2/2013, cujo valor originalmente lançado (R$ 671,95) já era inferior ao apurado e assim foi mantido. O valor total originário submetido à presente apreciação, portanto, é de R$ 18.011,36. A impugnação, no entanto, perde seu interesse de agir tendo em vista que a análise em revisão por erro de fato considerou as declarações a que faz referência e exarou despacho notificando os novos valores lançados. Uma vez que o contribuinte não se pronunciou aduzindo incorreção do procedimento empreendido, resta aquiescido o saldo remanescente. Pelo exposto, votamos pela improcedência da impugnação. Trata o assunto meramente de matéria de direito e já devidamente apreciado pela autoridade de piso, conforme excertos transcritos adredemente, destarte, entendo que, como consequência, os argumentos esposados pelo recorrente, repetidos da sua peça impugnatória, não são suficientes para virem malferir a decisão da autoridade a quo. Outrossim, a matéria quanto a decisão proferida quando da análise contida no Despacho Decisório que se encontra devidamente adunado às fls. 128/133, não teria sido vergastado tempestivamente pelo recorrente, ou seja, sobre a mesma a matéria se encontra preclusa por falta de sua impugnação, conforme consta da certidão que se encontra às fls. 139 Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso voluntário para, no mérito, NEGAR- LHE PROVIMENTO. É o meu voto. Assinado Digitalmente Raimundo Cássio Gonçalves Lima Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.579 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 12420.001766/2017-04 8 Fl. 246DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4602205 #
Numero do processo: 10675.903023/2009-35
Data da sessão: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2001 BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. FATURAMENTO. Reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS, essa contribuição deve incidir sobre o faturamento, entendido este como a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, nos termos da decisão judicial transitada em julgado.
Numero da decisão: 3402-001.718
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira seção de julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Gustavo Lanna, OAB 87198/MG.
Nome do relator: SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA
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BANCO TRIÂNGULO S/A  Recorrida  DRJ em JUIZ DE FORA­MG    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2001  BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. FATURAMENTO.  Reconhecida  a  inconstitucionalidade  do  alargamento  da  base  de  cálculo  do  PIS, essa contribuição deve incidir sobre o faturamento, entendido este como  a  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias  e  da  prestação  de  serviços  de  qualquer natureza, nos termos da decisão judicial transitada em julgado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  câmara  /  2ª  turma  ordinária  da  terceira   SSEEÇÇÃÃOO  DDEE  JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos  termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Gustavo Lanna, OAB 87198/MG.    Nayra Bastos Manatta  Presidente    Sílvia de Brito Oliveira  Relatora  Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira,  Fernando Luiz  da Gama Lobo D'Eça, Gilson Macedo Rosenburg  Filho,  João Carlos Cassuli  Junior, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Nayra Bastos Manatta (Presidente).     Fl. 184DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA   2   Relatório  A pessoa jurídica qualificada neste processo transmitiu, em 29 de novembro  de  2006,  Pedido  de Restituição/Declaração  de Compensação  (PER/DCOMP) para  declarar  a  compensação  de  débito  com  crédito  da  contribuição  para  o  Programa  de  Integração  Social  (PIS)  decorrente  de  pagamento  em  valor  maior  que  o  devido  no  período  de  apuração  de  dezembro de 2001.  A  compensação  não  foi  homologada  em  virtude  de  o  pagamento  indicado  como  origem  do  crédito  ter  sido  integralmente  utilizado  para  quitação  de  débito  da  contribuinte.  Foi  apresentada manifestação  de  inconformidade  e  a  Delegacia  da  Receita  Federal do Brasil de Uberlândia­MG procedeu à revisão de ofício do despacho decisório para  novo exame do direito creditório,  tendo em vista  tratar­se de crédito  reclamado nos autos do  Mandado de Segurança (MS) n° 2000.38.03.000.778­2, por meio do qual se pretendeu garantir  o direito ao recolhimento do PIS, a partir de 1° de janeiro de 2001, à alíquota de 0,65% sobre o  faturamento, afastando­se a incidência do art. 3°, § 1°, da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de  1998.  No  novo  despacho  decisório,  a  autoridade  fiscal  concluiu  que,  após  a  realização  dos  cálculos  dos  créditos  decorrentes  do  supracitado  MS,  não  havia  crédito  disponível e não homologou a compensação declarada.  Contra  essa  decisão,  foi  protocolizada  manifestação  de  inconformidade  à  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Juiz  de  Fora­MG  (DRJ/JFA),  que,  por  sua  vez  indeferiu a manifestação, com o entendimento de que, à vista da decisão judicial transitada em  julgado nos autos do MS impetrado pela contribuinte, a base de cálculo da contribuição pra o  PIS alcançaria as receitas das “chamadas operações bancárias ("spreads", prêmios, deságios,  juros  oriundos  da  intermediação  ou  aplicação  de  recursos  financeiros  próprios  ou  de  terceiros,  empréstimos,  financiamentos,  colocação  e  negociação  de  títulos  e  valores  mobiliários,  aplicações  e  investimentos,  capitalização,  arrendamento  mercantil,  etc..)”,  que  constituiriam a essência do exercício das atividades empresariais das instituições financeiras.  Não  se  conformando  com  a  decisão  do  colegiado  de  piso,  a  contribuinte  interpôs recurso voluntário para alegar, em síntese, que:  I  –  a  decisão  transitada  em  julgado  proveu  integralmente  o  seu  Recurso  Extraordinário  (RE)  e  foi  proferida  com base  no  art.  557,  §  1°A,  da Lei  n°  5.869,  de 11  de  janeiro de 1973 – Código de Processo Civil  (CPC), ou seja, nos estritos  termos dos  julgados  pacificadores da matéria, que circunscrevem as  receitas oriundas das atividades empresariais,  para incidência do PIS, à receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços;  II – com o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei n°  9.718, de 1998, foi assegurada a restituição/compensação dos valores recolhidos a mais que o  devido;  III – a decisão proferida pelo STF não só declarou a inconstitucionalidade do  precitado  dispositivo  legal  como  também  determinou  o  conceito  de  faturamento  para  incidência do PIS; e  Fl. 185DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10675.903023/2009­35  Acórdão n.º 3402­001.718  S3­C4T2  Fl. 2          3 IV  –  para  se  delimitar  o  conceito  de  faturamento  consignado  na  decisão  monocrática  proferida  pelo  Ministro  Cezar  Peluso,  é  necessário  buscar  esse  conceito  na  jurisprudência do STF e não na posição pessoal do Ministro.  Ao  final,  a  contribuinte  solicitou  o  provimento  do  seu  recurso  ou  o  sobrestamento do processo, tendo em vista a repercussão geral reconhecida no RE n° 609.096.  É o relatório.    Voto             Conselheira Sílvia de Brito Oliveira, Relatora  O  recurso  é  tempestivo  e  seu  julgamento  está  inserto  na  esfera  de  competência  da  3ª  Seção  de  Julgamento  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (Carf), devendo ser conhecido.  Preliminarmente,  cumpre  registrar  que  o  RE  n°  609.096  cuida  da  exigibilidade da contribuição para o PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade  Social (Cofins) sobre as receitas financeiras das instituições financeiras e, em 04 de março de  2011, teve repercussão geral reconhecida pelo STF.  Foram  sobrestados  os  processos  judiciais  que  cuidam  dessa  matéria,  conforme despacho decisório do Ministro Ricardo Lewandowski, em 10 de junho de 2011, no  RE 609096; contudo, no caso em exame, a ora recorrente possui ação própria já transitada em  julgado,  que  trata  da  sua  base  de  cálculo  para  incidência  da  contribuição  para  o  PIS  e  da  Cofins. Portanto, não cogita aqui o sobrestamento do presente julgamento.  Note­se  que  o  deslinde  do  litígio  instaurado  neste  processo  requer  tão­ somente  a  interpretação  da  decisão  transitada  em  julgado  proferida  nos  autos  do  MS  n°  2000.38.03.000.778­2, cujo teor transcreve­se:  1. Trata­se de recurso extraordinário interposto contra acórdão  que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº  9.718/98, relativo ao alargamento da base de cálculo do PIS.  2. Consistente o recurso.  A  tese do acórdão  recorrido  está  em aberta divergência com a  orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou,  com  nosso  voto  vencedor  declarado,  o  entendimento  de  inconstitucionalidade  apenas  do  §  1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98,  que  ampliou  o  conceito  de  receita  bruta,  violando  assim a noção de  faturamento pressuposta na  redação original  do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado  é  o  estrito  de  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias  e  da  prestação  de  serviços  de  qualquer  natureza,  ou  seja,  soma das  receitas  oriundas  do  exercício  das  atividades  empresariais  (cf.  RE  nº  346.084­PR,  Rel.  orig.  Min.  ILMAR  GALVÃO;  RE  nº  357.950­RS, RE nº 358.273­RS e RE nº 390.840­MG, Rel. Min.  Fl. 186DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA   4 MARCO  AURÉLIO,  todos  julgados  em  09.11.2005.  Ver  Informativo STF nº 408, p. 1)  3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1º­A, do  CPC,  conheço  do  recurso  e  dou­lhe  provimento,  para,  concedendo  a  ordem,  excluir,  da  base  de  incidência  do  PIS,  receita  estranha  ao  faturamento  do  recorrente,  entendido  esse  nos termos já suso enunciados. Custas ex lege. Publique­se.  Ora, de acordo com a decisão judicial em questão, a recorrente, para os fatos  geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2000 e regidos pela Lei n° 9.718, de 1998, a  contribuição para o PIS deve incidir apenas sobre o faturamento “cujo significado é o estrito de  receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou  seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.  Em face disso, parece­me idene de dúvida que os valores do PIS recolhidos  sobre base de cálculo que não configura receita bruta de venda de mercadoria ou de prestação  de serviços tornaram­se indevidos em face da decisão judicial transitada em julgado em favor  da recorrente e, ademais, considerando que essa decisão foi proferida com fundamento no art.  557, § 1º­A, do CPC,  entendo que sua  interpretação deve  ser  consoante  com a  interpretação  dada para os casos submetidos a este colegiado e apreciados à luz da inconstitucionalidade do  art. 3°, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998, declarada pelo plenário do STF, em sede de controle  difuso, com reconhecimento de repercussão geral.  Destarte, por comungar o entendimento expendido pelo Conselheiro Robson  José Bayerl, designado para redigir o voto vencedor do Acórdão n° 3403­00.581, proferido na  sessão de 30 de setembro de 2010, no julgamento do recurso voluntário n° 256.916, interposto  nos  autos  do  processo  n°  16327.000980/2005­11,  transcrevo  trecho  desse  voto  vencedor  a  seguir:  (...)  Destarte,  é  irretorquível  o  reconhecimento  da  inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo  excelso  pretório,  contudo,  tal  manifestação  se  limitou  àquele  dispositivo  que,  justamente,  veiculava  o  pretenso  conceito  de  “receita bruta”, ordinariamente conhecido como “alargamento”  da  base  de  cálculo  do  PIS/Pasep  e  da  Cofins.  Não  se  pode  olvidar, entretanto, que os arts. 2º e 3º, caput, da referida Lei nº  9.718/98  permaneceram  incólumes,  de  tal  sorte  que  há,  sim,  definição da base de cálculo da exação,  in casu, o  faturamento  correspondente  à  receita  bruta  da  pessoa  jurídica,  senão  veja­ se:  Art.2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas  pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com  base  no  seu  faturamento,  observadas  a  legislação  vigente  e  as  alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº  2158­35, de 2001)   Art.3º  O  faturamento  a  que  se  refere  o  artigo  anterior  corresponde  à  receita  bruta  da  pessoa  jurídica.  (Vide  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  Portanto,  o  conceito  a  ser  buscado  no  ordenamento  jurídico­ tributário é o de “receita bruta” da pessoa  jurídica, porquanto  aquele predicado pelo indigitado art. 3º, § 1º não é mais válido,  Fl. 187DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10675.903023/2009­35  Acórdão n.º 3402­001.718  S3­C4T2  Fl. 3          5 não  me  parecendo  razoável  buscar­se,  como  pretende  o  voto  vencido, com a devida vênia, uma base de cálculo extraordinária  para a contribuição para o PIS/Pasep e Cofins.   Reitero, a base de cálculo já existe e, como já dito, equivale ao  faturamento, assim entendido como a receita bruta apurada pelo  contribuinte.  Dentro  do  microssistema  das  contribuições  sociais  sobre  faturamento  (PIS  e  Cofins),  convergem,  ainda  que  por  via  oblíqua1,  as  definições  constantes  do  art.  72,  V  do  ADCT  (regulada pela Lei nº 9701/98) e Lei nº 9.715/98, que reeviam à  legislação do IRPJ para aclarar o sentido da expressão “receita  bruta”,  cujo  art.  279  do  RIR/99  (Decreto  nº  3.000/99),  assim  dispõe:  “Art.279.  A  receita  bruta  das  vendas  e  serviços  compreende  o  produto  da  venda  de  bens  nas  operações  de  conta  própria,  o  preço  dos  serviços  prestados  e  o  resultado  auferido  nas  operações  de  conta  alheia  (Lei  nº  4.506,  de  1964,  art.  44,  e  Decreto­Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).  Parágrafo  único.  Na  receita  bruta  não  se  incluem  os  impostos  não  cumulativos  cobrados,  destacadamente,  do  comprador  ou  contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos  serviços seja mero depositário.”  De  outro  ângulo,  a  Lei  nº  9.718/98,  além  de  reconfigurar  a  Cofins,  teve  por  desiderato  unificar  o  regime  de  apuração  de  ambas as contribuições, o que se revela pela leitura de seu art.  1º e de seu contexto geral. Nesta trilha, sendo ela inegavelmente  sucessora  da  LC  70/91,  no  que  concerne  à  Cofins,  não  é  descabida  o  empréstimo  de  seu  conceito  de  faturamento,  bastante  assemelhado  à  literalidade  daquele  adrede  reproduzido, sendo na essência idêntico, ex vi do art. 2º, caput:  “Art.  2°  A  contribuição  de  que  trata  o  artigo  anterior  será  de  dois  por  cento  e  incidirá  sobre  o  faturamento  mensal,  assim  considerado  a  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias,  de  mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”  Tenho  que  esta  definição  é  a  mais  consentânea  com  a  sistematização  pretendida  pelos  sucessivos  diplomas  que  trataram  do  tema  em  data mais  recente,  até  o  advento  da  não  cumulatividade,  nomeadamente,  Lei  Complementar  nº  70/91,  Medida Provisória nº 1.212/95 (convertida na Lei nº 9.715/98) e  art. 72, V do ADCTF.  Cuida­se, na espécie, de integração da legislação tributária, em  face  do  lacunoso  conceito  de  receita  bruta  na  regra matriz  de                                                              1 Digo  por via oblíqua  ao  passo  que o  art.  72, V do ADCT  informa que  a base de  cálculo  será  a  receita bruta  operacional, como definida pela legislação do imposto de renda, ao passo que a Lei nº 9.715/98 (arts. 2º c/c 3º)  indica como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendida a receita bruta, tal como prevê a legislação do  imposto de renda. Ou seja, ainda que por caminhos diversos, a conclusão é a mesma.  Fl. 188DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA   6 incidência do PIS/Pasep, aplicando­se à hipótese as previsões do  art. 108 do Código Tributário Nacional.  Acentuo  que  a  integração,  ora  feita,  a  partir  da  legislação  do  Imposto  de  Renda  e  da  Contribuição  para  Financiamento  da  Seguridade Social – COFINS alcança tão­somente a acepção do  termo “receita bruta”, para estabelecimento do que venha a ser  “faturamento”, e não a própria definição da base de cálculo da  exação, o que seria vedado pelo § 1º do mesmo dispositivo.  Pertinente, a este respeito, o escólio de Luciano Amaro2, quando  examina o instituto da integração da legislação tributária:  “Prevê  o  art.  108,  após  a  analogia,  o  emprego  dos  princípios  gerais  de  direito  tributário  (item  II),  antes de mencionar  os  de  direito  público  (item  III).  Costuma­se  falar,  também,  ao  invocarem­se  os  princípios  para  suprir  lacunas  da  lei  ,  em  analogia  juris,  a  par  da  analogia  legis.  Nesta,  busca­se  uma  norma para suprir a  lacuna; naquela, a  solução para a  lacuna  acha­se  através  do  processo  lógico  de  conformação  do  regramento do caso concreto com o conjunto do direito vigente,  o  que  supõe  que  se  invoquem  os  princípios  integrantes  desse  sistema, e não uma norma; a utilização de certa norma posta no  sistema  traduziria analogia  legis. O caminho é parecido com o  da  interpretação  sistemática;  nesta,  tem­se  uma  norma,  cuja  interpretação se busca em harmonia com o sistema  jurídico em  que ela se insere; na analogia juris, procura­se construir norma  para o  caso  concreto que  se harmonize  com o  sistema  jurídico  em que a disciplina desse caso deve ser inserida.”   Em síntese, consigno meu entendimento que, eleito o faturamento  como base de  cálculo da  contribuição para o PIS  e  sendo este  equivalente à receita bruta, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº  9.718/98,  não  atingidos  pela  decisão  do  STF,  à  luz  de  uma  interpretação  sistemática  e  da  integração  da  legislação  pertinente ao tema, deve­se entender como a receita das vendas  de bens e serviços de qualquer natureza, ainda que fornecidos de  forma conjunta, como aduz a sobredita legislação.  Diante do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, lembrando que o  provimento  parcial  é  devido  à  necessidade  de  a  unidade  preparadora  destes  autos  aferir  os  cálculos para apuração do valor do indébito tributário decorrente da incidência do PIS apenas  sobre a receita bruta de vendas de mercadoria e/ou de prestação de serviços.  É como voto.  Sala das Sessões, em 24 de abril de 2012  Sílvia de Brito Oliveira                                                              2 DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, 5ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2000. pág. 203.                Fl. 189DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10675.903023/2009­35  Acórdão n.º 3402­001.718  S3­C4T2  Fl. 4          7                 Fl. 190DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA

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Numero do processo: 19647.004381/2009-75
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Dec 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2007 RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso voluntário que aborda, exclusivamente, matéria que não tenha relação direta com o lançamento. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
Numero da decisão: 2001-007.558
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Carolina da Silva Barbosa (substituto[a] integral), Lilian Claudia de Souza, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: WILSOM DE MORAES FILHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2024-12-19T21:39:50Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2024-12-19T21:39:50Z; Last-Modified: 2024-12-19T21:39:50Z; dcterms:modified: 2024-12-19T21:39:50Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2024-12-19T21:39:50Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2024-12-19T21:39:50Z; meta:save-date: 2024-12-19T21:39:50Z; pdf:encrypted: false; modified: 2024-12-19T21:39:50Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2024-12-19T21:39:50Z; created: 2024-12-19T21:39:50Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2024-12-19T21:39:50Z; pdf:charsPerPage: 1481; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2024-12-19T21:39:50Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 19647.004381/2009-75 ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 28 de novembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE MARIA CHRISTINA NERY DA FONSECA CORDEIRO INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2007 RECURSO VOLUNTÁRIO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso voluntário que aborda, exclusivamente, matéria que não tenha relação direta com o lançamento. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilsom de Moraes Filho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Carolina da Silva Barbosa (substituto[a] integral), Lilian Claudia de Souza, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Fl. 105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 2 RELATÓRIO Contra a contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF (e-fls. 4 e segs.), referente ao exercício 2007, ano- calendário 2006, exigindo-se o recolhimento da importância de R$ 13.507,72, incluído o valor da multa de ofício e dos juros de mora calculados até 27/02/2009. Decorre tal lançamento de revisão procedida em sua declaração de ajuste anual do exercício de 2007, ano-calendário de 2006, quando foram verificadas as seguintes infrações: -Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi – glosa de dedução indevida do Imposto, pleiteada indevidamente pela contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2007, ano-calendário 2006. Valor: R$ 5.293,38. Motivo da glosa: falta de comprovação. -Dedução Indevida a Título de Despesas Médicas – glosa de dedução de despesas médicas, pleiteadas indevidamente pela contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2007, ano-calendário 2006. Valor: R$ 19.743,97. Motivo da glosa: falta de comprovação das despesas. Os enquadramentos legais encontram-se às fls. 6/7 dos autos. Em 08/04/2009, apresentou impugnação tempestiva (fls. 1) ao lançamento alegando, em síntese, que deve ser considerado para dedução o valor de R$ 4.493,74, referente a plano de saúde, conforme documento anexado. O presente processo foi devolvido a unidade lançadora para análise prevista no artigo 6°-A da Instrução Normativa RFB n° 958, de 15 de julho de 2009, com redação dada pela IN RFB n° 1.061, de 04 de agosto de 2010. Da análise dos documentos apresentados e demais questões de fato alegadas, foi emitido Despacho Decisório Sefis/DRF/RECIFE Nº 481/2011 (fls. 19/20), que deferiu parcialmente a solicitação do cancelamento da exigência, conforme descrito abaixo: Relativo à dedução das Despesas Médicas, contribuinte apresenta documentação comprobatória da despesa com Plano de Saúde no valor de R$ 4.493,74 (fls. 03). Desta forma, há de se manter a glosa da dedução com Despesas Médicas do restante do valor. Relativo à dedução indevida de Previdência Privada e Fapi, contribuinte não apresenta contestação. Desta forma, há de se manter a glosa da dedução com Previdência Privada e Fapi. Diante do exposto, a DIRPF/2007 teve o alteração do imposto suplementar de R$ 6.885,27 para R$ 5.649,49, a ser acrescido da multa de ofício de 75% e ainda dos juros de mora conforme reza a legislação aplicável. Fl. 106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 3 Cientificada do Despacho Decisório, a interessada apresentou manifestação de inconformidade (fls. 25/47), no prazo legal, na qual alega, em apertada síntese, que, incluiu como rendimento tributável a pensão alimentícia recebida de seu ex-marido; entende que referidos rendimentos não são tributáveis, posto que, conforme decisão judicial, a pensão alimentícia paga corresponde a 35% dos vencimentos do ex-cônjuge;- portanto, ao cobrar a pensão alimentícia a autoridade terminará por praticar bis in indem; o fiscal deve pautar sua conduta na lei; que tem o direito a não incidência em duplicidade, já que elas estão hauridas pela carta magna de 1988, em especial nos dispositivos do art. 150, I, IV e o 154, I, que fere os princípios constitucionais da estrita-legalidade, da capacidade contributiva e da vedação de tributos cobrados com efeitos confiscatórios; que a multa de 75% é confiscatória, requer alegando ainda a nulidade do lançamento e não incidência de juros e correção por ausência de culpa da recorrente. Foi proferido Acórdão nº 11-39.698 - 5ª Turma da DRJ/REC, (fls. 53 e segs.), onde a impugnação foi julgada improcedente por unanimidade de votos. Do voto do acórdão recorrido: 9. Preenchidos os requisitos formais de admissibilidade do processo e conhecimento da impugnação procede-se ao julgamento. Preliminares. 10. Inicialmente cumpre informar que a contribuinte, em sua manifestação de inconformidade, apresenta inúmeras alegações de violação à ordem constitucional, todas citadas no item 7 do presente voto, como por exemplo, a violação dos princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade, da igualdade/isonomia, impessoalidade, da vedação ao confisco, da vedação ao bis in Idem. 10.1- Neste aspecto deve-se ressaltar que a conduta da fiscalização se pautou estritamente pelo disposto na legislação tributária regente, ou seja, o Fisco atuou conforme os ditames da lei. No entanto, caso a contribuinte não concorde com os ditames legais previstos no ordenamento jurídico pátrio, o meio legal para argumentar tais inconstitucionalidades não encontram amparo na via administrativa ora utilizada, conforme dispõe o art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 107DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 4 a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) 11. Como cediço, a Administração Tributária submete-se ao Princípio da Legalidade, não podendo se esquivar da aplicação de lei editada conforme o processo legislativo constitucional. Em outras palavras, à Administração Tributária incumbe a execução da lei, em estrita observância dos seus mandamentos, sob pena de responsabilidade funcional. Assim, a autoridade lançadora não deve e nem pode fazer um juízo valorativo sobre a conveniência do lançamento. O lançamento tributário é rigidamente regrado pela lei, ou, no dizer do art. 3º do CTN, é “atividade administrativa plenamente vinculada”. Dessa forma, o que é determinante para a efetivação do lançamento é a ocorrência do fato gerador, e não a repercussão da exigência no patrimônio do contribuinte. 12. Conforme informado no item 10, a atividade do Fisco se pautou e se pauta pela estrita observância da legalidade, pois há expressa previsão para se exigir que a contribuinte apresente documentos comprobatórios do seu direito de deduzir despesas médicas e com a previdência privada, desde que devidamente comprovadas, sob pena de desconsiderar tias deduções e lançar o tributo de ofício, bem como exigir que tais documentos sejam devidamente guardados para apresentação ao Fisco quando requeridos, conforme se observa na legislação que disciplina o Imposto de Renda: CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. RIR/99: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). Art. 797. É dispensada a juntada, à declaração de rendimentos, de comprovantes de deduções e outros valores pagos, obrigando-se, todavia, os contribuintes a manter em boa guarda os aludidos documentos, que poderão ser exigidos pelas autoridades lançadoras, quando estas julgarem necessário (Decreto-Lei nº 352, de 17 junho de 1968, art. 4º). Fl. 108DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 5 13. Também se verifica que a manifestação de inconformidade apresenta, em muitos pontos, alegações de matérias que não fazem parte da presente lide administrativa, como por exemplo argumentos sobre pensão alimentícia, rendimentos tributáveis, bem como a impugnante se refere à Declaração de Ajuste Anual exercício de 2006/ano calendário de 2005 que não é objeto do presente processo. Como se observa dos autos, nenhuma dessas matérias fizeram parte da Notificação de Lançamento, nem muito menos foram objeto de análise do Despacho Decisório de fls. 19 a 20 a que se refere a contribuinte. Por isso, não serão analisadas no presente voto. 14. Destarte, considerando os argumentos alegados em preliminar de mérito pela contribuinte em sua peça impugnativa (fl. 1) e em sua manifestação de inconformidade (fl. 25 a 47) e pelo disposto na presente análise, resta concluir pela rejeição de tais preliminares. ANÁLISE DO MÉRITO DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. 15. Analisando os autos, verifica-se que a contribuinte afirma expressamente em sua manifestação de inconformidade (fl. 28) que perdeu os recibos e não pode apresentar os documentos que deveria. Pelo disposto, pode-se afirmar que a impugnante entendeu corretamente as disposições normativas que determinam que o contribuinte deve manter em boa guarda os documentos fiscais, exatamente como previsto no art. 797 do RIR/99. A impugnante em sua peça impugnativa limitou-se apenas a apresentar o comprovante de despesa médica do Bradesco Saúde S/A, documento este que foi aceito como dedutível conforme Despacho Decisório de fl. 19 a 20. 16. Assim, considerando que todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora, conforme art. 73 do RIR/99; que os contribuintes devem manter em boa guarda os documentos fiscais em face dos mesmos poderem ser exigidos pelas autoridades lançadoras quando julgarem necessário; que a impugnante afirma que não possui documentos capazes de comprovar seu direito à dedução das despesas médicas, que a contribuinte não tem como comprovar a efetividade do pagamento de tais despesas, resta manter as referidas glosas nos termos do Despacho Decisório de fl. 19 a 20. DEDUÇÃO INDEVIDA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E FAPI 17. Destarte, considerando que a contribuinte não impugna a presente matéria; que não instrui com documentos ou fundamenta sua impugnação, resta admitir que a matéria não está contestada, na forma do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972, in verbis: Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) 18. Dessa forma, deve ser mantida a glosa de tais despesas nos termos do Despacho Decisório de fl. 19 a 20. MULTAS DE OFÍCIO. 19. Quanto à questão de que as multas seriam ilegais, cumpre informar que as mesmas têm previsão expressa na legislação do Imposto de Renda, conforme art. 44 da Lei nº 9.430/1996, com redação da época da ocorrência dos fatos geradores, dispunha, in verbis: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: Fl. 109DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 6 I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. JUROS DE MORA. 20. Quanto à questão de que os juros seriam ilegais, cumpre informar A exigência dos juros de mora decorre de expressa disposição legal e sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis. Está preceituado no art. 161 da Lei nº 5.172/1966 que: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. 21. Acrescente-se à presente discussão que a cobrança de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente, foi fixada pela Lei nº 9.065/1995 em seu art. 13. Exigência esta que foi mantida para débitos cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1º de janeiro de 1997 pelo art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996. Portanto, a exigência dos juros de mora está amparada em lei. À autoridade administrativa resta cumprir a determinação legal, aplicando o ordenamento vigente às infrações concretamente constatadas. Cientificado da decisão de primeira instância em 21/03/2013, o sujeito passivo interpôs, em 17/04/2013, Recurso Voluntário, fls. 74 e segs, sustentando, em apertada síntese que só percebeu que estava declarando rendimentos não tributados como se renda tributável fosse no momento que foi notificada dos lançamentos lavrados; o erro tem origem na pensão paga pelo seu ex-marido, que nos termos do acordo judicial firmado nos autos da ação de separação litigiosa ( processo nº 001.1997.0236627-2), ficou ajustado a título de pensão alimentícia em favor da recorrente e dos seus dois filhos o percentual de 35% (15% da recorrente e 10% para cada um dos filhos) dos seus vencimentos, deduzidos os descontos legais obrigatórios de Imposto de Renda e Previdência Social; a recorrente recebe a pensão alimentícia no valor líquido, já deduzidos os descontos legais de imposto de renda e previdência social, logo é uma receita não tributada; houve a tributação em momento anterior à percepção da pensão alimentícia; a receita federal está exigindo valores indevidos a título de Imposto de Renda, a partir de uma base de cálculo majorada; no exercício de 2005 a Receita Federal já reconheceu os termos do acordo judicial reduzindo parte do imposto exigido; a decisão da 5ª Turma da DRJ/REC averba que não irá analisar os argumentos ventilados pela contribuinte; não é permitido ao julgador não analisar aspectos fáticos trazidos pela defesa sob o argumento que a notificação de lançamento deles não tratou; a negativa de apreciação da defesa afronta o devido processo legal e à ampla defesa na esfera administrativa; em respeito ao princípio da legalidade, do qual decorre o princípio da verdade material, devem os órgão da administração fazendária perseguir a verdade real dos fatos, havendo Fl. 110DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 7 erro na Declaração de imposto de renda da impugnante, que redundou na majoração indevida da base de cálculo de IR, é necessário que indeferido o lançamento, em respeito ao princípio da verdade real, ainda que a falha tenha origem na declaração elaborada pelo contribuinte; que quando fez menção a Declaração de ajuste anual ao exercício 2006 quis dizer exercício 2007; pede que seja negada procedência ao lançamento e caso não seja atendida pede que seja determinada a revisão do lançamento. É o relatório. VOTO Conselheiro Wilsom de Moraes Filho, Relator. O recurso é tempestivo e deve ser então apreciado na sua admissibilidade. De início cabe deixar claro que a Notificação de Lançamento tratou de duas infrações: Dedução Indevida de Previdência Privada e Fapi – glosa de dedução indevida do Imposto, pleiteada indevidamente pela contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2007, ano-calendário 2006. Valor: R$ 5.293,38. Motivo da glosa: falta de comprovação. Dedução Indevida a Título de Despesas Médicas – glosa de dedução de despesas médicas, pleiteadas indevidamente pela contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2007, ano-calendário 2006. Valor: R$ 19.743,97. Motivo da glosa: falta de comprovação das despesas. Inicialmente, em 08/04/2009, a contribuinte questionou (fls. 01) apenas despesas médicas no valor de R$ 4.493,74. O presente processo foi devolvido a unidade lançadora para análise prevista no artigo 6°-A da Instrução Normativa RFB n° 958, de 15 de julho de 2009, com redação dada pela IN RFB n° 1.061, de 04 de agosto de 2010. Da análise dos documentos apresentados e demais questões de fato alegadas, foi emitido Despacho Decisório Sefis/DRF/RECIFE Nº 481/2011 (fls. 19/20), que deferiu parcialmente a solicitação do cancelamento da exigência, conforme trecho abaixo colacionado: (...) Fl. 111DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 8 Cabe registrar que a solicitação apresentada na impugnação (fls. 01) foi aceita no Despacho decisório, não restando mais lide. Cientificada do Despacho Decisório, a interessada apresentou manifestação de inconformidade(fls. 26 e segs), no prazo legal, na qual a recorrente não comprova mais nenhuma dedução além do que já foi aceito, passando abordar a não incidência de Imposto sobre a renda em relação a valores recebidos a título de pensão alimentícia judicial, matéria que é estranha a lide. Quanto o acórdão de piso é direito do contribuinte discordar com a imputação fiscal que lhe está sendo atribuída, bem como quanto a decisão de piso, sobretudo em seu mérito, mas não podemos concluir, por conta desse fato, isoladamente, que o lançamento e a decisão não foram devidamente fundamentados na legislação de regência. Entendo que a decisão de piso enfrentou a argumentação tecida pelo recorrente, em sua defesa em relação a lide, deixou claro os motivos, não se configurando em nenhuma das hipóteses dos incisos I e II, do art. 59, do Decreto n° 70.235/72, que dita os pressupostos do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que tratam de nulidade. A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância, eis que proferida por autoridade competente, e está devidamente fundamentada, sendo que a insatisfação do contribuinte, sobre os pontos suscitados, não tem o condão de anular a decisão de primeira instância. O processo administrativo fiscal é regido pelo Decreto nº 70.235/72 e este processo tem seguido o seu rito, tanto é que o contribuinte apresentou impugnação, manifestação de inconformidade e recurso voluntário. Não há que se falar em cerceamento de direito de defesa no que diz respeito aos valores recebidos a título de pensão alimentícia judicial, pois não fazem parte da lide. Agiu corretamente o acórdão de piso ao não enfrentar a matéria, pois caso contrário estaria extrapolando a suas atribuições. No caso não houve erro de preenchimento pelo contribuinte, pois os valores recebidos de pensão alimentícia foram oferecidos a tributação espontaneamente, só após a Fl. 112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 9 notificação de lançamento foi que o sujeito passivo entendeu que esses valores não eram tributáveis e quis retificar sua declaração de ajuste anual(DAA). A retificação de DAA no contencioso administrativo, nesse momento, para afastar a incidência de Imposto Sobre a Renda dos valores recebidos a título de pensão alimentícia não pode ser aceita, pois tal pleito não foi objeto de lançamento, tratando-se de matéria estranha a lide. Além do mais o contribuinte não pode retificar a DAA após a notificação de lançamento, conforme deixa claro o § 1º do Art. 147 do CTN. Cabe citar a Súmula CARF nº33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Quanto à alegação de não respeito ao princípio da legalidade, do qual decorre o princípio da verdade material, pois devem os órgão da administração fazendária perseguir a verdade real dos fatos, trata-se de alegação de inconstitucionalidade/ilegalidade e é vedado ao CARF declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade de norma vigente e eficaz, conforme o art. 26- A do Decreto 70.235,72 e da súmula CARF nº 2, abaixo transcritos: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. O CARF não pode realizar revisão de ofício, pois está fora de suas atribuições, sendo competente a unidade de origem da Receita Federal que jurisdiciona a contribuinte, respeitados os prazos e limites temporais para se pleitear as respectivas correções e ajustes. Dessa forma, entendo que o recurso não deve ser conhecido por falta de controvérsia em relação a incidência de Imposto Sobre a Renda sobre o valor pago a título de pensão alimentícia. Não se conhece do recurso voluntário que aborda, exclusivamente, matéria que não tenha relação direta com o lançamento. CONCLUSÃO Por todo o exposto, não CONHEÇO do Recurso Voluntário, pois aborda, exclusivamente, matéria que não tem relação direta com o lançamento. (documento assinado digitalmente) Fl. 113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.558 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 19647.004381/2009-75 10 Wilsom de Moraes Filho Fl. 114DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10675.905067/2009-08
Data da sessão: Tue Apr 24 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004 BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. FATURAMENTO. Reconhecida a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS, essa contribuição deve incidir sobre o faturamento, entendido este como a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, nos termos da decisão judicial transitada em julgado.
Numero da decisão: 3402-001.724
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA
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Recorrida  DRJ em JUIZ DE FORA­MG    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004  BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. FATURAMENTO.  Reconhecida  a  inconstitucionalidade  do  alargamento  da  base  de  cálculo  do  PIS, essa contribuição deve incidir sobre o faturamento, entendido este como  a  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias  e  da  prestação  de  serviços  de  qualquer natureza, nos termos da decisão judicial transitada em julgado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  câmara  /  2ª  turma  ordinária  da  terceira   SSEEÇÇÃÃOO  DDEE  JJUULLGGAAMMEENNTTOO, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos  termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Gustavo Lanna, OAB 87198/MG.    Nayra Bastos Manatta  Presidente    Sílvia de Brito Oliveira  Relatora  Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira,  Fernando Luiz  da Gama Lobo D'Eça, Gilson Macedo Rosenburg  Filho,  João Carlos Cassuli  Junior, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Nayra Bastos Manatta (Presidente).     Fl. 147DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA   2   Relatório  A pessoa jurídica qualificada neste processo transmitiu, em 31 de outubro de  2006,  Pedido  de  Restituição/Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  para  declarar  a  compensação  de  débito  do  Imposto  de  Renda  da  Pessoa  Jurídica  (IRPJ)  com  crédito  da  contribuição  para  o Programa de  Integração Social  (PIS)  decorrente  de  pagamento  em valor  maior que o devido no período de apuração de agosto de 2000.  A  compensação  foi  homologada,  mas,  tendo  em  vista  tratar­se  de  crédito  reclamado nos autos do Mandado de Segurança  (MS) n° 2000.38.03.000.778­2, por meio do  qual se pretendeu garantir o direito ao recolhimento do PIS, a partir de 1° de janeiro de 2001, à  alíquota de 0,65% sobre o  faturamento,  afastando­se a  incidência do  art.  3°,  § 1°,  da Lei n°  9.718, de 27 de novembro de 1998, à vista da informação fiscal das fls. 20 a 23, o despacho  decisório  foi  revisto  e  verificou­se  que  o  crédito  do  sujeito  passivo  não  era  suficiente  para  satisfazer  integralmente o débito  indicado para  a compensação e,  consequentemente,  esta  foi  homologada apenas parcialmente.  Foi  apresentada  manifestação  de  inconformidade  à  Delegacia  da  Receita  Federal do Brasil de Juiz de Fora­MG (DRJ/JFA), que, por sua vez indeferiu a manifestação,  com o entendimento de que, à vista da decisão judicial transitada em julgado nos autos do MS  impetrado pela contribuinte, a base de cálculo da contribuição pra o PIS alcançaria as receitas  das  “chamadas  operações  bancárias  ("spreads",  prêmios,  deságios,  juros  oriundos  da  intermediação  ou  aplicação  de  recursos  financeiros  próprios  ou  de  terceiros,  empréstimos,  financiamentos,  colocação  e  negociação  de  títulos  e  valores  mobiliários,  aplicações  e  investimentos, capitalização, arrendamento mercantil, etc..)”, que constituiriam a essência do  exercício das atividades empresariais das instituições financeiras.  Não  se  conformando  com  a  decisão  do  colegiado  de  piso,  a  contribuinte  interpôs recurso voluntário para alegar, em síntese, que:  I  –  a  decisão  transitada  em  julgado  proveu  integralmente  o  seu  Recurso  Extraordinário (RE) e foi proferida com base no art. 557, § 1°A, do Código de Processo Civil  (CPC), ou seja, nos estritos termos dos julgados pacificadores da matéria, que circunscrevem as  receitas oriundas das atividades empresariais, para incidência do PIS, à receita bruta das vendas  de mercadorias e da prestação de serviços;  II – com o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei n°  9.718, de 1998, foi assegurada a restituição/compensação dos valores recolhidos a mais que o  devido;  III – a decisão proferida pelo STF não só declarou a inconstitucionalidade do  precitado  dispositivo  legal  como  também  determinou  o  conceito  de  faturamento  para  incidência do PIS; e  IV  –  para  se  delimitar  o  conceito  de  faturamento  consignado  na  decisão  monocrática  proferida  pelo  Ministro  Cezar  Peluso,  é  necessário  buscar  esse  conceito  na  jurisprudência do STF e não na posição pessoal do Ministro.  Ao  final,  a  contribuinte  solicitou  o  provimento  do  seu  recurso  ou  o  sobrestamento do processo, tendo em vista a repercussão geral reconhecida no RE n° 609.096.  Fl. 148DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10675.905067/2009­08  Acórdão n.º 3402­001.724  S3­C4T2  Fl. 181          3 É o relatório.  Voto             Conselheira Sílvia de Brito Oliveira, Relatora  O  recurso  é  tempestivo  e  seu  julgamento  está  inserto  na  esfera  de  competência  da  3ª  Seção  de  Julgamento  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (Carf), devendo ser conhecido.  Preliminarmente,  cumpre  registrar  que  o  RE  n°  609.096  cuida  da  exigibilidade da contribuição para o PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade  Social (Cofins) sobre as receitas financeiras das instituições financeiras e, em 04 de março de  2011, teve repercussão geral reconhecida pelo STF.  Foram  sobrestados  os  processos  judiciais  que  cuidam  dessa  matéria,  conforme despacho decisório do Ministro Ricardo Lewandowski, em 10 de junho de 2011, no  RE 609096; contudo, no caso em exame, a ora recorrente possui ação própria já transitada em  julgado,  que  trata  da  sua  base  de  cálculo  para  incidência  da  contribuição  para  o  PIS  e  da  Cofins. Portanto, não cogita aqui o sobrestamento do presente julgamento.  Note­se  que  o  deslinde  do  litígio  instaurado  neste  processo  requer  tão­ somente  a  interpretação  da  decisão  transitada  em  julgado  proferida  nos  autos  do  MS  n°  2000.38.03.000.778­2, cujo teor transcreve­se:  1. Trata­se de recurso extraordinário interposto contra acórdão  que declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº  9.718/98, relativo ao alargamento da base de cálculo do PIS.  2. Consistente o recurso.  A  tese do acórdão  recorrido  está  em aberta divergência com a  orientação da Corte, cujo Plenário, em data recente, consolidou,  com  nosso  voto  vencedor  declarado,  o  entendimento  de  inconstitucionalidade  apenas  do  §  1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98,  que  ampliou  o  conceito  de  receita  bruta,  violando  assim a noção de  faturamento pressuposta na  redação original  do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado  é  o  estrito  de  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias  e  da  prestação  de  serviços  de  qualquer  natureza,  ou  seja,  soma das  receitas  oriundas  do  exercício  das  atividades  empresariais  (cf.  RE  nº  346.084­PR,  Rel.  orig.  Min.  ILMAR  GALVÃO;  RE  nº  357.950­RS, RE nº 358.273­RS e RE nº 390.840­MG, Rel. Min.  MARCO  AURÉLIO,  todos  julgados  em  09.11.2005.  Ver  Informativo STF nº 408, p. 1)  3. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1º­A, do  CPC,  conheço  do  recurso  e  dou­lhe  provimento,  para,  concedendo  a  ordem,  excluir,  da  base  de  incidência  do  PIS,  receita  estranha  ao  faturamento  do  recorrente,  entendido  esse  nos termos já suso enunciados. Custas ex lege. Publique­se.  Fl. 149DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA   4 Ora, de acordo com a decisão judicial em questão, a recorrente, para os fatos  geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 2000 e regidos pela Lei n° 9.718, de 1998, a  contribuição para o PIS deve incidir apenas sobre o faturamento “cujo significado é o estrito de  receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou  seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.  Em face disso, parece­me idene de dúvida que os valores do PIS recolhidos  sobre base de cálculo que não configura receita bruta de venda de mercadoria ou de prestação  de serviços tornaram­se indevidos em face da decisão judicial transitada em julgado em favor  da recorrente e, ademais, considerando que essa decisão foi proferida com fundamento no art.  557, § 1º­A, do CPC,  entendo que sua  interpretação deve  ser  consoante  com a  interpretação  dada para os casos submetidos a este colegiado e apreciados à luz da inconstitucionalidade do  art. 3°, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998, declarada pelo plenário do STF, em sede de controle  difuso, com reconhecimento de repercussão geral.  Destarte, por comungar o entendimento expendido pelo Conselheiro Robson  José Bayerl, designado para redigir o voto vencedor do Acórdão n° 3403­00.581, proferido na  sessão de 30 de setembro de 2010, no julgamento do recurso voluntário n° 256.916, interposto  nos  autos  do  processo  n°  16327.000980/2005­11,  transcrevo  trecho  desse  voto  vencedor  a  seguir:  (...)  Destarte,  é  irretorquível  o  reconhecimento  da  inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 pelo  excelso  pretório,  contudo,  tal  manifestação  se  limitou  àquele  dispositivo  que,  justamente,  veiculava  o  pretenso  conceito  de  “receita bruta”, ordinariamente conhecido como “alargamento”  da  base  de  cálculo  do  PIS/Pasep  e  da  Cofins.  Não  se  pode  olvidar, entretanto, que os arts. 2º e 3º, caput, da referida Lei nº  9.718/98  permaneceram  incólumes,  de  tal  sorte  que  há,  sim,  definição da base de cálculo da exação,  in casu, o  faturamento  correspondente  à  receita  bruta  da  pessoa  jurídica,  senão  veja­ se:  Art.2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas  pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com  base  no  seu  faturamento,  observadas  a  legislação  vigente  e  as  alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº  2158­35, de 2001)   Art.3º  O  faturamento  a  que  se  refere  o  artigo  anterior  corresponde  à  receita  bruta  da  pessoa  jurídica.  (Vide  Medida  Provisória nº 2158­35, de 2001)  Portanto,  o  conceito  a  ser  buscado  no  ordenamento  jurídico­ tributário é o de “receita bruta” da pessoa  jurídica, porquanto  aquele predicado pelo indigitado art. 3º, § 1º não é mais válido,  não  me  parecendo  razoável  buscar­se,  como  pretende  o  voto  vencido, com a devida vênia, uma base de cálculo extraordinária  para a contribuição para o PIS/Pasep e Cofins.   Reitero, a base de cálculo já existe e, como já dito, equivale ao  faturamento, assim entendido como a receita bruta apurada pelo  contribuinte.  Fl. 150DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA Processo nº 10675.905067/2009­08  Acórdão n.º 3402­001.724  S3­C4T2  Fl. 182          5 Dentro  do  microssistema  das  contribuições  sociais  sobre  faturamento  (PIS  e  Cofins),  convergem,  ainda  que  por  via  oblíqua1,  as  definições  constantes  do  art.  72,  V  do  ADCT  (regulada pela Lei nº 9701/98) e Lei nº 9.715/98, que reeviam à  legislação do IRPJ para aclarar o sentido da expressão “receita  bruta”,  cujo  art.  279  do  RIR/99  (Decreto  nº  3.000/99),  assim  dispõe:  “Art.279.  A  receita  bruta  das  vendas  e  serviços  compreende  o  produto  da  venda  de  bens  nas  operações  de  conta  própria,  o  preço  dos  serviços  prestados  e  o  resultado  auferido  nas  operações  de  conta  alheia  (Lei  nº  4.506,  de  1964,  art.  44,  e  Decreto­Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).  Parágrafo  único.  Na  receita  bruta  não  se  incluem  os  impostos  não  cumulativos  cobrados,  destacadamente,  do  comprador  ou  contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos  serviços seja mero depositário.”  De  outro  ângulo,  a  Lei  nº  9.718/98,  além  de  reconfigurar  a  Cofins,  teve  por  desiderato  unificar  o  regime  de  apuração  de  ambas as contribuições, o que se revela pela leitura de seu art.  1º e de seu contexto geral. Nesta trilha, sendo ela inegavelmente  sucessora  da  LC  70/91,  no  que  concerne  à  Cofins,  não  é  descabida  o  empréstimo  de  seu  conceito  de  faturamento,  bastante  assemelhado  à  literalidade  daquele  adrede  reproduzido, sendo na essência idêntico, ex vi do art. 2º, caput:  “Art.  2°  A  contribuição  de  que  trata  o  artigo  anterior  será  de  dois  por  cento  e  incidirá  sobre  o  faturamento  mensal,  assim  considerado  a  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias,  de  mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”  Tenho  que  esta  definição  é  a  mais  consentânea  com  a  sistematização  pretendida  pelos  sucessivos  diplomas  que  trataram  do  tema  em  data mais  recente,  até  o  advento  da  não  cumulatividade,  nomeadamente,  Lei  Complementar  nº  70/91,  Medida Provisória nº 1.212/95 (convertida na Lei nº 9.715/98) e  art. 72, V do ADCTF.  Cuida­se, na espécie, de integração da legislação tributária, em  face  do  lacunoso  conceito  de  receita  bruta  na  regra matriz  de  incidência do PIS/Pasep, aplicando­se à hipótese as previsões do  art. 108 do Código Tributário Nacional.  Acentuo  que  a  integração,  ora  feita,  a  partir  da  legislação  do  Imposto  de  Renda  e  da  Contribuição  para  Financiamento  da  Seguridade Social – COFINS alcança tão­somente a acepção do  termo “receita bruta”, para estabelecimento do que venha a ser  “faturamento”, e não a própria definição da base de cálculo da  exação, o que seria vedado pelo § 1º do mesmo dispositivo.                                                              1 Digo  por via oblíqua  ao  passo  que o  art.  72, V do ADCT  informa que  a base de  cálculo  será  a  receita bruta  operacional, como definida pela legislação do imposto de renda, ao passo que a Lei nº 9.715/98 (arts. 2º c/c 3º)  indica como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendida a receita bruta, tal como prevê a legislação do  imposto de renda. Ou seja, ainda que por caminhos diversos, a conclusão é a mesma.  Fl. 151DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA   6 Pertinente, a este respeito, o escólio de Luciano Amaro2, quando  examina o instituto da integração da legislação tributária:  “Prevê  o  art.  108,  após  a  analogia,  o  emprego  dos  princípios  gerais  de  direito  tributário  (item  II),  antes de mencionar  os  de  direito  público  (item  III).  Costuma­se  falar,  também,  ao  invocarem­se  os  princípios  para  suprir  lacunas  da  lei  ,  em  analogia  juris,  a  par  da  analogia  legis.  Nesta,  busca­se  uma  norma para suprir a  lacuna; naquela, a  solução para a  lacuna  acha­se  através  do  processo  lógico  de  conformação  do  regramento do caso concreto com o conjunto do direito vigente,  o  que  supõe  que  se  invoquem  os  princípios  integrantes  desse  sistema, e não uma norma; a utilização de certa norma posta no  sistema  traduziria analogia  legis. O caminho é parecido com o  da  interpretação  sistemática;  nesta,  tem­se  uma  norma,  cuja  interpretação se busca em harmonia com o sistema  jurídico em  que ela se insere; na analogia juris, procura­se construir norma  para o  caso  concreto que  se harmonize  com o  sistema  jurídico  em que a disciplina desse caso deve ser inserida.”   Em síntese, consigno meu entendimento que, eleito o faturamento  como base de  cálculo da  contribuição para o PIS  e  sendo este  equivalente à receita bruta, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº  9.718/98,  não  atingidos  pela  decisão  do  STF,  à  luz  de  uma  interpretação  sistemática  e  da  integração  da  legislação  pertinente ao tema, deve­se entender como a receita das vendas  de bens e serviços de qualquer natureza, ainda que fornecidos de  forma conjunta, como aduz a sobredita legislação.  Diante do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, lembrando que o  provimento  parcial  é  devido  à  necessidade  de  a  unidade  preparadora  destes  autos  aferir  os  cálculos para apuração do valor do indébito tributário decorrente da incidência do PIS apenas  sobre a receita bruta de vendas de mercadoria e/ou de prestação de serviços.  É como voto.  Sílvia de Brito Oliveira                                                              2 DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, 5ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2000. pág. 203.                                Fl. 152DF CARF MF Impresso em 27/07/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 24/07/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 26/07/2012 por NAYRA BASTOS MANATTA

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Numero do processo: 19515.720394/2018-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1402-001.852
Decisão:
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 5377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 2 RELATÓRIO Trata-se de analisar Recursos Voluntários interpostos pela contribuinte acima qualificada e pelos sujeitos passivos solidários abaixo relacionados, em face de decisão exarada pela 6ª Turma da DRJ/FNS, sessão de 28 de março de 2019 (fls. 4966/4999)1, que, i) deu provimento parcial à impugnação da contribuinte, afastando parte dos lançamentos perpetrados pelo Fisco; ii) deu provimento integral às peças recursais dos responsáveis MARCELO ARTUR MOTTA RAMOS MARQUES – CPF nº 671.212.338-00 e LUIZ SÉRGIO FERREIRA DA MOTA – CPF nº 064.640.198-05, excluindo-os do polo passivo; iii) não conheceu da manifestação do coobrigado PAULO RUBENS REGINATO LOFFREDA – CPF nº 190.681.498-81, por intempestiva; e, iv) declarou definitiva a revelia imputada a ZIGNET SOLUÇÕES DE PAGAMENTOS LTDA. – CNPJ nº 06.540.857/0001-80, pela não apresentação de impugnação, e de Recurso de Ofício manejado pela presidência da Turma em face da exclusão, do pólo passivo, dos solidários citados e exoneração do crédito tributário acima do limite de alçada. O dispositivo do Acórdão está assim demonstrado: Acordam os membros da 6ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar a impugnação parcialmente procedente, nos seguintes termos: a) Considerar parcialmente procedente a impugnação, devendo ser revisados o IRPJ e reflexos, conforme demonstrativo constante do voto e no quadro abaixo demonstrado; b) Exonerar a qualificação da multa de oficio, reduzindo-a ao percentual de 75%; c) Declarar definitiva a imputação de responsabilidade solidária da empresa Zignet Soluções de Pagamentos Ltda, CNPJ 06.540.857/0001-80, por revelia; d) Declarar definitiva a imputação de responsabilidade solidária de Paulo Rubens Reginato Loffreda, CPF 190.681.498-81, pela intempestividade da impugnação; e 1 A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital Fl. 5378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 3 e) Excluir a responsabilidade solidária de Marcelo Artur Motta Ramos Marques, CPF 671.212.338-00, e Luiz Sergio Ferreira da Mota, CPF 064.640.198-05, por se não encontrarem presentes no lançamento os pressupostos definidos no artigo 135, III e no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional, respectivamente. DOS LANÇAMENTOS Os lançamentos de IRPJ e Reflexos apontam para a infração “Omissão de Receitas - Depósitos Bancários de Origem não Comprovada”, artigo 42, da Lei nº 9.430/1996, conforme AI (fls. 2831/2906), anos-calendário de 2013/2014. Para melhor fixação, reproduz-se- o AI de IRPJ (fls. 2835/2836), sendo que os de CSLL, PIS e COFINS, têm a mesma conformação, observadas as respectivas tipificidades e enquadramentos legais: Fl. 5379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 4 DA ACUSAÇÃO FISCAL Segundo o Relatório Fiscal (fls. 2938/3013), bem resumido pelo Relator do Acórdão de 1º Grau, estes os apontamentos feitos pelo condutor do feito em relação à ação fiscal: A empresa era optante do Simples Nacional no período fiscalizado e foi excluída a partir de 01/01/2013, do sistema simplificado de tributação pelo Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 014/2018 (f. 235/236), acompanhado pelo processo administrativo-fiscal nº 19515.720250/2018-25. Sua exclusão foi mantida em primeira instância administrativa, pela 4ª Turma da DRJ/FNS, acórdão nº 07-43.270, devido à constituição da empresa por interposição de pessoas e à falta de escrituração contábil que permitisse identificar a movimentação financeira e bancária da empresa, inviabilizando a apuração da receita. Ao longo dos anos, a empresa teve as seguintes Razões Sociais (f. 131/134): - AD Foods – Cobrança e Crédito para Restaurantes Ltda (até 18/11/2016); - ZIGPAG Correspondente e Cobrança Ltda (até 05/02/2018); - ZIGPAG Correspondente e Cobrança Eireli (até 31/07/2018); e - SISPAY Sistema de Pagamento e Correspondente Eireli. O objeto social da empresa definido na alteração contratual de 07/11/2011 apresentava as seguintes atividades (f. 59): “cobrança extrajudicial, análise e aprovação de crédito em geral para restaurantes e redes de Fast Foods, podendo para tanto gerir contas bancárias e aplicações financeiras, negociar com empresas de tickets refeição e alimentação, empresas de cartões de crédito e débito e assinar contratos”. Em 22/03/2013 houve o acréscimo das atividades de “correspondente bancário e promoção de vendas e contratações de empréstimos, financiamentos, consórcios e outros produtos bancários” (f. 67). Novamente em 30/05/2014 ocorre alteração do objeto da empresa, sendo assim descrito (f. 98): “A sociedade tem por objetivo os serviços de correspondente bancário, cobrança extra-judicial, análise e aprovação de crédito em geral para restaurantes e redes de Fast Food, podendo para tanto gerir contas bancárias e aplicações financeiras, negociar com empresas de tickets refeição e alimentação, empresas de cartões de crédito e débito e assinar contratos. A gestão de rede de venda/recarga de créditos de celular, crédito eletrônico de transporte público, benefícios (vale refeição, alimentação, transporte, dentre outros) e cartões pré-pagos em geral. Promoção de vendas e contratações de empréstimos, financiamentos, consórcios e outros produtos bancários e; a comercialização de produtos de panificação em geral.” No curso da ação fiscal, em 18.11.2016, a razão social foi alterada de “AD Foods Cobrança e Crédito para Restaurantes Ltda” para “Zigpag Correspondente e Cobrança Ltda”. O objeto social também foi alterado para “serviços de correspondentes bancários; realização de recebimento e pagamento de Fl. 5380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 5 contas e convênios mantidos pelos bancos representados; execução ativa e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermédio dos bancos representados, por solicitação de clientes e usuários; recepção encaminhamento de propostas de abertura de conta corrente, operações de crédito, cartões e demais serviços solicitados por bancos representados, e serviços de cobrança extrajudicial”, vide f. 107/112. Diante da alteração da razão social, passo a identificá-la como ADFoods/Zigpag deste ponto em diante. Finalmente, em 05/02/2018, a empresa altera sua natureza jurídica de sociedade limitada para Eireli constando como sócio unicamente o Sr. Marcelo Artur Motta Ramos Marques, pela saída do sócio Carlos José Lisboa. Como se verá mais adiante, a contribuinte informou exercer as atividades de correspondente bancário, subadquirência de créditos eletrônicos e clube de compras, a fim de justificar as operações bancárias, objeto da auditoria fiscal, no período fiscalizado. A Auditoria Fiscal realizada na contribuinte AdFoods/Zigpag(atualmente denominada Sispay Sistema de Pagamentos e Correspondente Eireli) iniciou as verificações da regularidade da empresa em relação aos valores declarados no Simples Nacional a partir da remessa dos extratos bancários encaminhados pelas instituições financeiras Banco do Brasil e Banco Bradesco. A Fiscalizada forneceu autorizações para o Fisco ter acesso a elas (f. 467/468). A partir dos extratos encaminhados, foram auditados os depósitos creditados nas contas do Banco do Brasil e do Banco Bradesco, bem como as saídas de recursos a terceiros, pessoas jurídicas e pessoas físicas, ligadas direta ou indiretamente às atividades da empresa, que puderam ser identificados nos extratos. Foi apurado que a conta corrente mantida no Banco do Brasil concentrava os depósitos bancários justificados pelo contribuinte como sendo originados pela atividade de correspondente bancário. Apresentou contrato firmado com o banco às f. 447/451. Já na conta mantida no Banco Bradesco foram identificados valores depositados pelas empresas Companhia Brasileira de Soluções e Serviços Ltda (ALELO, item 6.1 do RF), Cielo SA (item 6.2 do RF), Zignet/Refeicard Admistração e Serviços Ltda (item 6.3 do RF), Planinvesti Administração e Serviços Ltda (item 6.4 do RF), ND Lanchonete Ltda ME (item 6.5 do RF), dentre outras. Com estas três últimas empresas, foi constatado vínculo entre os sócios e ex-sócios destas com a fiscalizada. Outras verificações e diligências/circularizações foram realizadas a fim de analisar a interposição de pessoas no quadro societário da fiscalizada. Destaco aquelas realizadas perante a ex-sócios formais ou informais (“sócio investidor” e “interpostas pessoas”): Sr. Aroldo Messias Barros da Cunha (item 6.6 do RF), Carlos José Lisboa (item 3.1.2 do RF), Carlos de Souza (item 3.1.3 do RF) e Antônia Osório da Silva de Sousa (item 3.1.4 do RF). Através das intimações 003 (f. 478/480 e 481) e 004 (f. 515/516) e seus anexos, a autoridade tributária solicitou os esclarecimentos de cada depósito individualmente creditado nas contas bancárias, explicando a origem e a natureza destes recebimentos, de forma discriminada. A Fl. 5381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 6 contribuinte não apresentou escrituração contábil e documentos necessários hábeis a sustentar a comprovação da origem dos depósitos bancários. No total, cinco intimações foram dirigidas à contribuinte com solicitações de esclarecimentos acerca da(s) atividade(s) desenvolvida(s) pela empresa. Esta respondeu inicialmente que exercia atividade de “correspondente bancário” (resposta à intimação nº 002. f. 474 e 477). Aprofundados os pedidos de esclarecimentos relacionados à sua movimentação financeira e às diligências junto às empresas ALELO e Cielo, a contribuinte admitiu exercer também atividade de “subadquirência” de créditos eletrônicos (f. 483 e 1728/1729) e “clube de compras”. Em resposta à Intimação nº 004 (f. 515/516), a contribuinte explicou no que consistia as atividades “subadquirente” de créditos (f. 1728/1729). Expôs que, em razão dacrise financeira, passou a alugar os terminais de processamento de dados de cartões de crédito (máquinas de cartão) que possuía a diversas pessoas jurídicas e físicas Às f. 1734/1735, continuou explicando que, em razão desta movimentação feita através de suas máquinas, os créditos eram realizados em suas contas que, posteriormente, seriam repassados às empresas locatárias das máquinas, mediante o desconto de porcentagem que variava entre 3% a 5%. Atribuiu a estas operações a atividade de subadquirência de créditos financeiros e, apesar de chamada a esclarecer a forma de remuneração, a origem e a natureza dos valores depositados em suas contas bancárias, não apresentou elementos que pudessem esclarecer a apuração das receitas declaradas. Desta forma, finalizada a fase de esclarecimentos através das intimações e diligências, a autoridade tributária considerou não comprovadas as origens dos recursos depositados nas contas bancárias, efetuando o lançamento motivado pelos depósitos bancários não identificados. O auditor fiscal entendeu também que, apesar de a empresa ser optante pelo Simples Nacional e estar autorizada a manter uma contabilidade simplificada (artigo 27 da Lei Complementar nº 123 de 2006), seria necessário que a escrituração apontasse corretamente os fatos geradores dos tributos devidos, além de identificar a movimentação financeira, inclusive a bancária. A ausência de contabilidade hígida e confiável a fim de permitir a apuração dos tributos motivou o arbitramento dos lucros. Acresce-se a estes fatos, o entendimento do auditor de que o plano de contas simples e a estrutura contábil era incompatível com a atividade complexa exercida pela empresa (correspondente bancário e subadquirente de créditos). Entendeu também ser inaceitável o lançamento em partida única para toda a movimentação bancária ocorrida no mês. Considerou também ser aplicável a qualificação da multa de ofício, ao percentual de 150%, por entender ter ocorrido as três situações previstas no parágrafo 1º, do inciso I, do artigo 44 da Lei 9.430, de 1996, ou seja, sonegação, fraude e conluio. Foi imputada responsabilidade solidária à Marcelo Artur Motta Ramos Marques, por atos praticados com excesso de poderes e infração à lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, em razão do conjunto formado pelos seguintes fatos: Fl. 5382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 7 - utilização indevida da empresa para fins distintos daqueles definidos no objeto social da empresa; - utilização da empresa ADFoods/Zigpag como meio para credenciar máquinas receptadoras de cartões, em seu nome, que seriam cedidas a contribuintes de fato, viabilizando a sonegação fiscal destes; - criação de “empresas-fantasmas”, em ramo alimentício, para viabilizar a contratação de máquinas receptadoras de cartões; utilização da empresa ND Serviços Ltda, para registrar empregados que lhe prestavam serviços, com utilização de interposição de Antônia Osório da Silva de Sousa no quadro societário da mesma e da fiscalizada, mediante assinatura com indícios de falsidade e inexistência de capacidade econômica e grau de instrução incompatível com a sociedade firmada; e - uso de interposição de pessoas no quadro societário da fiscalizada. Foi também imputada responsabilidade à empresa Zignet Soluções de Pagamentos Ltda e seus sócios Paulo Rubens Reginato Loffreda e Luiz Sergio Ferreira da Mota, por interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, nos termos do artigo 124, I, do Código Tributário Nacional. Dentre as razões que embasaram a imputação de responsabilidade, está a transferência de recursos da Zignet/Refeicard para ADFoods/Zigpag, no montante de R$ 4.589.000,00. Este valor teria suportado a quitação de haveres à Aroldo Messias Barros da Cunha, pela sua saída de empresa ligada, Planivesti – Administração e Serviços Ltda. A empresa Planivesti tinha como sócios os senhores Paulo Loffreda, Luiz Sérgio e o Aroldo Messias. Contra este último, foi movida ação civil por Paulo Loffreda a fim de afastá-lo da gerência da empresa. A ação foi encerrada por acordo judicial, tendo ocorrido pagamentos a este através da empresa fiscalizada. Após depoimento colhido junto a Aroldo Messias, a fiscalização entendeu que houve confusão patrimonial entre as empresas ADFoods/Zigpag e Zignet /Refeicard, diante das transferências bancárias desta para aquela, ocorridas em datas coincidentes. As demais razões que formaram o conjunto indiciário a sustentar a responsabilidade tributária encontram-se relacionadas a seguir: - participação de Marcelo Artur Motta Ramos Marques na empresa Zignet/Refeicard, juntamente com Luiz Sérgio Ferreira da Mota; - funcionamento em conjunto no mesmo endereço de ambas empresas (matriz e filial); - utilização de interposição de pessoa (Carlos José Lisboa) na fiscalizada com relação de parentesco (cunhado), com o sócio-administrador Luiz Sérgio Ferreira da Mota; Fl. 5383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 8 - intenso fluxo de receitas entre a ADFoods/Zigpag e Zignet/Refeicard, supostamente pelos serviços de subadquirência; e - ligação de Paulo Loffreda e Luiz Sérgio com as interpostas pessoas que figuraram no quadro societário da ADFoods/Zigpag. DAS IMPUGNAÇÕES Interpostas as peças recursais, a contribuinte e solidários dissertaram: A impugnação apresentada pela ADFoods/Zigpag contesta a autuação sofrida alegando haver comprovado suas operações de forma completa, através dos elementos oferecidos na fase fiscalizatória, tornando a imposição da exação totalmente insubsistente e descabida. Contesta o lançamento particularmente nos pontos referentes à omissão de receitas, aos depósitos não identificados, aos reflexos decorrentes do lançamento principal de IRPJ e à multa aplicada ao percentual de 150%. Em relação à omissão de receitas, entende que a motivação para o arbitramento pela imprestabilidade da escrituração não subsiste, pois apresentou o Livro Razão. Argumenta que os lançamentos dele constantes apontam de forma clara e precisa o movimento mensal da empresa. Traz como exemplo a totalização dos lançamentos a crédito no valor de R$ 2.869.296,23 e a débito comprovados e justificados no valor de R$ 2.840.244,90, acarretando numa diferença de R$ 29.051,30. Informa que este fato ocorre em todos os demais meses, pois a escrituração comprovava todos os pagamentos e recebimentos da empresa, havendo demonstração de que não infringiu o inciso II do artigo 530 do RIR, pois estariam “escrituradas todas receitas e despesas mensais da empresa, sendo o lucro claramente apurado através de simples operação matemática”. Desta forma, argumenta que houve alegação genérica de que a escrituração apresentava-se imprestável e que teria ocorrido cerceamento de defesa por não ter sido apontado vícios ou defeitos na escrituração. Assim, seria necessária a apuração contábil via análise pericial. Expõe que a ausência de perícia técnica estabeleceria instabilidade na relação jurídica, pois o aceite ou não da escrituração ficaria apenas ao juízo do Fisco. Quanto aos depósitos não identificados, a contribuinte reclama que atendeu a todas solicitações que lhe foram feitas, tendo inclusive autorizado o acesso aos seus extratos bancários. Assim entende que foi arbitrária a aplicação do disposto no §2º do artigo 42 da Lei 9.430 de 1996, uma vez que comprovou a origem dos recursos, descabendo a tributação de forma presumida. Fl. 5384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 9 Aduz que a autoridade tributária teria se utilizado de interpretação integrativa ou extensiva para tipificar a infração, pelo emprego da analogia para exigir tributo, no entanto, tal interpretação não seria possível conforme §1º do artigo 108 do Código Tributário Nacional. Justifica que as notas fiscais de prestação de serviços, o contrato de correspondência bancária firmado entre ela e o Banco do Brasil e relatórios relativos aos valores transferidos pela empresa Cielo comprovariam cabalmente a origem dos depósitos, sendo equivocada a infração de omissão de receitas, nos termos do artigo 42 da Lei 9.430, de 1996. Sustenta também que tendo sido comprovada a origem das receitas, caberia ao Fisco diligenciar e provar que tais recursos não seriam seus, invertendo-se assim o ônus probatório. Desta forma, expõe que a presunção legal de omissão de rendimentos deve ser afastada, cabendo a aplicação das normas de tributação específicas vigente à época dos fatos. Junta jurisprudência administrativa no sentido de considerar comprovada a origem dos depósitos bancários. Requer então a anulação do lançamento fiscal, uma vez que atendeu a todas as intimações fiscais, devendo ser afastada a presunção legal. Em relação aos reflexos, repisa que, sendo afastada a presunção de omissão de receitas, reproduz-se o mesmo pedido e conclusão aos demais autos de infração de CSLL, PIS e Cofins. Quanto à multa de ofício ao patamar de 150%, demonstra que não houve comprovação de intuito de fraude nos atos da Impugnante e, novamente, repete a argumentação de que houve aplicação indevida da “presunção legal”, sem embasamento fático, acarretando na sua penalização. Expõe que diante da ampla utilização da qualificação da multa, há uma tendência do CARF e do STF no sentido de reduzi-las, haja vista o seu uso excessivo e indiscriminado pelas autoridades fiscais, depurando o sistema destas multas desproporcionais e abusivas, pelo princípio da vedação ao confisco. Cita jurisprudência do STF. Conclui requerendo o acolhimento da impugnação, cancelando-se o débito fiscal e nomeando o Sr. João Carlos Roque, TC CRC nº 1SP 122.775/O-2, como seu perito técnico. A responsabilidade tributária pelo crédito tributário foi imputada aos sócios Paulo Rubens Reginato Loffreda e Luiz Sergio Ferreira da Mota, através dos Termos de Sujeição Passiva Solidária de f. 2916/2918 e f. 2913/2915, respectivamente. Fl. 5385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 10 O Sr. Paulo Loffreda foi cientificado em 21/05/2018 (f. 4329). Já o Sr. Luiz Sérgio da Mota foi cientificado em 05/06/2018 (f. 4332/4345). A sujeição passiva solidária deu-se embasada no inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional, tendo ambos apresentados impugnações de mesmo teor, razão pela qual procedo ao relato de forma conjunta. Os impugnantes contestam a responsabilidade solidária afirmando que a solidariedade somente decorre de lei, não cabendo ser aplicada de forma presumida, como no caso. Traz em sua defesa o disposto nos incisos II do artigo 121 e artigos 134 e 135, do Código Tributário Nacional. Argumenta que o Fisco usurpou a competência do Judiciário, pois somente este poderia atribuir-lhes a responsabilidade tributária, pela interpretação da lei e seu alcance. Nos demais pontos trazidos, apresenta as seguintes razões a sustentar a ausência de vínculo com a ADFoods/Zigpag que: Sustentam que a ausência de vínculo com a ADFoods/Zigpag se embasa nos seguintes aspectos a seguir: - não haveria razão para omissão de receitas, visto que apresentou livro razão com a escrituração contábil, cabendo a anulação dos autos de infração; - os depósitos bancários ocorridos na conta da empresa Zigpag/Refeicard não podem ser imputados aos impugnantes, pois é “terceiro” na relação jurídica; - vislumbra as nulidades da penalidade principal (IRPJ), merecendo o mesmo destino as demais exigências (CSLL, PIS e Cofins), reforçando o entendimento de que não há previsão legal para imputação da responsabilidade ao impugnante; - que a multa aplicada ao percentual de 150% é confiscatória, cabendo sua exclusão ou diminuição. Acresce-se a isso o seu entendimento de que não houve suficiente comprovação da ocorrência de fraude; e - houve interpretação equivocada do acordo extrajudicial homologado entre a Planinvesti e o Sr. Aroldo. Esclarece que os pagamentos a fim de quitar a parte do acordo da empresa Planinvesti foi realizada diretamente pela mesma, não reconhecendo as razões pelas quais houve pagamento da ADFoods/Zigpag ao referido senhor. Sustenta ser falsa a afirmação de que o pagamento da quitação do acordo ter se dado com recursos da Zignet/Refeicard e apresenta documentos comprobatórios e registros contábeis. Conclui requerendo o afastamento da responsabilidade tributária imputada aos mesmos. Fl. 5386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 11 A responsabilidade tributária foi imputada ao sócio administrador da ADFoods/Zigpag, Sr. Marcelo Artur Motta Marques, através do Termo de Sujeição Passiva Solidária de f. 2907/2909, cuja ciência ocorreu em 21.05.2018 (f. 4327). A sujeição passiva solidária deu-se embasada no inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional e foi contestada baseada na ausência de configuração de “excesso de poderes” e nos aspectos a seguir: - no curso da ação fiscal, apresentou os livros “razão” e “diário”, bem como concedeu autorização para que os extratos bancários fossem obtidos, pela convicção de que todas as transações foram efetuadas dentro da lei. Desta forma entende descabida a “penalidade” por ausência de escrituração; - a imputação da responsabilidade não lhe poderia ser atribuída, pois requer disposição expressa da lei, que não ocorre no presente caso. Entende que somente seria aplicável após o esgotamento de todas as instâncias administrativas e legais, e que de acordo com a posição do STJ o “simples falta de pagamento não configura, por si só, a responsabilidade subsidiária do sócio”; - havia concedido chances e oportunidades à funcionária Antônia diante de seu potencial, investindo pessoalmente em seu crescimento, colocando-a na posição de parceira profissional. Traz como prova a declaração de autenticidade firmada pela Sra. Antônia (f. 4952) onde se provaria serem verdadeiras as assinaturas constantes dos contratos e alterações contratuais; - as sociedades constituídas não representam ilícito que altere no deslinde da imputação da responsabilidade; houve emissão de “juízo de valor’ pelo auditor fiscal; - a prática da subadquirência poderia ocasionar, no máximo, ilícito civil, jamais penalidade de tamanha proporção, pois os eventuais equívocos na escrituração não configurariam sociedades ocultas, interposição de pessoas, lavagem de dinheiro ou fraude; - não concorda com o lançamento baseado na presunção de omissão de receitas por depósitos bancários não identificados, pois comprovou por documentação idônea a origem dos recursos nas contas e autorizou o acesso a estas informações; - vislumbrando-se as nulidades da penalidade principal (IRPJ), merece o mesmo destino as demais exigências (CSLL, PIS e Cofins), reforçando o entendimento de que não há previsão legal para imputação da responsabilidade ao impugnante; e Fl. 5387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 12 - a aplicação da multa ao percentual de 150% é confiscatória, cabendo sua exclusão ou diminuição. Acresce-se a isso o seu entendimento de que não houve suficiente comprovação da ocorrência de fraude. Conclui requerendo que seja dado provimento à impugnação, afastando-se a responsabilidade e anulando os autos de infração. Alternativamente, requer seja excluída das penalidades acessórias, assim como a exclusão da multa ou diminuição em patamares que não representem confisco. DADECISÃO RECORRIDA Subindo os autos à apreciação da 6ª Turma da DRJ/FNS, foi prolatada decisão unânime dando parcial provimento à impugnação da contribuinte, e integral provimento a dois solidários. Quanto aos outros dois, uma impugnação não foi conhecida por intempestiva e a outra sequer constava do processo na ocasião (revelia). Excertos da decisão mostram o pensamento da Turma Julgadora a quo (fls. 4977/, “Preenchidos os requisitos formais de admissibilidade, devidamente analisado pela autoridade preparadora do processo às f. 4961, conheço da impugnação apresentada pela contribuinte AdFoods/Zigpag Correspondente e Cobrança Eireli (atualmente denominada Sispay Sistema de Pagamentos e Correspondente Eireli), às f. 4350/4362, e dos responsáveis tributários Marcelo Artur Motta Ramos Marques, às f. 4845/4858 e Luiz Sérgio Ferreira da Mota (f. 4729/4742). I.Da Admissibilidade. A empresa Zignet Soluções de Pagamentos Ltda, CNPJ 06.540.857/0001-80, não apresentou impugnação ao Termo de Sujeição Passiva Solidária, às f. 2910/2912, portanto declaro definitiva a discussão quanto à responsabilidade tributária atribuída à mesma, por revelia. Paulo Rubens Reginato Loffredafoi cientificado em 21.05.2018 (f. 4329) e apresentou a impugnação em 21.06.2018 (f. 4524). Tendo encerrado em 20.06.2018 o prazo para impugnação, reconheço a intempestividade da apresentação da impugnação, confirmada pelo despacho de f. 4932, e não conheço de sua impugnação. No entanto, é de ser esclarecido que a apresentação da impugnação tempestiva de um dos responsáveis solidários (Luiz Sergio Ferreira da Mota) suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais. II. Do auto de infração de IRPJ e reflexos a) Omissão de rendimentos – Depósitos Bancários não Identificados Fl. 5388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 13 Conforme relatado, trata-se de auto de infração decorrente de omissão de receitas, por depósito bancário não identificado, com qualificação da multa de ofício e imputação de responsabilidade tributária. A Impugnante contribuinte explica que atendeu a todas intimações apresentando documentos hábeis a comprovar a origem dos créditos mantidos nas contas e, desta forma, teria comprovado a origem de recursos que identificariam os depósitos bancários, Argumenta que, não obstante haver autorizado o acesso às contas e provado a origem dos depósitos, o Fisco de forma arbitrária inverteu o ônus da prova, aplicando a presunção de omissão de receitas. Traz jurisprudência que demonstraria que caberia o afastamento da aplicação do artigo 42 da Lei 9.430, de 1996. Em seu entendimento, a “origem” dos recursos depositados em suas contas correntes bancárias, nas instituições financeiras Banco do Brasil e Banco Bradesco, seria justificada como sendo frutos das atividades de correspondente bancário, de operações de subadquirência de créditos eletrônicos e de clube de compras (“Market Place”), no curso da ação fiscal. Entretanto, na fase do procedimento fiscal, não apresentou documentação hábil e contabilidade hígida a comprovar as operações realizadas, de forma individualizada e coerente. De plano, cabe trazer à análise dos fatos o dispositivo legal a sustentar o lançamento: (...) Como consequência do dispositivo legal acima, vemos que é função do Fisco, entre outros procedimentos, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito/investimento, examinar a documentação e livros da sociedade empresária e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão da receita de que trata o artigo 42 da Lei nº 9.430/96. Contudo, a comprovação da origem/natureza dos recursos utilizados nessas operações é obrigação da contribuinte e, em não o fazendo, fica caracterizada a omissão de receita dos valores creditados em suas contas bancárias. Estabelece-se assim a presunção relativa de omissão de receitas que pode ser afastada pela apresentação elementos comprobatórios da origem dos depósitos. Todavia a Impugnante não produziu prova, restringindo sua defesa a alegações de cunho genérico, respondendo de forma simples e evasiva às requisições de esclarecimentos encaminhados pela autoridade fiscal, observe: (...) Os demais documentos apresentados pela contribuinte não demonstram, de forma individual, tampouco unificada, a origem e a natureza dos depósitos, a prestação de serviços supostamente exercida de forma compatível com os lançamentos contábeis. Fl. 5389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 14 Nesta fase de contestação administrativa, vemos novamente que a contribuinte não traz os elementos necessários a afastar a presunção de omissão de receitas. A comprovação da ocorrência dos fatos alegados na impugnação dá-se pela contabilidade e pelos documentos que dão suporte aos seus registros. A contabilidade apresentada pela contribuinte (item 4 do relatório) não apresentava a escrituração da movimentação financeira, inclusive a bancária, nos termos da determinação contida no §2º do artigo 26 da Lei Complementar nº 123, de 2006. Os lançamentos em “bloco”, por totais mensais, nas contas Caixa e Bancos, sem identificação da natureza da operação e da origem, não permitem identificar a origem de cada um dos depósitos, tampouco permitem quantificar a parcela correspondente à receita declarada. A considerar verdadeira a natureza das atividades da contribuinte, era de se supor haver controle eletrônico e documental rígido e sofisticado plano de contas na contabilidade interna por parte da empresa, a fim de acompanhar valores recebidos, transferidos e valores utilizados em quitação de títulos, tanto originados pela atividade de correspondente bancário, tanto pela “subadquirência” de créditos eletrônicos. E, com já dito, caberia à contribuinte manter escrituração contábil que permitisse identificar corretamente os valores decorrentes de suas operações, bem como a apuração das receitas, a fim de afastar a presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42 da Lei 9.430 de 1996. Ao não apresentá-la assume o ônus decorrente de sua ausência ou imprestabilidade, sujeitando-se ao lançamento do crédito tributário conforme previsto em lei. A confirmar a importância da apresentação de documentos comprobatórios e escrituração contábil, temos também os dispositivos constantes do artigo 226, do Código Civil, inciso II do artigo 373, da Lei 13.105, de 2015, do Código do Processo Civil, e do artigo 923, do RIR 1999, vigente à época dos fatos, ratificado pelo artigo 967, do atual Regulamento do Imposto de Renda - RIR 2018, destaco: (...) Diante deste contexto, rejeito o pedido neste ponto e mantenho o lançamento realizado, exceto quanto à parcela que será analisada a seguir. b) Transferências de recursos entre empresas ligadas. Não configuração da presunção de omissão de receitas. Não obstante a conclusão exposta, há que ser realizada uma correção ao lançamento, no ponto referente aos depósitos bancários realizados em favor da fiscalizada no dia 09/09/2013, pela empresa Zignet/Refeicard, na conta mantida no Banco Bradesco. Concluiu a autoridade fiscal tratar-se de movimentação bancária atípica a fim de transferir valores ao senhor Aroldo Messias, fato que culminou na imputação de responsabilidade pelo Fl. 5390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 15 crédito tributário à Zignet/Refeicard e seus sócios, senhores Paulo Rubens Reginato Loffreda e Luiz Sérgio Ferreira da Mota. Observe que tal conclusão nos leva ao afastamento da presunção de omissão de receitas, visto que os valores foram considerados transferências de recursos entre empresas ligadas (ADFoods/Zigpag e Zignet/Refeicard), a fim de quitar haveres pela saída do senhor Aroldo Messias, de outra empresa ligada ao grupo, a Planinvesti Administração e Serviços Ltda. De fato, percebe-se claramente que há liame entre os depósitos realizados pela empresa Zignet/Refeicard à ADFoods/Zigpag, em razão dos valores e datas, conforme demonstrado pela auditoria no trecho do fluxo a seguir (anexo VI, do relatório fiscal às f. 4275/4278) (...) O fluxo de recursos creditados na conta da ADFoods/Zigpag pela Zignet/Refeicard no dia 09/09/2013 (segunda-feira) e transferidos no dia 12/09/2013 (quinta-feira) para ao senhor Aroldo Messias confirma a circulação de valores entre empresas, a fim de quitar obrigação originada pelo acordo judicial na ação civil pública nº 0003403-17.2013.8.26.0100 e 1027276- 29.2013.8.26.0100. Esta ação foi ajuizada por Paulo Loffreda a fim de afastar Aroldo Messias da administração da Planinvesti, no que foi atendido pelo MM Juiz da 2ª Vara Civil. Questionado sobre os valores recebidos, o Sr. Aroldo Messias explica que tais valores referem- se ao acordo judicial firmado para sua saída da Planinvesti e expressa desconher o fato de a origem desta quitação ter se originado de uma conta pertencente à empresa ADFoods/Zigpag. Afirmou também nunca ter participado da sociedade ADFoods/Zigpag e não saber a razão pela qual os valores recebidos teriam sido pagos através da empresADFoodsZigpag dela. Já a empresa ADFoods/Zigpag, justificou as transferências realizadas em favor de Aroldo Messias como “retirada de investidor” (f. 1729) e os depósitos realizados pela Zignet/Refeicard como “subadquirência (f. 508), observe: (...) De outro lado, a empresa Zignet/Refeicard (ao tempo da fiscalização denominada PL Service – Administração e Serviços), após questionada através dos termos de f. 2380/2381 e f. 2388/2389, informou que os valores seriam referentes a pagamentos/reembolsos dos valores utilizados em sua Rede Credenciada (f.2382). Apresentou relatório parcial de reembolsos (f. 2384/2385, 2393/2409) e contrato firmado (f. 2386/2387). Pela análise desta resposta, aparentemente, transparecia tratar-se de prestação de serviços, onde a contratada forneceria exclusivamente refeições, que seriam pagas através de cartões alimentação (Vale Refeicard Refeição), fornecidos pelo contratante. Sendo esta afirmativa verdadeira, se concluiria que, em se tratando de fornecimento de refeições individuais, ainda que de na forma de “subadquirência”, os pagamentos demonstrariam valores fracionados e não “redondos” ou “inteiros”, como se verifica nos repasses de valores de operadoras de cartões de crédito, débito ou vales-alimentação. Fl. 5391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 16 Observe como os valores se apresentam nos extratos decotados abaixo, em data 09/09/2013 (f. 1081/1082): (...) Temos ainda as informações colhidas junto a Aroldo (f. 2136/2138) de que há relação de parentesco entre Carlos José Lisboa (ex-sócio administrador da ADFoods/Zigpag) e Luis Sérgio Mota, sócio da Zignet, e este seria o verdadeiro dono da empresa autuada, observe: (...) A própria formação dos quadros societários das empresas ADFoods/Zigpag, Zignet/Refeicard e Planinvesti ao longo dos anos demonstra haver vínculos, no período, entre Marcelo Artur Motta Ramos Marques, Paulo Rubens FerreiaLoffreda e Luiz Sérgio Ferreira da Mota. A auditoria fiscal também concluiu que tais vínculos, de forma indireta, restou caracterizada pela retirada do “sócio-investidor” Aroldo Messias na ADFoods/Zigpag mediante recursos advindos da Zignet/Refeicard. Assim, as cotas de capital social da Planinvesti adquiridas por Luiz Sérgio, foram pagas pela Ad Foods/Zignet, com recursos provenientes da Zignet, onde Luiz Sérgio é sócio de Paulo Loffreda, denotando transferências de recursos ou mesmo “confusão patrimonial”, entre as duas pessoas jurídicas envolvidas, conclusão esta também da autoridade fiscal, conforme se verifica a seguir: (...) O significativo fluxo de valores vertidos pelos estabelecimentos da empresa Zignet/Refeicard à ADFoods/Zigpag, assim como a transferência destes mesmos recursos à Aroldo Messias, podem ser assim resumidas: (...) Pelo todo exposto, tem-se que a própria autoridade fiscal identificou a origem e a causa desses ingressos de valores, através de seu relatório. Assim, observa-se que não há como sustentar a hipótese prevista no artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, como pretendido pelo Fisco. Por esta razão, tais valores devem ser excluídos do lançamento fiscal e seus reflexos, resultando na nova apuração de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, a seguir demonstrado: Fl. 5392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 17 Nestes termos, considero parcialmente procedente a impugnação a fim de exonerar o crédito tributário conforme demonstrado. c) Imprestabilidade dos livros fiscais - arbitramento Dando continuidade à apreciação dos argumentos da Impugnante, passo à análise da contestação relativa à conclusão do Fisco da imprestabilidade da escrituração para determinação do lucro real, por entender ser possível apurar o déficit (resultado) pela diferença matemática entre os créditos e os débitos comprovados, escriturados de forma mensal. Expõe também inexistirem vícios ou defeitos que impliquem no descumprimento do artigo 530 do RIR 1999, em especial no item II. Requer que sua contabilidade seja periciada, Fl. 5393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 18 uma vez que o aceite ou não do livro de registros não pode ficar ao mero juízo de valor de quem a lê. As razões que culminaram no arbitramento dos lucros da empresa foram descritas no item 4 e 10 do relatório fiscal, cujo excerto apresento abaixo: (...) Neste momento, a impugnação apresentada pela contribuinte também não traz elementos que permitam verificar na escrituração a identificação da movimentação financeira e bancária. Além do mais, conforme já exposto, diante da complexidade das operações supostamente exercidas pela empresa não se pode entender que a contabilização, em partida única mensal, permitiria o controle de suas operações conforme alegou. Sendo verdadeiras suas atividades e operações, estariam elas amparadas em uma contabilidade com estrutura detalhada e lançamentos contábeis que permitiram identificar cada operação realizada pela sua suposta intermediação. Origem, destino, receita faturada em seu nome e transferida a clientes e, especialmente, a comissão apurada, todos estes valores deveriam se encontrar contabilizados. Portanto, excluída a empresa do Simples Nacional e sendo impossível, por meio da contabilidade apresentada, identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, correto o procedimento fiscal que arbitrou o lucro da empresa, nos termos da alínea “a”, II, do artigo 530 do RIR 1999, mediante apuração definida no artigo 15 e inciso II do artigo 16, da Lei 9.249, de 1995. Desta forma, considero improcedente o pedido neste ponto. O argumento de que a análise pericial poderia comprovar a aptidão da escrituração contábil também não merece melhor sorte, pelas razões que serão expostas a seguir. d) Pedido de perícia Conforme já esclarecido, a apresentação de provas quanto ao fato modificativo ou extintivo do direito é atribuição do contribuinte e/ou do profissional qualificado, assim como a escrituração dos fatos econômico-contábeis. Esta é a orientação contida no inciso III, do artigo 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, e o no artigo 264, do RIR 2018, aprovado pelo Decreto 9.580, de 2018. Somado a isto tem-se que a necessidade de análise pericial não restou justificada pela contribuinte, no que deve ser considerado o pedido não conhecido, pois encontra-se em desacordo com o inciso IV, do artigo 16 do Decreto nº 70.253, de 1972: (...) Portanto, ante o exposto, considero não formulado o pedido de diligência, uma vez que a contribuinte não justificou seu pedido e não formulou os quesitos. Fl. 5394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 19 d) Da qualificação da multa de ofício. O crédito tributário foi constituído aplicando-se a multa de ofício ao percentual de 150%, pela consideração da ocorrência das hipóteses previstas no §1º do artigo 44 da Lei 9.430, de 1996, qual seja: sonegação, fraude ou conluio. A descrição do procedimento encontra-se no item 13 do relatório fiscal. A autoridade fiscal entendeu ter ocorrido as três hipóteses previstas para a qualificação da multa. A fraude estaria configurada pela criação de “empresas-fantasmas”, com o fim de contratar de máquinas receptadoras de cartões que seriam disponibilizadas em locais diversos dos informados às administradoras dos cartões de crédito/débito e de vale-alimentação. O conluio estaria caracterizado pela comprovação da associação entre os sócios Marcelo e o ex-sócio Carlos Lisboa e as empresas beneficiadas pelos “serviços prestados” pela ADFoods/Zigpag. Já a sonegação seria o produto destas duas práticas combinadas que resultaram na redução dos tributos declarados ao Fisco Federal. A contribuinte se insurge sob o argumento de que não teria sido comprovada a fraude e de que não haveria suporte fático a amparar a presunção legal. Traz também o entendimento de que a multa de ofício ao patamar de 150% seria excessiva, desproporcional e abusiva, pela utilização com efeito de confisco. Junta jurisprudência. Há que ser corrigido o lançamento neste ponto. Retornando-se à infração cometida pela contribuinte, temos que a matéria tributável do lançamento corresponde aos depósitos bancários cuja origem e natureza não foram identificadas. A conduta da contribuinte descrita pela autoridade fiscal no relatório fiscal foi enquadrada nas hipóteses previstas no §1º do artigo 44 da Lei 9.430, de 1996. No entanto, esta conduta não se liga diretamente à infração constante dos autos de infração. Explico. Os fundamentos utilizados pela autoridade fiscal para qualificar a multa de ofício estão desvinculados da infração imputada à contribuinte no presente processo, presunção legal de omissão de receitas, por depósitos bancários não identificados. De acordo com a própria narrativa apresentada pela autoridade fiscal, graves foram os atos cometidos pela fiscalizada, mas, ainda de acordo com a mesma autoridade fiscal, provavelmente os atos em tela viabilizaram a omissão de receitas de terceiros. Tratando-se a multa de ofício de aplicação objetiva e uma exigência acessória ao principal, deve ser afastada sua qualificação, haja vista que as hipóteses expostas pela autoridade fiscal para sua qualificação não se encontram diretamente vinculadas à presunção de omissão de receitas, pelos depósitos bancários não identificados. Fl. 5395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 20 Diante deste contexto, acolho parcialmente o pedido neste ponto, excluindo a qualificação da multa de ofício e mantendo o percentual de 75% sobre os tributos mantidos. e) Dos reflexos Por entender nula e descabida o auto de infração, bem como inexistente a infração principal, a contribuinte requer a rejeição dos demais autos de infração (CSLL, PIS e Cofins). Como já esclarecido, o auto de infração de IRPJ, assim como os reflexos, permanece hígido diante do não esclarecimento da origem dos depósitos bancários, cabendo a aplicação da presunção de omissão de receitas. A ausência de escrituração contábil a permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, implica na apuração do lucro mediante arbitramento. Excetua-se desta conclusão, a exclusão da parcela do lançamento referente aos depósitos realizados pela empresa Zignet/Refeicard, no dia 09/09/2013, no valor de R$ 4.589.000,00. Assim, rejeito parcialmente o pedido de nulidade dos autos de infração reflexos e, por decorrência lógica dos argumentos já apresentados, atribui-se aos autos de infração conexos os mesmos argumentos que embasaram a exoneração parcial do lançamento. III. Da Responsabilidade Solidária Para garantir o crédito tributário foram responsabilizados solidariamente as seguintes pessoas físicas e jurídicas: - Marcelo Artur Motta Ramos Marques, por atos praticados com excesso de poderes e infração à lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional; e - Zignet Soluções de Pagamentos Ltda, Paulo Rubens Reginato Loffreda e Luiz Sergio Ferreira da Mota, por interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, nos termos do artigo 124, I, do Código Tributário Nacional. Passo então à análise das impugnações tempestivas protocoladas pelo sócio Marcelo Artur Motta Ramos Marques e por Luiz Sérgio Ferreira da Mota. a) Sócio Marcelo Artur Motta Ramos Marques Marcelo Artur Motta Ramos Marques foi responsabilizado pelo entendimento de que o mesmo infringiu os objetivos da empresa, utilizando-a para fins distintos do propósito negocial, conforme disposto no inciso III, do artigo 135, do CTN. Os motivos listados no item 14.1 do relatório fiscal foram os seguintes: - utilização indevida da empresa para fins distintos daqueles definidos no objeto social da empresa; Fl. 5396DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 21 - utilização da empresa ADFoods/Zigpag como meio para credenciar máquinas receptadoras de cartões, em seu nome, que seriam cedidas a contribuintes de fato, viabilizando a sonegação fiscal destes; - criação de “empresas-fantasmas”, em ramo alimentício, para viabilizar a contratação de máquinas receptadoras de cartões; - utilização da empresa ND Serviços Ltda., para registrar empregados que lhe prestavam serviços, com utilização de interposição de Antônia Osório da Silva de Sousa no quadro societário da mesma e da fiscalizada, mediante assinatura com indícios de falsidade e ante a inexistência de capacidade econômica e grau de instrução incompatível com a sociedade firmada; e - uso de interposição de pessoas no quadro societário da fiscalizada. O Sr. Marcelo em sua impugnação apresenta argumentos de defesa para o lançamento, tais como inocorrência de omissão de receitas, comprovação da origem dos depósitos bancários, ilegalidade na aplicação da multa qualificada por não haver comprovação de fraude e efeito confiscatório da mesma. Como estas argumentações referem-se ao lançamento dos tributos e terem sido analisadas neste voto, deixo de apreciá-las, acolhendo-as parcialmente pelas razões já expostas. Portanto, concentro-me nas contestações relacionadas especificamente à responsabilidade solidária: - o STJ expôs o entendimento de que “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária de sócio, prevista no art. 135 do CTN.” (REsp 1.101.728/SP) e, por esta razão, a responsabilidade pelo crédito tributário não se estenderia a terceiros, ficando limitada à própria sociedade; - a funcionária Antônia Osório da Silva Souza foi de fato sócia da empresa, sua parceira profissional, pois deu-lhe oportunidade de crescimento pelo seu potencial e que tal fato não pode ser entendido como excesso de poder ou ato passível de penalidade, apresentando “declaração de autenticidade” (f. 4952) onde confirmaria serem verdadeiras as assinaturas constantes do contratos e alterações contratuais ocorridas; - o fato de ser sócio de várias empresas não pode ser entendido como crime ou ato vedado pela lei, denotando ter ocorrido um juízo de valor negativo do auditor, pois os outros ex-sócios (Carlos Lisboa e Carlos de Souza) não teriam sido incluídos como solidários, mesmo tendo cometido irregularidades, como participar de “empresas-fantasmas”, em oposição deste que participou de empresas regularmente constituídas. Seguindo o desenvolvimento lógico utilizado quando da apreciação da qualificação da multa de ofício, temos que a imputação da responsabilidade tributária deveria decorrer, objetivamente, da infração cometida pela contribuinte: omissão de receitas, por depósitos bancários não identificados. Fl. 5397DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 22 A criação de “empresas-fantasmas”, embora constitua situação grave, trata-se de conduta que não se encontra diretamente ligada à infração que ensejou o lançamento. E a apontada interposição de pessoas no quadro societário da autuada, ao que consta, em nenhum momento serviu para alterar os poderes de administração de Marcelo Artur Motta Ramos Marques, pois este não se afastou da gerência, de fato e de direito, da contribuinte. Desta forma, acolho o pedido de afastamento da responsabilidade tributária do sócio- administrador Marcelo Artur Motta Ramos Marques, por entender que não foi demonstrada a relação entre a conduta do responsável e a infração constante dos autos de infração, conforme a previsão disposta no inciso III do artigo 135, do Código Tributário Nacional. b) Luiz Sérgio Ferreira da Mota Luiz Sérgio Ferreira da Mota foi responsabilizado solidariamente pelo crédito tributário constituído para empresa ADFoods/Zigpag, em razão do entendimento de que o mesmo possuía interesse em comum com os fatos geradores da obrigação tributária, conforme disposto no inciso I do artigo 124, do CTN. Os motivos listados no item 14.2 do relatório fiscal centraram-se na vinculação das atividades da empresa Zignet/Refeicard, do qual é sócio-administrador, com as atividades desenvolvidas pela ADFoods/Zigpag. Os fatos que levaram ao entendimento de que ocorreu o interesse em comum foram relatados nos itens 3.11, 6.3, 6.4 e 6.7 do referido relatório. A autoridade tributária elencou os seguintes indícios que suportariam a responsabilidade solidária (f. 3009/3010, item 14.2 do relatório fiscal): (...) O Sr. Luiz Sérgio em sua impugnação apresenta argumentos de defesa para o lançamento, tais como inocorrência de omissão de receitas, comprovação da origem dos depósitos bancários, ilegalidade na aplicação da multa qualificada por não haver comprovação de fraude e efeito confiscatório da mesma. Como estas argumentações referem-se ao lançamento dos tributos e terem sido analisadas neste voto, deixo de apreciá-las, acolhendo-as parcialmente pelas razões já expostas. Portanto, relaciono as contestações diretamente ligadas à responsabilidade solidária, a saber: - usurpação de competência do Poder Judiciário, pois somente a este caberia interpretar o alcance da lei e sua interpretação. Aduz que é equivocada a presunção de que houve “revelação de interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos lançados”, pois jamais operou ou contratou com a empresa ADFoods/Zigpag com interesse comum; - arrolamento do mesmo no procedimento fiscalizatório sem que tenha recebido previamente notificação para esclarecimento dos fatos, caracterizando cerceamento de defesa; Fl. 5398DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 23 - relação com o Sr. Marcelo é estritamente comercial, tendo adquirido quotas de empresas de sua propriedade, ocasionando na sua retirada; e - interpretação equivocada do acordo extrajudicial homologado entre a Planinvesti e o Sr. Aroldo. Esclarece que os pagamentos a fim de quitar a parte do acordo judicial em relação à empresa Planinvesti foi realizada diretamente pela mesma, não se tratando de recursos oriundos das contas da empresa ADFoods/Zigpag. Assevera ser falsa a afirmação de que o pagamento se deu com recursos da ADFoods/Zigpag e apresenta documentos comprobatórios e registros contábeis. Como já dito, há que ser demonstrado o elo entre a infração cometida e concorrência dos atos praticados pelo responsável solidário. O principal argumento para a responsabilização, a transferência de recursos entre as empresas ligadas, foi excluída da infração, como já exposto neste voto. Via de regra, os depósitos bancários não identificados não exigem nenhuma atuação direta de sócios ou pessoas física ou jurídicas ligadas para sua caracterização. Adicione-se a isto o fato de a matriz legal exigir a concorrência do sujeito qualificado como responsável na situação que originou o fato gerador. Neste contexto, pergunta-se onde está a atuação de Luiz Sérgio Ferreira da Mota na caracterização da hipótese relativa aos depósitos bancários não identificados? Os motivos relacionados pela autoridade fiscal não demonstram este elo, esta ligação. Sendo a natureza da imputação de responsabilidade acessória à infração, cabe ao Fisco comprovar a ligação do sujeito responsabilizado ao fato gerador que constituiu a obrigação principal, conforme determinar inciso I do artigo 124, do Código Tributário Nacional. Somado a isso, temos que, ainda que se entendesse ter ocorrido a confusão patrimonial pelas transferências de recursos entre a fiscalizada e a Zignet/Refeicard, a consequência seria a restrição da responsabilidade à esta empresa e não a seus sócios. Desta forma, acolho o pedido de afastamento da responsabilidade tributária de Luiz Sérgio Ferreira da Mota, por não restar caracterizada a hipótese prevista no inciso I do artigo 124, do Código Tributário Nacional”. Para concluir o Acórdão de 1º Piso: Fl. 5399DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 24 Decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2013, 2014 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. Constituem omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS ENTRE EMPRESAS LIGADAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não se caracteriza a presunção de omissão de receitas por depósitos bancários, quando a própria autoridade tributária comprova a origem e Fl. 5400DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 25 destino de recursos, tratada no lançamento como transferências de valores entre empresas ligadas. LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL À IDENTIFICAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. Está autorizado o arbitramento do lucro pela autoridade fiscal quando a escrituração contiver vícios e erros que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira e bancária. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. APLICAÇÃO. As hipóteses para qualificação da multa devem estar intrinsicamente vinculadas à infração cometida pela contribuinte, ante o caráter acessório da multa de ofício. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não estejam presentes arguições específicas ou elementos de prova novos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2013, 2014 PERÍCIA. PEDIDO NÃO FORMULADO. O pedido de diligência requerido sem que tenham sido justificados seus motivos, bem como formulados os quesitos, deve ser considerado não conhecido. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2013, 2014 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO E/OU IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. REVELIA. EFEITOS. A ausência de impugnação e/ou sua apresentação intempestiva por parte de sujeito passivo solidário acarreta, contra os revéis, a preclusão temporal do direito de praticar os atos impugnatórios, prosseguindo, o litígio administrativo, em relação aos demais. Todavia, havendo pluralidade de responsáveis solidários, a impugnação tempestiva apresentada por um dos autuados suspende a exigibilidade do crédito tributário em relação aos demais. Fl. 5401DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 26 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO. Para a imputação da responsabilidade tributária cabe a demonstração da relação entre a conduta do responsável e a infração apurada. Quando o conjunto indiciário demonstra situação alheia à infração cometida, deve ser afastada a imputação da responsabilidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR INTERESSE COMUM. A responsabilidade tributária solidária a que refere o inciso I do art. 124, do Código Tributário Nacional, exige a demonstração do elo entre o sujeito responsabilizado na situação que constitua a ocorrência do fato gerador que motivou a autuação. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS Apresentaram recurso voluntário: a) A recorrente (fls. 5339/5359). b) O solidário PAULO RUBENS REGINATO LOFFREDA – CPF nº 190.681.498-81 (fls. 5147/5176) c) A solidária ZIGNET SOLUÇÕES DE PAGAMENTOS LTDA. – CNPJ nº 06.540.857/0001-80 (fls. 5049/5074) A presidência da 6ª Turma da DRJ/FNS interpôs recurso de ofício. É o relatório do essencial, no que foi possível resumir. VOTO Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, Relator Os três recursos voluntários são tempestivos e deles conheço. Igualmente recebo e conheço do recurso de ofício por presentes os requisitos para sua interposição pela presidência da Turma de origem. Fl. 5402DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 27 Antes de adentrar ao mérito do que aqui se discute, há prejudicial suscitada pelo solidário PAULO RUBENS REGINATO LOFFREDA – CPF nº 190.681.498-81 em seu RV (fls. 5147/5176) e complementada em memoriais encartados (fls. 5371/5375). Para melhor entendimento, impende um breve histórico do que consta dos autos. O referido solidário foi cientificado dos lançamentos e da sua inclusão no polo passivo da lide em 21/05/2018 (fls. 4329), conforme “AR” abaixo reproduzido: Acostou impugnação (fls. 4524/4540) na data de 21/06/2018, conforme carimbo na “folha de rosto” da peça recursal: Fl. 5403DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 28 Submetida a impugnação ao crivo da 6ª Turma da DRJ/FNS, o Colegiado de 1º Grau NÃO CONHECEU da referida peça recursal por “intempestiva”, na forma do voto condutor (fls. 4977): I. Da Admissibilidade. Paulo Rubens Reginato Loffreda foi cientificado em 21.05.2018 (f. 4329) e apresentou a impugnação em 21.06.2018 (f. 4524). Tendo encerrado em 20.06.2018 o prazo para impugnação, reconheço a intempestividade da apresentação da impugnação, confirmada pelo despacho de f. 4932, e não conheço de sua impugnação. Irresignado com o decidido pela DRJ/FNS, o solidário veio aos autos mediante protocolização de recurso voluntário (fls. 5147/5176) no qual rebateu a posição da Turma a quo, reafirmando a tempestividade de sua impugnação (fls. 5149): Mais ainda (fls. 5156 e 5161): Fl. 5404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 29 Visando dar suporte ao alegado, juntou documentos (fls. 5179 e 5237/5141): Fl. 5405DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 30 Fl. 5406DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 31 Fl. 5407DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 32 Não satisfeito, juntou memoriais (fls. 5371/5375), invocando um novo argumento: de que seria optante pelo DTE (Domicílio Tributário Eletrônico) junto à Receita Federal, de modo que as intimações a ele dirigidas pela Autoridade Fiscal somente poderiam ser feitas por aquele canal, jamais por postagem nos correios, como ocorreu. Fl. 5408DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 33 Nas literais palavras da defesa do recorrente (fls. 5372): Resumindo, a intimação que visou dar ciência ao solidário dos autos de infração e do Termo de Sujeição Passiva, teria sido incorretamente realizada por dois motivos básicos: i) O sujeito passivo reside nos Estados Unidos da América desde 2015, de forma que a intimação não poderia ser dirigida ao endereço no Brasil, por ser “não-residente”; ii) Em outra linha de argumentação aduz ser optante do DTE, impondo que as intimações do Órgão Tributário sejam feitas por esta via. Pois bem, antes de continuar quero registrar algumas incongruências apostas pela defesa da solidário em suas argumentações, por exemplo, quando alega que, “da documentação colacionada, percebe-se que, desde janeiro de 2016, o domicílio tributário do Recorrente não é mais o local para onde foi encaminhada a carta de intimação, na medida em que, conforme atestam os documentos ora anexados, o Recorrente reside, desde dezembro de 2015, nos Estados Unidos da América” (RV – fls. 5156). Ocorre que, a declaração de saída do Brasil juntada aos autos mostra que o evento deu-se em 09/05/2018 com efeitos a partir de 30/06/2018 (fls. 5239): De qualquer modo, há documento firmado pelo recorrente junto ao IRS (Receita Federal americana) mostrando rendimentos e tributação no ano-calendário 2017 (RV – fls. 5238). Em contraparte, a Autoridade Fiscal juntou ficha do cadastro do solidário na Receita Federal extraída dos sistemas na data de 03/04/2018 mostrando que o endereço é exatamente o mesmo para o qual foi enviada a intimação para ciência dos autos de infração e Termo de Sujeição Passiva (fls. 2192): Fl. 5409DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 34 Também consta dos autos a tela denominada “Visão Integrada do Atendimento” (fls. 5143) juntada em 09/05/2019, pela autoridade preparadora, que mostra a alteração do endereço: Em suma, informações divergentes que necessitam ser esclarecidas, ou seja, qual a real situação cadastral/fiscal do recorrente e solidário Paulo Rubens Reginato Loffreda, se Fl. 5410DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1402-001.852 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720394/2018-81 35 residente ou não no Brasil à época dos fatos e da ciência dos lançamentos e da sua inclusão no polo passivo como sujeito passivo solidário. Demais disso, há a argumentação desenvolvida pela defesa de que referido responsável será optante do DTE, o que implicaria o envio das intimações por este canal. Todavia, esta informação carece de comprovação. Então, pela nebulosidade que cerca este ponto dos autos, ainda em sede de preliminar e prejudicial de mérito, entendo que o julgamento não pode ser realizado, impondo que a Autoridade Fiscal da Receita Federal venha aos autos para sanear tais indefinições, esclarecendo: i) Se PAULO RUBENS REGINATO LOFFREDA – CPF nº 190.681.498-81, no ano de 2018, era “não residente” no Brasil; ii) Caso positivo, se a situação envolveu todo o ano de 2018 ou apenas parte dele e, no caso, qual a data de início e fim; iii) Confirmar se PAULO RUBENS REGINATO LOFFREDA – CPF nº 190.681.498- 81, era optante pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), qual a data desta opção e sua vigência. Coligidas as informações e juntados os documentos comprobatórios quando possível, os autos devem voltar ao CARF para prosseguimento de seu julgamento É como voto. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone Fl. 5411DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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4754321 #
Numero do processo: 10840.003443/2004-56
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. DESCABIMENTO. Devem ser rejeitados embargos que não demonstrem a ocorrência de alguma das situações previstas no art. 65 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 256/2009. Embargos Rejeitados.
Numero da decisão: 3402-000.530
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração no Acórdão n° 204-03.182, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-08-17T12:57:45Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-08-17T12:57:44Z; Last-Modified: 2010-08-17T12:57:45Z; dcterms:modified: 2010-08-17T12:57:45Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:20dc11eb-4b5b-4c9b-bdf3-39a164c71246; Last-Save-Date: 2010-08-17T12:57:45Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2010-08-17T12:57:45Z; meta:save-date: 2010-08-17T12:57:45Z; pdf:encrypted: false; modified: 2010-08-17T12:57:45Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-08-17T12:57:44Z; created: 2010-08-17T12:57:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2010-08-17T12:57:44Z; pdf:charsPerPage: 1139; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-08-17T12:57:44Z | Conteúdo => S3-C4T2 Fl. 1 0..Alik , MLNISTÉRIO DA FAZENDA 2 ''''''' •. - • - -, '' - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10840.003443/2004-56 Recurso n° 246.229 Embargos Acórdão n° 3402-00.530 — 4" Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 28 de abril de 2010 Matéria COFINS Embargante SAVEGNAGO SUPERMERCADOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. DESCABIMENTO. Devem ser rejeitados embargos que não demonstrem a ocorrência de alguma das situações previstas no art. 65 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 256/2009. Embargos Rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração no Acórdão n°204-03.182, nos termos do voto do Relator. , (_ ç-, ' 'a.'ygp-2s-to • ana a - Presidenta 1--{ 0,9 KW o esar ' yes -Ramos Relator EDITADO EM 25/0 /2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio César Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Leonardo Siade Manzan e Nayra Bastos Manatta. i Relatório A empresa acima identificada interpôs, em 29 de setembro de 2008, embargos contra decisão da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes que, em maio daquele ano, negara provimento a recurso seu. Eles foram colocados em pauta por mim em sessão de 09 de julho de 2009, mas na ocasião entendi não adequadamente comprovada a data de ingresso administrativo do recurso. Retornam agora os autos com a informação da unidade preparadora de que eles foram realmente apresentados na data acima, que consta na petição, e, segundo a autoridade preparadora, também consta no envelope que a encaminhou. São aduzidos as seguintes omissões: a) não teria sido apreciada de oficio a decadência; b) não foi apreciada a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo; c) não foi apurado, em diligência, se a ação da empresa havia transitado em julgado no momento da confecção do voto. É o Relatório. Voto Conselheiro Júlio César Alves Ramos, Relator • Segundo a unidade preparadora, o recurso foi aviado dentro do prazo. Embora não consiga ver a data que a unidade aponta existir no envelope, assim o considero e examino os embargos. As omissões apontadas não ocorreram. Em primeiro lugar, não tem o julgador a obrigação de abordar a decadência. A obrigatoriedade é de aplicá-la quando, entendendo ter ela ocorrido, não tenha sido ventilada pela parte a quem interessa. Aqui, como em diversos outros casos, quer a parte que a autoridade aplique o entendimento de outros sobre a decadência. Ou talvez que a inclua para dizer que ela não ocorreu... Quanto à segunda alegada omissão, o que se disse no voto foi que a empresa não abordara a questão da inclusão do ICMS em sua impugnação. E ela o reconhece aqui. O que pretende é que a matéria esteja alcançada pela questão do alargamento da base de cálculo perpetrado pela Lei 9.718 e em discussão judicial. Em meu entender, não está. Ali o que se discute é se receitas outras que não as de vendas devem ser tributadas. Se o ICMS inclui-se na receita de vendas, ou não, é matéria diversa. De todo modo, se o Poder Judiciário entender que ela integra aquela discussão, sobre ela decidirá, e a Administração obedecerá o que lá for decidido. Omissão não houve. 2fl Processo n° 10840.003443/2004-56 S3-C4T2 Acórdão ri.° 3402-00.530 Fl. 2 Por fim, melhor sorte não assiste ao interessado com respeito ao desejo de que o julgador perquira, por meio de diligência, se a ação do interessado transitou ou não em julgado. O que o julgador tem de fazer, e cuja ausência no voto configura omissão justificadora dos embargos, é examinar as matérias postas no recurso. A questão do alargamento não o foi porque submetida ao crivo do Poder Judiciário e, como tal, configurada a renúncia à instância administrativa. Entendimento pacífico que, de tão reiterado já é objeto até mesmo de Súmula Administrativa. Rejeito, com isso, os embargos interpostos. Lc Jú o César Alves Ramos 3

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Numero do processo: 16643.000374/2010-80
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL -. ESPANHA. ARGENTINA. CHILE. URUGUAI. ARTIGO 74 DA MP 2158-35/2001. DUPLA TRIBUTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Não há incompatibilidade entre os dizeres do Tratado firmado pelo Brasil com referidos países e as disposições do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, sendo inaplicável, portanto, o art. 98 do CTN, por inexistência de conflito.
Numero da decisão: 1402-007.033
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, na forma do artigo 1º, da Lei nº 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9º, do PAF (Decreto nº70.235 de 1972), negar provimento ao recurso, vencidos a Relatora e os Conselheiros Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004, 2005 LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL -. ESPANHA. ARGENTINA. CHILE. URUGUAI. ARTIGO 74 DA MP 2158-35/2001. DUPLA TRIBUTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. Não há incompatibilidade entre os dizeres do Tratado firmado pelo Brasil com referidos países e as disposições do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, sendo inaplicável, portanto, o art. 98 do CTN, por inexistência de conflito. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, na forma do artigo 1º, da Lei nº 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9º, do PAF (Decreto nº70.235 de 1972), negar provimento ao recurso, vencidos a Relatora e os Conselheiros Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 504DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em desfavor do Acórdão nº 12-74.589, pela 6ª Turma da DRJ/RJ1, que julgou procedente em parte a impugnação ao lançamento, cuja infração imputada ao sujeito foi a de falta de adição ao lucro real de lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas. Por bem resumir os fatos, adoto o relatório da decisão de piso que será complementado adiante: “Trata o presente processo dos autos de infração de fls 284/294, por meio dos quais foi constituído o crédito tributário nos valores de R$ 1.968.495,95 e R$ 708.658,54 referentes, respectivamente, ao Imposto sobre a Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. 1.Da autuação Em síntese, a infração imputada ao sujeito foi a de falta de adição ao lucro real de lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas. Os lançamentos de IRPJ e CSLL foram realizados com suspensão da exigibilidade do crédito tributário e sem a incidência de multa de ofício, com o objetivo de prevenir a decadência, tendo em vista sentença favorável no Mandado de Segurança 2003.61.00.003287-8, proferida pelo Juízo da 24ª vara Civil da Justiça Federal em São Paulo. 2. Dos fundamentos da autuação Os fatos e informações que fundamentaram a autuação foram expostos no termo de fls 299/310 e, abaixo, resumidamente reproduzidos. 1.Intimada a detalhar os percentuais de participação acionária em suas investidas, no exterior, a interessada prestou as seguintes informações para o ano de 2005: 2.Em consonância com o quadro acima, na DIPJ /2006 (AC 2005) informou , na ficha 34, possuir 05 (cinco) participações acionárias em investidas no exterior. Na mesma DIPJ registrou ainda, nas Fichas 9A e 17 (“Demonstração do Lucro Real” e “Cálculo da CSLL”) a adição no valor de R$ 38.201,74 a título de “Lucros Disponibilizados no Exterior”. Conforme demonstrativo de Lucros e Perdas das empresas afiliadas, (fls 1.60/161) a quantia adicionada teria como referência apenas o lucro disponibilizado pela controlada indireta Tavex Chile SA; 3.conforme demonstrativo de Lucros/Prejuízos das empresas investidas, (fls 164/219) outras empresas afiliadas no exterior, além da Tavex Chile SA, apuraram lucros a serem tributados no Brasil, em 2005. As cópias do Razão (fls 221 a 242) acostadas aos autos indicam que tais lucros foram reconhecidos contabilmente; 4.foram, porém, detectadas incorreções no cálculo dos lucros reconhecidos no Brasil. Tais incorreções dizem respeito aos percentuais de participação acionária e à taxa de câmbio de conversão; 5.em relação aos percentuais de participação, foi adotado um número de casas decimais maior do que o inicialmente considerado Fl. 505DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 3 pela autuada.; 6.quanto à conversão, constatou-se que, no que toca à Santista Têxtil Argentina SA, Santista Têxtil Chile Ltda e Tavex Chile SA, a interessada procedeu à transformação de valores primeiramente para dólares americanos e, em seguida, para reais. Tal procedimento, porém, contraria a regra prevista no art. 394 do RIR/1999, segundo a qual deve ser adotada diretamente a taxa de câmbio da moeda local para reais. Apenas subsidiariamente, na hipótese de não existir taxa de conversão da moeda local para reais, poderia ser acatada a metodologia adotada; 7.com base nos critérios acima elucidados, aplicados sobre os valores fornecidos pela interessada nos demonstrativos já mencionados, foram refeitos os cálculos referentes aos valores a tributar, no ano de 2005. Os demonstrativos que discriminam tais valores constam das fls 306/308 e o resultado final pode ser sintetizado conforme tabela a seguir: 8.Dos fatos expostos, ficou configurada a falta de adição , ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, no ano de 2005, do valor de R$ 7.873.983,82, referente a lucros auferidos no exterior; 9.Apesar de a interessada possuir sentença favorável no Mandado de segurança 2003.61.00.003287-8, prolatada pela 24ª Vara Civil da Justiça Federal em São Paulo, desobrigando-a de oferecer à tributação os lucros gerados pelas suas controladas no exterior, o lançamento foi formalizado a fim de prevenir a decadência, sem a multa de ofício, conforme art. 63 da Lei 9.430/96. 3. Da impugnação Cientificada da autuação em 21/12/2010 (fls 287) , a interessada interpôs, em 01/08/2013, a impugnação de fls 313/333, na qual alega a seu favor, em síntese, que : 3.1 Quanto à admissibilidade da impugnação •O Mandado de Segurança n° 2003.61.00.003287-8 questiona a legalidade e a constitucionalidade (i) da regra prevista no artigo 74 parágrafo único da Medida Provisória no 2.158-35, de 24.8.2001 ("MP no 2.158/01"), que estabelece a tributação dos lucros das sociedades controladas estrangeiras na data do balanço em que foram apurados; e (ii) da regra contida no § 10, do artigo 70 , da Instrução Normativa n° 213, de 7.10.2002 ("IN no 213/02"), que tributa os resultados positivos de equivalência patrimonial; •No presente processo administrativo, entretanto, cuida-se de temas não discutidos no citado Mandado de Segurança, tais como: (i) a existência de erro na forma de apuração dos débitos supostamente devidos; (ii) fiscalização em duplicidade; (iii) a impossibilidade de tributação dos lucros apurados em controladas estrangeiras em decorrência da prevalência de tratados internacionais; e (iv) o descabimento dos juros cobrados; •Conforme jurisprudência firmada, eventual renúncia à fase administrativa somente ocorre quando forem idênticos os objetos da ação judicial e do processo administrativo. No caso em análise não há coincidência integral de objetos, fato este que impõe a apreciação da impugnação apresentada; 3.2 Quanto à tributação de lucros não disponibilizados . •A requerente detém participações em sociedades sediadas na Argentina, Uruguai, Chile e Espanha. Essas sociedades geraram o reconhecimento de Fl. 506DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 4 resultados positivos de equivalência patrimonial pela Requerente, composto de lucros gerados no exterior e outras grandezas que com ele não se confundem. Tais lucros não foram distribuídos ou disponibilizados, de nenhuma forma, para a Requerente; •a incidência do IRPJ pressupõe a existência de um rendimento que consista em uma nova riqueza para o contribuinte. Pressupõe, ainda, que este rendimento represente acréscimo que esteja de fato disponível para ele, jurídica ou economicamente. Incabível, portanto, a tributação de lucros não distribuídos; •os lucros objeto desta autuação foram gerados entre 1996 e 2005 pelas controladas estrangeiras, mas não foram disponibilizados; •o parágrafo segundo do art. 43 do CTN deve ser interpretado em consonância ao caput deste artigo, ou seja, nas hipóteses de rendimentos oriundos do exterior, a lei ordinária poderá estabelecer as condições e o momento em que se dará sua distribuição, desde que haja efetiva disponibilidade jurídica ou econômica da renda; •A faculdade concedida ao legislador ordinário pelo §2° do artigo 43 do CTN para estabelecer o momento em que se consideram disponibilizados os lucros apurados por sociedades controladas estrangeiras é limitada pelo caput à existência de rendimento disponível. •Tendo em vista tal entendimento, quando analisada a MP 2.158/01 e o artigo 43 do Código Tributário Nacional, com a redação dada pela LC no 104/01, conclui-se que os lucros auferidos por controlada no exterior serão computados na base de cálculo do IRPJ e da CSL da controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, se, e somente se, tiverem sido disponibilizados no mesmo ano-calendário da sua geração. •A disponibilização é evento futuro e incerto que depende de deliberação dos sócios e administradores da investida; •Ao analisar hipótese análoga ( a constitucionalidade do art. 35 da Lei 7.713/88) o STF entendeu que a disponibilização de lucros, quer econômica, quer jurídica, não ocorre na data da apuração; 3.3 Quanto aos Tratados Internacionais; •Devem ser observados os Tratados firmados entre o Brasil e Argentina, Chile e Espanha. Tais Tratados objetivam evitar dupla tributação; •Nos termos do artigo 98 do Código Tributário Nacional, as disposições contidas em tratados e convenções internacionais prevalecem sobre a legislação interna, ainda que esta lhes seja posterior. Também o art. 997 do RIR 99 reconhece a prevalência dos Tratados internacionais sobre as legislações internas; •De acordo com o artigo VII da Convenção estabelecida entre o Brasil e a Argentina para evitar a dupla tributação em matéria de Impostos sobre a Renda, promulgada pelo Decreto n° 87.976, de 22.12.1982 ("Tratado Brasil-Argentina"), os lucros de empresa de um Estado (Argentina) só são tributáveis nesse Estado Fl. 507DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 5 (Argentina), a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado (Brasil) por meio de um estabelecimento ai situado; •Em outras palavras, os lucros gerados na Argentina só poderiam ser tributados no Brasil caso a controlada da requerente na Argentina exercesse atividades no Brasil. Não é este, porém, o caso em pauta, razão pela qual os rendimentos gerados na Argentina não podem ser tributados pelas DD. Autoridades Fiscais brasileiras, até que eles sejam distribuídos e, então, tratados como dividendos sujeitos à tributação no país do seu acionista, qual seja, o Brasil; •Previsões semelhantes existem na Convenção firmada entre o Brasil e o Chile destinada a evitar a dupla tributação pelo Imposto sobre a Renda, promulgada pelo Decreto n° 4.852, de 2.10.2003 ("Tratado Brasil-Chile") e na Convenção para evitar a dupla tributação pelo Imposto sobre a Renda estabelecida com a Espanha, aprovada por meio do Decreto n° 76.975, de 2.1.1946 ("Tratado Brasil- Espanha"); •Dessa forma, tal qual no caso da empresa controlada na Argentina, os lucros gerados nas controladas estabelecidas no Chile e na Espanha não podem ser tributados no Brasil, na medida em que a competência para tributar é exclusiva do Estado de residência da sociedade estrangeira. 3.4 Quanto aos erros materiais na apuração da base tributável •A autoridade autuante alega que a interessada teria errado na proporcionalização da participação acionária de suas controladas no exterior. Porém não houve erro, conforme pode ser verificado por eventual diligência que se possa realizar; •Além disso, cabe destacar que também houve equívocos cometidos pela D. Fiscalização quando da conversão de moeda para o Real, seja pela sistemática utilizada, seja pela utilização de taxa de câmbio equivocada; •Tal inexatidão se verifica, por exemplo, do demonstrativo de apuração do suposto resultado da controlada Icortex S/A, pois a D. Fiscalização utiliza o índice de 1,0394 como taxa de conversão de Pesos Uruguaios para Reais na data de 31.12.1996, quando, conforme se verifica do site do Banco Central do Brasil, a correta taxa de câmbio nesta data era de 0,120125 (Doc. Nº 5); •Erros materiais maculam a autuação, razão pela qual o auto de infração deve ser cancelado, ou, pelo menos, revisado; 3.5 Quanto à CSLL •À CSLL são aplicadas as mesmas normas de apuração e pagamento previstas para o IRPJ, observada a legislação específica quanto a alíquota e base de cálculo. Por este motivo, as razões de defesa apresentas para o IRPJ se estendem para a CSLL. 3.6 Quanto aos juros de mora •Incabível a cobrança de juros de mora no presente caso, uma vez que os débitos foram lançados com a exigibilidade suspensa e, portanto, a interessada não está em mora; Fl. 508DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 6 •Ademais, a jurisprudência vem reconhecendo a inaplicabilidade da taxa Selic para indexar créditos tributários”. Por sua vez, 6ª Turma da DRJ/RJ1 julgou procedente em parte a impugnação ao lançamento para deixar de conhecer da impugnação no que diz respeito à matéria que é objeto do Mandado de Segurança 2003.61.00.003287-8 e considerar devido o IRPJ no valor de R$ 1.968.493,52 e a CSLL no valor de R$ 708.657,66, ambos com a exigibilidade suspensa. A ementa e dispositivo da decisão seguem transcritos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2005 PROCESSOS JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. COINCIDÊNCIA DE OBJETOS. A propositura , pelo contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica renúncia às instâncias administrativas. Quando contenha objeto mais abrangente do que o judicial, o processo administrativo deve ter seguimento em relação à parte que não esteja sendo discutida judicialmente. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NO EXTERIOR. As receitas que decorrem de participação acionária de investida no exterior devem ser tributadas no Brasil ainda que não tenha se ocorrido a efetiva distribuição de lucros. A existência de Tratado Internacional com o país de localização da investida não ilide a incidência da norma que consta do art 74 da MP 2.158-34/01 (e suas reedições). EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSA. JUROS DE MORA. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não impede a incidência dos juros de mora. SELIC. INDEXAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Por expressa determinação legal, a Selic incide sobre a totalidade do crédito tributário constituído. CSLL. LANÇAMENTOS CONEXOS. Na ausência de especificidades, aos lançamentos formalizados a partir da mesma base fática aplica-se o mesmo julgado. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Acordam os membros da 6ª Turma da DRJ RJ, por unanimidade de votos: a) deixar de conhecer da impugnação no que diz respeito à matéria que é objeto do Mandado de Segurança 2003.61.00.003287-8 – (possibilidade de tributação de lucros auferidos no exterior no momento em que auferidos, ainda que não tenha Fl. 509DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 7 ocorrido a efetiva distribuição, conforme determinação do art 74 da MP 2.158- 35/01 e IN 213/2002); b) conhecer da impugnação em relação aos aspectos da lide não coincidentes com o objeto do processo judicial, quais sejam : possibilidade da incidência de juros de mora, nas hipóteses em que está suspenso o crédito tributário, legalidade da aplicação da Selic, para indexar crédito tributário, existência de tratados internacionais com os países sede das investidas e erros materiais na apuração do crédito tributário; c) considerar devido o IRPJ no valor de R$ 1.968.493,52 e a CSLL no valor de R$ 708.657,66, ambos com a exigibilidade suspensa. Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário na forma reproduzida a seguir: “(...)(b) Inexistência de identidade de matéria com Mandado de Segurança n° 2003.61.00.003287-8 3.No Auto de Infração foi feita referência ao Mandado de Segurança n° 2003.61.00.003287-8, distribuído originalmente à 24a Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo, SP, impetrado pela ora Recorrente. 4.O Mandado de Segurança n° 2003.61.00.003287-8 questiona a legalidade e a constitucionalidade (i) da regra prevista no artigo 74 e parágrafo único da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24.8.2001 ("MP n° 2.158/01"), que estabelecem a tributação dos lucros das sociedades controladas estrangeiras na data do balanço em que foram apurados; e (ii) da regra contida no § Io, do artigo 7º, da Instrução Normativa n° 213, de 7.10.2002 ("IN n° 213/02"), que tributa os resultados positivos de equivalência patrimonial. 5.No presente processo administrativo, entretanto, cuida-se de temas não discutidos no citado Mandado de Segurança, tais como: (i) a existência de erro na forma de apuração dos débitos supostamente devidos; (ii) fiscalização em duplicidade; (iii) a impossibilidade de tributação dos lucros apurados em controladas estrangeiras em decorrência da prevalência de tratados internacionais; e (iv) o descabimento dos juros cobrados. (...) 7.Não há, portanto, identidade total entre a matéria discutida no Mandado de Segurança n° 2003.61.00.003287-8 e o objeto deste processo administrativo. Tanto assim que a D. Autoridade Julgadora, no Acórdão n° 12-754.589 ora recorrido, considerou a Impugnação apresentada pela Recorrente parcialmente procedente, reconhecendo que não há identidade total entre a matéria discutida no Mandado de Segurança indicado e no processo administrativo em referência. II. A PENDÊNCIA DOS AUTOS Os Fatos 8. A Recorrente detinha participações societárias de sociedades sediadas na Argentina, Uruguai, Chile e Espanha. Os investimentos detidos nas sociedades sediadas no exterior estão devidamente registrados na contabilidade da Recorrente. Fl. 510DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 8 9. Em obediência ao artigo 248 da Lei das Sociedades por Ações ("LSA"), os investimentos mantidos em tais empresas foram contabilizados pela Recorrente de acordo com o método de equivalência patrimonial. Dessa forma, as variações ocorridas no patrimônio líquido das sociedades sediadas no exterior são refletidas na contabilidade da sociedade brasileira, independentemente de qualquer transferência de resultados ou distribuição de lucros. 10. Essas sociedades geraram o reconhecimento de resultados positivos de equivalência patrimonial pela Recorrente, composto de lucros gerados no exterior e outras grandezas que com ele não se confundem. Os lucros gerados no exterior através das sociedades no exterior não foram distribuídos ou disponibilizados, de nenhuma forma, para a Recorrente. 11. Por não concordar com as regras vigentes que preveem a tributação de lucros ainda que não disponibilizados, a Recorrente impetrou o Mandado de Segurança citado anteriormente, tendo sido defenda ordem judicial para que não fosse compelida a tributar um lucro que não foi disponibilizado. Portanto, apesar de a D. Fiscalização ter reconhecido que a exigibilidade do crédito está suspensa, lavrou o Auto de Infração, vindo a constituir o crédito relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas ("IRPJ") e à Contribuição Social sobre o Lucro ("CSL") de 2005 por entender que houve a seguinte infração: falta de adição dos lucros apurados por coligadas ou controladas no exterior no ano-calendário de 2005. 12. Entretanto, a Recorrente não pode concordar com a lavratura do Auto de Infração em questão, mesmo porque havia - e há - erros de fato cometidos pela D. Fiscalização. Portanto, ainda que se admita que a matéria está em discussão na esfera judicial, os erros materiais merecem ser examinados. 13.Além disso, foi completamente ignorado o fato de que há tratados internacionais firmados entre o Brasil e os países em que se localizam as controladas e coligadas da Recorrente, tais como Chile, Argentina e Espanha. O CTN é claro ao dispor que os tratados internacionais prevalecem sobre a legislação interna, razão pela qual, mesmo sob esse prisma, o Recurso Voluntário deve ser julgado pelo E. CARF. 14. Assim sendo, tendo em vista que a Recorrente não concorda com a lavratura do Auto de Infração, mesmo porque há questões que não guardam semelhança com o tema discutido no Mandado de Segurança mencionado, o presente Recurso Voluntário deve ser conhecido e julgado e, ao final, ser considerado totalmente procedente com o consequente cancelamento da exigência. (b) A r. decisão recorrida 15. A Impugnação apresentada pela ora Recorrente, entretanto, foi considerada parcialmente procedente sob os seguintes termos: "Ano-calendário: 2005 PROCESSOS JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. COINCIDÊNCIA DE OBJETOS. Fl. 511DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 9 A propositura, pelo contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica renúncia às instâncias administrativas. Quando contenha objeto mais abrangente do que o judicial, o processo administrativo deve ter seguimento em relação à parte que não esteja sendo discutida judicialmente. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NO EXTERIOR. As receitas que decorrem de participação acionária de investida no exterior devem ser tributadas no Brasil ainda que não tenha se ocorrido a efetiva distribuição de lucros. A existência de Tratado internacional com o país de localização da investida não ilide a incidência da norma que consta do art. 74 da MP 2.158-34/01 (e suas reedições). EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSA. JUROS DE MORA. A suspensão da exigibilidade do c rédito tributário não incide a incidência dos juros de mora. SELIC. INDEXAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Por expressa determinação legal, a Selic incide sobre a totalidade do crédito tributário constituído. CSLL. LANÇAMENTOS CONEXOS. Na ausência de especificidades, aos lançamentos formalizados a partir da mesma base fática aplica-se o mesmo julgado. Impugnação Procedente em Parte." 16. Às fls. 384 do processo administrativo (Acórdão 12-74.589 juntado ao presente recurso como doc. 3), a D. Autoridade Julgadora assim resumiu o seu entendimento: "(...) A coincidência de objetos é, porém, parcial, já que no processo administrativo a interessada trouxe, em sua defesa, questões que não serão tratadas no processo Judicial. São elas: possibilidade da incidência de juros de mora, nas hipóteses em que está suspenso o crédito tributário, legalidade da aplicação da Selic, para indexar crédito tributário, existência de tratados internacionais com os países sede das investidas e erros materiais na apuração do crédito tributário. Diante do que foi acima exposto, e tendo como base a orientação contida no Parecer Normativo 07, de 22 de agosto de 2014, decido: a) deixar de conhecer da impugnação no que diz respeito à possibilidade de tributação de lucros auferidos no exterior no momento em que auferidos, ainda que não tenha ocorrido a efetiva distribuição, conforme determinação do art. 74 Fl. 512DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 10 da MP 2.158-35/01; e b)conhecer da impugnação em relação aos aspectos da lide não coincidentes com o objeto do processo judicial, quais sejam: possibilidade da incidência de juros de mora, nas hipóteses em que está suspenso o crédito tributário, legalidade da aplicação da Selic, para indexar crédito tributário, existência de tratados internacionais com os países sede das investidas e erros materiais na apuração do crédito tributário. (...)." (não destacado no original)17. A D. Autoridade Julgadora, data vénia, acerta ao decidir conhecer da impugnação quanto aos temas, se não na totalidade, ao menos em relação aos expressamente indicados por ausência de identidade com o Mandado de Segurança, mas não deu a melhor solução ao tema como será visto adiante. 18. Assim sendo, data vénia, o r. Acórdão recorrido em questão, que julgou a Impugnação procedente em parte, merece ser parcialmente reformado de forma que seja integralmente conhecida a Impugnação apresentada e cancelada integralmente a exigência, pelas razões a seguir demonstradas. IV. OS MOTIVOS DETERMINANTES PARA A REFORMA DO R. ACÓRDÃO RECORRIDO DA DRJ/RJ (a) A tributação dos lucros auferidos no exterior: Leis n°s 9.249/95 e 9.532/97 19. O princípio da universalidade da renda foi introduzido pela Lei n° 9.249, de 26.12.1995 f Lei n° 9.249/95"), que passou a vigorar a partir de 1.1.1996. O artigo 25 da Lei n° 9.249/95 determina que os lucros gerados por empresas coligadas ou controladas no exterior devem ser tributados no dia 31 de dezembro de cada ano- calendário. 20. No entanto, ao estabelecer a incidência do IRPJ sobre os rendimentos auferidos indiretamente pelas pessoas jurídicas estrangeiras, o referido dispositivo não deixou claro se haveria ou não a necessidade de que esses lucros, para serem tributados, já deveriam ter sido efetivamente disponibilizados para a empresa sediada no Brasil. 21. Diante disso, muito se falou que, pela redação dada ao artigo 25 da Lei n° 9.249/95, os lucros apurados ao longo de um determinado ano-calendário por controlada no exterior, seriam considerados disponibilizados no momento do levantamento do balanço pela controladora no Brasil, isto é, em 31 de dezembro do referido ano. Argumentou-se que por meio do artigo 25 da Lei 9.249/95 teria sido instituída uma ficção jurídica que previa a tributação automática dos lucros gerados ao longo de um ano-calendário, no dia 31 de dezembro. 22. Isso porque, considera-se a existência de uma tributação automática de lucros única e exclusivamente em razão de uma interpretação isolada desse dispositivo. O artigo 25 da Lei n° 9.249/95, assim como as demais normas integrantes do ordenamento vigente, deve sempre ser examinado de acordo com o contexto normativo no qual se encontra inserido. 23. O artigo 43, caput, do Código Tributário Nacional, norma com força de lei complementar, estabelece que o imposto de renda somente poderá incidir sobre Fl. 513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 11 os rendimentos que se encontrarem disponíveis, jurídica ou economicamente, ao contribuinte e, além disso, representarem um efetivo aumento patrimonial. 24. Resta claro que a incidência do IRPJ pressupõe a existência de um rendimento que consista em uma nova riqueza para o contribuinte, e que esse acréscimo esteja de fato disponível para ele, jurídica ou economicamente. 25. Tendo em vista essa premissa, quando conjugada com a disposição contida no artigo 25 da Lei 9.249/95, a única conclusão possível é a de que os lucros apurados por sociedades controladas estrangeiras deverão ser computados na determinação do lucro real da controladora no Brasil, correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano, somente quando tais lucros já tiverem sido disponibilizados. 26. Em outras palavras, da análise dos artigos 43 do Código Tributário Nacional e do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, tem-se que apenas são tributáveis os lucros que atendam simultaneamente a duas condições: (i) tenham sido gerados no exterior por sociedade controlada por empresa no Brasil; e (ii) já se encontrem a ela disponíveis, jurídica ou economicamente. 27. Ausente uma das duas condições, não há que se falar na tributação do rendimento. E é exatamente isso que se verifica no caso em questão. Os lucros objeto do Auto de Infração foram apenas gerados entre 1996 e 2005 pelas controladas estrangeiras da Recorrente. Tais valores, entretanto, não foram disponibilizados. Assim, inexistindo disponibilização, não há que se falar em renda e, por consequência, na incidência do IRPJ ou da CSL. 28. Mesmo porque as controladas e as controladoras são pessoas jurídicas distintas e autônomas, cujos patrimônios não se confundem. O simples fato de a empresa controlada apresentar lucro, não significa que pertence automaticamente à empresa brasileira ou que, de alguma forma, já se encontra disponibilizado às sociedades brasileiras. 29. Esse entendimento foi posteriormente incorporado pela Lei n° 9.532/97, que em seu artigo 1º, caput, expressamente determina que os lucros gerados no exterior devem ser computados somente no balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário no qual foram disponibilizados. Confira-se: "Art. 1° Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. " (não destacado no original) 30. O artigo 1º, caput, da Lei n° 9.532/97, nada mais fez do que reunir em um único dispositivo o que a Lei n° 9.249/95 dispunha em seu artigo 25, com a previsão contida no artigo 43 do CTN. Ou seja, para que possa haver a incidência do IRPJ e da CSL é preciso que os lucros auferidos no exterior por meio de sociedade controlada já tenham sido disponibilizados. Fl. 514DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 12 31. A Lei n° 9.532/97 deixou clara a dissociação do momento da apuração do lucro, do momento da sua disponibilização, que só se verifica quando observada uma das hipóteses de disponibilização enumeradas taxativamente na lei. No presente caso, vale notar, não ocorreu nenhuma das hipóteses previstas na Lei n° 9.532/97, de modo que os lucros das empresas controladas não foram distribuídos sob qualquer forma à Recorrente, sua controladora brasileira. 32. A necessidade de o lucro apurado no exterior encontrar-se disponível para a controladora brasileira poder ser tributada foi analisada na Exposição de Motivos da Medida Provisória n° 1.602/97 (posteriormente convertida na Lei n° 9.532/97), pelo MINISTRO DA FAZENDA, a saber: (...) 34. A ocorrência da disponibilização como requisito necessário à incidência do IRPJ e da CSL foi ainda reconhecida pelo CARF, in verbis: "LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR – Na Lei 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crédito (conforme definido no art. Io da Lei 9.532/97), e o que se tributava eram os dividendos. " VOTO " Na legislação precedente (Leis 9.249/95 e 9.532/971. a efetiva distribuição de lucros era pressuposto para a ocorrência do fato gerador. Para que os lucros pudessem ser transferidos para conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada no exterior, ou creditados em conta bancária da controladora ou coligada no Brasil, ou entregue a representante da beneficiária, ou remetidos em favor da beneficiária, era necessário que antes, tivessem sido distribuídos sob forma de dividendos. (...) Embora não se tratasse, necessariamente, de pagamento ou crédito efetivo, somente os valores já líquidos do imposto pago no país de origem ou de qualquer outra destinação estatutária ou legal poderiam ser utilizados nas situações definidas na lei como caracterizadoras do pagamento ou crédito. Daí se poder concluir que o que se tributavam eram realmente os dividendos." (Acórdão n° 101-95.802, da antiga 1ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Cons. Sandra Maria Faroni, sessão de 19.10.2006) (não destacado no original) (b) A tributação dos lucros auferidos no exterior: LC n° 104/01 e MP n° 2.158/01 36. A despeito de, como visto, ser plenamente possível conciliar as normas constantes das Leis n°s 9.249/95 e 9.532/97 com a regra do artigo 43 do CTN, as controvérsias permaneceram no meio jurídico, o que levou o legislador a editar, em 10.1.2001, a Lei Complementar n° 104 ("LC 104/01"). Fl. 515DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 13 37. A referida norma acrescentou dois parágrafos ao artigo 43 do CTN. Com isso, o referido artigo, que disciplina o fato gerador do IRPJ, passou a ter a seguinte redação: "Art. 43. O imposto de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: (i) da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; (ii) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. § 2° Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo." (não destacado no original). 38. Pouco tempo após a publicação da LC n° 104/01, foi publicada a MP n° 2.158/01, que em seu artigo 74, caput, previa que os "lucros auferidos por controlada (...) no exterior devem ser considerados disponibilizados para a controladora (...) no Brasil na data do Balanço no qual tiverem sido apurados". 39. Deve-se observar que o legislador complementar, ao adicionar o § 2º ao artigo 43 do CTN, em momento algum pretendeu outorgar à lei ordinária competência para dizer quando há ou não a disponibilidade de renda, mesmo porque, se assim procedesse, estaria dispondo de competência constitucional que não detém. 40. Tanto assim que a Lei Complementar n° 95, de 26.2.1998 ("LC n° 95/98"), que trata do processo de elaboração e redação das leis, determina que os parágrafos devem ser examinados em consonância com o caput do artigo. 41. Portanto, o § 2º deve ser analisado juntamente com o caput do artigo 43 do CTN, ou seja, nas hipóteses de rendimentos oriundos do exterior, a lei ordinária poderá estabelecer as condições e o momento em que se dará sua distribuição, desde que haja efetiva disponibilidade jurídica ou econômica da renda, conforme dispõe o caput do artigo. 42. A faculdade concedida ao legislador ordinário pelo § 2º do artigo 43 para estabelecer o momento em que se consideram disponibilizados os lucros apurados por sociedades controladas estrangeiras é limitada pelo caput à existência de rendimento disponível. Especialmente porque, se assim não fosse, estar-se-ia autorizando a tributação do patrimônio do contribuinte e não da sua renda. 43. Tendo em vista tal entendimento, quando analisada a MP n° 2.158/01 e o artigo 43 do CTN, com a redação dada pela LC n° 104/01, conclui-se que os lucros Fl. 516DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 14 auferidos por controlada no exterior serão computados na base de cálculo do IRPJ e da CSL da controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, se, e somente se, tiverem sido disponibilizados no mesmo ano- calendário da sua geração. Do contrário, havendo simples apuração de lucros sem que haja a respectiva disponibilização, não haverá renda tributável. (...) 45. Ademais, a disponibilização é evento futuro e incerto, que depende da deliberação dos sócios ou acionistas da empresa sediada no exterior que produziu o lucro, razão pela qual a mera apuração de lucros pelas controladas não pode se reconsiderada como hipótese de disponibilização, seja jurídica ou econômica, em favor da controladora. (...)49. Questão análoga, Inclusive, já foi levada ao Judiciário quando da edição da Lei n° 7.713, de 22.12.1988 ("Lei 7.713/88"), que em seu artigo 35 considerava automaticamente distribuído o lucro aos acionistas no final do período-base, para fins de incidência do denominado Imposto sobre o Lucro Líquido ("ILL"). Ao analisar a questão, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ("STF") declarou a inconstitucionalidade do artigo 35 daquela lei, por entender que a aquisição de disponibilidade, quer econômica ou jurídica, dos lucros da pessoa jurídica, não ocorre na data da apuração (encerramento do período-base). (...) 50. Portanto, se interpretado o artigo 74 da MP n° 2.158/01 em conformidade com o artigo 43 do CTN e o restante do ordenamento, tem-se que os lucros retidos nas sociedades controladas no exterior só estarão disponíveis para o investidor no Brasil (e assim sujeitos ao IRPJ e à CSL) quando caracterizada uma das hipóteses de disponibilização de lucros validamente previstas na legislação em vigor. Ou seja, quando o ano-calendário de apuração do lucro coincidir com o ano- calendário da sua disponibilização, o que, na situação em tela, não ocorreu. (c) Tratados Internacionais: Argentina, Chile e Espanha 51.Não bastassem os argumentos apresentados que se mostram suficientes para determinar o integral cancelamento da autuação, em relação aos investimentos detido pela Recorrente nas suas controladas estabelecidas na Argentina, no Chile e na Espanha, todos com Tratados firmados com o Brasil para Evitar a Dupla Tributação ("Tratados"). 52.Ressalte-se que, apesar de a D. Autoridade Julgadora reconhecer no Acórdão recorrido que não guarda identidade com o objeto do Mandado de Segurança, esse tema não foi examinado. Aliás, no r. Acórdão recorrido, há um item específico sob esse título, mas definitivamente a D. Autoridade Julgadora restringiu-se a descrever a sistemática do artigo 74 da MP 2.158/01 sem, contudo, analisar o mérito da questão, qual seja, a dos Tratados. 53. Nos termos do artigo 98 do CTN, as disposições contidas em tratados e convenções internacionais prevalecem sobre a legislação interna, ainda que esta lhes seja posterior. Confira-se: Fl. 517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 15 "Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha." 54. Esse entendimento é corroborado também pela jurisprudência do STF que, nos autos do Recurso Extraordinário n° 229.096-0, teve a seguinte manifestação do então Ministro limar Galvão: (...) 55. Ademais, como é sabido, ao julgar os leading cases sobre o tema dos lucros no exterior (ADI 2588 e RE 541090), o STF entendeu que não é legítima a aplicação da MP 2.158/01 relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas fora de países considerados de tributação favorecida (aqueles conhecidos como "paraísos fiscais"). 56. Aliás, o Tribunal Pleno do STF, no julgamento da ADI 2588 (Ação Direta de Inconstitucionalidade 2588) em 10.4.2013, assim decidiu: (...) 57. Portanto, tendo em vista que Ação Direta de Inconstitucionalidade produz efeitos erga omnes, mesmo por esse prisma, não merece ir adiante a aplicação da MP 2.158/74 no caso específico, uma vez que os países em questão - Argentina, Chile e Espanha - não são considerados paraísos fiscais na esteira do que decidiu o STF na ADI 2588. 58. E, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ("TRF-4"), ao examinar a mesma questão da tributação dos lucros no exterior no contexto da MP 2.158/01, reconheceu que os Tratados prevalecem sobre a legislação interna, a saber: (...) 59. A posição do STF é corroborada pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ") . O próprio Poder Executivo, ao editar o Regulamento do Imposto sobre a Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26.3.1999 ("RIR/99"), reconheceu no artigo 997 que os tratados e convenções Internacionais revogam ou modificam a legislação interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. E, ainda, mais enfaticamente, o STJ já decidiu que os Tratados prevalecem sobre a legislação interna, a saber: (...) 60. Portanto, resta evidenciado que as disposições contidas nos tratados internacionais prevalecem sobre a legislação interna em matéria tributária. 61. De acordo com o artigo VII da Convenção estabelecida entre o Brasil e a Argentina para evitar a dupla tributação em matéria de Impostos sobre a Renda, promulgada pelo Decreto n° 87.976, de 22.12.1982 ("Tratado Brasil - Argentina"), os lucros de empresa de um Estado (Argentina) só são tributáveis nesse Estado (Argentina), a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado (Brasil) por meio de um estabelecimento aí situado. 62. Em outras palavras, os lucros gerados na Argentina só poderiam ser tributados no Brasil caso a controlada da Recorrente na Argentina exercesse atividade no Brasil. Contudo, não é isso que se verifica. Fl. 518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 16 63. A controlada argentina da Recorrente é empresa estabelecida apenas na Argentina e não desempenha qualquer atividade no Brasil, razão pela qual seus rendimentos não podem ser tributados pelas DD. Autoridades Fiscais brasileiras, até que eles sejam distribuídos e, então, tratados como dividendos sujeitos à tributação no país do seu acionista, qual seja, o Brasil. 64. Previsões semelhantes existem na Convenção firmada entre o Brasil e o Chile destinada a evitar a dupla tributação pelo Imposto sobre a Renda, promulgada pelo Decreto n° 4.852, de 2.10.2003 ("Tratado Brasil - Chile"); e na Convenção para evitar a dupla tributação pelo Imposto sobre a Renda estabelecida com a Espanha, aprovada por meio do Decreto n° 76.975, de 2.1.1946 ("Tratado Brasil- Espanha"). 65. Dessa forma, tal qual no caso da empresa controlada na Argentina, os lucros gerados nas controladas estabelecidas no Chile e na Espanha não podem ser tributados no Brasil, na medida em que a competência para tributar é exclusiva do Estado de residência da sociedade estrangeira. 66. Portanto, os lucros capitalizados não se confundem com dividendos e não estão sujeitos à tributação no Brasil, por força dos tratados de não-bitributação celebrado pelo Brasil, com Argentina, Chile e Espanha. (d) Erros materiais 67. Apesar de a Recorrente não concordar com a atuação, uma vez que a sua exigibilidade está suspensa, ressalta que há erro material nos cálculos efetuados pela D. Fiscalização. Ou seja, ainda que se entenda procedente o Auto de Infração, o que se coloca apenas por argumentação, há erro material nos cálculos, razão pela qual a autuação merece ser cancelada. 68. A Fiscalização alega que a Recorrente teria se equivocado quanto à proporcionalização da participação societária das suas controladas no exterior. A Recorrente esclarece, entretanto, que não merece respaldo a alegação da D. Fiscalização, o que pode ser definido por meio de eventual diligência que se possa realizar. 69. A despeito disso, cumpre ressaltar que os lucros apurados pelas sociedades estrangeiras, sejam elas controladas em maior ou menor proporção pela Recorrente, não representam qualquer rendimento para a Recorrente, visto que pertencem à sociedade no exterior até que haja deliberação expressa pela sua disponibilização à controladora brasileira, o que ainda não ocorreu. 70. Além disso, cabe destacar que há equívocos cometidos pela D. Fiscalização quando da conversão de moeda para o Real, seja pela sistemática utilizada, seja pela utilização de taxa de câmbio equivocada. 71.Tal inexatidão se verifica, por exemplo, do demonstrativo de apuração do suposto resultado da controlada Icortex S/A, pois a D. Fiscalização utiliza o índice de 1,0394 como taxa de conversão de Pesos Uruguaios para Reais na data de Fl. 519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 17 31.12.1996, quando, conforme se verifica do site do Banco Central do Brasil, a correta taxa de câmbio nesta data era de 0,120125 conforme documento juntado à Impugnação (doe. n° 5 da Impugnação). 72. Não obstante, apesar de a D. Autoridade Julgadora considerar improcedentes os argumentos da Recorrente, deixa de examinar sob aspecto material o erro evidente nos cálculos da D. Fiscalização. Esses erros materiais maculam a autuação, razão pela qual o Auto de Infração em questão merece ser cancelada ou, no mínimo, revisada no tocante aos equívocos materiais verificados. 73. Por oportuno, a Recorrente ressalta que, em vista dos argumentos apresentados os quais conduzem à legalidade do seu procedimento e dos erros materiais apontados, não devem ser realizados os ajustes no LALUR conforme intimou a D. Fiscalização no curso do processo enquanto não analisados os argumentos de direito e de fato apresentados na presente Impugnação. (e) Contribuição Social sobre o Lucro 74.O Auto de Infração em análise também pretendeu exigir a CSL, acrescida de multa e de juros. A esse respeito, destaque-se que à CSL são aplicáveis as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, observada a legislação específica quanto à alíquota e base de cálculo. Assim sendo, são válidos os argumentos de fato e de direito apresentados anteriormente, que justificam a legalidade do procedimento adotado pelo Recorrente, para efeitos também da CSL. 75.Ao longo da presente Impugnação foi demonstrada a total improcedência da autuação principal (IRPJ), tornando-se, também, improcedente a exigência relativa à CSL. Isso porque, à CSL se aplicam as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, observada a legislação específica quanto a base de cálculo e a alíquota (artigo 57 da Lei n° 8.981/95 e artigo 28 da Lei n° 9.430/96). Assim, uma vez demonstrada a total improcedência da cobrança relativa ao IRPJ, descabida, também, a exigência relativa à CSL. IV. O DESCABIMENTO DOS JUROS 76.Para fins de argumentação, apesar de todos os esclarecimentos feitos, caso se considere que a presente autuação discute em parte questão semelhante à tratada nos autos do Mandado de Segurança n° 2003.61.00.003287-8, há de se reconhecer que os juros de mora não poderiam estar sendo cobrados nesse processo, visto que os débitos cobrados atualmente têm a sua exigibilidade suspensa por sentença que concedeu a segurança. 77.Nessa linha, tanto a CSRF quanto o CARF têm reconhecido a inexigibilidade dos juros de mora. Nesse sentido: (...) 78. No caso em questão, não foi cobrado qualquer valor a título de multa, todavia, o mesmo não ocorreu em relação aos juros de mora. Da análise do Auto de Infração, observa-se que foram cobrados juros de mora sobre o valor da exigência fiscal, quando na verdade, o valor do crédito objeto da autuação se encontra com Fl. 520DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 18 a exigibilidade suspensa, pois a sentença proferida em primeira instância foi totalmente procedente. 79. Desse modo, ainda que se considere procedente a exação, o valor dos juros de mora incidentes sobre os débitos que se encontram com a sua exigibilidade suspensa em decorrência do Mandado de Segurança n° 2003.61.00.003287-8, não poderá ser cobrado e o cálculo do montante devido deverá ser refeito. 80. Ademais, cabe lembrar que a jurisprudência tem reconhecido a inaplicabilidade da Taxa SELIC aos créditos tributários, uma vez que aquela taxa não foi criada por lei para fins tributários. Confira-se, a esse propósito, a decisão proferida pelo STJ, a seguir transcrita: (...) 81. A taxa SELIC tem natureza remuneratória de títulos, para "neutralizar" a Inflação, razão pela qual não se pode admitir sua utilização pela Fazenda Pública como índice de correção monetária de tributos. Em sendo aplicada tal taxa, haverá evidente aumento de tributo, sem lei que o autorize, o que resultará na violação ao princípio da estrita legalidade tributária. 82. Dessa forma, e ainda que, por absurdo, se admitisse a validade do crédito tributário principal e a exigência de juros de mora, ao menos, a cobrança dos juros pela Taxa SELIC deverá ser cancelada. IV. A CONCLUSÃO E O PEDIDO 83. Pelo exposto, fica evidente que o r. Acórdão recorrido, apesar de reconhecer que não há identidade total com o Mandado de Segurança em questão, não examinou exaustivamente os temas aventados, quais seja, prevalência dos tratados sobre a legislação interna e os erros materiais, vindo a analisar tão somente os juros SELIC, decisão, data vénia, que se mostra em direção contrária à da jurisprudência sobre o tema. 84. Ademais, no tocante ao artigo 74 da MP 2158/01 que a D. Autoridade Julgadora não examinou sob argumento de que o mesmo tema está em discussão em medida judicial, é de se ressaltar que o Tribunal Pleno do STF, na ADI 2588 que tem efeito erga omnes, decidiu sobre a inaplicabilidade de tal dispositivo em se tratando de países que não sejam considerados paraísos fiscais, como no caso em questão (Argentina, Chile e Espanha). 85. Portanto, por mais que admita, ad argumentandum, a concomitância do tema com o que se discute no Mandado de Segurança, uma vez afastada a aplicabilidade do artigo 74 da MP 2158/01 pelo STF, não há como resistir o lançamento no processo administrativo em questão, ignorando o efeito erga omnes da decisão do Plenário do STF na ADI 2588. 86. Ainda que assim não fosse, tendo em vista que Argentina, Chile e Espanha têm Tratados firmados com o Brasil, o artigo 74 da MP 2158/01 que é hierarquicamente inferior a convenções internacionais conforme artigo 98 do CTN e reconhecido pela jurisprudência quanto à prevalência dos Tratados sobre a legislação interna. Fl. 521DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 19 87. A par disso tudo, há ainda erros materiais que não foram considerados pela D. Fiscalização, pelo que os cálculos devem ser reexaminados. Além disso, considerando que a Recorrente não estava - e não está - em mora pelos argumentos apresentados anteriormente, os juros calculados pela taxa SELIC devem ser afastados pelos motivos expostos anteriormente. 88. Com base no exposto, a Recorrente pleiteia a esse E. CARF para que seja dado provimento integral ao presente Recurso Voluntário para que seja reformada a r. decisão recorrida, reconhecendo-se assim a improcedência do Auto de Infração de que trata esse processo administrativo. A Recorrente protesta pela oportuna realização da sustentação oral por ocasião do julgamento do presente recurso”. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheiro Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relator O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. PRELIMINARMENTE Conforme já relatado, o presente processo versa acerca dos autos de infração (e-fls. 284/294) por meio dos quais foi constituído o crédito tributário nos valores de R$ 1.968.495,95 e R$ 708.658,54 referentes, respectivamente, ao Imposto sobre a Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, sob o argumento de falta de adição ao lucro real de lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas, relativamente ao ano-calendário de 2005. Assim, os lançamentos foram fundamentados no art 74 da MP 2.158-34, tem como objeto tributação de lucros auferidos no exterior por controladas diretas e indiretas. Ressalte-se, porém, os autos de infração foram lavrados para fins de prevenir a decadência (com suspensão da exigibilidade do crédito tributário e sem a incidência de multa de ofício), tendo em vista sentença favorável no Mandado de Segurança 2003.61.00.003287-8, proferida pelo Juízo da 24ª vara Civil da Justiça Federal em São Paulo. Esse mandado de segurança foi impetrado pela Recorrente com o objetivo de eximir-se do regime de tributação previsto no caput do art 74 da Medida Provisória 2.158-34-01 (e suas reedições), e na IN 213/2002 . Nesse contexto, considerando a coincidência parcial de objetos, já que nesses autos a Recorrente trouxe, em sua defesa, questões que não serão tratadas no processo Judicial, quais sejam, a possibilidade da incidência de juros de mora, nas hipóteses em que está suspenso o Fl. 522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 20 crédito tributário, legalidade da aplicação da Selic, para indexar crédito tributário, existência de tratados internacionais com os países sede das investidas e erros materiais na apuração do crédito tributário, houve o conhecimento parcial da impugnação. Entendo que a decisão de piso acertou ao “deixar de conhecer da impugnação no que diz respeito à possibilidade de tributação de lucros auferidos no exterior no momento em que auferidos, ainda que não tenha ocorrido a efetiva distribuição, conforme determinação do art 74 da MP 2.158-35/01”, já que esse é, justamente, um dos pleitos da Recorrente em seu mandado de segurança, ou seja, de que seja, o questionamento sobre a aplicação do referido dispositivo em relação aos lucros auferidos no exterior no ano de 2005, por intermédio de coligadas e controladas. Assim, entendo que restou configurada a identidade parcial dos objetos e andou bem do acórdão recorrido e, portanto, adoto as razões de decidir nele constantes em complemento as minhas, na forma transcrita: “(...) A autuação de que trata o presente, fundamentada no art 74 da MP 2.158-34, tem como objeto tributação de lucros auferidos no exterior por controladas diretas e indiretas. Constato, porém, que a interessada interpôs Mandado de Segurança objetivando, justamente, eximir-se do regime de tributação previsto no caput do art 74 da Medida Provisória 2.158-34-01 (e suas reedições), e na IN 213/2002. Na petição inicial cuja cópia foi acostada às fls 55/83 a interessada assim externou o sua pretensão: “4.5 Com base nas razões de fato e de direito aduzidas acima, REQUER A CONCESSÃO LIMINAR DA ORDEM, com fundamento no artigo 7°, inciso II, da Lei n° 1.533/51, a fim de: (i) suspender a exigibilidade do crédito tributário de IRPJ e da CSL sobre os lucros auferidos pelas sociedades Grafa, Icortex, Santista-Chile, e Machasa antes de sua efetiva disponibilização, afastando a aplicação da regra prevista no artigo 74 da MP 2.158-35/01 e no seu parágrafo relativamente aos períodos de 1996 a 2001; (ii) suspender a exigibilidade do crédito tributário de IRPJ e da CSL sobre os lucros auferidos pelas sociedades Grafa, Icortex, Santista-Chile e Machasa, antes de sua efetiva disponibilização, afastando a aplicação da regra prevista no artigo 74 da MP 2.158-35/01 e no seu parágrafo único, relativamente ao período de 2002, bem como suspender a exigibilidade do crédito tributário de IRPJ e da CSL que venha a ser exigido com base no artigo 74 da MP 2.158-35/01 sobre os futuros lucros auferidos/acumulados pelas empresas nas quais a impetrante detém participação societária na condição de controladora ou coligada; e (iii) suspender a exigibilidade do crédito tributário de IRPJ e CSL dos valores relativos aos "resultados de equivalência patrimonial" concernentes aos investimentos detidos no Fl. 523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 21 exterior, nos quais a Impetrante seja sociedade controladora ou coligada, afastando a aplicação do artigo 7º, § 1º da IN 213/02 para os períodos-base até 2002 e posteriores. “ “4.6. - Concedida a ordem liminar, a Impetrante REQUER A CONCESSÃO EM DEFINITIVO DA SEGURANÇA, nos termos do artigo 5 0, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, e artigos 1° e seguintes da Lei n° 1.533, de 31.12.1951, reconhecendo: (i) não ser devido o IRPJ e a CSL sobre os lucros auferidos pelas sociedades Grafa, Icortex, Santista-Chile e Machasa, antes de sua efetiva disponibilização, afastando a aplicação da regra prevista no artigo 74 da MP 2.158-35/01 e no seu parágrafo único, relativamente aos períodos de 1996 a 2001; (ii) não ser devido o IRPJ e a CSL sobre os lucros auferidos pelas sociedades Grafa, Icortex, Santista-Chile e Machasa, antes de sua efetiva disponibilização, afastando a aplicação da regra prevista no artigo 74 da MP 2.158-35/01 e no seu parágrafo único, relativamente ao período de 2002, bem como que não é devido o IRPJ e a CSL que venha a ser exigido com base no artigo 74 da MP 2.158-35/01 sobre os futuros lucros auferidos/acumulados pelas empresas nas quais a impetrante detém participação societária na condição de controladora ou coligada; e (iii) não ser devido o IRPJ e a CSL sobre os valores relativos aos "resultados de equivalência patrimonial" concernentes aos investimentos detidos no exterior, nos quais a Impetrante seja sociedade controladora ou coligada, afastando a aplicação do artigo 7° , § 1 ° da IN 213/02 para os períodos - base até 2002 e posteriores.” Confrontando a ação judicial interposta e o processo administrativo constato que há coincidência de objetos, já que no primeiro o pleito é o de que seja afastada a regra prevista no art 74 da MP 2.158-35/01 e o segundo versa, justamente, sobre a aplicação do referido dispositivo em relação aos lucros auferidos no exterior no ano de 2005, por intermédio de coligadas e controladas. A coincidência de objetos é, porém, parcial, já que no processo administrativo a interessada trouxe, em sua defesa, questões que não serão tratadas no processo Judicial. São elas: possibilidade da incidência de juros de mora, nas hipóteses em que está suspenso o crédito tributário, legalidade da aplicação da Selic, para indexar crédito tributário, existência de tratados internacionais com os países sede das investidas e erros materiais na apuração do crédito tributário. Diante do que foi acima exposto, e tendo como base a orientação contida no Parecer Normativo 07, de 22 de agosto de 2014, decido: a) deixar de conhecer da impugnação no que diz respeito à possibilidade de tributação de lucros auferidos no exterior no momento em que auferidos, ainda que não tenha ocorrido a efetiva distribuição, conforme determinação do art 74 da MP 2.158-35/01; e b) conhecer da impugnação em relação aos aspectos da lide não coincidentes com o objeto do processo judicial, quais sejam : possibilidade Fl. 524DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 22 da incidência de juros de mora, nas hipóteses em que está suspenso o crédito tributário, legalidade da aplicação da Selic, para indexar crédito tributário, existência de tratados internacionais com os países sede das investidas e erros materiais na apuração do crédito tributário”. Destarte, sigo na análise do recurso voluntário em relação em relação à matéria não abarcada pelo Mandado de Segurança 2003.61.00.003287-8. MÉRITO Erros Materiais No tocante à parte meritória, releva ressaltar que o acórdão de piso, após análise de supostos ERROS MATERIAIS no cálculo da determinação do crédito tributário, resolveu adotar, para fins de cálculo do lucro a tributar, o valor indicado como correto pela Recorrente para a investida Tavex Chile (R$ 663.133,00), visto que, conforme relato da autoridade autuante, as apurações divergem tão somente em função da aproximação matemática de valores. Segue excerto da decisão de primeira instância, segue reproduzido: 7. Erros materiais Segundo alegações de defesa, haveria erros de cálculo na determinação do crédito tributário. Ao discorrer sobre tais erros, a interessada (1) nega os percentuais de participação no capital das investidas adotados pela autoridade autuante e, (2) quanto às conversões, contesta a sistemática utilizada, bem como as taxas escolhidas. Especificamente quanto à taxa de câmbio utilizada no demonstrativo de apuração da controlada Icortex SA, afirma que a taxa de conversão de pesos Uruguaios para reais em 31/12/1996 seria 0,120125 e não 1,0394. 7.1 Percentuais de participação e proporcionalização de lucros A autuação se restringe ao ano calendário 2005. Para este ano as taxas consideradas pelo autuante, discriminadas no quadro de fls 302, foram de 99,98 % (Santista Têxtil Argentina SA); 100% (Icortex SA); 83% ( Santista Têxtil Chile Ltda) e 0,71% ( Tavex Chile SA). Tais percentuais são idênticos àqueles informados pela própria interessada, ao longo da auditoria (fls 161 a 164), quando questionada. Assim, o primeiro ponto a esclarecer é o de que, no que diz respeito ao ano de 2005, a autoridade autuante não alterou os percentuais de participação considerados pela própria autuada. Adotando os mesmo percentuais, refez os cálculos que deles resultam ... “ considerando um maior número de casas decimais para conferir maior precisão ao cálculo” (sic). De toda forma, ressalto que os resultados alcançados por ano e por investida foram discriminados às fls 306/308, com a indicação dos percentuais considerados. Da comparação destes dados com aqueles apontados como Fl. 525DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 23 corretos pela interessada, por ela informados durante a auditoria (162/163), constata-se que, à exceção da investida “Tavex Chile SA”, são ínfimas e desprezíveis as diferenças entre os valores considerados corretos pelas partes . O quadro a seguir, que considera os resultados antes da conversão para reais, sintetiza, em relação ao ano de 2005, a comparação anteriormente referida: O quadro acima demonstra que em relação às investidas Santista Têxtil Argentina SA, Icortex SA, e Santista Têxtil Chile SA não há diferenças significativas entre as apurações da autuada e do autuante. Em relação à Tavex Chile SA, a diferença entre as duas apurações , embora pequena, é um pouco mais significativa. Considerando que, conforme relato da autoridade autuante, as apurações divergem tão somente em função da aproximação matemática de valores, será adotado, para fins de cálculo do lucro a tributar, os valor indicado como correto pela interessada para a investida Tavex Chile (R$ 663.133,00). Tal providência objetiva impedir futuras possíveis alegações de cerceamento do direito de defesa da autuada. Os novos valores a considerar, em relação à Tavex Chile são : O recálculo dos tributos em função da alteração acima consta da memória de cálculo que integra este ato decisório. 7.2 Metodologia de Conversão e taxas de câmbio De fato, conforme alega a autoridade autuante, o art 394 do RIR/1999 determina que a conversão de resultados da moeda em que apurado o lucro, no exterior, para reais, deve ser feita de forma direta. O inciso II do referido artigo dispõe que “apenas quando a moeda em que for auferido o rendimento ou ganho de capital Fl. 526DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 24 não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares americanos e, em seguida, para reais.”. Portanto, não há reparos a fazer na metodologia que, segundo a autoridade autuante, seria a correta. Ressalto que conforme demonstração acima, foram quase idênticos os valores considerados corretos pelo autuante e pela autuada, se considerados antes da conversão para reais. As diferenças se fizeram notar após a conversão em função da adoção de sistemáticas diversas. Especificamente quanto à taxa de câmbio relativa ao ano de 1996, que segundo a autuada teria sido adotada por valor equivocado, ressalto mais uma vez que a autuação em análise se restringe ao ano de 2005, de forma que ainda que de fato tenha ocorrido o referido erro, não houve reflexos deste no cálculo dos valores lançados. 8.0 – Conclusão Por todo o exposto, concluo pelo prosseguimento parcial da autuação. A única parcela da base tributável a ser excluída corresponde aos lucros proporcionalizados pela Tavex Chile SA item 7.1 do presente voto. Os novos valores dos tributos devidos são os discriminados na memória de cálculo seguinte. 9.0 - Memória de Cálculo IRPJ devido : R$ 7.873.974,09 * 25/100 = R$ 1.968.493,52 Fl. 527DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 25 CSLL devida : R$ 7.873.974,09* 9/100 = R$ 708.657,66 Esses, são, por conseguinte, os valores a serem considerados na discussão relativamente à atuação. Tratados Internacionais para evitar dupla tributação e o art 74 da MP 2.158-35/01 De acordo com a Recorrente, o Brasil firmou Tratados Internacionais com os países em que se localizam suas investidas (Argentina, Uruguai, Chile e Espanha) e que, conforme art 98 do CTN, as disposições firmadas em tratados e convenções internacionais se sobrepõe às normas da legislação interna. Alega, ainda, que segundo o artigo VII da Convenção estabelecida entre Brasil e os países contratantes, os lucros de uma empresa só serão tributáveis no Estado sede, a não ser que ela exerça suas atividades no outro Estado, por meio de estabelecimento nele situado. Assim, tomando o caso da Argentina como exemplo, os lucros gerados na Argentina só poderiam ser tributados no Brasil caso a controlada da requerente na Argentina exercesse atividades no Brasil, hipótese esta que não se configura no caso concreto. Ocorre que a decisão de piso considerou equivocado o argumento da Recorrente ao afirmar que a aplicação do art 74 da MP 2.158-35/01, no caso concreto, implicaria afronta aos Tratados Internacionais firmados pelo Brasil com Argentina, Chile e Espanha e que não haveria, portanto, qualquer incompatibilidade entre os Tratados Internacionais aludidos pela interessada e a aplicação do art 74 da MP 2.158-01, nos termos do entendimento adotado pela SRFB na Solução de Consulta Interna COSIT nº 18, de 08/08/2013 . Contudo, em que pese o bem fundamento entendimento da DRJ, em meu sentir a existência de Tratado Internacional com o país de localização da investida ilide a incidência da norma que consta do art 74 da MP 2.158-34/01 (e suas reedições). Ora, a aplicação do dispositivo em questão acaba por desrespeitar tratados internacionais para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE (no caso, firmado entre o Brasil a Argentina, Chile e Espanha ). Logo, não haveria se falar na imputação da infração à Recorrente por ter deixado de adicionar ao lucro real de lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas. Para melhor compreensão do meu ponto de visto, seguem delineados os seguintes fundamentos. Na verdade, o Fisco se vale do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001 (à época vigente) para chegar às conclusões a que chegou, que assim dispunha: Art. 74.Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Fl. 528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 26 Com efeito, o dispositivo legal trata de uma presunção legal para considerar automaticamente distribuídos os lucros auferidos no exterior por controladas ou coligadas, independente dela ter ou não ocorrido na prática. É dizer: ainda que os resultados permaneçam nas residentes estrangeiras, a Medida Provisória cria uma presunção jurídica que obriga as companhias controladoras brasileiras a adicionarem na base de cálculo do IRPJ e CSLL os respectivos resultados auferidos do exterior, ainda que não formem o resultado contábil e operacional da empresa brasileira. Até aí, não há qualquer impedimento da legislação tratar o assunto dessa forma. As presunções e ficções são instrumentos que o ordenamento jurídico utiliza para criar suas próprias realidades, como afirma o Professor Paulo de Barros Carvalho . Não obstante, tal presunção não se aplica quando houver acordo internacional para evitar a dupla tributação da renda, como no caso dos autos. Em relação à empresa controlada localizada na Argentina, o Brasil possui Convenção que proíbe a dupla tributação da renda com aquele país, o qual foi incorporado ao ordenamento jurídico nacional por força do art. VII, 1, do Decreto 87.976/82, que assim dispõe: Lucros das empresas Art. VII Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente a medida em que sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente. Desse modo, os lucros gerados na Argentina só poderiam ser tributados no Brasil caso a controlada da requerente na Argentina exercesse atividades no Brasil. Não é esse, porém, o caso em pauta, razão pela qual os rendimentos gerados na Argentina não podem ser tributados pelas DD. Autoridades Fiscais brasileiras, até que eles sejam distribuídos e, então, tratados como dividendos sujeitos à tributação no país do seu acionista, qual seja, o Brasil. O mesmo ocorre no concernente à Convenção firmada entre o Brasil e o Chile destinada a evitar a dupla tributação pelo Imposto sobre a Renda, promulgada pelo Decreto n° 4.852, de 2.10.2003 ("Tratado Brasil — Chile") e na Convenção para evitar a dupla tributação pelo Imposto sobre a Renda estabelecida com a Espanha, aprovada por meio do Decreto n° 76.975, de 2.1.1946 ("Tratado Brasil-Espanha"), ante às previsões semelhantes à descrita anteriormente. Assim, não é possível admitir que os lucros auferidos na Argentina, Chile e Espanha por empresa controlada ou coligada à contribuinte brasileira sejam incluídos ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no Brasil, pois tal exigência implica em evidente afronta à Fl. 529DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 27 Convenção firmada entre os países, na medida em que a competência para tributar é exclusiva do Estado de residência da sociedade estrangeira. Ainda que se entenda, na verdade, estar se tributando lucro da empresa residente no Brasil – conforme vem sido defendido pela Fazenda Nacional -, os fundamentos por trás de tal entendimento acabam permitindo que determinações domésticas, que simplesmente regulam aspectos da apuração da renda, contornem dispositivo abrangente de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil, pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam diversamente: uma grande falácia. Ademais, é prudente frisar a relação de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições binacionais. Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos internos, atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções, a saber: Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Em suma, o art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, enquanto vigente (hoje revogado), alcançava apenas as controladas/coligadas situadas em países onde o Brasil não possuía contratação por tratado ou convenção, razão pela qual entendo que autoridade fazendária se equivocou ao pretender lançar os tributos em questão sem atentar aos dispositivos da Convenção vigente. Neste sentido, cite-se decisão do STJ que expressamente entendeu que “No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono”. Vale conferir -se o entendimento completo do STJ (com grifos): RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E Fl. 530DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 28 356/STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. 1. Afasta-se a alegação de nulidade dos acórdãos regionais ora recorridos, por suposta irregularidade na convocação de Juiz Federal que funcionou naqueles julgamentos, ou na composição da Turma Julgadora; inocorrência de ofensa ao Juiz Natural, além de ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. Precedentes desta Corte. 2. Salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável ou de difícil reparação, o Recurso de Apelação contra sentença denegatória de Mandado de Segurança possui apenas o efeito devolutivo. Precedente: AgRg no AREsp. 113.207/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 03/08/2012. 3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia Inter normativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). Fl. 531DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 29 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7º, § 1º. da IN/SRF 213/02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249/95 e 74 da MP 2.158-35/01) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158- 35/01, constata-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598/77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. 10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158-35/2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. Fl. 532DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 30 (STJ, REsp 1325709 / RJ, PRIMEIRA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 24/04/2014, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJe 20/05/2014, RET vol. 117 p. 328, RET vol. 98 p. 72, maioria, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO) Dessa maneira, a decisão do Colegiado Superior deixa claro que o art. 74 da MP 2.158-35/01 não se aplica em relação a residentes do exterior em cujo país vigorar tratado/convenção com o Brasil para evitar a dupla tributação. É exatamente esse o caso dos autos, ante a Convenção existente entre Brasil e Argentina, razão pela qual não se aplica o referido dispositivo para obrigar a companhia controladora brasileira, ora autuada e recorrente, a adicionar a seus registros fiscais o lucro auferido pelas controladas estrangeiras. Admitir o contrário consiste em claríssima afronta à Convenção firmada pelo Brasil, uma vez que as citadas companhias estrangeiras têm seu lucro integralmente tributado no exterior, não sendo lícito exigir que os resultados positivos também sejam exigidos da controladora brasileira. Outrossim, ao adotar interpretação diferente e frustrar a aplicação do tratado, o Brasil acaba por ferir pactos internacionais e, inclusive, infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores Não por outra razão, o CARF tem se manifestado nesse sentido, conforme se exemplifica a seguir: LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL- ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. (...) - (Acórdão nº 9101-006.097-CSRF/1ª Turma, Relatora: Livia De Carli Germano, Data: 11 de maio de 2022) “LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ONERAÇÃO DOS LUCROS PRÓPRIOS DA ENTIDADE ESTRANGEIRA. APLICAÇÃO DO ART. 7º. BLOQUEIO DAS NORMAS DOMÉSTICAS. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de verdadeira norma CFC (Controlled Foreign Corporation rule) por considerar totalmente transparentes as empresas controladas e coligadas no exterior, mas não possui a justificativa e a finalidade típicas, antiabusivas, o que permitiria a sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas entre os Estados com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do posterior art. 74 da MP nº 2.158/01, na medida que alcança os lucros auferidos pela entidade domiciliada no exterior, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, Fl. 533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 31 sendo uma norma de bloqueio que impede a incidência regular da legislação doméstica que promove tal oneração fiscal, prevalecendo, assim, o disposto no pacto internacional, como o previsto no comando do art. 98 do Código Tributário Nacional, reiteradamente confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça. (....) TRATADO BRASIL-ARGENTINA PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. APLICAÇÃO À CSLL. DISPOSIÇÃO NORMATIVA EXPRESSA. SÚMULA CARF Nº 140. A norma interpretativa contida no art. 11 da Lei nº 13.202/15 (modalidade que guarda eficácia retroativa) expressamente estende à referida Contribuição Social as disposições dos Acordos e Convenções internacionais para se evitar a dupla tributação. Súmula CARF nº 140: Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. (Acórdão nº 9101-005.809 – CSRF / 1ª Turma, Redator Designado: Caio Cesar Nader Quintella, Sessão: 6 de outubro de 2021) (....) LUCROS APURADOS POR COLIGADA NO EXTERIOR. ADI 2.588 E A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA MP 2.15835. Tratando-se de lucros apurados por coligada estabelecida no exterior, em pais que não preveja tributação favorecida, há que prevalecer o entendimento do Supremo quando do julgamento da ADI 2.588, inclusive em respeito ao art. 62 do RICARF. MP 2.15835, ART. 74. AFASTAMENTO. TRATADO FIRMADO PELO BRASIL E PELA ARGENTINA. PREVALÊNCIA DESTE ÚLTIMO. Os lucros apurados por controlada sediada na Argentina não podem ser objeto de tributação pelo Brasil, em relação a sua controladora aqui sediada, a luz do que reza o art. 7º do Tratado Brasil-Argentina. (Acórdão nº 1302002.347-3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Relator: Gustavo Guimarães da Fonseca, Data: 16 de agosto de 2017) Incorporo, ainda, ao presente voto as razões de decidir manifestadas pelo Conselheiro Henrique Marotti Toselli, que reproduz o racional até aqui manifestado nesta Declaração de Voto com mais elementos a justificar a impropriedade em admitir a tributação da renda nos dois países, como se vê do Acórdão nº 9101-006.772 da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, julgado em 5 de outubro de 2023 e decidido por voto de qualidade: “Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli Optei por apresentar a presente declaração de voto para evidenciar as razões que levaram a metade do Colegiado a divergir do voto do I. Relator. E considerando que essa mesma matéria foi analisada no Acórdão nº 9101- 006.247, de minha relatoria, em Sessão de 9 de agosto de 2022, sendo que na época o contribuinte saiu vitorioso por maioria de votos, reproduzo o voto vencedor naquela ocasião: Da prevalência dos Tratados Internacionais frente a legislação interna (impossibilidade de aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/2001)A controvérsia envolve a interpretação sistemática da tributação sobre lucros auferidos por Fl. 534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 32 empresas controladas domiciliadas no exterior (no caso, Argentina), prevista no artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, com a norma de “bloqueio” prescrita no artigo VII dos acordos celebrados pelo Brasil com outros Estados para evitar a dupla-tributação da renda . Enquanto na decisão ora recorrida prevaleceu o entendimento de que referido artigo 7º não afastaria a aplicação do art. 74, dado que esta tributação não incidiria “sobre o lucro de empresa estrangeira, mas os lucros da sociedade controladora sediado no Brasil, agora pelo regime de competência”, nos paradigmas restou decidido que por existir, sim, uma incompatibilidade entre a legislação interna e o acordo internacional, não haveria espaço para a tributação pretendida. Sobre o regime jurídico da tributação dos lucros no exterior, o presente Julgador, em coautoria com o I. Cons. Alexandre Evaristo Pinto, já expôs que : Em primeiro lugar, sempre é importante registrar que as regras de lucros no exterior, também conhecidas como “controlled foreign companies” (CFC), não deveriam ser um regime geral de tributação da renda em bases universais (“wordwide income taxation”), mas sim de normas especiais que deveriam evitar que o contribuinte possa afastar ou diferir o pagamento do imposto de renda sobre rendimentos por ele auferidos no exterior através da interposição de sociedades. Nesse sentido, as regras CFC seriam normas antiabusivas que apenas deveriam ser aplicadas em situações excepcionais, ou seja, sob certas condições, como, por exemplo, nas hipóteses de (i) autonomia fiscal da autoridade sediada no exterior; (ii) existência de controle da sociedade estrangeira pelo residente; (iii) apuração de rendas passivas pela pessoa jurídica sediada no exterior; e (iv) sua localização em país com tributação favorecida . Com relação à legislação CFC brasileira antes da Lei n. 12.973/2014, Heleno Torres assinalava alguns dos testes que a legislação CFC brasileira poderia ter adotado para fins de definição das hipóteses em que ela deveria ser aplicável, isto é, a controlada no exterior fosse considerada sociedade transparente. Os testes citados pelo referido autor englobam: (i) a comparação entre as alíquotas dos dois ordenamentos, teste do escopo social; (ii) verificação se a sociedade controlada é cotada em bolsa de valores; (iii) verificação da distribuição aceitável de rendimentos; (iv) verificação da data contábil e prazo em que o sujeito se manteve vinculado à sociedade; e (v) o teste do “de minimis”, pelo qual se busca um teto aceitável de distribuição. Por sua vez, no tocante ao regime instaurado a partir da Lei nº 12.973/14, Matheus Piconez pontua que tais regras não seguem as definições e objetivos gerais de regras CFC, de modo que as regras brasileiras não são Fl. 535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 33 antiabuso, sendo meramente arrecadatórias, dificultando ou impossibilitando o investimento internacional de empresas brasileiras. Desse modo, a norma brasileira CFC é bem mais ampla do que as normas CFC de outros países, incluindo a tributação de rendas ativas e de investidas localizadas em países com níveis adequados de tributação da renda, fatos estes que trazem o inconveniente de desestimular a expansão internacional das pessoas jurídicas brasileiras, constituindo-se, ademais, em uma grande desvantagem comparativa, para utilizarmos o contrário do jargão desenvolvido pelo economista David Ricardo. Feitas as ponderações iniciais sobre o que deveria ser uma norma CFC, passamos à evolução histórica das normas brasileiras que regem o tema. Conforme mencionado anteriormente, a tributação das pessoas jurídicas brasileiras em bases universais começou com o advento da Lei n. 9.249/1995, que prescreveu, em seu artigo 25, que: Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano. (...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte: I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira; II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real. III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento; IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. A redação dos referidos dispositivos legais não passou ilesa a críticas, sendo que foram levantados dois pontos polêmicos: o primeiro em relação ao aspecto temporal, isto é, quando efetivamente o lucro do exterior deve ser tributado: se por ocasião da distribuição ou se automático (por ocasião do fechamento do balanço); e o segundo ponto em relação ao aspecto Fl. 536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 34 quantitativo, ou seja, qual a efetiva base de cálculo: se é o lucro líquido “puro” (lucro contábil ou lucro societário) ou se é o lucro líquido ajustado pelas normas tributáveis brasileiras (“lucro fiscal”). (...) até o advento do artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, tributava-se o lucro efetivamente distribuído, na linha do que dispunham a Instrução Normativa n. 38/1996 e, em seguida, a Lei n. 9.532/1997. Todavia, após a edição da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o momento de tributação passou a ser automático quando do encerramento de cada ano- calendário, o que acabou, a passos tortos, se repetindo sob a égide da lei atual (Lei 12.973/2014). Mais precisamente, dispunha o artigo 74 da MP 2.158-35/2001, vigente à época dos fatos geradores, que: Artigo 74 - Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. - Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A constitucionalidade desse dispositivo, notadamente a “distribuição automática” dos lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2588), ação esta que, conforme resumiu o voto vencido do acórdão recorrido, da lavra da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, foi julgada pelo STF: (...) com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que a regra prevista no caput do art. 74 da MP nº 2.158-35, de 2001: a) se aplica às controladas situadas em países considerados paraísos fiscais; e b) não se aplica às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida. Dessa forma, o resultado da decisão seria o seguinte: Fl. 537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 35 Ao analisar a ementa da decisão proferida na ADIN 2588 verifica-se que, embora tenha suscitado a inconstitucionalidade na hipótese de tributação das controladas em países de tributação normal não foi obtida decisão definitiva quanto à esse ponto. Confira-se: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATADO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS ("31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO"). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERlORlDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 22 (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2Q do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que O dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir "planejamento tributário") ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimoníal-MEp, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; DF CARF MF Fl. 1484 Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.772 - CSRF/1ª Fl. 538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 36 Turma Processo nº 16561.720132/2017-92 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam "paraísos fiscais"; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei). 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. 00., da MP 2.158-35/2001-de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158- 35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001.(grifamos)Todavia, ao analisar a parte dispositiva da decisão, verifica-se que ela se restringe aos pontos mencionados anteriormente: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos em, julgar parcialmente procedente a ação para, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferir interpretação conforme, no sentido de que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 não se aplica às empresas “coligadas” localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que o referido dispositivo se aplica às empresas “controladas” localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). O Tribunal deliberou pela não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001. De fato, a decisão proferida da ADIN 2588 não atingiu a tributação de empresas controladas e domiciliadas em países com tributação normal, isto é, países não considerados como paraísos fiscais. De igual modo não foi objeto de julgado vinculante a aplicabilidade do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 em relação aos lucros auferidos por investidas sediadas em países que possuam com o Brasil Fl. 539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 37 Acordos ou Convenções para fins de evitar a dupla tributação da renda, como é o caso da Argentina. Nessa situação, ou seja, sobre lucros de controladas domiciliadas na Argentina - país este que não é considerado paraíso fiscal e que possui acordo contra a dupla tributação da renda celebrado com o Brasil -, entendo que não é cabível a cobrança de imposto de renda brasileiro no modo piloto automático ou à luz do que dispõe o art. 74, justamente em face do artigo VII do tratado Brasil/Argentina, in verbis: ARTIGO VII Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Com ressalva das disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente, os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada, exercendo atividades idênticas ou similares em condições idênticas ou similares, e transacionando com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar bens ou mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão afetadas pelas disposições deste Artigo. Como se vê, o artigo 7º em questão outorga competência exclusiva para tributação dos lucros de uma sociedade residente em um Estado contratante a este Estado, fato este suficiente para, com fundamento no artigo 98 do CTN , afastar o comando legal do artigo 74 da MP nº 2158-35/01 nesse caso concreto. Como bem observou a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, no seu voto vencido proferido no acórdão ora recorrido: Os resultados auferidos em países com os quais o Brasil possui acordos para evitar a dupla tributação são objeto de regras especiais dispostas nas Fl. 540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 38 próprias convenções internacionais. Sobre tal matéria o artigo 98 do CTN determina que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária e serão observadas pela que lhes sobrevenha. Sendo assim, as disposições dos acordos para evitar a dupla tributação sobre a renda devem ser aplicadas em detrimento daquelas fixadas pela legislação interna brasileira, mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei nº 9.249, de 1995, pois a prevalência dos tratados ocorre pelo critério da especialidade e não pelo critério de antiguidade da norma jurídica. Desse modo, os acordos podem ser modificados, denunciados ou revogados somente por mecanismos próprios do Direito dos Tratados. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.325.709- RJ: RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542⁄73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106⁄74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051⁄80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35⁄2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE. (...)3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas fiscais. 4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua efetividade Fl. 541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 39 dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a compatibilidade com a hierarquia Inter normativa, os princípios jurídicos gerais e constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais, dentre outras. 5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012). 6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542⁄73), a Dinamarca (Decreto 75.106⁄74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051⁄80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em reverência ao princípio basilar da boa-fé. 7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35⁄2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 9. O art. 7º, § 1º. da IN⁄SRF 213⁄02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei Federal (art. 25 da Lei 9.249⁄95 e 74 da MP 2.158-35⁄01) a qual objetivou regular; com efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35⁄01, constata-se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598⁄77, que em nada foi alterado quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras controladas. Fl. 542DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 40 10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158- 35⁄2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial. Da mesma forma, entendo inaplicável a tributação dos lucros da controlada Argentina com fundamento no artigo 10 do Tratado. Isso porque, como se verifica pela leitura do artigo acima transcrito, o seu alcance está restrito aos dividendos pagos. Nesse sentido, esclarecedor o voto do Conselheiro Luís Flávio Neto, no Acórdão nº 9101-002.332: (...) Diante de todo o exposto, o Artigo VII, do Decreto 78.976/82 – Tratado Brasil e Argentina serve como norma de bloqueio e sobrepõe-se às disposições do art. 74 da MP nº 2.15835/ 01, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros das controladas da contribuinte sediadas na Argentina, objeto deste processo administrativo. Nenhum reparo cabe a esse racional. Tal como positivado, o artigo 74 da MP nº 2158-35/01 conflita diretamente com o disposto no artigo VII do Tratado, afinal ambas as regras direcionam-se ao lucro proveniente do investimento no exterior. Ora, é evidente que, enquanto a lei interna busca atingir o resultado do exterior de uma forma ampla e indistinta, os tratados internacionais limitam esse alcance geral, bloqueando a tributação desse mesmo resultado nas situações acordadas no contexto das relações internacionais, coo é o caso do lucro de investidas argentinas. Admitir a generalidade da escolha do Legislador para tributar lucros do exterior no modo piloto automático, ainda que na forma de adição fiscal ao lucro brasileiro, causaria uma indevida colisão com as regras já negociadas pelo próprio Estado no combate a uma dupla tributação da renda, que devem se sobrepor. Nesse sentido lecionam Alberto Xavier, José Henrique Longo e Sérgio André Rocha, respectivamente: Infringiria, por isso, frontalmente, os tratados qualquer tentativa de aplicação de preceito legal que determinasse a adição à base de cálculo do imposto (lucro líquido da sociedade brasileira, contribuinte de um Estado) dos lucros próprios da sociedade controlada domiciliada em outro Estado contratante, pois tal significaria o Brasil arrogar-se uma competência Fl. 543DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 41 tributária cumulativa, quando o tratado é expresso em atribuir ao Estado de domicílio da controlada ou coligada no exterior uma competência tributária exclusiva . Se o Brasil é signatário da Convenção de Viena que prescreve a interpretação dos Tratados tendo em conta a boa-fé das partes (artigo 31), não é razoável (artigo 32) que se permita o uso de ficção em legislação de origem interna para fraudar o artigo 7º do Tratado que impede a incidência do IRPJ e da CSL sobre o lucro de controlada ou subsidiária na Espanha . ... o que se alcança com o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é efetivamente a tributação dos lucros da empresa não residente, como deixa claro a própria redação deste artigo, ao determinar que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Dessa forma, haveria aqui uma espécie de "planejamento tributário abusivo" do Estado brasileiro para se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas nos tratados internacionais . Digna de nota, também, é a seguinte passagem do voto de relatoria do ex Cons. Marcos Shigueo Takata no Acórdão nº 1103-001.122: Como o pressuposto é a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01, só posso concluir que o regime de transparência fiscal adotado não tem como materialidade os dividendos, pois, como se viu, não há como se tributarem dividendos fictos ou dividendos distribuídos fictamente. Adiante esclareço a materialidade do art. 74 da MP 2.158/014. A técnica de tributação não pode ser manejada ou manipulada para alcançar materialidade ou seu aspecto temporal por ficção legal, nos termos deduzidos alhures. (...) Pelo art. 74 da MP 2.158/01 não se tributam dividendos fictos ou dividendos fictamente distribuídos. O art. 10 dos tratados em discussão, ao estabelecer a competência cumulativa dos Estados contratantes, não alcança os lucros auferidos e não distribuídos por controlada e coligada domiciliadas num dos Estados contratantes: ele delimita a competência cumulativa dos Estados contratantes, para a tributação dos dividendos efetivamente distribuídos. Prossigo. Como acentuei alhures, o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado pelo Brasil não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência fiscal instituída pelo art. 74 da MP Fl. 544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 42 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de considerar os lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior como auferidos diretamente pela controladora ou coligada-participante no Brasil. Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é o da tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País, por meio ou por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior. Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai sobre os lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos diretamente pela investidora no Brasil. (...) Sobre o tema, aliás, sempre me manifestei contrário à tributação ora pretendida quando integrante da Turma Ordinária, conforme atesta, por exemplo, o Acórdão nº 1201-002.697. Posteriormente, em sessão de 12 de novembro, esta C. 1ª Turma da CSRF, em julgamento do qual participei (Acórdão nº 9101-005.809), afastou a tributação em caso semelhante, de acordo com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2004, 2005 LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA FORA DE PARAÍSO FISCAL OU PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS NA APURAÇÃO DA INVESTIDORA BRASILEIRA. JULGAMENTO STF. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO EFICAZ. No julgamento da ADI nº 2.588/DF pelo E. Supremo Tribunal Federal, que tratou da inconstitucionalidade na aplicação do art. 74 da MP nº 2.158/01 aos lucros auferidos por empresa controlada no exterior, situada fora de paraísos fiscais ou de países com tributação favorecida, não houve a deliberação e concordância necessárias sobre essa hipótese específica, dentro da matéria apreciada, para promover o controle de constitucionalidade concentrado pretendido pela Ação proposta, capaz de produzir efeitos erga omnes. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE CONTROLADA LOCALIZADA NA ARGENTINA. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ONERAÇÃO DOS LUCROS PRÓPRIOS DA ENTIDADE ESTRANGEIRA. APLICAÇÃO DO ART. 7º. BLOQUEIO DAS NORMAS DOMÉSTICAS. O art. 74 da MP nº 2.158/01 tem efeito de verdadeira norma CFC (Controlled Foreign Corporation rule) por considerar totalmente transparentes as empresas controladas e coligadas no exterior, mas não Fl. 545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 43 possui a justificativa e a finalidade típicas, antiabusivas, o que permitiria a sua aplicação em harmonia com as disposições das normas internacionais, firmadas entre os Estados com o intuito de se evitar a dupla tributação. A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei nº 9.249/95, em comunhão com a disposição do posterior art. 74 da MP nº 2.158/01, na medida que alcança os lucros auferidos pela entidade domiciliada no exterior, atrai e confirma a incidência do art. 7º da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo uma norma de bloqueio que impede a incidência regular da legislação doméstica que promove tal oneração fiscal, prevalecendo, assim, o disposto no pacto internacional, como o previsto no comando do art. 98 do Código Tributário Nacional, reiteradamente confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Do voto condutor desse precedente, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, e que foi por mim acompanhado, extrai-se que: É certo, então, que a Convenção firmada com a Argentina deve ser observada. (...) No entender desse Conselheiro, que se alinha às citações acima colacionadas, é evidente e inquestionável estarmos diante da tributação do lucro auferido por empresas domiciliadas no exterior. Nesse sentido é a lição do ex-conselheiro e Professor Luís Flávio Neto (Relator do tão emblemático v. Acórdão nº 9101-002.332, proferido por esta mesma C. 1ª Turma da CSRF e publicado em 14/07/2016, em que restou vencido por voto de qualidade, em robusto, profundo e histórico embate acadêmico com, o também ex-conselheiro e Professor, Marcos Aurélio Pereira Valadão) que objetivamente comenta e conclui sobre a regra da tributação dos lucros das empresas, dentro das disposições padrão da CMOCDE, como é no caso da Convenção firmada com a Argentina: No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CMOCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o que se dá com a regra de distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no tratado Brasil-Países Baixos, em seu art. 7º. Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante. Fl. 546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 44 É o que se dá no art. 10º da Convenção Brasil-Países Baixos o qual estabelece que os dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil (Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior. (...) É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art. 7º do acordo de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro instrumento hábil neste sentido. (...)Por meio das evidências colhidas dos contextos intrínseco e extrínseco (primário e secundário) do acordo Brasil-Países Baixos, adotado como exemplo para a análise do tema proposto, foi possível aferir que o art. 10 daquele tratado não se presta à tutela de tutela de “dividendos” fictos, mas apenas de “dividendos pagos”, exigindo-se, para tanto, efetiva transferência de titularidade dos recursos ou diretos da sociedade ao acionista. (...) Nesse cenário, todas as evidências analisadas corroboram com a conclusão de que a categoria de rendimentos onerada pela tributação brasileira dos lucros de controladas no exterior deve ser sob o escopo do art. 7 do acordo Brasil-Países Baixos, não descartando a hipótese da mesma conclusão ser aplicável à generalidade dos acordos de bitributação celebrados. Como consequência, na presença do acordo Brasil-Países Baixos e potencialmente de outros tratados, a legislação brasileira de tributação de lucros de controladas no exterior deixa de ter eficácia, pois o país de residência destas terá competência exclusiva para tributar os lucros de suas residentes (art. 7º). Nosso país, por sua vez, solenemente acordou exercer a sua competência tributária quando dividendos forem pagos à controladora brasileira. Pacta sunt servanda. (destacamos)Não se sustenta a afirmação que prevaleceu no v. Acórdão, ora recorrido, como singular fundamento para justificar a suposta inexistência conflito ou antinomia com os Tratados internacionais, de que não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal. (...) E, primordialmente, tais resultados positivos (lucros proporcionais) foram auferidos pelas próprias e individuais operações da entidade estrangeira, Fl. 547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 45 domiciliada na Argentina, apurados dentro de sua jurisdição fiscal e regras contábeis. Ainda que se entenda, na verdade, estar se tributando lucro da empresa residente no Brasil – conforme vem sido defendido pela Fazenda Nacional -, os fundamentos por trás de tal entendimento acabam permitindo que determinações domésticas, que simplesmente regulam aspectos da apuração da renda, contornem dispositivo abrangente de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil, pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam diversamente: uma grande falácia. Por sua vez, ainda que seja matéria atualmente incontroversa, é prudente frisar a relação de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições binacionais, como vem reafirmando o E. Superior Tribunal de Justiça: (...) Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos internos, atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções. Assim, uma vez claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui enfrentada, possibilitada e arrimado, ambos, no art. 74 da MP nº 2158-35/01, conflitam com o comando do art. 7º da Convenção Brasil-Argentina, efetiva-se o mencionado bloqueio normativo, mostrando- se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos (...) Esse mesmo entendimento também prevaleceu no Acórdão nº 9101-006.097, cuja ementa recebeu a seguinte redação: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001. Fl. 548DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 46 O artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7º dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação. Transcrevo a seguir parte do respectivo voto condutor, da Conselheira Livia De Carli Germano: (...) Dessa forma, não posso concordar com a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não trataria de lucros do exterior, mas sim estabeleceria a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida vênia, esse raciocínio vale, no máximo, para a posterior legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014. O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial. Vale notar que, antes da Lei 12.973/2014, a Receita Federal já havia pretendido "interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados de equivalência patrimonial, com a edição da IN 213/2002 (art. 7º, §1º). Não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1.325.709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531.112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015, dentre outros). Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela lei brasileira de tributação universal, antes da Lei 12.973/2014, consistia nos lucros das coligadas e controladas no exterior. Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista o disposto no artigo 7º de tais acordos. Fl. 549DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 47 Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel - em tradução livre: se imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional. É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada. (...) O artigo 7º das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil protege do imposto brasileiro as empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar que seu escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas) . Neste sentido, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto que a limitação do art. 7º alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante, pouco interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa estrangeira, seja a nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior” . A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7º das Convenções celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial -- RE 870.214 -- o qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24 de março de 2021, exatamente porque “O acórdão [do STJ] revela interpretação de normas legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A pretexto de ter ocorrido violência à Carta da República, pretende-se submeter à apreciação do Tribunal questão não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.”(...)Conclui-se, assim, que os lucros auferidos pelas controladas da autuada no exterior não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158- 35/2001, tendo em vista os acordos de bitributação firmados entre Brasil e, respectivamente, Luxemburgo e Espanha. Fl. 550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 48 Embora a análise desse último precedente tenha se dado sobre distintos Tratados (Espanha e Luxemburgo, e não Argentina), o raciocínio desenvolvido no julgado aplica-se perfeitamente à hipótese dos autos. Feitas essas considerações, entendo que a tributação ora pretendida não se sustenta”. Assim, uma vez tendo deixado claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui enfrentada, com arrimo no art. 74 da MP nº 2158-35/01, conflitam com o comando do art. 7º da Convenção Brasil-Argentina, Brasil-Chile, Brasil-Espanha, efetiva-se o mencionado bloqueio normativo, mostrando-se improcedente o lançamento em discussão. Tal conclusão aplica-se tanto para a exação do IRPJ quanto para a de CSLL, tendo em vista possuírem a mesma fundamentação de incidência no lançamento de ofício, bem como por, expressamente, a norma interpretativa (modalidade que guarda eficácia retroativa) contida no art. 1125 da Lei nº 13.202/15 estender à referida Contribuição Social as disposições dos Acordos e Convenções internacionais para se evitar a dupla tributação. Ele acabou constando no enunciado da Súmula CARF nº 140: aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei nº 13.202, de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda abrangem a CSLL. Quanto aos juros de mora e aplicação da Selic, não sendo o caso de depósito do montante integral, os juros de mora incidem sobre o crédito tributário não pago até o seu vencimento, nele incluso a multa de ofício. Aplica-se ao crédito tributário decorrente da multa de ofício o mesmo regime jurídico previsto para a cobrança e atualização monetária do crédito tributário decorrente do tributo. As Súmulas CARF nºs 04 E 05 devem ser aplicadas: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Assim, oriento meu voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para exonerar o crédito tributário ante a prevalência dos tratados internacionais do Brasil com os países sede das coligadas (Argentina, Chile e Espanha). Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 49 VOTO VENCEDOR Conselheiro Paulo Mateus Ciccone A Turma, por voto de qualidade, proferido na forma do artigo 1º, da Lei nº 14.689, de 20/09/2023 e artigo 25, § 9º do PAF (Decreto nº 70.235, de 1972) divergiu da Relatora, Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça na matéria de mérito remanescente em discussão neste estágio processual, qual seja, a impossibilidade de tributação, no Brasil, de lucros apurados no exterior por coligadas ou subsidiárias de empresas brasileiras (controladoras), em razão de Tratados Internacionais para evitar dupla tributação firmados com os países onde se localizam as investidas, no caso, Argentina, Uruguai, Chile e Espanha. Fl. 552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 50 No entender da recorrente, as disposições dos Tratados Internacionais se sobrepõem às normas da legislação interna. Mais, que “segundo o artigo VII da Convenção estabelecida entre Brasil e os países contratantes, os lucros de uma empresa só serão tributáveis no Estado sede, a não ser que ela exerça suas atividades no outro Estado, por meio de estabelecimento nele situado”. Posição chancelada pelo voto da I. Conselheira, quando assenta que “em que pese o bem fundamento entendimento da DRJ, em meu sentir a existência de Tratado Internacional com o país de localização da investida ilide a incidência da norma que consta do art 74 da MP 2.158- 34/01 (e suas reedições). Ora, a aplicação do dispositivo em questão acaba por desrespeitar tratados internacionais para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE (no caso, firmado entre o Brasil a Argentina, Chile e Espanha). Logo, não haveria se falar na imputação da infração à Recorrente por ter deixado de adicionar ao lucro real de lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas. Para melhor compreensão do meu ponto de visto, esclareço o seguinte”. Para seguir aduzindo que o artigo 74, da Medida Provisória 2.158-35/2001 (à época vigente) assumido pelo Fisco, “trata de uma presunção legal para considerar automaticamente distribuídos os lucros auferidos no exterior por controladas ou coligadas, independente dela ter ou não ocorrido na prática. É dizer: ainda que os resultados permaneçam nas residentes estrangeiras, a Medida Provisória cria uma presunção jurídica que obriga as companhias controladoras brasileiras a adicionarem na base de cálculo do IRPJ e CSLL os respectivos resultados auferidos do exterior, ainda que não formem o resultado contábil e operacional da empresa brasileira”. E concluir peremptoriamente: “Até aí, não há qualquer impedimento da legislação tratar o assunto dessa forma. As presunções e ficções são instrumentos que o ordenamento jurídico utiliza para criar suas próprias realidades, como afirma o Professor Paulo de Barros Carvalho 1. Não obstante, tal presunção não se aplica quando houver acordo internacional para evitar a dupla tributação da renda, como no caso dos autos”. Em 1º Piso, a DRJ improveu o pleito e manteve a autuação. Alinho-me com a decisão a quo. E explico. Induvidoso que os resultados auferidos em países com os quais o Brasil possui acordos para evitar a dupla tributação possuem regras especiais dispostas nas próprias convenções internacionais (CTN, art. 98). Entende-se, dessa forma, que as disposições dos acordos para evitar a dupla tributação sobre a renda devem ser aplicadas em detrimento daquelas fixadas pela legislação interna brasileira, mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei nº 9.249, de 1995, pois a prevalência dos tratados ocorre pelo critério da especialidade e não pelo critério de antiguidade da norma jurídica. 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 11. ed. Noeses: Saraiva, 2021. Fl. 553DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 51 Desse modo, os acordos podem ser modificados, denunciados ou revogados somente por mecanismos próprios do Direito dos Tratados. Nesta senda, as convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no parágrafo 1º, do artigo 7º, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente: “Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável”. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1º do Artigo 7º da Convenção Modelo (tradução livre): “10.1 O propósito do §1º é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.” Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo 1º não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior. O art. 74 da MP nº 2.15835, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou seja, a Fl. 554DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 52 norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei nº 9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de investimentos no exterior. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação. Por elucidativo, transcreve-se, parágrafo 7º dos Comentários da Convenção-Modelo: " 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão fiscal. 7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " Logo, com relação à tributação, a lei pode, de forma absolutamente legítima, estabelecer os critérios quanto ao que seja a disponibilidade do lucro e o momento em que pode ser considerada essa disponibilidade. Nesse cenário, importante ainda analisar a distinção existente entre dois conceitos jurídicos, quais sejam, lucro auferido e lucro disponibilizado (ou lucro distribuído ou ainda dividendo), uma vez que tal distinção é de fundamental importância para fins de identificar, no âmbito dos Tratados, quais de suas normas aplicam-se ao tema sob exame. “Lucro auferido” é aquele pertencente à própria pessoa jurídica, decorrente da consecução de suas atividades. Em outras palavras, lucro auferido é renda da própria pessoa jurídica. “Lucro disponibilizado” (dividendo) é a parcela do lucro auferido pela pessoa jurídica a que têm direito os sócios ou acionistas em razão do capital nela investido. Em outras Fl. 555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 53 palavras, lucro disponibilizado é renda dos sócios ou acionistas da pessoa jurídica, sempre lembrando, que o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio de seus sócios ou acionistas, pelo denominado “princípio da entidade”, adotado pelo Brasil e outros países. Por outro lado, inexiste vedação constitucional a que União, obviamente por meio de lei, exija tanto o imposto de renda sobre o lucro auferido pela pessoa jurídica como sobre o lucro disponibilizado aos sócios ou acionistas. Indo um pouco mais além, também não há vedação constitucional para que o Brasil exija imposto de renda sobre o lucro auferido por pessoa jurídica domiciliada no exterior, na condição de contribuinte, desde que seja controlada por pessoa domiciliada no Brasil. Nesse caso a lei possivelmente exigiria da contribuinte no exterior o cumprimento de todas as obrigações acessórias relativas ao imposto de renda exigidas dos contribuintes aqui domiciliados, tais como inscrição no CNPJ, apresentação de DIPJ, DCTF etc. Provavelmente a lei também elegeria como responsável tributário do contribuinte no exterior, sua controladora no Brasil. Ocorre que, embora outros países o façam, o Brasil preferiu, até o momento, abster-se de fazê-lo. O país adotou caminho diverso, preferindo tributar o lucro disponibilizado pela pessoa jurídica domiciliada no exterior à sua controladora domiciliada no Brasil. Em outras palavras, o lucro auferido por controlada no exterior não é, até o momento, objeto de tributação pelo imposto de renda, daí porque a controlada no exterior também não é contribuinte desse imposto. Por outro lado, a controladora no Brasil é contribuinte do imposto de renda incidente sobre o lucro a ela disponibilizado por sua controlada no exterior. Essa a norma impositiva que trouxe o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001 ao estabelecer a disponibilização ficta dos lucros à controladora no país na data do balanço no qual tiverem sido apurados pela controlada no exterior, e não no momento de seu efetivo pagamento. Ademais, para que não pairem dúvidas (especialmente porque é recorrente a posição assumida pelos contribuintes nestes casos), esclareça-se que o lançamento aqui discutido não exige nenhum tributo da empresa alienígena, mas apenas da sociedade brasileira e na proporção do quinhão que lhe cabe por deter participação no capital de sua congênere no exterior. O tratado veda a tributação do lucro na origem, mas não impede a tributação quando forem distribuídos ou postos à disposição dos sócios ou acionistas, ainda que estes sejam residentes do outro estado contratante. Concluindo, ao contrário do afirmado pela recorrente, o a seguir transcrito artigo 7 da Convenção firmada entre o Brasil e o Chile para evitar a dupla tributação do imposto de renda não lhe socorre (como não socorre igualmente em relação aos demais países invocados – Argentina, Uruguai e Espanha): CAPÍTULO III Fl. 556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 54 Tributação dos Rendimentos (...) ARTIGO 7 Lucros das Empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante somente podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça ou tenha exercido sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exerce ou tiver exercido sua atividade na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas somente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Ressalvadas as disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos, em cada Estado Contratante, a esse estabelecimento permanente, os lucros que o mesmo teria podido obter se fosse uma empresa distinta e separada que exercesse atividades idênticas ou similares, em condições idênticas ou similares, e tratasse com absoluta independência com a empresa da qual é um estabelecimento permanente. 3. Para a determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, será permitida a dedução das despesas necessárias e efetivamente realizadas para a consecução dos fins desse estabelecimento permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo mero fato de que este compre bens ou mercadorias para a empresa. Fl. 557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 55 5. Quando os lucros compreenderem rendimentos tratados separadamente em outros Artigos desta Convenção, as disposições desses Artigos não serão afetadas pelas disposições do presente Artigo. Como dito alhures, o art 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 trata da incidência do IRPJ sobre o lucro disponibilizado à controladora no Brasil por sua controlada no exterior. E a tributação desse lucro disponibilizado (ou dividendo) é expressamente autorizada pelo art. 10 da Convenção: ARTIGO 10 Dividendos 1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado. 2. Todavia, esses dividendos podem também ser tributados no Estado Contratante em que resida a sociedade que os pague e de acordo com a legislação desse Estado, mas, se o beneficiário efetivo dos dividendos for um residente do outro Estado Contratante, o imposto assim exigido não poderá exceder de: a) 10 por cento do montante bruto dos dividendos, se o beneficiário efetivo for uma sociedade que controle, direta ou indiretamente, pelo menos 25 por cento das ações com direito a voto da sociedade que pague tais dividendos; b) 15 por cento do montante bruto dos dividendos em todos os demais casos. Este parágrafo não afeta a tributação da sociedade em relação aos lucros que dão origem ao pagamento dos dividendos. Para finalizar e a título exemplificativo, vale ver a jurisprudência deste Tribunal Administrativo Tributário Federal: TRATADOS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. Segundo o artigo 10 da convenção firmada entre o Brasil e o Chile com vistas a evitar a dupla tributação do imposto sobre a Fl. 558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.033 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16643.000374/2010-80 56 renda, os dividendos distribuídos pela empresa controlada no Chile podem ser tributados em sua controladora no Brasil. (Ac. 1201001.024 – Relator Marcelo Cuba Netto – Sessão de 06/05/2014) IRPJ — CONTROLADA NA ESPANHA — LUCROS A PARTIR DE 2001 — MP 2158-34/2001 — TRATADO INTERNACIONAL — O art. 74 da MP 2158-34 estabeleceu a presunção absoluta (ficção) de que o lucro auferido por controlada no exterior deve ser considerado distribuído a controladora no Brasil em 31 de dezembro de cada ano. O Tratado entre Brasil e Espanha não afasta a incidência de tributação por empresa sediada no Brasil relativamente ao lucro de empresa espanhola considerado distribuído. (Acórdão 108-08.765 — Relatora: Karem Jureidini Dias — Data da Sessão: 23/3/2006) Fl. 559DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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Numero do processo: 13804.009335/2003-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 20 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IPI CRÉDITO PRESUMIDO BASE DE CÁLCULO AQUISIÇÕES DE INSUMOS A PESSOAS FÍSICAS E SOCIEDADES COOPERATIVAS INCLUSÃO LEI 9.363/96 IN/SRFs nºs 23/97 e 103/97 RESTRIÇÕES INDEVIDAS ARTS. 96, 99 E 100 DO CTN. Incluem-se na base de cálculo do beneficio as aquisições de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem a pessoas físicas e a cooperativas de produtores, ainda que não tenham sofrido a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. A IN/SRF 23/97 extrapolou a regra prevista no art. 1º, da Lei 9.363/96 ao excluir da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI as aludidas aquisições feitas de pessoas físicas e de cooperativas de produtores, incidindo em violação ao disposto nos arts. 96, 99 e 100 do CTN. CRÉDITO PRESUMIDO IPI – RESSARCIMENTO CORREÇÃO MONETÁRIA TAXA SELIC. Incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição a partir de 01.01.96 (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95) e, sendo o ressarcimento uma espécie do gênero restituição, a referida Taxa incide também sobre o ressarcimento de créditos de IPI. Precedentes da CSRF.
Numero da decisão: 3402-001.693
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado , por maioria de votos deu-se provimento parcial ao recurso para admitir a inclusão dos valores dos insumos adquiridos de pessoa e de cooperativa no cálculo do crédito presumido do IPI, admitir a incidência da taxa Selic no valor a ser ressarcimento de crédito presumido do IPI e a inclusão na receita de exportação dos produtos “NT”. Vencida Conselheira Mônica Monteiro Garcia de los Rios (Suplente) que negava a inclusão na receita de exportação dos produtos.
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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BERTIN LTDA.  Recorrida  DRJ RIBEIRÃO PRETO ­ SP    IPI ­ CRÉDITO PRESUMIDO ­ BASE DE CÁLCULO ­ AQUISIÇÕES DE  INSUMOS  A  PESSOAS  FÍSICAS  E  SOCIEDADES  COOPERATIVAS  ­  INCLUSÃO ­ LEI 9.363/96 ­  IN/SRFs nºs 23/97 e 103/97 ­ RESTRIÇÕES  INDEVIDAS ­ ARTS. 96, 99 E 100 DO CTN.  Incluem­se na base de cálculo do beneficio as aquisições de matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  a  pessoas  físicas  e  a  cooperativas  de  produtores,  ainda  que  não  tenham  sofrido  a  incidência  da  contribuição para o PIS  e da COFINS. A  IN/SRF 23/97 extrapolou a  regra  prevista no art. 1º, da Lei 9.363/96 ao excluir da base de cálculo do benefício  do crédito presumido do IPI as aludidas aquisições feitas de pessoas físicas e  de  cooperativas  de  produtores,  incidindo  em  violação  ao  disposto  nos  arts.  96, 99 e 100 do CTN.   CRÉDITO  PRESUMIDO  ­  IPI  –  RESSARCIMENTO  ­  CORREÇÃO  MONETÁRIA ­ TAXA SELIC.  Incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição a partir de 01.01.96 (art. 39, § 4º  da  Lei  nº  9.250/95)  e,  sendo  o  ressarcimento  uma  espécie  do  gênero  restituição, a referida Taxa incide também sobre o ressarcimento de créditos  de IPI. Precedentes da CSRF.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado  ,  por  maioria  de  votos  deu­se  provimento parcial ao recurso para admitir  a inclusão dos valores dos insumos adquiridos de  pessoa e de cooperativa no cálculo do crédito presumido do IPI,  admitir a incidência da taxa  Selic  no  valor  a  ser  ressarcimento  de  crédito  presumido  do  IPI  e  a  inclusão  na  receita  de  exportação  dos  produtos  “NT”.  Vencida  Conselheira  Mônica  Monteiro  Garcia  de  los  Rios  (Suplente) que negava a inclusão na receita de exportação dos produtos.    GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO      Fl. 739DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 2          2 Presidente em exercício  FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA  Relator  Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gilson Macedo  Rosenburg  Filho  (Presidente  em  exercício),  Fernando  Luiz  da Gama Lobo D’Eça  (Relator),  Silvia  de  Brito  Oliveira,  João  Carlos  Cassuli  Júnior,  Francisco  Maurício  Rabelo  de  Albuquerque Silva e Mônica Monteiro Garcia de los Rios (Suplente).    Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário (fls. 692/710) contra o Acórdão DRJ/RPO nº  14­24.528 de 10/06/09 constante de  fls. 682/690 exarado pela 2ª Turma da DRJ de Ribeirão  Preto  ­  SP  que,  por  unanimidade  de  votos,  houve  por  bem  “indeferir”  a  Manifestação  de  Inconformidade de fls. 661/675, mantendo o Despacho Decisório de fls. 445/450 da DRF de  São  Paulo  ­  SP,  que  deferiu  parcialmente  (pleiteado  R$  45.960.592,72;  Glosado  R$  3.207.599,00; deferido R$ 42.752.993,72) o Pedido de Ressarcimento de crédito presumido de  IPI no valor total de  R$ 45.960.592,72 relativo ao  3° trimestre do ano de 2003, para à final  reconhecer  à  ora  Recorrente  o  direito  ao  crédito  de  R$  42.752.993,72,  bem  como  para  homologar parcialmente até este valor,  as compensações requeridas, observado o disposto na  IN SRF nº 460/2004.   Por seu  turno, a r. decisão de  fls. 340/360 (vol. II) da 2ª Turma da DRJ de  Ribeirão  Preto  ­  SP,  houve  por  bem  “indeferir”  a  Manifestação  de  Inconformidade  de  fls.  310/329 (vol.II), mantendo o Despacho Decisório de fls. 295/296 (vol.II) da DRF de Londrina­ PR,  que  deferiu  parcialmente  (pleiteado  R$  98.096,28;  Glosado  R$  50.178,48;  deferido  R$  47.917,80)  o  Pedido  de  Ressarcimento  de  crédito  presumido  de  IPI,  aos  fundamentos  sintetizados na seguinte ementa:   “ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  PRODUTOS  INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/07/2003 a 30/09/2003  MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.  A  matéria  submetida  a  glosa  em  revisão  de  pedido  de  ressarcimento de crédito presumido de IPI, não especificamente  contestada na manifestação de inconformidade, é reputada como  incontroversa, e é insuscetível de ser trazida à baila em momento  processual subsequente.  CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INSUMOS.  Os  valores  referentes  às  aquisições  de  insumos  de  pessoas  físicas,  não­contribuintes  do  PIS/Pasep  e  da  Cofins,  não  integram  o  cálculo  do  crédito  presumido  por  falta  de  previsão  legal.  Fl. 740DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 3          3 Os  valores  de  aquisições  de  insumos  importados  devem  ser  excluídos da apuração do benefício porque a legislação somente  admite o cômputo das aquisições efetuadas no mercado interno.  Os  conceitos  de  produção,  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  são  os  admitidos  na  legislação  aplicável  ao  IPI,  não  abrangendo  as  despesas  com  fretes.  CRÉDITO  PRESUMIDO  DE  IPI.  EXPORTAÇÃO  DE  PRODUTO NT.  Operação  que  resulta  em  produto  não­tributável,  não  é  considerada  operação  industrial,  não  fazendo  jus  ao  crédito  presumido de IPI.  CRÉDITO  PRESUMIDO.  ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA  PELA  TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE.  Inexiste  previsão  legal  para  abonar  atualização  monetária  ou  acréscimo de  juros  equivalentes à  taxa SELIC a  valores objeto  de ressarcimento de crédito de IPI.  Solicitação Indeferida”  Nas  razões  de  Recurso  Voluntário  (fls.  364/375  vol.  II)  oportunamente  apresentadas, a ora Recorrente sustenta a insubsistência da r. decisão recorrida tendo em vista  que a redução no valor de seu crédito presumido seria conseqüência de interpretação restritiva  da  legislação  (Lei  nº  9.363  e Portaria MF nº  129/97),  razão  pela  qual  seriam  “legítimos”  os  créditos  presumidos  de  IPI  nas  aquisições  de  produtos  não  tributados  pelo  IPI,  assim  como aquelas feitas pessoas físicas e cooperativas, assim como energia elétrica, conforme  já  assentado  na  Jurisprudência  administrativa  que  cita;  b)  que  também  seriam  legítimos  os  demais  créditos  pleiteados  em  razão  de  sua  incidência  na  cadeia  produtiva,  fazendo  jus  ao  crédito conforme a jurisprudência citada corrigido à taxa SELIC.   É o relatório.    Voto             Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator  O recurso reúne as condições de admissibilidade e, no mérito merece parcial  provimento.  Como  já  assentou  o  E.  STJ  “o  benefício  outorgado  (...)  pela  Lei  9.363/96,  atinge diretamente as empresas produtoras e exportadoras, consideradas dentro desse contexto  também as suas filiais, sob pena de inviabilizar os efeitos pretendidos pelo aludido benefício,  na medida  em  que  apenas  uma  empresa  pode  ser  diretamente  responsável  pela  operação  de  exportação, sem a necessidade de que cada uma de suas filiais seja igualmente responsável na  referida  operação”  (cf.  Ac.  da  1ª  Turma  do  STJ  no  R.Esp.  nº  499935­RS,  Reg.  nº  Fl. 741DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 4          4 2003/0014621­1, em sessão de 03/03/05,  rel. MIn. FRANCISCO FALCÃO, publ.  in DJU de  28/03/05 pág. 188).  Da mesma forma é inquestionável a base de cálculo do crédito presumido do  IPI,  ­  através  do  qual  se  efetua  o  ressarcimento  do  PIS  e  da  COFINS  incidente  sobre  as  operações do ciclo de comercialização dos  insumos  integrantes dos produtos  industrializados  destinados  à  exportação  ­,  é  o  valor  total  das  aquisições  de  matérias­primas,  produtos  intermediários e material de embalagem, integrados no processo de produção do produto final  destinado à exportação.  Outrossim, no que toca à glosa dos créditos presumidos como ressarcimento  das contribuições relativas às aquisições de Pessoas Físicas e de Sociedades Cooperativas, a r.  decisão comporta reforma, eis que o direito ao crédito presumido de IPI relativo às aquisições  produtos da atividade rural, matéria­prima e insumos, feitas de pessoas físicas e cooperativas  que,  naturalmente,  não  são  contribuintes  diretos  do  PIS/PASEP  e  da  COFINS,  já  foi  definitivamente reconhecido pela Jurisprudência do E. STJ, proclamando que a “IN/SRF 23/97  extrapolou  a  regra  prevista  no  art.  1º,  da  Lei  9.363/96  ao  excluir  da  base  de  cálculo  do  benefício do crédito presumido do IPI” as referidas aquisições, como se pode ver das seguintes  e elucidativas ementas:  “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO ­ REMESSA EX OFFICIO:  ABRANGÊNCIA  –  CRÉDITO  PRESUMIDO  DO  IPI  –  AQUISIÇÃO  DE  MATÉRIAS­PRIMAS  E  INSUMOS  DE  PESSOA  FÍSICA  –  LEI  9.363/96  E  IN/SRF  23/97  –  LEGALIDADE.  (...)  4. A IN/SRF 23/97 extrapolou a regra prevista no art. 1º, da Lei  9.363/96  ao  excluir  da  base  de  cálculo  do benefício  do  crédito  presumido do  IPI as aquisições,  relativamente aos produtos da  atividade  rural,  de  matéria­prima  e  de  insumos  de  pessoas  físicas,  que,  naturalmente,  não  são  contribuintes  diretos  do  PIS/PASEP e da COFINS.  5.  Entendimento  que  se  baseia  nas  seguintes  premissas:  a)  a  COFINS e o PIS oneram em cascata o produto rural e, por isso,  estão  embutidos  no  valor  do  produto  final  adquirido  pelo  produtor­exportador,  mesmo  não  havendo  incidência  na  sua  última aquisição; b) o Decreto 2.367/98 ­ Regulamento do IPI ­,  posterior  à  Lei  9.363/96,  não  fez  restrição  às  aquisições  de  produtos  rurais;  c)  a  base  cálculo  do  ressarcimento  é  o  valor  total  das  aquisições  dos  insumos  utilizados  no  processo  produtivo (art. 2º), sem condicionantes.  6.  Regra  que  tentou  resgatar  exigência  prevista  na MP  674/94  quanto  à  apresentação  das  guias  de  recolhimentos  das  contribuições  do  PIS  e  da  COFINS,  mas  que,  diante  de  sua  caducidade,  não  foi  renovada  pela  MP  948/95  e  nem  na  Lei  9.363/96.  7. Precedente da Segunda Turma no REsp 586.392/RN.  Fl. 742DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 5          5 8. Recurso especial provido em parte.” (cf. Ac. da 2ª Turma do  STJ  no  R.Esp.  nº  529.758­SC,  REg.  nº  2003/0072619­9,  em  sessão de 13/12/05, REl. Min. ELIANA CALMON, publ. in DJU  de 20/02/06 p. 268).  No mesmo sentido vem decidindo a CSRF como se pode ver da  seguinte e  elucidativa ementa:  “IPI  –  CRÉDITO  PRESUMIDO DE  IPI  NA  EXPORTAÇÃO  –  AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS E COOPERATIVAS   ­  A  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  será  determinada  mediante  a  aplicação,  sobre  o  valor  total  das  aquisições  de  matérias­primas,  produtos  intermediários,  e  material  de  embalagem referidos no art. 1º da Lei nº 9.363, de 13.12.96, do  percentual  correspondente  à  relação  entre  a  receita  de  exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador  (art. 2º da Lei nº 9.363/96). A lei citada refere­se a "valor total"  e não prevê qualquer exclusão.   As  Instruções Normativas nºs 23/97 e 103/97  inovaram o  texto  da  Lei  nº  9.363,  de  13.12.96,  ao  estabelecerem  que  o  crédito  presumido de IPI será calculado, exclusivamente, em relação às  aquisições efetuadas de pessoas  jurídicas, sujeitas à COFINS e  às Contribuições ao PIS/PASEP (IN nº 23/97), bem como que as  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem  adquiridos  de  cooperativas  não  geram  direito  ao  crédito  presumido  (IN  nº  103/97).  Tais  exclusões  somente  poderiam  ser  feitas  mediante  Lei  ou  Medida  Provisória,  visto  que  as  Instruções Normativas  são  normas  complementares  das  leis  (art.  100  do  CTN)  e  não  podem  transpor,  inovar  ou  modificar o texto da norma que complementam. (...)  Recurso  especial  provido  parcialmente.”  (cf.  Ac.  CSRF/02­ 01.416 da 2ª Turma da CSRF, no Rec. nº 201­115731, Proc. nº  10980.015233/99­41,  Rel. Cons.  Henrique  Pinheiro  Torres,  em  sessão de 08/09/2003)  Nessa ordem de idéias, parece não haver dúvida de que, tal como proclama a  jurisprudência  retro citada, as  IN/SRF nºs 23/97 e 103/97 ­ assim como  todas as que  lhe são  posteriores (IN­SRF nº 103, de 30/12/97, em seu artigo 2º; a IN­SRF nº 69, de 6/08/01, no § 2º  do art. 5º; a IN­SRF nº 313, de 3/04/03, no § 2º do art. 2º; a IN­SRF nº 315, também de 3/04/03,  em relação ao regime alternativo previsto pela Lei nº 10.276, de 10 de setembro de 2001, no §  2º do art. 5º; a IN­SRF nº 419, de 10/05/04, no § 2º do art. 2º; e; a IN­SRF nº 420, também de  10/05/04, no § 2º do art. 5º) contendo disposição restringindo o crédito presumido ­, desbordam  da Lei nº 9.363/96, incidindo em violação ao disposto nos arts. 96, 99 e 100 do CTN.   Da  mesma  forma,  no  que  toca  à  correção  monetária,  verifico  que  a  jurisprudência da C. CSRF já assentou que “incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição, nos  termos  do  art.  39,  §  4º da Lei  nº  9.250/95,  a  partir  de  01.01.96,  sendo o  ressarcimento  uma  espécie do gênero restituição, conforme entendimento da Câmara Superior de Recurso Fiscais  (...),  além do que,  tendo o Decreto nº 2.138/97  tratado  restituição o  ressarcimento da mesma  maneira, a referida Taxa incidirá, também, sobre o ressarcimento.” (cf. Ac. CSRF/02­01.319 da  2ª Turma da CSRF, no Rec. nº 201­110145, Proc. nº 10945.008245/97­93, Rel. Cons. Henrique  Fl. 743DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 6          6 Pinheiro Torres, em sessão de 12/05/2003; cf. tb. Ac. CSRF/02­01.949 da 2ª Turma da CSRF,  no  Rec.  nº  203­115973,  Proc.  nº  10508.000263/98­21,  Rel.  Cons.  Josefa  Maria  Coelho  Marques, em sessão de. 04/07/2005)  Entretanto,  a  correção  monetária  dos  créditos  do  IPI  somente  deve  incidir  sobre o direito creditório não reconhecido oportunamente pelo Fisco, eis que a Jurisprudência  Judicial  já  assentou  que  “a  correção  monetária  dos  créditos  escriturais  do  IPI”  somente  se  justifica “quando o aproveitamento é impossibilitado por óbice imposto pelo Fisco”, como se  pode ver da seguinte e elucidativa ementa:  “PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  CRÉDITO  PRESUMIDO.  IPI.  DIREITO  AO  RESSARCIMENTO.  ART.  1º  DA LEI Nº 9.363/96. BENEFICIAMENTO FEITO POR OUTRA  EMPRESA.  POSSIBILIDADE.  CORREÇÃO  MONETÁRIA.  CRÉDITOS  ESCRITURAIS.  ÓBICE  PELO  FISCO.  INCIDÊNCIA.  ART.  111,  INCISO  I,  DO  CTN.  FALTA  DE  PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS Nºs 282 E 356/STF.  (...)  III  ­  A  jurisprudência  desta  Corte  tem  autorizado  a  correção  monetária  dos  créditos  escriturais  do  IPI  quando  o  aproveitamento é  impossibilitado por óbice imposto pelo Fisco.  Precedentes: AgRg nos EREsp nº  396.330/SC, Rel. Min.  JOÃO  OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01/07/05 e AgRg no AgRg no Ag  nº 570.583/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 06/06/05.  (...)  V  ­  Recurso  especial  conhecido  em  parte  e,  neste  ponto,  improvido.” (cf. AC. da 1ª Turma do STJ no REsp nº 576857­RS,  Reg.  nº  2003/0150211­0,  em  sessão  de  25/10/2005,  Rel.  Min.  FRANCISCO FALCÃO, n DJU de 19/12/2005 p. 215 )  Nas demais questões a r. decisão recorrida merece subsistir por seus próprios  e jurídicos fundamentos que repelem com vantagem as objeções levantadas pela Recorrente e,  por amor à brevidade, adoto como razões de decidir e transcrevo:  “INSUMOS IMPORTADOS  Em  relação  às  aquisições  de  insumos  importados,  aplica­se  o  mesmo  entendimento.  Como  nessas  operações  não  houve  incidência  do  PIS  e  da  Cofins,  estas  aquisições  devem  ser  excluídas  do  cálculo  do  crédito  presumido.  Além  disso,  os  artigos  1°  e  2°  da  Lei  n°  9.363/96,  são  específicos  a  este  respeito:  "Art.  1°  A  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  como  ressarcimento  das  contribuições de que tratam as Leis Complementares n°s. 7, de 7  de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30  de  dezembro  de  1991,  incidentes  sobre  as  respectivas  aquisições,  no  mercado  interno,  de  matérias­primas,  produtos  Fl. 744DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 7          7 intermediários  e  material  de  embalagem,  para  utilização  no  processo produtivo.  .....  Art. 2° A base de cálculo do crédito presumido será determinada  mediante  a  aplicação,  sobre  o  valor  total  das  aquisições  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  referidos  no  artigo  anterior,  do  percentual  correspondente  à  relação  entre  a  receita  de  exportação  e  a  receita operacional bruta do produtor exportador. "(Grifou­se)  O  art.  2°  estabelece  que  o  percentual  de  exportação  será  aplicado  sobre  as  aquisições  referidas  no  art.  1°,  que  são  as  aquisições  de  insumos  no  mercado  interno,  e  sobre  as  quais  tenha ocorrido a incidência das contribuições. Portanto, correta  a exclusão dos insumos importados da apuração do crédito.  FRETES E INSUMOS NT  Não  consta  na  informação  fiscal  de  fls.  425/430,  nem  no  Despacho  Decisório  de  fls.  445/450,  qualquer  exclusão  de  valores de insumos NT.  Resta analisar se a prestação de serviços de transporte deve ou  não  ser  considerado  no  cálculo  do  crédito  presumido.  Assim  estabelece o art. 3° da Lei n° 9.363/96.  "Art.  3° Para  os  efeitos  desta Lei,  a  apuração do montante  da  receita  operacional  bruta,  da  receita  de  exportação  e  do  valor  das  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  será  efetuada nos  termos  das  normas  que  regem  a  incidência das contribuições referidas no art. 1°, tendo em vista  o valor constante na respectiva nota fiscal de venda emitida pelo  fornecedor ao produtor exportador.  Parágrafo único. Utilizar­se­á, subsidiariamente, a legislação do  Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos industrializados  para  o  estabelecimento,  respectivamente,  dos  conceitos  de  receita  operacional  bruta  e  de  produção,  matéria­prima,  produtos intermediários e material de embalagem."  Consoante o parágrafo único  transcrito acima, a  legislação do  IPI  deve  ser  utilizada  subsidiariamente  para  a  definição  dos  conceitos de produção, matéria­prima, produtos intermediários e  material  de  embalagem.  Assim,  mostra­se  oportuna  a  transcrição  do  art.  147,  inciso  I,  do  Decreto  n°  2.637/98  (RIPI/98),  repetido  no  art.  164,  inciso  I,  do  Decreto  n°  4.544/2002  (RIPI/2002),  que  discrimina  as  situações  que  configuram o direito ao crédito básico do IPI, verbis:  "Art.  82  Os  estabelecimentos  industriais,  e  os  que  lhes  são  equiparados, poderão creditar­se:  I  –  do  imposto  relativo  a  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  adquiridos  para  emprego na industrialização de produtos tributados, exceto as de  Fl. 745DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 8          8 alíquota zero e os isentos, incluindo­se, entre as matérias­primas  e  produtos  intermediários,  aqueles  que,  embora  não  se  integrando ao novo produto,  forem consumidos no processo de  industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo  permanente:"  Em relação ao assunto, a Portaria MF n° 38, de 27 de fevereiro  de  1997,  expedida  com  base  na  Lei  n°  9.363,  de  1996,  assim  dispõe no seu art. 3°, § 16:  "  ,§ 16 – Os  conceitos de produção, matérias­primas, produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  são  os  admitidos  na  legislação do IN." (Grifou­se).  O  Parecer  Normativo  CST  n°  65,  de  1979,  itens  8  a  10.2,  estabelece que:  "8 – no caso, entretanto, a própria exegese histórica da norma  desmente  esta  acepção,  de  vez  que  a  expressão  "incluindo­se,  entre  as matérias­primas  e os  produtos  intermediários,  aqueles  que,  embora  não  se  integrando  no  novo  produto  forem  consumidos  no  processo  de  industrialização"  é  justamente  a  única que consta de todos os dispositivos anteriores (inciso I do  artigo  27  de  Decreto  56.791/1965,  inciso  Ido  artigo  30  do  Decreto n° 61.514/1967 e  inciso 1 do artigo 32 do Decreto. n°  74162/1972),  o  que  equivale  a  dizer  que  foi  sempre  em  função  dela  que  se  fez  á  ,distinção  entre  os  bens  que,  não  sendo  matérias­primas  nem  produtos  intermediários  "stricto  sensu",  geram  ou  não  direito  ao  crédito,  isto  é,  segundo  todos  estes  dispositivos,  geravam o direito os produtos que  embora não  se  integrando no novo produto, fossem consumidos no processo de  industrialização.  8.1 – A norma constante do direito anterior (inciso Ido artigo 32  do  Decreto  n°  70.162/1972),  todavia  restringia  o  alcance  do  dispositivo,  dispondo  que  o  consumo  do  produto,  para  que  se  aperfeiçoasse  o  direito  do  crédito,  deveria  se  dar  imediata  e  integralmente.  8.2 – O dispositivo vigente inciso I do artigo 66 do RIPI/79 por  sua vez, deixou de registrar tal restrição, acrescentando, a título  de  inovação,  a  parte  final  referente  à  contabilização  no  ativo  permanente.  9  – Como  se  vê,  o  que mudou não  foi  o  critério,  que  continua  sendo  o  do  consumo  do  bem  no  processo  industrial,  mas  a  restrição a este.  10 – Resume­se,  portanto,  o problema na determinação do que  se deve entender como produtos "que embora não se integrando  no  novo  produto,  forem  consumidos,  no  processo  de  industrialização",  para  efeito  de  reconhecimento  ou  não  do  direito ao crédito.  10.1  –  Como  o  texto  fala  em  "incluindo­se  entre  as  matérias  primas  e  os  produtos  intermediários",  é  evidente  que  tais  bens  Fl. 746DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 9          9 hão  de  guardar  semelhança  com  as  matérias­primas  e  os  produtos  intermediários  "stricto  sensu"  ,  semelhança  esta  que  reside  no  fato  de  exercerem  na  operação  de  industrialização  função análoga a destes, ou seja, se consumirem em decorrência  de  um  contato  físico,  ou  melhor  dizendo,  de  uma  ação  diretamente exercida sobre o produto de fabricação, ou por este  diretamente sofrida.  10.2 ­ A expressão "consumidos" sobretudo levando­se em conta  que  as  restrições  "imediata  e  integralmente",  constantes  do  dispositivo  correspondente  do  Regulamento  anterior,  foram  omitidas,  há  de  ser  entendida  em  sentido  amplo,  abrangendo,  exemplificativamente,  o desgaste,  o desbaste,  o dano e a perda  de  propriedades  físicas  ou  químicas,  desde  que  decorrentes  de  ação direta do insumo sobre o produto em fabricação, ou deste  sobre o insumo." (Grifou­se.)  Na mesma linha, assim estabelece o Parecer Normativo CST n°  181, de 1974, no seu item 13:  "13  –  Por  outro  lado,  ressalvados  os  casos  de  incentivos  expressamente previstos em lei, não geram direito ao crédito do  imposto os produtos  incorporados às  instalações  industriais, as  partes,  peças  e  acessórios  de  máquinas  equipamentos  e  ferramentas,  mesmo  que  se  desgastem  ou  se  consumam  no  decorrer do processo de industrialização, bem como os produtos  empregados  na  manutenção  das  instalações,  das  máquinas  e  equipamentos,  inclusive  lubrificantes  e  combustíveis  necessários  ao  seu  acionamento.  Entre  outros,  são  produtos  dessa  natureza:  limas,  rebolos,  lâmina  de  serra,  mandris,  brocas,  tolos  refratários  usados  em  fornos  de  fusão  de metais,  tintas e lubrificantes empregados na manutenção de máquinas e  equipamentos etc." (Grifou­se.)  Assim  sendo,  nos  termos  dos  Pareceres  retro  citados  e  em  consonância  com  o  inciso  I  do  art.  82  do  RIPI/1982,  geram  direito  ao  crédito,  além  das  matérias­primas,  produtos  intermediários  "stricto­sensu"  e material  de  embalagem  que  se  integram  ao  produto  final,  quaisquer  outros  bens  –  desde  que  não contabilizados pela contribuinte em seu ativo permanente ­­  que  se  consumam  por  decorrência  de  um  contato  físico,  ou  melhor  dizendo,  que  sofram,  em  função  de  ação  exercida  diretamente  sobre  o  produto  em  fabricação,  ou  vice­versa,  proveniente  de  ação  exercida  diretamente  pelo  bem  em  industrialização,  alterações  tais  como  o  desgaste,  o  dano  ou  a  perda  de  propriedades  físicas  ou  químicas,  restando  definitivamente  excluídos  aqueles  que  não  se  integrem  nem  sejam consumidos na operação de industrialização.  No  que  se  refere  ao  frete,  verifica­se  que  a mera  aquisição  de  prestação  de  serviço  de  transporte  não  se  enquadra  em  quaisquer das hipóteses de incidência, definidas no art. 2° da Lei  n° 9.363/96, para fins de apuração do crédito presumido do IPI,  porquanto não se trata de aquisição de matéria­prima, produto  Fl. 747DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 10          10 intermediário ou material de embalagem, para serem utilizados  no processo produtivo.  Na  verdade,  para  que  a  empresa  pudesse  se  apropriar  da  despesa acessória em questão no cômputo daquela aquisição, de  forma  a  integrá­la  na  base  de  cálculo  do  crédito  presumido,  seria necessário que tal despesa compusesse, de fato, o preço do  produto,  o  que  implica,  necessariamente,  sua  inclusão  no  documento fiscal a ele pertinente.  Nesse  sentido,  é  oportuno  trazer  à  colação  entendimento  manifestado pela Secretaria da Receita Federal, mediante um de  seus  Informativos  Internos  (Boletim  Central  n°  147,  de  04/08/1998),  quando da  formulação de "Perguntas  e Respostas  sobre Crédito  Presumido  do  IPI",  que,  embora  não  tenha  sido  veiculado  no  Diário  Oficial  da  União,  apresenta  os  devidos  esclarecimentos sobre a matéria em litígio.  Com  efeito,  segundo  o  referido  boletim,  a  teor  da  resposta  ao  quesito 2.8, "... no caso de frete pago a terceiros (compra FOB,  por  exemplo),  em  que  o  transporte  for  efetuado  por  pessoa  jurídica  (contribuinte  de PIS  e COFINS),  com o Conhecimento  de Transporte vinculado única e exclusivamente à Nota Fiscal de  aquisição,  admite­se  que  o  frete  integre  a  ,  bem  como  as  parcelas base de cálculo do CP."  Depreende­se  da  transcrição  supra  a  necessidade  da  estreita  vinculação do  frete ao produto para que o valor daquele possa  integrar a base de cálculo do crédito presumido do IPI.  No presente  caso, ainda que  se admita  seja  essa a  situação da  impugnante, caberia a ela demonstrar tal vinculação, mediante a  juntada  de  documentação  idônea  e  suficiente  a  comprová­la,  o  que  não  logrou  fazê­lo.  Daí,  não  se  vislumbrar  qualquer  possibilidade da aplicação desse entendimento ao caso concreto  dos autos.  1. Conclui­se, assim, que, a aquisição de serviços de transporte,  isoladamente  considerada,  embora  possa  representar  um  custo  que onera o processo produtivo, não  integra a base  cálculo do  crédito em questão.”  Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao do presente Recurso  Voluntário para reformar parcialmente a r. decisão recorrida e, na esteira da jurisprudência do  STJ e da CSRF reconhecer o direito ao crédito presumido de IPI como ressarcimento das  contribuições  relativas  às aquisições de Pessoas Físicas  e de Sociedades Cooperativas,  e  inclusão na receita de exportação dos produtos NT incidindo a Taxa SELIC sobre o referido  ressarcimento tal como pacificamente reconhecido pela Jurisprudência da C. CSRF  É como voto.    Sala das Sessões, em 22 de março de 2012.   Fl. 748DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 13804.009335/2003­31  Acórdão n.º 3402­001.693  S3­C4T2  Fl. 11          11   FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA                                Fl. 749DF CARF MF Impresso em 26/06/2012 por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente e m 28/03/2012 por FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA, Assinado digitalmente em 25/04/2012 por GILSON MA CEDO ROSENBURG FILHO

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Numero do processo: 10280.722242/2010-92
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 DEDUÇÃO DE DESPESAS COM INSTRUÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados a estabelecimentos de ensino relativamente à educação pré-escolar, de 1º, 2º e 3º graus, cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes, até o limite anual individual determinado pelo dispositivo legal pertinente. Impossibilidade de dedução pela falta de apresentação de documentação pertinente. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. REGIMENTO INTERNO DO CARF - PORTARIA MF Nº 1.634, DE 21/12/2023 - APLICAÇÃO DO ART. 114, § 12, INCISO I Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
Numero da decisão: 2002-009.042
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Marcelo de Souza Sateles - Presidente Assinado Digitalmente Ricardo Chiavegatto de Lima – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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FALTA DE COMPROVAÇÃO. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados a estabelecimentos de ensino relativamente à educação pré- escolar, de 1º, 2º e 3º graus, cursos de especialização ou profissionalizantes do contribuinte e de seus dependentes, até o limite anual individual determinado pelo dispositivo legal pertinente. Impossibilidade de dedução pela falta de apresentação de documentação pertinente. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. REGIMENTO INTERNO DO CARF - PORTARIA MF Nº 1.634, DE 21/12/2023 - APLICAÇÃO DO ART. 114, § 12, INCISO I Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.042 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.722242/2010-92 2 Assinado Digitalmente Marcelo de Souza Sateles - Presidente Assinado Digitalmente Ricardo Chiavegatto de Lima – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 115 e ss.), interposto contra o Acórdão de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (e-fls. 95 e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, procedente em parte a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 35 e ss.), lavrada pela constatação de Dedução Indevida de Dependentes, Dedução Indevida de Despesas Médicas, Dedução Indevida de Previdência Privada e FAPI, Dedução Indevida de Despesas com Instrução, de Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica e de Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte. Adota-se o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos: Do Lançamento Contra o contribuinte em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF nº 2006/602400550763151 (fls. 35/43), referente ao exercício 2006, ano-calendário 2005. ... ... O lançamento acima foi decorrente das seguintes infrações: Dedução Indevida com Dependentes: no valor total de R$7.020,00. Motivo: devidamente intimado o contribuinte não apresentou comprovação. Dedução Indevida de Despesas Médicas: no valor total de R$9.657,78. Motivo: devidamente intimado o contribuinte não apresentou comprovação. Dedução Indevida de Previdência Privada e FAPI: no valor total de R$1.978,67. Motivo: devidamente intimado o contribuinte não apresentou comprovação. Dedução Indevida com Despesa de Instrução: no valor total de R$6.278,00. Motivo: Motivo: devidamente intimado o contribuinte não apresentou comprovação. Fl. 134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.042 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.722242/2010-92 3 Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica: omissão de rendimentos recebidos pelo contribuinte de pessoa jurídica, na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2006, ano-calendário 2005. Fonte Pagadora: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, CNPJ nº 00.352.294/0001-10. Valor: R$1.537,42. IRRF: R$0,00. Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte – glosa de dedução de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, pleiteada indevidamente pelo contribuinte na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física do exercício 2006, ano-calendário 2005. Fonte Pagadora: Elite Serviços de Segurança Ltda, CNPJ nº 00.865.761/0001-06. Valor: R$92,40. Da Impugnação ..., o contribuinte apresentou defesa de fls. 02/03, acompanhada dos anexos de fls. 04/33, por meio da qual impugna o presente lançamento sob os seguintes argumentos: Que o valor de R$92,40 referente ao IRRF, é decorrente do pagamento pela empresa Elite Serviços de Segurança Ltda., pois recebeu honorários por prestação de serviços, conforme cópia do recibo que juntou aos autos. A glosa de dependentes no valor de R$7.020,00 é indevida, conforme documentação que juntou aos autos em cópia. Que as despesas médicas no valor de R$9.657,78, foram efetuadas pelo próprio contribuinte e seus dependentes, no entanto, os comprovantes foram extraviados por ocasião de sua mudança domiciliar. Que o valor de R$1.978,67, referente à contribuição de previdência privada consta no comprovante de rendimentos pagos e de retenção do imposto de renda na fonte, ano-calendário 2005, conforme cópia que juntou aos autos. Que as despesas com instrução no valor de R$6.278,00, foram realizadas pelo próprio contribuinte e seus dependentes, no entanto, os comprovantes foram extraviados por ocasião de sua mudança domiciliar. Informa também que as instituições IDEPAR-FIEPA e Nossa Senhora do Loreto foram extintas. Que o valor de rendimentos omitidos de R$1.537,42 foi pago ao contribuinte pela fonte Elite Serviços de Segurança Ltda., referente a honorários profissionais, conforme cópia do recibo em anexo. Do Despacho-Decisório ... Foi emitido o Termo Circunstanciado nº 703/2011 (fls. 55/57), por meio do qual o parecerista informa que após análise dos documentos na defesa e telas do sistema IRPF MALHA, verificou que o contribuinte: Fl. 135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.042 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.722242/2010-92 4 - comprovou a relação de dependência de todos os dependentes declarados; - comprovou o pagamento de previdência privada; - não comprovou o pagamento das despesas com instrução; - não comprovou o pagamento das despesas médicas e, - omitiu parte dos rendimentos recebidos pela INFRAERO e não comprovou o recolhimento do imposto de renda que teria retido da Elite Serviços de Segurança Ltda. A Fiscalização informa que não existe DIRF emitida pela mencionada empresa em nome do contribuinte. ... No Despacho Decisório nº 812, de 29/12/2011 às fls. 62, consta que foi deferida a proposta de manutenção parcial da exigência. Devidamente intimado do resultado do Despacho-Decisório em 09/03/2012 (fls. 69), o contribuinte não se manifestou. Da Diligência Por meio do Despacho nº 103, de 31/10/2012, emitido pela 4ª Turma de Julgamento (fls. 73/76), o processo foi baixado em diligência à DRF de origem para que fosse providenciada a retificação do saldo do imposto suplementar para o valor de R$3.142,76, vez que no Termo Circunstanciado de fls. 56, o parecerista não somou o imposto já restituído no valor de R$2.457,50, conforme considerado pela Fiscalização no Demonstrativo da Apuração do Imposto Devido de fls. 42. Foi solicitado também, que fosse retificada a conclusão da Autoridade Fiscal constante do item 4 do mencionado Termo, pois a conclusão foi pela retificação do crédito tributário, enquanto naquele item constou conclusão pelo indeferimento do pleito do contribuinte. Foi emitido o Termo Circunstanciado nº 329/2013 constando as retificações solicitadas (fls. 82/83), assim como o Despacho Decisório nº 329, de 09/04/2013, que deferiu a proposta de manutenção parcial do crédito tributário, cancelando os efeitos do Termo Circunstanciado nº 703/2011 e do Despacho Decisório nº 812/2011 (fls. 77). Devidamente intimado do resultado do Despacho-Decisório em 02/05/2013 (fls. 88), o contribuinte não se manifestou. É o relatório. O Acórdão guerreado, de procedência parcial, foi prolatado com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendario: 2005 GLOSA DE FONTE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Fl. 136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.042 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.722242/2010-92 5 O imposto retido na fonte pode ser deduzido na declaração de rendimentos se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. DEDUÇÕES. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. Todas as deduções permitidas para apuração do imposto de renda estão sujeitas à comprovação ou justificação. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Cancela-se a infração de omissão de rendimentos quando este foi declarado corretamente pelo contribuinte como rendimentos isentos e não tributáveis. GUARDA DE DOCUMENTOS. O contribuinte é obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, toda a documentação que embasou o preenchimento de sua declaração de rendimentos. RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS. ABONO PECUNIÁRIO. A exclusão de rendimentos recebidos a título de abono pecuniário de férias de que trata o art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de Io de maio de 1943, somente poderá ser obtido com a apresentação da Declaração de Ajuste Anual. Cientificado da decisão de primeira instância em 16/09/2013 (e-fl. 111), o sujeito passivo interpôs, em 16/10/2013 (protocolo e-fls. 115), Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: - ora apresenta recibo da Idepar-Fiepa do ano 2004, comprovando pagamento de curso de especialização e realmente não possui comprovante da instituição Nossa Senhora do Loreto; - que foi prejudicado ao receber informações incorretas pela intimação ARF/ANA 176/2013, que encaminhou o Termo Circunstanciado 329/2013, e que sua declaração já havia sido concluída sem óbices, os quais surgiram após sua retificação onde solicitou que os valores das deduções de suas férias fossem estornados. É o relatório. VOTO Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator Fl. 137DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.042 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.722242/2010-92 6 O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio remanescente recai sobre parte da Dedução Indevida de Despesas Médicas, no valor de R$9.343,00, sobre Dedução Indevida de Despesas com Instrução no valor de R$6.780,00 De pronto, quanto à apresentação do recibo da Fiepa/Idepar, além da prescrição da prova ocorrida, o mesmo não socorreria o interessado por tratar de despesa do ano calendário 2004, diverso do apreciado nesta lide. Alega o interessado preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que o Termo Circunstanciado 329/2013 foi lhe encaminhado com erro. Não procede tal inconformidade pois, cf. apontado no relatório da DRJ acima já transcrito, o erro em Termo Circunstanciado fora corrigido e o Termo correto foi ao contribuinte cientificado: “Foi emitido o Termo Circunstanciado nº 329/2013 constando as retificações solicitadas (fls. 82/83), assim como o Despacho Decisório nº 329, de 09/04/2013, que deferiu a proposta de manutenção parcial do crédito tributário, cancelando os efeitos do Termo Circunstanciado nº 703/2011 e do Despacho Decisório nº 812/2011 (fls. 77)¨. Quanto ao mérito, tendo em vista que a parte recorrente não modificou em sua peça recursal os argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21/12/2023, reproduz-se no presente voto excertos da decisão de 1ª instância adotados como razões pertinentes de decidir: ... De acordo com as informações contidas na Declaração de Ajuste Anual do exercício de 2006 (fls. 44/48), as infrações mantidas pelo parecerista foram as seguintes: ... - Despesas com instrução: IDEPAR - FIEPA (R$2.700,00) e Ação Social N. S. Loreto de Belém (R$4.080,00); - Despesas médicas: Eliete Gomes da Silva (R$1.600,00), Norma Sodré (R$1.560,00), Diagnosis - Centro de Diagnósticos Ltda (R$1.863,00) e Unimed (R$4.320,00). Devidamente intimado a se manifestar do Despacho Decisório que alterou o presente lançamento, o contribuinte não se manifestou. ... Da Dedução Indevida das Despesas Médicas e com Instrução O contribuinte alega em sua defesa, que as despesas médicas e com instrução, foram efetuadas pelo próprio contribuinte e seus dependentes, no entanto, os comprovantes foram extraviados por ocasião de sua mudança domiciliar. Fl. 138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.042 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.722242/2010-92 7 No presente caso, cumpre esclarecer que, na ausência dos recibos originais, a comprovação poderia ser feita por meio de segunda via dos documentos emitidos pelos profissionais da saúde ou por meio de declarações emitidas pelas entidades de ensino. De acordo com o contido o inciso III, parágrafo 1º do art. 80, do Decreto nº 3000/1999, a comprovação das despesas médicas poderia também ter sido feita por indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. Ademais, no que diz respeito à guarda de documentos, há que se observar que, muito embora as informações contidas nas declarações de rendimentos sejam, a priori, consideradas como “a expressão da verdade”, não faz tal fato, isoladamente, prova de sua veracidade. O próprio Manual de Preenchimento, elaborado para a orientação da confecção das DIRPFs a serem entregues à Receita Federal do Brasil, adverte aos declarantes que conservem a disposição dessa instituição, pelo prazo de 5 (cinco) anos, todos os comprovantes que embasaram os valores lançados. E se instaurado um procedimento fiscal contra determinado contribuinte caberá a este manter em boa guarda e ordem, no mínimo até o término do processo administrativo fiscal, toda a documentação que norteou a confecção da declaração de ajuste anual, a qual determina que a documentação deve ser mantida em poder do contribuinte enquanto não houver sido homologado o lançamento. Vale citar, ainda, o artigo 73 do Decreto nº 3000/99, RIR/99, acerca das deduções na declaração de ajuste: DEDUÇÕES Art.73.Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, §3º). (Grifos Acrescidos) Como se depreende da legislação transcrita acima, todas as deduções estão sujeitas à comprovação. Dessa forma, não trazendo aos autos documentos comprobatórios das despesas de instrução (R$6.278,00) informadas em sua declaração e médicas retificadas pelo parecerista no Termo Circunstanciado ..., as glosas devem ser mantidas. ... Verifica-se, portanto, que apreciados e afastados todos os argumentos apresentados pelo contribuinte, não há motivo para retificação da Decisão a quo devidamente proferida. Dispositivo Isso posto, voto em rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.042 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10280.722242/2010-92 8 (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima Fl. 140DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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