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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4733150 #
Numero do processo: 10875.004099/2003-34
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/1999 a 30/06/1999 CRÉDITOS FICTOS. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. O regime jurídico dos créditos de IPI somente autoriza a escrituração e o aproveitamento de créditos se houver incidência do imposto na operação de aquisição dos insumos. CRÉDITOS. BENS DO ATIVO PERMANENTE. Existe vedação legal expressa ao crédito de IPI pela entrada no estabelecimento industrial de bens para o ativo permanente. INCONSTITUCIONALIDADE. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Inexistindo o direito aos créditos do imposto, inexiste a possibilidade de aproveitá-los sob a forma de ressarcimento ou de compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3403-000.024
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rodrigo Bernardes de Carvalho, que deu provimento parcial para reconhecer o direito de crédito de IPI pela entrada de produtos isentos e quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic e o Conselheiro Domingos de Sá Filho, este apenas quanto à taxa Selic.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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I .41:...,,,, ' MINISTÉRIO DA FAZENDA P ( :. ) fr',: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO — . Processo n° 10875.004099/2003-34 Recurso n° 161.893 Voluntário Acórdão n° 3403-00.024 — 4° Câmara / 3' Turma Ordinária Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria . Ressarcimento de IPI Recorrente SEW - EURODRIVE BRASIL LTDA. Recorrida DRJ em Ribeirão Preto - SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/1999 a 30/06/1999 CRÉDITOS FICTOS. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. O regime jurídico dos créditos de IPI somente autoriza a escrituração e o aproveitamento de créditos se houver incidência do imposto na operação de aquisição dos insumos. CRÉDITOS. BENS DO ATIVO PERMANENTE. Existe vedação legal expressa ao crédito de IPI pela entrada no estabelecimento industrial de bens para o ativo permanente. . INCONSTITUCIONALIDADE. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Inexistindo o direito aos créditos do imposto, inexiste a possibilidade de aproveitá-los sob a forma de ressarcimento ou de compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. i ACORDAM os Membros da 4' Câmara/3 1 Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rodrigo Bemardes de Carvalho, que deu provimento parcial para reconhecer o direito de crédito de IPI pela entrada de produtos isentos e quanto à correção do ressarcimento pela taxa Se * e o Conselheiro Domingos de Sá Filho, este apenas quanto à taxa Selic. ANTÓNIEbA • LOS A ' IM Presidente e relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa e Antonio Zomer. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão rt'' 14-18.564, de 20/02/2008, da 2. Turma da DRJ em Ribeirão Preto-SP, que indeferiu a solicitação do contribuinte no sentido de fosse reformado o despacho decisório da autoridade administrativa, que indeferiu o pedido de ressarcimento do RI, formulado com fulcro no art. 11 da Lei n° 9.779/99. Ficou decidido em primeira instância que: a) não existe previsão legal para a apropriação de créditos de IPI pela entrada de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero; h) existe vedação legal ao crédito do imposto pela entrada no estabelecimento industrial de bens destinados ao ativo imobilizado; c) não existe previsão legal para atualização monetária ou acréscimos de juros equivalentes à taxa Selic ao ressarcimento de créditos de IN; e d) A autoridade administrativa não tem competência para declarar a inconstitucionalidade da lei e dos atos infralegais. Regularmente notificada do Acórdão de primeira instância, a contribuinte apresentou em tempo hábil recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando em síntese que: a) não podem prevalecer as vedações contidas no Decreto n° 2.637, de 25/06/1998, relativas ao crédito pela entrada de bens destinados ao ativo permanente, bem como a determinação de estorno dos créditos de IPI pela entrada de insumos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero, pois o direito de crédito de IPI é concedido de forma ampla e irrestrita pelo art. 153, IV e § 30, II, da CF/88; b) tem direito de aproveitar integralmente os créditos de IPI para compensação, conforme estabelece o art. 74, da Lei n° 9.430/96 e IN SRF n° 21/97; c) os órgãos administrativos de julgamento podem afastar a aplicação de normas jurídicas por ilegalidade ou inconstitucionalidade, sob pena de restar violado o princípio da ampla defesa previsto no art. 5 0, LV, da Constituição; d) a Administração Pública tem o dever de observar as decisões proferidas pelo STF, como a proferida no RE n° 212.484-2/RS, na qual ficou reconhecido o direito ao crédito pela aquisição de insumos isentos, a teor do que determina o Decreto n° 2.346/97; e) invocando abalizada 2 Processo na 10875.004099/2003-34 53-C4T3 Acórdão n.° 3403400.024 Fl. 2 doutrina, sustentou que tem direito ao crédito pelas entradas desoneradas do imposto; que não é necessário que haja o pagamento do imposto na operação anterior e que o crédito de IPI não ocasiona locupletamento ilícito do contribuinte; f) o art. 11 da Lei n° 9.779/99 dá amparo ao direito de crédito de IPI pelas entradas desoneradas do imposto; e g) os créditos devem sofrer a incidência da taxa Selic, conforme previsto no art. 39, § 40 da Lei n° 9.250/95. É o relatório. Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator A primeira questão a ser enfrentada refere-se à existência do direito ao crédito ficto de IPI pela entrada de insumos imunes, isentos, não tributados e tributados com aliquota zero. '. É consenso na doutrina que o princípio da não-cumulatividade pode ser introduzido no sistema tributário de determinado país por meio das técnicas do valor agregado ou da dedução do imposto. Na técnica do valor agregado, que é originária do direito francês, subtrai-se do valor da operação posterior o valor da anterior. É o que se conhece como dedução na base. Na técnica da dedução do imposto, subtrai-se do imposto devido na operação posterior o imposto que incidiu na operação anterior. No sistema tributário brasileiro, o constituinte, ao delimitar as competências tributárias das entidades federadas, consignou no art. 153, da CF/l988 que (..) Compete à União instituir impostos sobre (..) 1V-produtos industrializados (...) § 3°- O imposto previsto no inciso IV (..) II- será não-cumulativo compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; (..). (grifei) Conforme se pode verificar, a constituição claramente optou pela técnica da dedução do imposto, onde a única garantia assegurada ao contribuinte é que o imposto devido a cada operado seja deduzido do que foi cobrado na operação anterior. Já o art. 49 do CTN enuncia o seguinte: "Art. 49. O imposto é não-cumulativo dispondo a lei de forma . que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo único. O saldo, verificado em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o período ou períodos seguintes." Obviamente que imposto "pago" ou "cobrado" quer dizer imposto que incidiu, que foi destacado nas notas fiscais de aquisição das matérias-primas, produtos intermediários e mat de embalagem e não imposto efetivamente pago. Isto porque o pagamento da nota fiscal de aquisição dos insumos ao fornecedor é um ato que extingue uma relação jurídica de direito privado, não podendo condicionar o exercício do direito de crédito que decorre de uma relação jurídica de direito público. Se houve destaque do imposto na operação 3 anterior, poderá haver o direito ao crédito, ainda que o adquirente não tenha efetuado o pagamento ao fornecedor do valor da nota fiscal. Além disso, duas constatações imediatas surgem da análise do enunciado do art. 49 do CTN. A primeira é que pela expressão ... "dispondo a lei"..,, que consta da cabeça do artigo, se pode concluir que o princípio da não-cumulatividade tem como destinatário certo o legislador ordinário e não o aplicador da lei. A segunda é que créditos de IPI devem ser utilizados primordialmente para abatimento dos débitos do mesmo imposto. Existindo saldo credor, este deve ser transferido para o período seguinte, o que significa que os créditos de IPI têm natureza escriturai, conforme já decidiu o STF. Resta claro que no direito constitucional brasileiro o conteúdo do princípio da não-cumulatividade não tem a mesma amplitude que lhe pretendeu dar a recorrente, uma vez que os créditos são escriturais e não são gerados diretamente pela incidência da norma constitucional sobre situações concretas. Especificamente no caso de insurnos imunes, há que se acrescentar algumas considerações. Primeiramente cabe fazer a distinção entre os dois sentidos do termo "imunidade". O primeiro é o de norma jurídica que tem como destinatário imediato o legislador ordinário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O segundo significado é o direito subjetivo de o cidadão não ser tributado quando se encontrar na situação prevista na Constituição. Para o deslinde deste caso concreto, importa tomar o termo "imunidade" no sentido de norma jurídica. Segundo Paulo de Barros Carvalho, imunidade é: "(...) a classe finito e imediatamente determinável de normas jurídicas contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas.(...)" (in: Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, r ed. 1995, p.118). Por seu turno, Clélio Chiesa define imunidade como sendo "(...) um conjunto de normas jurídicas contempladas na Constituição Federal que estabelecem a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para instituírem tributos sobre certas situações nela especificadas.(...)." (in: Curso de Especialização em Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 921). Em resumo, pode-se dizer que imunidade é uma regra de competência negativa que impede a instituição de tributos sobre os fatos e as pessoas eleitos pela Constituição. Trata-se de verdadeira exclusão ou supressão do poder tributário das pessoas políticas constitucionais, impedindo-as de alcançar certas pessoas ou certas materialidades estabelecidos na Constituição. As imunidades tributárias são normas jurídicas de estrutura, pois não se voltam diretamente para a regulação de condutas intersubjetivas. As regras de imunidade voltam-se para o próprio sistema tributário, limitando e delimitando a conduta dos legisladores de cada pessoa política constitucional, de forma a impedir que cada um deles edite norma impositiva sobre determinados fatos e pessoas. 4 Processo n° 10875.004099/2003-34 S3-C4T3 Acórdão n.• 3403-00.024 Fl. 3 No caso específico dos produtos imunes, o legislador ordinário da União está impedido de submeter aqueles produtos à tributação do IPI. Trata-se de verdadeira norma de estrutura, pois atinge em cheio a regra-matriz de incidência do IPI impedindo-a de atuar sobre operações com produtos imunilados pela Constituição. O imposto incide sobre produtos industrializados, mas caso se trate de produtos imunes, a regra-matriz de incidência toma-se inoperante pela supressão do poder tributário da União. A recorrente insiste na tese de que o direito aos créditos fictos ora pretendidos deflui diretamente do art. 153, § 3 2, II, da CF/88, que estabelece que o imposto será não cumulativo, deduzindo-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Ora, senhores Conselheiros, no caso da imunidade não houve incidência em nenhuma operação relativa ao produto imune porque aquela regra, que é norma jurídica de estrutura, impediu que a regra-matriz de incidência do imposto atuasse. Logo, se não houve incidência da regra-matriz, não pode existir cumulação de IPI em nenhuma operação com produtos imunes. A interpretação pretendida pela recorrente é absurda porque se fosse válida teríamos forçosamente que admitir a existência de um "IPI negativo" no caso dos produtos imunes, onde a União, além de não poder cobrar IPI, em face da vedação constitucional, teria que "pagar" o imposto ao contribuinte, via ressarcimento de créditos fictos. ' Os produtos imunes estão fora do alcance da norma-padrão de incidência do In Em outras palavras, e usando-se a terminologia de Rubens Gomes de Souza, os produtos imunes estão fora do campo de incidência do IPI e, desse modo, as operações com estes produtos são insuscetíveis de gerarem débitos e créditos do imposto. Relativamente aos produtos isentos, é sabido que as normas de isenção pertencem à classe das regras de estrutura e introduzem modificações na regra-matriz de incidência tributária, que é norma de comportamento. Segundo a lição de Paulo de Barros Carvalho, "(...) a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, mutilando-os, parcialmente. É óbvio que não pode haver supressão total do critério, porquanto equivaleria a destruir a regra- matriz, inutilizando-a como regra válida no sistema. O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do conseqüente. (...)" (in: Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 9 ed. 1995 pp. 329/330). O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência dos critérios do antecedente ou do conseqüente da regra-matriz. É o encontro de duas normas jurídicas no campo abstrato, sendo uma a regra-matriz de incidência tributária e outra a regra de isenção, com seu caráter supressor da área de abrangência de quaisquer dos critérios da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz. Ora, se a norma de isenção mutila um dos critérios da regra-matriz de incidência, a conseqüência é que ela não incide sobre o evento para transformá-lo em fato jurídico tributário. Inexistindo o fato jurídico tributário, não se instaura o liame jurídico entre os sujeitos descritos no critério pessoal do conseqüente da regra-matriz. Em outras palavras, a isenção é uma hipótese de não incidência tributária. Se não existe incidência, não existe imposto "cobrado" e, conseqüentemente, a operação isenta também não pode gerar direito ao crédito de IPI, porque a não- cumulatividade do art. 153, § 3 2, II, da CF/88 opera apenas quando houver imposto "cobrado", ou seja, imposto que incidiu na operação anterior. No que tange aos insumos não tributados, tanto no caso de produtos in natura quanto no caso de produtos industrializados que o legisladornão quis tributar, estamos em que a regra-matriz de incidência também não atua sobre o evento para transformá-lo em fato jurídico tributário. No caso de produtos in natura, isto ocorre por absoluta impossibilidade de subsunção ao critério material da norma-padrão de incidência, que exige que o produto seja industrializado. No caso dos produtos industrializados que o legislador não quis tributar, pela inexistência de fixação do critério quantitativo, já que não existe alíquota fixada em lei. Se não existe alíquota, não existe imposto "cobrado" e a operação com produtos não tributados também não poderá gerar direito ao crédito de IPI, porque a não- cumulatividade do art. 153, § 32, II, da CF/88, opera apenas quando houver imposto "cobrado", ou seja, imposto que incidiu na operação anterior. Por fim, quanto aos insumos sujeitos à alíquota zero, a regra-matriz de incidência atua com toda a sua força normativa, transformando o evento em fato jurídico. Contudo, sendo zero o valor da alíquota, zero será o valor do imposto cobrado e, por conseguinte, zero será o valor a ser creditado pela aquisição dos produtos sujeitos a esta alíquota. Portanto, claro está que não se pode conceder o direito de crédito ficto de IPI em relação a entradas de produtos imunes, isentos, não tributados ou tributados com alíquota zero por meio da aplicação direta do art. 153, § 3 2, II, da CF, sob pena de o julgador investir-se na condição de legislador ao "instituir o IPI negativo", ferindo de morte o art. 150, § 6 2, da Constituição, que estabelece a necessidade de edição de lei específica para a concessão de créditos presumidos. No que tange à jurisprudência do STF, citada pela recorrente, a questão a ser deslindada por este Colegiado reside em saber se a decisão proferida pelo STF no RE n2 212.484/RS enquadra-se ou não no art. 1 2 do Decreto n2 2.346/97 para se tornar vinculante para a Administração Pública. A vinculação instituída pelo referido decreto exige que a decisão proferida pelo STF fixe de forma inequívoca e definitiva a interpretação do texto constitucional. A decisão proferida no RE n 212.4841RS é sem dúvida definitiva, na medida em que transitou em julgado, nos termos em que foi proferida. Entretanto, não se pode afirmar com a mesma certeza, que seja inequívoca. Com efeito, no julgamento do RE n 2 212.4841RS, o relator Ministro limar Gaivão foi vencido, prevalecendo a tese do Ministro Nelson Jobim de que "Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3", II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção." Naquele julgamento, os Ministros Sydney Sanches e Néri da Silveira acompanharam o voto vencedor, mas demonstraram que não estavam plenamente convencidos daquela tese, uma vez que ressalvaram em seus votos que tinham dificuldade em se convencer de que alguém pudesse se creditar de um valor que não havia incidido na e Processo e 10875.004099/2003-34 S3-C4T3 Acórdão n.• 3403-00.024 Fl. 4 operação anterior. Vale transcrever os trechos mais significativos dos votos dos Ministros Sidney Sanches e Néri da Silveira no RE n2 212.4841RS. Ministro Sydney Sanches: "Sr. Presidente, confesso uma grande dificuldade em admitir que se possa conferir crédito a alguém que, ao ensejo da aquisição, não sofreu qualquer tributação, pois o tributo incide em cada operação e não no final das operações. Aliás, o inciso II, § 3° do art. 153, diz: 'II — será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; O que não é cobrado não pode ser descontado. Mas a jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido do direito ao crédito. Em face dessa orientação, sigo, agora, o voto do eminente Ministro Nelson Jobim. Não fora isso, acompanharia o do eminente Ministro-Relator." Ministro Néri da Silva: "Sr. Presidente. Ao ingressar nesta Corte, em 1981, já encontrei consolidada a jurisprudência em exame. Confesso que, como referiu o ilustre Ministro Sydney Sanches, sempre encontrei certa dificuldade na compreensão da matéria. De fato, o contribuinte é isento, na operação, mas o valor que corresponderia ao tributo a ser cobrado é escriturado como crédito em favor de quem nada pagou na operação, porque isento. De outra parte, o Tribunal nunca admitiu a correção monetária dessa importância. Certo está que a matéria foi amplamente discutida pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente, em um julgamento de que relator o saudoso Ministro Bilac Pinto. Restou, ai, demonstrado que não teria sentido nenhum a isenção se houvesse o correspondente crédito pois tributada a operação seguinte. Firmou-se, desde aquela época, a jurisprudência, e, em realidade, não se discutiu, de novo, a espécie. Todas as discussões ocorridas posteriormente foram sempre quanto à correção monetária do valor creditado; as empresas pretendem ver reconhecido esse direito, mas a Corte nega a correção monetária. No que concerne ao IPI, não houve modificação, à vista da Súmula 591. A modcação que se introduziu, de forma expressa e em contraposição à jurisprudência assim consolidada do Supremo Tribunal Federal, quanto ao ICM, ocorreu, por força da Emenda Constitucional n°23. à Lei Maior de 1969, repetida na Constituição de 1988, mas somente em relação ao ICM, mantida a mesma redação do dispositivo do regime anterior, quanto ao IPL Desse modo, sem deixar de reconhecer a relevância dos fundamentos deduzidos no voto do eminente Ministro-Relator, nas linhas dessa antiga jurisprudência, - reiterada, portanto, no tempo, - não há senão acompanhar o voto do Sr. Ministro Nelson Jobim, não conhecendo do recurso extraordinário." 7 Essas dúvidas parecem ter contaminado o julgamento dos RE n 2 353.657 e 370.682, relativos ao crédito pela aquisição de insumos tributados com aliquota zero e não tributados, respectivamente. No informativo n2 456, do STF, consta que naqueles julgamentos o tribunal, por maioria de votos, deu provimento aos recursos da União, por entender que a admissão do crédito ficto pela entrada de produtos tributados com alíquota zero e não tributados implica ofensa ao inciso II do § 3 2 do art. 153 da CF. Asseverou-se que a não cumulatividade do imposto pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em ato de criação normativa para o qual o Judiciário não tem competência. Aduziu-se que o reconhecimento desse crédito ficto ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, dada a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente suportado pelo Estado. Além disso, importaria em extensão de beneficio a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Por fim, esclareceu-se que a Lei n2 9.779/99 não confere direito ao crédito na hipótese de aquisições sujeitas a alíquota zero ou de não tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi. Tendo em vista que esses argumentos utilizados pelo STF para os casos de insumos tributados com alíquota zero e não tributados infinnam de forma cabal a fimdamentação do RE n 2 212.484/RS e que a mesma argumentação serve como luva para os casos de insumos isentos, imunes e não tributados, não vejo a menor possibilidade jurídica de este Colegiado aplicar a interpretação contida no RE n 2 212.484/RS com base ho Decreto n2 2.346/97, para reconhecer o crédito ficto ora pleiteado pela recorrente porque a interpretação que prevalece atualmente no STF é a dos RE n2 353.657 e 370.682. Desse modo, inexistindo o direito material ao crédito ficto de 1PI pelo fundamento constitucional, não existe a possibilidade de lançá-lo no livro de apuração do imposto, e, conseqüentemente, não existe direito ao seu aproveitamento, seja sob a forma de compensação, seja sob a forma de ressarcimento. Mas ainda que tal direito existisse em abstrato, seria impossível deferir o ressarcimento ou a compensação in concreto com os elementos que se encontram nos autos. Conforme se pode verificar nos documentos que instruíram o pedido original, a recorrente apresentou apenas as páginas do livro modelo com a totalização dos créditos pretendidos, sem comprovar quais são as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem imunes, não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero. A deficiência na instrução do pedido toma impossível apurar a liquidez e a certeza dos valores que supostamente poderiam ser ressarcidos ou restituídos, caso a Constituição ou o art. 11 da Lei n 2 9.779/99 tivessem garantido o direito ao aproveitamento de créditos fictos do imposto nos casos como o deste processo.• Tratando-se de processo de iniciativa da recorrente, cabia a ela ter feito a prova dos fatos constitutivos do direito alegado perante a Administração. A recorrente pediu em seu recurso a aplicação do art. 11 da Lei n2 9.779/99, que instituiu o direito ao ressarcimento do saldo credor da escrita fiscal. 8 Processo n° I 0875.004099/2003-34 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.024 Fl. 5 Ora, as alegações da recorrente demonstram que seu pleito não encontra amparo no art. 11 da Lei n2 9.779/99, pois este dispositivo legal não permite a apuração de créditos fictos de IPI, uma vez que seu enunciado dispôs sobre a hipótese inversa ao que pretende a recorrente neste processo. O enunciado do art. 11 da Lei n 2 9.779/99 reconheceu o direito ao crédito do IPI em relação à aquisição de insumos tributados quando aplicados na fabricação de produtos isentos ou tributados com aliquota zero, ao passo que a recorrente pretende o direito de crédito ficto pela entrada de insumos não tributados. Na hipótese prevista no enunciado do art. 11 da Lei n2 9.779/99 o crédito de 1131 existia porque houve incidência na operação de aquisição dos insumos. No caso deste processo, o crédito de IPI não existe porque não houve a incidência do imposto sobre os insumos adquiridos pela recorrente. Relativamente ao direito ao crédito do IPI pela entrada de materiais de uso e consumo e bens destinados ao ativo permanente, a própria recorrente reconhece que existe vedação expressa nos arts. 147 e 174, I, "a" do Decreto n°2.637/98. Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade desses dispositivos regulamentares, em face do art. art. 153, § 3°, II, da CF de 1988. Ora, a Súmula n° 2 do Segundo Conselho de Contribuintes assim estabelece: SÚMULA N°2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Inocorre a alegada violação ao direito de ampla defesa, pois além do próprio dispositivo constitucional invocado pela recorrente limitar sua abrangência ao estabelecer que a ampla defesa será exercida com os meios e recursos a ela inerentes, o art. 102 da Constituição conferiu o controle da constitucionalidade das leis em caráter exclusivo ao Poder Judiciário. No tocante à correção do ressarcimento pela taxa Selic, o art. 66 da Lei ri' 8.383/91, assim dispõe: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciá rias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. I° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. ff 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da Ufir. é. 4° O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Soda! (JNSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. 9 • Este dispositivo teve sua redação alterada pelo art. 58 da Lei tf 9.069, de 29/06/95, verbis: Art. 58. O inciso III do art. 10 e o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § I° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. § 4t° As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." Já o art. 39 da Lei n2 9.250/95, estabelece que: Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n" 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. (.) .4' 4° A partir de I' de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de I% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Conforme se pode verificar, todos os dispositivos legais acima se referem à compensação ou restituição, que são espécies do gênero repetição de indébito. Portanto, é lógico inferir que a restituição e a compensação, pressupõem a existência de um pagamento anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido. Ora, no caso dos autos é incontroverso que o crédito passível de ressarcimento não se originou de nenhum indébito tributário. io Processo n° 10875.004099/2003-34 S3-C4T3 Acórdão n.°3403-00.024 Fl. 6 Tratando-se de incentivo fiscal, consubstancia-se em mera liberalidade do sujeito ativo do tributo, que ao renunciar à receita sobre a qual teria direito, decidiu fazê-lo sem a aplicação de correção monetária ou de juros, dado o silêncio das normas especificas de cada incentivo e da referência efetuada tão-somente em relação à repetição de indébito, nas normas acima transcritas. Inaplicável, portanto, o Parecer AGU n' 01/96, visto que só se referiu à repetição de indébito. Na verdade, o argumento em sentido contrário invoca a aplicação analógica da lei, o que significa admitir a existência de uma lacuna que deveria ser colmatada por aquela técnica de integração. O art. 108 do CTN estabelece que as formas de integração das lacunas na legislação tributária são a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a eqüidade, os quais devem ser aplicados sucessivamente e na ordem indicada na lex legurn. Leciona Maria Helena Diniz que: • . A analogia é, portanto, um método quase-lógico que descobre a • norma implícita existente na ordem jurídica. É tão-somente um processo revelador de normas implícitas. Requer a aplicação analógica que: I) o caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica; 2) o caso não contemplado tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança; 3) o elemento de identidade entre eles não seja qualquer um, mas sim essencial, ou seja, deve haver verdadeira semelhança e a mesma razão entre ambos.(in: Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 10"ed., 1994, pp.54/55) Ora, no caso dos autos o terceiro requisito para aplicação analógica da lei não restou caracterizado porque os fundamentos, os motivos, as razões que fundamentam os institutos do ressarcimento e da repetição do indébito são totalmente distintas. No caso da repetição de indébito a devolução se assenta na preexistência de um pagamento indevido cuja restituição tem lastro no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. Por outro lado, no caso do ressarcimento de IPI, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo era devido, mas a devolução das quantias se assenta na renúncia unilateral de valores ou na efetiva concretização do principio da não-cumulatividade do IPI, caso se trate de ressarcimento de crédito presumido ou de crédito básico, respectivamente. Como se vê, nos dois casos ocorrem a devolução de uma quantia ao sujeito passivo, mas esta devolução ocorre por razões distintas. A finalidade do ressarcimento é produzir uma situação de vantagem para aqueles que atendam a certos requisitos fixados em lei, para incrementar as respectivas atividades; enquanto que a finalidade da repetição do indébito é prestigiar o princípio que veda o enriquecimento sem causa. kl II Nesse passo, não há como conceder o ressarcimento de créditos de IPI com fundamento nos princípios da isonomia, da finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa, porque o ressarcimento e a repetição do indébito não apresentam a mesma ratio. Do mesmo modo, não há como fundamentar tal concessão com base na demora da apreciação dos processos pela Receita Federal. É certo que a norma veiculada pelo art. 49 da Lei n2 9.784, de 29/01/1999, concede à Administração prazo de até 60 dias para decidir o processo, a partir do encerramento da instrução (e não da data de seu protocolo). Entretanto, se a Administração não se desincumbe de seu dever legal, o remédio adequado para sanar a omissão não é a aplicação de correção monetária ou de juros demora, mas sim a ação judicial que o contribuinte entender cabível para constranger a Administração a se manifestar. Acrescente-se a tudo isso que o art. 3, II, da Lei n2 8.748/93, estabeleceu expressamente distinção entre repetição de indébito e ressarcimento de créditos de IPI. •Portanto, é irretocável o acórdão de primeira instância. Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sess es, em 07 de 'ulho de 2009 AND, 10 ARLO A LIM • 12 Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10111.720770/2016-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 03/06/2014 a 09/12/2015 ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. RGI/SH. NESH. APARELHOS AUTOMOTIVOS COM SISTEMA DE RADIONAVEGAÇÃO POR POSICIONAMENTO GLOBAL VIA SATÉLITE - GPS. NCM 8521.91.00. De acordo com as Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado - RGI/SH 1 (textos da posição 85.26 e da Nota 3 da Seção XVI) e RGI/SH 6 (textos das subposições 8526.9 e 8526.91) da TEC - e, inclusive, as considerações gerais da NESH, os aparelhos portáteis automotivos com receptor de posicionamento global por satélite (Global Position System - GPS) para radionavegação e auto localização geográfica são classificados na posição NCM 8521.91.00. ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. FUNÇÃO PRINCIPAL DA MERCADORIA. CARACTERIZAÇÃO. A falta de identificação da função principal de uma mercadoria, para fins de classificação fiscal, não pode decorrer de mera dificuldade ou divergência de entendimento da fiscalização, somente sendo caracterizada pela sua efetiva impossibilidade demonstrada nos autos do processo. É ônus do fisco instruir o lançamento com todos os elementos de prova dos fatos constitutivos do direito da Fazenda.
Numero da decisão: 3401-013.651
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em conhecer do Recurso de Ofício para negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Leonardo Correia Lima Macedo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Paula Giglio, Laércio Cruz Uliana Júnior, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos e Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha.
Nome do relator: LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO
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CLASSIFICAÇÃO FISCAL. RGI/SH. NESH. APARELHOS AUTOMOTIVOS COM SISTEMA DE RADIONAVEGAÇÃO POR POSICIONAMENTO GLOBAL VIA SATÉLITE - GPS. NCM 8521.91.00. De acordo com as Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado - RGI/SH 1 (textos da posição 85.26 e da Nota 3 da Seção XVI) e RGI/SH 6 (textos das subposições 8526.9 e 8526.91) da TEC - e, inclusive, as considerações gerais da NESH, os aparelhos portáteis automotivos com receptor de posicionamento global por satélite (Global Position System - GPS) para radionavegação e auto localização geográfica são classificados na posição NCM 8521.91.00. ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. FUNÇÃO PRINCIPAL DA MERCADORIA. CARACTERIZAÇÃO. A falta de identificação da função principal de uma mercadoria, para fins de classificação fiscal, não pode decorrer de mera dificuldade ou divergência de entendimento da fiscalização, somente sendo caracterizada pela sua efetiva impossibilidade demonstrada nos autos do processo. É ônus do fisco instruir o lançamento com todos os elementos de prova dos fatos constitutivos do direito da Fazenda. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em conhecer do Recurso de Ofício para negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Fl. 513DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.651 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.720770/2016-44 2 Leonardo Correia Lima Macedo – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Paula Giglio, Laércio Cruz Uliana Júnior, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos e Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha. RELATÓRIO Trata-se de Recurso(s) de Ofício interposto em face do Acórdão 07-40.933 - 2ª Turma da DRJ/FNS, que julgou procedente a(s) Impugnação(s) apresentada(s) pelo sujeito passivo, exonerando o crédito tributário de exigência. Do Relatório da DRJ O relatório da DRJ resume os fatos da seguinte forma: Trata-se de autos de infração (fls. 02/255) lavrados para exigência de crédito tributário constituído no montante de R$ 10.619.789,28 (dez milhões, seiscentos e dezenove mil, setecentos e oitenta e nove reais e vinte e oito centavos) a título de Imposto de Importação (R$ 8.633.203,81), Imposto sobre Produtos Industrializados (R$ 1.726.489,44) e Multa Regulamentar (R$ 260.096,03) na forma e nos termos deste processo. Os lançamentos foram aplicados em desfavor da pessoa jurídica MAPTRADE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS LTDA — CNPJ 10.451.845/0003-19 — em razão da reclassificação fiscal de mercadorias importadas no período de junho de 2014 a dezembro de 2015 por meio de diversas declarações de importação, da seguinte forma: Pelo que consta no Relatório Fiscal (fls. 256/269), a fiscalização apurou que as infrações imputadas ao sujeito passivo ocorreram em face do erro de classificação fiscal acima indicado. Em seu entendimento, o importador realizou importação de aparelhos automotivos com sistema de radionavegação por posicionamento global via satélite (GPS) classificados indevidamente na posição NCM 8526.91.00. Em razão disso, as mercadorias foram reclassificadas e os tributos (e multa) foram recalculados e lançados nos autos de infração objeto deste processo. Fl. 514DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.651 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.720770/2016-44 3 Depois de fazer referência às principais Regras Gerais de Classificação Fiscal para Interpretação do Sistema Harmonizado (SH), a fiscalização entendeu que as mercadorias importadas deveriam ter sido classificadas na posição NCM 8528.72.00. Pelo que consta, para chegar àquela classificação, a autoridade fiscal dispensou a aplicação da Nota 3 da Seção XVI (função principal do produto) e, considerando não ser possível eleger a função principal dos aparelhos, aplicou a Regra Geral Interpretativa 3.c segundo a qual a mercadoria se classifica na posição situada em último lugar na ordem numérica. Para chegar a essa conclusão, a fiscalização informa que dentre as diferentes funcionalidades do produto se destacam como mais importantes as relativas à radionavegação por sistema de posicionamento global via satélite - GPS (posição 85.26) e a de aparelho receptor de televisão com reprodutos de mídias DVD/VCD/MPE/MP4 e rádio AM/FM (posição 85.28). O sujeito passivo, devidamente cientificado do auto de infração e dos termos do lançamento (13/06/2016), apresentou impugnação (fls. 428/438 ) em sua defesa (12/07/2016), tempestivamente, alegando, basicamente, o que segue adiante. 1. Que, intimada, a impugnante compareceu perante a autoridade fiscal e respondeu por escrito a todos os questionamento que lhe foram feitos, levando, inclusive, os aparelhos objeto da fiscalização para que fossem analisados e manuseados de modo a não restar dúvidas acerca da correta classificação dos produtos identificados como GPS (Global Position System) - Aparelho de Radionavegação - NCM 8526.91.00. 2. Que a fiscalização concluiu pela impossibilidade identificar a função principal do produto em absoluto equívoco, balizando sua autuação em consulta formulada pela impugnante para um aparelho intitulado "kit multimídia automotivo 2Din (SC nº 96 - SRRF07/Diana), produto absolutamente distinto dos analisados neste processo. 3. Que o aparelho GPS em nada se parece com o 2Din, não havendo sequer semelhança visual, com ele não se confundindo, já que enquanto o 2Din compõe o painel do carro com as suas multi-funções, o GPS automotivo segue preso por uma ventosa ao parabrisa do automóvel. 4. Que o fisco supôs (sem qualquer embasamento técnico) tratar-se o aparelho portátil de posicionamento global por satélite (GPS) do mesmo produto que o kit multimídia (2Din), sendo que a impugnante trouxe laudo técnico firmado por especialista que atesta, pelo critério de engenharia e concepção do GPS automotivo aquarius, que sua função principal é a de receber os sinais de longitude, latitude e altitude transmitidos pelos satélites e, de posse desses dados, processá-los e convertê-los em informações, auxiliando o motorista por meio de vídeo (mapas) e áudio (voz). 5. Que a classificação fiscal deve ser determinada pelas regras de interpretação do sistema harmonizado, devendo ser respeitadas as notas de seção que, no presente caso, preceitua que as máquinas concebidas para executar duas ou mais Fl. 515DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.651 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.720770/2016-44 4 funções diferentes, alternativas ou complementares, classificam-se de acordo com a função principal que caracterize o conjunto (Nota 3 da Seção XVI). 6. Que, tecnicamente, a função principal do GPS automotivo é a de captar sinais dos satélites e transformá-los em informações ao motorista, seja por meio de voz (sistema de áudio) e de imagens dos mapas e pontos de interessa (sistema de vídeo), sendo que a placa receptora dos sinais de TV tem funcionamento secundário. 7. Que, ao contrário do que foi informado no auto de infração, o produto não possui rádio AM/FM, tampouco reprodução de DVD e CD, e que a função exercida por meio da TV é meramente acessória. Que no ambiente administrativo da RFB não há qualquer dúvida sobre a classificação fiscal deste produto na NCM 8526.91.00, havendo diversas soluções de consulta que demonstram à exaustão que a posição adotada pela impugnante está correta. Do Voto da DRJ A DRJ considerou procedente a impugnação apresentada pela empresa Maptrade Indústria e Comércio de Produtos Ltda. O caso gira em torno da reclassificação fiscal de mercadorias importadas entre janeiro de 2011 e dezembro de 2012, especificamente aparelhos GPS. A fiscalização aduaneira reclassificou os produtos, alterando a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) indicada pelo contribuinte. O ponto central da controvérsia é a identificação da função principal dos aparelhos. A empresa sustenta que os produtos deveriam ser classificados sob a NCM 8526.91.00, por se tratar de aparelhos de radionavegação via sistema GPS, invocando a Nota 3 da Seção XVI do Sistema Harmonizado (SH), que estabelece que a classificação deve seguir a função principal que caracteriza o conjunto. A fiscalização, por outro lado, argumentou que os aparelhos possuíam múltiplas funções e, na ausência de uma função principal clara, aplicou a Regra Geral Interpretativa (RGI) 3.c), que determina a classificação na última posição numérica, optando assim pela NCM 8528.72.00, referente a aparelhos receptores de televisão. O relator da DRJ apontou falhas na identificação dos produtos pela fiscalização, argumentando que a classificação fiscal adequada deve ser precedida por uma correta identificação técnica dos bens. A empresa forneceu laudo técnico elaborado por engenheiro eletricista, reforçando que a função principal dos aparelhos era de GPS, independente da função secundária de receptor de TV. O laudo indicava que, mesmo com a retirada da placa de TV, os aparelhos continuariam a operar normalmente como GPS. Em sua análise, o relator criticou a conduta da fiscalização por ter ignorado as informações fornecidas pela empresa durante o processo e por basear sua reclassificação em opinião pessoal, sem provas suficientes. A aplicação da RGI 3.c) só seria cabível caso fosse impossível identificar a função principal, o que não foi demonstrado. Fl. 516DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.651 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.720770/2016-44 5 Dessa forma, o relator concluiu que a função principal dos aparelhos era de GPS, conforme comprovado no laudo técnico, e que a classificação sugerida pela fiscalização não se sustentava. O voto foi no sentido de acolher a impugnação e exonerar o crédito tributário. O voto divergente, por outro lado, reconheceu que a descrição dos produtos pela fiscalização foi inadequada, mas argumentou que o laudo técnico da impugnante não era suficiente para determinar a função principal, sugerindo que os aparelhos possuíam múltiplas funções independentes (GPS e TV), o que justificaria a classificação pela RGI 3.c). Do Recurso de Ofício A DRJ apresentou Recurso de Ofício em razão do valor de exonerado quando do julgamento em primeira instância. Submeta-se à apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, por força de recurso necessário. É o relatório. VOTO Conselheiro Leonardo Correia Lima Macedo, relator. Do Recurso de Ofício Admissibilidade do recurso O Recurso de Ofício deve ser conhecido, visto que a decisão recorrida exonerou a Maptrade Indústria e Comércio de Produtos Ltda de tributo e encargos de multa em valor superior ao limite determinado pelo art. 1º da Portaria MF 2/2023. Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. A Súmula CARF nº 103 preceitua que o limite de alçada deve ser aferido na data de apreciação do recurso em segunda instância: Súmula CARF nº 103: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Em função dos valores exonerados, o Recurso de Ofício deve ser admitido. Fl. 517DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.651 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.720770/2016-44 6 Objeto O objeto do recurso de ofício diz respeito a exoneração do crédito superior ao limite de alçada, em razão da ausência de provas relacionadas às características das mercadorias objeto do auto de infração. Com relação a matéria, analisando o Compêndio de Ementas do Centro de Classificação Fiscal de Mercadorias (CECLAM) (Atualizado até 04/09/2024), da Secretaria da Receita Federal, constato a existência de Soluções de Consulta que corroboram o código da NCM utilizado pela empresa autuada. 8526.91.00 Aparelho que incorpora um receptor de GPS, do tipo destinado a ser instalado em veículos terrestres, que desempenha a função de autolocalização e comunica-se com o servidor por meio das tecnologias GPRS, 3G ou 4G, via rede celular (GSM) ou radiofrequência, utilizado para rastreamento de veículo de passeio ou comercial e de cargas, controle de frotas e de jornada de motoristas, denominado comercialmente “rastreador veicular”. SC 98.340/2018 3ª Turma 8526.91.00 Conjunto de artigos para monitoramento de aula prática de direção veicular, rastreamento e gerenciamento de veículos de autoescola, acondicionado em caixa de papelão para venda a retalho, composto de 1 (um) aparelho com receptor GPS incorporado, dotado de sensores e capaz de coletar e armazenar dados sobre a aula e o veículo e transmitir estes dados por tecnologia de rede sem fio (telefonia celular GSM/GPRS e Wi-Fi), 1 (um) aparelho para comando e biometria, dotado de display com opções de comando (menu de comando) e um leitor biométrico e 1 (uma) câmera de vídeo, todos acompanhados de cabos de conexão. SC 98.418/2021 4ª Turma 8526.91.00 Dispositivo eletrônico a ser acoplado ao pulso, utilizado para a prática de golfe, com botão de controle único, constituído essencialmente por aparelho de radionavegação (com receptor de GPS e Glonass), relógio, acelerômetro e bússola, capaz de armazenar mapas de mais de 34.000 campos de golfe, reconhecer a posição do green, mensurar distâncias até os obstáculos e até o término do buraco, determinar se há doglegs, informar a necessidade de tacada lay-up, analisar posições estratégicas para as tacadas, registrar a pontuação de cada rodada, além de mostrar a data e a hora. SC 85/2016 5ª Turma 8526.91.00 Dispositivo rastreador eletrônico com georreferenciamento, com o cálculo das coordenadas mediante sinais de satélite (GNSS/GPS) e transmissão destas informações por rede celular para uma central de monitoramento, operando também por Bluetooth, conhecido como “tornozeleira eletrônica” SC 98.299/2024 4ª Turma 8526.91.00 Dispositivo rastreador eletrônico com georreferenciamento, com o cálculo das coordenadas mediante sinais de satélite (GNSS/GPS) e transmissão destas informações por rede celular para uma central de monitoramento, além de possuir a capacidade de monitorar a aproximação da “tornozeleira eletrônica”, operando também por Bluetooth. SC 98.299/2024 4ª Turma Fl. 518DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.651 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10111.720770/2016-44 7 8526.91.00 Equipamento para rastreamento e gerenciamento veicular, com receptor/transmissor GPS e disco rígido, possuindo capacidade de conexão com até quatro câmeras de vídeo e diversos sensores (sensores de frenagem, de chuva, de porta aberta, de nível de óleo, de nível de combustível, entre outros) adquiridos opcionalmente. O equipamento é capaz de gravar no disco rígido os dados de geolocalização, além dos vídeos capturados e dos dados obtidos pelos sensores. Possui acesso remoto por meio de tecnologia 3G e Wi-Fi para transferência imediata dos dados gravados. SC 241/2015 3ª Turma 8526.91.00 Receptor de sinais de satélites (GNSS) de alta precisão RTK (Real Time Kinematik), compatível com GPS, BEIDOU, GLONASS e Galileo, próprio para ser instalado em drones, utilizado para radionavegação, capaz de fornecer posicionamento com precisão centimétrica quando em rede RTK, denominado comercialmente “módulo RTK”. SC 98.152/2024 3ª Turma 8526.91.00 Receptor móvel de satélite (GNSS) de alta precisão RTK (Real Time Kinematik), compatível com GPS, BEIDOU, GLONASS e Galileo, utilizado para gerar dados de precisão centimétrica para navegação de drones compatíveis, denominado comercialmente “Estação móvel GNSS”. SC 98.153/2024 3ª Turma Fonte: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/aduana-e-comercio- exterior/classificacao-fiscal-de-mercadorias/compedio-ceclam.pdf Aplicando-se a mesma lógica quanto a ausência de provas relacionadas as características das mercadorias, bem como as SC do CECLAM que indicam como correta a classificação fiscal utilizada pela empresa, há que entender-se como correta a posição da DRJ quando da exoneração do crédito em primeira instância. Assim, não agiu bem a Fiscalização ao fundamentar o auto de infração em descrição incompleta, a fim de lastrear a autuação. Correta, portanto, a exoneração do crédito pela DRJ. Nega-se provimento. Conclusão Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício. Assinado Digitalmente Leonardo Correia Lima Macedo Conselheiro Fl. 519DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10800019 #
Numero do processo: 16366.720456/2013-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS AO PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. CRÉDITO. VEDAÇÃO. No regime não cumulativo de apuração das contribuições para o PIS/Cofins, não dá direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. A partir de 01 de maio de 2004, é vedado o aproveitamento de crédito da contribuição ao PIS e da Cofins vinculados à exportação pela empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim específico de exportação. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO DE DEFESA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela manifestante, precluindo os argumentos trazidos somente no recurso voluntário. O limite da lide circunscreve-se aos termos da manifestação de inconformidade.
Numero da decisão: 3202-002.188
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, na matéria referente a bens não sujeitos à tributação, negar provimento ao recurso. Por voto de qualidade, na matéria referente a créditos relativos aos custos indiretos vinculados às mercadorias adquiridas com fim específico de exportação, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidas as Conselheiras Juciléia de Souza Lima (Relatora), Onízia de Miranda Aguiar Pignataro e Aline Cardoso de Faria, que davam parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas dos créditos relativos aos custos indiretos vinculados às mercadorias adquiridas com fim específico de exportação. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Wagner Mota Momesso de Oliveira. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima – Relatora Assinado Digitalmente Wagner Mota Momesso de Oliveira- Redator designado Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
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AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS AO PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. CRÉDITO. VEDAÇÃO. No regime não cumulativo de apuração das contribuições para o PIS/Cofins, não dá direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. A partir de 01 de maio de 2004, é vedado o aproveitamento de crédito da contribuição ao PIS e da Cofins vinculados à exportação pela empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim específico de exportação. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO DE DEFESA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pela manifestante, precluindo os argumentos trazidos somente no recurso voluntário. O limite da lide circunscreve-se aos termos da manifestação de inconformidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, na matéria referente a bens não sujeitos à tributação, negar provimento ao recurso. Por voto de qualidade, na matéria referente a créditos relativos aos custos indiretos vinculados às mercadorias adquiridas com fim específico de exportação, negar provimento ao Fl. 1571DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 2 recurso voluntário. Vencidas as Conselheiras Juciléia de Souza Lima (Relatora), Onízia de Miranda Aguiar Pignataro e Aline Cardoso de Faria, que davam parcial provimento ao recurso voluntário, para reverter as glosas dos créditos relativos aos custos indiretos vinculados às mercadorias adquiridas com fim específico de exportação. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Wagner Mota Momesso de Oliveira. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima – Relatora Assinado Digitalmente Wagner Mota Momesso de Oliveira- Redator designado Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra o indeferimento de pedido de ressarcimento de créditos de PIS não cumulativo relativo a operações de exportação do 3º trimestre de 2012, no valor de R$ 8.566.725,86. A DRF de origem proferiu Despacho Decisório reconhecendo em parte o crédito pleiteado, no valor de R$ 8.203.780,98. Em sede de fiscalização apurou-se irregularidades no aproveitamento de créditos apurados sobre saída de mercadorias sujeitas à suspensão das contribuições, procedendo-se ainda ao estorno dos créditos vinculados a essas saídas. Verificou-se também a existência de vendas de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação (CFOP 7501), cuja aquisição não pode ser objeto de cálculo de créditos, o que de fato não ocorreu. Porém, a contribuinte tomou créditos sobre despesas indiretas e encargos vinculados a tais receitas, tais como fretes, locações de vagões, armazenagem, energia elétrica e aluguéis, sob as quais, segundo o entendimento da fiscalização, não dariam direto a crédito. Houve o não reconhecimento do direito creditório sobre as seguintes rubricas: Fl. 1572DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 3 (i)devolução de venda cuja receita não havia sido tributada (alíquota zero); (ii) aquisição de mercadorias sujeitas à incidência monofásica e que teriam sido adquiridas para revenda (água, refrigerante e cerveja); (iii) aquisições de bens não sujeitos à tributação (adquiridos com suspensão); (iv) devolução de compras de bens adquiridos para revenda e (v) aquisições não comprovadas por documentação fiscal. Cientificada, a Recorrente apresentou a Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada improcedente pela 34ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento 08, formalizada pelo acórdão nº 108-006.811, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. INSTAURAÇÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. O litígio administrativo se instaura com a apresentação de impugnação tempestiva. As matérias que não tenham sido especificamente, consideram-se definitivamente constituídas na esfera administrativa. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. É do sujeito passivo o ônus de reunir e apresentar conjunto probatório capaz de demonstrar a liquidez e certeza do crédito pretendido. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS SOBRE CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS VINCULADOS À RECEITAS DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. As empresas comerciais exportadoras estão impedidas de apurar créditos em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação. REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÕES NÃO SUJEITAS AO PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. CRÉDITO. VEDAÇÃO. No regime não cumulativo de apuração das contribuições para o PIS/Cofins, não dá direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO NAS AQUISIÇÕES COM SUSPENSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES. AGROINDÚSTRIA. Fl. 1573DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 4 As aquisições de produtos ou insumos efetuadas com suspensão das contribuições não enseja a apuração de crédito integral das contribuições. REGIME NÃO CUMULATIVO. VENDAS COM SUSPENSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES. AGROINDÚSTRIA. ESTORNO DE CRÉDITOS DECORRENTES DA AQUISIÇÃO DOS INSUMOS APLICADOS NOS PRODUTOS VENDIDOS. As vendas de produtos agropecuários efetuadas com suspensão das contribuições obriga ao estorno dos créditos não cumulativos referentes à aquisição dos insumos empregados naqueles produtos. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário ao CARF, no qual pugna pelo reconhecimento integral do crédito. Em suma, é o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora O Recurso é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos para sua admissibilidade, portanto, dele conheço. Ante a existência de preliminares arguidas, passo a analisá-las. I- DAS PRELIMINARES 1- Da Preclusão Consumativa Em sua Manifestação de Inconformidade, a Recorrente não contestou as constatações da auditoria sobre a existência de receitas declaradas não computadas na receita bruta total, bem como a incorreção da “Receita Tributada à alíquota zero”, e tampouco quanto ao recálculo dos percentuais de rateio. Também não foram contestadas as glosas de créditos sobre: aquisições não comprovadas por documento fiscal, devoluções de vendas, devolução de compras, aquisições de mercadorias sujeitas à incidência monofásica para revenda. Daí, no que pese a alegação da Recorrente concernente a ausência de apreciação dos pedidos formulados pela Recorrente em sede de impugnação, no meu entendimento, não existem erros passíveis de causar nulidade ao ato administrativo, pois, dada a ausência de Fl. 1574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 5 impugnação quanto a todas as matérias, acertadamente, o julgador de piso aplicou a preclusão consumativa sobre elas, não há cerceamento de defesa como alega a Recorrente. Outrossim, é mister registrar que de acordo com Decreto nº 70.235, 06/03/1972, somente são nulos os atos administrativos proferidos por autoridade incompetente e/ ou com preterição do direito de defesa, assim dispondo: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Para arrematar, o ato administrativo foi lavrado por servidor competente, descrevendo claramente a infração imputada ao sujeito passivo- aqui Recorrente, arrolando todas as razões de fato e de direito que ensejaram a sua lavratura, atendendo fielmente as disposições do art. 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná- la no prazo de trinta dias; Fl. 1575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 6 VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Daí, ante a suscitada nulidade da decisão recorrida sob o argumento de violação ao direito de defesa por ausência da análise efetiva das provas produzidas nos autos é equivocada, não encontrando amparo legal. Da sua análise- da decisão recorrida, mais especificamente do voto condutor, consta expressamente o enfrentamento das matérias impugnadas a permitir à recorrente exercer seu direito de defesa. Tanto é verdade que o fez perante as autoridades julgadoras de primeira e segunda instância. Desse modo, conheço, porém, afasto a preliminar arguida. II- DO MÉRITO 2.1- Das aquisições e saídas de bens não sujeitos à tributação- Milho e Soja Houve glosas sobre as aquisições e saídas de bens não sujeitos à tributação, bem como, realizadas com suspensão das contribuições- Milho e Soja. Entendeu a fiscalização, ratificada pelo julgador de piso, que não havendo incidência das contribuições na aquisição, não há que se falar em créditos, a teor do disposto no inciso II do artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Por sua vez, no exercício de suas atividades, alega a Recorrente ser legítimo o direito à crédito nas aquisições de bens não sujeitos às contribuições. Todavia, entendo que não assistir razão a Recorrente. Explico. Dispõe o art. 3º da Lei 10.833/2003 que trata da possibilidade de creditamento em relação às aquisições de bens para revenda: Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008) (Vide Lei nº 9.718, de 1998) [...] § 2º. Não dará direito a crédito o valor: Fl. 1576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 7 [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. No que cerne ao artigo 17 da Lei 11.033/2004, há expressa disposição na qual se permite a manutenção dos créditos vinculados às saídas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência. Transcrevo o referido dispositivo legal: Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. No entanto, entendo que tal dispositivo legal não trouxe nenhuma nova regra à apuração das contribuições, mas apenas esclareceu situações, porventura, controversas nos termos do que dispõe a exposição de motivos da MP 206/2004, a qual originou tal norma. O art. 17, da Lei 11.033/2004, dispõe, unicamente, a respeito da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados às operações com saídas não sujeitas ao pagamento da contribuição. Todavia, não se trata de permissão para creditamento de aquisições de produtos que não se sujeitaram ao pagamento das contribuições, ou em outras situações excepcionadas, mas é permitida a manutenção do crédito das contribuições que efetivamente foram pagas nas aquisições daqueles produtos que se sujeitarão a saídas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência. Em outros termos, os créditos vinculados às vendas são mantidos, não criados. O dispositivo trata, tão somente, daqueles créditos já previstos pela norma, com as exclusões impostas, mas não cria ou institui novas possibilidades de créditos. Aqui, não se trata de restringir o direito ao crédito das contribuições da não cumulatividade, mas permiti-la apenas naquelas situações determinadas pelo legislador, sem qualquer ofensa ao princípio da não-cumulatividade. Destaca-se que o legislador, ao criar tal sistemática de apuração, já considerou as etapas da cadeia produtiva, as margens estimadas, bem como, a vedação para o crédito nas aquisições. Ao contrário sensu, permitir o creditamento nas situações sujeitas à sistemática da não incidência das contribuições é desvirtuar todo o sistema de apuração das contribuições, permitindo um ganho indevido por parte do sujeito passivo, afrontando a concorrência e outros setores econômicos que não teriam tal possibilidade. Fl. 1577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 8 Por último, recorde-se que as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, as quais instituíram a cobrança não-cumulativa do Pis e da Cofins sobre o faturamento (receita bruta), trataram, em seus art. 3º, da apuração de crédito e da sua vedação, estipulando, expressamente, que não dá direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Aqui não há reforma a fazer no procedimento fiscal. 2.2- Das despesas indiretas e encargos vinculadas com as mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação Em sede de fiscalização, também verificou-se a existência de vendas de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação (CFOP 7501), cuja aquisição não pode ser objeto de cálculo de créditos, o que de fato não ocorreu. Porém, a contribuinte tomou créditos sobre despesas indiretas e encargos vinculados a tais receitas, tais como: fretes, locações de vagões, armazenagem, energia elétrica e aluguéis, sob as quais, segundo o entendimento da fiscalização, não dariam direto a crédito. O Despacho Decisório concluiu pela impossibilidade de creditamento do valor das contribuições sociais sobre a receita referente às despesas indiretas e encargos vinculados a operações de exportação por entender que, nos termos do art. 6°, § 4°, da Lei n° 10.833, de 2003, há vedação legal para tanto. A Recorrente é sociedade empresária que possui como objeto social a prática de diversas atividades ligadas ao comércio de produtos agropecuários em geral, sendo a principal delas o comércio ataca- dista de cereais e leguminosas beneficiados (CNAE 46.32-0.01). Considerando a atividade da Recorrente e as razões postas por ela em sua defesa, evidencia-se que o crédito pleiteado não tem origem no produto exportado, mas no valor recolhido a título de PIS/COFINS por tratar-se de despesas indiretas e encargos vinculados às receitas de exportação, tomados pelas sociedades comerciais exportadoras na realização de suas atividades. Em síntese, a controvérsia principal neste litígio trata da possibilidade de aproveitamento de créditos calculados sobre despesas indiretas e encargos vinculados às receitas de exportação. Pois bem. O direito à apuração de créditos das Contribuições para o PIS/Pasep e da COFINS, no regime de apuração não cumulativa, está previsto pela Lei nº 10.637/2002 (PIS) e Lei nº 10.833/2003 (COFINS), nos seguintes termos: Fl. 1578DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 9 Lei nº 10.637/2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) 2º Não dará direito a crédito o valor:(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I – (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) § 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. Art. 5º A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Lei nº 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Fl. 1579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 10 I – (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) § 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. (...) Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3º, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1º poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 3º O disposto nos §§ 1º e 2º aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8º e 9º do art. 3º. Fl. 1580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 11 § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de CRÉDITOS VINCULADOS À RECEITA DE EXPORTAÇÃO. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto:(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - nos incisos I e II do § 3º do art. 1º desta Lei;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei;(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) III - nos §§ 3º e 4º do art. 6º desta Lei;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (sem destaques no texto original) Constata-se que, através do artigo 15, inciso III da Lei nº. 10.833/03, estendeu-se à Contribuição para o PIS/Pasep a disposição contida no § 4º do artigo 6º do mesmo Diploma Legal. Todavia, aplicando os dispositivos legais acima citados, entendo assistir razão a Recorrente ao afirmar que não se aplica ao caso em análise a restrição prevista no § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833/2003, uma vez que tal vedação atinge apenas o crédito decorrente das mercadorias adquiridas para fins de exportação, e não aos custos e despesas indiretas, tais como: fretes, locações de vagões, armazenagem, energia elétrica e aluguéis, sobretudo, considerando que tais custos não estão abarcados pela isenção ou não incidência das contribuições. Ademais, o crédito pleiteado versa sobre o serviço transporte do produto para a venda, ou ainda, frete na “operação” de venda, o que é permitido pelo art. 3º, inciso IX c/c art. 15 da Lei 10.833/03, acima citados, desde que o ônus seja suportado pelo vendedor, como igualmente argumenta a Recorrente. Pelas mesmas razões, a despesa com armazenagem de mercadorias destinadas à exportação, arcada pelo exportador, corresponde à hipótese de crédito, na forma pleiteada pela Recorrente. Em suma, a vedação prevista pelo § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833/2003 se restringe aos créditos vinculados à receita de exportação, ou seja, decorrentes da venda de tais mercadorias. E, como os custos com fretes, locações de vagões, armazenagem, energia elétrica e aluguéis, não são desonerados pelas contribuições ao PIS e à COFINS, resta flagrante o direito ao aproveitamento dos respectivos créditos, em atenção ao princípio da não cumulatividade. Fl. 1581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 12 No mesmo sentido já se posicionou o CARF através do v. Acórdão nº 3402-009.133, de relatoria da Ilustre Conselheira Renata da Silveira Bilhim, cujo voto foi acompanhado por unanimidade, conforme Ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2008 a 30/09/2008 EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CONCEITO. Empresa comercial exportadora (ECE) é gênero que comportam duas espécies: i) as que possuem o Certificado de Registro Especial, denominadas "trading companies", regulamentadas pelo Decreto-Lei nº 1.248, de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei ordinária; e ii) as comerciais exportadoras que não possuem o Certificado de Registro Especial e são constituídas de acordo com o Código Civil Brasileiro. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. CONCEITO. Considera-se adquirida a mercadoria com fim específico de exportação, ainda que não remetida diretamente a embarque ou recinto alfandegado, mas desde que permaneçam na Empresa Comercial Exportadora ou mesmo nas dependências de terceiros, não havendo necessidade de serem encaminhadas diretamente para embarque de exportação ou recinto alfandegado. CREDITAMENTO. DESPESAS INDIRETAS. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. POSSIBILIDADE. A vedação do § 4º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03, deve cingir-se às despesas diretamente empregadas com a aquisição das mercadorias destinadas à exportação, não abarcando os custos indiretos, como as despesas com frete na venda, armazenagem, aquisição de insumos, aluguel, energia elétrica, dentre outros, que são suportados pelo vendedor/exportador, cujos créditos poderão ser apropriados na forma dos art. 3º, das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02. A ilustre Conselheira Relatora do r. voto condutor da decisão em referência, fez importantes ponderações com relação ao direito creditório em análise, as quais peço vênia para reproduzir igualmente a título de fundamentação, na forma prevista pelo artigo 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999: Apesar da impossibilidade da incidência das aludidas contribuições sobre as receitas de exportação, o legislador ordinário permitiu, em nome do princípio da não cumulatividade, a apropriação de créditos relativos aos custos, despesas e encargos vinculados à receita de Fl. 1582DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 13 exportação (§ 3º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03), o que poderia ser realizado por meio de dedução de valores devidos de tais contribuições, decorrente das demais operações no mercado interno; compensações com débitos próprios, ou, na sua impossibilidade, mediante pedido de ressarcimento (§ 1º e 2º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03). Ocorre que, no tocante às exportações por comerciais exportadoras que adquirem mercadorias com o fim específico de exportação, a legislação vedou a apropriação de créditos vinculados à receita de exportação: Art. 6º. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. Veja-se, da leitura do dispositivo acima, não me parece que existe outra interpretação senão a de que a vedação nele contida diz respeito aos custos derivados da aquisição das mercadorias que serão exportadas com fim específico de exportação. Noutras palavras, o legislador ordinário quando previu o benefício em questão tratou de ressalvar, expressamente, a hipótese em que a empresa comercial exportadora adquire mercadoria com o fim exclusivo de exportação, vedando, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação (art. 6º, §4º) - entenda-se decorrentes da venda da mercadoria. Não vejo, desta forma, como dar o alcance pretendido pela autoridade fazendária e pela RJ ao § 4º, do art. 6ª, da Lei n. 10.833/2003. O que o legislador fez foi reafirmar didaticamente a regra dos art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nºs. 10.833/03 e 10.637/02, inviabilizando o crédito decorrente de aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, como é o caso da aquisição de mercadorias com fim específico de exportação. Melhor explicando: como os produtos adquiridos pela comercial exportadora para fins de exportação não foram onerados pelas contribuições ao PIS e à COFINS quando da saída da empresa produtora, consequentemente não irão gerar créditos em favor da comercial exportadora. Isso porque a empresa produtora representa o final do ciclo produtivo e, como tal, deve se beneficiar dos créditos das etapas anteriores tendo em vista que a saída do produto para exportação não será tributada. O que gera nenhum prejuízo à comercial exportadora, uma vez que sobre a saída destas mercadorias para a exportação não incidirão as referidas contribuições. É exatamente por esse motivo que o § 4º do art. 6º da Lei n. 10.833/2003 veda a apuração de crédito pela comercial exportadora referentemente aquisição de mercadorias destinadas à exportação. Se assim não o fosse, a comercial exportadora se beneficiaria de um crédito já utilizado pela empresa produtora no final do ciclo produtivo. Ou seja, o crédito seria utilizado em duplicidade. Essa duplicidade que a lei visa a proibir, não ocorre com relação aos custos e Fl. 1583DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 14 despesas indiretas que são suportados pela comercial exportadora, as quais geram o direito ao crédito ao exportador, conforme art. 3º, da Lei nº 10.833/03 e 10.637/02. Entendimento diverso, ou seja, o impedimento ao creditamento de despesas e custos indiretos vinculados à exportação e suportados pelo exportador, resultaria em onerar reflexamente as operações de exportação. Além de gerar violação direta ao princípio constitucional da não cumulatividade, cujo objetivo é desonerar a carga tributária, buscando evitar a cumulação da incidência dos tributos ao longo da cadeia econômica. Por exemplo, os custos com fretes na venda e armazenagem não são desonerados pelas contribuições ao PIS e à COFINS, portanto são suportados pela Recorrente (art. 3º, inciso IX), e, em obediência ao regime da não-cumulatividade, ela poderá aproveitar os créditos das etapas anteriores, pois, caso contrário, teria que arcar com o ônus da tributação de toda cadeia. Com efeito, entendo que o § 4º, do art. 6º, da Lei 10.833/2004, não tem aplicação no caso concreto ora analisado, já que apenas proíbe que a exportadora se aproveite de créditos que pertenciam à produtora. Já os créditos decorrentes da contratação de fretes na venda, de armazenamento, insumos, entre outros, ocorridos por conta da exportadora, por essa podem ser aproveitados, conforme fundamentado acima. Ademais, não se pode olvidar que quanto as normas tributárias restritivas de direitos, como o caso em testilha, o Código Tributário Nacional, em seu art. 111, determina que se deve emprestar à norma interpretação restrita e literal. Ao meu sentir, e o legislador quisesse limitar o direito de crédito das comerciais exportadoras que adquirem mercadorias com fim específico de exportação a todos os custos e despesas a ela vinculados (diretos e indiretos), e não apenas àqueles atinentes diretamente à sua aquisição, o deveria ter realizado de forma expressa, não deixando margem à interpretação. Desta forma, fazendo um interpretação sistemática das normas legais, com atenção à vontade do legislador, associada à obediência ao princípio da não cumulatividade, entendo que a restrição do § 4º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03, deve cingir-se às despesas diretamente empregadas com a aquisição das mercadorias destinadas à exportação, não abarcando os custos indiretos, como as despesas com frete na venda, armazenagem, aquisição de insumos, aluguel, energia elétrica, dentre outros, que são suportados pelo vendedor/exportador, cujos créditos poderão ser apropriados na forma dos art. 3º, das Leis nº 10.833/03 e 10.637/02. Malgrado tenha a legislação vedado a apropriação de créditos vinculados à receita de exportação por comerciais exportadoras que adquirem mercadorias com o fim específico de exportação, nos termos do § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833/2003, tal vedação aplica-se, tão somente, aos custos diretos relacionados com a aquisição de mercadorias com fim específico de exportação, no meu entendimento, não abrangendo as despesas indiretas, os quais não são desoneradas pelas contribuições ao PIS e da COFINS. Fl. 1584DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 15 Daí, em observância à não cumulatividade, entendo que é permitido à Recorrente a apropriação de créditos relativos aos custos indiretos, despesas e encargos decorrentes da aquisição de mercadorias com fim específico de exportação (§ 3º, do art. 6º, da Lei nº10.833/03), para tanto, não há vedação legal. Por isso, voto por afastar a preliminar arguida, e no mérito, dar parcial provimento ao recurso para reconhecer o direito de a Recorrente apropriar-se de créditos relativos aos custos indiretos, despesas e encargos decorrentes da aquisição de mercadorias com fim específico de exportação. É o voto. Assinado Digitalmente Juciléia de Souza Lima VOTO VENCEDOR Conselheiro Wagner Mota Momesso de Oliveira, Redator designado A eminente relatora deu parcial provimento ao recurso voluntário, para afastar a vedação disposta no § 4º do art. 6º da Lei 10.833/03, pois entende o seguinte: Em sede de fiscalização, também verificou-se a existência de vendas de mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação (CFOP 7501), cuja aquisição não pode ser objeto de cálculo de créditos, o que de fato não ocorreu. Porém, a contribuinte tomou créditos sobre despesas indiretas e encargos vinculados a tais receitas, tais como: fretes, locações de vagões, armazenagem, energia elétrica e aluguéis, sob as quais, segundo o entendimento da fiscalização, não dariam direto a crédito. O Despacho Decisório concluiu pela impossibilidade de creditamento do valor das contribuições sociais sobre a receita referente às despesas indiretas e encargos vinculados a operações de exportação por entender que, nos termos do art. 6°, § 4°, da Lei n° 10.833, de 2003, há vedação legal para tanto. (...) Fl. 1585DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 16 Malgrado tenha a legislação vedado a apropriação de créditos vinculados à receita de exportação por comerciais exportadoras que adquirem mercadorias com o fim específico de exportação, nos termos do § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833/2003, tal vedação aplica-se, tão somente, aos custos diretos relacionados com a aquisição de mercadorias com fim específico de exportação, no meu entendimento, não abrangendo as despesas indiretas, os quais não são desoneradas pelas contribuições ao PIS e da COFINS. (destaques nosso) Divirjo, com a devida vênia, da conclusão da eminente relatora, uma vez que a aludida legislação veda a apropriação de qualquer crédito vinculado à receita de exportação auferida por comercial exportadora que adquire mercadorias com o fim específico de exportação. Assim dispõem os artigos 6º e 15 da Lei 10.833/03: Art. 6º A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (Produção de efeito) I - exportação de mercadorias para o exterior; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, com pagamento em moeda conversível; II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. § 1º Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3o, para fins de: I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno; II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria. § 2º A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1o poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Fl. 1586DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 17 § 3º O disposto nos §§ 1o e 2o aplica-se somente aos créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação, observado o disposto nos §§ 8o e 9o do art. 3o. § 4º O direito de utilizar o crédito de acordo com o § 1º não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido mercadorias com o fim previsto no inciso III do caput, ficando vedada, nesta hipótese, a apuração de créditos vinculados à receita de exportação. Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto:(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - nos incisos I e II do § 3º do art. 1º desta Lei;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei;(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) III - nos §§ 3º e 4º do art. 6º desta Lei;(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (destaques nosso) A 3ª Turma da CSRF (Câmara Superior de Recursos Fiscais) deste Conselho já julgou a matéria em apreço e firmou o entendimento no sentido de que, a partir de 1º de maio de 2004, é vedado às empresas comerciais exportadoras aproveitar os créditos relativos aos insumos adquiridos para fins de exportação, conforme se verifica na disposição constante do art. 6º, § 4º, combinado com art. 15, III, todos da Lei 10.833, de 2003, de acordo com o acórdão abaixo discriminado com parte de sua ementa: Acórdão nº 9303-014.990 – CSRF/3ª Turma Sessão de 8 de abril de 2024 Relator: Gilson Macedo Rosenburg Filho ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 COMERCIAL EXPORTADORA. São empresas que têm como objetivo social a comercialização, podendo adquirir produtos fabricados por terceiros para revenda no mercado interno ou destiná-los à exportação, assim como importar mercadorias e efetuar sua comercialização no mercado doméstico, ou seja, atividades tipicamente de uma empresa comercial. NÃO-CUMULATIVIDADE - CREDITAMENTO - IMPOSSIBILIDADE. Fl. 1587DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 18 A partir de 01 de maio de 2004, é vedado às empresas comerciais exportadoras aproveitar os créditos relativos aos insumos adquiridos para fins de exportação, conforme se verifica na disposição constante do art. 6º, § 4º, combinado com art. 15, III, todos da Lei nº 10.833, de 2003. (destaque nosso) Segue mais um precedentes da 3ª Turma da CSRF: Acórdão nº 9303-014.884 – CSRF / 3ª Turma Sessão de 14 de março de 2024 Relator: Rosaldo Trevisan ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2011 a 31/12/2011 AQUISIÇÕES. FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. RATEIO. CRÉDITO VEDADO. Empresas comerciais exportadoras se encontram legalmente impedidas de apurar créditos de PIS/COFINS vinculados à aquisição de mercadorias com o fim específico de exportação, tampouco referentes a quaisquer encargos e despesas atinentes a tal exportação A matéria em apreço foi analisada de forma brilhante pelo eminente relator do aludido acórdão nº 9303-014.990 – CSRF/3ª Turma, Gilson Macedo Rosenburg Filho, conforme parte do voto abaixo transcrito: Não se pode olvidar que as receitas referentes às operações de exportação gozam de tratamento privilegiado, sobre as quais não incidem a contribuição para o PIS e a COFINS, em consonância com o disposto no art. 149 da Constituição Federal. A legislação que instituiu o regime de apuração não-cumulativo para o PIS e para a COFINS dispõe e relaciona as receitas não sujeitas à incidência das contribuições, quais sejam: receitas da exportação de mercadorias para o exterior; prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas e vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação. Apesar das pessoas jurídicas que realizam operações de exportação não apurarem contribuições a recolher sobre as respectivas receitas auferidas, a legislação permite que sejam apurados créditos referentes às mercadorias, produtos e insumos adquiridos, bem como em relação às Fl. 1588DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 19 despesas e encargos incorridos para o auferimento da receita da exportação (desde que estas receitas, se auferidas no mercado interno, estivessem sujeitas ao regime não-cumulativo), nas mesmas regras, condições e limites aplicáveis aos créditos apurados sobre as receitas auferidas no mercado interno. Para a empresa comercial exportadora existe vedação legal expressa à apuração dos créditos relativos à Cofins, conforme se verifica na disposição constante do art. 6º, § 4º, extensiva à Contribuição para o PIS/Pasep, nos termos do art. 15, inciso III, da Lei nº 10.833, de 2003, como segue: (...) Destarte, por força do disposto no § 4º do art. 6º e no inciso III do art. 15 da Lei nº 10.833, de 2003, conclui-se que não é permitida a utilização de créditos diretos e indiretos da Contribuição para o PIS e para a COFINS, vinculados às despesas efetuadas por pessoa jurídica comercial exportadora. Não obstante, devemos tomar cuidado com as datas de vigência das modificações trazidas pelas Leis nº 10.833/2003 e nº 10.856/2004, pois para a COFINS, a vedação acima retratada vale a partir de 01/02/2004, enquanto para o PIS, vale a partir de 01/05/2004. No mesmo sentido, a título ilustrativo, esta E. Turma decidiu nos acórdãos 9303-006.025, de 30/11/2017, 9303-008.444, de 16/04/2019, e 9303- 008.553, de 14/05/2019, em que a mesma empresa também era parte. (destaques nosso) Vale destacar ainda a fundamentação do eminente relator do sobredito acórdão nº 9303-014.884 – CSRF/3ª Turma, Rosaldo Trevisan: (...) Portanto, expressamente vedado, em relação às empresas comerciais exportadoras que tenham adquirido mercadorias com o fim específico de exportação, o direito de apurar créditos de PIS e COFINS vinculados à receita de exportação originados de outras operações (o inciso III, do art. 15, combinado com o §4º do art. 6º, ambos da Lei n.º 10.833/2003, ampliou a vedação imposta pelo regime da não-cumulatividade do PIS, desde a vigência da Lei n.º 10.637/2002, impedindo, em relação às empresas comerciais exportadoras, não apenas a apuração de créditos de PIS e COFINS em relação à aquisição de mercadorias com o fim específico de exportação, mas, inclusive, impedindo a apuração de créditos das Fl. 1589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.188 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16366.720456/2013-11 20 contribuições em relação a custos, despesas e outros encargos vinculados à receita de exportação). Cabe esclarecer ainda que, essa vedação legal se assenta no fato de que o crédito já foi apropriado em etapa anterior da cadeia não-cumulativa, e permitir nova apropriação geraria distorções no regramento estabelecido. (destaques nosso) Há, portanto, expressa vedação na legislação acerca do aproveitamento de créditos, diretos e indiretos, das contribuições em apreço, vinculados às receitas de exportação, vale dizer, a restrição não se restringe ao crédito atinente à mercadoria exportada, de modo que inclui qualquer tipo de crédito que seja vinculado à mercadoria exportada (receita de exportação). Logo, nego provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Wagner Mota Momesso de Oliveira Fl. 1590DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor

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10795698 #
Numero do processo: 11128.006898/2009-56
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 03/09/2009 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. HARMONIZAÇÃO COM AS BALIZAS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 2, DE 04/02/2016. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016.
Numero da decisão: 3402-012.151
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia, e, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as alegações de ilegitimidade passiva; II) em rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração; e, III) no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente)
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. HARMONIZAÇÃO COM AS BALIZAS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 2, DE 04/02/2016. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia, e, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as alegações de ilegitimidade passiva; II) em rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração; e, III) no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 16-074.247, proferido pela 21ª Turma da DRJ/SPO, que decidiu por manter o crédito tributário exigido (em razão de infração capitulada no Decreto-Lei nº 37/1966, artigo 107, IV, “e” e prestação de informação fora do prazo estabelecido no artigo 22 da Instrução Normativa RFB nº 800/2007), entendendo que houve prestação de informações a destempo. O processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista nos artigos Art. 107, inciso IV, alínea 'e' do Decreto-Lei n ° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n ° 10.833/03, às fls. 1-9. Intimada da exigência da multa regulamentar, a autuada apresentou impugnação de fls. 59/71, em 13/11/2009, alegando, inicialmente, quanto ao fato, que a autoridade fiscal descreveu de forma incorreta e incompleta os fatos, o que implica em nulidade; inicia a argumentando ilegitimidade passiva porquanto a requerente não é transportador, sendo agente de carga do transportador MAERSK LINE, citando definições da IN 800/2007, em seu art 2º, inciso V (transportador), e art. 4º, § 1º (agencia de navegação); aduz que o agente, na condição de mandatário, não se confunde com o transportador, mandante, nos termos do art. 653 do CC e que os atos praticados pelo mandatário são praticados em nome do mandante, não podendo ser aquele penalizado; inexiste previsão legal da aplicação de multa ao agente; a obrigação é do transportador; mesmo o Decreto lei 37/66 não traz disposição quanto ao agente (cita o art. 37), o mesmo ocorrendo com o novo RA – Dec. 6.759/2009 em seu art. 31; o próprio parágrafo 2º do art. 76 da Lei nº 10.833/2003 não aponta a agencia de navegação; dessa forma extrapolar os limites Fl. 154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 3 das responsabilidades equivale a negar vigência do art. 5º da CF, incisos II e XLV, e requer nulidade; aponta vício formal no auto de infração, art 10 do Decreto 70235/72, porquanto a descrição do fato não foi clara e completa (pela narrativa não se extrai qual foi o prazo descumprido, muito menos em que momento isto ocorreu), prejudicando a ampla defesa; no mérito, ainda que eventual informação tenha sido incluida posteriormente, mas antes da lavratura do auto de infração, equivale a denúncia espontânea (art. 138 do CTN).. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, manteve a exigência da multa, sob o fundamento de que não ocorreu qualquer vicio formal na ação fiscal, porque a a apuração do descumprimento dos procedimentos previsto na IN RFB nº 800/2007, em conformidade com o disposto no Dec lei 37/66, deu-se de maneira clara, e em que pese o questionamento quanto à narrativa da ação fiscal, dos termos da impugnação depreende-se inocorrência de qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa por parte da autuada, bem como o pretendido efeito a denúncia espontânea não é de ser acolhido porque inaplicável para os casos de infrações em que a tipificação refere-se à própria conduta que é objeto da penalidade; a norma legal que impõe a penalidade no caso presente caracteriza-se como norma de conduta, cujo não cumprimento é o efeito penalizado, de modo a tornar inócua sua existência, sendo inconcebível a denúncia espontânea A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ, tempestivamente, e interpôs Recurso Voluntário, alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva, nulidade do auto de infração por vício formal a-) a parte autuada é manifestamente ilegítima; b-) os fatos descritos não caracterizam a infração apontada; c-) a denúncia espontânea, antes de iniciado procedimento fiscal, afasta a imposição da multa. É o relatório. VOTO Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. Analisemos as alegações da recorrente por partes. PRELIMINARES: 1) Da Ilegimitidade passiva: Fl. 155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 4 Em sua impugnação, afirma a ora Recorrente que teria agido como agente marítimo e por representação, não lhe sendo cabível a imputação da penalidade. Embora a recorrente trate a matéria legitimidade como preliminar, entendo que ne sse caso confunde- se com mérito vez que deve ser analisada sob o olhar da atividade exercida e da atuação da empresa no processo aduaneiro. Ocorre que embora não sendo sujeito passivo o recorrente é contribuinte por se tr atar de responsável, nos termos do art. 121, I, do CTN, combinado com o art. 128, do mes mo Digesto Tributário. Assim, se houver lei que determine a responsabilidade solidária, de modo expresso pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador, a ela poderá o Fisco dirigir a cobrança por eventual crédito tributário lançado. E o art. 32 do DL 37/66, estatui t al responsabilidade. Veja-se: Art . 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo Decreto- Leinº2.472,de01/09/1988. I o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; Parágrafo único. É responsável solidário(...) II o representante, no País, do transportador estrangeiro; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35,de2001) Da mesma forma, a responsabilidade de quem representa o transportador é ex pressa nos termos do inciso I do art. 95 do mesmo diploma legal (DL 37/66), já que respo ndem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorr a para a sua prática, ou dela se beneficie. Igualmente o art. 37 do DL 37/66, com a redação da Lei 10.833/2003, prevê o dever de prestar informações ao Fisco nos seguintes termos: “Art. 37.O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas.” Como se vê, a norma estabeleceu uma verdadeira equiparação entre os agentes atu antes na operação aduaneira, esclarecendo qualquer dúvida quanto à possibilidade de penalizar a quele que deixou de agir nos termos da lei. Fl. 156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 5 E mais, eis o que apregoa a Súmula CARF nº 187: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. 2) Nulidade do auto de infração: A recorrente alega que a descrição dos fatos presente no Auto de Infração sequer deveria existir já que a multa é indevida em razão da falta de adequação à norma, uma vez que a descrição dos fatos teria acontecido de forma incompleta e incorreta. Inicialmente, verifica-se que todos as fundamentações apresentadas pela impugnante foram exaustivamente analisadas pela DRJ. Quanto ao fato do AI estar eivado de nulidade porque a razão deste existir não condiz com a norma vigente, no meu sentir, é matéria a ser analisada no mérito. Inclusive, a própria recorrente utiliza os mesmos argumentos em suas fundamentações de mérito. Isto posto, passo a analisar o mérito. MÉRITO 3) Da não caracterização da infração/ Da retificação de informações: Alega a recorrente que as informações foram prestadas de ofício, sem que antes a e mpresa fosse notificada, não tendo, com isso, iniciado o procedimento fiscalizatório e por i sso requer que seja socorrida pelo instituto da denúncia espontânea. Diante, da própria narrativa adota pelo AI, entendo que a situação trata-se de retificação dos conhecimentos eletrônicos e não por prestação extemporânea de informações, pois, a Recorrente tão-somente solicitou a retificação de informação tendo em vista haver cargas que efetivamente não embarcaram, conforme fl. 17. Nestes termos, assiste razão ao argumento recursal de que, o que efetivamente ocorreu foi a retificação de informações que foram prestadas anteriormente no prazo legal, de acordo com o contido no Auto de Infração e da decisão recorrida. Por conseguinte, como bem argumento a recorrente em sede preliminar, mas que esta julgadora opta por julgar no mérito, de se é transcrever a ementa da Solução de Consulta Interna nº 2-Cosit, emitida pela RFB em 4 de fevereiro de 2016: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONTROLE ADUANEIRO DAS IMPORTAÇÕES. INFRAÇÃO. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIA. A multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto- Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, é aplicável para cada informação não prestada ou prestada em desacordo com a forma ou prazo estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007. As alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de Fl. 157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 6 informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a aplicação da citada multa. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007.” (nosso destaque) Em caso semelhante ao presente, foi acolhida a tese de que a alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, conforme diversos julgados no CARF, que inclusive foram devidamente apresentados na fundamentação desta recorrente, além da súmula 186 do CARF. Com fulcro nas razões supra expedidas, voto no sentido de rejeitar as alegações de ilegitimidade passiva e nulidade do auto de infração e, no mérito, por conceder provimento ao Recurso Voluntário interposto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Mariel Orsi Gameiro A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 7 § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 18681. 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento Fl. 159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 8 Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.”2 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo.3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 160DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 9 Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 2374. Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 10 Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito Fl. 162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 11 tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: ARTIGO 1º — PRESCREVE EM CINCO ANOS A AÇÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, DIRETA E INDIRETA, NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA, OBJETIVANDO APURAR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO EM VIGOR, CONTADOS DA DATA DA PRÁTICA DO ATO OU, NO CASO DE INFRAÇÃO PERMANENTE OU CONTINUADA, DO DIA EM QUE TIVER CESSADO. §1º. INCIDE A PRESCRIÇÃO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARALISADO POR MAIS DE TRÊS ANOS, PENDENTE DE JULGAMENTO OU DESPACHO, CUJOS AUTOS SERÃO ARQUIVADOS DE OFÍCIO OU MEDIANTE REQUERIMENTO DA PARTE INTERESSADA, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DECORRENTE DA PARALISAÇÃO, SE FOR O CASO. (...) ARTIGO 5º — O DISPOSTO NESTA LEI NÃO SE APLICA ÀS INFRAÇÕES DE NATUREZA FUNCIONAL E AOS PROCESSOS E PROCEDIMENTOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Fl. 163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 12 Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema5, tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente6. Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema7: 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 164DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 13 Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão Fl. 165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 14 (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça8, respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito9. Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). Fl. 166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 15 iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil10. Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 16 fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF11: Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 17 Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, Fl. 169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 18 previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência.12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 19 A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros13. Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 20 procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – pela aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: O tema, em 2024, foi pacificado pelas duas turmas do Superior Tribunal de Justiça, que entenderam pela aplicabilidade da prescrição intercorrente exaustivamente aqui tratada às multas aduaneiras, por não possuírem natureza tributário, excluindo-se a exceção contida no artigo 5º, da Lei 9.873/1999. Além disso, em 05 de novembro de 2024, o STJ afetou ao rito dos recursos repetitivos os Recursos Especiais (REsp) 2147578/SP e 2147583, com objetivo de solucionar tal controvérsia de forma definitiva, considerando o contraste existente entre o posicionamento agora consolidado por ambas as turmas do tribunal superior e as decisões existentes neste Tribunal Administrativo. Para melhor elucidar as decisões proferidas, em publicada em 15 de maio de 2023, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento posto no presente voto, através do REsp n. 1.999.532/RJ, entendendo pela aplicação da prescrição intercorrente, da Lei 9.873/1999, nas multas aduaneiras. O caso tratava de multa aplicada no caso de registro intempestivo no Siscomex- Exportação, capitulada no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-lei 37/1966, e o acórdão dispõe das seguintes afirmativas: Impende ressaltar, também à luz da jurisprudência desta Corte, que a análise da natureza jurídica dos deveres cominados aos sujeitos atuantes no comércio exterior ressoa na disciplina da prescrição intercorrente durante o trâmite do processo administrativo de apuração de infrações. (...) De outra parte, a jurisprudência deste Tribunal admite a aplicação do art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, que estabelece os prazos para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal fundada no poder de polícia, à luz do qual incide a prescrição intercorrente quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento sancionador: Portanto, o exame da natureza jurídica das sanções impostas aos exportadores ou transportadores no contexto do despacho aduaneiro é essencial para aferir a subsunção das regras de prescrição intercorrente estampadas na Lei n. 9.873/1999. Fl. 172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 21 (...) Nesse sentido, ao contrário do alegado pela Recorrente, as multas em questão possuem caráter estritamente administrativo, porquanto decorrentes de violação de regra sem pertinência direta com a fiscalização e a arrecadação do Imposto de Exportação, tributo cuja regular quitação é aferida em momento anterior à conclusão do desembaraço aduaneiro. Isso porque, à luz do disposto nos arts. 4º do Decreto-Lei n. 1.578/1977, e 1º e 4º da Portaria MF n. 674/1994, o recolhimento do Imposto de Exportação é condição indispensável ao embarque de mercadorias ao exterior, sendo o seu adimplemento apurado na fase de conferência aduaneira destinada a verificar a regularidade do cumprimento dos diversos deveres a cargo dos exportadores, dentre eles o cumprimento das obrigações fiscais, como dispõe o art. 589 do Decreto n. 6.759/2009. (...) Dessarte, como o dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, impõe-se o desprovimento do Recurso Especial, porquanto, tendo o tribunal de origem reconhecido a paralisação dos Processos Administrativos ns. 10715.725860/2013-80, 10715.725861/2013-24 e 10715.725862/2013-79 por prazo superior a 03 (três) anos, incide a prescrição intercorrente estampada no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, consoante a destacada orientação jurisprudencial de ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte (fls. 375e). A ementa do caso em comento aduz: PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AOS ART. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966e 37 da instrução Normativa SRF n. 28/1994. NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES SOBRE MERCADORIAS EMBARCADAS AO EXTERIOR POR EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. OBRIGAÇÃO QUE NÃO DETÉM ÍNDOLE TRIBUTÁRIA. EXEGESE DO ART. 113, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 107, IV, E, DO DECRETO-LEI N. 37/1996. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, § 1º, DA LEI N. 9.873/1999. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. Fl. 173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 22 I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Revela-se deficiente a fundamentação quando a arguição de ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015 é genérica, sem demonstração efetiva da suscitada contrariedade, aplicando-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. III - Não obstante o cumprimento de exigências pelos exportadores e transportadores durante o despacho aduaneiro tenha por finalidade verificar o atendimento às normas relativas ao comércio exterior - detendo, portanto, cariz eminentemente administrativo -, a observância de parte dessas regras facilita, de maneira mediata, a fiscalização do recolhimento dos tributos, razão pela qual o exame do escopo das obrigações fixadas pela legislação consiste em elemento essencial para esquadrinhar sua natureza jurídica. IV - Deflui do § 2º do art. 113 do Código Tributário Nacional que a obrigação acessória decorre da legislação tributária, reservando, desse modo, o caráter fiscal às normas imediatamente instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e afastando, por conseguinte, a atribuição de semelhante qualificação a regras cuja incidência, apenas a título reflexo, atinjam as finalidades previstas no dispositivo em exame. V - O dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, porquanto, a par de posterior ao desembaraço aduaneiro, a confirmação do recolhimento do Imposto de Exportação antecede a autorização de embarque, razão pela qual a penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei n. 37/1966, decorrente de seu descumprimento, não guarda relação imediata com a fiscalização ou a arrecadação de tributos incidentes na operação de exportação, mas, sim, com o controle da saída de bens econômicos do território nacional. VI - As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação segundo a qual incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes. VII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.999.532/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) Fl. 174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 23 No mesmo sentido, o REsp n 1942072/RS, publicado o acórdão em 22 de outubro de 2024, também entendeu pela aplicação da prescrição intercorrente à multa aduaneira discutida no caso, em expressa afirmativa de que não se trata de multa de natureza tributária, o que atrai a norma prevista que regulamenta os prazos para a pretensão punitiva da Administração Pública, conforme ementa abaixo: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ADUANEIRO. MULTA POR IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS. NATUREZA ADMINISTRATIVA DA MULTA APLICADA. RITO DO DECRETO N. 70.235/1972. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/1999. APLICABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DOS ARTS. 33 DO DECRETO N. 70.235/1972 E 129 DO DECRETO-LEI N. 37/1966. RESTABELECIDA A SENTENÇA E OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECUSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Reconhecida, pelo Colegiado, a natureza administrativa da multa aplicada na hipótese. 2. As penalidades aplicadas no âmbito do processo administrativo fiscal, como é o caso das penalidades aduaneiras, podem ostentar natureza jurídica tributária ou não tributária, de modo que a definição da legislação aplicável em relação à prescrição será determinada pela natureza do crédito perseguido. 3. A legislação específica da prescrição intercorrente discutida nos presentes autos, ou seja, a Lei n. 9.873/1999, dispõe em seu art. 1º, § 1º, que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". O art. 5º da lei excepciona sua aplicação em relação às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Caso o crédito objeto do processo administrativo fiscal pendente de julgamento ou despacho não possua natureza tributária (ou funcional), ocorrerá a prescrição intercorrente se ficar paralisado por mais de três anos, nos termos do § 1º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999. 4. Não há interrupção do prazo prescricional intercorrente previsto no § 1º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999, a não ser nas hipóteses ali previstas, quais sejam, a prolação de julgamento ou de despacho. Em se tratando de prescrição intercorrente no âmbito de prazo para a constituição do crédito não tributário, não há falar em incidência das normas relativas à suspensão da prescrição para a cobrança do crédito (arts. 33 do Decreto n. 70.235/1972 e 129 do Decreto-Lei n. 37/1966), visto que a fase de cobrança sequer foi inaugurada na pendência da constituição definitiva do crédito não tributário, que só ocorre após o término regular do processo administrativo, nos termos do art. 1º-A da Lei n. 9.873/1999. 5. Restabelecida a sentença de primeiro grau que reconheceu a ocorrência da prescrição intercorrente, certo de que a própria exequente reconhece que "de fato protocolada a impugnação em 19/06/2008, a mesma só foi encaminhada para julgamento à DRJ/Ribeirão Preto/SP, em 26/04/2013" (evento 58), e que Fl. 175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 24 não houve qualquer ato instrutório para apuração dos fatos ou qualquer outra causa apta a interromper a prescrição intercorrente, tendo o processo administrativo fiscal ficado paralisado por mais de 3 (três) anos. 6. Na hipótese em análise, a prescrição intercorrente ocorreu no âmbito do processo administrativo de apuração da penalidade que ficou paralisado por mais de três anos (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999), de modo que a extinção da pretensão punitiva ocorreu já na seara administrativa, antes do ajuizamento da execução fiscal, razão pela qual, sem necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória (o que afasta o óbice da Súmula n. 7 desta Corte), é possível atribuir à exequente a causa do ajuizamento da execução de crédito não tributário já fulminado pela prescrição intercorrente, devendo ser restabelecidos, em favor do executado, os honorários advocatícios fixados pela sentença nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC (sentença exarada na égide do CPC/2015), sobre o valor atualizado da execução, que representava, à data do ajuizamento, o valor de R$ 339.478,11 (trezentos e trinta e nove mil quatrocentos e setenta e oito reais e onze centavos). 7. Recurso especial provido para reconhecer a prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal relativo à penalidade aduaneira administrativa, não tributária. (REsp n. 1.942.072/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2024, DJe de 22/10/2024.) Também recente precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado em fevereiro de 2023, afirma contundentemente que a natureza da multa aduaneira é administrativa, com base no julgamento do Recurso Repetitivo – AgInt no REsp 1608710/PR, e, portanto, deve ser aplicada a prescrição intercorrente disposta na Lei 9.873/1999 “ (...) Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. Nesse ponto, segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle Fl. 176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 25 das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos.” PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O acórdão recorrido deixou de observar precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, analisado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil/1973, que tem o condão de modificar o resultado do julgado, sendo o caso, portanto, de suprir a omissão apontada e imprimir efeitos infringentes ao recurso aclaratório. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do c, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ao analisar a aplicabilidade dos institutos da Lei nº 9.873/1999, firmou, dentre outras, a seguinte tese jurídica: “É de três anos a "prescrição intercorrente" no procedimento administrativo, que não poderá ficar parado na espera de julgamento ou despacho por prazo superior, devendo os autos, nesse caso, serem arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”. 3. Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. 4. Segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos. 5. Em se tratando de penalidade administrativa de natureza não-tributária, apurada no exercício do poder de polícia da Administração Aduaneira, possível a aplicação da Lei nº 9.873/1999, no que se refere ao instituto da prescrição, não cabendo cogitar dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no Código Tributário Nacional, posto não se tratar de processo de constituição de crédito tributário. Precedentes. 6. Nos termos do artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição intercorrente ocorre quando o procedimento administrativo permanece paralisado por mais de Fl. 177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 26 três anos, pendente de julgamento ou despacho, sendo que a contagem do referido prazo é interrompida com a incidência de quaisquer das causas previstas no artigo 2º. 7. Somente a prática de ato inequívoco que importe a apuração do fato tem o condão de interromper a prescrição intercorrente trienal, não bastando, para tanto, a movimentação processual constituída de meros despachos de encaminhamentos. 8. Da leitura do processo administrativo n° 12466.002864/2007-52, vê-se que houve interposição de recursos voluntários em 21/10/2009 e 27/10/2009, apresentação de contrarrazões em 19/03/2010 e julgamento pelo CARF em 16/09/2014, tendo havido, nesse ínterim, apenas despacho de encaminhamento e juntada de substabelecimento, que não tiveram o condão de interromper a contagem do prazo prescricional. 9. Identificada a paralisação do processo administrativo por prazo superior a três anos, resta configurada a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999; por conseguinte, deve ser declarada a inexigibilidade da multa administrativa e a extinção da execução fiscal. 10. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo de instrumento, com a fixação de honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 3º, do CPC. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019449- 96.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 03/02/2023, DJEN DATA: 09/02/2023) AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela Fl. 178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 27 estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e- DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491- 87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se Fl. 179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 28 caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 29 pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 30 Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 31 Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518-71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648-12.2013.4.04.9999 e 5005281- 11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.151 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11128.006898/2009-56 32 administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro Fl. 184DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 16682.901759/2014-23
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2007 DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. De acordo com a Solução de Consulta SRRF nº 07/Disit nº 21, de 11/02/2010, o ativo diferido deve ser apresentado já com o valor líquido do saldo positivo entre receitas e despesas financeiras.
Numero da decisão: 1301-007.664
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator Assinado Digitalmente RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Eduarda Lacerda Kanieski.
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2007 DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. DIREITO CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO. De acordo com a Solução de Consulta SRRF nº 07/Disit nº 21, de 11/02/2010, o ativo diferido deve ser apresentado já com o valor líquido do saldo positivo entre receitas e despesas financeiras. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Assinado Digitalmente JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA – Relator Assinado Digitalmente RAFAEL TARANTO MALHEIROS – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Eduarda Lacerda Kanieski. Fl. 359DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 12-111.473, proferido pela 6ª Turma da DRJ/RJO que, por unanimidade de votos, negou provimento à Manifestação de Inconformidade, mantendo o decidido no Despacho Decisório. Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do julgamento de primeira instância, a seguir transcrito: Versa o presente processo sobre a Declaração de Compensação apresentada por meio do PER/DCOMP 09294.75023.141210.1.3.04-0138 (fl. 84/89) através da qual a interessada pleiteia compensar crédito que alega possuir decorrente de pagamento indevido ou a maior que o devido no valor de R$ 540.977,93. De acordo com o Despacho Decisório nº de rastreamento 090606737 proferido pela DEMAC/RJ e emitido em 04/09/2014 (fl. 90), não foi homologada a compensação declarada no PER/DCOMP anteriormente relacionado, tendo em vista que: No PER/DCOMP Despacho Decisório – Análise de Crédito (fl. 91), parte integrante do Despacho Decisório em questão, consta que: Do exame do Relatório de Intervenção do Usuário (documento extraído do PA 16682.720362/2013-51 - cópia às fl. 281/289), tem-se que: - Trata-se de DCOMP referente a pagamento indevido / a maior de estimativa de CSLL: - Em resposta à intimação, o contribuinte esclareceu, resumidamente, que: o Tomou ciência em 11/04/2007 da Solução de Consulta SRR07/Disit nº 94, de 22/03/2007, que estabelecia que as receitas e despesas financeiras de empresa em fase pré-operacional deveriam compor o resultado tributável do período em Fl. 360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 3 que incorridas, sem a possibilidade de confrontação com as despesas pré- operacionais do mesmo período; o Com a ciência de tal entendimento, recolheu os tributos (IRPJ e CSLL) apurados com base na Solução de Consulta supra e, nos períodos seguintes, os tributos devidos pela mesma sistemática de apuração; o Em 01/05/2010 tomou ciência da Solução de Consulta SRRF07/Disit nº 21, de 11/02/2010, que por sua vez reformou a Solução de Consulta anterior ao determinar que as empresas tributadas com base no lucro real em fase pré- operacional deveriam registrar, no ativo diferido, o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras. Sendo positiva, tal diferença diminuiria o total das despesas pré-operacionais registradas. Somente eventual excesso remanescente deveria compor o lucro líquido do exercício; o Concluiu que, diante deste novo entendimento, os recolhimentos de IRPJ e CSLL decorrentes das receitas financeiras excedentes às despesas financeiras eram indevidos, motivo pelo qual pleiteou o pagamento da estimativa acima considerado indevido; - Procedeu-se à análise da planilha de apuração de CSLL 2007 apresentada; - A planilha com demonstrativo do lucro real do exercício e apuração da CSLL apresenta os valores abaixo reproduzidos e indica um saldo de CSLL a pagar de R$ 881.446,37. Nesse demonstrativo ainda não foram consideradas as despesas pré- operacionais. Portanto, a base de cálculo da CSLL no total de R$ 79.225.664,59 corresponde exclusivamente ao confronto entre receitas e despesas financeiras do ano-calendário 2007. - Em sua DIPJ cancelada (data de entrega 27/06/2008), o contribuinte apresenta, na verdade, saldo negativo de CSLL no valor de R$ 57.048,31; - Já na DIPJ retificadora, entregue em 17/09/2010, os valores de todas as linhas aparecem zerados; - De acordo com a DIPJ retificadora, o ativo diferido da empresa em 2007 foi de R$ 277.749.347,25 (R$ 314.232.895,72 da declaração – R$ 36.483.548,37 do balanço do ano imediatamente anterior); - A DIPJ cancelada possui exatamente o mesmo valor referente ao ativo diferido, ou seja, não houve retificação desse valor; - Na contabilidade da empresa, de acordo com os balancetes apresentados (contas 133000/133100/133200/133300), chegou-se ao mesmo valor de ativo diferido de R$ 277.749.347,25; Fl. 361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 4 - Entretanto, ainda na contabilidade, não encontramos uma conta/rubrica que registrasse as despesas e receitas financeiras líquidas, cujo valor deveria ser transportado para a conta do Ativo Diferido; - Portanto, como se vê, o contribuinte não apresentou o Ativo Diferido já com o saldo líquido positivo entre as receitas e despesas financeiras incorridas no ano- calendário 2007 (saldo líquido positivo de R$ 79.225.664,59, que corresponde à base de cálculo da CSLL inicialmente apurada); - Conclui-se, portanto, que o valor do Ativo Diferido lançado na linha 58 da ficha 36 A da DIPJ 2008 (ano-calendário 2007) representa apenas os valores das despesas pré-operacionais incorridas pela empresa no ano-calendário de 2007, sem a dedução do saldo líquido positivo entre as receitas e despesas financeiras, como determinou a Solução de Consulta SRRF07/Disit nº 21, de 11/02/2010; - Esse fato, por si só, inviabiliza por completo o pleito do contribuinte; - O inciso V do art. 179 da Lei nº 6.404/76 (vigente até 03/12/2008 e revogada pela MP nº 449/08 – convertida em Lei nº 11.941/09) informava que se classificavam no Ativo Diferido “as aplicações de recursos em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais de um exercício social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas durante o período que anteceder o início das operações sociais”; - O Manual de Contabilidade das Sociedades por Ação – FIPECAFI (ed. Atlas S/A, São Paulo, 2007, 7ª edição, pg. 204), assim como a Solução de Consulta do contribuinte da SRRF07/Disit nº 21, de 11/02/2010, também preveem que, para o período em análise, eventuais resultados obtidos nessa fase pré-operacional, devem ser registrados no Ativo Diferido (pág. 239): “Faz parte do ativo diferido qualquer resultado obtido com uso de ativos, sendo utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento. Por exemplo, se a empresa aplica seus recursos financeiros ainda não utilizados e obtém receitas financeiras (ou de variações monetárias), deve considerar essas receitas como dedução das despesas financeiras lançadas no próprio Diferido; se suplantá-las, deve deduzi-las das outras despesas pré-operacionais. ...”; - Ainda de acordo com o Manual, pg. 236, “os ativos diferidos caracterizam-se por serem ativos intangíveis, que serão amortizados por apropriação às despesas operacionais (ou aos custos), no período de tempo em que estiverem contribuindo para a formação do resultado da empresa”.; - Ou seja, a partir do início das “operações normais” da empresa, o Ativo Diferido será deduzido, em conta a parte, pela parcela correspondente à amortização acumulada, cuja contrapartida será em despesa/custo – conta de resultado; - A par destes conceitos e de acordo com a Solução de Consulta SRRF nº 07/Disit nº 21, de 11/02/2010, na qual o contribuinte se fundamentou para pleitear os créditos, resta claro que o ativo diferido deve ser apresentado, no caso em análise, já com o valor líquido do saldo positivo entre receitas e despesas Fl. 362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 5 financeiras, ou seja: despesas pré-operacionais + despesas financeiras – receitas financeiras. Caso contrário, a empresa estaria se beneficiando em duplicidade: no ano calendário 2007 ao não apresentar suas receitas financeiras à tributação e, nos anos posteriores, quando do início de suas atividades, ao amortizar as despesas pré-operacionais em sua totalidade, reduzindo indevidamente o lucro líquido; - Por todo o anteriormente exposto, não se reconhece o direito creditório informado na DCOMP objeto dos autos referente a pagamento indevido / a maior de estimativa de CSLL, período de apuração 11/2007, no valor de R$ 540.977,93. Cientificada do referido Despacho em 15/09/2014 (fl. 94), apresentou a interessada, em 15/10/2014, a manifestação de inconformidade de fl. 02/08, na qual alega, em síntese, que: - Nos termos do Parecer de fl. 566/573 do Processo Administrativo nº 16682.720362/2013-51 (doc. 3), no qual foi analisada a validade do direito creditório indicado, trata-se de DCOMP referente a pagamento indevido / a maior de estimativa de CSLL (cód. 2484) do ano-calendário 2007, quando a interessada encontrava em fase pré-operacional; - O “mérito” da origem do crédito é incontroverso, eis que escorado em posição firmada pela própria RFB em Solução de Consulta; - O indeferimento da DCOMP, assim, se fundamentou em suposto erro cometido pela interessada no procedimento de apuração / liquidação do crédito; - Trata-se, portanto, de análise estritamente probatória, isto é, de verificação dos critérios utilizados para apurar seu Ativo Diferido em sua fase pré-operacional, a partir do confronto: [(despesas financeiras – receitas financeiras) – despesas pré- operacionais]; - A demonstração da movimentação relacionada à composição do saldo do Ativo Diferido do ano-calendário 2007, que permite concluir que os recolhimentos foram indevidos, foi bem identificada no Termo de Intimação nº 515/2014 (doc. 04); - Nesta oportunidade, demonstrará que possui (e já apresentou à RFB) o controle da apuração de seu Ativo Diferido durante o período pré-operacional em perfeita consonância com o disposto na Solução de Consulta SRRF07/Disit nº 21, de 11/02/2010, de forma que é perfeitamente possível a identificação do confronto entre receitas e despesas financeiras antes de sua composição com as demais despesas operacionais, conforme pretendeu verificar a própria fiscalização; - Apenas para reforçar o ponto da interessada, é de se ressaltar que para outros anos-calendário, houve o reconhecimento dos créditos de mesma origem pela RFB (pagamento indevido / a maior de estimativas em fase pré-operacional), com a chancela das planilhas de apuração apresentadas para cada ano e homologação Fl. 363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 6 das compensações declaradas (doc. 5), o que demonstra a correção do procedimento adotado; - Atendendo ao que então fora indicado no Termo de Intimação nº 515/2014 (doc. 4), a interessada apresenta planilha em anexo (doc. 6), que contém a apuração detalhada, mês a mês, de período em que esteve em fase pré- operacional, no qual é possível identificar a variação de seu Ativo Diferido, com a segregação das contas contábeis referentes às i) receitas financeiras (331105), ii) despesas financeiras (431106) e iii) receitas préoperacionais (610002); - Além disso, ao final, no quadro (aba) Balancete CSA1, é possível verificar, mensalmente, a movimentação do Ativo Diferido, a partir da apuração do “Resultado”, da “Transferência diferido” e da “Movimentação diferido”, valores que, ao final de cada mês, suportam a dedução da base de cálculo do IRPJ e CSLL e fazem com que não haja valores a recolher a título de estimativa; - Toda a movimentação da planilha está amparada, como já indicado, nos balancetes já entregues à RFB quando da resposta aos Termos de Intimação anteriores, conforme reconhece a própria fiscalização no Termo de Intimação nº 515/2014, fl. 622/623, razão pela qual se evita nova juntada para que não se acumulem documentos em duplicidade dificultando a análise do processo; - Não há, portanto, nenhum risco de que a interessada “estaria se beneficiando em duplicidade no ano-calendário 2007 ao não apresentar suas receitas financeiras à tributação e, nos anos posteriores, quando do início de suas atividades, ao amortizar as despesas pré-operacionais em sua totalidade, reduzindo indevidamente o lucro líquido”, como alega a fiscal autuante a fl. 573 do Processo nº 16682.720362/2013-61; - Isso porque resta demonstrado, pela documentação apresentada, que a apuração do Ativo Diferido já era realizada pela interessada a partir do saldo líquido (positivo ou negativo) de suas receitas e despesas financeiras, que eram transportadas para a apuração final das despesas pré-operacionais; - Não há que se falar, desta forma, em dedução exclusiva das despesas financeiras, adicionadas às despesas operacionais, que posteriormente amortizariam de forma indevida o lucro líquido futuro. Esse “aproveitamento duplo” que indica a fiscalização não existe, e só poderia ser fruto de um equívoco infantil da interessada, que não aconteceu, não apenas porque os documentos acostados demonstram o confronto prévio das receitas x despesas financeiras, como também as próprias homologações de outras DCOMP de outros períodos com o mesmo racional demonstram que a questão passa apenas de verificação de registros contábeis, mas nunca pela inexistência do crédito; - Entende a interessada, desta forma, ter apresentado toda a documentação de suporte para indicar a correta formação do saldo do ativo diferido, sendo evidente a formação de um saldo inicial decorrente de despesas financeiras já Fl. 364DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 7 reduzidas das receitas financeiras que, aí sim, foi transportado para o confronto com as despesas operacionais para formar saldo do ativo diferido contabilizado; - Requer que acolha a presente manifestação de inconformidade para homologar a compensação pleiteada. De acordo com as Comunicações nº 800/2014 (fl. 10) e nº 902/2014 (fl. 76), a interessada foi intimada a sanear os autos com a apresentação dos documentos de identificação e representação da pessoa jurídica. Por sua vez, conforme Despacho 1ª turma da DRJ/RJO, de 24 de fevereiro de 2017 (fl. 107), tendo em vista ter sido constatado que não foram juntados os “doc. 2 a 6” citados na manifestação de inconformidade, os autos foram restituídos à DIORT/DEMAC/RJ para que a interessada fosse intimada a apresentar os documentos em questão. Os autos foram restituídos à DRJ/RJO sem atendimento à intimação. Em 03/07/2018 (Termo de Solicitação de Juntada – fl. 114), a interessada apresentou a petição de fl. 116, por meio da qual apresenta cópia dos “doc. 3 a 6” (fl. 117/146), esclarecendo que já consta nos autos cópia do “doc. 2” (Despacho Decisório de não homologação da DCOMP). Foram juntados aos autos por esta Turma de Julgamento documentos extraídos do Processo Administrativo nº 16682.720362/2013-51 (fl. 147/289). É o relatório. Naquela oportunidade, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, analisando os argumentos da interessada, concluiu pela ausência de liquidez e certeza do crédito pleiteado, negando provimento à Manifestação. Ciente do acórdão recorrido, e com ele inconformado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, recurso voluntário, reiterando as razões de defesa apresentadas. É o relatório. VOTO Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais de admissibilidade, portanto, dele conheço. Trata o presente processo de análise do PER/DCOMP nº 09294.75023.141210.1.3.04-0138, por meio do qual a interessada declara a utilização de direito Fl. 365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 8 creditório, com origem em pagamento indevido ou a maior que o devido de estimativa de CSLL, ano calendário de 2007, no valor de R$ 540.977,93. O crédito não foi reconhecido pela DEMAC/RJ, por meio de Despacho Decisório, sob o entendimento de que a Interessada não teria observado o disposto na Solução de Consulta SRRF07/Disit nº 21, de 11/02/2010, ao declarar em sua DIPJ 2008 as despesas pré-operacionais. Contra esta decisão, foi interposta a Manifestação de Inconformidade, a qual, em sentido semelhante, não fora acolhida, com base nos mesmos fundamentos da DEMAC/RJ. Em recurso, em síntese, a Recorrente renova sua alegação que demonstrou que possui o controle da apuração de seu Ativo Diferido durante o período pré-operacional em consonância com o disposto na Solução de Consulta SRFF07/Disit nº 21, de 11.02.2010, compreendendo ser possível a identificação do confronto entre receitas e despesas financeiras antes de sua composição com as demais despesas operacionais, razão pela qual pugna pelo reconhecimento integral do seu crédito, com a homologação integral da DCOMP. Suas alegações já foram enfrentadas por decisão fundamentada da DRJ. Por concordar com seus termos, faço uso dos seus fundamentos, em consonância com o art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784, de 1999, para adotá-los como razões de decidir neste voto: “(...) Ademais, é inconteste que o presente caso versa sobre DCOMP referente a pagamento indevido / a maior de estimativa quando a interessada se encontrava em fase pré-operacional. A interessada esclareceu, quando intimada durante o exame da DCOMP pela autoridade administrativa, conforme explicitado no Relatório de Intervenção do Usuário (documento extraído do PA 16682.720362/2013-51 - cópia às fl. 281/289), que: - Tomou ciência em 11/04/2007 da Solução de Consulta SRR07/Disit nº 94, de 22/03/2007, que estabelecia que as receitas e despesas financeiras de empresa em fase pré-operacional deveriam compor o resultado tributável do período em que incorridas, sem a possibilidade de confrontação com as despesas pré- operacionais do mesmo período; - Com a ciência de tal entendimento, recolheu os tributos (IRPJ e CSLL) apurados com base na Solução de Consulta supra e, nos períodos seguintes, os tributos devidos pela mesma sistemática de apuração; - Em 01/05/2010 tomou ciência da Solução de Consulta SRRF07/Disit nº 21, de 11/02/2010, que por sua vez reformou a Solução de Consulta anterior ao determinar que as empresas tributadas com base no lucro real em fase pré- operacional deveriam registrar, no ativo diferido, o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras. Sendo positiva, tal diferença diminuiria o total das Fl. 366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 9 despesas pré-operacionais registradas. Somente eventual excesso remanescente deveria compor o lucro líquido do exercício; - Concluiu que, diante deste novo entendimento, os recolhimentos de IRPJ e CSLL decorrentes das receitas financeiras excedentes às despesas financeiras eram indevidos, motivo pelo qual pleiteou o pagamento da estimativa acima considerado indevido; Portanto, como bem exposto na manifestação de inconformidade apresentada, a lide abarca a verificação dos critérios por ela utilizados para apurar seu Ativo Diferido na fase pré-operacional. Extraem-se, por oportuno, ementa e trechos da Solução de Consulta nº 21 – SRRF07/Disit: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ RECEITAS FINANCEIRAS - FASE PREOPERACIONAL Reforma da Solução de Consulta SRRF07/Disit nº 94, de 2007. As pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real devem registrar, no ativo diferido, o saldo líquido negativo entre receitas e despesas financeiras, quando provenientes de recursos classificáveis no referido subgrupo. Sendo positiva, tal diferença diminuirá o total das despesas pré-operacionais registradas. O eventual excesso remanescente deverá compor o lucro líquido do exercício. Ressalva-se que devem ser observadas as alterações na Lei nº 6404/76 introduzidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, no que tange ao ativo diferido. Dispositivos Legais: CTN, arts. 43 e 44; arts.177 e 179, da Lei nº 6.404/76; arts.247 e 274 do Decreto nº3.000/99 (RIR/99);PN CST nº 110/75;Solução de Divergência Cosit nº 45, de 2008. (...) O lucro real é obtido através do ajuste do lucro líquido do período pelas adições, exclusões e compensações autorizadas ou previstas na legislação de regência do imposto, conforme determina o art. 247 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR, abaixo transcrito: “Art. 274. Ao fim de cada período de incidência do imposto, o contribuinte deverá apurar o lucro líquido mediante a elaboração, com observância das disposições da lei comercial, do balanço patrimonial, da demonstração do resultado do período de apuração e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados. §1º. O lucro líquido do período deverá ser apurado com observância das disposições da Lei nº 6.404, de 1976.” Portanto, a determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais, das quais cabe destacar, por sua importância, o disposto nos arts. 177 Fl. 367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 10 e 179 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, vigentes antes do advento da MP 449, de 2008 in verbis: “Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.” “Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: ... V – no (ativo) diferido: as despesas pré-operacionais e os gastos de reestruturação que contribuirão, efetivamente, para o aumento do resultado de mais de um exercício social e que não configurem tão-somente uma redução de custos ou acréscimo na eficiência operacional; (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007)” (...) Essa técnica (ativação das despesas) parte do princípio de que, enquanto não iniciadas as suas atividades, a empresa não auferirá receitas e, dessa forma, o registro de suas despesas em conta de resultado faria com que obtivesse prejuízo antes mesmo de entrar em operação. Isso, contudo, não significa que eventuais resultados obtidos nessa fase não devam ser confrontados com as despesas a eles relacionados, pois isso consistiria na negação do próprio regime de competência. Assim, qualquer resultado obtido com uso de ativos, sendo utilizado ou mantido para emprego no empreendimento em andamento, deverá ser registrado no Ativo Diferido (FIPECAFI, pg. 204): “Faz parte do Ativo Diferido qualquer resultado eventual obtido com uso de ativos, sendo utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento. Por exemplo, se a empresa aplica seus recursos financeiros ainda não utilizados e obtém receitas financeiras (ou de variações monetárias), deve considerar essas receitas como dedução das despesas financeiras lançadas no próprio Diferido; se suplantá-las, deve deduzi-las das outras despesas pré-operacionais. De qualquer forma, tais receitas devem estar em conta específica à parte, classificada como redução das despesas pré-operacionais. Se a empresa, noutro exemplo, vende, com lucro, veículos usados administrativamente nessa fase, o resultado obtido na transação representa reduções dos gastos pré-operacionais. No caso de prejuízo nessa alienação, o procedimento é inverso, isto é, acrescenta-se ao Diferido. Se a depreciação desses veículos estiver sendo imobilizada, por estarem eles servindo à construção, esse resultado deverá ser deduzido do próprio imobilizado em construção. Só não são tratados como redução (ou acréscimo) do Ativo Permanente os resultados derivados de fatores não relacionados com a implantação das condições de funcionamento da empresa. Por exemplo, se ela vende um terreno Fl. 368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 11 que já possuía, sem relação com as obras em construção, não tratará o lucro ou prejuízo dessa alienação como integrante da fase pré-operacional.” (...) Em vista disso, pode-se afirmar que as receitas financeiras obtidas com ativos utilizados ou mantidos para emprego no empreendimento em andamento devem ser confrontadas com as despesas financeiras a ele relativas. Havendo saldo credor, este deverá ser utilizado para abatimento das demais despesas pré- operacionais. Se, ainda assim, persistir o saldo positivo, aí sim ele deverá ser levado a resultado, uma vez que já foi integralmente realizado.(...)” (grifou-se) Tem-se, portanto, que a verificação dos critérios para apuração do Ativo Diferido na fase pré-operacional deve compreender o confronto entre [(despesas financeiras – receitas financeiras) + despesas pré-operacionais] e não [(despesas financeiras – receitas financeiras) – despesas préoperacionais] como alega a interessada em sua manifestação de inconformidade. Por sua vez, consta no Relatório de Intervenção do Usuário (documento extraído do PA 16682.720362/2013-51 - cópia às fl. 281/289), que: - Procedeu-se à análise da planilha de apuração de CSLL 2007 apresentada (cópia fl. 280): nesta consta saldo a pagar de R$ 881.446,37, não foram consideradas as despesas pré-operacionais e a base de cálculo da CSLL corresponde exclusivamente ao confronto entre receitas e despesas financeiras do ano- calendário de 2007: - Em sua DIPJ cancelada (data de entrega 27/06/2008), o contribuinte apresenta, na verdade, saldo negativo de CSLL no valor de R$ 57.048,31; - Já na DIPJ retificadora, entregue em 17/09/2010, os valores de todas as linhas aparecem zerados; - De acordo com a DIPJ retificadora, o ativo diferido da empresa em 2007 foi de R$ 277.749.347,25 (R$ 314.232.895,72 da declaração – R$ 36.483.548,37 do balanço do ano imediatamente anterior); - A DIPJ cancelada possui exatamente o mesmo valor referente ao ativo diferido, ou seja, não houve retificação desse valor; - Na contabilidade da empresa, de acordo com os balancetes apresentados relativos a 2007 (contas 133000/133100/133200/133300 – documento extraído do PA 16682.720362/2013-51 - cópia às fl. 147/278), chegou-se ao mesmo valor de ativo diferido de R$ 277.749.347,25; Fl. 369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 12 - Entretanto, não foi encontrada conta / rubrica que registrasse as despesas e receitas financeiras líquidas, cujo valor deveria ser transportado para a conta do Ativo Diferido; - Portanto, o contribuinte não apresentou o Ativo Diferido já com o saldo líquido positivo entre as receitas e depesas financeiras incorridas no ano-calendário 2007 (saldo líquido positivo de R$ 79.225.664,59, que corresponde à base de cálculo da CSLL inicialmente apurada). Impende registrar que, diversamente do que afirma a interessada em sua manifestação de inconformidade, a planilha (doc. 06 – fl. 145/146) confirma o apurado pela autoridade administrativa, uma vez que: - os valores relativos à conta Diferido Pré-Operacional dos meses de dezembro/2006 e dezembro/2007 totalizam os montantes de R$ 36.483.548,37 e R$ 314.232.895,72, respectivamente, corroborando os informados na Ficha 36A – Ativo – Balanço Patrimonial – linha 45 -Despesas Pré-Operacionais ou Pré- Industriais das DIPJ 2008 original/retificada e retificadora; - a linha “Movimentação Diferido” apresenta valores que guardam correlação com os apurados pela autoridade administrativa relativos ao saldo de Ativo Diferido de R$ 277.749.347,25; - demonstra que os valores dos Rendimentos s/ Aplicações Financeiras e Receitas de Var. Cambial deduzidos dos montantes relativos às despesas financeiras não foram informados na conta redutora do ativo diferido 133300, como determinado pela Solução de Consulta SRRF07/Disit nº 21, de 11/02/2010. Assim, evidencia-se correto o entendimento da autoridade administrativa “de que o valor do Ativo Diferido lançado na linha 58 da ficha 36 A da DIPJ 2008 (ano- calendário 2007), representa apenas os valores das despesas pré-operacionais incorridas pela empresa no ano-calendário de 2007, sem a dedução do saldo líquido positivo entre as receitas e despesas financeiras, como determinou a Solução de Consulta SRRF07/Disit nº 21, de 11/02/2010”. Ademais, impende salientar que, de acordo com o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ação – FIPECAPI (ed. Atlas S/A, São Paulo, 2007, 7ª edição, pág. 236), “os ativos diferidos caracterizam-se por serem ativos intangíveis, que serão amortizados por apropriação às despesas operacionais (ou aos custos), no período de tempo em que estiverem contribuindo para a formação do resultado da empresa”. Corrobora-se, do mesmo modo, que “a par destes conceitos e de acordo com a Solução de Consulta SRRF nº 07/Disit nº 21, de 11/02/2010, na qual o contribuinte se fundamentou para pleitear os créditos, resta claro que o ativo diferido deve ser apresentado, no caso em análise, já com o valor líquido do saldo positivo entre receitas e despesas financeiras, ou seja: despesas pré-operacionais + despesas financeiras – receitas financeiras. Caso contrário, a empresa estaria se beneficiando em duplicidade: no ano calendário 2007 ao não apresentar suas Fl. 370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.664 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.901759/2014-23 13 receitas financeiras à tributação e, nos anos posteriores, quando do início de suas atividades, ao amortizar as despesas pré-operacionais em sua totalidade, reduzindo indevidamente o lucro líquido”. Por fim, registre-se que não aproveita a alegação de que “houve o reconhecimento dos créditos de mesma origem pela RFB (pagamento indevido/a maior de estimativas em fase pré-operacional), com a chancela das planilhas de apuração apresentadas para cada ano e homologação das compensações (doc. 05), o que demonstra a correção do procedimento adotado”, uma vez que, além de se tratar de outro ano-calendário, cuja análise foi suportada por documentos e provas a ele correspondente, a documentação ora apreciada conduz a conclusão diversa da pretendida pela interessada. Por todo o anteriormente exposto, mantém-se o indeferimento do pleito tal como formulado. Conclusão Do exposto, voto por negar provimento ao recurso, para manter incólume a decisão recorrida. Assinado Digitalmente JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA Fl. 371DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4734191 #
Numero do processo: 13838.000115/00-40
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1995 CONCOMITÂNCIA. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Existindo ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo não se toma conhecimento do recurso voluntário, em face da opção pela via judicial. Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 3403-000.046
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara/3ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMEN a DO CARF por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por opção pela ia judicial. Fez sustentação oral pela recorrente, o Dr. Gabriel Lacerda Troianelli OAB/DF n° 9.212.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 1;6r,À:zy, - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13838.000115/00-40 Recurso n° 161.397 Voluntário Acórdão n° 3403-00.046 — 4' Câmara / 3' Turma Ordinária Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria Ressarcimento de IPI Recorrente USINA BOM JESUS S/A AÇÚCAR E ÁLCOOL Recorrida DRJ em Ribeirão Preto - SP ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1995 CONCOMITÂNCIA. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. Existindo ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo não se toma conhecimento do recurso voluntário, em face da opção pela via judicial. Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 4' Câmara/3' Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMEN a DO C • ' por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por opção pela ia judicial. Fez su entação oral pela recorrente, o Dr. Gabriel Lacerda Troianelli OAB/DF n° 9.212. ANT•NI CARLOS A LIM Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Rodrigo Bemardes Raimundo Carvalho, Antonio Zomer e Domingos de Sá Filho. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz. -t - Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão tf 8.643, de 21/07/2005, da r Turma da DRJ em Ribeirão Preto-SP. Conforme se verifica nos autos, em 22 de novembro de 2000 a contribuinte formalizou pedido de ressarcimento do crédito-prêmio à exportação, previsto no DL n°491/69, referente a exportações efetuadas no ano-calendário de 1995, tendo utilizado o referido crédito para compensação de débitos de terceiros, conforme fls. 146. Em junho de 2002 impetrou o mandado de segurança 2002.61.05.007455-4 pleiteando o reconhecimento do direito ao crédito-prêmio à exportação, o direito de lançá-lo nos livros fiscais do IPI e o direito de aproveitá-lo na forma prevista na IN SRF n° 21/97 sem as limitações impostas pela IN SRF n° 41/2000, obtendo a sentença de fls. 211/213. Irresignada com a decisão de primeira instância, recorreu em tempo hábil a este Conselho, alegando que o princípio da inafastabilidade da jurisdição não obsta o reconhecimento do direito da recorrente pela Administração Pública, na medida em que o direito pode ser reconhecido pela parte contrária (art. 269, II, do CPC). Sustentou que a Resolução do Senado n° 71/2005 deixou claro que o art. 5° do Decreto-lei n° 491/69 está em pleno vigor e que, portanto, tem direito de usufruir do crédito-prêmio à exportação nos termos disciplinados pelo Decreto n° 64.833/69. Alegou, ainda, a inaplicabilidade ao caso concreto do art. 170-A do CTN, pois versa inequivocamente sobre hipótese de repetição de indébito (tributo contestado judicialmente) e não sobre a pretensão de aproveitamento de beneficio fiscal. Prosseguindo, invocou o princípio do "tempus regit actum", para alegar que se trata de aproveitamento de crédito-prêmio gerado em data anterior ao advento da Lei n° 11.051/2004, que não pode ser atingida por alteração legislativa superveniente. Requereu o provimento do seu recurso para o fim de reformar-se a decisão recorrida com o consequente reconhecimento do direito ao crédito-prêmio. •É o relatório. Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator Duas são as questões postas no recurso voluntário: 1) a vigência e o próprio direito ao crédito-prêmio à exportação; e 2) a possibilidade de efetuar a compensação do crédito-prêmio reconhecido em sentença judicial não transitada em julgado, frente ao que dispõe o art. 170-A do CTN. Relativamente à questão de findo, a interpretação oficial da Administração Tributária é no sentido de que o crédito-prêmio está revogado desde 30/06/1983, daí as limitações impostas ao processamento de compensações com base nesse incentivo fiscal. No âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alguns entendem que o beneficio foi revogado em 04/10/1990, enquanto outros entendem que foi revogado em 30/06/1983, conforme as ementas a seguir transcritas, respectivamente: •Acórdão n°291-0100: 2 Processo n° 13838.000115/00-40 53-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.046 Fl. 2 "Período de apuração: 01/07/2001 a 30/09/20011P1 CRÉDITO- PRÊMIO. VIGÊNCIA. O incentivo fiscal à exportação denominado crédito-prêmio de IPI, instituído pelo Decreto Lei n° 491/69, não se encontra mais em vigor, tendo sido extinto, pelo menos, desde 04/10/1990. Acórdão n°202-19.542: "() CRÉDITO-PRÊMIO À EXPORTAÇÃO. EXTINÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N° 71/2005, DO SENADO DA REPÚBLICA.0 crédito-prêmio à exportação não foi reinstituído pelo Decreto- Lei n° 1.894, de 16/12/1981, encontrando-se revogado desde 30/06/1983, quando expirou a vigência do art. 1° do Decreto-Lei n°491. de 05/03/1969, por força do disposto no art. 1°, § 2°, do Decreto-Lei n° 1.658, de 24/01/1979. O crédito-prêmio à exportação não foi reavaliado e nem reinstituído por norma jurídica posterior à vigência do art. 41 do ADCT da CF/I988. A declaração de inconstitucionalidade do art. 1" do Decreto-Lei n° 1.724, de 07/12/1979, e do inciso 1 do art. 3° do Decreto-Lei n° 1.894, de 16/12/1981, não impediu que o Decreto-Lei n° 1.658, de 24/01/1979, revogasse o art. I° do Decreto-Lei n° 491, de 05/03/1969, em 30/06/1983. A Resolução n° 71, de 27/12/2005, do Senado Federal, ao preservar a vigência do que remanesceu do art. 1° do Decreto-Lei n°491, de 05/03/1969, alcança os fatos ocorridos até 30/06/1983, pois o STF não emitiu nenhum juízo acerca da subsistência do crédito-prêmio à exportação a partir desta data. Recurso negado." Portanto, não será no âmbito deste procedimento administrativo que a recorrente obterá o reconhecimento do direito pleiteado, mesmo porque já obteve o pronunciamento acerca de seu direito no mandado de segurança de segurança n° 2002.61.05.007455-4. No tocante ao art. 170-A do CTN a discussão é impertinente a este processo, pois o objeto aqui é apenas o reconhecimento do direito ao crédito-prêmio e não as compensações realizadas. Em face do exposto, tendo em vista que a questão de fundo já foi objeto de decisão por parte do Poder Judiciário, voto no sentido de não conhecer do recurso por opção pela via judicial. Sala das tessões, em 07 de j ho de 2009 4 • ANTÓNIO CARLOS AT ' IM 3 Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1

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Numero do processo: 18220.720704/2020-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 23/11/2015, 10/12/2015, 18/12/2015, 12/01/2016, 26/01/2016 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3401-013.355
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.348, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720694/2020-28, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (suplente convocado), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Correia Lima Macedo, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha.
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.348, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720694/2020-28, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Celso Jose Ferreira de Oliveira, Laercio Cruz Uliana Junior, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha (suplente convocado), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva Santos, Ana Paula Pedrosa Giglio (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Leonardo Correia Lima Macedo, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha. Fl. 72DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.355 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.720704/2020-25 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face a decisão recorrida, pugnando por sua nulidade e cancelamento do Lançamento da multa formalizada por meio do Auto de Infração, cujo fundamento reside na não homologação de processos de PERDCOMP. Clama pela impossibilidade pela aplicação da multa, fato que viola o direito de petição e salienta que o Tema 736 do STF recebeu repercussão geral. Inicialmente há de se registrar que a decisão recorrida é anterior ao julgamento da definição do tema 736 pelo egrégio supremo tribunal federal, ocorrida aos 20/03/2023. De todo modo julgou improcedente a manifestação de inconformidade sob o argumento de que: - o parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9430/1996 legitimaria a aplicação da multa de ofício. Posteriormente o Recorrente peticionou nos autos após o recurso de ofício pedindo a aplicação da tese do tema 736 do STF. Eis o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: DA TEMPESTIVIDADE O recurso encontra-se devidamente tempestivo, bem como reúne as demais condições de admissibilidade e processamento. DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE PETIÇÃO E APLICAÇÃO DO ART. 99 DO RICARF A homologação ou não de compensações, como discutida nos autos principais é prerrogativa exclusiva da Secretaria da Receita Federal do Brasil. No entanto, a Fl. 73DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.355 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.720704/2020-25 3 consequência do indeferimento de pleito de homologação de pedidos de compensações, sempre resultou, com amparo no § 17, art. 74 da Lei nº 9430/1996, na aplicação da penalidade pecuniária da multa. Este cenário resultou em infindáveis ações de cunho judicial e de natureza administrativa, como no presente caso, a fim de se clamar pela violação do direito de petição e respectiva inconstitucionalidade do referido dispositivo. Transcorridos anos de incessantes trabalhos e calorosas discussões jurídicas por parte de advogados, procuradores, juízes, desembargadores, ministros e dos próprios conselheiros do Egrégio CARF, a constitucionalidade deste parágrafo foi julgada, sob o rito de repercussão geral, pelo pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796939, resultando na tese firmada nº 736 nos seguintes termos: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023. Conforme já destacado, este entendimento é reflexo de toda uma construção jurídica, nos mais variados segmentos do direito, que há anos vem sendo construída e fortalecida. Não por acaso, são inúmeros os casos de brilhantes decisões que no passado recente, posicionaram-se, inclusive em sede de liminares, nos termos a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL nº 5034698-23.2021.4.03.6100. Órgão julgador: 19ª Vara Cível Federal de São Paulo. Consoante se infere dos fatos narrados na inicial, busca a impetrante a suspensão da exigibilidade de multa que lhe foi imposta em razão de indeferimento de pedido de compensação. A decisão administrativa ora controvertida fundamentou-se no disposto no § 17, do art. 74 da Lei nº 9.430/96. A Lei nº 9.430/96, assim dispõe: § 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015). Assim, a Lei instituiu penalidades ao contribuinte que não lograr a homologação da declaração de compensação apresentada à Receita Federal do Brasil. Todavia, tenho que a imposição de multa na hipótese de não homologação de pedido de compensação obsta ou dificulta o exercício do direito constitucional de petição assegurado no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88. Fl. 74DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.355 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.720704/2020-25 4 No mesmo sentido o próprio Tribunal Regional Federal 3 menciona decisões desta Colenda Corte, de modo a justificar, liminarmente, a impossibilidade da aplicação da penalidade em epígrafe, nos termos a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL. Órgão julgador: 1ª Vara Federal de Campo Grande. Desta feita, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte, devendo-se suspender a penalidade aplicada em questão. A propósito, assim já decidiu o CARF: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2018 MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. (CARF 11080729395201837 1401-006.483, Relator: ANDRE SEVERO CHAVES, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data de Publicação: 27/04/2023). E no tocante a decisão do CARF referenciada em sede da decisão acima indicada, segue, a título de reforço, interessante decisão do Conselheiro André Severo Chaves acerca da matéria: Acórdão nº 1401-006.483. Contudo, em recente decisão (17 de março de 2023), o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 796939, com repercussão geral (Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4905, decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de multa no caso de não homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal. No voto pelo desprovimento do recurso da União, o ministro Edson Fachin, relator, destacou que a simples não homologação de compensação tributária não é ato ilícito capaz de gerar sanção tributária. Em seu entendimento, a aplicação automática da sanção, sem considerações sobre a intenção do contribuinte, equivale a atribuir ilicitude ao próprio exercício do direito de petição, garantido pela Constituição. A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. Assim sendo, em que pese ser vedado ao CARF afastar a aplicação de lei sob o fundamento de inconstitucionalidade, o inciso I, do §1º, do art. 62, RICARF, prevê que tal vedação não se aplica aos casos de lei “que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal”. Portanto, tendo o STF decidido pela inconstitucionalidade da multa isolada, ora em discussão, tem-se por aplicar o entendimento da Suprema Corte, devendo-se cancelar integralmente a penalidade aplicada. Fl. 75DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.355 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.720704/2020-25 5 Com esta conclusão, tem-se que os demais argumentos apresentados pela contribuinte restam-se prejudicados. Portanto, trata-se de tema estabilizado juridicamente, com especial destaque as decisões indicadas e pelo próprio Egrégio Supremo Tribunal Federal. Neste aspecto e de forma a complementar todo o externado e fundamentado, há de se aplicar o disposto no artigo 99 do Regimento Interno do CARF, a saber: Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Sendo assim, mostra-se evidente o direito do recorrente em ilidir a aplicação pecuniária a que encontra-se submetido com fulcro na capitulação do § 17, art. 74 da Lei nº 9430/1996. Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário, cancelando a multa. Assinado Digitalmente Ana Paula Pedrosa Giglio – Presidente Redatora Fl. 76DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Da Tempestividade Da Violação do Direito de Petição e aplicação do Art. 99 do RICARF

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Numero do processo: 12266.720971/2011-07
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 16/10/2011 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. HARMONIZAÇÃO COM AS BALIZAS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 2, DE 04/02/2016. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016.
Numero da decisão: 3402-012.155
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia, e, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as alegações de ilegitimidade passiva; II) em rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração; e, III) no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente)
Nome do relator: ANNA DOLORES BARROS DE OLIVEIRA SA MALTA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 16/10/2011 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. HARMONIZAÇÃO COM AS BALIZAS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 2, DE 04/02/2016. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia, e, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as alegações de ilegitimidade passiva; II) em rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração; e, III) no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente)

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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, responde solidariamente com este, quanto à exigência de tributos, inclusive penalidade, decorrentes de infração à legislação aduaneira e tributária, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do lançamento de multa regulamentar. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO ANTERIORMENTE PRESTADA. HARMONIZAÇÃO COM AS BALIZAS DA SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 2, DE 04/02/2016. Alteração ou retificação das informações prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, para efeito de aplicação da multa estabelecida no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 2/2016. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 240DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 2 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não reconhecer a prescrição intercorrente, suscitada de ofício pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, vencida, neste ponto, a conselheira Mariel Orsi Gameiro, que a reconhecia, e, por unanimidade de votos: I) em rejeitar as alegações de ilegitimidade passiva; II) em rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração; e, III) no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. A conselheira Mariel Orsi Gameiro manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Presidente (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral (Presidente) RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado face ao Acórdão nº 16-078.292, proferido pela 21ª Turma da DRJ/SPO, que decidiu por manter o crédito tributário exigido (em razão de infração capitulada no Decreto-Lei nº 37/1966, artigo 107, IV, “e” e prestação de informação fora do prazo estabelecido no artigo 22 da Instrução Normativa RFB nº 800/2007), entendendo que houve prestação de informações a destempo. O processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista nos artigos Art. 107, inciso IV, alínea 'e' do Decreto-Lei n ° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n ° 10.833/03, às fls. 1-9. Intimada da exigência da multa regulamentar, a autuada apresentou impugnação de fls. 59/71, em 13/11/2009, alegando, inicialmente, quanto ao fato, que a autoridade fiscal descreveu de forma incorreta e incompleta os fatos, o que implica em nulidade; inicia a argumentando ilegitimidade passiva porquanto a requerente não é transportador, sendo agente de carga do transportador MAERSK LINE, citando definições da IN 800/2007, em seu art 2º, inciso V (transportador), e art. 4º, § 1º (agencia de navegação); aduz que o agente, na condição de mandatário, não se confunde com o transportador, mandante, nos termos do art. 653 do CC e que os atos praticados pelo mandatário são praticados em nome do mandante, não podendo ser aquele penalizado; inexiste previsão legal da aplicação de multa ao agente; a obrigação é do transportador; mesmo o Decreto lei 37/66 não traz disposição quanto ao agente (cita o art. 37), o mesmo ocorrendo com o novo RA – Dec. 6.759/2009 em seu art. 31; o próprio parágrafo 2º do art. 76 da Lei nº 10.833/2003 não aponta a agencia de navegação; dessa forma extrapolar os limites das responsabilidades equivale a negar vigência do art. 5º da CF, incisos II e XLV, e requer Fl. 241DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 3 nulidade; aponta vício formal no auto de infração, art 10 do Decreto 70235/72, porquanto a descrição do fato não foi clara e completa (pela narrativa não se extrai qual foi o prazo descumprido, muito menos em que momento isto ocorreu), prejudicando a ampla defesa; no mérito, ainda que eventual informação tenha sido incluida posteriormente, mas antes da lavratura do auto de infração, equivale a denúncia espontânea (art. 138 do CTN).. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, manteve a exigência da multa, sob o fundamento de que não ocorreu qualquer vicio formal na ação fiscal, porque a a apuração do descumprimento dos procedimentos previsto na IN RFB nº 800/2007, em conformidade com o disposto no Dec lei 37/66, deu-se de maneira clara, e em que pese o questionamento quanto à narrativa da ação fiscal, dos termos da impugnação depreende-se inocorrência de qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa por parte da autuada, bem como o pretendido efeito a denúncia espontânea não é de ser acolhido porque inaplicável para os casos de infrações em que a tipificação refere-se à própria conduta que é objeto da penalidade; a norma legal que impõe a penalidade no caso presente caracteriza-se como norma de conduta, cujo não cumprimento é o efeito penalizado, de modo a tornar inócua sua existência, sendo inconcebível a denúncia espontânea A recorrente foi cientificada da decisão proferida pela DRJ, tempestivamente, e interpôs Recurso Voluntário, alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva, nulidade do auto de infração por vício formal e, no mérito: a-) a parte autuada é manifestamente ilegítima; b-) os fatos descritos não caracterizam a infração apontada; c-) a denúncia espontânea, antes de iniciado procedimento fiscal, afasta a imposição da multa. É o relatório. VOTO Conselheira Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e atende aos requisitos de admissibilidade, sendo assim, dele tomo conhecimento. Analisemos as alegações da recorrente por partes. PRELIMINARES: 1) Da Ilegimitidade passiva: Em sua impugnação, afirma a ora Recorrente que teria agido como agente marítimo e por representação, não lhe sendo cabível a imputação da penalidade. Fl. 242DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 4 Embora a recorrente trate a matéria legitimidade como preliminar, entendo que ne sse caso confunde- se com mérito vez que deve ser analisada sob o olhar da atividade exercida e da atuação da empresa no processo aduaneiro. Ocorre que embora não sendo sujeito passivo o recorrente é contribuinte por se tr atar de responsável, nos termos do art. 121, I, do CTN, combinado com o art. 128, do mes mo Digesto Tributário. Assim, se houver lei que determine a responsabilidade solidária, de modo expresso pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador, a ela poderá o Fisco dirigir a cobrança por eventual crédito tributário lançado. E o art. 32 do DL 37/66, estatui t al responsabilidade. Veja-se: Art . 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo Decreto- Leinº2.472,de01/09/1988. I o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; Parágrafo único. É responsável solidário(...) II o representante, no País, do transportador estrangeiro; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35,de2001) Da mesma forma, a responsabilidade de quem representa o transportador é ex pressa nos termos do inciso I do art. 95 do mesmo diploma legal (DL 37/66), já que respo ndem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorr a para a sua prática, ou dela se beneficie. Igualmente o art. 37 do DL 37/66, com a redação da Lei 10.833/2003, prevê o dever de prestar informações ao Fisco nos seguintes termos: “Art. 37.O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas.” Como se vê, a norma estabeleceu uma verdadeira equiparação entre os agentes atu antes na operação aduaneira, esclarecendo qualquer dúvida quanto à possibilidade de penalizar a quele que deixou de agir nos termos da lei. E mais, eis o que apregoa a Súmula CARF nº 187: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Fl. 243DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 5 2) Nulidade do auto de infração: A recorrente alega que a descrição dos fatos presente no Auto de Infração sequer deveria existir já que a multa é indevida em razão da falta de adequação à norma, uma vez que a descrição dos fatos teria acontecido de forma incompleta e incorreta. Inicialmente, verifica-se que todos as fundamentações apresentadas pela impugnante foram exaustivamente analisadas pela DRJ. Quanto ao fato do AI estar eivado de nulidade porque a razão deste existir não condiz com a norma vigente, no meu sentir, é matéria a ser analisada no mérito. Inclusive, a própria recorrente utiliza os mesmos argumentos em suas fundamentações de mérito. Isto posto, passo a analisar o mérito. MÉRITO 3) Da não caracterização da infração/ Da retificação de informações: Alega a recorrente que as informações foram prestadas de ofício, sem que antes a e mpresa fosse notificada, não tendo, com isso, iniciado o procedimento fiscalizatório e por i sso requer que seja socorrida pelo instituto da denúncia espontânea. Diante da narração dos fatos no auto de infração, bem como as provas anexas às fls. 17 e seguintes, o que se deu foi a prestação de informações a destempo, já novo CE mercante foi vinculado aos outros já, APÓS a atracação. Inconteste, portanto, a ocorrência não do art. 107, inciso IV, alínea “c”, do Decreto-lei 37/1966, mas sim apenas com da alínea “e”. Vale lembrar que o auto de infração descreve a conduta praticada pela Recorrente – prestação de informação a destempo – apesar de na não constar a transcrição do texto do enquadramento legal da conduta. Além das informações trazidas no auto de infração, bem como os dados extraídos do SISCOMEX Carga, são fatos incontroversos a conduta da Recorrente como agente de carga responsável pelas desconsolidação, que confirma data e hora do registro da desconsolidação do CE. Portanto, não se discute o critério material da norma punitiva por restar incontroverso. É importante trazer à destaque o enquadramento da conduta da Recorrente às normas de controle aduaneiro. No teor do que prescreve o art. 22, II e III da IN RFB 800/2007, o prazo para prestar informações sobre desconsolidação de carga é de 48 horas antes da atracação: 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: (...) II - as correspondentes ao manifesto e seus CE, bem como para toda associação de CE a manifesto e de manifesto a escala: d) quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, para os manifestos de cargas estrangeiras com descarregamento em porto nacional, ou que permaneçam a bordo; III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta Fl. 244DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 6 e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. Verificada, portanto, a intempestividade da informação prestada, deve ser aplicada a multa prevista no art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta, ou ao agente de carga; Em que pese os esforços envidados pelo recorrente, não há que se falar aqui em denúncia espontânea, considerando que tal alteração normativa não se aplica aos casos em que há prazo certo, justamente por não haver objeto para denunciação. Nesse sentido, entende a Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdãos 9303- 007.831, 9303-005.870, 9303-006.493) conforme se demonstra nas razões esposadas pelo ex- conselheiro Henrique Pinheiro Torres, no Acórdão 9303-003.555: O instituto da denúncia espontânea está para o Direito Tributário assim como o arrependimento eficaz e a desistência voluntária estão para o Direito Penal. Esses institutos são como uma ponte de ouro, como diriam os penalistas, para aqueles que se encontram à margem da lei, a esses é oferecida uma oportunidade de regressar ao caminho da lei, uma ponte de ouro para a legalidade. Por essa ponte só podem passar aqueles que, voluntariamente, desistem de consumar o ato ilícito, ou, se já o praticaram, evitam-lhe o resultado. Nos delitos unissubsistentes não se admite desistência voluntária, uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão. Já os crimes de mera conduta e os formais "não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado". No direito tributário, a ponte de ouro é a denúncia espontânea que nada mais é do que o reconhecimento voluntário do ilícito, e a reparação do dano ao bem jurídico violado, o que não veio a ocorrer no caso em exame. Todavia, assim como no Direito Penal, no Tributário algumas infrações não são suscetíveis de denúncia espontânea. São aquelas em que a mera conduta, por si só, já configura o ilícito, o qual, uma vez ocorrido, não há possibilidade jurídica, ou até mesmo física, de se evitar o resultado. O exemplo mais característico desse tipo de infração, é, justamente, a referente ao atraso no cumprimento de obrigação acessória, pois, no exato momento em que se exauriu o prazo legal sem que a obrigação tenha sido adimplida, a infração está configurada e o atraso não poderá ser reparado. Em outras palavras, atendo-se às normas do Direito Fl. 245DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 7 Tributário, o dano relativo ao descumprimento de obrigação principal pode ser reparado, pagando-se o tributo e os consectários legais. Todavia, se se tratar de infrações referentes a obrigações acessórias autônomas, a ser prestada em determinado prazo, o dano não pode ser sanado, posto que o núcleo do bem jurídico protegido, uma vez violado, não tem como ser restabelecido. Assim, por exemplo, se a obrigação era apresentar declaração até determinada data, e se esta não foi apresentada no prazo determinado, não há como cumprir a obrigação acessória tempestivamente, salvo se se voltar no tempo, ainda não possível com a tecnologia disponível hoje. No caso dos autos, a obrigação acessória autônoma, descumprida pelo transportador ou seus representantes, consistia no dever de o sujeito passivo informar os dados de embarque de mercadorias no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Note-se que, uma vez exaurido o prazo para se prestar as informações sem que elas tenham sido prestadas ao órgão competente, a infração restou configurada, não havendo mais possibilidade de se evitar o resultado. Note-se que, se a sanção fosse destinada, apenas e tão somente, a punir o não cumprimento da obrigação acessória, poder-se-ia admitir que, o adimplemento a destempo, desde que espontâneo, poderia ser beneficiado com a norma excludente da penalidade. Entretanto, se a sanção é destinada a coibir o atraso no cumprimento da obrigação, uma vez ocorrida a mora, não há que se falar em denúncia espontânea. Essa questão da denúncia espontânea envolvendo descumprimento de obrigação acessória encontrava-se apascentada, tanto no Judiciário quanto no âmbito administrativo, tendo sido, inclusive, objeto de Súmula no CARF, mais precisamente, a de nº49,cujo enunciado transcreve-se a seguir: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Todavia, com a edição da Lei nº 12.350/2010, cujo art. 405 deu nova redação ao art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, a questão foi reaberta e gerou celeuma na jurisprudência e na doutrina, mas, a meu sentir, não há razão alguma para se modificar o entendimento anteriormente firmado, pois, pela razões expostas linhas acima, a novel legislação não alcança a infração objeto destes autos. Neste sentido, impecável a decisão da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção, Acórdão 3102-00.988, cujo voto condutor foi da lavra do insigne Conselheiro José Fernandes do Nascimento, que, com as merecidas loas, peço licença para aqui transcrever o entendimento lá adotado, como arrimo deste voto.(...) (grifos nossos) Não só já consolidada jurisprudência na Câmara Superior deste Tribunal, destaco também a Súmula 126, do CARF: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação Fl. 246DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 8 do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019) Com fulcro nas razões supra expedidas, voto no sentido de rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Mariel Orsi Gameiro A preliminar de mérito, suscitada de ofício, e rejeitada por maioria da turma, implica na aplicabilidade Súmula CARF nº 11 ao presente caso, entendimento do qual discordo, com a utilização do instituto do distinguishing, para afastar respectiva Súmula, pelas razões técnicas construídas, paulatinamente, conforme abaixo. Desde logo, é essencial trazer o conteúdo da respectiva súmula à lume, para que possamos entender, dentro de cada uma das figuras jurídicas que habitam seu conteúdo, a razão pela qual não se aplica ao caso concreto: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. O conteúdo da súmula refere-se à prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nota-se que a prescrição acima aludida refere-se ao lapso temporal de três anos, em procedimento administrativo, quanto à desídia da Administração Pública em sua pretensão Fl. 247DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 9 punitiva, contados a partir do ato que depende de julgamento ou de despacho, e que podem/devem ser arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada. Como costumeiramente feito em meus votos, tratarei em partes, inclusas as duas questões pontuadas expressamente acima, com a seguinte ordem: i) a diferença e ligação entre processo e procedimento; ii) a diferença entre crédito tributário e crédito não tributário, bem como entre direito tributário e aduaneiro; iii) a diferença entre prescrição e prescrição intercorrente; vi) a ratio decidendi dos acórdãos utilizados para formação da Súmula CARF nº 11 e o distinguishing na perspectiva da Teoria dos Precedentes; vii) Precedentes judiciais sobre a prescrição intercorrente da Lei 9.873/1999 com relação às multas aduaneiras; vii) e, finalmente, a conclusão compilada das exaustivas razões pelas quais entendo ser devido o afastamento da Súmula CARF nº 11 às multas aduaneiras, exatamente a multa aqui tratada. Pois bem. i) Processo x Procedimento O primeiro ponto que nos interessa diz respeito ao cotejo entre os termos procedimento e processo, esse contido no teor da Súmula CARF supracitada, e aquele contido na norma relativa à prescrição intercorrente aplicada em âmbito administrativo. Todo processo tem um procedimento. Tal afirmativa é resultado da prevalência, no ordenamento jurídico brasileiro, da Teoria da Relação Jurídica, abordada por Oskar von Bülow, em 1868, na obra “Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais”, escrita em 18681. Ainda, James Godschmidt, mesmo que crítico à teoria de Bulow – aceita à época, contudo, superada pela decorrência natural do tempo e do desenvolvimento da dogmática jurídica, afirma que “o processo civil é um procedimento, um caminhar concebido, desde a Idade Média, para aplicação do Direito.”2 1 O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. (...) Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a esse caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento:(...). BÜLOW, Oscar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e noras de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, LZN. 2003. 2 GOLDSCHMIDT, 2003. P. 21. Vide uma crítica à teoria da situação jurídica de Goldschmidt em DINAMARCO, Execução Civil, p. 120-121: COUTURE. 2002. P. 110-113. Fl. 248DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 10 Nesse mesmo sentido, processo é o veículo/instrumento pelo qual o Estado-juiz, exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o réu o direito de defesa, enquanto que o procedimento é a faceta dinâmica do processo, é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo.3 Em que pese o reconhecimento de que não há identidade integral entre os dois termos – processo e procedimento, é necessário entender que existe uma relação de inclusão. Processo tem procedimento, de modo que, a matéria processual, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, abarca a matéria procedimental, mas nela não se esgota. Para o presente caso, a elucidação de que todo processo tem procedimento, reside justamente na utilização de ambos os institutos, conforme ilustrado no início da discussão, em que a Súmula CARF nº 11, em seu conteúdo, se utiliza do PROCESSO administrativo fiscal, enquanto que o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999, utiliza-se do PROCEDIMENTO administrativo. Ora, se todo processo tem procedimento, em que um é gênero e outro espécie, não há que se falar em qualquer delimitação de natureza exclusiva e integralmente diferenciada de tais institutos. Não adentrarei sequer nas inúmeras vezes em que há expressa menção do termo procedimento nas normas que cotidianamente lidamos – por exemplo, Título II, artigo 46 e seguintes, do próprio Regulamento deste Tribunal - RICARF, utilizado nos moldes conceituais acima. Pois bem, superada a questão da ferramenta utilizada – processo/procedimento, e demonstrado que o argumento de segregação integral dos conceitos é inválido, para tratativa do direito material, há de se estabelecer a partir de agora, uma das principais questões para o deslinde dos próximos argumentos: a prescrição intercorrente é instituto de direito material – artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa premissa, conclui-se: o direito processual percorrido e arguido para sustentar a aplicação da Súmula CARF nº 11 aos processos que tratam de créditos de natureza não tributária, é equivocado, pois difere-se, quase que por óbvio, do direito material. Ou seja, a despeito do esclarecimento quanto à espécie/gênero que foi tratada no presente tópico, quanto à acepção jurídica de processo e procedimento, na Lei 9.873/99 e na Súmula supracitada, será demonstrado, em seguida, o delineamento do respectivo direito material. Para tal delineamento, valho-me, especialmente, dos limites traçados entre créditos de natureza tributária e créditos de natureza não tributária, que são reflexos das meças entre direito aduaneiro e direito tributário. 3 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento Fl. 249DF CARF MF Original https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/199/edicao-1/procedimento D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 11 ii) Crédito Tributário x Crédito não tributário Esse tópico inaugura o segundo ponto a ser tratado, e o principal argumento quanto à (in)aplicabilidade da Súmula CARF nº 11: a prescrição intercorrente, como direito material, é excepcional aos créditos de natureza tributária, e deve, portanto, ser aplicada aos créditos de natureza não tributária, contidos no direito aduaneiro. Para além das devidas peculiaridades de cada um dos casos, certo que é que as normas aduaneiras carregam, em si, créditos de natureza tributária e não tributária. No primeiro momento, é válido distinguir o direito tributário do direito aduaneiro. Essa é uma afirmação de fácil comprovação. Basta que se investiguem as finalidades de cada atividade. Enquanto a administração tributária busca arrecadar recursos para suprir as necessidades do Estado, a administração aduaneira busca proteger os bens tutelados por esse mesmo Estado, exercendo de forma efetiva um controle sobre o fluxo de comércio exterior, inclusive por meio da imposição de tributos. Na própria Carta Magna, há contundente distinção dos dispositivos que tratam a esfera tributária – com início no artigo 145, que inaugura o Título VI, “Da tributação e do Orçamento, Capítulo I, Do Sistema Tributário Nacional, e vai até o artigo 162, da esfera aduaneira, como supracitada acima, pelo artigo 2374. Além de outros institutos inseridos em diversas discussões de notória diferenciação entre o regime tributário e regime aduaneiro: aplicação do instituto da denúncia espontânea – que existe tanto no Regulamento Aduaneiro (Art. 102, Decreto-lei 37/1966), quanto no Código Tributário Nacional (artigo 138, CTN), responsabilidade de terceiros, interposição fraudulenta etc. A despeito da evidente segregação, é essencial destacar que, enquanto o tributário trata unicamente de créditos tributários, o direito aduaneiro se encarrega, além desses, de créditos não tributários, classificados dessa forma em razão de sua natureza administrativa – como as sanções aplicadas em descumprimento às regras de controle de entrada e saída de mercadorias no país. Tais figuras muito se confundem em razão da utilização da mesma ferramenta procedimental/processual para percorrer o caminho de sua punibilidade e exigibilidade, contudo, são evidentemente diferenciadas. Em que pese exaustivamente tratados na doutrina e na jurisprudência – inclusive do CARF, traço breves considerações sobre o conceito de créditos tributários e não tributários, com objetivo de uma construção lógica do posicionamento inicialmente abordado. No ordenamento jurídico brasileiro, a análise deve iniciar-se mediante o disposto no artigo 39, da Lei 4.320/1964: 4 Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda. Fl. 250DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 12 Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados nas respectivas rubricas orçamentárias. § 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. § 2º – Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais” O parágrafo segundo, acima colacionado determina de forma bem delimitada que o crédito tributário necessariamente se dá pela relação obrigacional existente com essa natureza – tal como se verifica nas figuras que se enquadram no conceito de tributo (art. 3º, CTN), bem como pelo lançamento (art. 142, CTN), obrigações principais e acessórias (art. 113, CTN), ou ainda seus adicionais e multas oriundos de tal ligação. Por sua vez, os créditos não tributários – ainda que pareça óbvio dizer sobre o suposto lado oposto da relação tributária, são os demais créditos, que, por exclusão, não carregam qualquer peculiaridade ou característica intrínseca à relação tributária, como por exemplo, as multas aduaneiras. Ainda, e apenas para melhor ilustrar a relevância de tal diferenciação, bem como a forma pela qual ela se opera nas decisões proferidas por este Tribunal Administrativo, temos claramente uma segregação das espécies de processos julgados em razão da alteração do voto de qualidade – conforme artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, e consequente Portaria ME nº 260/2020, que regulamentou a proclamação do resultado nas hipóteses de empate na votação. A norma determina, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, que o resultado será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei 10.522, de 19 de julho de 2020, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. Fl. 251DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 13 Posto tal contraste, é importante dizer também que o crédito – tributário ou não, em que pese utilizarem-se da mesma ferramenta processual/procedimental para o percurso de sua pretensão, não perdem, em sua essência, ou permutam sua natureza, por tal razão. Diferencia-se, quase de forma cartesiana, as figuras contidas no processo administrativo, que são ou serão objetos do contencioso – o conteúdo relativo ao direito material, do processo em si, que é feito das regras de natureza evidentemente processual e que tratarão apenas das ferramentas utilizadas para o desenvolvimento e encerramento do litígio. Inclusive, a aplicação do processo administrativo fiscal à condução de créditos não tributários é feita mediante remissões legais, determinadas por leis específicas, o que não implica, tão menos justifica, a confusão que vem sendo tecida sobre os institutos tratados. E, nesse passo, em que direito tributário não é aduaneiro, e que os créditos não tributários são tratados por este, ainda que pela mesma ferramenta procedimental/processual, é que reside o meu entendimento sobre a aplicação da Súmula CARF nº 11, resguardado o peso dos demais argumentos que se complementam. Explico: Veja, a Lei 9.873/1999, em seu artigo1º, §1º e em seu artigo 5º, afirma que: ARTIGO 1º — PRESCREVE EM CINCO ANOS A AÇÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL, DIRETA E INDIRETA, NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA, OBJETIVANDO APURAR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO EM VIGOR, CONTADOS DA DATA DA PRÁTICA DO ATO OU, NO CASO DE INFRAÇÃO PERMANENTE OU CONTINUADA, DO DIA EM QUE TIVER CESSADO. §1º. INCIDE A PRESCRIÇÃO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARALISADO POR MAIS DE TRÊS ANOS, PENDENTE DE JULGAMENTO OU DESPACHO, CUJOS AUTOS SERÃO ARQUIVADOS DE OFÍCIO OU MEDIANTE REQUERIMENTO DA PARTE INTERESSADA, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DECORRENTE DA PARALISAÇÃO, SE FOR O CASO. (...) ARTIGO 5º — O DISPOSTO NESTA LEI NÃO SE APLICA ÀS INFRAÇÕES DE NATUREZA FUNCIONAL E AOS PROCESSOS E PROCEDIMENTOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. As normas acima colacionadas nos dizem que: há prescrição intercorrente em procedimento administrativo – quanto à pretensão punitiva do Estado, se decorridos três anos sem qualquer movimento relevante, contados de ato dependente de despacho/julgamento, mas tal instituto não se aplica em casos de natureza tributária. Fl. 252DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 14 Ora, a exceção – contida no artigo 5º, da Lei 9.873/99, é expressa ao se referir aos créditos tributários, enquanto que, os créditos não tributários não são tratados nessa reserva, o que, consequentemente, leva-os à regra geral: aplicação da prescrição intercorrente. Nesse sentido, o tratamento dispendido pelo conteúdo da Súmula CARF nº 11- que afirma não se aplicar a prescrição intercorrente para o processo administrativo fiscal, deve seguir a mesma diferenciação: aplica-se a prescrição intercorrente para os créditos de natureza não tributária, ao mesmo passo que o artigo 5º expressamente veda tal observação para os créditos de natureza tributária. Até aqui, já superado, portanto: a diferenciação – mas interligação de gênero e espécie, entre processo e procedimento; delineado e pontuado que a prescrição intercorrente é instituto de direito material e não processual; e que, quanto a esse ponto, a norma faz expressa exceção à sua aplicação aos créditos de natureza tributária, e, consequentemente, é aplicável aos créditos de natureza não tributária. Em que pese essenciais – e penso que, protagonistas do meu entendimento, outros pontos, tratados em seguida, merecem atenção: a razão pela qual não há que se confundir prescrição com prescrição intercorrente – como levantei, inclusive, em voto proferido em sessão de julgamento sobre o tema5, tão menos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à impossibilidade de afastar a Súmula; as razões utilizadas nos acórdãos que embasaram a Súmula CARF nº11, ainda, e apenas para rememorar a condução técnica que lhe é devida, tratarei rapidamente de como se dá a aplicação das Súmulas na esfera administrativa, especialmente neste Tribunal, e como lidar com as figuras da Teoria dos Precedentes (overruling, distinguishing, ratio decidendi, etc) – tão bem postas pelo novo Código de Processo Civil – e frequentemente utilizadas pelos Conselheiros. E, por fim, serão demonstrados os precedentes judiciais sobre o tema. iii) Prescrição x prescrição intercorrente e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário Como dito no tópico anterior, minha afirmação proferida em sessão de julgamento segue a mesma, e presta-se ao início desse terceiro ponto: prescrição não é prescrição intercorrente6. Como bem esclarecido pelo ex-conselheiro Carlos Daniel, em artigo publicado sobre o tema7: 5 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 6 Sessão de julgamento ocorrida no dia 25 de março de 2021, na 1º Turma Ordinária, da 4ª Câmara, 3ª Seção de Julgamento – CARF. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I. 7 Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf Fl. 253DF CARF MF Original https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.youtube.com/watch?v=DYKuUOE2R3I https://www.conjur.com.br/dl/direto-carf.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 15 Há que se distinguir com clareza o que é a prescrição do que é a prescrição intercorrente. A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto! Em outras palavras, prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. (...) O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. O equívoco se instaura no momento em que o artigo 174, do Código Tributário Nacional, é aplicado aos casos de forma totalmente equivocada, considerando que os institutos protegidos, e em discussão, são completamente diferentes. Enquanto a prescrição intercorrente necessariamente demanda a existência de um procedimento/processo administrativo em curso, contudo sem qualquer movimentação considerada como válida (meros despachos não são relevantes para tanto), a prescrição tem seu início marcado pelo fim do respectivo processo e consequente constituição definitiva do crédito tributário. Para além disso, a prescrição atinge a pretensão executória da Administração Pública, enquanto a prescrição intercorrente atinge a pretensão punitiva. Não só, como já posto, inexiste em âmbito administrativo uma regra que determine o lapso temporal de desídia da Administração para os créditos tributários, constante tão somente no artigo 40, da Lei de Execuções Fiscais. E, ainda, destaco que é de suma importância que o termo e o instituto da “prescrição” sejam devidamente analisados, apontando-se a distinção, sob a perspectiva de disposição não só no Código Tributário Nacional, mas também na própria lei 9.873/1999. Em suma: há que se tomar cuidado com a confusão conceitual e o resguardo das evidentes diferenças técnicas – origem normativa, institutos protegidos pela figura jurídica em questão Fl. 254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 16 (como por exemplo, pretensão punitiva e pretensão executória), a observância da correta aplicação dos prazos, considerando i) a figura da prescrição prevista no artigo 174, do Código Tributário Nacional, ii) a figura da prescrição prevista no artigo 1º, da Lei 9.873/1999, e iii) a figura da prescrição intercorrente prevista no parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 9.873/1999. E, feitas tais considerações, para relevância da aplicação (ou não) das diferentes prescrições acima descritas e dos respectivos prazos, indago: e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário? A suspensão da exigibilidade em nada interfere na ocorrência da prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, considerando que a existência e a forma pela qual se desenvolve o processo administrativo são condições necessárias à sua configuração. Isso porque, conforme pontuado no presente tópico, é necessário conceituar corretamente os institutos da prescrição e da prescrição intercorrente, ambos presentes na Lei 9.873/1999. Veja, a prescrição intercorrente ocorre justamente porque o crédito não é exigível – e essa inexigibilidade está relacionada à pretensão executória, e não à pretensão punitiva, eis, portanto, a razão pela qual as prescrições determinadas pela lei supracitada são diferenciadas, tanto quanto ao prazo, quanto ao momento de sua aplicação Ademais, não há regra específica sobre a suspensão da exigibilidade de créditos não tributários, contrário do que determina o artigo 151, do Código Tributário Nacional, que carrega expressa menção à créditos tributários. Como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça8, respectivo instituto se aplica de forma análoga, bem como, já mencionado nos tópicos anteriores, o caminho processual a ser percorrido pela multa administrativa será aquele disposto no Decreto 70.235/1972, por remissão, assim como outros institutos também são tratados por tal rito9. Portanto, o argumento relacionado à suspensão da exigibilidade durante o processo administrativo fiscal atinge somente a pretensão executória, bem como, apenas complementa a razão pela qual as prescrições contidas na Lei 9.873/1999 são de naturezas distintas, e que a intercorrente demanda, de forma condicional, o curso de tal processo. 8 Resp 1.381.254: (...) 16. Sendo assim, vislumbra-se claro não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro. 17. É importante registrar, diante dessa constatação, que a norma jurídica não pode regular todas as situações possíveis e imagináveis da convivência humana. Nesses casos, há ocorrência de lacuna normativa e, não havendo lei prévia tratando do tema, a situação se resolve mediante as técnicas de integração normativa de correção do sistema previstas no art. 4o. da LINDB, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito; assim, colmatando o sistema jurídico e tornando-o prático e abstratamente pleno (sem lacunas). (...)25. Cabe mencionar, por fim, que o crédito não tributário, diversamente do crédito tributário, o qual não pode ser alterado por Lei Ordinária em razão de ser matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, III, alínea b da CF/1988), permite, nos termos aqui delineados, a suspensão da sua exigibilidade mediante utilização de diplomas legais de envergaduras distintas por meio datécnica integrativa da analogia. 9 Exemplo disso são as disposições do art. 3º, II da Lei nº 6.562/78; art. 23, §3º do DL nº 1.455/76; art. 74, §11, da Lei nº 9.430/96; art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/1995; art. 32, §7º, da Lei nº 9.430/96; art. 8º, §6º, da lei nº 9.317/95; art. 39 da LC nº 123/2003). Fl. 255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 17 iv) A ratio decidendi nos acórdãos utilizados para criação da Súmula CARF nº 11, o distinguishing e a Teoria dos Precedentes As decisões judiciais ou administrativas, quando abordam um precedente um ou enunciado de súmula, devem adentrar os fundamentos determinantes de sua existência e o nexo causal com o caso que está sendo julgado. É isso que determina o artigo 489, parágrafo 1º, inciso V, do Código de Processo Civil10. Nesse sentido, a primeira análise a ser feita, diz respeito às razões utilizadas nos acórdãos que embasam a criação da Súmula CARF nº 11 – com efeito do conteúdo postulado nos votos dos conselheiros à época dos julgamentos, e não apenas nas ementas das decisões, para que, em um segundo momento, seja analisado se tais razões se enquadram no caso que está sendo julgado (como no presente, às multas administrativas). Antes, importante destacar que: todos os acórdãos foram proferidos em casos de créditos tributários. a) Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002: O relator claramente confunde os institutos de prescrição quando afirma que: É a chamada prescrição intercorrente, e tem seu fundamento na excessiva demora no julgamento dos recursos administrativos pela repartição fazendária. Pleiteia, assim, a Recorrente, diante da inércia do credor do tributo de solucionar a demanda do contribuinte, a perda do direito de realizar a cobrança depois de transcorridos mais de 5 anos do lançamento. Invoca, para sustentar seu entendimento decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, em Embargos no Recurso Extraordinário 94.462/SP, que possui a seguinte ementa: "Ementa: PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA EM DIREITO TRIBUTÁRIO. Com a Iavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissivel no período anterior a sua lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para a decadência, e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a 10 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; Fl. 256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 18 fluir, dal, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF. Embargos de divergência conhecidos recebidos.” Após, o relator limita-se a citar os outros acórdãos que entendem pela aplicação da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Na mesma linha de argumentação, pela aplicação do artigo 174, do CTN, seguem os Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003, Acórdão nº 104- 19980, de 13/05/2004 e Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005, Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996. b) Acórdão nº 107-07733 (IRPJ), de 11/08/2004: Foi a única decisão que se utilizou da excepcionalidade do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, para afastar a prescrição intercorrente (ao meu ver, inclusive, corretamente, tendo em vista a natureza tributária do crédito): A alegação preliminar de prescrição é descabida, não só porque não se tem admitido a chamada prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo (do que, particularmente e em algumas situações, discordo), como, também, porque a lei utilizada pela Recorrente — Lei n.° 9873/99 - como supedâneo para a sua pretensão é taxativa ao dizer que suas disposições não se aplicam à matéria tributária: "Art. 5º. O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária". c) Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 (Imposto único sobre Minerais – IUM) Limita-se a decisão à seguinte razão de decidir, quanto à prescrição intercorrente: No que diz respeito à preliminar da ocorrência da prescrição intercorrente, perfilando a reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos, entendo-a inadmissível, especialmente em face da não-comprovação da omissão da autoridade administrativa, invocando dita jurisprudência, entre outras decisões, a do Acórdão n° 202-03.600. d) Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 (Finsocial) O relator do caso invoca a Súmula 153, do TRF11: Deflui, da leitura dos autos, que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre a única manifestação da Contribuinte a Impugnação (fls. 31 a 38) e a decisão recorrida. 11 Súmula 153 – Extinto TRF: Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Fl. 257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 19 Inclusive, o processo não sofreu nenhuma movimentação entre 27.02.1992 e 04.02.1997, consoante deflui das fls. 42 a 43. Todavia, segundo a inteligência da súmula n° 153, do extinto Tribunal de Recursos — TRF, não se inicia fluência de prazo prescricional, entre a data da lavratura de Auto de Infração e o trânsito em julgado administrativo, em face do crédito tributário encontrar-se suspenso. e) Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 (ITR) O relator suscita que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo federal considerando a legislação que rege a matéria: De outra banda, já assentado nesta Câmara que não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal. E o próprio lançamento ora guerreado, é um bom exemplo de que tal instituto seria penoso à Fazenda, uma vez que, como na hipótese versada nos autos, houve, via Lei n° 8.022/90, uma transferência de competência do ITR, passando sua administração, cobrança e lançamento do INCRA para a Receita Federal. Face a tal, até que a máquina burocrática desses órgãos pudesse implementar a citada legislação, houve demanda de tempo, tempo este que não poderia fulminar o direito subjetivo dos entes públicos de cobrar os tributos que lhe são devidos, mormente quando já devidamente constituídos como no presente caso. Assim, afasto a alegação de prescrição intercorrente. Vê-se, das razões acima expostas, que nenhum processo administrativo fiscal, utilizado como base, tratava de crédito não tributário, tão menos, exauriu o tema constante à Lei 9.873/1999, muitas vezes confundindo a prescrição intercorrente com a prescrição disposta no artigo 174, do Código Tributário Nacional. Se as razões pelas quais a Súmula CARF nº 11 se apoia para inaplicabilidade da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal restringem-se a casos de créditos tributários, não há que se falar em nexo de tal enunciado com casos que tratam de créditos não tributários – tal como as multas administrativas/regulamentares, aplicáveis em sede do direito aduaneiro. Ademais, súmula não é lei. Como afirma o autor Marcelo Souza, a origem da súmula no Brasil remonta à década de 1960, tendo em vista o acúmulo de processos pendentes de julgamento sobre questões idênticas. A edição da súmula, e seus enunciados, é resultante de um processo específico de elaboração, Fl. 258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 20 previsto regimentalmente, que passa pelas escolhas dos temas, discussão técnico-jurídica, aprovação, e, ao final, publicação para conhecimento de todos e vigência.12 Nota-se que o iter percorrido para criação de uma súmula – é regimental, que tem como objetivo a celeridade de decisões sobre temas recorrentes e idênticos, além da uniformização da jurisprudência, é diferente do iter percorrido para a criação de uma lei – que deve, necessariamente, obedecer às regras constitucionais e infraconstitucionais do processo legislativo. É presunçoso afirmar que o conteúdo de qualquer Súmula esgota os casos concretos – e as características de cada um, resguardadas suas peculiaridades, com a redação resumida daquilo que costumeiramente é decidido pelos tribunais, seja em sede administrativa, seja em sede judicial. E a análise dos fundamentos determinantes de uma Súmula é essencial ao deslinde de sua (in)aplicabilidade ao caso que está sob julgamento pelo conselheiro ou pelo juiz, especialmente porque não exaure os fatos e os traços contidos no litígio, sendo passível, portanto, de interpretação. Ainda, e enfim, aplicar cegamente o enunciado sem o aprofundamento de suas razões – seja quanto às razões de formação de um precedente, ou quanto à norma que é a base do entendimento técnico, com o devido cotejo àquilo que está sendo julgado, beira o comodismo da função judicante. Nesse ensejo, finalmente, adentro nas afirmações finais, sobre a possibilidade de afastar a supracitada Súmula, em razão da utilização da ferramenta denominada distinguishing, oriunda da Teoria dos Precedentes. Em que pese o desenvolvimento da Teoria dos Precedentes tenha sido feito de forma maciça nos países que adotam o sistema da common law, calcado na doutrina do stare decisis, que compreende o precedente judicial como sendo um instituto vinculante, não só para o órgão judicial que decide, mas para todos os que lhe forem inferiores, entende-se no direito processual contemporâneo, que o ordenamento jurídico brasileiro é miscigenado, e não mais segue a integralmente a tradição romanística. Quando partimos dessa premissa, a mudança disposta no novo CPC apresenta a positivação de vários aspectos relativos aos precedentes, consagrando-os na dogmática jurídica nacional. E um dos princípios tutelados pelos institutos abarcados pela Teoria é a segurança jurídica, considerando tanto o respeito aos precedentes – que diferentemente da jurisprudência, é substantivo singular, quanto à uniformização da jurisprudência, evitando o inconcebível fenômeno da propagação de teses jurídicas diferentes para situações análogas. 12 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 253. Fl. 259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 21 A primeira figura, essencial ao deslinde de qualquer litígio administrativo ou judicial, é a ratio decidendi (ou holding para os norte-americanos), que se consubstancia nos fundamentos jurídicos da decisão, e se dispõe como a tese jurídica acolhida pelo juiz ao proferir o decisum. Importante destacar que a ratio decidendi, sempre deságua e se refere à interpretação – ou raciocínio lógico construído, dado à legislação aplicável ao caso – como o presente, em que tratei do Código Tributário Nacional, a Lei 9.873/1999, o Código de Processo Civil, etc. A segunda figura, que utilizo aqui para afastar a Súmula, é o distinguishing, que, segundo José Rogério Cruz e Tucci, é um método de confronto pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ser ou não análogo ao paradigma, e é disposto nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, 926, parágrafo 2º, e 927, do Código de Processo Civil, bem como é posto no Manual dos Conselheiros13. Nesse contexto, pode o juiz deixar de aplicar o enunciado sumular sem embargo de estar desrespeitando-o, caso contrário, o sistema de precedentes engessaria o contencioso administrativo e judicial, e não haveria necessidade da existência de conselheiros/julgadores. Inclusive, tal ferramenta tem sido utilizada há muito tempo neste Tribunal Administrativo. Exemplifico: o distinguishing foi realizado quanto à Súmula CARF nº 01, nos casos de processos judiciais extintos sem resolução de mérito (acórdão 9303-01.542), ou nos casos de mandado de segurança coletivo (acórdão 3402-004.614); à súmula CARF nº 20 nos casos de produtos imunes (acórdãos 3402-003.012 e 3402-004.689); à súmula CARF nº 29 em caso de co-titular não residente (acórdão 2802-003.123); à Súmula CARF nº 66, nos casos de administração pública indireta (acórdão 9202-006.580); e quanto à Súmula CARF nº 105, nos casos de infrações posteriores à Lei 11.488/2007 (acórdão 9101-005.080). No presente caso, valho-me da prerrogativa de utilização do distinguishing, para afastar a Súmula CARF nº 11 - em que pese aplicável aos casos de natureza tributária, considerando que, a prescrição intercorrente se aplica à multa regulamentar, disposta no artigo 107, do Regulamento Aduaneiro – conforme auto de infração discutido, por configurar-se como crédito não tributário. Há uma terceira figura denominada overruling, que é a superação do enunciado sumular criado com base nos precedentes decisórios dos casos concretos, é a revisão de um entendimento já consolidado, e que não é aplicado na presente questão. Inclusive, não há sequer uma linha tênue que permeia a diferenciação das figuras distinghuishing e overruling, delimitadas de forma pontual: vê-se que, a Súmula CARF nº 11 – que carrega a exceção do artigo 5º, da Lei 9.873/1999, pelo meu entendimento, continua sendo aplicada, neste Tribunal, aos processos que tratam de créditos tributários. Não se trata, portanto, de uma superação do enunciado – isso se dá mediante o procedimento de revisão de Súmulas – que é determinado pelo próprio CARF com os passos 13 Quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento – pág. 51. Fl. 260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 22 procedimentais que lhe são impostos, mas sim, da distinção da aplicação de seu conteúdo sobre um determinado caso, que, embora trate da mesma matéria, implica em características específicas que norteiam respectivo afastamento do enunciado. Ainda, e caminhando ao final, adentro no último ponto que diz respeito às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores - no mesmo sentido do entendimento aqui esposado – pela aplicação da prescrição intercorrente aos casos de natureza não tributária: O tema, em 2024, foi pacificado pelas duas turmas do Superior Tribunal de Justiça, que entenderam pela aplicabilidade da prescrição intercorrente exaustivamente aqui tratada às multas aduaneiras, por não possuírem natureza tributário, excluindo-se a exceção contida no artigo 5º, da Lei 9.873/1999. Além disso, em 05 de novembro de 2024, o STJ afetou ao rito dos recursos repetitivos os Recursos Especiais (REsp) 2147578/SP e 2147583, com objetivo de solucionar tal controvérsia de forma definitiva, considerando o contraste existente entre o posicionamento agora consolidado por ambas as turmas do tribunal superior e as decisões existentes neste Tribunal Administrativo. Para melhor elucidar as decisões proferidas, em publicada em 15 de maio de 2023, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento posto no presente voto, através do REsp n. 1.999.532/RJ, entendendo pela aplicação da prescrição intercorrente, da Lei 9.873/1999, nas multas aduaneiras. O caso tratava de multa aplicada no caso de registro intempestivo no Siscomex- Exportação, capitulada no artigo 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-lei 37/1966, e o acórdão dispõe das seguintes afirmativas: Impende ressaltar, também à luz da jurisprudência desta Corte, que a análise da natureza jurídica dos deveres cominados aos sujeitos atuantes no comércio exterior ressoa na disciplina da prescrição intercorrente durante o trâmite do processo administrativo de apuração de infrações. (...) De outra parte, a jurisprudência deste Tribunal admite a aplicação do art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, que estabelece os prazos para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal fundada no poder de polícia, à luz do qual incide a prescrição intercorrente quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento sancionador: Portanto, o exame da natureza jurídica das sanções impostas aos exportadores ou transportadores no contexto do despacho aduaneiro é essencial para aferir a subsunção das regras de prescrição intercorrente estampadas na Lei n. 9.873/1999. Fl. 261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 23 (...) Nesse sentido, ao contrário do alegado pela Recorrente, as multas em questão possuem caráter estritamente administrativo, porquanto decorrentes de violação de regra sem pertinência direta com a fiscalização e a arrecadação do Imposto de Exportação, tributo cuja regular quitação é aferida em momento anterior à conclusão do desembaraço aduaneiro. Isso porque, à luz do disposto nos arts. 4º do Decreto-Lei n. 1.578/1977, e 1º e 4º da Portaria MF n. 674/1994, o recolhimento do Imposto de Exportação é condição indispensável ao embarque de mercadorias ao exterior, sendo o seu adimplemento apurado na fase de conferência aduaneira destinada a verificar a regularidade do cumprimento dos diversos deveres a cargo dos exportadores, dentre eles o cumprimento das obrigações fiscais, como dispõe o art. 589 do Decreto n. 6.759/2009. (...) Dessarte, como o dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, impõe-se o desprovimento do Recurso Especial, porquanto, tendo o tribunal de origem reconhecido a paralisação dos Processos Administrativos ns. 10715.725860/2013-80, 10715.725861/2013-24 e 10715.725862/2013-79 por prazo superior a 03 (três) anos, incide a prescrição intercorrente estampada no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999, consoante a destacada orientação jurisprudencial de ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte (fls. 375e). A ementa do caso em comento aduz: PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AOS ART. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966e 37 da instrução Normativa SRF n. 28/1994. NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES SOBRE MERCADORIAS EMBARCADAS AO EXTERIOR POR EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL. OBRIGAÇÃO QUE NÃO DETÉM ÍNDOLE TRIBUTÁRIA. EXEGESE DO ART. 113, § 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 107, IV, E, DO DECRETO-LEI N. 37/1996. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º, § 1º, DA LEI N. 9.873/1999. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. Fl. 262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 24 I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Revela-se deficiente a fundamentação quando a arguição de ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015 é genérica, sem demonstração efetiva da suscitada contrariedade, aplicando-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. III - Não obstante o cumprimento de exigências pelos exportadores e transportadores durante o despacho aduaneiro tenha por finalidade verificar o atendimento às normas relativas ao comércio exterior - detendo, portanto, cariz eminentemente administrativo -, a observância de parte dessas regras facilita, de maneira mediata, a fiscalização do recolhimento dos tributos, razão pela qual o exame do escopo das obrigações fixadas pela legislação consiste em elemento essencial para esquadrinhar sua natureza jurídica. IV - Deflui do § 2º do art. 113 do Código Tributário Nacional que a obrigação acessória decorre da legislação tributária, reservando, desse modo, o caráter fiscal às normas imediatamente instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e afastando, por conseguinte, a atribuição de semelhante qualificação a regras cuja incidência, apenas a título reflexo, atinjam as finalidades previstas no dispositivo em exame. V - O dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no SISCOMEX, atribuído às empresas de transporte internacional pelos arts. 37 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 37 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, não possui perfil tributário, porquanto, a par de posterior ao desembaraço aduaneiro, a confirmação do recolhimento do Imposto de Exportação antecede a autorização de embarque, razão pela qual a penalidade prevista no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei n. 37/1966, decorrente de seu descumprimento, não guarda relação imediata com a fiscalização ou a arrecadação de tributos incidentes na operação de exportação, mas, sim, com o controle da saída de bens econômicos do território nacional. VI - As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação segundo a qual incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes. VII - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.999.532/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.) Fl. 263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 25 No mesmo sentido, o REsp n 1942072/RS, publicado o acórdão em 22 de outubro de 2024, também entendeu pela aplicação da prescrição intercorrente à multa aduaneira discutida no caso, em expressa afirmativa de que não se trata de multa de natureza tributária, o que atrai a norma prevista que regulamenta os prazos para a pretensão punitiva da Administração Pública, conforme ementa abaixo: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ADUANEIRO. MULTA POR IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS. NATUREZA ADMINISTRATIVA DA MULTA APLICADA. RITO DO DECRETO N. 70.235/1972. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/1999. APLICABILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DOS ARTS. 33 DO DECRETO N. 70.235/1972 E 129 DO DECRETO-LEI N. 37/1966. RESTABELECIDA A SENTENÇA E OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECUSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Reconhecida, pelo Colegiado, a natureza administrativa da multa aplicada na hipótese. 2. As penalidades aplicadas no âmbito do processo administrativo fiscal, como é o caso das penalidades aduaneiras, podem ostentar natureza jurídica tributária ou não tributária, de modo que a definição da legislação aplicável em relação à prescrição será determinada pela natureza do crédito perseguido. 3. A legislação específica da prescrição intercorrente discutida nos presentes autos, ou seja, a Lei n. 9.873/1999, dispõe em seu art. 1º, § 1º, que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". O art. 5º da lei excepciona sua aplicação em relação às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Caso o crédito objeto do processo administrativo fiscal pendente de julgamento ou despacho não possua natureza tributária (ou funcional), ocorrerá a prescrição intercorrente se ficar paralisado por mais de três anos, nos termos do § 1º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999. 4. Não há interrupção do prazo prescricional intercorrente previsto no § 1º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999, a não ser nas hipóteses ali previstas, quais sejam, a prolação de julgamento ou de despacho. Em se tratando de prescrição intercorrente no âmbito de prazo para a constituição do crédito não tributário, não há falar em incidência das normas relativas à suspensão da prescrição para a cobrança do crédito (arts. 33 do Decreto n. 70.235/1972 e 129 do Decreto-Lei n. 37/1966), visto que a fase de cobrança sequer foi inaugurada na pendência da constituição definitiva do crédito não tributário, que só ocorre após o término regular do processo administrativo, nos termos do art. 1º-A da Lei n. 9.873/1999. 5. Restabelecida a sentença de primeiro grau que reconheceu a ocorrência da prescrição intercorrente, certo de que a própria exequente reconhece que "de fato protocolada a impugnação em 19/06/2008, a mesma só foi encaminhada para julgamento à DRJ/Ribeirão Preto/SP, em 26/04/2013" (evento 58), e que Fl. 264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 26 não houve qualquer ato instrutório para apuração dos fatos ou qualquer outra causa apta a interromper a prescrição intercorrente, tendo o processo administrativo fiscal ficado paralisado por mais de 3 (três) anos. 6. Na hipótese em análise, a prescrição intercorrente ocorreu no âmbito do processo administrativo de apuração da penalidade que ficou paralisado por mais de três anos (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999), de modo que a extinção da pretensão punitiva ocorreu já na seara administrativa, antes do ajuizamento da execução fiscal, razão pela qual, sem necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória (o que afasta o óbice da Súmula n. 7 desta Corte), é possível atribuir à exequente a causa do ajuizamento da execução de crédito não tributário já fulminado pela prescrição intercorrente, devendo ser restabelecidos, em favor do executado, os honorários advocatícios fixados pela sentença nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC (sentença exarada na égide do CPC/2015), sobre o valor atualizado da execução, que representava, à data do ajuizamento, o valor de R$ 339.478,11 (trezentos e trinta e nove mil quatrocentos e setenta e oito reais e onze centavos). 7. Recurso especial provido para reconhecer a prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal relativo à penalidade aduaneira administrativa, não tributária. (REsp n. 1.942.072/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2024, DJe de 22/10/2024.) Também recente precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado em fevereiro de 2023, afirma contundentemente que a natureza da multa aduaneira é administrativa, com base no julgamento do Recurso Repetitivo – AgInt no REsp 1608710/PR, e, portanto, deve ser aplicada a prescrição intercorrente disposta na Lei 9.873/1999 “ (...) Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. Nesse ponto, segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle Fl. 265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 27 das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos.” PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O acórdão recorrido deixou de observar precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, analisado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil/1973, que tem o condão de modificar o resultado do julgado, sendo o caso, portanto, de suprir a omissão apontada e imprimir efeitos infringentes ao recurso aclaratório. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do c, sob a sistemática dos recursos repetitivos, ao analisar a aplicabilidade dos institutos da Lei nº 9.873/1999, firmou, dentre outras, a seguinte tese jurídica: “É de três anos a "prescrição intercorrente" no procedimento administrativo, que não poderá ficar parado na espera de julgamento ou despacho por prazo superior, devendo os autos, nesse caso, serem arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”. 3. Conquanto o paradigma não se refira, especificamente, à matéria aduaneira, certo é que o entendimento nele consolidado não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais (AgInt no REsp 1608710/PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 28/08/2017), o que leva à conclusão de que a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999. 4. Segundo afirmado na decisão embargada, a multa em questão não ostenta natureza tributária. Trata-se de multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976. A norma sancionadora aplicada possui natureza administrativa, visto que tem como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco; ou seja, está-se diante de obrigação não-tributária referente ao controle das atividades de comércio exterior, a qual não se confunde com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos. 5. Em se tratando de penalidade administrativa de natureza não-tributária, apurada no exercício do poder de polícia da Administração Aduaneira, possível a aplicação da Lei nº 9.873/1999, no que se refere ao instituto da prescrição, não cabendo cogitar dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no Código Tributário Nacional, posto não se tratar de processo de constituição de crédito tributário. Precedentes. 6. Nos termos do artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição intercorrente ocorre quando o procedimento administrativo permanece paralisado por mais de Fl. 266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 28 três anos, pendente de julgamento ou despacho, sendo que a contagem do referido prazo é interrompida com a incidência de quaisquer das causas previstas no artigo 2º. 7. Somente a prática de ato inequívoco que importe a apuração do fato tem o condão de interromper a prescrição intercorrente trienal, não bastando, para tanto, a movimentação processual constituída de meros despachos de encaminhamentos. 8. Da leitura do processo administrativo n° 12466.002864/2007-52, vê-se que houve interposição de recursos voluntários em 21/10/2009 e 27/10/2009, apresentação de contrarrazões em 19/03/2010 e julgamento pelo CARF em 16/09/2014, tendo havido, nesse ínterim, apenas despacho de encaminhamento e juntada de substabelecimento, que não tiveram o condão de interromper a contagem do prazo prescricional. 9. Identificada a paralisação do processo administrativo por prazo superior a três anos, resta configurada a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999; por conseguinte, deve ser declarada a inexigibilidade da multa administrativa e a extinção da execução fiscal. 10. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo de instrumento, com a fixação de honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 3º, do CPC. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019449- 96.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 03/02/2023, DJEN DATA: 09/02/2023) AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. AGENTE DE CARGA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. INCLUSÃO DE DADOS NO SISCOMEX EM PRAZO SUPERIOR AO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 728, IV, "E", DO DECRETO Nº 6.759/09 E NO ARTIGO 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE PARTE DO DÉBITO MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A parte autora afirma que as infrações foram cometidas no período de 02.03.2004 a 27.03.2004, sendo o auto de infração lavrado em 27.01.2009, pelo que não se verifica a decadência do direito da Administração de impor a penalidade em questão. Isso porque os prazos de decadência e prescrição da multa aplicada com fulcro no art. 107, IV, "e", do Decreto nº 37/96 – hipótese dos autos – estão disciplinados nos arts. 138, 139 e 140 do referido diploma legal. 2. Nos termos do o art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela Fl. 267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 29 estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". 3. Na singularidade, consta dos autos que a autora, por diversas vezes, registrou os dados pertinentes ao embarque de mercadoria exportada após o prazo definido na legislação de regência, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com redação dada pela Lei nº 10.833/03. 4. Improcede alegação da autora de nulidade do auto de infração por ausência de prova das infrações, haja vista que a autuação foi feita com base em informações prestadas pela própria empresa no Sistema SISCOMEX. 5. Além disso, o auto de infração constitui ato administrativo dotado de presunção juris tantum de legalidade e veracidade, sendo condição sine qua non para sua desconstituição a comprovação (i) de inexistência dos fatos descritos no auto de infração; (ii) da atipicidade da conduta ou (iii) de vício em um de seus elementos componentes (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1528241 - 0004962-44.2005.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/11/2018, e- DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018). Em outras palavras, cabe ao contribuinte comprovar a inveracidade do ato administrativo, o que não ocorreu no presente caso. 6. Também não há prova suficiente de que a Administração estaria ferindo a isonomia ao afastar a penalidade aplicada à algumas empresas em situação idêntica à da autora. É certo que alegação e prova não se confundem (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1604106 - 0001311- 96.2003.4.03.6112, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018), mormente diante de ato administrativo, cuja legitimidade se presume e só é afastada mediante prova cabal (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1861838 - 0005491- 87.2009.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/03/2015). 7. O princípio da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no art. 106, II, "a", do CTN, não tem qualquer relevância para o caso. A uma, pois estamos diante de infração formal de natureza administrativa, o que torna inaplicável a disciplina jurídica do Código Tributário Nacional. A duas, pois, de qualquer modo, a hipótese dos autos não se amoldaria ao que previsto no referido art. 106, II, do CTN; a novel legislação (IN RFB nº 1.096/10) não deixou de tratar o ato como infração, nem cominou penalidade menos severa, mas apenas previu um prazo maior para o cumprimento da obrigação. 8. Da mesma forma, não procede o pleito quanto à aplicação do instituto da denúncia espontânea ao caso, vez que o dever de prestar informação se Fl. 268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 30 caracteriza como obrigação acessória autônoma; o tão só descumprimento do prazo definido pela legislação já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. 9. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. 10. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o administrado cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. 11. O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21 . Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto. 12. A inovação legislativa mencionada pela agravante (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) não se aplica aos autos; o processo administrativo já se encerrou. 10. Decadência rejeitada. Agravos internos não providos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020) EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 85 DO CPC. READEQUAÇÃO. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida Fl. 269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 31 pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF4 5002013-95.2016.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019 Na decisão supracitada, afirma o Desembargador: (...)2. Prescrição. Multa administrativa Destaco, inicialmente, que, sendo o débito constante do Auto de Infração Aduaneiro n. 0910600/13737/04 (Processo Administrativo n.12547.002016/2006-71) relativo a multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza é não tributária. (...) Desta forma, aplicam-se ao caso as disposições contidas na Lei nº9.873/99, que assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração PúblicaFederal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurarinfração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no casode infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por maisde três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serãoarquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, semprejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente daparalisação, se for o caso. § 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração tambémconstituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1°-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o términoregular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação deexecução da administração pública federal relativa a crédito decorrente daaplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Leinº 11.941, de 2009) I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio deedital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa detentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administraçãopública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) Fl. 270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 32 Também deve ser observada a prescrição intercorrente, prevista noparágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99, que define o prazo de 3 anos para aduração do trâmite do processo administrativo. No caso em exame, bem destacou a sentença a cronologia dos atospraticados no procedimento administrativo (evento 68 - SENT1): "(...) No presente caso, a excipiente América Micro sustenta a ocorrência daprescrição intercorrente, visto que transcorrido prazo superior a 3 (três) anos sem movimentação do processo administrativo pela Administração PúblicaFederal. Em relação ao processo administrativo nº 12457.002016/2006-71 (evento 56),decorrente do Auto de Infração Aduaneiro nº 0910600/13737/04 (evento56/PROCADM16 - fls. 101/106), extrai-se que a autuada apresentou defesaadministrativa (evento 56/PROCADM16 - fls. 131/196) e em 07/12/2007sobreveio decisão mantendo o crédito tributário exigido (evento56/PROCADM25 - fls. 67/83). Em 11/01/2008 a autuada foi intimada da decisão tendo apresentado recursoem 12/02/2008 (evento 56/PROCADM25 - fls. 91/167) e petição com novosdocumentos em 15/04/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls. 57/60), tendo seurecurso voluntário negado em 10/12/2008 (evento 56/PROCADM26 - fls.91/97). Intimada em 18/05/2009 (fls. 104), interpôs embargos de declaração,juntado aos autos em 26/05/2009 (fls. 105/125). Em 11/04/2011 a autuadaprotocolou petição a fim de informar sobre fatos novos. A decisão que apreciouos embargos de declaração foi proferida em 20/08/2014 (fls. 209/223),acolhendo os embargos e suprindo a omissão apontada. Ocorre que entre a decisão condenatória recorrível, proferida em 10/12/2008, cuja intimação da autuada se deu em 18/05/2009 e a decisão final dos embargos em 20/08/2014, transcorreu prazo superior a 03 (três) anos para a finalização do procedimento, motivo pelo qual resta configurada a prescrição intercorrente a fulminar a pretensão de punir na seara administrativa. A manifestação exarada entre os referidos marcos temporais em nadainfluenciou o curso do prazo extintivo, pois se trata de mera movimentaçãoformal do processo, encaminhando os embargos para análise (evento56/PROCADM26 - fl. 186). Nesse contexto, o tempo corre a favor do administrado e incumbe aoadministrador praticar os atos considerados hábeis a interromper a prescriçãodentro de determinado lapso temporal. Meros atos de movimentaçãoprocessual ou de expediente não são suficientes para afastar a ocorrência daprescrição intercorrente, porque "destituídos de conteúdo valorativo ou semefeito para a solução do litígio na esfera administrativa" (AC 5002952-05.2016.404.7000, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃOCAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA - Data da decisão:19/07/2017)." Fl. 271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 33 Assim, incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente dejulgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise. Notório, portanto, que a prescrição intercorrente prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, tem sido reconhecida em sede judicial, conforme demonstrado nas decisões acima colacionadas, bem como nas apelações: i) TRF3, Apelação nº 5000518-71.2018.4.03.6104; ii) TRF4, Apelações nº 5001168-55.2019.4.04.7204; 0010648-12.2013.4.04.9999 e 5005281- 11.2017.4.04.7208; e iii) TRF2. Feitas tais considerações sobre a operacionalidade dos precedentes e o cotejo do conteúdo sumulado com o caso aqui julgado, bem como demonstradas exaustivamente as razões pelas quais entendo tecnicamente pelo afastamento da Súmula CARF nº 11, passo às conclusões. v) Conclusões E, em conclusão, para demonstrar todo exposto: i) Todo processo tem um procedimento, afirmação que respalda o cotejo e a ligação do conteúdo da norma prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, bem como a disposição contida na Súmula CARF nº 11; ii) Prescrição intercorrente é matéria de direito material – conforme dispõe o artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil; iii) Direito Tributário se difere do direito aduaneiro, considerando que aquele dispõe sobre créditos tributários, enquanto que este dispõe sobre créditos tributários e não tributários (multas administrativas); iv) Prescrição não é prescrição intercorrente, e é necessário observar os prazos a serem obedecidos em cada um dos institutos – resguardada a devida observância também à natureza jurídica, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição da pretensão punitiva do Estado – prazo para fins de constituição do ato infracional e da correlata sanção); o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999 (prescrição intercorrente relativa à pretensão punitiva); e o artigo 174, do Código Tributário Nacional (prescrição da pretensão executória ocorrida após constituição definitiva do crédito tributário); v) O artigo 5º, da Lei 9.873/1999 dispõe sobre uma exceção: afirma que a prescrição intercorrente - prevista na mesma lei, não se aplica aos processos/procedimentos que tratam de créditos de natureza tributária. E, consequentemente, tal instituto se aplica aos processos/procedimento que tratam de créditos de natureza não tributária. vi) A suspensão da exigibilidade não é impeditivo à ocorrência da prescrição intercorrente supracitada, tendo em vista que a existência do processo Fl. 272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.155 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12266.720971/2011-07 34 administrativo é condição de sua configuração – especialmente porque a pretensão punitiva é diferente da pretensão executória; vii) Os acórdãos que constituem a ratio decidendi da matéria sumulada – Súmula CARF nº 11, tratam apenas de créditos tributários e confundem, em sua maioria, a prescrição com prescrição intercorrente, sem a formação de uma interpretação que efetivamente se dirija aos conceitos trazidos no decorrer da presente declaração de voto; viii) O afastamento da Súmula CARF nº 11, aos casos em que o processo administrativo fiscal tratar de créditos não tributários (multas administrativas/aduaneiras), é possível mediante exercício do distinguishing, figura da Teoria dos Precedentes – prevista nos artigos 489, parágrafo 1º, incisos V e VI, e 927, do Código de Processo Civil, que justamente diferencia o apoio técnico das razões de decidir e da previsão normativa do precedente às condições fáticas, jurídicas e legais do caso que está sendo julgado; ix) Entendo, por fim, que transcorrido o lapso temporal de três anos, contados da data do ato até despacho/julgamento, é aplicável a prescrição intercorrente, prevista no artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/1999, à multa regulamentar aduaneira aqui discutida, por tratar de crédito não tributário, e configurar-se evidente distinção do conteúdo previsto na Súmula CARF nº 11, que se aplica tão somente aos créditos de natureza tributária. x) E, nesse sentido, conheço do Recurso Voluntário, para suscitar de ofício a preliminar de mérito quanto à prescrição intercorrente acima descrita, e dar-lhe provimento, prejudicados os demais argumentos. É como voto. Assinado Digitalmente Mariel Orsi Gameiro Fl. 273DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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4754206 #
Numero do processo: 10875.002438/2003-48
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/1998 a 30/09/1998 CRÉDITOS FICTOS. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. O regime jurídico dos créditos de IPI somente autoriza a escrituração e o aproveitamento de créditos se houver incidência do imposto na operação de aquisição dos insumos. CRÉDITOS. BENS DO ATIVO PERMANENTE. Existe vedação legal expressa ao crédito de IPI pela entrada no estabelecimento industrial de bens para o ativo permanente. INCONSTITUCIONALIDADE. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Inexistindo o direito aos créditos do imposto, inexiste a possibilidade de aproveitá-los sob a forma de ressarcimento ou de compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3403-000.028
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara/3ª Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rodrigo Bernardes de Carvalho, que deu provimento parcial para reconhecer o direito de crédito de IPI pela entrada de produtos isentos e quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic e o Conselheiro Domingos de Sá Filho, este apenas quanto à taxa Selic.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: ANTONIO CARLOS ATULIM
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I \k MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10875.002438/2003-48 Recurso n° 162.053 Voluntário Acórdão n° 3403-00.028 — 4' Câmara / 3' Turma Ordinária Sessão de ', 07 de julho de 2009 Matéria Ressarcimento de IPI Recorrente SEW - EURODRIVE BRASIL LTDA Recorrida DRJ em Ribeirão Preto - SP ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/1998 a 30/09/1998 CRÉDITOS FICTOS. INSUMOS ISENTOS, NÃO TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALíQUOTA ZERO. O regime jurídico dos créditos de IPI somente autoriza a escrituração e o aproveitamento de créditos se houver incidência do imposto na operação de aquisição dos insumos. CRÉDITOS. BENS DO ATIVO PERMANENTE. Existe vedação legal expressa ao crédito de IPI pela entrada no estabelecimento industrial de bens para o ativo permanente. INCONSTITUCIONALIDADE. O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. Inexistindo o direito aos créditos do imposto, inexiste a possibilidade de aproveitá-los sob a forma de ressarcimento ou de compensação. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 4a Câmara/33 Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rodrigo Bemardes de Carvalho, que deu provimento parcial para reconhecer o direito de crédito de IPI pela entrada de produtos isentos e quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic e o Conselheiro Domingos de Sá Filho, este apenas quanto à taxa Selic. ‘ip / ANT *N10 CARLOS A' UM Presidente e relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa e Antonio Zomer. Ausente justificadamente o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão ti 2 14-18.559, de 20/02/2008, da r Turma da DRJ em Ribeirão Preto-SP, que indeferiu a solicitação do contribuinte no sentido de fosse reformado o despacho decisório da autoridade administrativa, que indeferiu o pedido de ressarcimento do IPI, formulado com fulcro no art. 11 da Lei n° 9.779/99. Ficou decidido em primeira instância que: a) não existe previsão legal para a apropriação de créditos de IPI pela entrada de insumos isentos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero; b) existe vedação legal ao crédito do imposto pela entrada no estabelecimento industrial de bens destinados ao ativo imobilizado; c) não existe previsão legal para atualização monetária ou acréscimos de juros equivalentes à taxa Selic ao ressarcimento de créditos de IPI; e d) A autoridade administrativa não tem competência para declarar a inconstitucionalidade da lei e dos atos infralegais. Regularmente notificada do Acórdão de primeira instância, a contribuinte apresentou em tempo hábil recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, alegando em síntese que: a) não podem prevalecer as vedações contidas no Decreto n° 2.637, de 25/06/1998, relativas ao crédito pela entrada de bens destinados ao ativo permanente, bem como a determinação de estorno dos créditos de IPI pela entrada de insumos isentos, não tributados ou tributados à alíquota zero, pois o direito de crédito de IPI é concedido de forma ampla e irrestrita pelo art. 153, IV e § 3 0, II, da CF/88; b) tem direito de aproveitar integralmente os créditos de IPI para compensação, conforme estabelece o art. 74, da Lei n° 9.430/96 e IN SRF n° 21/97; c) os órgãos administrativos de julgamento podem afastar a aplicação de normas jurídicas por ilegalidade ou inconstitucionalidade, sob pena de restar violado o principio da ampla defesa previsto no art. 5 0, LV, da Constituição; d) a 2 Processo n° 10875.002438/2003-48 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.028 Fl. 2 Administração Pública tem o dever de observar as decisões proferidas pelo STF, como a proferida no RE n° 212.484-2/RS, na qual ficou reconhecido o direito ao crédito pela aquisição de insumos isentos, a teor do que determina o Decreto n° 2.346/97; e) invocando abalizada doutrina, sustentou que tem direito ao crédito pelas entradas desoneradas do imposto; que não é necessário que haja o pagamento do imposto na operação anterior e que o crédito de IPI não ocasiona locupletamento ilícito do contribuinte; t) o art. 11 da Lei n° 9.779/99 dá amparo ao direito de crédito de IPI pelas entradas desoneradas do imposto; e g) os créditos devem sofrer a incidência da taxa Selic, conforme previsto no art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95. É o relatório. Voto Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator A primeira questão a ser enfrentada refere-se à existência do direito ao crédito ficto de IPI pela entrada de insumos imunes, isentos, não tributados e tributados com alíquota zero. É consenso na doutrina que o princípio da não-cumulatividade pode ser introduzido no sistema tributário de determinado país por meio das técnicas do valor agregado ou da dedução do imposto. Na técnica do valor agregado, que é originária do direito francês, subtrai-se do valor da operação posterior o valor da anterior. É o que se conhece como dedução na base. Na técnica da dedução do imposto, subtrai-se do imposto devido na operação posterior o imposto que incidiu na operação anterior. No sistema tributário brasileiro, o constituinte, ao delimitar as competências tributárias das entidades federadas, consignou no art. 153, da CF11988 que (.) Compete à União instituir impostos sobre (..) 1V-produtos industrializados (..) sÇ 3°- O imposto previsto no inciso IV (..) II- será não-cumulativo compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; (..). (grifei) Conforme se pode verificar, a constituição claramente optou pela técnica da dedução do imposto, onde a única garantia assegurada ao contribuinte é que o imposto devido a cada operaCão seja deduzido do que foi cobrado na operação anterior. Já o art. 49 do CTN enuncia o seguinte: "Art. 49. O imposto é não-cumulativo dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo único. O saldo, verificado em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o período ou períodos seguintes." Obviamente que imposto "pago" ou "cobrado" quer dizer imposto que incidiu, que foi destacado nas notas fiscais de aquisição das matérias-primas, produtos intemiediários e materiais de embalagem e não imposto efetivamente pago. Isto porque o 3 pagamento da nota fiscal de aquisição dos insumos ao fornecedor é um ato que extingue uma relação jurídica de direito privado, não podendo condicionar o exercício do direito de crédito que decorre de uma relação jurídica de direito público. Se houve destaque do imposto na operação anterior, poderá haver o direito ao crédito, ainda que o adquirente não tenha efetuado o pagamento ao fornecedor do valor da nota fiscal. Além disso, duas constatações imediatas surgem da análise do enunciado do art. 49 do CTN. A primeira é que pela expressão ... "dispondo a lei"..,. que consta da cabeça do artigo, se pode concluir que o princípio da não-cumulatividade tem como destinatário certo o legislador ordinário e não o aplicador da lei. A segunda é que créditos de IPI devem ser utilizados primordialmente para abatimento dos débitos do mesmo imposto. Existindo saldo credor, este deve ser transferido para o período seguinte, o que significa que os créditos de IPI têm natureza escriturai, conforme já decidiu o STF. Resta claro que no direito constitucional brasileiro o conteúdo do princípio da não-cumulatividade não tem a mesma amplitude que lhe pretendeu dar a recorrente, uma vez que os créditos são escriturais e não são gerados diretamente pela incidência da norma constitucional sobre situações concretas. Especificamente no caso de insumos imunes, há que se acrescentar algumas considerações. Primeiramente cabe fazer a distinção entre os dois sentidos do termo "imunidade". O primeiro é o de norma jurídica que tem como destinatário imediato o legislador ordinário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O segundo significado é o direito subjetivo de o cidadão não ser tributado quando se encontrar na situação prevista na Constituição. Para o deslinde deste caso concreto, importa tomar o termo "imunidade" no sentido de norma jurídica. Segundo Paulo de Barros Carvalho, imunidade é: "(...) a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas.(...)" (in: Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 7' ed. 1995, p.118). Por seu turno, Clélio Chiesa define imunidade como sendo "(...) um conjunto de normas jurídicas contempladas na Constituição Federal que estabelecem a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para instituírem tributos sobre certas situações nela especificadas.(...)." (in: Curso de Especialização em Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 921). Em resumo, pode-se dizer que imunidade é uma regra de competência negativa que impede a instituição de tributos sobre os fatos e as pessoas eleitos pela Constituição. Trata-se de verdadeira exclusão ou supressão do poder tributário das pessoas políticas constitucionais, impedindo-as de alcançar certas pessoas ou certas materialidades estabelecidas na Constituição. As imunidades tributárias são normas jurídicas de estrutura, pois não se voltam diretamente para a regulação de condutas intersubjetivas. As regras de imunidade voltam-se para o próprio sistema tributário, limitando e delimitando a conduta dos legisladores \‘' 4 Processo e 10875.002438/200348 S3-C4T3 Acórdão o.° 3403-00.028 Fl. 3 •. de cada pessoa política constitucional, de forma a impedir que cada um deles edite norma impositiva sobre determinados fatos e pessoas. No caso específico dos produtos imunes, o legislador ordinário da União está impedido de submeter aqueles produtos à tributação do IPI. Trata-se de verdadeira norma de estrutura, pois atinge em cheio a regra-matriz de incidência do IPI impedindo-a de atuar sobre operações com produtos imunizados pela Constituição. O imposto incide sobre produtos industrializados, mas caso se trate de produtos imunes, a regra-matriz de incidência toma-se inoperante pela supressão do poder tributário da União. A recorrente insiste na tese de que o direito aos créditos fictos ora pretendidos deflui diretamente do art. 153, § 3 2, II, da CF/88, que estabelece que o imposto será não cumulativo, deduzindo-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Ora, senhores Conselheiros, no caso da imunidade não houve incidência em nenhuma operação relativa ao produto imune porque aquela regra, que é norma jurídica de estrutura, impediu que a regra-matriz de incidência do imposto atuasse. Logo, se não houve incidência da regra-matriz, não pode existir cumulação de IPI em nenhuma operação com produtos imunes. A interpretação pretendida pela recorrente é absurda porque se fosse válida teríamos forçosamente que admitir a existência de um "IPI negativo" no caso dos produtos imunes, onde a União, além de não poder cobrar IPI, em face da vedação constitucional, teria que "pagar" o imposto ao contribuinte, via ressarcimento de créditos fictos. Os produtos imunes estão fora do alcance da norma-padrão de incidência do IPI. Em outras palavras, e usando-se a terminologia de Rubens Gomes de Souza, os produtos imunes estão fora do campo de incidência do IPI e, desse modo, as operações com estes produtos são insuscetíveis de gerarem débitos e créditos do imposto. Relativamente aos produtos isentos, é sabido que as normas de isenção pertencem à classe das regras de estrutura e introduzem modificações na regra-matriz de incidência tributária, que é norma de comportamento. Segundo a lição de Paulo de Barros Carvalho, "(...) a regra de isenção investe contra um ou mais dos critérios da norma-padrão de incidência, mutilando-os, parcialmente. É óbvio que não pode haver supressão total do critério, porquanto equivaleria a destruir a regra-. matriz, inutilizando-a como regra válida no sistema. O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do conseqüente. (...)" (in: Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 9 ed. 1995 pp. 329/330). O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência dos critérios do antecedente ou do conseqüente da regra-matriz. É o encontro de duas normas jurídicas no campo abstrato, sendo uma a regra-matriz de incidência tributária e outra a regra de isenção, com seu caráter supressor da área de abrangência de quaisquer dos critérios da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz. Ora, se a norma de isenção mutila um dos critérios da regra-matriz de incidência, a conseqüência é que ela não incide sobre o evento para transformá-lo em fato jurídico tributário. Inexistindo o fato jurídico tributário, não se instaura o liame jurídico entre 5 os sujeitos descritos no critério pessoal do conseqüente da regra-matriz. Em outras palavras, a isenção é uma hipótese de não incidência tributária. Se não existe incidência, não existe imposto "cobrado" e, conseqüentemente, a operação isenta também não pode gerar direito ao crédito de IPI, porque a não- cumulatividade do art. 153, § 3 2, II, da CF/88 opera apenas quando houver imposto "cobrado", ou seja, imposto que incidiu na operação anterior. No que tange aos insumos não tributados, tanto no caso de produtos in natura quanto no caso de produtos industrializados que o legislador não quis tributar, estamos em que a regra-matriz de incidência também não atua sobre o evento para transformá-lo em fato jurídico tributário. No caso de produtos in natura, isto ocorre por absoluta impossibilidade de subsunção ao critério material da norma-padrão de incidência, que exige que o produto seja industrializado. No caso dos produtos industrializados que o legislador não quis tributar, pela inexistência de fixação do critério quantitativo, já que não existe alíquota fixada em lei. Se não existe alíquota, não existe imposto "cobrado" e a operação com produtos não tributados também não poderá gerar direito ao crédito de IPI, porque a não- cumulatividade do art. 153, § 32, II, da CF/88, opera apenas quando houver imposto "cobrado", ou seja, imposto que incidiu na operação anterior. Por fim, quanto aos insumos sujeitos à aliquota zero, a regra-matriz de incidência atua com toda a sua força normativa, transformando o evento em fato jurídico. Contudo, sendo zero o valor da alíquota, zero será o valor do imposto cobrado e, por conseguinte, zero será o valor a ser creditado pela aquisição dos produtos sujeitos a esta al í quota. Portanto, claro está que não se pode conceder o direito de crédito ficto de IPI em relação a entradas de produtos imunes, isentos, não tributados ou tributados com alíquota zero por meio da aplicação direta do art. 153, § 3 2, II, da CF, sob pena de o julgador investir-se na condição de legislador ao "instituir o IPI negativo", ferindo de morte o art. 150, § 6 2, da Constituição, que estabelece a necessidade de edição de lei específica para a concessão de créditos presumidos. No que tange à jurisprudência do STF, citada pela recorrente, a questão a ser deslindada por este Colegiado reside em saber se a decisão proferida pelo STF no RE n2 2I2.484/RS enquadra-se ou não no art. 1 2 do Decreto n2 2.346/97 para se tornar vinculante para a Administração Pública. A vinculação instituída pelo referido decreto exige que a decisão proferida pelo STF fixe de forma inequívoca e definitiva a interpretação do texto constitucional. A decisão proferida no RE n2 212.484/RS é sem dúvida definitiva, na medida em que transitou em julgado, nos termos em que foi proferida. Entretanto, não se pode afirmar com a mesma certeza, que seja inequívoca. Com efeito, no julgamento do RE n 2 21 2.484/RS, o relator Ministro limar Gaivão foi vencido, prevalecendo a tese do Ministro Nelson Jobim de que "Não ocorre ofensa à CF (art. 153, § 3", 11) quando o contribuinte do 1P1 credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção." Naquele julgamento, os Ministros Sydney Sanches e Néri da Silveira acompanharam o voto vencedor, mas demonstraram que não estavam plenamente convencidos daquela tese, uma vez que ressalvaram em seus votos que tinham dificuldade em se \J 6 Processo n° 10875.002438/2003-48 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.028 Fl. 4 convencer de que alguém pudesse se creditar de um valor que não havia incidido na operação anterior. Vale transcrever os trechos mais significativos dos votos dos Ministros Sidney Sanches e Néri da Silveira no RE if 212.4841RS. Ministro Sydney Sanches: "Sr. Presidente, confesso uma grande dificuldade em admitir que se possa conferir crédito a alguém que, ao ensejo da aquisição, não sofreu qualquer tributação, pois o tributo incide em cada operação e não no final das operações. Aliás, o inciso II, § 3° do art. 153, diz: 'II — será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; O que não é cobrado não pode ser descontado. Mas a jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido do direito ao crédito. Em face dessa orientação, sigo, agora, o voto do eminente Ministro Nelson Jobim. Não fora isso, acompanharia o do eminente Ministro-Relator." Ministro Nêri da Silva: "Sr. Presidente. Ao ingressar nesta Corte, em 1981, já encontrei consolidada a jurisprudência em exame. Confesso que, como referiu o ilustre Ministro Sydney Sanches, sempre encontrei certa dificuldade na compreensão da matéria. De fato, o • contribuinte é isento, na operação, mas o valor que • corresponderia ao tributo a ser cobrado é escriturado como crédito em favor de quem nada pagou na operação, porque isento. De outra parte, o Tribunal nunca admitiu a correção monetária dessa importância. Certo está que a matéria foi amplamente discutida pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente, em um julgamento de que relator o saudoso Ministro Bilac Pinto. Restou, ai, demonstrado que não teria sentido nenhum a isenção se houvesse o correspondente crédito pois tributada a operação seguinte. Firmou-se, desde aquela época, a jurisprudência, e, em realidade, não se discutiu, de novo, a espécie. Todas as discussões ocorridas posteriormente foram sempre quanto à correção monetária do valor creditado; as empresas pretendem ver reconhecido esse direito, mas a Corte nega a correção monetária. No que concerne ao IPI, não houve modificação, à vista da Súmula 591. A modificação que se introduziu, de forma apressa e em contraposição à jurisprudência assim consolidada do Supremo Tribunal Federal, quanto ao ICM, ocorreu, por força da Emenda Constitucional n°23, à Lei Maior de 1969, repetida na Constituição de 1988, mas somente em relação ao ICM, mantida a mesma redação do dispositivo do regime anterior, quanto ao IPL Desse modo, sem deixar de reconhecer a relevância dos fundamentos deduzidos no voto do eminente Ministro-Relator, nas linhas dessa antiga jurisprudência, - reiterada, portanto, no tempo, - não há senão acompanhar o voto do Sr. Ministro Nelson Jobim, não conhecendo do recurso extraordinário." ji 7 Essas dúvidas parecem ter contaminado o julgamento dos RE n 2 353.657 e 370.682, relativos ao crédito pela aquisição de insumos tributados com alíquota zero e não tributados, respectivamente. No informativo n2 456, do STF, consta que naqueles julgamentos o tribunal, por maioria de votos, deu provimento aos recursos da União, por entender que a admissão do crédito ficto pela entrada de produtos tributados com alíquota zero e não tributados implica ofensa ao inciso II do § 3 2 do art. 153 da CF. Asseverou-se que a não cumulatividade do imposto pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo devido e recolhido anteriormente e que, na hipótese de não-tributação ou de alíquota zero, não existe parâmetro normativo para se definir a quantia a ser compensada. Ressaltou-se que tomar de empréstimo a alíquota final relativa a operação diversa resultaria em ato de criação normativa para o qual o Judiciário não tem competência. Aduziu-se que o reconhecimento desse crédito ficto ocasionaria inversão de valores com alteração das relações jurídicas tributárias, dada a natureza seletiva do tributo em questão, visto que o produto final mais supérfluo proporcionaria uma compensação maior, sendo este ônus indevidamente suportado pelo Estado. Além disso, importaria em extensão de beneficio a operação diversa daquela a que o mesmo está vinculado e, ainda, em sobreposição incompatível com a ordem natural das coisas. Por fim, esclareceu-se que a Lei n2 9.779/99 não confere direito ao crédito na hipótese de aquisições sujeitas a alíquota zero ou de não tributação e sim naquela em que as operações anteriores foram tributadas, mas a final não o foi. Tendo em vista que esses argumentos utilizados pelo STF para os casos de insumos tributados com alíquota zero e não tributados infirmam de forma cabal a fundamentação do RE n2 212.484/RS e que a mesma argumentação serve como luva para os casos de insumos isentos, imunes e não tributados, não vejo a menor possibilidade jurídica de este Colegiado aplicar a interpretação contida no RE n2 212.484/RS com base no Decreto n2 2.346/97, para reconhecer o crédito ficto ora pleiteado pela recorrente porque a interpretação que prevalece atualmente no STF é a dos RE n2 353.657 e 370.682. Desse modo, inexistindo o direito material ao crédito ficto de IPI pelo fundamento constitucional, não existe a possibilidade de lançá-lo no livro de apuração do imposto, e, conseqüentemente, não existe direito ao seu aproveitamento, seja sob a forma de compensação, seja sob a forma de ressarcimento. Mas ainda que tal direito existisse em abstrato, seria impossível deferir o ressarcimento ou a compensação in concreto com os elementos que se encontram nos autos. Conforme se pode verificar nos documentos que instruíram o pedido original, a recorrente apresentou apenas as páginas do livro modelo com a totalização dos créditos pretendidos, sem comprovar quais são as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem imunes, não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero. A deficiência na instrução do pedido toma impossível apurar a liquidez e a certeza dos valores que supostamente poderiam ser ressarcidos ou restituídos, caso a Constituição ou o art. 11 da Lei n 2 9.779/99 tivessem garantido o direito ao aproveitamento de créditos fictos do imposto nos casos como o deste processo. Tratando-se de processo de iniciativa da recorrente, cabia a ela ter feito a prova dos fatos constitutivos do direito alegado perante a Administração. A recorrente pediu em seu recurso a aplicação do art. 11 da Lei n 2 9.779/99, que instituiu o direito ao ressarcimento do saldo credor da escrita fiscal. Processo e° 10875.002438/200348 83-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.028 Fl. 5 Ora, as alegações da recorrente demonstram que seu pleito não encontra amparo no art. 11 da Lei n2 9.779/99, pois este dispositivo legal não permite a apuração de créditos fictos de IPI, uma vez que seu enunciado dispôs sobre a hipótese inversa ao que pretende a recorrente neste processo. O enunciado do art. 11 da Lei n 2 9.779/99 reconheceu o direito ao crédito do IPI em relação à aquisição de insumos tributados quando aplicados na fabricação de produtos isentos ou tributados com aliquota zero, ao passo que a recorrente pretende o direito de crédito ficto pela entrada de insumos não tributados. Na hipótese prevista no enunciado do art. 11 da Lei n 2 9.779/99 o crédito de IPI existia porque houve incidência na operação de aquisição dos insumos. No caso deste processo, o crédito de IPI não existe porque não houve a incidência do imposto sobre os insumos adquiridos pela recorrente. Relativamente ao direito ao crédito do IPI pela entrada de materiais de uso e consumo e bens destinados ao ativo permanente, a própria recorrente reconhece que existe vedação expressa nos arts. 147 e 174, I, "a" do Decreto n° 2.637/98. Arguiu a recorrente a inconstitucionalidade desses dispositivos regulamentares, em face do art. art. 153, § 3 0, II, da CF de 1988. Ora, a Súmula n° 2 do Segundo Conselho de Contribuintes assim estabelece: SÚMULA Isr2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. Inocorre a alegada violação ao direito de ampla defesa, pois além do próprio dispositivo constitucional invocado pela recorrente limitar sua abrangência ao estabelecer que a ampla defesa será exercida com os meios e recursos a ela inerentes, o art. 102 da Constituição conferiu o controle da constitucionalidade das leis em caráter exclusivo ao Poder Judiciário. No tocante à correção do ressarcimento pela taxa Selic, o art. 66 da Lei II' 8.383/91, assim dispõe: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciá rias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor, no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. § I° A compensação- só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. §2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da Ufir. • • § 4° O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. 9 Este dispositivo teve sua redação alterada pelo art. 58 da Lei ri 9.069, de 29/06/95, verbis: Art. 58. O inciso III do art. 10 e o art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, • anulação, revogação ou rescisão de decisão condenató ria, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importáncia correspondente a período subseqüente. § 1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3° A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. § 4° As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." Já o art. 39 da Lei nQ 9.250/95, estabelece que: Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. (-) § 4° A partir de I" de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de I% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Conforme se pode verificar, todos os dispositivos legais acima se referem à compensação ou restituição, que são espécies do gênero repetição de indébito. Portanto, é lógico inferir que a restituição e a compensação, pressupõem a existência de um pagamento anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido. Ora, no caso dos autos é incontroverso que o crédito passível de ressarcimento não se originou de nenhum indébito tributário. . io Processo n° 10875.002438/200348 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.028 Fl. 6 Tratando-se de incentivo fiscal, consubstancia-se em mera liberalidade do sujeito ativo do tributo, que ao renunciar à receita sobre a qual teria direito, decidiu fazê-lo sem a aplicação de correção monetária ou de juros, dado o silêncio das normas específicas de cada incentivo e da referência efetuada tão-somente em relação à repetição de indébito, nas normas acima transcritas. Inaplicável, portanto, o Parecer AGU n2 01/96, visto que só se referiu à repetição de indébito. Na verdade, o argumento em sentido contrário invoca a aplicação analógica da lei, o que significa admitir a existência de uma lacuna que deveria ser colmatada por aquela técnica de integração. O art. 108 do CTN estabelece que as formas de integração das lacunas na legislação tributária são a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a eqüidade, os quais devem ser aplicados sucessivamente e na ordem indicada na /a legum. Leciona Maria Helena Diniz que: A analogia é, portanto, um método quase-lógico que descobre a norma implícita existente na ordem jurídica. É tão-somente um processo revelador de normas implícitas. Requer a aplicação analógica que: 1) o caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica; 2) o caso não contemplado tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança; 3) o elemento de identidade entre eles não seja qualquer um, mas sim essencial, ou seja, deve haver verdadeira semelhança e a mesma razão entre ambos.(in: Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 10° ed., 1994, pp. 54/55) Ora, no caso dos autos o terceiro requisito para aplicação analógica da lei não restou caracterizado porque os fundamentos, os motivos, as razões que fundamentam os institutos do iessarcimento e da repetição do indébito são totalmente distintas. No caso da repetição de indébito a devolução se assenta na preexistência de um pagamento indevido, cuja restituição tem lastro no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. Por outro lado, no caso do ressarcimento de IPI, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo era devido, mas a devolução das quantias se assenta na renúncia unilateral de valores ou na efetiva concretização do princípio da não-cumulatividade do IPI, caso se trate de ressarcimento de crédito presumido ou de crédito básico, respectivamente. Como se vê, nos dois casos ocorrem a devolução de uma quantia ao sujeito passivo, mas esta devolução ocorre por razões distintas. A finalidade do ressarcimento é produzir uma situação de vantagem para aqueles que atendam a certos requisitos fixados em lei, para incrementar as respectivas atividades; enquanto que a finalidade da repetição do indébito é prestigiar o princípio que veda o enriquecimento sem causa. II ÕS' • Nesse passo, não há como conceder o ressarcimento de créditos de IPI com fundamento nos princípios da isonomia, da finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa, porque o ressarcimento e a repetição do indébito não apresentam a mesma ratio. Do mesmo modo, não há como fundamentar tal concessão com base na demora da apreciação dos processos pela Receita Federal. É certo que a norma veiculada pelo art. 49 da Lei ri2 9.784, de 29/01/1999, concede à Administração prazo de até 60 dias para decidir o processo, a partir do encerramento da instrução (e não da data de seu protocolo). Entretanto, se a Administração não se desincumbe de seu dever legal, o remédio adequado para sanar a omissão não é a aplicação de correção monetária ou de juros demora, mas sim a ação judicial que o contribuinte entender cabível para constranger a Administração a se manifestar. Acrescente-se a tudo isso que o art. 3 2, II, da Lei n' 8.748/93, estabeleceu expressamente distinção entre repetição de indébito e ressarcimento de créditos de IPI. Portanto, é irretocável o acórdão de primeira instância. Em face do e sto,--v, o no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das essões, em 07 d: julho de 2009 • / ANT e NIS CARLOS A ' ULIM 12 Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016200.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10325.000502/2005-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2004 a 31/03/2005 PESSOA JURÍDICA PREPONDERANTEMENTE EXPORTADORA. No ano-calendário de 2004, para ser considerada como PJPE, sua receita bruta decorrente de exportação para 0 exterior, relativa ao ano-calendário de 2003, deveria ser superior a oitenta por cento de sua receita bruta total no mesmo periodo. Estando devidamente comprovado que o contribuinte promoveu as vendas de insumos para empresa PJPE no período em epígrafe, resta incontroverso o seu direito a apuração dos créditos das contribuições.
Numero da decisão: 3401-013.695
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário nos termos e limites do Relatório Fiscal, bem como reverter as glosas com lubrificantes. Ausente a conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio. Leonardo Correia Lima Macedo- Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira – Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Bernardo Costa Prates Santos.
Nome do relator: MATEUS SOARES DE OLIVEIRA
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FUGA LTDA. EM LIQUIDACAO INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2004 a 31/03/2005 PESSOA JURÍDICA PREPONDERANTEMENTE EXPORTADORA. No ano-calendário de 2004, para ser considerada como PJPE, sua receita bruta decorrente de exportação para 0 exterior, relativa ao ano-calendário de 2003, deveria ser superior a oitenta por cento de sua receita bruta total no mesmo periodo. Estando devidamente comprovado que o contribuinte promoveu as vendas de insumos para empresa PJPE no período em epígrafe, resta incontroverso o seu direito a apuração dos créditos das contribuições. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário nos termos e limites do Relatório Fiscal, bem como reverter as glosas com lubrificantes. Ausente a conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio. Leonardo Correia Lima Macedo- Presidente (documento assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira – Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Laercio Cruz Uliana Junior, Bernardo Costa Prates Santos (substituto[a] integral), Mateus Soares de Oliveira (Relator), George da Silva Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Bernardo Costa Prates Santos. Fl. 2208DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 2 RELATÓRIO A origem deste feito reside na negativa da SRFB em homologar a Declaração de Compensação decorrente do Pedido de Ressarcimento de Créditos da COFINS não cumulativa referente: ao 4° trimestre de 2004 na importância de R$29.130.28, já líquido da dedução com a referida contribuição apurada no trimestre no valor total de R$86.517.14; e ao 1 °trimestre de 2005, na importância de R$229.218,48, também já líquido da dedução com a referida contribuição apurada no trimestre no valor total de R$82.478,25. Ambos os pleitos foram protocolizados em 02/06/2005. Trata-se de Recurso Voluntário que suscita questão preliminar de suspensão do feito até julgamento de demanda judicial que tramita perante a Justiça Federal do TRF 4 e, no mérito, pugna pelo reconhecimento de sua receita como de empresa eminentemente exportadora nos termos a seguir descritos. O contribuinte é pessoa jurídica de direito privado que se dedica à industrialização e ao comércio de couros em geral. Entre 19.08.2005 e 23.06.2006, a Recorrente apresentou à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Imperatriz, MA, pedidos de ressarcimento e declarações de compensação, os quais tinham por lastro créditos de PIS / COFINS apurados a partir das aquisições de insumos consumidos na industrialização do couro. A Delegacia de Julgamento, na pessoa de seus Eméritos Julgadores, entendeu, em síntese, que “a partir de 05/11/2004, para obter a suspensão de PIS/Pasep e de Cofins na compra de insumos, o contribuinte ficou obrigado a habilitar-se como pessoa jurídica preponderantemente exportadora (PJPE) ". Preliminarmente requer a suspensão deste feito até que seja decretado o transito em julgado do processo de n.° 2007.71.00.019725-6 em trâmite perante a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no qual se reconheceu nas duas primeiras instâncias a qualidade do contribuinte de Pessoa Jurídica Eminentemente Exportadora. Ao contínuo restaram suspensos os efeitos da cobrança de crédito tributário constituído por força do indeferimento do pedido de inclusão no regime de suspensão da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS para as empresas preponderantemente exportadoras em relação ao período de 26.07.2004 a 20.03.2005, onde restou comprovado que o contribuinte teria demonstrado que as receitas decorrentes de exportações alcançaram 79,49% do total auferido. No mérito, defende que é fato que a empresa Luiz Fuga S.A. - Indústria de Couro, adquirente dos produtos da Recorrente, detivesse ou não o Ato Declaratório, era, de fato, empresa preponderantemente exportadora, nos termos do exigido pelo artigo 40, § 1°, da Lei 10.865/2004. Fl. 2209DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 3 A decisão proferida nos autos do processo administrativo de n.° 11065004918/2004-21 excluiu as receitas decorrentes da variação cambial ativa como sendo de exportação, em franca ofensa à Carta Magna, que não diferencia entre as receitas auferidas pela venda de bens e prestação de serviços ou pela variação cambial ativa, considerando toda receita da exportação como sendo, evidentemente de exportação. Logo, por se tratar de empresa preponderantemente exportadora de fato, a empresa adquirente adequava-se ao conceito de PJPE, razão pela qual lícita a suspensão dos tributos, quando das operações de venda realizadas pela Recorrente, fato este reconhecido judicialmente nos termos do processo referido em sede preambular deste recurso. Por fim, questiona as glosas ocorridas sobre as despesas incorridas com os insumos utilizados para manutenção e limpeza das áreas onde os couros são industrializados, especialmente no que tange aos lubrificantes, peças de reposição, combustível e afins. Em suas razões de pedidos, reforça o pleito preambular de suspensão até o trânsito em julgado e, no mérito, que seja reconhecido e deferido o ressarcimento e homologada a compensação pleiteada, em face da legitimidade dos créditos utilizados no procedimento compensatório. No tocante a decisão recorrida, Acórdão da DRJ. Nº 08-19.163 em sessão realizada aos 28 de outubro de 2010, observa-se nas razões do voto relator, acompanhado por unanimidade, que ao manter o indeferimento do pleito do contribuinte, sustenta que a empresa não se enquadrava dentro dos parâmetros exigidos pela legislação referente ao percentual mínimo de receita decorrente de exportação (80%) para poder usufruir da suspensão do PIS/PASEP e da COFINS. A decisão recorrida ainda manteve as glosas sobre despesas de insumos utilizados para fins de manutenção e limpeza das áreas de industrialização dos couros por ausência de prova. Neste sentido: Das despesas com manutenção e conservação (de 21 a 31/0312005) O administrado discordou das glosas de créditos relativas a despesas com manutenção e conservação de bens da área produtiva, pois "são relativos a bens não integrantes • do ativo imobilizado que sofrem desgastes durante o processo produtivo", gerando, pois, direito ao crédito do PIS/Pasep, na forma do artigo 8% § 4°, inciso I, alínea "a", da IN SRF n° 404, de 2004'`. Todavia, o sujeito passivo omitiu-se no encargo de provar seu direito ao crédito, mediante especificação das despesas glosadas relativas a manutenção e conservação que seriam caracterizadas como aquisições de insumos. Também não explicou em que etapa do processo produtivo tal insumo seria aplicado, além de não ter demonstrado seu desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função de ação direta sobre o produto em fabricação. Repise-se que o contribuinte não determinou sequer o valor impugnado da glosa. Já as Soluções de Consulta Fl. 2210DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 4 aduzidas pelo sujeito passivo confirmam a exigência dos preceitos normativos, especialmente o conceito de insumo estipulado pelo artigo 8 § 4 inciso I, alínea "a", da IN SRF n° 404, de 2004, o que não ficou demonstrado pelo administrado em relação às glosas efetuadas. Ressalte-se que o contribuinte é o autor no procedimento de ressarcimento e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil. Demais disso, o momento apropriado para se desincumbir de tal ônus é o da interposição da manifestação de inconformidade, nos termos dos artigos 15 e 16 (inciso III e § 4°) do Decreto n° 70.235, de 1972 Levado a julgamento perante esta Egrégia Corte (3ª Seção de Julgamento/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária) este feito foi convertido em diligência por meio da Resolução 3401- 002.088 em sessão realizada aos 25 de agosto de 2020 nos termos que se seguem: Sendo assim, VOTO no sentido de converter o julgamento em diligência para que a unidade preparadora da RFB verifique os valores de créditos lançados de COFINS na DCOMP neste processo, se são oriundas das vendas praticadas dentro do estreito espaço temporal, de forma consistente, segundo o preceituado no processo judicial nº 2007.71.00.019725- entre os períodos de 26/07/2004 até 20/03/2005, que considerou a sua cliente empresa FUGA S.A. Indústria de Couro empresa preponderantemente exportadora. Ao atender os termos da diligência, a unidade de origem confirmou a vinculação das notas fiscais de saída para com o período apurado e com as partes envolvidas nos seguintes termos: Nos termos das Resoluções CARF nºs 3401-002.092, 3401-002.090, 3401-002.087, 3401-002.089, 3401-002.088 e 3401-002.091, decidiu a Turma Ordinária por baixar o processo em diligência para verificar se “os valores de créditos [...] são oriundas das vendas praticadas dentro do estreito espaço de temporal, de forma consistente, segundo o preceituado no processo judicial nº 2007.71.00.019725- entre os períodos de 26/07/2004 até 20/03/2005, que considerou a sua cliente, expressa FUGA S.A. Indústria de Couro, empresa preponderantemente exportadora”. ...Realizada a proporcionalização dos créditos em i. Vinculados a Receitas Tributadas no Mercado Interno e ii. Vinculados a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno, os valores pleiteados pela recorrente, salvo exceções abaixo demonstradas, são compatíveis com os valores apurados por esta diligência.... Em conclusão, realizada a análise EXCLUSIVAMENTE das Notas Fiscais de Saída, os valores de crédito encontrados por esta diligência, com exceção do Mês de Março de 2005, são compatíveis com os valores informados em Dacon e PER/DCOMP. Vale destacar que, por inexistência de determinação, não foram verificadas Notas Fiscais relativas às aquisições. Segue abaixo os valores encontrados por esta Diligência, destacando que apenas no mês de Março de 2005 (1T/2005) os valores Fl. 2211DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 5 de crédito pleiteados em PER/DCOMP foram divergentes do apurado na diligência... Eis o relatório. VOTO 1 DO CONHECIMENTO O recurso é tempestivo e reúne as demais condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele tomo conhecimento. 2 DA PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO Por analisar esta questão de forma objetiva e clara, adota-se o fundamento externado em sede da Resolução para fins de afastar o pleito do contribuinte de suspensão do feito até o trânsito em julgado da Ação Judicial n.° 2007.71.00.019725-6 em trâmite perante a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região por questões óbvias. Este processo transitou em julgado no ano de 2013 e foi favorável ao contribuinte. Eis a abordagem deste tema pelo Conselheiro Relator na respectiva Resolução: Ao iniciar este voto é necessário trazer alguns fatos que retratam a história ocorrida com a citada antecipação de tutela, trazida com peça principal neste Recurso Voluntário, que foram aqui pesquisadas por este Conselheiro por meio de consulta ao site do TRF-4, para dar maior segurança a o presente voto, como se apresenta a seguir... A partir de tal pesquisa, descobre-se que a ação trazida neste Recurso Voluntário tem sua sentença transitado em julgado em 18/03/2013... O motivo para o pedido de suspensão deste julgado administrativo era justamente a falta de trânsito em julgado da ação judicial, que não ocorreu quando da confecção desta peça de defesa acostada ao autos em 06/01/2011, fls.168. Entretanto, conforme se assentou acima, tal fato se encontra superado desde 18/03/2013, quando o transito em julgado operou-se, conforme inclusive consta do despacho da juíza, que este Conselheiro obteve no site daquele Justiça Federal de Porto Alegre... Logo a solicitação preliminar trazida está totalmente prejudica, pois perdeu seu objeto... Do exposto, nego provimento ao pleito preliminar. Fl. 2212DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 6 3 DA MÉRITO Entende-se que o presente caso comporta provimento. Um dos documentos que acompanham o Recurso Voluntário é a petição inicial e as respectivas decisões da Ação Ordinária nº 2007.71.00.019725-6 RS que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Porto Alegre-RS, demanda esta movida pela compradora da recorrente, na qual foi considerada empresa eminentemente exportadora. O primeiro ponto procede na identificação do autor da demanda judicial e a sua correlação com o contribuinte identificado na Declaração de Compensação (INDUSTRIAL E COMERCIAL TOCANTINS LTDA CNPJ/23.438.997/0001-61). Eis a transcrição da qualificação do respectivo autor: LUIZ FUGA S.A. - INDÚSTRIA DE COURO, pessoa juridica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 03.324.048/0001-43, com sede na Rua Luiz Pedro Daudt, 264, Bairro São Miguel, na cidade de São Leopoldo, RS, CEP 93025- 670, neste ato devidamente representada na forma de seus atos societários (DOC. 01), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores signatários instrumento de mandato em anexo (Doc. 02)., propor a presente... Nesta demanda a compradora e destinatária dos produtos fabricados pela recorrente obteve reconhecimento judicial, com decisão transitada em julgado, reconhecendo-a como empresa eminentemente exportadora, inclusive no período que se discutem os respectivos créditos tributários da não homologação das compensações. Eis os pleitos preliminar e de mérito desta Ação: (i) a concessão de antecipação de tutela para o fim de determinar à Fazenda Nacional que expeça Ato Declaratório da condição de empresa preponderantemente exportadora da Demandante referente ao período de 26.07.2004 a 20.03.2005; (iii) ao final, o julgamento de procedência da presente ação para, reconhecido o caráter de empresa preponderantemente exportadora da Demandante, ser determinada a expedição, em definitivo, de ato declaratório dessa condição, no que se refere ao período de 26.07.2004 a 20.03.2005; Nos termos da declaração de compensação, o período de Apuração guarda perfeita vinculação com o lapso temporal abordado na demanda judicial. Os créditos da COFINS apurados referem-se inicialmente a julho de 2004 nos termos de seu respectivo detalhamento. Restaria a saber se as vendas formuladas pela contribuinte para esta empresa exportadora estariam acobertadas pelo período em epígrafe. E neste ponto o retorno da diligência foi enfático: Nos termos das Resoluções CARF nºs 3401-002.092, 3401-002.090, 3401-002.087, 3401-002.089, 3401-002.088 e 3401-002.091, decidiu a Turma Ordinária por baixar o processo em diligência para verificar se “os valores de créditos [...] são Fl. 2213DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 7 oriundas das vendas praticadas dentro do estreito espaço de temporal, de forma consistente, segundo o preceituado no processo judicial nº 2007.71.00.019725- entre os períodos de 26/07/2004 até 20/03/2005, que considerou a sua cliente, expressa FUGA S.A. Indústria de Couro, empresa preponderantemente exportadora”. ...Realizada a proporcionalização dos créditos em i. Vinculados a Receitas Tributadas no Mercado Interno e ii. Vinculados a Receitas Não Tributadas no Mercado Interno, os valores pleiteados pela recorrente, salvo exceções abaixo demonstradas, são compatíveis com os valores apurados por esta diligência.... Em conclusão, realizada a análise EXCLUSIVAMENTE das Notas Fiscais de Saída, os valores de crédito encontrados por esta diligência, com exceção do Mês de Março de 2005, são compatíveis com os valores informados em Dacon e PER/DCOMP. Vale destacar que, por inexistência de determinação, não foram verificadas Notas Fiscais relativas às aquisições. Segue abaixo os valores encontrados por esta Diligência, destacando que apenas no mês de Março de 2005 (1T/2005) os valores de crédito pleiteados em PER/DCOMP foram divergentes do apurado na diligência... Portanto a empresa recorrente demonstrou que suas operações de venda destinaram-se a empresa eminentemente exportadora e no período especifico das apurações. Não restam dúvidas sobre este ponto. Como muito bem observado em sede dos termos da Resolução, o motivo da não homologação se deu justamente em razão da empresa compradora não ter sido considerada como eminentemente exportadora. Neste sentido concordasse, pois os efeitos da inclusão da Recorrente naquele processo foi acompanhar a situação de sua empresa compradora, pois se houvesse o transito em julgado da sentença com a manutenção dos efeitos inicias da tutela antecipada, como verdadeiramente ocorreu , trouxe para este processo administrativo fiscal os efeitos ou consequências de manter o seus créditos de PIS/PASEP e COFINS . Sendo assim, os objetivos principais deste processo administrativo e daquele judicial, ora acostado, são distintos porém existe o encadeamento, pois o judicial criou novas condições materiais para sustentar aquilo perseguido com as DCOMP´S apresentadas para terem o beneficio para utilizar, corretamente, os créditos das contribuições obtidas graças as suas operações de vendas a empresa preponderantemente exportadora. O processo judicial é base de argumentação e esgota de uma vez por todas a condição que não existia até então neste processo administrativo, que somente pode valer a partir de 18/03/2013 com o trânsito em julgado da ação. Para trazer mais luz ao tema e justificar o norte que está sendo construído neste voto a favor da Recorrente é necessário, por fim, analisarmos a sentença daquele juízo, que foi totalmente favorável as empresas, conforme segue naqueles trechos de maior destaque... Fl. 2214DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 8 Enfim, aquele juízo federal acabou por trazer novas informações e fatos primordiais ao deslinde do presente processo administrativo, onde acabou por preencher uma lacuna que havia até então em termos de obrigação acessória fiscal neste processo administrativo, quando coercitivamente, por força de sua sentença, que transitou em julgado em 18/03/2013, a favor da Recorrente, reverter a decisão administrativa processo nº 11065.004918/2004-21, por parte da Receita Federal do Brasil, para constituir o status, através de Ato Declaratório Executivo, tendo por base legal, o Direito em espécie analisado pela magistrada, a lei nº 10.865/2004, art. 40 § 1º, determinando o tão perseguido instituto do PIS/PASEP e COFINS, para reconhecer, como reconheceu, sua validade, desde 26/07/2004 até 26/03/2005 a condição a Luiz Fuga S.A – Indústria de Couro como empresa preponderantemente exportadora. O objeto principal da demanda naquele processo judicial é oriundo de outro processo administrativo junto a Receita Federal, sob jurisdição da Delegacia de Novo Hamburgo, que tem como único interessado a indústria de couro FUGA S.A, cujo o objeto é a emissão de Ato Declaratório Executivo para lhe outorgar a condição de empresa preponderantemente exportadora nos termos da lei nº 10.865/04. Logo, naquele outro processo administrativo que está sendo alvo deste processo judicial, ora informado neste recurso voluntário, tem com cerne principal outro tema em relação a ato administrativo fiscal distinto de compensação deste e outro sujeito passivo, a empresa FUGA S.A, mas que por via transversa poderá afetar o julgamento no presente, se a mesma obtiver o perseguido ADE para lhe dar o status de empresa preponderantemente exportadora. Mas naquele processo judicial com inteligência o juiz percebe que sua decisão de fato terá repercussão subjacente e a favor da Comercial e Industrial Tocantins Ltda, quando lhe chama a lide como litisconsórcio necessária e lhe concede os efeitos daquela tutela antecipada para afastar o pagamento de tributos federais a ambas as autoras até que fosse exarado a sentença, que somente aconteceu a seu favor indiretamente em 23/04/2008. O transito em julgado materializou uma condição definitiva como matéria de prova, que não era ainda um direito plenamente constituído e torna-se perene a somente após a data 18/03/20102, pois a sentença judicial outorgou a conquistada a FUGA S.A. Indústria de Couro a condição de empresa preponderantemente exportadora. Traz nesta sentença de forma subjacente reflexos no presente processo administrativo. Nunca é demais reforçar que o processo administrativo 11065.004918/2004-21, foi considerado ilegal no arcabouço da sentença, pois exclui indevidamente do cômputo da receita bruta total da FUGA S.A, os valores atinentes à variação cambial ativa, pois não foi considerada como exportação, não permitiu atingir ao percentual de 80% da Receita Bruta em termos de participação de sua exportações, logo não lograva êxito para que comprovasse a condição de preponderantemente exportadora. A consequência desta sentença para p.p. administrativo é a vinculação estreita que há entre ambos agora, a partir do seu trânsito em julgado, que acabou por Fl. 2215DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 9 superar o hiato, que impedia a utilização dos créditos de PIS/PASEP e COFINS para abater dos débitos tributários da Recorrente junto a União de CSLL em 2004. Da leitura do exposto, entende-se inexistirem dúvidas de que as vendas realizadas pela recorrente diretamente a empresa Fuga S.A. – Indústria de Couros Ltda foram reconhecidas como destinadas a empresa preponderantemente exportadora dentro do lapso temporal entre 26.07.2004 e 20.03.2005. O efeito imediato disto é que o recorrente tem pleno direito ao aproveitamento dos créditos de PIS/PASEP e COFINS nos termos e limites reconhecidos em sede do Relatório Fiscal. 4 DAS DESPESAS DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA O contribuinte aduz ter direito as despesas incorridas com insumos utilizados com lubrificantes e demais itens de conservação e limpeza da área de produção dos couros. É importante registrar que tal glosa foi mantida em sede da decisão da DRJ por absoluta falta de provas. Em sede recursal, dedicou-se algumas linhas de suas razões para este tópico, todavia, em momento algum indicou com precisão a vinculação destes insumos com o seu processo produtivo. Mas ao compulsar as notas fiscais apresentadas para fins de auditoria e cumprimento dos Termos da Resolução, muito embora as notas fiscais de aquisição não tenham sido objeto de análise pela unidade de origem, verificam-se várias aquisições que vão desde o óleo lubrificante até materiais de EPI. Fato é que o maior interessado é o próprio recorrente. E ele trouxe ao debate exclusivamente as despesas com combustíveis, lubrificantes e peças de reposição. Não individualizou quais as peças de reposição, motivo pelo qual nega-se provimento desde já. Todavia, demonstrou, por meio das notas fiscais aquisição de combustíveis e lubrificantes. E no entender deste relator, os lubrificantes devem ser considerados como insumos, de modo a reformar a decisão recorrida neste ponto. 5 DO DISPOSITIVO Isto posto, conheço do recurso, rejeito a preliminar e, no mérito dou parcial provimento nos termos e limites do Relatório Fiscal e, no tocante aos insumos, para considerar as despesas com lubrificantes. Fl. 2216DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.695 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10325.000502/2005-44 10 Assinado Digitalmente MATEUS SOARES DE OLIVEIRA Fl. 2217DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 do conhecimento 2 DA PRELIMINAR de suspensão do julgamento 3 da mérito 4 das despesas de manutenção e limpeza 5 Do dispositivo

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