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10365266 #
Numero do processo: 11080.733275/2018-34
Data da sessão: Tue May 18 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1402-001.397
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, determinar o sobrestamento do feito até que seja julgado e prolatado acórdão de mesma instância relativamente ao processo de compensação/crédito vinculado aos autos em apreço. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1402-001.391, de 18 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.732554/2018-81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE

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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 1402-001.391, de 18 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.732554/2018-81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart, Marcelo José Luz de Macedo, Paulo Mateus Ciccone (Presidente) Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão da DRJ, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a Impugnação apresentada pela Contribuinte, de forma a manter o crédito tributário lançado. Auto de Infração, Impugnação e DRJ Em virtude de compensação não homologada foi efetuado lançamento em desfavor da Contribuinte. A multa foi lavrada com base no art. 74 § 17 da Lei 9.430/96, cuja exigência tem como objeto o valor resultante da aplicação do percentual de 50% sobre o valor não homologado. Notificada, a Contribuinte apresentou Impugnação, na qual alegou, nos termos do Acórdão da DRJ, a “impossibilidade do "bis in idem"; a MP 656/14, ao alterar a redação da Lei Fl. 183DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 2 da Resolução n.º 1402-001.397 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 n° 9.430, de 1996, art. 74, § 17, modificou o tipo penal, desvirtuando a intenção do legislador; falta de razoabilidade e proporcionalidade; afronta ao direito de petição, aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.”. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Impugnação, entendendo, em suma, que, a autoridade administrativa agiu de acordo com a lei, nos termos do art. 142 do CTN. O processo administrativo em que se discute a não homologação já foi julgado em primeira instância, sendo a manifestação de inconformidade improcedente e ainda que pendente de trânsito em julgado, a multa isolada deve ser constituída até porque não há previsão de suspensão ou interrupção da decadência. Quanto à retroatividade benigna da alteração legislativa referente ao § 15 do art. 74 da Lei 9.430/96, esta não se estendeu a compensação não homologada, que já se encontrava como infração no § 17 do dispositivo citado. Fizeram os julgadores constar que não possuem, nem a autoridade fiscal, competência para controle de constitucionalidade. Sobre a duplicidade de cobranças, pois haveria multa de mora sobre as compensações não homologadas, além da multa isolada, não haveria qualquer ilegalidade, pois a lei assim dispõe. Ademais são situações diversas. Recurso Voluntário Em face da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual alegou, em suma, que: a) a constitucionalidade da multa contestada é objeto da ADI n° 4905, bem como do Recurso Extraordinário n° 796.939, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, sendo a suspensão dos feitos que versem sobre a questão determinada pelo Ministro Luiz Edson Fachin. Apesar disso, foi julgada a Impugnação apresentada; b) a aplicação da multa pela não homologação conjuntamente com a aplicação da multa de mora incorrem em “bis in idem”, pois as sanções recairiam na mesma infração; c) a declaração foi apresentada dentro do prazo para recolhimento, não havendo de se falar em mora, a qual se configura na situação como penalização do contribuinte. Apresenta jurisprudência do CARF sobre multa de ofício e multa isolada sobre falta de recolhimento de estimativas; d) não há tipicidade para a multa, uma vez que a MP n° 656/14 revogou a punição do § 15 do art. 74 da Lei 9.430/96, também haveria sido revogada a do § 17 do artigo citado, uma vez que ela seria decorrente do § 15. A alteração promovida teria alterado o tipo penal, pois a infração deixa de ser o pedido de reconhecimento do direito e passa a ser a realização da compensação em si; e) a aplicação da multa infringe a Razoabilidade e a Proporcionalidade, bem como atende a ânsia arrecadatória do estado; f) haveria ainda violação ao direito constitucional de petição. Ao final, requer seja reconhecida a improcedência do lançamento, com o consequente cancelamento. Requer ainda a suspensão dos feitos que versem sobre a presente questão. Requer ainda a suspensão do presente processo até o julgamento do processo que trata da não homologação da compensação. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. Requerimento A Recorrente apresentou petição informando que havia sido proferida decisão nos Autos em que se discute a não homologação da compensação. Requereu na mesma peça que, por força do art. 6, I do RICARF, os presentes Autos sejam remetidos à DRF para que possam ser apensados aos em que foi proferida a decisão e para que ambos tramitem em conjunto. É o relatório. Fl. 184DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 3 da Resolução n.º 1402-001.397 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Tempestividade e admissibilidade Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de intimação da decisão da DRJ, bem como do protocolo do Recurso Voluntário, conclui-se que este é tempestivo. Tendo em vista que o Recurso Voluntário atende aos demais requisitos de admissibilidade, o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo. PRELIMINARMENTE Suspensão do processo por força do art. 1.035 do CPC e apensamento A Contribuinte alega que a constitucionalidade da multa contestada é objeto da ADI n° 4905, bem como do Recurso Extraordinário n° 796.939, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, sendo a suspensão dos feitos que versem sobre a questão determinada pelo Ministro Luiz Edson Fachin. Apesar disso, foi julgada a Impugnação apresentada. Alega ainda que, por força do art. 6, I do RICARF, os presentes Autos devem ser apensados aos Autos que julgam a não homologação da compensação, a qual teria motivado o lançamento discutido nesses. Sobre a suspensão do processo, efetivamente o art. 62 do RICARF prevê a necessária observância das decisões emitidas pelo STF, nos seguintes termos: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Com base nas ações indicadas pela Recorrente (ADI n° 4905 e RE n° 796.939/RS) se entende que elas poderiam recair na previsão do art. 62, § 1', II, alínea “b” ou § 2' do RICARF. Partindo desta possibilidade, ao se analisar as ações propostas, constata-se que nenhuma delas foi definitivamente julgada, assim, não há inicialmente decisão definitiva de mérito a ser aplicada. Quanto ao art. 62,§ 1', II, alínea “b” do RICARF há Fl. 185DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 4 da Resolução n.º 1402-001.397 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 a previsão de decisão definitiva, sem citar, portanto, que sejam de mérito, o que poderia ocorrer com o RE n° 796.939/RS, pois neste houve decisão definitiva que reconheceu a Repercussão Geral do Tema. Ao analisar o RE n° 796.939/RS, constata-se que o Ministro do STF Luiz Edson Fachin exarou o seguinte despacho: Despacho: Reconhecida a repercussão geral, impende a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a presente questão e tramitem no território nacional, por força do art. 1.035, §5º, do CPC. À Secretaria para as providências cabíveis, sobretudo a cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio. Publique-se. Brasília, 21 de outubro de 2016. Entende-se que, por força do art. 1.035, § 6° do CPC1, a decisão, cujo fundamento está no § 5° do mesmo artigo, seria extensível apenas ao judiciário, pois não há a possibilidade de interposição de recurso extraordinário em âmbito administrativo. É para reconhecer ainda que a determinação é de suspender todos os feitos que versem sobre a presente questão. A questão tratada no Recurso Extraordinário é a definida pelo Ministro do STF Ricardo Lewandowski: Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. INDEFERIMENTO DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO, RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. MULTAS. INCIDÊNCIA EX LEGE. SUPOSTO CONFLITO COM O ART. 5º, XXXIV. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. I - A matéria constitucional versada neste recurso consiste na análise da constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, com redação dada pelo art. 62 da Lei 12.249/2010. II – Questão constitucional que ultrapassa os limites subjetivos ad causa, por possuir relevância econômica e jurídica. III – Repercussão geral reconhecida.” (RE 796.939/RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 29/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-120 DIVULG 20-06-2014 PUBLIC 23-06-2014) (destaque não consta no original) Como o CARF não tem competência para julgar matéria constitucional, então não há como este Conselho ter processo que verse sobre tal matéria, nos termos do art. 26-A do Dec. 70.235/72. Assim, não há como aplicar qualquer efeito proveniente da ADI n° 4905 e do RE n° 796.939/RS, ambos em trâmite junto ao Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto à suspensão prevista no CPC. Quanto ao apensamento destes Autos ao Processo Principal, entende-se ser aplicável o art. 6, §§ 1º, II; 4º e 6º do Anexo II do RICARF (Portaria MF N° 343, de 09 de junho de 2015). A aplicação dos dispositivos se daria em virtude da Vinculação por decorrência entre os processos. O presente trata de notificação de lançamento motivada pela não homologação de compensação efetuada pela Contribuinte. Já o Processo n° 10283.901424/2014-21 trata da discussão sobre a referida não homologação, constituindo-se como Processo Principal. A justificativa para tanto é que se no Principal forem procedentes os argumentos da Contribuinte, então consequentemente o 1 Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. [...] § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. § 6º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. Fl. 186DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Fl. 5 da Resolução n.º 1402-001.397 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.733275/2018-34 Lançamento deve ser anulado. Tendo em vista que Processo Principal ainda não foi definitivamente julgado, pois retornou à DRF para análise, por força do Acórdão do CARF, então deve o presente Processo ser sobrestado, nos termos do art. 6, § 6º do Anexo II do RICARF. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, para, com base no art. 6º, § 6 do Anexo II do RICARF, sobrestar o processo até o julgamento do mérito do Processo Principal. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de determinar o sobrestamento do feito até que seja julgado e prolatado acórdão de mesma instância relativamente ao processo de compensação/crédito vinculado aos autos em apreço (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 187DF CARF MF Original Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP05.0424.14328.L34F. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. A página de autenticação não faz parte dos documentos do processo, possuindo assim uma numeração independente. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado ao processo em 16/08/2021 18:13:00 por VILMA SANTOS DA GRACA. Documento assinado digitalmente em 25/08/2021 08:25:23 por PAULO MATEUS CICCONE. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 05/04/2024. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP05.0424.14328.L34F Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: 5B635D1AEA7FEA1CD2CE178BFD223697A0EC869EF512E82C97EAA5DD7761FD6D Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11080.733275/2018-34. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5

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Numero do processo: 11080.731535/2018-37
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Apr 03 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 3302-001.914
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o processo no CARF até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.901, de 22 de setembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.730825/2018-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter.
Nome do relator: Não se aplica

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-12-08T11:41:13Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-12-08T11:41:13Z; Last-Modified: 2021-12-08T11:41:13Z; dcterms:modified: 2021-12-08T11:41:13Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-12-08T11:41:13Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-12-08T11:41:13Z; meta:save-date: 2021-12-08T11:41:13Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-12-08T11:41:13Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-12-08T11:41:13Z; created: 2021-12-08T11:41:13Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2021-12-08T11:41:13Z; pdf:charsPerPage: 2105; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-12-08T11:41:13Z | Conteúdo => 0 S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11080.731535/2018-37 Recurso Voluntário Resolução nº 3302-001.914 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 22 de setembro de 2021 Assunto CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Recorrente SYNGENTA SEEDS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o processo no CARF até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.901, de 22 de setembro de 2021, prolatada no julgamento do processo 11080.730825/2018-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Paulo Regis Venter. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de processo administrativo fiscal no bojo do qual discute-se a multa isolada decorrente de compensações declaradas e não homologadas. Por transcrever com fidelidade os fatos até então ocorridos no processo, adoto e transcrevo o Relatório elaborado pela DRJ quando de sua análise do caso. Descreve, a título de introdução, as recentes modificações societárias sofridas pela empresa desde a época da entrega das declarações de compensação para concluir pela RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .7 31 53 5/ 20 18 -3 7 Fl. 668DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.914 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.731535/2018-37 ilegitimidade passiva do autuado e por erro na identificação do sujeito passivo do crédito tributário. Descreve que a empresa Nidera Sementes, CNPJ nº 07.053.693/0001-20, que originalmente transmitira os PERDCOMPs teria tido sua denominação alterada para Cofco International Grãos e Oleaginosas Ltda. e sofrido cisão parcial em momento posterior dando origem, por meio do patrimônio dela destacado, à impugnante, empresa Nidera Seeds Ltda., CNPJ nº 28.403.532/0001-99; em paralelo, a parcela remanescente sob a identidade de Cofco International Grãos e Oleaginosas Ltda. teria sido posteriormente incorporada pela Cofco International Brasil S.A., CNPJ nº 06.315.338/0001-16. Nesses termos, aponta que o legitimado estaria na linha sucessória da empresa Cofco International Grãos e Oleaginosas Ltda., pois esta a empresa que teria permanecido após cisão parcial da empresa original com apenas mudança de nome, eivando de nulidade o lançamento. Invoca a impossibilidade de autuação na presença da boa-fé do autuado por interpretação sistemática da evolução normativa desde a Lei 12.249/2010, inclusive a exposição de motivos a ela associada, até a Lei 13.097/2015, aplicada no caso presente, e da jurisprudência. Sustenta haver antijuricidade decorrente de concomitância da multa Isolada com a multa de mora, o que caracterizaria bis in idem. Alega, ainda, impossibilidade de imposição da multa antes do término da discussão na esfera administrativa, reclamando o cancelamento dessa multa ou, alternativamente, a suspensão de sua cobrança. Manifesta que a aplicação da multa viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pois tal multa não seria adequada, uma vez que também alcance contribuintes de boa-fé, nem necessária, por não ser possível sustentar a exigência da multa isolada quando a multa de mora já foi exigida, e nem proporcional, em vista do seu valor excessivo. Esclarece que tal argumentação não caracteriza discussão de matéria constitucional, uma vez que a aplicação desses princípios decorre de expresso comando legal presente no art 2º da Lei nº 9.784/1999. Sustenta a procedência dos créditos compensados e ataca a validade da correspondente decisão administrativa, apresentando argumentos relacionados ao objeto do processo de análise daqueles créditos. Encerra requerendo o reconhecimento da ilegitimidade passiva do impugnante, ou, alternativamente, o cancelamento do Auto de Infração ora combatido pelas razões apresentadas, ou, ainda, a suspensão do presente processo até o julgamento definitivo do correspondente processo de crédito. Acerca da situação do processo de crédito, foi verificado em consulta às manifestações da unidade de origem e aos sistemas que houve recurso voluntário apresentado contra decisão de 1ª instância desfavorável ao contribuinte, o processo de crédito encontra-se aguardando julgamento no CARF. Como resultado da análise do processo pela DRJ foi negado provimento à Impugnação ao Auto de Infração, (i) afastando a decadência, (ii) reconhecendo a inexistência de elemento subjetivo na norma, (iii) reconhecendo a inexistência de duplicidade no lançamento das multas (iv) afastando a necessidade de prolação de decisão administrativa irrecorrível no Fl. 669DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.914 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.731535/2018-37 processo por meio do qual discute-se o crédito e, finalmente, (iv) declarando a impossibilidade jurídica da DRJ adentrar na discussão acerca de matérias de constitucionalidade, (v) fundamentando a não apreciação das matérias referentes aos créditos e (vi) reconhecendo que o presente processo é vinculado ao processo 10675900352201653, no qual se discute o crédito. A Recorrente apresentou Recurso Voluntário por meio do qual submete a questão a este Colegiado É o Relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Admissibilidade. O Recurso Voluntário é tempestivo e a matéria é de competência deste Colegiado, razão pela qual deve ser conhecido. Preliminares. Preliminar de Ilegitimidade passiva e da impossibilidade de se cobrar multas da sucessora. Para analisar este argumento é necessário tecer algumas observações acerca da modificação societária que sucedeu o pedido de compensação do qual resultou a autuação. A NIDERA SEMENTES LTDA, inscita no CNPJ sob o n. 07.053.693/0001-20 teve a sua razão social modificada para COFCO INTERNATIONAL GRÃOS E OLEAGINOSAS LTDA, portanto com o mesmo CNPJ. A COFCO INTERNATIONAL GRÃOS E OLEAGINOSAS LTDA foi parcialmente CINDIDA, dando origem à NIDERA SEEDS BRASIL LTDA., CNPJ/MF nº. 28.403.532/0001-99. A COFCO INTERNATIONAL BRASIL S.A. inscrita no CNPJ/MF nº. 06.315.338/0030-53 incorporou a COFCO INTERNATIONAL GRÃOS E OLEAGINOSAS LTDA. A COFCO INTERNATIONAL GRÃOS E OLEAGINOSAS LTDA, que compensou os créditos, foi extinta. A SYNGENTA, por sua vez, adquiriu parte da NIDERA SEMENTES, conforme informação contida na página da empresa na internet. https://www.syngenta.com.br/nossa-historia. A questão que surge é se a SYNGENTA pode ser responsabilizada pela multa isolada de que trata o presente processo. Efetivamente, o Código Tributário Nacional, ao estabelecer as hipóteses de responsabilidade tributária, elencou a da incorporadora pelas dívidas da incorporada. Fl. 670DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3302-001.914 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.731535/2018-37 Em outras palavras, tendo sido a NIDERA cindida e adquirida por duas outras empresas distintas, ambas são solidariamente responsáveis pelos atos praticados pela cindida. Não há dúvidas de que se trata de uma sucessão. É irrelevante para o presente processo o fato de que a empresa cindida não foi imediatamente extinta, pois a responsabilidade de quem adquire surge com a aquisição Como se pode observar pela leitura do Recurso Voluntário, nesta ponto ele materialmente não inovou em relação à Impugnação. Em relação aos argumentos de ilegitimidade deve ser aplicada a Súmula CARF nº 113 que assim estabelece: “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório.” Havendo Súmula acerca do tema, voto no sentido de afastar a preliminar de ilegitimidade passiva da Sucessora. Por estes motivos, afasto a preliminar. Preliminar de nulidade do Acórdão recorrido por alegada desconsideração dos argumentos apresentados pela Recorrente A Recorrente alega que o acórdão é nulo em razão do fato de que teria deixado de apreciar argumentos apresentados. Alega que demonstrou a antijuridicidade do artigo 74, §17 da Lei 9.430/96, o que nas suas próprias palavras significa a sua “inaplicabilidade do dispositivo com o ordenamento jurídico.” Sustenta que este argumento não implica o reconhecimento da inconstitucionalidade, como entendeu a decisão Recorrida, mas tão somente “que fosse afastada tal norma no caso concreto.” Em outras palavras, pretende a Recorrente que a referida norma não seja aplicada ao caso concreto em razão da, verbis, “inaplicabilidade do dispositivo com o ordenamento jurídico.” Observando-se a Impugnação na qual são trazidos os argumentos percebe-se que a tese funda-se na alegação de que a norma deve ser afastada em razão de estabelecer uma multa em situações nas quais não há ilícito, mas tão somente o exercício de um direito, qual seja o de petição de que trata o inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição, e que desta forma a norma punitiva estaria em conflito com o dispositivo constitucional, razão pela qual entende que deve ser afastada. Este argumento é exatamente o de que a norma deve ser afastada por contrariar a Constituição, o que subsume-se ao conceito da Súmula CARF n. 02. A Recorrente busca aplicar uma interpretação restritiva à Súmula CARF n. 02 , segundo a qual “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”, sustentando que afastar a norma no caso concreto por inaplicabilidade do dispositivo com o ordenamento jurídico a ela não se amoldaria. Fl. 671DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3302-001.914 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.731535/2018-37 Todavia é exatamente isto que o enunciado da Súmula CARF n. 02 proibe. Ela veda que este Colegiado exerça juízo de valor acerca da pertinência das leis com preceitos constitucionais, ainda que incidentalmente. Assim, apesar de afirmar expressamente que não pretendia o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, foi isso que materialmente pleiteou, mediante “afastamento” no caso concreto. Estes motivos são mais que suficientes para afastar a preliminar de nulidade suscitada. Mérito. Tratando-se de processo por meio do qual apura-se a multa isolada aplicada por não homologação de compensação, para a sua análise é imprescindível que se aguarde o julgamento definitivo da Manifestação de Inconformidade. Por este motivo, voto no sentido de sobrestar o presente processo administrativo no CARF até o julgamento final do processo administrativo no qual é discutida a regularidade da compensação. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de sobrestar o processo no CARF até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 672DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11020.720077/2007-62
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 Ementa: REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DE ICMS TRANFERIDO. NÃO INCLUSÃO. Não compõe o faturamento ou receita bruta, para fins de tributação da Cofins e do PIS, o valor do crédito de ICMS transferido a terceiros, cuja natureza jurídica é a de crédito escritural do imposto Estadual. Apenas a parcela correspondente ao ágio integrará a base de cálculo das duas Contribuições, caso o valor do crédito seja transferido por valor superior ao saldo escritural. RESSARCIMENTO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. JUROS SELIC. INAPLICABILIDADE. Ao ressarcimento não se aplicam os juros Selic, inconfundível que é com a restituição ou compensação, sendo que no caso do PIS e COFINS não cumulativos os arts. 13 e 15, VI da Lei nº 10.833/2003 vedam expressamente tal aplicação.
Numero da decisão: 3401-001.128
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Odassi Guerezoni Filho e Gilson Macedo Rosenburg Filho, quanto à cessão onerosa de créditos de ICMS
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS

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RESSARCIMENTO. CESSÃO DE CRÉDITOS DO ICMS. SELIC. Recorrente CHIES, CHIES E CIA LTDA Recorrida DRJ PORTO ALEGRE-RS Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 Ementa: REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS DE ICMS TRANFERIDO. NÃO INCLUSÃO. Não compõe o faturamento ou receita bruta, para fins de tributação da Cofins e do PIS, o valor do crédito de ICMS transferido a terceiros, cuja natureza jurídica é a de crédito escritural do imposto Estadual. Apenas a parcela correspondente ao ágio integrará a base de cálculo das duas Contribuições, caso o valor do crédito seja transferido por valor superior ao saldo escritural. RESSARCIMENTO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. JUROS SELIC. INAPLICABILIDADE. Ao ressarcimento não se aplicam os juros Selic, inconfundível que é com a restituição ou compensação, sendo que no caso do PIS e COFINS não- cumulativos os arts. 13 e 15, VI da Lei nº 10.833/2003 vedam expressamente tal aplicação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Odassi Guerezoni Filho e Gilson Macedo Rosenburg Filho, quanto à cessão onerosa de créditos de ICMS. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente Fl. 130DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11020.720077/2007-62 Acórdão n.º 3401-01.128 S3-C4T1 Fl. 116 2 (assinado digitalmente) Emanuel Carlos Dantas de Assis - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Odassi Gerzoni Filho, Fernando Marques Cleto Duarte e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ausente o Conselheiro Rodrigo Pereira de Mello (Suplente). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão da 2ª Turma da DRJ em pedido de ressarcimento de saldo credor da Cofins não-cumulativa. Repisando argumentação contida na Manifestação de Inconformidade, a contribuinte defende a não tributação dos valores de transferências de créditos do ICMS a terceiros, alegando que a não se enquadram no conceito de receita. Para a Recorrente, o saldo credor de ICMS acumulado por força da regra que isenta as operações de exportação do ICMS possui natureza de "tributo recuperável" que, no balanço, está classificado como uma conta do Ativo da empresa e, após a transferência a terceiros, continua no Ativo, na conta Caixa. Afirma que quando a transferência é para fornecedores ocorre redução de despesas, em vez auferimento de receita, e que de todo modo não é incorporado qualquer valor novo ao patrimônio da pessoa jurídica. No mais, pleiteia novamente “correção monetária” pela taxa Selic. É o relatório. Voto Conselheiro Relator Emanuel Carlos Dantas de Assis, Relator O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos do Processo Administrativo Fiscal, pelo que cabe conhecê-lo. Os dois temas em debate não constituem novidade neste Colegiado, pelo que repito interpretações adotadas em julgados anteriores sob a minha relatoria. Em relação à inclusão ou não do valor de cessão onerosa de créditos do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS não-cumulativos, mantenho entendimento pela não inclusão, ressaltando que na situação destes os autos o saldo credor é oriundo de exportação. Quanto à aplicação da Selic sobre a parte deferida do ressarcimento, julgo descabida. À luz do alargamento da base de cálculo promovido pelo art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e art. 1º da Lei nº 10.833/2003, 1 a tributação (ou não) dos valores em tela enseja 1 Os dois artigos possuem as seguintes redações, respectivamente: Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não- cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Fl. 131DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11020.720077/2007-62 Acórdão n.º 3401-01.128 S3-C4T1 Fl. 117 3 inúmeros debates, dando margem a três correntes: não incidência do PIS e da COFINS, exceto no que atinge a parcela correspondente ao ágio, quando for o caso; incidência sobre o valor recebido pela transferência, inconfundível que é o com montante do crédito cedido, de modo que a base de cálculo tributável será menor do que o crédito de ICMS negociado (quando houver deságio), igual (quando o valor cedido for idêntico ao pago pelo cessionário ao cedente) ou maior (quando houve ágio); e incidência sobre o montante transferido, independentemente de haver ágio ou deságio. Entendo deva haver incidência tão-somente sobre o ágio, quando houver. Como na situação destes autos a glosa correspondente aos valores do crédito de ICMS transferidos e inexiste notícia de que teria havido ágio, cabe dar razão à Recorrente neste ponto. Para mim, a controvérsia há de ser dirimida levando-se em conta a natureza jurídica do crédito cedido, que permanece sendo de saldo credor escritural de ICMS, cuja utilização é submetida a regras rígidas. À semelhança do que se dá com o Crédito Presumido do IPI ressarcido, que também não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS 2 - inclusive no regime da não-cumulatividade, onde a base de cálculo das duas Contribuições é a receita bruta a englobar outras receitas além das provenientes da venda de mercadorias e da prestação de serviços -, a natureza jurídica do crédito de ICMS determina o seu regime jurídico e, consequentemente, a caracterização como receita ou não, para fins da tributação analisada. Como se sabe, institutos como decadência e prescrição, por exemplo, prendem-se a cada espécime jurídica delineada, de forma que uma caracterização ou classificação inadequada pode acarretar consequências em desacordo com as normas do ordenamento jurídico. Numa classificação do Direito, a maior utilidade está em permitir uma melhor compreensão do fenômeno jurídico. Se para um economista, por exemplo, o critério econômico pode ser o mais adequado e suficiente para uma classificação que pretenda averiguar em quanto um incentivo como o crédito presumido incrementou as exportações, para um operador ou cientista do Direito é diferente. No estudo dos fenômenos e institutos jurídicos, a classificação deve ser orientada pelas normas jurídicas, delas se extraindo a natureza jurídica do objeto investigado. § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2 o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. Art. 1 o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2 o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. 2 Neste sentido, dentre outros, os Recursos Voluntários nº 150288, sessão de 10/07/2009, Acórdão nº 3401- 00.022, e 122667, sessão de 15/03/2005, Acórdão nº 203-10.047, ambos decididos por maioria sob a minha relatoria. Fl. 132DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11020.720077/2007-62 Acórdão n.º 3401-01.128 S3-C4T1 Fl. 118 4 Na situação dos autos é indiscutível que o crédito em tela deve ser classificado como saldo credor escritural do ICMS, que define bem sua natureza jurídica e delimita o regime jurídico correspondente, a regular a forma e amplitude de utilização desse saldo, com obediência à Lei Complementar nº 87/96l e às diversas leis estaduais dispondo sobre o imposto. Dispondo sobre o saldo credor do ICMS, a LC nº 87/96 estabelece o seguinte (negritos acrescentados): Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. (Redação dada pela LC nº 102/2000) § 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. § 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que: I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado. Como é cediço, os créditos de ICMS devem ser empregados, inicialmente, para reduzir os débitos, no âmbito da não-cumulatividade própria. Depois, remanescendo saldo credor este pode ser empregado nos termos em que a lei estadual dispuser, comportando inclusive o ressarcimento, em algumas hipóteses. Seja deduzido dos débitos, ressarcido ou transferido a terceiros, continua com a mesma natureza jurídica. Daí não parecer razoável que, a depender da forma de utilização desse crédito, seja ou não tributado pelo PIS e pela Cofins. Sublinho considerar irrelevante a contabilização desse crédito, pois a circunstância de constar do ativo, antes de ressarcido ou transferido a terceiros, não tem qualquer importância para caracterizá-lo como integrante da receita bruta tributável pelos PIS e Cofins. Também não vejo relevância na posição assumida pelo adquirente: tanto faz que o cessionário seja um fornecedor do cedente ou uma terceira pessoa sem vinculo anterior. O importante é que, desde a origem e independentemente da forma de utilização, trata-se de créditos do ICMS. Fl. 133DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11020.720077/2007-62 Acórdão n.º 3401-01.128 S3-C4T1 Fl. 119 5 Por oportuno, informo que a Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes já decidiu, à unanimidade, pela exclusão dos créditos de ICMS transferidos, quando decorrentes de exportação. Refiro-me ao Recurso nº 148.095, Acórdão nº 204-03.395, sessão de 03/09/2008, relatora a ilustre Conselheira Nayra Bastos Manatta. Destacando que aquele julgado possui fundamentação diferenciada deste, já que lá é dado relevo à circunstãncia de se tratar de créditos oriundos de exportação, enquanto neste consideraria tal origem sem importância (se a lei estadual autorizar a transferência escorada no inc. II do § 2º do art. 25 da LC nº 87/96, que não se restringe a créditos da exportação, parece- me também não deva haver incidência do PIS e Cofins, assim como se dá quando a lei estadual se ampara no inc. II do § 1º do mesmo artigo, que sefere respecificamente às operações de exportação), em reforço à interpretação acima explanada reproduzo parte do voto da douta Conselheira Nayra Bastos Manatta no Acórdão nº 204-03.395, que vai de encontro à minha argumentação: Nesta questão adoto o entendimento do Conselheiro Jorge Freire esposado no Recurso Voluntário n° 137.860 que a seguir transcrevo: ‘Exsurge do relatado que a matéria posta ao conhecimento deste Colegiado cinge-se à incidência ou não da COFINS e do PIS sobre a cessão de saldo credor de ICMS oriundo de exportações e se sobre o valor ressarcível daquelas contribuições aplica-se ou não atualização monetária e/ou juros de mora. A origem do saldo credor do ICMS sob análise decorre da norma constitucional que determina a não incidência deste sobre as operações que destinem mercadorias para o exterior (CF, art 155, § 2°, X e LC 87/96, art 3°, II). O contribuinte, ao adquirir insumos, se credita daquele imposto (CF, art. 155, D, mas não pode aproveitá-lo no todo uma vez que destina sua produção ao exterior, acumulando, dessa forma, saldo credor. De outro turno, a Lei Complementar 87/97, em seu artigo 25, 1°, II, permite que os saldos credores acumulados possam ser transferidos a outros contribuintes do mesmo estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. Assim, a questão que se põe é identificarmos se essa transferência do saldo credor do 1CMS se reveste da natureza jurídica de receita, pois só assim há falar-se em incidência da COFINS e do PIS. Afigure-se que não se está a discutir a legitimidade (decorrente de exportações efetivas) dos créditos ou sua liquidez e certeza, mas sim sua natureza jurídica. O decisum vergastado entende que "a operação de transferência dos créditos do ICMS configura uma espécie de alienação, ou melhor dizendo, uma cessão de créditos em que a pessoa jurídica vendedora toma o lugar do cedente; o adquirente, o do cessionário e a unidade da Federação, o do cedido", concluindo que "o negócio jurídico ora analisado não se enquadra em nenhuma das exclusões da base de cálculo da contribuição ...previstas na legislação.’ Fl. 134DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11020.720077/2007-62 Acórdão n.º 3401-01.128 S3-C4T1 Fl. 120 6 De outra banda, a recorrente, adentrando na seara contábil, esposa entendimento que não podendo o valor do imposto recuperável (no caso, a cessão do crédito de ICMS) ser. contabilizado como custo (referindo-se ao parágrafo único do art. 289 do regulamento do imposto de renda), "a não inclusão representa redução do cus o real de aquisição de mercadorias ou matérias primas que se transforma, contabilmente, em um direito recuperável, cuja realização, seja para compensar débitos próprios do mesmo tributo ou através de transferências a filiais ou a terceiros para quitar débitos do mesmo tributo (ICMS), deve ser considerada como decorrente de uma recuperação da parcela não incluída no custo das mercadorias ou insumos adquiridos". A natureza do crédito cedido é importante para o deslinde da lide. Na origem, o crédito do ICMS é um incentivo fiscal concedido pelo legislador constituinte e complementar no sentido de não incluí-lo no preço da mercadoria exportada, desonerando-o em relação às compras de insumos utilizados em produtos efetivamente exportados, como forma de incentivar às vendas da produção nacional ao exterior. Ou seja, o legislador, afrontando a sistemática da não-cumulatividade, permite a utilização de um crédito mesmo que não haja débito a ser compensado, uma vez que a saída para o exterior é imune, não havendo o que compensar. Contudo, e mesmo por isso, se houver débito desse imposto, a utilização desse crédito incentivado deverá, primeiramente, ser compensado com aquele. Mas há outras formas de aproveitamento, caso ainda reste saldo credor, como será sempre o caso de empresas preponderantemente exportadoras. Ao menos na legislação do ICMS no RS, sucessivamente, o saldo credor, poderá ser transferido para outro estabelecimento seu dentro do Estado do Rio Grande do Sul ou para outro contribuinte, dentro do Estado. Também, sendo impossível seu aproveitamento nas formas anteriores, poderá ser utilizado para pagar aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem, bem como máquinas e equipamentos. E, por fim, transferi-lo para terceiros, contribuintes de ICMS, no Estado do Rio Grande do Sul, para que os adquirentes do crédito o utilizem para extinguir, pela forma de compensação seus débitos do tributo. Esse crédito não se reveste da natureza de receita. Até porque não se pode cindilo para concluir que uma forma de aproveitamento gera acréscimo patrimonial e outra não. Se o crédito fosse transferido a uma filial da mesma empresa poderíamos falar em acréscimo patrimonial? Ou só há falar-se em acréscimo patrimonial quando há cessão do crédito a terceiro? A sua natureza é uma só, incindivel. Em face de tal, entendo que não se pode fazer uma leitura linear de que, aos olhos da norma impositiva, todo ingresso que represente acréscimo patrimonial ocorrido nas contas de receita da empresa constitui-se em base de cálculo da Cofins. Até Fl. 135DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11020.720077/2007-62 Acórdão n.º 3401-01.128 S3-C4T1 Fl. 121 7 porque, desta forma, estaríamos pautando a natureza jurídica dos aportes financeiros em função de sua escrituração contábil, e ai adentraríamos no caminho da imprecisão, quando estaríamos a discutir se o valor do crédito deveria ser escriturado como receita patrimonial ou como conta redutora do custo dos produtos exportados que deram à luz ao valor incentivado. A Lei n° 9.718/98, ao alargar sua incidência sobre "receitas auferidas" pelo sujeito passivo, tomou impreciso o delineamento do núcleo material da hipótese de incidência. Justamente por isso, entendo que o rol das exclusões da base de cálculo listados no inciso I do § 2° do artigo 3° da Lei n°9.718/98, não é numerus clausus. O que não se pode conceber é que a norma crie formas de aproveitamento de crédito oriundo da exportação de mercadorias, imunes de qualquer tributação, e, ao mesmo tempo, tribute o valor aportado por meio desse crédito somente quando ele for cedido a terceiros. Nesse sentido, decisão do TRF 4 quando julgamento do Mandado de Segurança n° 2005.71.08.001336-5/RS I , que restou ementado nos seguintes termos: ‘TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO DE ICMS. IMUNIDADE. BITRIBUTAÇÃO. O posicionamento adotado pelo Fisco ofende a regra constitucional de imunidade. 2. O ICMS de que trata a Fazenda já serviu de base de cálculo para apuração do PIS e COFLVS a ser recolhido pelo fornecedor de insumos, portanto, pretender considerá-lo novamente é medida repudiada pelo sistema tributário’. Quanto à alegada incidência da Selic sobre a parte deferida, cabe rejeitá-la, como já antecipado no início deste voto. É que e o art. 13 da Lei nº 10.833/2003 veda expressamente, na hipótese de ressarcimento da COFINS não-cumulativa, qualquer “atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores”. A vedação também se aplica ao PIS não-cumulativo, a teor do inc. VI do art. 15 da mesma Lei nº 10.833/2003, introduzido (o inciso) pelo art. 21 da Lei nº 10.865, de 30/04/2004, De todo modo, e independentemente dos dois dispositivos legais acima, entendo impossibilitada a aplicação de juros Selic na situação dos autos, haja vista que esta taxa é inconfundível com os índices de inflação e ao ressarcimento não se aplica o mesmo tratamento da restituição ou compensação. Não se constituindo em mera correção monetária, mas em um plus quando comparada aos índices de inflação, a taxa Selic somente poderia ser aplicada aos valores a ressarcir se houvesse lei específica. Fl. 136DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 11020.720077/2007-62 Acórdão n.º 3401-01.128 S3-C4T1 Fl. 122 8 É certo que a partir do momento em que o contribuinte ingressa com o pedido de ressarcimento o mais justo é que fosse o valor corrigido monetariamente, até a data da efetiva disponibilização dos recursos ao requerente. Afinal, entre a data do pedido e a do ressarcimento o valor pode ficar defasado, sendo corroído pela inflação do período. Daí ser admissível no intervalo a correção monetária. Todavia, desde 01/01/96 não se tem qualquer índice inflacionário que possa ser aplicado aos valores em tela. A taxa Selic, representando juros, e não mera atualização monetária, é aplicável somente na repetição de indébito de pagamentos indevidos ou a maior. Daí a impossibilidade de sua aplicação no ressarcimento em tela. Pelo exposto, dou provimento parcial para reconhecer o crédito a compensar, sem a glosa por conta das transferências de ICMS a terceiros. (assinado digitalmente) Relator Emanuel Carlos Dantas de Assis Fl. 137DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 27/01/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 28/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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Numero do processo: 16004.720144/2015-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE PAGAMENTOS EFETUADOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracteriza-se como omissão de receita por presunção legal (art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996) a falta de escrituração de pagamentos efetuados, comprovada mediante procedimento de circularização em fornecedores. CSLL, PIS, COFINS. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO. Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se aos lançamentos reflexos alusivos à CSLL, ao PIS e à Cofins o que restar decidido no lançamento do IRPJ. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DE NÃO EXISTÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE VENDA. Conforme entendimento do STF em repercussão geral (Tema nº 69), quando do julgamento do RE 574706/PR, o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais de saída (venda). Quando o lançamento de ofício se dá com base em presunção legal, no caso, em razão de pagamentos de aquisições não contabilizados, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996, não houve emissão das notas fiscais de venda pelo contribuinte, logo não há destaque do imposto estadual e, portanto, não se verifica a situação material e condicionante delineada pela Suprema Corte para exclusão desse tributo das base de cálculo do PIS e da Cofins. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. DIFERENÇA ENTRE DECLARAÇÕES. APURAÇÃO POR PRESUNÇÃO. A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Súmula CARF nº 25). RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. ART. 135 DO CTN. EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. SONEGAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. Nos termos do art. 135 do CTN, responde solidariamente pelos tributos devidos pelo contribuinte o sócio-gerente, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei. A responsabilização decorre de atos praticados, ainda que culposamente ou por omissão, desde que o agente tenha o poder de gestão e dele se espere que atue com padrões mínimos de diligência na administração da pessoa jurídica, o que envolve zelar para que a sociedade cumpra as leis que regulam a respectiva atividade.
Numero da decisão: 1301-006.851
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento; e, no mérito, (i), por unanimidade votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário do sujeito passivo principal para excluir a multa qualificada, mantendo a multa de ofício no percentual de 75%; e por (ii) voto de qualidade, em negar provimento aos Recursos Voluntários dos responsáveis solidários, para manter a responsabilização com base no art. 135, inc. III, do CTN, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Eduardo Monteiro Cardoso. Ausente momentaneamente o Conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. O Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa não participou do julgamento por determinação presidencial para manutenção de paridade. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente momentaneamente o Conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. O Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa não participou do julgamento por determinação presidencial para manutenção de paridade.
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS

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D. A. COMERCIO DE PNEUS E SERVICOS LTDA - EPP E OUTROS Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2011 IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE PAGAMENTOS EFETUADOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracteriza-se como omissão de receita por presunção legal (art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996) a falta de escrituração de pagamentos efetuados, comprovada mediante procedimento de circularização em fornecedores. CSLL, PIS, COFINS. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO. Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se aos lançamentos reflexos alusivos à CSLL, ao PIS e à Cofins o que restar decidido no lançamento do IRPJ. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DE NÃO EXISTÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE VENDA. Conforme entendimento do STF em repercussão geral (Tema nº 69), quando do julgamento do RE 574706/PR, o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais de saída (venda). Quando o lançamento de ofício se dá com base em presunção legal, no caso, em razão de pagamentos de aquisições não contabilizados, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996, não houve emissão das notas fiscais de venda pelo contribuinte, logo não há destaque do imposto estadual e, portanto, não se verifica a situação material e condicionante delineada pela Suprema Corte para exclusão desse tributo das base de cálculo do PIS e da Cofins. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. DIFERENÇA ENTRE DECLARAÇÕES. APURAÇÃO POR PRESUNÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 01 44 /2 01 5- 71 Fl. 3212DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Súmula CARF nº 25). RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. ART. 135 DO CTN. EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. SONEGAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. Nos termos do art. 135 do CTN, responde solidariamente pelos tributos devidos pelo contribuinte o sócio-gerente, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei. A responsabilização decorre de atos praticados, ainda que culposamente ou por omissão, desde que o agente tenha o poder de gestão e dele se espere que atue com padrões mínimos de diligência na administração da pessoa jurídica, o que envolve zelar para que a sociedade cumpra as leis que regulam a respectiva atividade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento; e, no mérito, (i), por unanimidade votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário do sujeito passivo principal para excluir a multa qualificada, mantendo a multa de ofício no percentual de 75%; e por (ii) voto de qualidade, em negar provimento aos Recursos Voluntários dos responsáveis solidários, para manter a responsabilização com base no art. 135, inc. III, do CTN, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Eduardo Monteiro Cardoso. Ausente momentaneamente o Conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. O Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa não participou do julgamento por determinação presidencial para manutenção de paridade. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). Ausente momentaneamente o Conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. O Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa não participou do julgamento por determinação presidencial para manutenção de paridade. Relatório Fl. 3213DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 1. Tratam-se de Recursos Voluntários do sujeito passivo principal e responsáveis tributários contra decisão da DRJ/Curitiba, que julgou improcedente a impugnação contra lançamento de ofício do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), relativo ao ano-calendário 2011, com imputação de multa qualificada, que resultou em uma exigência total neste processo de R$ 410.946,04. 2. A fundamentação para o exigência tributária se deu com base em duas infrações, a primeira em decorrência de diferença entre o Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) e da Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica (DIPJ) e a segunda com base em presunção legal de omissão de receitas a partir de pagamentos efetuados e não escriturados, esta última nos termos do art. 281 do então Regulamento do Imposto sobre a Renda, Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99), cuja base legal é o art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme Relatório Fiscal (fls. 2.886/2.901). 2.1. Foram lavrados Termos de Sujeição Passiva Solidária em desfavor de Paulo Hernrique Granato Dias, Valdomiro Gonçalves e Sérgio Ascencio Filho com base no art. 135, III, da Lei nº 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), conforme Demonstrativo de Responsáveis Tributários (fls. 2.903/2.981). 3. O sujeito passivo e os responsáveis solidários apresentaram impugnação. 3.1. O sujeito passivo alegou em impugnação (fls. 2.982/2.998) a nulidade do lançamento em decorrência de cerceamento do direito de defesa em razão da não identificação correta de todas as notas fiscais e pela ausência de motivação clara e congruente do ato de lançamento; que o lançamento se deu por presunção sem fundamento legal e que a autoridade fiscal não demonstrou cabalmente os elementos que compõem o fato gerador; que houve a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos do julgado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 240.785.2/MG); insurge-se contra a taxa Selic; que a multa tem caráter confiscatório; que os juros sobre a multa são ilegais. 3.2. Os Responsáveis Solidários Valdomiro Gonçalves, Paulo Hernrique Granato Dias e Sérgio Ascencio Filho alegaram, em impugnação conjunta (fls. 3.031/3.051), que não foi Fl. 3214DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 observado o princípio do devido processo legal para inclusão como corresponsáveis; que a imposição de responsabilidade tributária solidária exige, indubitavelmente, a realização do lançamento tributário (art. 142 do CTN), meio de exteriorização do princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88), aduz que os responsáveis não constam no ato formal de lançamento, mas apenas no relatório fiscal; aduz que a pessoa jurídica autuada e seus sócios possuem personalidade jurídica distintas e que não se configura hipótese de solidariedade com base no art. 124 do CTN; defende que a aplicação da responsabilização com base no art. 135, III, do CTN depende de comprovação de atos praticados com infração à lei, contrato ou estatuto. 4. A DRJ julgou improcedente as impugnações (fls. 3.092/3.120). Entendeu por afastar as nulidades arguidas, em razão de não haver violação ao art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, Processo Administrativo Fiscal (PAF), em especial porque a autuada e os responsáveis foram devidamente cientificados da autuação, do ato de sujeição solidária e do inteiro teor do relatório fiscal, que explicita as motivações do ato de lançamento; quanto ao mérito, que as infrações foram identificadas a partir da não escrituração de pagamentos efetuados, devidamente identificados e mensurados a partir das notas fiscais de aquisição emitidas por terceiros, e de receitas escrituradas e não declaradas, verificadas mediante o cruzamento de dados do Dacon; sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, entendeu o julgador de primeira instância que, na naquela oportunidade (sessão em 29.01.2016), não havia decisão com efeito erga omnes que determinasse a exclusão do imposto estadual; entendeu, ainda, por manter a taxa de juros equivalente à Selic, sua incidência sobre a multa de ofício e a manutenção da multa qualificada. Os argumentos sobre responsabilização com base no art. 124 do CTN foram ignorados em face de que a responsabilização se deu exclusivamente com base no art. 135, III, do CTN, e sobre esse ponto, entendeu caracterizada a hipótese, em especial porque os responsáveis contribuíram para o resultado sonegação. A decisão foi materializada com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2011 IRPJ. LUCRO PRESUMIDO. OMISSÃO DE RECEITAS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE PAGAMENTOS EFETUADOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracteriza-se como omissão no registro de receita a falta de escrituração de pagamentos efetuados, comprovada mediante procedimento de circularização em Fl. 3215DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 fornecedores, sendo descabida a alegação de lançamento por presunção ou ausência de prova, já que se trata de presunção legal. CSLL, PIS, COFINS. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO. Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se aos lançamentos reflexos alusivos à CSLL, ao PIS e à Cofins o que restar decidido no lançamento do IRPJ. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Rejeita-se o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por falta de previsão legal. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. INCONSTITUCIONALIDADE. PERCENTUAL. LEGALIDADE. Os percentuais da multa de ofício, exigíveis em lançamento de ofício, são determinados expressamente em lei, não dispondo as autoridades administrativas de competência para apreciar a constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico. MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. OMISSÃO DE RECEITAS. Correta a aplicação da multa qualificada, quando o contribuinte contabiliza parcela ínfima de receitas auferidas, durante todo o período fiscalizado, o que evidencia o evidente intuito de fraude. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. A utilização da taxa Selic como juros moratórios decorre de expressa disposição legal. JUROS SOBRE MULTA. CABIMENTO. ART. 161 DO CTN. ART. 61 DA LEI N° 9.430/96. A incidência de juros sobre multa tem amparo legal, pois o art. 161 do CTN prevê sua aplicação para “o crédito” e o art. 61 da Lei n° 9.430/96 o faz para “os débitos”, sendo que ambos os termos alcançam o tributo e a multa, e esta não foi ressalvada pelo legislador. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. ART. 135 DO CTN. EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. SONEGAÇÃO. Nos termos do art. 135 do CTN, responde pelos tributos devidos pelo contribuinte baixado de ofício o sócio-gerente, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que resta caracterizado pela prática de sonegação. 5. O sujeito passivo e os responsáveis solidários apresentaram Recurso Voluntário. 5.1. Em Recurso Voluntário (fls. 3.147/3.179), a Recorrente repisa as razões aduzidas na impugnação, em especial a nulidade do lançamento de que houve cerceamento do direito de Fl. 3216DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 defesa e não observância do devido processo legal; que o lançamento é nulo por ausência de motivação explícita clara e congruente; quanto ao mérito, que o lançamento se deu por presunção sem fundamento legal e que a autoridade fiscal não demonstrou cabalmente os elementos que compõem o fato gerador e que o Fisco se valeu do comportamento cômodo de, ao invés de buscar a verdade material, atribuir ao contribuinte esse dever, não agindo com boa-fé, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999; alega que para efetuar o lançamento a autoridade fiscal deveria conferir a existência das mercadorias adquiridas no estoque e cotejá-las com os extratos bancários; que não é possível presumir fato gerador sem presunção legal; que houve a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos do julgado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 240.785.2/MG); insurge-se contra a taxa Selic; que a multa tem caráter confiscatório; que os juros sobre a multa são ilegais. 5.2. Os responsáveis solidários Valdomiro Gonçalves, Paulo Hernrique Granato Dias e Sérgio Ascencio Filho alegaram, em Recurso Voluntário conjunto (fls. 3.180/3.051), que não foi observado o princípio do devido processo legal para inclusão como corresponsáveis; que a imposição de responsabilidade tributária solidária exige, indubitavelmente, a realização do lançamento tributário (art. 142 do CTN), meio de exteriorização do princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88), aduz que os responsáveis não constam no ato formal de lançamento, mas apenas no relatório fiscal; aduz que a pessoa jurídica autuada e seus sócios possuem personalidade jurídica distintas e que não se configura hipótese de solidariedade com base no art. 124 do CTN; defende que a aplicação da responsabilização com base no art. 135, III, do CTN depende de comprovação de atos praticados com infração à lei, contrato ou estatuto e somente poderia haver responsabilização caso a pessoa jurídica se tornasse insolvente. 6. É o relatório. Voto Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator. I – Conhecimento 7. A ciência da decisão de primeira instância se deu da seguinte forma: Fl. 3217DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 a) G. D. A. Comércio de Pneus e Serviços Ltda – EPP, Valdomiro Gonçalves e Sérgio Ascencio Filho em 19.02.2016, conforme Aviso de Recebimento (fls. 3.141/3.143). b) Paulo Hernrique Granato Dias em 15.03.2016, conforme Edital publicado em 29.02.2016 (fls. 3.146) 8. Os sujeitos passivos ingressaram com os respectivos Recursos Voluntários em 17.03.2016, conforme carimbo de postagem das respectivas peças recursais do sujeito passivo principal (fls. 3.179) e dos responsáveis solidários (fls. 3.201), de forma tempestiva e, por preencherem os demais pressupostos processuais, devem ser conhecidos. II – Recurso Voluntário: Sujeito Passivo a) Preliminar de Nulidade 9. Defende a Recorrente que o lançamento é nulo, pois houve cerceamento do direito de defesa e a não observância do devido processo legal, no sentido de que o lançamento é nulo por ausência de motivação explícita clara e congruente. 10. Os argumentos trazidos no Recurso Voluntário são os mesmos trazidos por ocasião da impugnação e sobre os quais não há como concordar com a Recorrente. 11. As hipóteses de nulidade são restritas e constam expressamente no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 59. São nulos: I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 12. Não se verifica qualquer preterição do direito de defesa ou não observância às regras do devido processo legal. 13. Primeiro que tanto o Relatório Fiscal (fls. 2.886/2.901) quanto a r. decisão (fls. 3.092/3.120) apresentam não apenas a motivação para o lançamento de ofício, mas também a fundamentação legal da omissão direta de receitas não declaradas e, para a segunda infração, a Fl. 3218DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 base legal para aplicação da presunção legal para determinação da omissão de receitas, essa última com base no art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996. 14. O Relatório Fiscal apresenta de forma didática as duas infrações praticadas pela ora Recorrente: (i) receitas escrituradas e não declaradas, no valor total de R$ 857.602,70, e (ii) omissão de receitas pela falta de escrituração de pagamentos efetuados, no valor de R$ 1.733.689,14, que resultaram numa omissão total de R$ 2.591.291,84, frente a uma receita declarada de R$ 1.352.618,31 (vide página 14 do referido relatório). 15. A r. decisão aborda de forma precisa sobre a improcedência do argumento de cerceamento de defesa em razão da alegada não identificação das notas fiscais. Destaca-se o seguinte excerto da decisão de primeiro grau: 17. Tampouco procede o pleito de cerceamento de defesa, por suposta falha na identificação de todas as notas fiscais não comprovadas a título de despesas. Conforme se analisará adiante, trata-se de procedimento de circularização dos fornecedores da fiscalizada, os quais foram intimados a apresentar dados referentes a notas fiscais tendo como destinatário o contribuinte, do período 2011. Anteriormente a esse procedimento, a fiscalização havia obtido a relação de todas as notas fiscais eletrônicas destinadas ao contribuinte, por meio do aplicativo Receitanet BX. Foi feita uma filtragem, mediante cotejo com a escrituração contábil, que resultou numa relação de notas fiscais sem o regular registro contábil. A circularização visou a confirmar tais operações, com comprovação do pagamento efetuado. É irrelevante o conhecimento da despesa, já que a legislação (art. 281 inciso II do RIR/99) somente faz referência a “falta de escrituração de pagamentos efetuados”, sem especificar a natureza do gasto. Como as operações e os pagamentos foram confirmados, é evidente que o destinatário das notas fiscais – a fiscalizada – tinha conhecimento destas, o que derruba a alegação de cerceamento de defesa por falta de informações. 18. Finalmente, entendo que não houve violação alguma da regra processual do ônus da prova. Todas as infrações foram apuradas com base em prova documental, não refutadas de forma convincente pelo contribuinte. A presunção reclamada é de ordem legal, no caso, o art. 281 inciso II do RIR/99, que autoriza o fisco a considerar pagamentos efetuados sem escrituração como se receitas fossem. Trata-se de presunção legal relativa, ou seja, passível de reversão, mediante ressalva da prova da improcedência da presunção, pelo contribuinte. No caso, intimada a justificar, a fiscalizada nada apresentou. 16. Dessa forma, por restarem claras as motivações para o lançamento, sobre as quais à Recorrente foi dado amplo conhecimento, afasta-se as alegações de nulidade. b) Mérito: ausência de elementos que compõem o fato gerador 17. Adentrando ao mérito, aduz a Recorrente que o lançamento se deu por presunção sem fundamento legal e que a autoridade fiscal não demonstrou cabalmente os elementos que compõem o fato gerador. Fl. 3219DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 18. Na sua visão, o Fisco se valeu do comportamento cômodo de, ao invés de buscar a verdade material, atribuir ao contribuinte esse dever, não agindo com boa-fé, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999. 19. Defende que para efetuar o lançamento a autoridade fiscal deveria conferir a existência das mercadorias adquiridas no estoque e cotejá-las com os extratos bancários; que não é possível presumir fato gerador sem presunção legal. 20. Preliminarmente, registre-se que a Recorrente não faz qualquer menção a parte do lançamento efetuado a partir do cotejamento entre a Dacon e as DIPJ, que representa R$ 857.602,70, isto é, um terço da omissão de receitas. Sobre essa matéria, não objeto de recurso, verifica-se a preclusão consumativa. 21. A Recorrente concentra sua argumentação na errônea percepção de que “a autoridade administrativa lavrou o auto de infração tendo, exclusivamente, por supedâneo, a mera presunção, sem demonstrar, cabalmente, como era de sua competência, os elementos que compõem o fato jurídico tributário (renda – acréscimo patrimonial do Recorrente)”. 22. Consta no já citado Relatório Fiscal que a ação foi motivada por indícios de omissão de receitas a partir do cotejo de notas fiscais de aquisição direcionadas à Recorrente em valores incompatíveis com a receita informada ao Fisco em DIPJ. 23. Sequer é possível falar em desconhecimento sobre quais foram as notas fiscais e qual o montante delas, visto que o sujeito passivo foi regularmente intimado, conforme Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 3 (fls. 2.816/2.820), para demonstrar a contabilização das mesmas e a respectiva liquidação com recursos contabilizados. 24. Como referido, identificadas aquisições cujos pagamentos não foram escriturados, presume-se omissão de receitas, conforme art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996, que possui a seguinte redação: Art. 40. A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica, assim como a manutenção, no passivo, de obrigações cuja exigibilidade não seja comprovada, caracterizam, também, omissão de receita. 25. Devidamente intimada a justificar a comprovação de pagamento das aquisições com recursos contabilizados, cuja providência tem como finalidade afastar a presunção legal de Fl. 3220DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 omissão de receitas, a Recorrente, embora tenha solicitado e recebido cópia dos referidos documentos, permaneceu silente, perfectibilizando a hipótese legal de presunção legal de omissão de receitas. 26. Por essa razão, absolutamente desconectada dos fatos e da fundamentação legal do lançamento o argumento de que o lançamento se deu por a mera presunção, sem demonstrar, os elementos, fatos conhecidos e sobre os quais a Recorrente foi devidamente intimada, para que, uma vez caracterizados, se presumisse, com base na lei, o fato desconhecido, isto é, a receita omitida. 27. Causa espécie que a extensa peça recursal, cópia da peça impugnatória, que se dedica em grande parte a questões principiológicas e doutrina, mas que não tenha abordado nenhuma questão fática sobre as notas fiscais que serviram de indício (fato conhecido) sobre qual incidiu a presunção legal de omissão de receitas. 28. Dessa forma, não havendo qualquer insurgência objetiva contra as duas infrações, o lançamento deve ser mantido. c) Mérito: exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins 29. A Recorrente alega que houve indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos do julgado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 240.785.2/MG). 30. A matéria foi objeto de julgamento pelo STF, como repercussão geral (Tema nº 69), quando do julgamento do RE 574706/PR. Ao julgar os Embargos de Declaração em 13.05.2021, o Pleno do STF proferiu entendimento de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais de saída (venda), na mesma decisão foi modulado os efeitos da decisão para fatos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até aquela data. A decisão do STF foi materializada com a seguinte ementa: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Fl. 3221DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). 31. O caso concreto e sobre o qual não ocorreu preclusão, visto que não há na peça recursal nenhum argumento contra a primeira infração (diferença entre Dacon e DCTF), reitera- se, trata-se de presunção legal de omissão de receitas, confirmadas a partir de notas fiscais de aquisição. 32. Poder-se-ia admitir, como a impugnação apresentada, que instaurou a fase litigiosa no presente processo em 21.08.2015, que o termo inicial do presente processo para pleitear a exclusão do ICMS se enquadraria na regra de exceção, fixada pelos embargos de declaração julgado pelo STF, isto é, ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, 15.03.2017, todavia a impossibilidade de dedução do imposto estadual da base de cálculo do PIS e da Cofins não se dá por questões temporais, mas pela inexistência do alegado direito. 33. O ônus da prova tem disciplinamento no art. 373 do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 2015, cujos preceitos aplicam-se subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 34. O pleito da Recorrente é que seja excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme entendimento do STF. 35. Como referido, o STF fixou que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais de saída (venda). 36. No caso presente não há notas fiscais de saída emitidas, visto que para identificar a receita omitida, foi necessário ao Fisco se valer da presunção legal de aquisições não contabilizadas, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 3222DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 37. O lançamento das contribuições se deu por lançamento reflexo de omissão do IRPJ, a partir da receita omitida, logo, não há qualquer ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. d) Mérito: multa qualificada 38. A Recorrente defende que inexistiu fraude que justifique a qualificação da multa e que a multa em percentual de 150% tem caráter confiscatório. 39. A identificação da omissão se deu, como referido, a partir de duas circunstâncias, a primeira, decorrente do cruzamento da Dacon e DIPJ e a segunda, identificada a partir da presunção de omissão de receitas identificada a partir da existência de notas fiscais de aquisição emitidas por terceiros. 40. No entendimento da Fiscalização caracterizaria sonegação e fraude, nos termos dos arts. arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 1964, o fato de o contribuinte ter registrado receitas inferiores aos registrados em sua escrituração contábil digital e também não escriturou pagamentos efetuados (Capitulo 4 do Relatório Fiscal). 41. Conforme se verifica nos Autos de Infração, a multa foi qualificada para as duas infrações (fls. 2.903/2.980). 42. A autoridade fiscal elenca os seguintes fatos para proceder a qualificação da multa: Observando as tabelas contidas no arquivo digital intitulado “PAGAMENTOS”, nota-se que em todos os meses de 2011 existiram pagamentos que não foram inscritos na contabilidade do fiscalizado, totalizando R$ 1.733.689,14, que corresponde a 128,17% da receita bruta anual declarada em DIPJ (R$ 1.352.618,31). Somando esse total com a soma dos valores das receitas escrituradas e não declaradas temos a importância de R$ 2.591.291,84, conforme apurado no arquivo digital intitulado “MULTA QUALIFICADA”, alcançando o percentual de 191,58% da receita bruta anual declarada em DIPJ. Cumpre mencionar que nas DIPJ as receitas brutas são informadas por trimestre, sendo que para todos os trimestres de 2011 constatamos percentuais elevados das receitas omitidas na DIPJ em relação ao valor da receita bruta declarada na DIPJ, conforme apurado na tabela 1 do arquivo digital intitulado “MULTA QUALIFICADA”. Veja-se que esses percentuais variam de 124,72% a 268,40% e para o ano todo o percentual foi de 191,58%. Já em relação à COFINS e PIS, o fiscalizado apresentou DACONs mensais e nos doze meses de 2011 também se observam percentuais significativos das receitas omitidas no DACON em relação ao valor da receita declarada em DACON, conforme tabela 2 Fl. 3223DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 contida no referido arquivo “MULTA QUALIFICADA”, excetuando apenas o mês de janeiro de 2011, no qual o percentual foi de 4,02%. Esses percentuais significativos variam de 56,02% a 687,49% e para o ano todo também se tem o percentual de 191,58%. Elaboramos a planilha 1 do arquivo digital intitulado “MERCADORIAS NAS NOTAS FISCAIS”, onde podem ser vistos os códigos NCM, Descrição NCM, Descrição da Mercadoria/Serviço e Descrição complementar da mercadoria/serviço, de todas as notas fiscais eletrônicas cujos números não foram localizados nos lançamentos contábeis constantes nos arquivos de registros contábeis apresentados pelo fiscalizado. Na planilha 2 do mesmo arquivo, elaborada a partir dos dados da planilha 1, visualizamos, em ordem decrescente de valor, as importâncias totais por Descrição NCM, notando que as mercadorias e/ou serviços objetos daquelas notas fiscais enquadram-se como utilizáveis nas atividades do fiscalizado, o que corrobora a existência de dolo na omissão das receitas por serem bens e serviços empregados para a geração de receitas das atividades comerciais e de prestação de serviços, declinadas na referida alteração contratual n. 8. Durante a elaboração do presente relatório fiscal, observamos que os Livros de Registro de Saídas entregues pelo fiscalizado em arquivos digitais do tipo PDF, às f. 315/336, 1202/1213 e 1308/1315, não exibem todas as operações informadas nos arquivos digitais contendo informações sobre documentos fiscais, igualmente apresentados pelo mesmo no curso da diligência fiscal (f. 1641/1653, 1660/1693 e 1705/1711). Tomamos como exemplo o mês de janeiro de 2011, para o qual foi elaborado através de software empregado pela Receita Federal, a partir dos dados dos arquivos digitais de documentos fiscais, o Livro de Saídas constante no arquivo digital intitulado “LIVRO DE SAÍDAS DE JANEIRO DE 2011”. Nesse Livro notamos a existência de códigos CFOP e valores não registrados no Livro de Saída apresentado pelo fiscalizado em arquivo PDF, referente ao mesmo mês, às f. 316/317 e 1202/1203. Em relação a todo o ano-calendário de 2011, produzimos, por meio do referido software, um Livro de Saídas, exibido no arquivo digital intitulado “LIVRO DE SAÍDAS”, onde separamos os códigos CFOP referentes a venda dos demais códigos CFOP. Ali pode ser visto que o total dos valores das notas proporcionais das operações com código CFOP referente a venda é de R$ 3.833.084,39, valor este próximo do montante das receitas apuradas por esta fiscalização, conforme tabela a seguir: Para cada um desses arquivos digitais de Livro de Saídas existe outro arquivo no formato PDF contendo um relatório do Modelo Analítico Dinâmico (ferramenta de seleção de dados) que demonstra como as notas fiscais foram selecionadas. Os nomes desses arquivos em PDF são: “RELATÓRIO DO LIVRO DE SAÍDAS DE JANEIRO DE 2011” e “RELATÓRIO DO LIVRO DE SAÍDAS”. Fl. 3224DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 Insta notar que o próprio fiscalizado declarou, em seu pedido de prorrogação do prazo para entrega dos arquivos digitais de documentos fiscais, protocolado após a apresentação dos Livros de Registro de Saídas, que “os registros fiscais (entradas e saídas), do referido período” (ano calendário de 2011) “estão incompletos no sistema, havendo a necessidade da complementação para geração dos arquivos digitais” (f. 1656). Face ao exposto, conclui-se que está caracterizada a omissão dolosa e reiterada do fiscalizado no sentido de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da natureza, circunstâncias materiais e ocorrência dos fatos geradores do IRPJ e da CSLL em relação aos trimestres de 2011, bem como dos da COFINS e PIS referentes aos períodos de apuração de fevereiro a dezembro de 2011. 43. Em resumo, para a primeira infração, divergência entre Dacon e DIPJ, o fato que motivou a qualificação da multa foram os percentuais elevados de omissão de receita. 44. Como relação à omissão de receita a partir da presunção identificada pela não escrituração das notas fiscais de aquisição, embora o Fisco tenha identificado a partir de informações prestadas por terceiros vinculados ao fato gerador, a conduta identificada para qualificação da multa é a existência de notas fiscais de aquisição de produtos utilizados nas atividades do fiscalizado, o que, no entender da autoridade fiscal, corroboraria a existência de dolo na omissão das receitas por serem bens e serviços empregados para a geração de receitas das atividades comerciais e de prestação de serviços. 45. Os demais argumentos constantes no Relatório Fiscal, exceto quando faz menção ao reconhecimento de erros de preenchimento dos livros fiscais pelo sujeito passivo, dizem respeito exclusivamente a inconsistências de lançamento no Livro Registro de Saídas, fato que não guarda relação com a presunção legal que originou a segunda infração. 46. A qualificação da multa não se confunde com a hipótese de incidência do tributo ou, de forma mais precisa, com a subsunção da norma ao fato. 47. Quando a norma prevê incidência tributária que não foi objeto de apuração espontânea pelo sujeito passivo deve ser aplicada a multa de ofício base, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996. 48. Registre-se que a qualificação da multa não está adstrita à identificação da infração, isto é, se é de fácil ou complexo conhecimento pelo Fisco, seja por informações já disponíveis nos sistemas da Administração Tributária ou que dependam de extenso investimento Fl. 3225DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 de horas de auditoria fiscal, com realização de procedimentos de diligências e circularizações ou ainda que envolvam aprofundada análise da dados e documentos. 49. A qualificação da multa depende de caracterização no processo de ação intencional do sujeito passivo, ou seja, de que o agente tenha se valido de meios ilegítimos para impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador ou das suas condições pessoais como contribuinte. 50. Veja-se o disposto na Lei nº 4.502, de 1964: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 51. No caso presente, as infrações identificadas (i) cruzamento da Dacon e DIPJ e (ii) presunção de omissão de receitas identificada a partir da existência de notas fiscais de aquisição emitidas por terceiros não se enquadram, de per si, nas hipóteses do art. 71 ou 72 da Lei nº 4.502, de 1964. 52. Reforça esse entendimento a Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. 53. Assim, por não vislumbrar no presente caso ato doloso tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador ou das suas condições pessoais do contribuinte, deve ser reduzida a multa de ofício, do percentual de 150% para 75%. e) Mérito: caráter confiscatório da multa Fl. 3226DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 54. Alega, ainda, a Recorrente que a multa de ofício tem caráter confiscatório. 55. No que concerne à alegação de cobrança confiscatória, cumpre considerar que o princípio insculpido no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, relativo à vedação ao confisco, antes de mais nada, é dirigido ao legislador. Tal principio orienta a elaboração legislativa, que deve observar a capacidade contributiva (art. 145, § 1° da CF), bem como não pode dar ao tributo conotação de confisco. 56. Sobre esse ponto, ressalte-se não compete ao julgador administrativo afastar texto expresso de lei, visto que as leis tem como atributo presunção de constitucionalidade e que, afastar seus efeitos é competência exclusiva do Poder Judiciário. 57. Além disso, como referido, a aplicação da multa de ofício decorre de expressa previsão legal e, conforme Súmula CARF nº 2, bem como do art. 26-A do Dec. 70.235/72, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. f) Mérito: Juros Selic e incidência de juros sobre a multa de ofício 58. A Recorrente alega que o juros devidos devem ser de um por cento ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, além disso, alega que não há previsão legal para o cômputo de juros sobre a multa de ofício, conforme seu entendimento do disposto no art. 61 da Lei nº 9.9430, de 1996. 59. A utilização da taxa Selic como referencial para cobrança de juros foi definida como legítima no âmbito administrativo com a edição da Súmula CARF nº 4, que possui a seguinte redação: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. 60. Quanto à incidência dos juros sobre a multa de ofício decorre de disposição expressa de lei, conforme art. 43 e art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente. Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º Fl. 3227DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. [...] Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. 61. No mesma linda, essa matéria, incidência da juros sobre a multa de ofício, restou pacificada no contencioso administrativo com a edição da Súmula CARF nº 108, que possui a seguinte redação: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. f) Tributação Reflexa. CSLL. PIS. COFINS. 62. O decidido quanto ao lançamento principal do IRPJ no presente voto se aplica, naquilo em que for cabível, aos lançamentos decorrentes da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 63. Dessa forma, afastadas as arguições de nulidade, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário do sujeito passivo principal para excluir a multa qualificada, mantendo a multa de ofício no percentual de 75%. III – Mérito – Recurso Voluntário: Responsáveis Solidários 64. Os responsáveis solidários Valdomiro Gonçalves, Paulo Hernrique Granato Dias e Sérgio Ascencio Filho alegam que não foi observado o princípio do devido processo legal para inclusão como corresponsáveis. 65. Pugnam que a imposição de responsabilidade tributária solidária exige, indubitavelmente, a realização do lançamento tributário (art. 142 do CTN), meio de exteriorização do princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV, da Fl. 3228DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 CF/88) e que os responsáveis não constam no ato formal de lançamento, mas apenas no relatório fiscal. 66. Aduzem que a pessoa jurídica autuada e seus sócios possuem personalidade jurídica distintas e que não se configura hipótese de solidariedade com base no art. 124 do CTN. 67. Defendem que a aplicação da responsabilização com base no art. 135, III, do CTN depende de comprovação de atos praticados com infração à lei, contrato ou estatuto e que a simples inadimplência não se presta para atrair a regra de responsabilização, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 68. A arguição de ofensa ao devido processo legal, também constante no Recurso Voluntário da devedora principal não merece prosperar pelos mesmos argumentos já expostos nesse voto, visto que não se verifica hipótese do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. 69. Além disso, como referido, o Relatório Fiscal (fls. 2.886/2.901) apresenta não apenas a motivação para o lançamento de ofício, mas também a fundamentação legal da omissão direta de receitas não declaradas e, para a segunda infração, a base legal para aplicação da presunção legal para determinação da omissão de receitas, essa última com base no art. 40 da Lei nº 9.430, de 1996. 70. Não há, contudo como discordar dos Recorrentes de que o ato de responsabilização solidária exige a constituição do lançamento. Foi exatamente o que ocorreu, juntamente com a ciência do lançamento, foi efetuada os respectivos termos de responsabilidade solidária (fls. 2.903/2.981). Portanto, não qualquer vício em relação ao ato de chamamento ao processo dos responsáveis. 71. Sobre a extensa argumentação sobre a não subsunção do art. 124 do CTN ao caso, como observado pela r. decisão, mas solenemente ignorado na peça recursal, a responsabilização se deu exclusivamente com base no art. 135, III, do CTN, isto é, qualquer análise sobre esse ponto é despicienda. 72. Em relação ao mérito especificamente do ato administrativo de responsabilização solidária, efetuada com base no art. 135, III, do CTN, os Recorrentes defendem não existir fatos que configurem atos praticados com infração à lei, contrato ou estatuto. Fl. 3229DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 73. No Demonstrativo de Responsáveis Tributários (fls. 2.930/2.934), a autoridade fiscal entendeu existir motivação para responsabilização com base nos seguintes fatos: Os sócios-administradores infringiram a lei ao não declarar ao Fisco a totalidade dos tributos devidos e das receitas escrituradas na contabilidade da empresa, bem como omitindo compras na contabilidade e receitas decorrentes da constatação da falta da escrituração de pagamentos efetuados às empresas vendedoras. Também conclui-se que está caracterizada a omissão dolosa e reiterada do fiscalizado no sentido de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da natureza, circunstâncias materiais e ocorrência dos fatos geradores do IRPJ e da CSLL em relação aos trimestres de 2011, bem como os da COFINS e PIS referentes aos períodos de apuração de fevereiro a dezembro de 2011. Destarte, a responsabilidade dos sócios limita-se a esses tributos e períodos, não abrangendo, portanto, os créditos tributários da COFINS e PIS do período de apuração de janeiro de 2011. Cumpre mencionar ainda que, conforme item 20 do Termo de Início do Procedimento Fiscal, f. 176/180, a pessoa jurídica fiscalizada foi intimada a apresentar o Organograma da empresa de 01/01/2011 até 31/12/2011. Em sua resposta à f. 938, a empresa declara que não possui organograma por se tratar de empresa familiar e que os sócios detêm todas as funções gerenciais cabíveis, o que corrobora a responsabilidade dos referidos sócios. 74. A r. decisão entendeu pela manutenção dos responsáveis com base no seguinte fundamento em razão de, na condição de sócio, terem praticado a conduta de sonegação (item 57 do Acórdão nº 06-54.063). 75. Preliminarmente, registre-se serem diferentes as razões para a qualificação da multa, com base nos art. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 1964, e para responsabilização dos sócios- administradores, com base no art. 135, do CTN. 76. Primeiro porque os requisitos para qualificação da multa dizem respeito a conduta dolosa do contribuinte. O dolo, que pode ser verificado a partir de um conjunto de atos coordenados com objetivo de obter resultado, supressão de tributos, mediante conduta de sonegação ou fraude. 77. O segundo aspecto é que o art. 135 do CTN diz respeito a terceiros, que não se enquadram na condição de contribuinte, mas que, pela função que desenvolvem ou que os ligam ao fato gerador. 78. O art. 135, III, do CTN prevê: Fl. 3230DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. 79. Portanto, é absolutamente possível conviver em um mesmo processo de exigência a não qualificação da multa e a responsabilização pessoal dos sócios, pois a responsabilização decorre de atos praticados, ainda que culposamente ou por omissão, desde que o agente tenha o poder de gestão e dele se espere que atue com padrões mínimos de diligência na administração da pessoa jurídica, o que envolve zelar para que a sociedade cumpra as leis que regulam a respectiva atividade. 80. No caso concreto, como se verifica no Relatório Fiscal, o contribuinte não escriturou, durante todos os meses do período de apuração, parcela significativa das notas fiscais de aquisição R$ 1.733.689,14 (128% da receita declarada em DIPJ), que só foram identificadas e resultaram na apuração de receita omitida por presunção legal em razão de informações prestadas por terceiros (emissores das notas fiscais) ao Fisco. 81. Não se restam dúvidas que houve infração à lei tributária que determina a correta escrituração das notas fiscais de entrada, que só não foram contabilizadas corretamente porque a autuada não possuía receita contabilizada para fazer frente a essas aquisições. 82. O ato de não escriturar as notas fiscais de aquisição de mercadorias foi efetuado com o objetivo de não caracterizar saldo credor de caixa, situação de fácil e direta identificação a partir da análise das informações contábeis e fiscais do contribuinte. 83. Repisa-se, o ato de omissão de receita só foi identificado com informações de terceiros. 84. O ato de aquisição de mercadorias e seu pagamento com recursos não contabilizados não poderia ser executado e ter produzido o resultado sem ação dos sócios- administradores da autuada, seja pelo ato de tolerar a ocorrência de ato ilegal ou de não exercer as funções mínimas de um administrador, que é a de gerir a pessoa jurídica com diligência mínima e em estrita observância as normas legais do Estado. Fl. 3231DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 1301-006.851 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720144/2015-71 85. Por restar configurado que os sócios-administradores, conforme registro cadastral na Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 2.876/2.880), agiram em igual participação para o ato de supressão dos tributos devidos, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário dos responsáveis solidários para mantes a responsabilização com base no art. 135, III, do CTN. Conclusão 86. Por todo o exposto, voto no sentido de REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário do sujeito passivo principal para excluir a multa qualificada, mantendo a multa de ofício no percentual de 75% e por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário dos responsáveis solidários para manter a responsabilização com base no art. 135, III, do CTN. (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins Fl. 3232DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15215.720121/2015-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 2201-000.577
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Francisco Nogueira Guarita, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO GOMES FAVACHO

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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Francisco Nogueira Guarita, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). Relatório O Auto de Infração (fl. 03) foi lavrado em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, conforme informa o Relatório Fiscal (fls. 31 a 35). Conforme Relatório de Auditoria Fiscal (fl. 31 a 35), o Município de Itaobim/MG deixou de fornecer ao INSS, por intermédio do órgão competente, relação mensal referente aos meses de 07/2010 a 03/2015, de todos os alvarás para construção civil e documentos de habite-se concedidos conforme determina o art. 50 da Lei n. 8.212 de 24/07/1991 com a redação dada pela Lei n. 9.476 de 1997, regulamentado pelo art. 226 do Decreto n. 3.048 de 1999. Na Impugnação (fl. 41 a 55), aduz que para penalização por descumprimento de obrigação acessória, não poderia ter concorrido para a inadimplência. Afirma que isto decorreu de impropriedades no próprio sistema da Receita Federal, que impossibilitou a remessa dos dados. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 52 15 .7 20 12 1/ 20 15 -1 8 Fl. 376DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 2201-000.577 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15215.720121/2015-18 Ressalta que os arquivos foram gerados em suas datas respectivas para o devido envio à Receita Federal conforme Print de tela dos arquivos com as respetivas datas e hora de criação. Alega que os e-mails que seguem colacionados comprovam que o Departamento Municipal de Urbanismo e Fiscalização vem buscando reiteradamente, junto à Receita Federal, os mecanismos necessários para solucionar os problemas verificados no Programa Sisobrasnet, e que impediram o envio tempestivo dos dados. Colaciona mensagens trocadas com a Receita Federal e envio de alguns arquivos, que datam de 06/2014 a 11/2014. Afirma que em momento algum houve a omissão do Município quanto ao envio das informações à Receita Federal, sendo impossibilitado o envio única e exclusivamente por falhas no Programa SisobraPref (Sisobranet). O Acórdão 108-030.151 – 14ª TURMA/DRJ08 (fl. 159 a 171) julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário. Na decisão ressaltou-se que (fl. 166) o e-mail colacionado, datado de 07/10/2015, que se refere ao atendimento a intimação fiscal, confirma que desde 2010 o contribuinte não conseguiu bem cumprir com sua obrigação acessória no tocante ao envio dos arquivos em questão. E que a autoridade fiscal informa, em seu relatório, ter havido uma comunicação prévia da Receita Federal em 28/04/2014 alertando o contribuinte sobre a obrigação acessória, sendo que o procedimento fiscal só teve início em 13/02/2015, não tendo o Município, apesar do tempo decorrido, apresentado os comprovantes de transmissão solicitados: A legislação prescreve para o Município a obrigação de enviar, mensalmente, relação de todos os alvarás para construção civil e documentos de habite-se concedidos, em arquivo digital, mas nenhum fora enviado no mês correspondente. Conforme relata a autoridade fiscal, a Prefeitura Municipal de Itaobim, através de Ofício datado de 28/04/2014, assinado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Governador Valadares/MG, recebido em 06/05/2014, foi alertada sobre a obrigatoriedade do encaminhamento à Receita Federal do Brasil - RFB, até o dia dez do mês seguinte à emissão dos documentos em questão, em meio digital, através do aplicativo SISOBRAPREF. Informa ainda a autoridade fiscal que o procedimento fiscal teve início em 13/02/2015, e apesar de intimada e anteriormente alertada constatou-se conforme Relatório Gerencial do sistema SISOBRAGER a ausência total de transmissão à RFB. É fato que problemas podem ocorrer e houve tentativa do contribuinte de resolver a situação apresentada, porém é fato também que as tentativas de regularização só ocorreram em 2014, conforme comprovam os documentos anexados na impugnação, sendo que o e-mail colacionado, datado de 07/10/2015, que se refere ao atendimento a intimação fiscal, também confirma que desde 2010 não conseguiu bem cumprir com sua obrigação acessória no tocante ao envio dos arquivos em questão. Portanto, desde 2010 não conseguia transmitir, mas só foi tentar resolver após ser previamente alertado pela RFB em 2014, sendo que intimado em 2015 ainda não havia solucionado o problema. Fl. 377DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 2201-000.577 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15215.720121/2015-18 Não pode, julgou-se então, transferir a responsabilidade alegando falha do programa SISOBRAPREF, uma vez que inclusive confessa que havia problemas desde 2010, que sequer tentou resolver desde aquela época. O Município de Itaobim protocolou “Exceção de pré-executividade” em 19/12/2022 (fl. 181-182) à Delegacia da Receita Federal, em que aduz que enviou todos os documentos inerentes ao caso; que somente em dezembro de 2022 teve oportunidade processual de apresentação dos documentos em anexo; pede a anulação da multa aplicada e, liminarmente, a suspensão do prazo para adesão referente ao abatimento proporcional do valor cobrado até o julgamento da peça processual. Em seguida, anexa Recibo de Entrega e Relação de Alvarás e Habite-se (fls. 183 a 373). No Despacho de Encaminhamento (fl. 374) consta que o interessado apresentou em prazo de recurso voluntário a petição, e que se identificou a solicitação do cancelamento das multas aplicadas. Também afirma que a DRJ suspendeu o crédito tributário para julgamento da lide. É o relatório. Voto Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator. Admissibilidade Quanto a possibilidade de representação da peça (fl. 182) por “Jonathan de Souza Vieira – Procurador Jurídico do Município de Itaobim” não consta um único documento de identificação ou mesmo de procuração do contribuinte, dando poderes de representação. Ainda que haja entendimento no Conselho de que o reconhecimento da assinatura aposta e a apresentação dos documentos de identificação sejam dispensáveis (vide Acórdão nº 2001-004.147, de 24/03/2021, de relatoria do Conselheiro André Luis Ulrich Pinto), é imperioso que sequer haja um documento que outorgue poderes de representação ao representante do contribuinte. A falta de procuração válida impede o conhecimento do recurso voluntário por não cumprimento aos requisitos legais de admissibilidade do recurso. Dada a Súmula CARF nº 129, aprovada pelo Pleno em 03/09/2019 (Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito antes da decisão acerca do conhecimento do recurso administrativo), converto o julgamento em diligência para sanar esta questão, é dizer, intimar o Recorrente para apresentar a representação processual. (documento assinado digitalmente) Fernando Gomes Favacho Fl. 378DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16095.720030/2014-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1402-000.389
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento até que sejam proferidas decisões de mérito nos recursos voluntários referentes aos processos 16095.720083/2013-16 e 16095.720099/2013-11, determinando ainda a vinculação de todos esses processos, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Luiz Augusto de Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone. Relatório ACHE LABORATÓRIOS FARMACÊUTICOS S/A recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 14-53.846 da 3ª Turma da Delegacia de Julgamento em Ribeirão Preto que julgou improcedente a impugnação apresentada. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pela empresa acima citada, foi constatada, nos anos-calendário (AC) de 2010 e 2011, a compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores em montante superior ao saldo existente. Foram lavrados os autos de infração exigindo os seguintes valores: TRIBUTO VALOR DO TRIBUTO R$ VALOR DOS JUROS DE MORA R$ VALOR DA MULTA R$ VALOR TOTAL R$ IRPJ 12.806.276,59 3.100.728,31 9.604.707,45 25.511.712,35 CSLL 6.598.034,87 1.470.750,00 4.948.526,15 13.017.311,02 O enquadramento legal para o lançamento dos tributos encontra-se descrito nos autos de infração. Notificada da autuação, a contribuinte ingressou com a impugnação de fls. 229 a 285, subscrita por Camila Galvão Anderi Silva, Maria Eugênia Doin Vieira, Vanderlei de Souza Júnior (fls.290 a 293), na qual alega: ? De acordo com a descrição contida no Termo de Verificação Fiscal (TVF - doc. 03), a Impugnante não possuiria saldo de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL ao término do ano calendário de 2009 a ser compensado nos anos calendários de 2010 e 2011, fato esse que seria supostamente incontroverso a partir das autuações objeto dos processos administrativos n° 16095.720.083/2013-16 (IRPJ-doc. 05) e 16095.720.099/2013-11 (CSLL - doc. 06). ? No âmbito de tais autuações, a D. Fiscalização construiu o entendimento de que os débitos tributários apurados em decorrência da lavratura dos autos de infração relacionados aos processos administrativos n° 16561.000.025/2007-72 (doc. 07), 16561.000.027/2007-61 (doc. 08), 16561.000.029/2007-51 (doc. 09), 16561.000.028/2007-14 (doc. 10) e 16561.000.026/2007-17 (doc. 11), teriam alterado o resultado da Impugnante apurado para fins fiscais nos anos calendários de 2002 a 2004, supostamente inviabilizando a compensação de prejuízos fiscais e de base negativa de CSLL realizada pela Impugnante no ano calendário de 2009. ? Partindo de tal entendimento, por meio do Auto de Infração ora impugnado, a D. Fiscalização glosou integralmente os valores de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL compensados nos anos calendários de 2010 e 2011, por considerar que a Impugnante não apresentaria saldo a compensar remanescente do ano calendário de 2009. ? Ocorre que os autos de infrações relativos aos processos administrativos nº 16561.000.028/2007-14 e 16561.000.026/2017-17 foram julgados integralmente improcedentes pelo E. Conselho Administrativo de Recurso Fiscais ("CARF"), sendo que tais decisões já transitaram em julgado (doc. 10 e 11). ? Dessa forma, esses autos de infração não poderiam fundamentar a lavratura das autuações objeto dos processos administrativos n° 16095.720.083/2013-16 e 16095.720.099/2013-11, e, consequentemente, a lavratura do Auto de Infração ora impugnado, como pretendeu a D. Fiscalização. ? Ao lavrar o Auto de Infração ora impugnado com relação aos anos calendários de 2010 e 2011, a D. Fiscalização considerou como definitivas as conclusões emitidas pelas autuações objeto dos processos administrativos n°s 16095.720.083/2013-16 e 16095.720.099/2013-11, que também aguardam o julgamento administrativo (doc. 05 e 06). ? Ocorre que tal raciocínio constitui evidente violação ao principio do devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, que exige que a Administração observe as regras processuais vigentes não submeta o administrado a julgamentos prévios ou de exceção, como ocorre no presente caso, em que a premissa fiscal é de desfecho desfavorável à Impugnante (evento futuro e incerto). ? No caso em tela, a impossibilidade de glosa dos créditos compensados fica ainda mais evidente, haja vista que prevalece a suspensão da exigibilidade dos valores em questão, aplicando-se ao caso o artigo 151, III, do CTN. ? A suspensão da exigibilidade do crédito tributário irradia efeitos para toda a Administração Publica, seja para a D. Fiscalização Tributária, que não poderá constituir novo lançamento sobre o mesmo débito, seja para a Procuradoria da Fazenda Nacional, que não poderá exigi-lo em executivo fiscal. ? Mas não é só. Ainda que se admita a possibilidade de lançamentos ainda pendentes de julgamento na esfera administrativa darem suporte à glosa impugnada, o crédito tributário constituído pelo Auto de infração em epigrafe carece de liquidez, tendo em vista que a D. Fiscalização deixou de considerar o cancelamento dos valores objeto do processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72 (doc. 12). ? Assim, o Auto de Infração realizou as alterações promovidas na apuração do lucro real da Impugnante com base em lançamentos cancelados (o citado julgamento ocorreu na Sessão de 25/02/10), o que resultou na diminuição do saldo remanescente de base negativa de CSLL nos anos subsequentes, inclusive nos anos calendários de 2010 e 2011, conforme será exposto no tópico a seguir. ? Dessa forma, o Auto de infração merece ser anulado, seja em razão da violação perpetrada ao devido processo legal, contraditório e à ampla defesa, seja em razão de sua clara e inconteste iliquidez. ? Na hipótese remota em que o lançamento não seja anulado pelas razões expostas no tópico anterior, minimamente, evidencia-se a necessidade de correção dos valores exigidos a título de CSLL, a fim de que seja considerada a decisão favorável à impugnante proferida no julgamento do processo administrativo n° 16561.000.025/2007-72. ? Histórico do Processo Administrativo n° 16561.000.025/2007-72 Em breve sumário, o processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72 versa sobre a cobrança do IRPJ e CSLL nos montantes de, respectivamente, RS40.668.591,94 e RS8.417.577,92, em função das seguintes pretensas infrações cometidas entre 2002 e 01/04/03: Item 1 Subavaliação do estoque final de produtos cm fabricação e acabados. 31/03/02 RS 9.257.458,12 01/04/03 RS 7.338.536,86 2 Não tributação da equivalência patrimonial auferida em relação a investimentos detidos no exterior. 31/03/02 R$ 560.239,47 30/06/02 RS 20.504.955,26 30/09/02 R$40.990.309.21 3 Redução indevida do lucro sujeito á tributação na alienação de investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido. 01/04/03 RS 47.351.700,00 4 Glosa de prejuízos compensados indevidamente 31/03/02 RS 1.711.961,19 31/12/02 R$8.228.225,34 ? A Impugnante demonstrou a ilegitimidade da exigência fiscal, a qual foi parcialmente acolhida em julgamento de sua impugnação para cancelar a acusação fiscal do Item 1 da autuação. ? Irresignada, a Impugnante apresentou recurso voluntário sustentando a reforma de Ia instância com relação aos Itens 2, 3 e 4, enquanto o cancelamento do Item 1 foi objeto de recurso de ofício. ? Ato contínuo, em sessão de julgamento realizada no dia 25/02/10, foi proferido o Acórdão CARF n° 365.451 que cancelou os Itens 1, 2 e 4 da autuação, reduzindo o valor da base tributável do item 3 em R$ 17.341.700,00, conforme atesta a transcrição de sua ementa (doc.12). ? Atualmente, aguarda-se o julgamento de embargos de declaração opostos pela União, os quais se restringem à discussão acerca do cancelamento do Item 4 (doc. 13). ? Em que pese o exposto no tópico anterior, a fiscalização ao lavrar o presente Auto de Infração deixou de considerar o Acórdão CARF nº 165.451 proferido no processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72, baseando-se nos equívocos que embasaram a lavratura dos autos de infração objeto dos processos administrativos n°s 16095.720.083/2013-16 e 16095.720.099/2013-11. ? Naquela ocasião, considerou-se somente o cancelamento do Item 1 do lançamento objeto do processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72, correspondente ao valor exonerado de RS 9.257.458,12, no período de 01/01 a 31/03/02; e de R$ 7.338.536,86, no período de 01/01 a 01/04/03, o que foi refletido na planilha "Demonstrativo de Utilização de Bases Negativas CSLL após Acórdãos -CARF" (doc. 06), que deixou de ser acostada ao Auto de Infração: ? Os demais itens afastados pelo Acórdão CARF n° 165.451 foram indevidamente acrescidos à "Base de Cálculo da CSLL Antes da Compensação" ao longo do período de 2002 a 01/04/03, ocasionando a redução do "Saldo de Base de Cálculo Negativa a Compensar Acumulado" da Impugnante nos anos subsequentes. Tal fato repercutiu sobre os valores informados pela D. Fiscalização na planilha "Histórico da Compensação de Base de Cálculo Negativa CSLL", gerando distorções ao longo dos anos-calendário analisados. Ocorre que a partir do cotejo dos valores informados pela D. Fiscalização nos quadros "Dados DIPJ's pela Empresa" e "Dados Alterados Após Procedimento Fiscal", é possível identificar a ilegitimidade da glosa realizada nos períodos a seguir indicados: a) 1o Trimestre de 2002 (Desconsideração do Cancelamento do Item 2 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007-72) No período de 01/01/02 a 31/03/02, a "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação foi acrescido do valor de R$ 560.239,47, referente ao item 2 do lançamento discutido no processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72, o qual foi cancelado, conforme Acórdão CARF nº 165.451 (doc.12): Com base em tal equívoco, a D. Fiscalização apontou como resultado da "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação" para o 1o Trimestre de 2002 um valor total de R$ 27.726.015,05: Assim, a D. Fiscalização apurou "Saldo de Base de Cálculo de CSLL a Compensar Acumulado" no valor de R$ 70.652.138,22, enquanto a Impugnante faria jus ao saldo de base de cálculo negativa a compensar acumulado no montante de R$ 70.820.210,06 ao fim do 1o Trimestre de 2002, caso fosse considerado o cancelamento do citado Item 2. b) 2° e 3° Trimestre de 2002 (Desconsideração do Cancelamento do Item 2 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007-72) Não é diferente o cenário encontrado nos dois trimestres subsequentes, em que ao desconsiderar o cancelamento do Item 2 do Auto de Infração referente ao processo administrativo n° 16561.000.025/2007-72, a D. Fiscalização acrescentou indevidamente os valores de R$ 20.504.955,26 e R$ 40.990.309,21, respectivamente, à base de cálculo da CSLL antes compensação apurada pela Impugnante. Conforme se depreende do "Histórico da Compensação de Base Negativa de CSLL", no 2o Trimestre de 2002, a D. Fiscalização reduziu a "Base de Cálculo Negativa da CSLL Apurada" do período em R$ 20.504.955,26. Do mesmo modo, no 3o Trimestre de 2002, a D. Fiscalização reduziu a "Base de Cálculo da CSLL Apurada" em RS 40.990.309,21, indicando que a Impugnante teria apurado base de cálculo tributável de R$ 1.053.529,84. O procedimento adotado pela D. Fiscalização resultou na apuração de "Saldo de Base de Cálculo Negativa de CSLL a Compensar Acumulada no valor de R$ 75.086.501,75, em evidente prejuízo à Impugnante, que faria jus ao saldo de base de cálculo a compensar acumulado no montante de R$ 136.012.367,17 ao fim do 3o Trimestre de 2002. c) Período de 01/01/03 a 01/04/03 (Desconsideração da Redução do Item 3 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007-72) Por fim, considerando que não houve nenhuma divergência apontada no 4o Trimestre de 2002, no período entre 01/01/03 a 01/04/03, a D. Fiscalização desconsiderou a redução do Item 3 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007-72, que passou do valor de base tributável de R$ 47.351.700,00 para R$ 30.010.000,00, conforme Acórdão CARF n° 165.451. Do exposto, conclui-se que a Impugnante apresentaria saldo acumulado de base negativa de CSLL a compensar no valor de RS 119.385.277,44 no período entre 01/01/03 e 01/04/03, em contraponto ao valor apontado pela D. Fiscalização de apenas R$ 53.256.902,02, conforme quadros abaixo e reprodução da planilha "Histórico da Compensação de Base Negativa CSLL". ? Não bastassem as inconsistências apontadas na glosa fiscal em razão da desconsideração do Acórdão CARF n° 165.451, a D. Fiscalização promoveu alterações na apuração da base de cálculo da CSLL da Impugnante no período de 01/09/03 a 31/12/03 e no ano-calendário de 2004, deixando de computar a base negativa de CSLL apurada nesses mesmos períodos. Conforme se depreende da planilha "Demonstrativo Utilização de Prejuízos Fiscais após Acórdão - Carf", a D. Fiscalização acrescentou à base tributável da Impugnante os valores de R$ 19.116.149,00 para o período de 01/09/03 a 31/12/03, e R$ 122.369.955,50 para o ano de 2004, referentes ao Auto de Infração objeto do Processo Administrativo n° 16561.000027/2007-61. No entanto, a D. Fiscalização considerou o valor dos lançamentos de R$ 19.116.149,00 para o período de 01/09/03 a 31/12/03, e R$ 122.369.955,50 para o ano de 2004, como a "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação", deixando de subtrair de tais valores a "Base de Cálculo Negativa da CSLL Apurada" nos respectivos períodos, informado pelo Impugnante em DIPJ, conforme se verifica nos quadros do "Histórico da Compensação de Base Negativa CSLL". Ao assim proceder, a D. Fiscalização apresentou valor de "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação" a maior, ainda que considerados os lançamentos realizados no Processo Administrativo n° 16561.000.027/2007-61, consumindo indevidamente parcela do saldo de prejuízo fiscal acumulado em anos anteriores. Caso considerasse a "Base de Cálculo Negativa da CSLL Apurada" informada no cálculo do valor tributável, o saldo da base de cálculo negativa de anos anteriores a compensar seria de R$ 144.389.265,62 em 31/12/2003. Portanto, ao fim do ano de 2004, a Impugnante faria jus ao saldo acumulado de base de cálculo negativa a compensar no valor de R$ 103.232.501,25, diferentemente do apontado pela D. Fiscalização, que considerou o saldo de R$ 33.325.566,63. ? Afastadas as premissas equivocadas que embasaram a produção do "Histórico da Compensação de Base Negativa CSLL" no âmbito do processo administrativo n° 16095.720099/2013-11, que fundamentaram a glosa fiscal realizada no Auto de Infração ora impugnado, a Impugnante elaborou planilha com a recomposição do saldo de prejuízo fiscal no período de 2002 a 2011 (doc. 14). ? Tal documento demonstra que no ano calendário de 2010, a Impugnante apresentava saldo de base negativa de CSLL a compensar acumulado no valor de RS 58.757.885,40, apto a absorver a compensação no valor de RS 29.475.115,96, realizada naquela ocasião: ? Tal conclusão afastaria de imediato os valores de CSLL exigidos pelo Auto de Infração no montante de R$ 5.409.243,81, com relação ao ano calendário de 2010. ? Ademais, no ano calendário de 2011, a Impugnante apresentava saldo de base negativa de CSLL a compensar acumulado no valor de R$ 29.282.769,44, capaz de absorver parcela do valor de R$ 43.836.382,57, compensado naquela ocasião: ? Portanto, ainda que se considere a possibilidade dos lançamentos objeto dos processos administrativos n°s 16561.000.025/2007-72, 16561.000.027/2007-61 e 16561.000.029/2007-51 afetarem a apuração da base negativa de CSLL nos períodos subsequentes, a glosa realizada pela D. Fiscalização com relação à CSLL se limitaria ao valor tributável de R$ 14.553.613,13, e não sobre o valor de R$ 43.836.382,57, conforme pretende o Auto de Infração. ? Análise de Mérito. A contribuinte passou a analisar a procedência ou não das infrações apuradas pela fiscalização nos processos nº 16561.000025/2007-72, 16561.000027/2007-61 e 16561.000029/2007-51. ? Ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa. Ainda que se entenda pela manutenção da autuação em análise, o que se alega a título argumentativo, é certo que os juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal. Como sabido, nos lançamentos de ofício, há a incidência de multa à razão de 75% (setenta e cinco por cento), na forma prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96. Essa multa tem nítido caráter de sanção, penalidade, pelo inadimplemento de obrigação. Não há como pretender a incidência de juros sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. Fora dessa hipótese, qualquer incidência de juros se mostra abusiva e arbitrária, por ausência de seu pressuposto de fato - reposição do numerário que deveria ter ingressado nos cofres públicos, mas não ingressou pela falta do contribuinte. Justamente por essa razão é que não há previsão legal para a incidência de juros sobre multa. O artigo 61, § 3º, da Lei n° 9.430/96 determina que "sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o §3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento". À evidência, a expressão "sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora", que inaugura o mencionado dispositivo, diz respeito somente ao valor do principal relativo à obrigação tributária não paga no vencimento. Basta, para isso, notar que o artigo 61, "caput", da Lei 9.430/96 está assim redigido: “Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pila Secretaria da Receita Federal (...). não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora (..)"- Resta claro que o "débito decorrente de tributos e contribuições" a que se refere a lei é composto apenas pelo valor do principal, isto é, do tributo vencido e não pago. Após o vencimento é que são lançados os acréscimos de multa e juros sobre o débito. Essa constatação fica ainda mais evidente se atentar para o fato de que, quando o legislador ordinário pretendeu autorizar a incidência de juros sobre a multa decorrente de lançamento de oficio, fê-lo expressamente. Nesse sentido, veja-se o quanto determinado pelo artigo 43 da Lei 9.430/96, cujo parágrafo único determina a incidência de juros moratórios sobre as multas e os juros exigidos isolada mente. Feita esta análise, mostra-se inafastável concluir que não há previsão legal para a cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de ofício nos casos que não foram abrangidos pelo artigo 43 da Lei n° 9.430/96. Deveras, a atividade administrativa é subalterna à lei, ou seja, a Autoridade Fiscal não poderá fazer qualquer exigência, salvo se embasada em expressa disposição legal. A função da Administração é concretizar os comandos existentes no ordenamento jurídico pátrio, dando efetividade aos textos legais, sendo-lhe vedado extrapolar os limites delineados pelo legislador. E, estando a atividade funcional do administrador sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Por oportuno, é necessário considerar que, em recente decisão, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais confirmou o entendimento da Impugnante, afastando por definitivo a incidência de juros sobre a multa de oficio. ? Diante de todo o acima exposto, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos e declarando a autenticidade de todas as cópias anexadas a presente defesa, requer seja anulado o auto de infração, pelas razões apontadas no tópico III.2 desta Impugnação. ? Caso assim não se entenda, requer-se o cancelamento integral do Auto de infração pelas razões expostas no tópico V. ? Subsidiariamente, requer-se, minimamente, sejam corrigidos os valores exigidos a título de CSLL, considerando a decisão favorável à Impugnante proferida no julgamento do processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72, conforme apontado no tópico IV. Analisando a impugnação apresentada, a turma julgadora considerou-a improcedente. O contribuinte foi intimado da decisão em 13/10/2014 (fl. 1.044), apresentando recurso voluntário de fls. 1.047-1.104 em 11/10/2014. Em apertada síntese, a Recorrente reafirma os termos de sua impugnação, pugnando preliminarmente pelo sobrestamento do presente feito até que a decisão administrativa definitiva no bojo dos processos 16095.720083/2013-16 e 16095.720099/2013-11, os quais, por sua vez, dependeriam também de decisão administrativa irreformável nos processos 16561.000025/2007-72, 16561.000026/2007-17, 16561.000027/2007-61, 16561.000028/2007-14 e 16561.000029/2007-51. É o relatório.
Nome do relator: Não se aplica

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento até que sejam proferidas decisões de mérito nos recursos voluntários referentes aos processos 16095.720083/2013-16 e 16095.720099/2013-11, determinando ainda a vinculação de todos esses processos, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto - Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Luiz Augusto de Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone. Relatório ACHE LABORATÓRIOS FARMACÊUTICOS S/A recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 14-53.846 da 3ª Turma da Delegacia de Julgamento em Ribeirão Preto que julgou improcedente a impugnação apresentada. Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida, complementando-o ao final: Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pela empresa acima citada, foi constatada, nos anos-calendário (AC) de 2010 e 2011, a compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL de períodos anteriores em montante superior ao saldo existente. Foram lavrados os autos de infração exigindo os seguintes valores: TRIBUTO VALOR DO TRIBUTO R$ VALOR DOS JUROS DE MORA R$ VALOR DA MULTA R$ VALOR TOTAL R$ IRPJ 12.806.276,59 3.100.728,31 9.604.707,45 25.511.712,35 CSLL 6.598.034,87 1.470.750,00 4.948.526,15 13.017.311,02 O enquadramento legal para o lançamento dos tributos encontra-se descrito nos autos de infração. Notificada da autuação, a contribuinte ingressou com a impugnação de fls. 229 a 285, subscrita por Camila Galvão Anderi Silva, Maria Eugênia Doin Vieira, Vanderlei de Souza Júnior (fls.290 a 293), na qual alega: ? De acordo com a descrição contida no Termo de Verificação Fiscal (TVF - doc. 03), a Impugnante não possuiria saldo de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL ao término do ano calendário de 2009 a ser compensado nos anos calendários de 2010 e 2011, fato esse que seria supostamente incontroverso a partir das autuações objeto dos processos administrativos n° 16095.720.083/2013-16 (IRPJ-doc. 05) e 16095.720.099/2013-11 (CSLL - doc. 06). ? No âmbito de tais autuações, a D. Fiscalização construiu o entendimento de que os débitos tributários apurados em decorrência da lavratura dos autos de infração relacionados aos processos administrativos n° 16561.000.025/2007-72 (doc. 07), 16561.000.027/2007-61 (doc. 08), 16561.000.029/2007-51 (doc. 09), 16561.000.028/2007-14 (doc. 10) e 16561.000.026/2007-17 (doc. 11), teriam alterado o resultado da Impugnante apurado para fins fiscais nos anos calendários de 2002 a 2004, supostamente inviabilizando a compensação de prejuízos fiscais e de base negativa de CSLL realizada pela Impugnante no ano calendário de 2009. ? Partindo de tal entendimento, por meio do Auto de Infração ora impugnado, a D. Fiscalização glosou integralmente os valores de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL compensados nos anos calendários de 2010 e 2011, por considerar que a Impugnante não apresentaria saldo a compensar remanescente do ano calendário de 2009. ? Ocorre que os autos de infrações relativos aos processos administrativos nº 16561.000.028/2007-14 e 16561.000.026/2017-17 foram julgados integralmente improcedentes pelo E. Conselho Administrativo de Recurso Fiscais ("CARF"), sendo que tais decisões já transitaram em julgado (doc. 10 e 11). ? Dessa forma, esses autos de infração não poderiam fundamentar a lavratura das autuações objeto dos processos administrativos n° 16095.720.083/2013-16 e 16095.720.099/2013-11, e, consequentemente, a lavratura do Auto de Infração ora impugnado, como pretendeu a D. Fiscalização. ? Ao lavrar o Auto de Infração ora impugnado com relação aos anos calendários de 2010 e 2011, a D. Fiscalização considerou como definitivas as conclusões emitidas pelas autuações objeto dos processos administrativos n°s 16095.720.083/2013-16 e 16095.720.099/2013-11, que também aguardam o julgamento administrativo (doc. 05 e 06). ? Ocorre que tal raciocínio constitui evidente violação ao principio do devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, que exige que a Administração observe as regras processuais vigentes não submeta o administrado a julgamentos prévios ou de exceção, como ocorre no presente caso, em que a premissa fiscal é de desfecho desfavorável à Impugnante (evento futuro e incerto). ? No caso em tela, a impossibilidade de glosa dos créditos compensados fica ainda mais evidente, haja vista que prevalece a suspensão da exigibilidade dos valores em questão, aplicando-se ao caso o artigo 151, III, do CTN. ? A suspensão da exigibilidade do crédito tributário irradia efeitos para toda a Administração Publica, seja para a D. Fiscalização Tributária, que não poderá constituir novo lançamento sobre o mesmo débito, seja para a Procuradoria da Fazenda Nacional, que não poderá exigi-lo em executivo fiscal. ? Mas não é só. Ainda que se admita a possibilidade de lançamentos ainda pendentes de julgamento na esfera administrativa darem suporte à glosa impugnada, o crédito tributário constituído pelo Auto de infração em epigrafe carece de liquidez, tendo em vista que a D. Fiscalização deixou de considerar o cancelamento dos valores objeto do processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72 (doc. 12). ? Assim, o Auto de Infração realizou as alterações promovidas na apuração do lucro real da Impugnante com base em lançamentos cancelados (o citado julgamento ocorreu na Sessão de 25/02/10), o que resultou na diminuição do saldo remanescente de base negativa de CSLL nos anos subsequentes, inclusive nos anos calendários de 2010 e 2011, conforme será exposto no tópico a seguir. ? Dessa forma, o Auto de infração merece ser anulado, seja em razão da violação perpetrada ao devido processo legal, contraditório e à ampla defesa, seja em razão de sua clara e inconteste iliquidez. ? Na hipótese remota em que o lançamento não seja anulado pelas razões expostas no tópico anterior, minimamente, evidencia-se a necessidade de correção dos valores exigidos a título de CSLL, a fim de que seja considerada a decisão favorável à impugnante proferida no julgamento do processo administrativo n° 16561.000.025/2007-72. ? Histórico do Processo Administrativo n° 16561.000.025/2007-72 Em breve sumário, o processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72 versa sobre a cobrança do IRPJ e CSLL nos montantes de, respectivamente, RS40.668.591,94 e RS8.417.577,92, em função das seguintes pretensas infrações cometidas entre 2002 e 01/04/03: Item 1 Subavaliação do estoque final de produtos cm fabricação e acabados. 31/03/02 RS 9.257.458,12 01/04/03 RS 7.338.536,86 2 Não tributação da equivalência patrimonial auferida em relação a investimentos detidos no exterior. 31/03/02 R$ 560.239,47 30/06/02 RS 20.504.955,26 30/09/02 R$40.990.309.21 3 Redução indevida do lucro sujeito á tributação na alienação de investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido. 01/04/03 RS 47.351.700,00 4 Glosa de prejuízos compensados indevidamente 31/03/02 RS 1.711.961,19 31/12/02 R$8.228.225,34 ? A Impugnante demonstrou a ilegitimidade da exigência fiscal, a qual foi parcialmente acolhida em julgamento de sua impugnação para cancelar a acusação fiscal do Item 1 da autuação. ? Irresignada, a Impugnante apresentou recurso voluntário sustentando a reforma de Ia instância com relação aos Itens 2, 3 e 4, enquanto o cancelamento do Item 1 foi objeto de recurso de ofício. ? Ato contínuo, em sessão de julgamento realizada no dia 25/02/10, foi proferido o Acórdão CARF n° 365.451 que cancelou os Itens 1, 2 e 4 da autuação, reduzindo o valor da base tributável do item 3 em R$ 17.341.700,00, conforme atesta a transcrição de sua ementa (doc.12). ? Atualmente, aguarda-se o julgamento de embargos de declaração opostos pela União, os quais se restringem à discussão acerca do cancelamento do Item 4 (doc. 13). ? Em que pese o exposto no tópico anterior, a fiscalização ao lavrar o presente Auto de Infração deixou de considerar o Acórdão CARF nº 165.451 proferido no processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72, baseando-se nos equívocos que embasaram a lavratura dos autos de infração objeto dos processos administrativos n°s 16095.720.083/2013-16 e 16095.720.099/2013-11. ? Naquela ocasião, considerou-se somente o cancelamento do Item 1 do lançamento objeto do processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72, correspondente ao valor exonerado de RS 9.257.458,12, no período de 01/01 a 31/03/02; e de R$ 7.338.536,86, no período de 01/01 a 01/04/03, o que foi refletido na planilha "Demonstrativo de Utilização de Bases Negativas CSLL após Acórdãos -CARF" (doc. 06), que deixou de ser acostada ao Auto de Infração: ? Os demais itens afastados pelo Acórdão CARF n° 165.451 foram indevidamente acrescidos à "Base de Cálculo da CSLL Antes da Compensação" ao longo do período de 2002 a 01/04/03, ocasionando a redução do "Saldo de Base de Cálculo Negativa a Compensar Acumulado" da Impugnante nos anos subsequentes. Tal fato repercutiu sobre os valores informados pela D. Fiscalização na planilha "Histórico da Compensação de Base de Cálculo Negativa CSLL", gerando distorções ao longo dos anos-calendário analisados. Ocorre que a partir do cotejo dos valores informados pela D. Fiscalização nos quadros "Dados DIPJ's pela Empresa" e "Dados Alterados Após Procedimento Fiscal", é possível identificar a ilegitimidade da glosa realizada nos períodos a seguir indicados: a) 1o Trimestre de 2002 (Desconsideração do Cancelamento do Item 2 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007-72) No período de 01/01/02 a 31/03/02, a "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação foi acrescido do valor de R$ 560.239,47, referente ao item 2 do lançamento discutido no processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72, o qual foi cancelado, conforme Acórdão CARF nº 165.451 (doc.12): Com base em tal equívoco, a D. Fiscalização apontou como resultado da "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação" para o 1o Trimestre de 2002 um valor total de R$ 27.726.015,05: Assim, a D. Fiscalização apurou "Saldo de Base de Cálculo de CSLL a Compensar Acumulado" no valor de R$ 70.652.138,22, enquanto a Impugnante faria jus ao saldo de base de cálculo negativa a compensar acumulado no montante de R$ 70.820.210,06 ao fim do 1o Trimestre de 2002, caso fosse considerado o cancelamento do citado Item 2. b) 2° e 3° Trimestre de 2002 (Desconsideração do Cancelamento do Item 2 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007-72) Não é diferente o cenário encontrado nos dois trimestres subsequentes, em que ao desconsiderar o cancelamento do Item 2 do Auto de Infração referente ao processo administrativo n° 16561.000.025/2007-72, a D. Fiscalização acrescentou indevidamente os valores de R$ 20.504.955,26 e R$ 40.990.309,21, respectivamente, à base de cálculo da CSLL antes compensação apurada pela Impugnante. Conforme se depreende do "Histórico da Compensação de Base Negativa de CSLL", no 2o Trimestre de 2002, a D. Fiscalização reduziu a "Base de Cálculo Negativa da CSLL Apurada" do período em R$ 20.504.955,26. Do mesmo modo, no 3o Trimestre de 2002, a D. Fiscalização reduziu a "Base de Cálculo da CSLL Apurada" em RS 40.990.309,21, indicando que a Impugnante teria apurado base de cálculo tributável de R$ 1.053.529,84. O procedimento adotado pela D. Fiscalização resultou na apuração de "Saldo de Base de Cálculo Negativa de CSLL a Compensar Acumulada no valor de R$ 75.086.501,75, em evidente prejuízo à Impugnante, que faria jus ao saldo de base de cálculo a compensar acumulado no montante de R$ 136.012.367,17 ao fim do 3o Trimestre de 2002. c) Período de 01/01/03 a 01/04/03 (Desconsideração da Redução do Item 3 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007-72) Por fim, considerando que não houve nenhuma divergência apontada no 4o Trimestre de 2002, no período entre 01/01/03 a 01/04/03, a D. Fiscalização desconsiderou a redução do Item 3 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007-72, que passou do valor de base tributável de R$ 47.351.700,00 para R$ 30.010.000,00, conforme Acórdão CARF n° 165.451. Do exposto, conclui-se que a Impugnante apresentaria saldo acumulado de base negativa de CSLL a compensar no valor de RS 119.385.277,44 no período entre 01/01/03 e 01/04/03, em contraponto ao valor apontado pela D. Fiscalização de apenas R$ 53.256.902,02, conforme quadros abaixo e reprodução da planilha "Histórico da Compensação de Base Negativa CSLL". ? Não bastassem as inconsistências apontadas na glosa fiscal em razão da desconsideração do Acórdão CARF n° 165.451, a D. Fiscalização promoveu alterações na apuração da base de cálculo da CSLL da Impugnante no período de 01/09/03 a 31/12/03 e no ano-calendário de 2004, deixando de computar a base negativa de CSLL apurada nesses mesmos períodos. Conforme se depreende da planilha "Demonstrativo Utilização de Prejuízos Fiscais após Acórdão - Carf", a D. Fiscalização acrescentou à base tributável da Impugnante os valores de R$ 19.116.149,00 para o período de 01/09/03 a 31/12/03, e R$ 122.369.955,50 para o ano de 2004, referentes ao Auto de Infração objeto do Processo Administrativo n° 16561.000027/2007-61. No entanto, a D. Fiscalização considerou o valor dos lançamentos de R$ 19.116.149,00 para o período de 01/09/03 a 31/12/03, e R$ 122.369.955,50 para o ano de 2004, como a "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação", deixando de subtrair de tais valores a "Base de Cálculo Negativa da CSLL Apurada" nos respectivos períodos, informado pelo Impugnante em DIPJ, conforme se verifica nos quadros do "Histórico da Compensação de Base Negativa CSLL". Ao assim proceder, a D. Fiscalização apresentou valor de "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação" a maior, ainda que considerados os lançamentos realizados no Processo Administrativo n° 16561.000.027/2007-61, consumindo indevidamente parcela do saldo de prejuízo fiscal acumulado em anos anteriores. Caso considerasse a "Base de Cálculo Negativa da CSLL Apurada" informada no cálculo do valor tributável, o saldo da base de cálculo negativa de anos anteriores a compensar seria de R$ 144.389.265,62 em 31/12/2003. Portanto, ao fim do ano de 2004, a Impugnante faria jus ao saldo acumulado de base de cálculo negativa a compensar no valor de R$ 103.232.501,25, diferentemente do apontado pela D. Fiscalização, que considerou o saldo de R$ 33.325.566,63. ? Afastadas as premissas equivocadas que embasaram a produção do "Histórico da Compensação de Base Negativa CSLL" no âmbito do processo administrativo n° 16095.720099/2013-11, que fundamentaram a glosa fiscal realizada no Auto de Infração ora impugnado, a Impugnante elaborou planilha com a recomposição do saldo de prejuízo fiscal no período de 2002 a 2011 (doc. 14). ? Tal documento demonstra que no ano calendário de 2010, a Impugnante apresentava saldo de base negativa de CSLL a compensar acumulado no valor de RS 58.757.885,40, apto a absorver a compensação no valor de RS 29.475.115,96, realizada naquela ocasião: ? Tal conclusão afastaria de imediato os valores de CSLL exigidos pelo Auto de Infração no montante de R$ 5.409.243,81, com relação ao ano calendário de 2010. ? Ademais, no ano calendário de 2011, a Impugnante apresentava saldo de base negativa de CSLL a compensar acumulado no valor de R$ 29.282.769,44, capaz de absorver parcela do valor de R$ 43.836.382,57, compensado naquela ocasião: ? Portanto, ainda que se considere a possibilidade dos lançamentos objeto dos processos administrativos n°s 16561.000.025/2007-72, 16561.000.027/2007-61 e 16561.000.029/2007-51 afetarem a apuração da base negativa de CSLL nos períodos subsequentes, a glosa realizada pela D. Fiscalização com relação à CSLL se limitaria ao valor tributável de R$ 14.553.613,13, e não sobre o valor de R$ 43.836.382,57, conforme pretende o Auto de Infração. ? Análise de Mérito. A contribuinte passou a analisar a procedência ou não das infrações apuradas pela fiscalização nos processos nº 16561.000025/2007-72, 16561.000027/2007-61 e 16561.000029/2007-51. ? Ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa. Ainda que se entenda pela manutenção da autuação em análise, o que se alega a título argumentativo, é certo que os juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a multa de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal. Como sabido, nos lançamentos de ofício, há a incidência de multa à razão de 75% (setenta e cinco por cento), na forma prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/96. Essa multa tem nítido caráter de sanção, penalidade, pelo inadimplemento de obrigação. Não há como pretender a incidência de juros sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. Fora dessa hipótese, qualquer incidência de juros se mostra abusiva e arbitrária, por ausência de seu pressuposto de fato - reposição do numerário que deveria ter ingressado nos cofres públicos, mas não ingressou pela falta do contribuinte. Justamente por essa razão é que não há previsão legal para a incidência de juros sobre multa. O artigo 61, § 3º, da Lei n° 9.430/96 determina que "sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o §3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento". À evidência, a expressão "sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora", que inaugura o mencionado dispositivo, diz respeito somente ao valor do principal relativo à obrigação tributária não paga no vencimento. Basta, para isso, notar que o artigo 61, "caput", da Lei 9.430/96 está assim redigido: “Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pila Secretaria da Receita Federal (...). não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora (..)"- Resta claro que o "débito decorrente de tributos e contribuições" a que se refere a lei é composto apenas pelo valor do principal, isto é, do tributo vencido e não pago. Após o vencimento é que são lançados os acréscimos de multa e juros sobre o débito. Essa constatação fica ainda mais evidente se atentar para o fato de que, quando o legislador ordinário pretendeu autorizar a incidência de juros sobre a multa decorrente de lançamento de oficio, fê-lo expressamente. Nesse sentido, veja-se o quanto determinado pelo artigo 43 da Lei 9.430/96, cujo parágrafo único determina a incidência de juros moratórios sobre as multas e os juros exigidos isolada mente. Feita esta análise, mostra-se inafastável concluir que não há previsão legal para a cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de ofício nos casos que não foram abrangidos pelo artigo 43 da Lei n° 9.430/96. Deveras, a atividade administrativa é subalterna à lei, ou seja, a Autoridade Fiscal não poderá fazer qualquer exigência, salvo se embasada em expressa disposição legal. A função da Administração é concretizar os comandos existentes no ordenamento jurídico pátrio, dando efetividade aos textos legais, sendo-lhe vedado extrapolar os limites delineados pelo legislador. E, estando a atividade funcional do administrador sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Por oportuno, é necessário considerar que, em recente decisão, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais confirmou o entendimento da Impugnante, afastando por definitivo a incidência de juros sobre a multa de oficio. ? Diante de todo o acima exposto, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos e declarando a autenticidade de todas as cópias anexadas a presente defesa, requer seja anulado o auto de infração, pelas razões apontadas no tópico III.2 desta Impugnação. ? Caso assim não se entenda, requer-se o cancelamento integral do Auto de infração pelas razões expostas no tópico V. ? Subsidiariamente, requer-se, minimamente, sejam corrigidos os valores exigidos a título de CSLL, considerando a decisão favorável à Impugnante proferida no julgamento do processo administrativo nº 16561.000.025/2007-72, conforme apontado no tópico IV. Analisando a impugnação apresentada, a turma julgadora considerou-a improcedente. O contribuinte foi intimado da decisão em 13/10/2014 (fl. 1.044), apresentando recurso voluntário de fls. 1.047-1.104 em 11/10/2014. Em apertada síntese, a Recorrente reafirma os termos de sua impugnação, pugnando preliminarmente pelo sobrestamento do presente feito até que a decisão administrativa definitiva no bojo dos processos 16095.720083/2013-16 e 16095.720099/2013-11, os quais, por sua vez, dependeriam também de decisão administrativa irreformável nos processos 16561.000025/2007-72, 16561.000026/2007-17, 16561.000027/2007-61, 16561.000028/2007-14 e 16561.000029/2007-51. É o relatório.

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1402­000.389  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  15 de setembro de 2016  Assunto  IRPJ  Recorrente  ACHE LABORATÓRIOS FARMACÊUTICOS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  sobrestar  o  julgamento até que sejam proferidas decisões de mérito nos recursos voluntários referentes aos  processos 16095.720083/2013­16 e 16095.720099/2013­11, determinando ainda a vinculação  de  todos  esses  processos,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  passam  a  integrar  o  presente  julgado.        (assinado digitalmente)  Leonardo de Andrade Couto ­ Presidente    (assinado digitalmente)  Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Relator     Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Caio  Cesar  Nader  Quintella, Demetrius Nichele Macei, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo de Andrade  Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Luiz Augusto de  Souza Gonçalves e Paulo Mateus Ciccone.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 60 95 .7 20 03 0/ 20 14 -7 8 Fl. 1143DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.144            2 Relatório  ACHE  LABORATÓRIOS  FARMACÊUTICOS  S/A  recorre  a  este  Conselho,  com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 14­ 53.846 da 3ª Turma da Delegacia de Julgamento em Ribeirão Preto que julgou improcedente a  impugnação apresentada.  Por bem refletir o litígio até aquela fase, adoto o relatório da decisão recorrida,  complementando­o ao final:    Em  procedimento  de  verificação  do  cumprimento  das  obrigações  tributárias  pela  empresa  acima  citada,  foi  constatada,  nos  anos­calendário  (AC)  de  2010 e 2011, a compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL  de períodos anteriores em montante superior ao saldo existente.  Foram lavrados os autos de infração exigindo os seguintes valores:  TRIBUTO  VALOR DO  TRIBUTO R$  VALOR DOS  JUROS DE MORA  R$  VALOR DA  MULTA R$  VALOR TOTAL R$  IRPJ  12.806.276,59  3.100.728,31  9.604.707,45  25.511.712,35  CSLL  6.598.034,87  1.470.750,00  4.948.526,15  13.017.311,02  O  enquadramento  legal  para  o  lançamento  dos  tributos  encontra­se  descrito nos autos de infração.  Notificada da autuação, a contribuinte ingressou com a impugnação de  fls. 229 a 285, subscrita por Camila Galvão Anderi Silva, Maria Eugênia Doin Vieira,  Vanderlei de Souza Júnior (fls.290 a 293), na qual alega:  ● De acordo com a descrição contida no Termo de Verificação Fiscal  (TVF ­ doc. 03), a Impugnante não possuiria saldo de prejuízo fiscal e de base negativa  de  CSLL  ao  término  do  ano  calendário  de  2009  a  ser  compensado  nos  anos  calendários de 2010 e 2011,  fato  esse que seria  supostamente  incontroverso a partir  das autuações objeto dos processos administrativos n° 16095.720.083/2013­16 (IRPJ­ doc. 05) e 16095.720.099/2013­11 (CSLL ­ doc. 06).  ●  No  âmbito  de  tais  autuações,  a  D.  Fiscalização  construiu  o  entendimento de que os débitos tributários apurados em decorrência da lavratura dos  autos de infração relacionados aos processos administrativos n° 16561.000.025/2007­ 72  (doc.  07),  16561.000.027/2007­61  (doc.  08),  16561.000.029/2007­51  (doc.  09),  16561.000.028/2007­14 (doc. 10) e 16561.000.026/2007­17 (doc. 11), teriam alterado  o resultado da Impugnante apurado para fins  fiscais nos anos calendários de 2002 a  2004,  supostamente  inviabilizando  a  compensação  de  prejuízos  fiscais  e  de  base  negativa de CSLL realizada pela Impugnante no ano calendário de 2009.  ●  Partindo  de  tal  entendimento,  por  meio  do  Auto  de  Infração  ora  impugnado, a D. Fiscalização glosou  integralmente os valores de prejuízo fiscal e de  base  negativa  de  CSLL  compensados  nos  anos  calendários  de  2010  e  2011,  por  considerar  que  a  Impugnante  não  apresentaria  saldo  a  compensar  remanescente  do  ano calendário de 2009.  Fl. 1144DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.145            3 ●  Ocorre  que  os  autos  de  infrações  relativos  aos  processos  administrativos  nº  16561.000.028/2007­14  e  16561.000.026/2017­17  foram  julgados  integralmente  improcedentes  pelo  E.  Conselho  Administrativo  de  Recurso  Fiscais  ("CARF"), sendo que tais decisões já transitaram em julgado (doc. 10 e 11).  ● Dessa  forma, esses autos de  infração não poderiam  fundamentar a  lavratura das autuações objeto dos processos administrativos n° 16095.720.083/2013­ 16 e 16095.720.099/2013­11, e, consequentemente, a lavratura do Auto de Infração ora  impugnado, como pretendeu a D. Fiscalização.  ● Ao lavrar o Auto de Infração ora impugnado com relação aos anos  calendários  de  2010  e  2011,  a  D.  Fiscalização  considerou  como  definitivas  as  conclusões  emitidas  pelas  autuações  objeto  dos  processos  administrativos  n°s  16095.720.083/2013­16  e  16095.720.099/2013­11,  que  também  aguardam  o  julgamento administrativo (doc. 05 e 06).  ● Ocorre que tal raciocínio constitui evidente violação ao principio do  devido  processo  legal,  ao  contraditório  e  à  ampla  defesa,  que  exige  que  a  Administração observe as regras processuais vigentes não submeta o administrado a  julgamentos prévios ou de exceção, como ocorre no presente caso, em que a premissa  fiscal é de desfecho desfavorável à Impugnante (evento futuro e incerto).  ●  No  caso  em  tela,  a  impossibilidade  de  glosa  dos  créditos  compensados  fica  ainda  mais  evidente,  haja  vista  que  prevalece  a  suspensão  da  exigibilidade dos valores em questão, aplicando­se ao caso o artigo 151, III, do CTN.  ●  A  suspensão  da  exigibilidade  do  crédito  tributário  irradia  efeitos  para  toda a Administração Publica,  seja para a D. Fiscalização Tributária, que não  poderá constituir novo lançamento sobre o mesmo débito, seja para a Procuradoria da  Fazenda Nacional, que não poderá exigi­lo em executivo fiscal.  ● Mas não é só. Ainda que se admita a possibilidade de  lançamentos  ainda  pendentes  de  julgamento  na  esfera  administrativa  darem  suporte  à  glosa  impugnada, o crédito tributário constituído pelo Auto de infração em epigrafe carece  de liquidez, tendo em vista que a D. Fiscalização deixou de considerar o cancelamento  dos valores objeto do processo administrativo nº 16561.000.025/2007­72 (doc. 12).  ●  Assim,  o  Auto  de  Infração  realizou  as  alterações  promovidas  na  apuração do lucro real da Impugnante com base em lançamentos cancelados (o citado  julgamento  ocorreu  na  Sessão  de  25/02/10),  o  que  resultou  na  diminuição  do  saldo  remanescente  de  base  negativa  de  CSLL  nos  anos  subsequentes,  inclusive  nos  anos  calendários de 2010 e 2011, conforme será exposto no tópico a seguir.  ● Dessa forma, o Auto de infração merece ser anulado, seja em razão  da violação perpetrada ao devido processo legal, contraditório e à ampla defesa, seja  em razão de sua clara e inconteste iliquidez.  ●  Na  hipótese  remota  em  que  o  lançamento  não  seja  anulado  pelas  razões  expostas  no  tópico  anterior,  minimamente,  evidencia­se  a  necessidade  de  correção  dos  valores  exigidos  a  título  de  CSLL,  a  fim  de  que  seja  considerada  a  decisão favorável à impugnante proferida no julgamento do processo administrativo n°  16561.000.025/2007­72.  ● Histórico do Processo Administrativo n° 16561.000.025/2007­72  Fl. 1145DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.146            4 Em breve sumário, o processo administrativo nº 16561.000.025/2007­ 72  versa  sobre  a  cobrança  do  IRPJ  e  CSLL  nos  montantes  de,  respectivamente,  RS40.668.591,94  e  RS8.417.577,92,  em  função  das  seguintes  pretensas  infrações  cometidas entre 2002 e 01/04/03:  Item        31/03/02  RS 9.257.458,12 1  Subavaliação do estoque final de produtos cm  fabricação e acabados.  01/04/03  RS 7.338.536,86  31/03/02  R$ 560.239,47  30/06/02  RS 20.504.955,26  2  Não tributação da equivalência patrimonial  auferida em relação a investimentos detidos no  exterior.  30/09/02  R$40.990.309.21  3  Redução indevida do lucro sujeito á tributação  na alienação de investimento avaliado pelo valor  de patrimônio líquido.  01/04/03  RS 47.351.700,00  31/03/02 RS 1.711.961,19 4  Glosa de prejuízos compensados indevidamente  31/12/02 R$8.228.225,34  ● A Impugnante demonstrou a ilegitimidade da exigência fiscal, a qual  foi parcialmente acolhida em julgamento de sua impugnação para cancelar a acusação  fiscal do Item 1 da autuação.  ●  Irresignada,  a  Impugnante  apresentou  recurso  voluntário  sustentando  a  reforma  de  Ia  instância  com  relação  aos  Itens  2,  3  e  4,  enquanto  o  cancelamento do Item 1 foi objeto de recurso de ofício.  ● Ato contínuo, em sessão de julgamento realizada no dia 25/02/10, foi  proferido  o Acórdão CARF  n°  365.451  que  cancelou  os  Itens  1,  2  e  4  da  autuação,  reduzindo o valor da base tributável do item 3 em R$ 17.341.700,00, conforme atesta a  transcrição de sua ementa (doc.12).  ●  Atualmente,  aguarda­se  o  julgamento  de  embargos  de  declaração  opostos  pela União,  os  quais  se  restringem  à  discussão  acerca  do  cancelamento  do  Item 4 (doc. 13).  ● Em que pese o exposto no tópico anterior, a fiscalização ao lavrar o  presente Auto de Infração deixou de considerar o Acórdão CARF nº 165.451 proferido  no processo administrativo nº 16561.000.025/2007­72, baseando­se nos equívocos que  embasaram a lavratura dos autos de infração objeto dos processos administrativos n°s  16095.720.083/2013­16 e 16095.720.099/2013­11.  ● Naquela ocasião,  considerou­se  somente o  cancelamento do  Item 1  do  lançamento  objeto  do  processo  administrativo  nº  16561.000.025/2007­72,  correspondente  ao  valor  exonerado  de  RS  9.257.458,12,  no  período  de  01/01  a  31/03/02; e de R$ 7.338.536,86, no período de 01/01 a 01/04/03, o que foi refletido na  planilha  "Demonstrativo  de  Utilização  de  Bases  Negativas  CSLL  após  Acórdãos  ­ CARF" (doc. 06), que deixou de ser acostada ao Auto de Infração:  ●  Os  demais  itens  afastados  pelo  Acórdão  CARF  n°  165.451  foram  indevidamente  acrescidos  à  "Base  de  Cálculo  da  CSLL  Antes  da  Compensação"  ao  longo do período de 2002 a 01/04/03, ocasionando a  redução do  "Saldo de Base de  Cálculo Negativa a Compensar Acumulado" da Impugnante nos anos subsequentes. Tal  fato  repercutiu  sobre  os  valores  informados  pela  D.  Fiscalização  na  planilha  Fl. 1146DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.147            5 "Histórico da Compensação de Base de Cálculo Negativa CSLL", gerando distorções  ao longo dos anos­calendário analisados.  Ocorre  que  a  partir  do  cotejo  dos  valores  informados  pela  D.  Fiscalização  nos  quadros  "Dados  DIPJ's  pela  Empresa"  e  "Dados  Alterados  Após  Procedimento  Fiscal",  é  possível  identificar  a  ilegitimidade  da  glosa  realizada  nos  períodos a seguir indicados:  a) 1o Trimestre de 2002 (Desconsideração do Cancelamento do Item 2  do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007­72)  No período de 01/01/02 a 31/03/02, a "Base de Cálculo da CSLL antes  da  Compensação  foi  acrescido  do  valor  de  R$  560.239,47,  referente  ao  item  2  do  lançamento discutido no processo administrativo nº 16561.000.025/2007­72, o qual foi  cancelado, conforme Acórdão CARF nº 165.451 (doc.12):  Com base em tal equívoco, a D. Fiscalização apontou como resultado  da "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação" para o 1o Trimestre de 2002 um  valor total de R$ 27.726.015,05:  Assim, a D. Fiscalização apurou "Saldo de Base de Cálculo de CSLL a  Compensar Acumulado" no valor de R$ 70.652.138,22, enquanto a  Impugnante  faria  jus ao saldo de base de cálculo negativa a compensar acumulado no montante de R$  70.820.210,06 ao fim do 1o Trimestre de 2002, caso fosse considerado o cancelamento  do citado Item 2.  b)  2°  e  3°  Trimestre  de  2002  (Desconsideração  do Cancelamento  do  Item 2 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007­72)  Não é diferente o cenário encontrado nos dois trimestres subsequentes,  em que ao desconsiderar o cancelamento do Item 2 do Auto de Infração referente ao  processo  administrativo  n°  16561.000.025/2007­72,  a  D.  Fiscalização  acrescentou  indevidamente os valores de R$ 20.504.955,26 e R$ 40.990.309,21, respectivamente, à  base de cálculo da CSLL antes compensação apurada pela Impugnante.  Conforme  se  depreende  do  "Histórico  da  Compensação  de  Base  Negativa  de CSLL",  no  2o  Trimestre  de  2002,  a D. Fiscalização  reduziu  a  "Base  de  Cálculo Negativa da CSLL Apurada" do período em R$ 20.504.955,26.  Do mesmo modo, no 3o Trimestre de 2002, a D. Fiscalização reduziu a  "Base  de  Cálculo  da  CSLL  Apurada"  em  RS  40.990.309,21,  indicando  que  a  Impugnante teria apurado base de cálculo tributável de R$ 1.053.529,84.  O procedimento adotado pela D. Fiscalização resultou na apuração de  "Saldo de Base de Cálculo Negativa de CSLL a Compensar Acumulada no valor de R$  75.086.501,75, em evidente prejuízo à Impugnante, que  faria jus ao saldo de base de  cálculo  a  compensar  acumulado  no  montante  de  R$  136.012.367,17  ao  fim  do  3o  Trimestre de 2002.  c)  Período  de  01/01/03  a  01/04/03  (Desconsideração  da Redução  do  Item 3 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007­72)  Por  fim, considerando que não houve nenhuma divergência apontada  no  4o  Trimestre  de  2002,  no  período  entre  01/01/03  a  01/04/03,  a  D.  Fiscalização  desconsiderou a redução do Item 3 do Auto de Infração n° 16561.000.025/2007­72, que  Fl. 1147DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.148            6 passou  do  valor  de  base  tributável  de  R$  47.351.700,00  para  R$  30.010.000,00,  conforme Acórdão CARF n° 165.451.  Do  exposto,  conclui­se  que  a  Impugnante  apresentaria  saldo  acumulado de base negativa de CSLL a compensar no valor de RS 119.385.277,44 no  período  entre  01/01/03  e  01/04/03,  em  contraponto  ao  valor  apontado  pela  D.  Fiscalização de apenas R$ 53.256.902,02, conforme quadros abaixo e reprodução da  planilha "Histórico da Compensação de Base Negativa CSLL".  ● Não bastassem as inconsistências apontadas na glosa fiscal em razão  da  desconsideração  do  Acórdão  CARF  n°  165.451,  a  D.  Fiscalização  promoveu  alterações  na  apuração  da  base  de  cálculo  da  CSLL  da  Impugnante  no  período  de  01/09/03  a  31/12/03  e  no  ano­calendário  de  2004,  deixando  de  computar  a  base  negativa de CSLL apurada nesses mesmos períodos.  Conforme  se  depreende  da  planilha  "Demonstrativo  Utilização  de  Prejuízos  Fiscais  após  Acórdão  ­  Carf",  a  D.  Fiscalização  acrescentou  à  base  tributável da Impugnante os valores de R$ 19.116.149,00 para o período de 01/09/03 a  31/12/03,  e  R$  122.369.955,50  para  o  ano  de  2004,  referentes  ao  Auto  de  Infração  objeto do Processo Administrativo n° 16561.000027/2007­61.  No entanto, a D. Fiscalização considerou o valor dos lançamentos de  R$ 19.116.149,00 para o período de 01/09/03 a 31/12/03, e R$ 122.369.955,50 para o  ano de 2004, como a "Base de Cálculo da CSLL antes da Compensação", deixando de  subtrair  de  tais  valores  a  "Base  de  Cálculo  Negativa  da  CSLL  Apurada"  nos  respectivos  períodos,  informado pelo  Impugnante  em DIPJ,  conforme  se  verifica  nos  quadros do "Histórico da Compensação de Base Negativa CSLL".  Ao  assim  proceder,  a  D.  Fiscalização  apresentou  valor  de  "Base  de  Cálculo  da  CSLL  antes  da  Compensação"  a  maior,  ainda  que  considerados  os  lançamentos  realizados  no  Processo  Administrativo  n°  16561.000.027/2007­61,  consumindo  indevidamente  parcela  do  saldo  de  prejuízo  fiscal  acumulado  em  anos  anteriores.  Caso  considerasse  a  "Base  de  Cálculo  Negativa  da  CSLL  Apurada"  informada no cálculo do valor tributável, o saldo da base de cálculo negativa de anos  anteriores a compensar seria de R$ 144.389.265,62 em 31/12/2003.  Portanto,  ao  fim  do  ano  de  2004,  a  Impugnante  faria  jus  ao  saldo  acumulado de base de cálculo negativa a compensar no valor de R$ 103.232.501,25,  diferentemente  do  apontado  pela  D.  Fiscalização,  que  considerou  o  saldo  de  R$  33.325.566,63.  ● Afastadas as premissas equivocadas que embasaram a produção do  "Histórico  da  Compensação  de  Base  Negativa  CSLL"  no  âmbito  do  processo  administrativo n° 16095.720099/2013­11, que fundamentaram a glosa fiscal realizada  no  Auto  de  Infração  ora  impugnado,  a  Impugnante  elaborou  planilha  com  a  recomposição do saldo de prejuízo fiscal no período de 2002 a 2011 (doc. 14).  ●  Tal  documento  demonstra  que  no  ano  calendário  de  2010,  a  Impugnante apresentava saldo de base negativa de CSLL a compensar acumulado no  valor  de  RS  58.757.885,40,  apto  a  absorver  a  compensação  no  valor  de  RS  29.475.115,96, realizada naquela ocasião:  Fl. 1148DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.149            7 ●  Tal  conclusão  afastaria  de  imediato  os  valores  de  CSLL  exigidos  pelo Auto de Infração no montante de R$ 5.409.243,81, com relação ao ano calendário  de 2010.  ●  Ademais,  no  ano  calendário  de  2011,  a  Impugnante  apresentava  saldo  de  base  negativa  de  CSLL  a  compensar  acumulado  no  valor  de  R$  29.282.769,44, capaz de absorver parcela do valor de R$ 43.836.382,57, compensado  naquela ocasião:  ●  Portanto,  ainda  que  se  considere  a  possibilidade  dos  lançamentos  objeto dos processos administrativos n°s 16561.000.025/2007­72, 16561.000.027/2007­ 61  e  16561.000.029/2007­51  afetarem  a  apuração  da  base  negativa  de  CSLL  nos  períodos subsequentes, a glosa realizada pela D. Fiscalização com relação à CSLL se  limitaria  ao  valor  tributável  de  R$  14.553.613,13,  e  não  sobre  o  valor  de  R$  43.836.382,57, conforme pretende o Auto de Infração.  ● Análise de Mérito.  A  contribuinte passou a analisar a procedência ou não das  infrações  apuradas  pela  fiscalização  nos  processos  nº  16561.000025/2007­72,  16561.000027/2007­61 e 16561.000029/2007­51.  ● Ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa.  Ainda que se entenda pela manutenção da autuação em análise, o que  se  alega  a  título  argumentativo,  é  certo  que  os  juros  calculados  com  base  na  taxa  SELIC  não  poderão  ser  exigidos  sobre  a  multa  de  ofício  lançada,  por  absoluta  ausência de previsão legal.   Como  sabido,  nos  lançamentos  de  ofício,  há  a  incidência  de multa  à  razão  de  75%  (setenta  e  cinco  por  cento),  na  forma prevista  no  artigo  44  da Lei  n°  9.430/96. Essa multa tem nítido caráter de sanção, penalidade, pelo inadimplemento de  obrigação.  Não há como pretender a incidência de juros sobre a multa de ofício,  na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso  de  seu capital,  eles devem  incidir  somente  sobre o que deveria  ter  sido  recolhido no  prazo legal, e não foi.  Fora dessa hipótese, qualquer incidência de juros se mostra abusiva e  arbitrária,  por  ausência  de  seu  pressuposto  de  fato  ­  reposição  do  numerário  que  deveria  ter  ingressado  nos  cofres  públicos,  mas  não  ingressou  pela  falta  do  contribuinte.  Justamente  por  essa  razão  é  que  não  há  previsão  legal  para  a  incidência de  juros sobre multa. O artigo 61, § 3º, da Lei n° 9.430/96 determina que  "sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa  a  que  se  refere  o  §3º  do  art.  5º,  a  partir  do  primeiro  dia  do  mês  subsequente  ao  vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de  pagamento".  À evidência, a expressão "sobre os débitos a que se refere este artigo  incidirão juros de mora", que inaugura o mencionado dispositivo, diz respeito somente  ao valor do principal relativo à obrigação tributária não paga no vencimento.  Fl. 1149DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.150            8 Basta, para isso, notar que o artigo 61, "caput", da Lei 9.430/96 está  assim redigido:  “Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições  administrados pila Secretaria da Receita Federal (...). não pagos nos prazos previstos  na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora (..)"­  Resta claro que o "débito decorrente de tributos e contribuições" a que  se refere a lei é composto apenas pelo valor do principal,  isto é, do tributo vencido e  não pago. Após o vencimento é que são lançados os acréscimos de multa e juros sobre  o débito.  Essa  constatação  fica  ainda mais  evidente  se  atentar  para  o  fato  de  que, quando o legislador ordinário pretendeu autorizar a incidência de juros sobre a  multa decorrente de lançamento de oficio, fê­lo expressamente.  Nesse  sentido,  veja­se  o  quanto  determinado  pelo  artigo  43  da  Lei  9.430/96,  cujo  parágrafo  único  determina  a  incidência  de  juros moratórios  sobre  as  multas e os juros exigidos isolada mente.  Feita esta análise, mostra­se inafastável concluir que não há previsão  legal para a cobrança de juros de mora sobre a multa lançada de ofício nos casos que  não foram abrangidos pelo artigo 43 da Lei n° 9.430/96.  Deveras,  a  atividade  administrativa  é  subalterna  à  lei,  ou  seja,  a  Autoridade  Fiscal  não  poderá  fazer  qualquer  exigência,  salvo  se  embasada  em  expressa  disposição  legal.  A  função  da  Administração  é  concretizar  os  comandos  existentes no ordenamento jurídico pátrio, dando efetividade aos textos legais, sendo­ lhe vedado extrapolar os limites delineados pelo legislador.  E,  estando  a  atividade  funcional  do  administrador  sujeita  aos  mandamentos  da  lei  e  às  exigências  do  bem  comum,  deles  não  se  pode  afastar  ou  desviar, sob pena de praticar ato inválido.  Por  oportuno,  é  necessário  considerar  que,  em  recente  decisão,  a  1ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  confirmou  o  entendimento  da  Impugnante, afastando por definitivo a incidência de juros sobre a multa de oficio.   ● Diante de  todo o acima exposto, protestando provar o alegado por  todos os meios de prova em direito admitidos e declarando a autenticidade de todas as  cópias  anexadas  a  presente  defesa,  requer  seja  anulado  o  auto  de  infração,  pelas  razões apontadas no tópico III.2 desta Impugnação.  ●  Caso  assim  não  se  entenda,  requer­se  o  cancelamento  integral  do  Auto de infração pelas razões expostas no tópico V.  ●  Subsidiariamente,  requer­se,  minimamente,  sejam  corrigidos  os  valores  exigidos  a  título  de  CSLL,  considerando  a  decisão  favorável  à  Impugnante  proferida  no  julgamento  do  processo  administrativo  nº  16561.000.025/2007­72,  conforme apontado no tópico IV.      Fl. 1150DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.151            9 Analisando  a  impugnação  apresentada,  a  turma  julgadora  considerou­a  improcedente.    O contribuinte foi intimado da decisão em 13/10/2014 (fl. 1.044), apresentando  recurso  voluntário  de  fls.  1.047­1.104  em  11/10/2014.  Em  apertada  síntese,  a  Recorrente  reafirma  os  termos  de  sua  impugnação,  pugnando  preliminarmente  pelo  sobrestamento  do  presente  feito  até  que  a  decisão  administrativa  definitiva  no  bojo  dos  processos  16095.720083/2013­16 e 16095.720099/2013­11, os quais, por sua vez, dependeriam também  de  decisão  administrativa  irreformável  nos  processos  16561.000025/2007­72,  16561.000026/2007­17,  16561.000027/2007­61,  16561.000028/2007­14  e  16561.000029/2007­51.  É o relatório.  Fl. 1151DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.152            10   Voto  Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator.  1 ADMISSIBILIDADE  O  recurso  voluntário  apresentado  é  tempestivo  e  assinado  por  procurador  devidamente  habilitado.  Preenchidos  os  demais  pressupostos  para  sua,  dele,  portanto,  tomo  conhecimento.    2 MÉRITO  A  exigência  diz  respeito  aos  anos­calendário  de  2010  e  2011  e  refere­se  à  insuficiência  de  prejuízos  fiscais  e  bases  negativas  de  CSLL  supostamente  compensados  indevidamente, e decorre de diversas autuações pretéritas que alteraram os saldos de prejuízos  fiscais e bases negativas de CSLL de períodos anteriores (processos 16095.720083/2013­16 e  16095.720099/2013­11, os quais, por sua vez, decorrem dos processos 16561.000025/2007­72,  16561.000026/2007­17,  16561.000027/2007­61,  16561.000028/2007­14  e  16561.000029/2007­51).  Para solução da presente lide, faz­se necessário, a análise de mérito de todos os  processos que lhe são prejudiciais.  No  recurso  voluntário  referente  aos  presentes  autos,  a  Recorrente  requereu  o  sobrestamento do feito até que fossem julgados na esfera administrativa, de forma definitiva,  todos os processos prejudiciais.  Discordo de tal entendimento. A bem da verdade, faz­se necessário somente que  ambos  os  processos  prejudiciais,  e  o  processo  decorrente,  ao menos  estejam  na mesma  fase  processual,  tal  qual  ocorreria  se  todos  os  autos  estivessem  apensos  (situação  em  que  todos  seriam julgados na mesma sessão).   Saliento  que  o  atual  Regimento  Interno  do  CARF,  em  seu  art.  6º,  §  6º,  corrobora tal entendimento ao determinar que,   Art. 6º. [...]  § 6º. Se o processo principal e os decorrentes e os reflexos estiverem localizados em  Seções diversas do CARF, o colegiado deverá converter o julgamento em diligência  para  determinar  a  vinculação  dos  autos  e  o  sobrestamento  do  julgamento  do  processo na Câmara, de forma a aguardar a decisão de mesma instância relativa ao  processo principal. [grifo nosso]  Desse modo, não há que falar em nulidade por cerceamento de direito de defesa  tanto do lançamento, quando da decisão recorrida, uma vez que nesses atos também levou­se  em consideração tal raciocínio.  Fl. 1152DF CARF MF Original Processo nº 16095.720030/2014­78  Resolução nº  1402­000.389  S1­C4T2  Fl. 1.153            11 Embora  já  haja  várias  decisões,  no  âmbito  do  CARF,  inclusive  algumas  definitivas, em relação aos autos de infração lavrados em 2007, os lançamentos realizados no  ano de 2013 (16095.720083/2013­16 e 16095.720099/2013­11), decorrentes daqueles, embora  já distribuídos para relato no âmbito desta seção (1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara) ainda não  tiveram seu mérito analisado.  Portanto, como a análise de  tais processos é prejudicial à análise do mérito do  recurso ora em exame, impõe­se o sobrestamento do julgamento do presente processo até que  seja analisado o mérito dos recursos voluntários referentes aos processos 16095.720083/2013­ 16 e 16095.720099/2013­11.   Para fins de controle, determino também que esses processos sejam vinculados.  3 CONCLUSÃO  Ante  o  exposto,  voto  por  sobrestar  o  julgamento  até  que  sejam  proferidas  decisões de mérito nos recursos voluntários referentes aos processos 16095.720083/2013­16 e  16095.720099/2013­11, determinando ainda a vinculação de todos esses autos.     (assinado digitalmente)  FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator  Fl. 1153DF CARF MF Original

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10366063 #
Numero do processo: 15444.720136/2019-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 29 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Apr 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/07/2015 a 31/12/2016 IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. OCULTAÇÃO DO REAL ENCOMENDANTE. SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Constatada a ocorrência de ocultação do real encomendante, mediante simulação, aplica-se a multa substitutiva da pena de perdimento na hipótese de impossibilidade de apreensão das mercadorias importadas, por se configurar dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2015 a 31/12/2016 INFRAÇÃO NA IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, tenha interesse comum na situação que constitui o fato gerador da penalidade ou por previsão expressa de lei. MULTA POR DANO AO ERÁRIO. MULTA POR ERRO DE PREENCHIMENTO DA DI. PENALIDADES DISTINTAS. Não se confundem a multa por dano ao Erário e a multa por erro no preenchimento da Declaração de Importação (DI), dado se tratar de hipóteses de incidência distintas, exigíveis de forma independente a depender dos fatos apurados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2015 a 31/12/2016 PRELIMINARES DE NULIDADE. CONTEXTO FÁTICO DIVERSO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. INOCORRÊNCIA. Encontrando-se a ação fiscal fundada em elementos fáticos e jurídicos muito bem delimitados e demonstrados, realizada por autoridade fiscal competente e com pleno respeito ao direito de defesa do responsável solidário devidamente identificado, afastam-se as preliminares de nulidade arguidas.
Numero da decisão: 3201-011.562
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade arguidas por Destro Brasil Distribuição Ltda. e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento aos Recursos Voluntários interpostos por ambas as empresas, vencidos os conselheiros Mateus Soares de Oliveira e Joana Maria de Oliveira Guimarães, que lhes davam provimento. O conselheiro Mateus Soares de Oliveira manifestou interesse em apresentar Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS

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OCULTAÇÃO DO REAL ENCOMENDANTE. SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. Constatada a ocorrência de ocultação do real encomendante, mediante simulação, aplica-se a multa substitutiva da pena de perdimento na hipótese de impossibilidade de apreensão das mercadorias importadas, por se configurar dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/2015 a 31/12/2016 INFRAÇÃO NA IMPORTAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, tenha interesse comum na situação que constitui o fato gerador da penalidade ou por previsão expressa de lei. MULTA POR DANO AO ERÁRIO. MULTA POR ERRO DE PREENCHIMENTO DA DI. PENALIDADES DISTINTAS. Não se confundem a multa por dano ao Erário e a multa por erro no preenchimento da Declaração de Importação (DI), dado se tratar de hipóteses de incidência distintas, exigíveis de forma independente a depender dos fatos apurados. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2015 a 31/12/2016 PRELIMINARES DE NULIDADE. CONTEXTO FÁTICO DIVERSO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. INOCORRÊNCIA. Encontrando-se a ação fiscal fundada em elementos fáticos e jurídicos muito bem delimitados e demonstrados, realizada por autoridade fiscal competente e AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 44 4. 72 01 36 /2 01 9- 14 Fl. 27669DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 com pleno respeito ao direito de defesa do responsável solidário devidamente identificado, afastam-se as preliminares de nulidade arguidas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade arguidas por Destro Brasil Distribuição Ltda. e, no mérito, por maioria de votos, em negar provimento aos Recursos Voluntários interpostos por ambas as empresas, vencidos os conselheiros Mateus Soares de Oliveira e Joana Maria de Oliveira Guimarães, que lhes davam provimento. O conselheiro Mateus Soares de Oliveira manifestou interesse em apresentar Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Paula Pedrosa Giglio, Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). Ausente o conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges. Relatório Trata-se de auto de infração lavrado em nome de B2W Companhia Digital relativo à multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, substitutiva da pena de perdimento em razão da impossibilidade de sua apreensão, tendo por fundamento o inciso V e §§ 1º e 2º do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, combinados com os arts. 675, inciso II, e 689, inciso XXII e parágrafo 6º, do Regulamento Aduaneiro de 2009 (Decreto nº 6.759/2009). No “Relatório de Fiscalização Anexo ao Auto de Infração” (fls. 9 a 132), a Fiscalização informa que foram apurados fatos que demonstravam que a pessoa jurídica B2W Companhia Digital efetuara operações de comércio exterior atuando como encomendante não declarado, valendo-se dos serviços de interposta pessoa jurídica com o objetivo de ocultar-se dos controles aduaneiros e tributários, fato esse que caracterizava o ilícito de ocultação do sujeito passivo responsável pela operação, punível com a pena de perdimento das mercadorias. Segundo o referido relatório, a autuada contratara as empresas Destro Brasil Distribuição Ltda. e QSM Distribuidora e Logística Ltda. para acobertar a efetiva relação comercial existente entre ela (real encomendante) e a importadora ostensiva, a empresa ST Importações Ltda., visando ocultar das autoridades fiscais a cadeia de comando das operações comerciais e fugir de suas obrigações tributárias. Segundo a Fiscalização, o esquema de interposição fraudulenta foi operacionalizado em conluio por dois grupos econômicos, grupo Lasa e grupo Destro, sendo o primeiro composto pelas empresas Lojas Americanas S.A., B2W Companhia Digital, ST Importações Ltda. e QSM Distribuidora e Logística Ltda. e o segundo pelas empresas Destro Brasil Distribuição Ltda. e Comercial Destro Ltda. Fl. 27670DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Extraem-se do relatório fiscal, as seguintes informações, constatações e conclusões: a) ST Importações Ltda. operava quase que exclusivamente para o esquema, pois apenas 1,09% das Declarações de Importação por ela registradas entre 2012 e 2015 não detinham relação direta com o esquema. O quadro societário de ST Importações era composto por B2W e por Lojas Americanas, na razão de 99,99% e 0,01% respectivamente; b) no ano de 2014, 98,34% de todas as mercadorias importadas por ST Importações tinham como encomendantes declaradas a Destro Brasil e a B2W, mercadorias essas integralmente repassadas às Lojas Americanas ou à B2W, atingindo a fatia da Destro 84,11% do total. Em 2015, 97,35% das mercadorias importadas por ST foram repassadas à Destro Brasil e à QSM, recebendo a primeira 54,90% do total das mercadorias importadas; c) enquanto a empresa Destro Brasil atuava com outras empresas, QSM Distribuidora, praticamente, só atuava para o grupo Lasa, constituindo o seu único negócio; d) Destro Brasil e QSM prestavam-se à blindagem das empresas Lojas Americanas e B2W, tendo cedido seus nomes para o acobertamento de operações dirigidas pelo Grupo Lasa; e) “[toda] a mercadoria nacionalizada por ST Importações em uma Declaração de Importação tem sido, destinada, afinal, a um único real adquirente: LASA ou B2W. Mesmo com o fracionamento das mercadorias nacionalizadas por uma única Declaração de Importação em várias NF-e de Saída distintas, emitidas em nome de empresas intermediárias, no caso QSM Distribuidora e Destro Brasil, não se observou destinação de parte das mercadorias nacionalizadas em uma mesma Declaração de Importação a reais adquirentes distintos; somente a filiais distintas de um mesmo real adquirente.”; f) era curto o intervalo de tempo entre a data do desembaraço da DI, a data de emissão da NF-e de Entrada das respectivas mercadorias nacionalizadas na ST Importações e a venda à empresa Americanas/B2W; g) as empresas Lojas Americanas, B2W, ST Importações e QSM Distribuidora (Grupo Lasa) possuem estreitas ligações, tanto entre seus dirigentes como entre seus quadros de acionistas, evidenciando a existência de uma centralização gerencial, nas quais algumas pessoas assumem a função concomitante de presidente, diretor ou administrador, havendo, ainda, participação societária majoritária entre elas, umas sendo controladoras de outras; h) o grupo Lasa controla, além da rede de varejo das Lojas Americanas, uma gama de empresas com atuação no comércio eletrônico, como a Submarino e a Shoptime, dentre as quais havia algumas que não possuem CNPJ próprio, tratando-se de meras marcas comerciais atuando em nome de B2W; i) o grupo Destro é composto por duas empresas operacionais, Destro Brasil e Comercial Destro, que, juntas, são responsáveis por uma rede de distribuição no atacado, fornecendo, principalmente, gêneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza, mas também atuando, em menor grau, no segmento de eletroeletrônicos e de utilidades para o lar; Fl. 27671DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 j) inicialmente, até julho de 2012, atuou como interposta pessoa a empresa Comercial Destro Ltda., vindo a ser substituída, a partir de abril de 2012, pela empresa Destro Brasil Distribuição Ltda., que permaneceu atuando no referido esquema durante todo o restante do período pesquisado, sendo que, desde julho de 2014, a Destro Brasil Distribuição Ltda. passou a compartilhar o papel de adquirente declarado com a empresa QSM Distribuidora; k) a diretoria da ST Importações encontrava-se sediada no Rio de Janeiro, compartilhando com as empresas Lojas Americanas e B2W todos os seus diretores, tendo sido apurada uma convergências de fatores indicando que as decisões eram tomadas nas dependências das Lojas Americanas/B2W, cujas sedes encontravam-se no mesmo endereço: Rua Sacadura Cabral, n° 102, Gamboa, Rio de Janeiro/RJ; l) da análise de trocas de correspondências ou e-mails da ST Importações com os fornecedores, constatou-se o seguinte: (i) em quase todos os e-mails, aparecia como remetente, destinatário ou ciente por cópia, alguma caixa de correio com o provedor “feniciacomex”, indicando que, de fato, era a empresa Fenícia Despacho Aduaneiro S/S que tratava das operações de importação e desembaraço das mercadorias da ST Importações, sendo que a maioria dos funcionários que se identificaram nos e-mails como representantes ou funcionários da ST Importações possuíam caixas de e-mails vinculados à Fenícia Despacho Aduaneiro S/S, (ii) em nenhum dos e-mails era citado qualquer dos encomendantes informados nas Declarações de Importação (Destro Brasil ou QSM), havendo menções ao cliente Shoptime, o que demonstrava que os funcionários da ST Importações sabiam de antemão quem eram os reais destinatários das mercadorias, seus verdadeiros clientes, e (iii) em e-mail que tratava da especificação das mercadorias importadas, foi enviada uma cópia da mensagem para “Maira Vieira França de Castro”, cujo e-mail é: maira.castro@b2winc.com, indicando tratar-se de uma funcionária da empresa B2W (“b2w incorporate”), pessoa essa que acompanhava pessoalmente as tratativas da importação, em razão de ser ela, e não o Grupo Destro, a real encomendante da mercadoria; m) considerando que a empresa ST Importações consistia apenas em uma diretoria, localizada no Rio de Janeiro, composta pelas mesmas pessoas que administravam as empresas destinatárias finais das mercadorias e detentoras dos direitos das marcas (B2W e Lojas Americanas), tendo a empresa Orsilog Soluções em Logística Ltda. como responsável pela execução de todas as atividades relacionadas ao desembaraço das mercadorias, manuseio da carga e envio aos destinatários, bem pela contabilidade e pelo controle de contas a pagar e a receber e o pagamento dos próprios funcionários da ST Importações, com confusão de local de trabalho e da administração das empresas, concluiu a Fiscalização que Lojas Americanas e B2W, ao invés de contratarem a importação de suas mercadorias diretamente de uma trading, montaram uma pessoa jurídica (ST Importações) com o único objetivo de que fosse essa empresa a contratar a trading, e não elas, o que indicava a inexistência de fato da empresa ST Importações, o que corroborava com a afirmativa de que os destinatários finais das mercadorias eram B2W e Lojas Americanas, empresas essas responsáveis pelas decisões de compra, quantidade e momento da importação; n) em pesquisa, por amostragem, em Declarações de Importação (DI) registradas por ST Importações e em notas fiscais eletrônicas (NF-e) de Entrada e de Saída emitidas por ST Importações, Destro Brasil e QSM Distribuidora, observaram-se algumas características típicas de operações comerciais onde ocorre a interposição de terceiros, a saber: (i) a empresa ST Importações operava quase que exclusivamente para o esquema sob análise e (ii) da análise da propriedade das marcas dos produtos importados pela ST Importações, constatou-se que se Fl. 27672DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 tratava de importações previamente destinadas às empresas Americanas/B2W, pois, em consulta ao site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, verificou-se que muitos dos produtos importados possuíam marcas cuja propriedade recaía sobre Lojas Americanas ou B2W, evidenciando-se que as empresas do grupo Destro não eram as reais adquirentes dessas mercadorias, uma vez que não podiam comercializá-las livremente em território nacional sem o consentimento dos detentores do direito; o) “[analisando-se] a escrituração contábil de ST Importações (...), verifica-se que os “Salários a Pagar (conta 2.1.03.01.2476) não eram pagos diretamente aos seus próprios funcionários, mas através da empresa Fenícia, situação que ocorreu desde 2014 até, pelo menos, 2016, sendo a conta de contrapartida a crédito, no momento do pagamento, 1.1.02.13.19041: 'Fenícia Banco Bradesco', conta do Ativo Circulante, no grupo 'Outros Valores a Receber' (Planilhas B2 e B3).”; p) ST Importações não possuía autonomia decisória nem operacional, prestando- se como passagem para os recursos de terceiros, pois (i) tinha sua diretoria localizada no Rio de Janeiro e composta pelas mesmas pessoas que administram as empresas destinatárias finais das mercadorias, quais sejam, Lojas Americanas e B2W, detentoras dos direitos das marcas, (ii) contratava a empresa Orsilog Soluções em Logística Ltda. para executar todas as atividades relacionadas ao desembaraço das mercadorias, manuseio da carga e envio aos destinatários, bem como efetuar a contabilidade, ceder seus funcionários, o controle de contas a pagar e a receber e o pagamento dos próprios funcionários da ST Importações, (iii) possuía 26 funcionários, aos quais pagava salário por meio de uma rubrica chamada 'Fenícia Banco Bradesco', os quais trabalhavam em imóvel alugado da empresa que fornece serviços de administração (Orsilog), cujo sócio é cônjuge da sócia de Fenícia, (iv) importou peças e partes para Orsilog poder prestar assistência técnica em relação aos produtos de marcas pertencentes a B2W e LASA, sem que isto fosse informado nas Declarações de Importação, as quais seguiam como se Destro e QSM fossem os verdadeiros adquirentes, (v) importou produtos de marcas exclusivas de B2W e LASA, e os remeteu a Destro e QSM, o que não seria jamais admitido pelos detentores das marcas, e (vi) contratou terceiros (Seven, Sérfi e FSG) que não podiam importar (CNPJ suspenso) serviços de 'agenciamento de comercial internacional'; q) “[embora] seja o importador que promova o despacho de importação em seu nome, efetue o recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação de mercadorias (II, IPI, Cofins-Importação, PIS/Pasep-Importação e Cide-Combustíveis) e, consequentemente, seja ele o contribuinte dos tributos federais incidentes sobre as importações, a empresa adquirente ou encomendante das mercadorias é também o responsável solidário pelo recolhimento desses tributos, bem como pelas infrações, seja porque ambos têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos, seja por previsão expressa de lei. (arts. 124, I e II da Lei nº 5.172/1966 - CTN; arts. 32, parágrafo único, "d", e 95, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966)”; r) “[com] relação ao IPI, conforme estabelece o artigo 13 da Lei nº 11.281/2006, a empresa adquirente ou encomendante é equiparada a estabelecimento industrial e, portanto, é contribuinte desse imposto. Consequentemente, o adquirente ou encomendante deverá, ainda, recolher o imposto incidente sobre a comercialização no mercado interno das mercadorias importadas e cumprir com as demais obrigações acessórias previstas na legislação desse tributo, podendo ainda aproveitar o crédito de IPI originário da operação de aquisição das mercadorias do importador.”; Fl. 27673DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 s) os documentos que instruíam as importações e as remessas internas das mercadorias que abasteciam o Grupo Lasa continham, desde sua origem, o respectivo n° da PO (Purchase Order), sendo possível estabelecer o encadeamento das operações com base nessa informação e também na comparação da descrição das mercadorias, do código de 13 números que acompanha a descrição da mercadoria e nas quantidades informadas, o que demonstrava que não existiam “pedidos” reais de mercadorias das empresas Lojas Americanas e B2W para as empresas Destro Brasil e QSM, mas apenas simples repasse de mercadoria; t) a partir da análise de movimentações bancárias das empresas envolvidas no esquema e do rastreamento de mercadorias, constatou-se que o grupo Lasa planejou, como estratégia de expansão, especializar determinadas empresas em certas atividades: assim, ST ficou com as importações e QSM com a distribuição, de forma que já se sabia que, ao pedir mercadorias importadas a QSM, quem as importava era a ST, para atender os pedidos das Lojas Americanas/B2W. Acerca das Impugnações apresentadas por B2W, transcreve-se, na sequência, trechos do relatório do acórdão de primeira instância correspondente: B2W apresenta impugnação por meio da qual argumenta em sua defesa: V. A CONCLUSÃO E O PEDIDO 258. Diante do exposto, a Impugnante entende como demonstrado que: (i) a caracterização de interposição fraudulenta demanda a ocorrência da ocultação do real adquirente da mercadoria, mediante fraude ou simulação; (ii) no caso da Impugnante, não há que se falar em fraude, na medida em que não foi identificado qualquer ato de dolo ou de má-fé com o intuito deliberado de lesar o erário; (iii) tampouco existe no caso concreto qualquer ato que possa ser entendido como simulação, nos termos do artigo 167 do Código Civil; (v) a operação de importação por encomenda realizada entre a ST Importações (importadora) e a Destro Brasil ou a QSM (encomendante) possui motivação econômica, qual seja, a aplicação do máximo de recursos disponíveis da Impugnante em sua atividade-fim (comércio varejista); (v) a contratação da Destro Brasil ou da QSM como fornecedora de produtos permite que a Impugnante invista mais recursos em sua atividade-fim, além de reduzir custos com a manutenção de capital de giro, tão necessário para as suas operações; (vi) a ST Importações foi adquirida pelo Grupo LASA durante o processo de aquisição da empresa Shoptime. Em razão da expertise, lucratividade e estrutura voltada para o comércio exterior existente na ST Importações, a Impugnante deixou de realizar operações de importação, ficando a cargo da ST Importações exercer essa tarefa dentro do grupo; (vii) os indícios levantados pela D. Fiscalização como sendo demonstrativos de que a ST Importações foi interposta fraudulentamente pela Impugnante com o objetivo de ocultar os reais adquirentes das mercadorias importadas em razão dos prazos curtos, composição das notas fiscais e etc não procedem e, tampouco, comprovam a ocorrência de qualquer dano ao erário; Fl. 27674DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 (viii) a ST Importações tem capacidade financeira, operacional e de pessoal para realizar as suas atividades de comércio exterior, não podendo ser considerada como mera intermediária utilizada para fins de ocultação do real adquirente das mercadorias importadas; e (ix) há propósito negocial claro e bem definido na ST Importações, com efetiva importação de mercadorias por encomenda da Destro Brasil ou da QSM, bem como de outros clientes que não pertencem ao Grupo LASA, com respectivo trânsito e armazenagem dos produtos pelas empresas adquirentes, com posterior revenda à Impugnante e a outros clientes. No caso em tela, o propósito negocial é permitir que a Impugnante invista seu capital excedente no desenvolvimento de suas atividades- fim, não havendo que se falar em interposição fraudulenta. 259. Com base no exposto, a Impugnante requer que a presente impugnação seja julgada totalmente procedente, com o consequente cancelamento integral do auto de infração em questão, com a baixa e o arquivamento do presente processo administrativo. [...] Recurso apresentado pela DESTRO: (...) VI – PEDIDOS da DESTRO Pelo exposto, requer seja recebida, apreciada e provida a presente Impugnação, para, em acolhendo as preliminares arguidas, seja declarada a nulidade do presente Auto de Infração, tendo em vista que (i) a capitulação legal é imprecisa em relação aos solidariamente responsáveis e a autoridade administrativa não cumpriu os requisitos de validade previstos no inciso IV, do art. 10 do Decreto 70.235/72; (ii) a Impugnante não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo da autuação, sendo inaplicável a hipótese de responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN; (iii) não foram considerados elementos fáticos apresentados durante a fiscalização, que capitulou fato jurídico diverso; (iv) não é admissível a desconsideração da operação de importação por encomenda realizada pela Impugnante, uma vez que restou demonstrada a suficiência econômica da empresa e o proposito negocial das operações; e (v) o trabalho fiscal afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que diversos documentos apresentados à fiscalização foram suprimidos dos autos e o lançamento tributário fora lavrado com base em presunções. Em sendo superadas tais arguições preliminares, seja o MÉRITO da Impugnação julgado procedente, de modo a cancelar a presente autuação fiscal, reconhecendo a: (i) a inexistência de interposição fraudulenta comprovada, vez que a Fazenda não comprovou, em nenhum momento nos autos, o preenchimento de um dos requisitos essenciais a essa modalidade de interposição, a existência de FRAUDE ou SIMULAÇÃO por parte da Impugnante; (ii) capacidade financeira e comercial da Impugnante; (iii) existência de propósito negocial e margem de lucro nas operações; (iv) inexistência de dano ao erário, tanto pelo recolhimento dos tributos incidentes, quanto por inexistir DOLO na conduta da Impugnante (o Fisco não logrou êxito em comprovar a existência de fraude ou simulação), imprescindível à tipicidade da conduta disposta no art. 23, §3° do Decreto-Lei n° 1.455/76, com redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/02. Fl. 27675DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Pleiteia ainda a produção de prova pericial, com a solução de quesitos a serem oportunamente apresentados, quando determinada a baixa em diligência, em atenção ao primado da verdade material. Não obstante o ônus da prova na interposição fraudulenta comprovada ser do Fisco, protesta pela posterior juntada de outros documentos que possam corroborar com a comprovação da legitimidade e legalidade do acima alegado. A Delegacia de Julgamento (DRJ) julgou improcedente as Impugnações, tendo o acórdão sido ementado nos seguintes termos: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO – II Período de apuração: 01/07/2015 a 31/12/2016 MERCADORIA IMPORTADA. COMPRADOR PREDETERMINADO. IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. Configura interposição fraudulenta as sucessivas importações por encomenda em que fique demonstrado que os bens, desde o exterior e pelas suas características e condições de negociação e comercialização, atenderam sempre aos interesses de uma terceira e mesma pessoa jurídica - a real interessada ocultada - e que esses bens eram a ela mediata ou imediatamente destinados pelos encomendantes formais e ostensivos. IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. DANO AO ERÁRIO. PERDIMENTO. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. A ocultação do real comprador na operação de importação por encomenda, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, consiste em infração punível com a pena de perdimento, devendo ser substituída por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria não localizada, consumida ou revendida. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA ANTECIPAÇÃO DE RECURSOS. DESNECESSIDADE. A Lei não define a comprovação de antecipação de recursos por parte do real adquirente oculto como requisito indispensável para configurar a interposição fraudulenta, embora possa ser ela evidência de prova. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. SUJEIÇÃO PASSIVA. ENCOMENDANTE OSTENSIVO. REAL INTERESSADO. Respondem pela infração de interposição fraudulenta, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. SUJEIÇÃO PASSIVA. IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. Respondem pela infração de interposição fraudulenta, conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada do acórdão de primeira instância em 03/03/2020 (fl. 27.265), B2W Companhia Digital interpôs Recurso Voluntário em 02/04/2020 (fl. 27.366) e requereu a reforma da decisão recorrida, com o cancelamento integral do auto de infração, ou o afastamento da pena Fl. 27676DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 de perdimento, com a aplicação da multa prevista no art. 711, inciso III, do Decreto nº 6.759/2009, em razão da inocorrência de dolo ou má-fé, aduzindo o seguinte: (i) a caracterização de interposição fraudulenta demanda a ocorrência da ocultação do real adquirente da mercadoria mediante fraude ou simulação, (ii) inexistência de fraude, na medida em que não foi identificado qualquer ato de dolo ou de má-fé com o intuito deliberado de lesar o erário, (iii) inexistência de qualquer ato que pudesse ser entendido como simulação, nos termos do art. 167 do Código Civil, (iv) a operação de importação por encomenda realizada entre ST importações (importadora e certificadora) e o Grupo Destro ou a QSM (encomendante) possui motivação econômica, qual seja a aplicação do máximo de recursos disponíveis da Recorrente em sua atividade-fim (comércio varejista), (v) a contratação do Grupo Destro ou da QSM como fornecedor de produtos permite que a Recorrente invista mais recursos em sua atividade-fim, (vi) a ST Importações foi indiretamente adquirida pela Recorrente durante o processo de aquisição da empresa Shoptime pela B2W, sendo que, em razão da expertise e estrutura voltada para o comércio exterior existente na ST Importações, a Recorrente deixou de realizar operações de importação, ficando a cargo da ST Importações essa tarefa de comércio exterior dentro do grupo, (vii) são infundados os indícios levantados pela Fiscalização como sendo demonstrativos de que a ST Importações ocultava a Recorrente como a real adquirente das mercadorias importadas (prazos curtos, composição das notas fiscais e concessão de descontos), razão pela qual não comprovam a ocorrência de qualquer dano ao erário, seja financeiro ou de controle aduaneiro, (viii) a ST Importações tem capacidade financeira, operacional e de pessoal para realizar as suas atividades de comércio exterior, não podendo ser considerada como mera intermediária utilizada para fins de ocultação do real adquirente das mercadorias importadas, (ix) há propósito negocial claro e bem definido na ST Importações com efetiva importação de mercadorias por encomenda do Grupo Destro ou da QSM, bem como de outros clientes com respectivo trânsito e armazenagem dos produtos pelas empresas adquirentes, com posterior revenda, no caso em referência, à Recorrente, e (x) quando muito, ad argumentandum tantum, teria havido mero erro de preenchimento da declaração de importação dos produtos, razão pela qual devia ser aplicada apenas a multa de 1% do valor aduaneiro dos bens, já que não houve fraude ou simulação necessários para a caracterização da interposição fraudulenta. Cientificada do acórdão de primeira instância em 03/03/2020 (fl. 27.266), Destro Brasil Distribuição Ltda. interpôs Recurso Voluntário em 27/03/2020 (fl. 27.267) e requereu, em preliminar, o afastamento da responsabilidade solidária da Recorrente e a declaração de nulidade do auto de lançamento por insanáveis vícios, a saber: (i) inexistência de legislação específica à época dos fatos para conversão da pena de perdimento em multa, nos casos de revenda da mercadoria, (ii) vício na fundamentação do auto de infração, tendo em vista que comprovadamente não houve quebra da cadeia do IPI ou prejuízo ao erário, (iii) ofensa ao contraditório, tendo em vista o encerramento do procedimento fiscal no mesmo dia que a Recorrente foi intimada no início de procedimento fiscal, e (iv) falta de comprovação de fatos concretos para a caracterização da interposição fraudulenta comprovada, a qual se pautou unicamente em indícios presuntivos. No mérito, requereu o cancelamento integral do auto de lançamento, em face da demonstração da insubsistência do auto de infração, com base não apenas nos argumentos tecidos ao longo do recurso, como também no Parecer Técnico de Natureza Contábil apresentado. Em 17 de julho de 2020, Destro Brasil Distribuição Ltda. peticionou junto ao CARF, aduzindo que, aplicando-se ao caso concreto as premissas contidas na Nota Coana nº Fl. 27677DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 76/2020, extraía-se a seguinte conclusão: (i) a existência de um “encomendante do encomendante predeterminado” – LASA e B2W – é legítima e não interfere na relação jurídica firmada entre a ST Importações e a Requerente no momento da efetivação de importações por encomenda, (ii) a Requerente não possuía a obrigação de informar à fiscalização aduaneira que a LASA e a B2W seriam os destinatários das mercadorias por ela importadas por encomenda e (iii) a comprovação do propósito negocial do modelo adotado, aliada à independência e capacidade econômica/financeira da Requerente, revestiam a operação de inequívoca licitude, sendo esse o fato relevante para a caracterização (ou não) da infração questionada. Junto à petição, a Requerente trouxe aos autos cópia da Nota Coana nº 76/2020 e de declaração da Abad. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis - Relator Os recursos interpostos por B2W Companhia Digital e Destro Brasil Distribuição Ltda. são tempestivos, atendem os demais pressupostos de admissibilidade e deles se toma conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de auto de infração lavrado em nome de B2W Companhia Digital relativo à multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, substitutiva da pena de perdimento em razão da impossibilidade de sua apreensão, tendo por fundamento o inciso V e §§ 1º e 2º do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637/2002, combinados com os arts. 675, inciso II, e 689, inciso XXII e parágrafo 6º, do Regulamento Aduaneiro de 2009 (Decreto nº 6.759/2009). No extenso “Relatório de Fiscalização Anexo ao Auto de Infração”, a Fiscalização detalhou de forma abrangente os fatos apurados, demonstrando, com base em extenso material probatório, a ocorrência de simulação em operações de importação, na quais o autuado participara ativamente por meio de um esquema destinado a ocultar seu papel de real importador das mercadorias. Segundo a Fiscalização, B2W Companhia Digital efetuara operações de comércio exterior atuando como encomendante não declarado, valendo-se dos serviços de interposta pessoa jurídica (Destro Brasil/QSM Distribuidora) com o objetivo de ocultar-se dos controles aduaneiros e tributários, fato esse que caracterizava o ilícito de ocultação do sujeito passivo responsável pela operação, punível com a pena de perdimento das mercadorias, nos termos do inciso V e §§ 1º e 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976, com redação dada pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, combinados com os artigos 675, inciso II, e 689, inciso XXII e parágrafo 6º, do Regulamento Aduaneiro de 2009 - Decreto nº 6.759/2009, verbis: Decreto-lei nº 1.455/1976 (...) Fl. 27678DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (...) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não- comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) [...] Decreto nº 6.759/2009 (...) Art. 675. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, arts. 23, §1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59,e 24; Lei n o 9.069, de 1995, art. 65, §3 o ;e Lei nº 10.833, de 2003, art. 76): (...) II-perdimento da mercadoria; (...) Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e §1º, este com a redação dada pela Lei n o 10.637, de 2002, art. 59) (...) XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (...) § 6º Para os efeitos do inciso XXII, presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, §2º, com a redação dada pela Lei n o 10.637, de 2002, art. 59). Considerando-se os fatos apurados pela Fiscalização, registrados de forma sintética no relatório supra, demonstrou-se a efetiva ocorrência, mediante simulação, de ocultação do real comprador da mercadoria importada, por meio de interposição fraudulenta de terceiros, apuração essa que pode ser aqui ilustrada com base nas seguintes constatações: (i) as Fl. 27679DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 empresas Lojas Americanas e B2W, reais destinatárias das mercadorias importadas por terceiros (ST Importações como importadora e Destro Brasil e QSM Distribuidora como encomendantes declaradas), encontravam-se com a habilitação para operar no comércio exterior suspensa, (ii) praticamente todas as mercadorias enviadas por ST Importações à Comercial Destro, à Destro Brasil e à QSM Distribuidora no período foram repassadas às Lojas Americanas ou à B2W em curtos intervalos de tempo, o que indicava a destinação prévia das mercadorias aos efetivos adquirentes, (iii) a empresa ST Importações operava quase que exclusivamente para o esquema sob análise e (iv) em consulta ao site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi), verificou-se que muitos dos produtos importados possuíam marcas cuja propriedade recaía sobre Lojas Americanas ou B2W, evidenciando-se que as empresas Comercial Destro, Destro Brasil e QSM Distribuidora não eram as reais adquirentes dessas mercadorias, uma vez que não podiam comercializá-las livremente em território nacional sem o consentimento dos detentores do direito. Além dos fatos apurados, a Fiscalização apontou os potenciais benefícios tributários obtidos com o esquema, a saber: (I) Lojas Americanas e B2W podiam se eximir de apurar o IPI na saída das mercadorias, pois, se realizassem importações diretas, estariam sujeitas ao destaque do IPI quando da revenda das mercadorias importadas, pois ambas estariam equiparadas a estabelecimento industrial, (II) a ocultação do real adquirente dos produtos importados é geralmente utilizada para se esquivar de outras obrigações indesejadas, como, por exemplo, (i) em caso de lançamento de crédito tributário, o patrimônio do real adquirente é protegido da execução fiscal, (ii) o real adquirente perde a condição de contribuinte do IPI por equiparação a estabelecimento industrial, (iii) no caso de importador e exportador vinculados, busca-se fugir da legislação de Preço de Transferência e de Valoração Aduaneira, possibilitando que as empresas vinculadas alterem o custo das mercadorias importadas e de suas receitas da forma que lhes for mais conveniente, (iv) "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores e (v) desoneração tributária nos reais adquirentes através alavancagem dos valores das mercadorias nas empresas intermediárias. A partir da análise de correspondências e e-mails da ST Importações com os fornecedores, bem como de documentos que instruíam as importações e referentes a movimentações financeiras, dentre outros, a Fiscalização constatou, também, confusão empresarial entre os intervenientes nas operações de importação, bem como fatos que demonstravam que, desde a origem das operações, os produtos importados tinham como destinatários finais as empresas Lojas Americanas e B2W, tendo a empresa ST Importações sido por elas “montada” com o fim específico de se identificar como a contratante de empresas comerciais exportadoras (tradings), deixando as reais importadoras de fora da cadeia, o que evidenciava a simulação arquitetada para fins de obtenção de benefícios fiscais indevidos. Conforme já apontado acima, nos termos propugnados pela Fiscalização, a empresa que cede seu nome para ocultar a real encomendante (Destro Brasil/QSM e ST Importações) e a empresa que fica oculta (Lojas Americanas/B2W) são solidariamente responsáveis pelo recolhimento dos tributos e pelas eventuais infrações aduaneiras, seja porque todas tinham interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos, seja porque concorreram para a prática da infração ou dela se beneficiaram ou, ainda, por previsão expressa de lei, em conformidade com o art. 124, incisos I e II, do Código Tributário Nacional (CTN) e arts. 32, parágrafo único, alínea “d”, e 95, inciso VI, do Decreto-Lei nº 37/1966, verbis: Código Tributário Nacional (CTN) Fl. 27680DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 (...) Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. [...] Decreto-Lei nº 37/1966 (...) Art.32. É responsável pelo imposto: (...) Parágrafo único. É responsável solidário: (...) d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (...) Art.95 - Respondem pela infração: (...) VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. Diante da pormenorizada apuração levada a cabo pela Fiscalização, com o envolvimento das pessoas jurídicas identificadas durante a auditoria, comprovou-se a efetiva ocorrência de simulação, a qual será interpretada neste voto como simulação relativa, tendo como referência artigo por mim publicado na Revista Dialética de Direito Tributário em fevereiro de 2013, 1 conforme trecho a seguir reproduzido: Diferentemente da simulação em sentido absoluto em que o negócio jurídico é mera aparência destituída de qualquer realidade fática, ou seja, um negócio sem causa – “pura mentira”, no dizer de Marco Aurélio Greco (2008, p. 183) –, na simulação em sentido restritivo, as partes mentem sobre fatos concretos, havendo uma manipulação dos fatos praticados com o intuito de lesar terceiros, inclusive o fisco (GODOI, 2010a). Sacha Calmon Navarro Coêlho considera que a simulação no sentido restritivo ou, simplesmente, simulação relativa, coincide com o conceito de dissimulação, que vem a ser a adoção abusiva das formas negociais de Direito Privado, utilizadas, muita vez, para ocultar um negócio real tributado ou menos tributado que o negócio aparente (COÊLHO, 2003, p. 177). (...) 1 REIS, Hélcio Lafetá. Planejamento tributário abusivo: violação da imperatividade da norma jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: v. 209, p. 57/71, fev./2013. Fl. 27681DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Na simulação, há um negócio aparente, celebrado entre as partes, ao mesmo tempo em que há um segundo negócio jurídico, este real e querido pelas partes, mas que não resulta visível (GRECO, 2008, p. 266). No negócio aparente, inexistem motivos que o justifiquem, sendo utilizado apenas como pretexto para acobertar o verdadeiro ato pretendido, em razão do que pode o Fisco tributar o negócio real, sem se ater àquele externado, pois a nulidade decorrente da simulação pode ser alegada por qualquer interessado, independentemente de uma ação judicial prévia de anulação do negócio (GRECO, 2008, pp. 271-272). A simulação, nos moldes adotados pelo Código Civil brasileiro de 2002, se afasta da visão clássica da simulação como vício de vontade e se aproxima da prática em que o vício se desloca para a causa do ato, em razão do que se questiona acerca da efetiva existência de um motivo não tributário que justifique o “núcleo do negócio adotado” (GRECO, 2008, pp. 184-185). (p. 64) Nesse sentido, tendo havido prova robusta e contundente de que os atores envolvidos se valeram de esquema negocial, formalmente regular, mas orquestrado por meio de operações simuladas para ocultar os reais destinatários das mercadorias importadas, a Administração tributária tem o poder-dever de afastar o negócio aparente e considerar, na operacionalização de sua atividade fiscalizatória, o negócio real, ou seja, deve alcançar os efetivos operadores das importações analisadas nestes autos. Feitas essas considerações, passa-se à análise dos Recursos Voluntários. I. Recurso Voluntário das Lojas Americanas. Conforme registrado no relatório supra, em seu Recurso Voluntário, Lojas Americanas requereu a reforma da decisão recorrida, com o cancelamento integral do auto de infração, ou o afastamento da pena de perdimento, com a aplicação da multa prevista no art. 711, inciso III, do Decreto nº 6.759/2009, em razão da inocorrência de dolo ou má-fé, cujos argumentos de defesa serão abordados na sequência. I.1. Interposição fraudulenta. Alega o Recorrente que a caracterização de interposição fraudulenta demanda a ocorrência da ocultação do real adquirente da mercadoria mediante fraude ou simulação, sendo que, no presente caso, segundo ele, inexistiu fraude, pois não foi identificado qualquer ato de dolo ou de má-fé com o intuito deliberado de lesar o Erário e nem qualquer outro ato que pudesse ser entendido como simulação, nos termos do art. 167 do Código Civil. De pronto, deve-se destacar que, nos termos da súmula CARF nº 160, “[a] aplicação da multa substitutiva do perdimento a que se refere o § 3º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, independe da comprovação de prejuízo ao recolhimento de tributos ou contribuições”, razão pela qual se registra que a autuação sob comento independente da comprovação prévia de dano ao Erário. Nessa linha, os potenciais proveitos econômicos identificados pela Fiscalização (não pagamento ou pagamento a menor de IPI, proteção do patrimônio do real importador etc.) devem ser considerados como possíveis justificativas para a construção de um esquema sofisticado de interposição fraudulenta, inexistindo obrigatoriedade de que eles sejam comprovados a priori para fins de aplicação da multa substitutiva da pena de perdimento de mercadorias importadas. Fl. 27682DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Em relação ao pressuposto de ocorrência de simulação, tal matéria foi abordada de forma introdutória no introito deste voto, em que se registrou que as apurações da Fiscalização demonstraram a ocultação dissimulada do real encomendante das mercadorias importadas. Para se chegar à conclusão da ocorrência de simulação, a Fiscalização levantou alguns fatos que, isoladamente, podiam não ser contundentes no convencimento acerca do ilícito, mas que, analisados em conjunto, evidenciaram uma prática sistemática de ocultação do real encomendante das mercadorias importadas, dada a artificialidade das operações de importação por encomenda formalizadas pelas empresas do grupo Destro e QSM Distribuidora, inobstante a aparência de normalidade dada pela observância de meras formalidades contratuais. Deve-se destacar que, no presente caso, conforme já apontado alhures, a infração apurada foi de interposição fraudulenta real, prevista no art. 23, inciso V, § 1º, do Decreto-lei nº 1.455/1976, e não a presumida prevista no § 2º do mesmo artigo, razão pela qual não se analisarão aqui eventuais alegações acerca da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. A Solução de Consulta Cosit nº 158, de 24 de setembro de 2021 (posterior, portanto, ao lançamento de ofício destes autos), estipula que “a presença de um terceiro envolvido - o encomendante do encomendante predeterminado - não é vedada pela legislação, não [descaracterizando, portanto,] a operação de importação por encomenda”, não sendo “obrigatória sua informação na Declaração de Importação”, mas “desde que as relações estabelecidas entre os envolvidos na importação indireta representem operações efetivas de compra e venda de mercadorias” (item 14 da Solução de Consulta). Na mesma solução de consulta, faz-se referência expressa ao § 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455/1976 para concluir que “a compatibilidade entre a capacidade financeira de todos envolvidos e os termos pactuados entre as partes são elementos fundamentais para conferir legitimidade à operação”, exegese essa relacionada, portanto, à interposição fraudulenta presumida, figura essa alheia ao presente caso (interposição fraudulenta real). Destaque-se o item 19 da Solução de Consulta Cosit nº 158/2021, verbis: 19. Assim, deve-se registrar que, apesar de não haver impedimento legal para operações de importação por encomenda envolvendo empresas nacionais que sejam vinculadas, essas importações devem observar os mesmos termos e condições referidos no parágrafo 14 acima, a fim de bem caracterizar a legitimidade e regularidade fiscal de todas as operações pactuadas. Caso contrário, a prática de relações comerciais obscuras entre empresas vinculadas, envolvendo operações de importação por encomenda, pode constituir indício de conduta infracional, punível com a pena de perdimento. (destaques nossos) Dessa forma, encontrando-se demonstrada a simulação em operações de importação sob encomenda, o simples fato de ter havido uma operação comercial formalmente regular não afasta a conclusão baseada em apurações contundentes, devidamente fundamentadas, acerca da construção de um esquema artificioso voltado, exclusivamente, à obtenção de benefícios fiscais indiretos. O Recorrente constrói sua defesa para afastar a ocorrência de interposição fraudulenta valendo-se, precipuamente, dos seguintes argumentos, além de precedentes da primeira e da segunda instâncias administrativas: Fl. 27683DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 a) a operação de importação por encomenda realizada entre ST Importações (importadora e certificadora) e o Grupo Destro/QSM (encomendantes) possui motivação econômica, qual seja, a aplicação do máximo de recursos disponíveis na sua atividade-fim (comércio varejista); b) “não há qualquer ocultação de patrimônio por parte da Recorrente, sendo plenamente possível rastrear todos os produtos importados pela ST Importações e comercializados pela Recorrente, após a sua aquisição da Destro Brasil ou da QSM.”; c) “todas as informações necessárias para a realização da importação foram prestadas, todas as mercadorias foram importadas com as devidas licenças e autorizações e todas as partes envolvidas possuem capacidade para realizar operações no comércio exterior”; d) “nenhum prejuízo foi causado pela Recorrente contra o controle aduaneiro e nenhum benefício é gerado em favor da Recorrente, que não seja o foco em suas atividades-fim, razão pela qual não há que se falar em fraude”; e) “a aquisição dos produtos pela Recorrente já nacionalizados pela ST Importações por encomenda da QSM e da Destro Brasil em nada fere a competição existente no mercado varejista, já que os produtos importados são devidamente tributados e todas as empresas cobram margem de lucro em suas operações”; f) conforme nota técnica e laudo apresentados, inexistiu interposição fraudulenta nas operações sob análise nestes autos em razão da inexistência de fraude; g) “a Recorrente e a ST Importações são empresas totalmente distintas, que possuem estabelecimentos, funcionários, estoques, objetos sociais, propósitos negociais e capacidade financeira e operacional totalmente distintas”, tratando-se, portanto, de empresas que “atuam em ramos negociais totalmente diversos”; h) inexistência de irregularidades nos contratos firmados, pela ST Importações, com as empresas Orsilog e Orsitec; i) a empresa Lojas Americanas não possui qualquer relação comercial com a ST Importações, na medida em que esta é contratada pela Destro Brasil e pela QSM para importar mercadorias por encomenda, conforme amplamente comprovado por meio de contratos, lançamentos contábeis, extratos bancários, declarações de importação e notas fiscais; j) são infundados os indícios levantados pela Fiscalização de ocultação do real beneficiário da importação (prazos curtos, composição das notas fiscais etc.), pois trata-se de prática comercial corriqueira e não denotam qualquer irregularidade; k) “a Recorrente não possui qualquer contrato de exclusividade no fornecimento de mercadorias com a Destro Brasil ou com a QSM, razão pela qual não é possível afirmar que todas as mercadorias adquiridas pela Destro Brasil e pela QSM da ST Importações são revendidas para a Recorrente”; l) “os POs [Purchase Orders] são informados pela ST Importações para os fornecedores estrangeiros, o que gera a inclusão dessa informação nos documentos fiscais que suportam a importação dos produtos, tais como Commercial Invoice e Bill of Lading”, já “a Fl. 27684DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 utilização do PO pela Destro Brasil e pela QSM também é uma forma de controle dos seus estoques, já que o custo da mercadoria está atrelado ao lote de aquisição, ainda mais no caso de mercadorias de origem estrangeira cujo custo pode variar de acordo com a variação do câmbio”; m) não havia qualquer restrição de comercialização dos produtos importados por parte das empresas Destro e QSM, que podiam negociá-los para qualquer cliente interessado no período de apuração dos autos, pois a concessão da marca Fun Kitchen foi dada à B2W somente em 28/07/2015; n) a Fiscalização faz “uma descrição sensacionalista das movimentações financeiras analisadas, sem qualquer comprovação de que ST Importações, DESTRO ou QSM receberam recursos não vinculados às operações comerciais por elas previamente praticadas”; o) a ST Importações obtinha empréstimos junto a instituições financeiras e não às empresas Destro e QSM, razão pela qual não há nos autos prova de dependência financeira entre as empresas; p) não há antecipação de valores pela Recorrente em favor da ST Importações para que esta efetue suas importações, inexistindo transferência de recursos de forma graciosa por parte da Destro Brasil/QSM para a ST Importações a mando da Recorrente; q) “a Destro Brasil era a real adquirente dos produtos e agia como fornecedora na cadeia de abastecimento de produtos para os estabelecimentos da Recorrente localizados pelo Brasil, não podendo ser considerada como mera empresa de fachada para ocultar a Recorrente, pois sem a Destro Brasil, a campanha de expansão da Recorrente não seria bem sucedida”; r) a ST Importações tem capacidade financeira, operacional e de pessoal para realizar as suas atividades de comércio exterior e atua em ramo empresarial diverso, não podendo ser considerada como mera intermediária utilizada para fins de ocultação do real adquirente das mercadorias importadas; s) “a QSM não efetua o mero repasse das mercadorias importadas para a Recorrente ou dos valores pagos pela Recorrente para a ST Importações. Na realidade, a QSM efetua todo o trabalho de logística e distribuição de mercadorias, inclusive para terceiros não relacionados, tendo cobrado por isso com margem de lucro compatível com o mercado, razão pela qual não pode ser considerada como sendo mera interposta pessoa criada com o intuito de lesar o erário”; t) “o fato de existirem os mesmos sócios e administradores em nada interfere na segregação [das] sociedades. No caso concreto, a segregação operacional é nítida, na medida em que a Recorrente, a Destro Brasil, a QSM e a ST Importações são empresas totalmente distintas, com estabelecimentos próprios, não existindo qualquer alegação acerca de eventual confusão patrimonial entre as empresas, inclusive sendo a Destro Brasil totalmente independente da Recorrente”; u) quando muito, teria havido mero erro de preenchimento da declaração de importação dos produtos, razão pela qual devia ser aplicada apenas a multa de 1% do valor aduaneiro dos bens, já que não houve fraude ou simulação necessários para a caracterização da interposição fraudulenta. Fl. 27685DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 No processo administrativo nº 11762.720041/2017-77, no qual se realizaram diligências voltadas aos esclarecimentos dos fatos apontados pelo Recorrente, relativamente ao mesmo grupo econômico sob análise nestes autos, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do CARF decidiu, por unanimidade de votos, no acórdão nº 3402-007.149, de 16/12/2019, em negar provimento ao Recurso Voluntário interposto por Destro Brasil Distribuição Ltda., decisão essa não reformada, dado o não acolhimento do Recurso Especial interposto pelo contribuinte. Por ter por base fatos quase idênticos aos presentes nestes autos, reproduzem-se, na sequência, trechos do voto condutor do acórdão nº 3402-007.149, que se alinham com o encaminhamento a ser dado neste voto, verbis: (...) II – DOS ARGUMENTOS COINCIDENTES COM O PROCESSO N.º 10074.720243/2017-12 São argumentos coincidentes com aqueles invocados no processo de pena de perdimento, identificados conforme a numeração trazida no relatório: (i) alegações preliminares quanto à nulidade da autuação: (i.3) a ausência de motivação, sendo que a autuação teria se baseado unicamente em presunções, sem obediência ao princípio da verdade material, desconsiderando elementos fáticos constatados, sem produzir provas necessárias a respaldar a conclusão fiscal e com a indevida desconsideração do negócio jurídico, sendo inaplicável o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN). Houve a preclusão lógica por ausência de motivação do ato, pois a autoridade fiscal permitiu o desembaraço aduaneiro e depois anulou-o sem motivação adequada; (ii) no mérito, a ausência da interposição fraudulenta no presente caso, enfrentando as razões trazidas pela fiscalização; e (iv) exclusão dos juros de mora sobre a multa, pois esta incide somente sobre tributo. Traz-se abaixo as razões de decidir adotadas nesses pontos no referido processo, considerando as razões trazidas não apenas pela empresa DESTRO, ora Recorrente, mas também pelas demais empresas envolvidas naquele processo (ST e B2W) fazendo referência às suas folhas com as provas produzidas. II.1 PRELIMINARMENTE – DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Sustenta a Recorrente a ausência de motivação, sendo que a autuação teria se baseado unicamente em presunções, sem obediência ao princípio da verdade material, desconsiderando elementos fáticos constatados, sem produzir provas necessárias a respaldar a conclusão fiscal e com a indevida desconsideração do negócio jurídico, sendo inaplicável o art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN). Contudo, ao contrário do que aduzem as Recorrentes, estamos diante de uma acusação fiscal de prática de condutas contrárias ao ordenamento jurídico, de negócios jurídicos simulados. Não estamos, portanto, na seara do planejamento tributário (condutas lícitas), mas na seara da simulação e da fraude (condutas ilícitas), respaldada pelo art. 149, VII, do CTN. Como será mais bem desenvolvido no mérito, na presente autuação a fiscalização buscou juntar elementos indiciários para provar a simulação, demonstrando que a intermediação das compras de produtos do exterior por meio das empresas da DESTRO (encomendante das mercadorias da empresa ST Importações e vendedora para a B2W) seria simulada, ainda que a pessoa jurídica fosse hígida. Para tanto, buscou provar uma situação fática existente (vendas de mercadorias importadas da ST para a B2W), divergente da realidade documentada por meio da operação dissimulada (importação Fl. 27686DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 por encomenda de mercadorias feita pela ST para a DESTRO, para posterior venda das mercadorias importadas da DESTRO para a B2W). Inclusive, o art. 116 do CTN sequer é referenciado no relatório fiscal da presente autuação (e-fls. 21.401/21.487). Os documentos acostados aos autos pela fiscalização buscam demonstrar por meio de elementos indiciários que as operações de importação por encomenda (ST – DESTRO) e compra e venda de mercadorias importadas (DESTRO – B2W) não existiriam de fato, sendo operações entabuladas de forma simulada para ocultar a real operação de venda de produtos importados (ST – B2W), ocultando o real encomendante (B2W). Adiante a operação e as acusações fiscais serão mais bem compreendidas, contudo, não há qualquer nulidade suscetível a ser sanada neste ponto. A fiscalização anexa aos autos vultosa documentação, composta inclusive por planilhas fornecidas pelas próprias empresas no curso da fiscalização, buscando demonstrar os indícios nos quais se respalda para evidenciar a ocultação do real importador das mercadorias nos documentos da importação (B2W). Não se trata, portanto, de mera presunção, mas em respaldo em conjunto probatório indiciário, enfrentado no mérito do presente voto. Nesse sentido, afasta-se a alegação de nulidade trazida pela empresa neste ponto. Nesse sentido, afastam-se as alegações de nulidade da autuação trazidas pela Recorrente. II.2 – DO MÉRITO: DA SIMULAÇÃO E FRAUDE NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS Antes de adentrar especificamente nos argumentos recursais de mérito, importante fazer um breve panorama de quais foram os fundamentos trazidos pela fiscalização para a autuação em tela. Como relatado, a presente autuação foi lavrada em razão de simulação fraudulenta identificada pela fiscalização nas documentações da importação realizadas pela ST IMPORTAÇÕES (ST) em interesse da DESTRO BRASIL (DESTRO). As Declarações de Importação abrangidas pela autuação foram registradas entre 03/07/2012 e 27/12/2013 (e-fls. 948/956). Não obstante a ST tenha declarado a importação por encomenda para a DESTRO, a verdadeira encomendante das mercadorias (real comprador) seria a empresa B2W, quem adquiriu as mercadorias da empresa DESTRO e para quem as mercadorias importadas seriam previamente destinadas. Trata-se, portanto, de uma situação fática distinta das ordinariamente analisadas por este Conselho: a fiscalização busca demonstrar que a real encomendante das mercadorias é empresa distinta daquela que foi identificada nas DIs. A fiscalização identifica 7 (sete) razões que respaldam a ação fiscal, sintetizadas pela fiscalização no relatório fiscal do Auto de Infração às e-fls. 21.401/21.487. Tratam-se, portanto, de indícios probatórios da simulação apontados pela fiscalização e enfrentados pelas empresas em seus Recursos Voluntários. Visando reduzir a complexidade do caso, identificam-se os argumentos aventados pelas empresas em conformidade com as acusações fiscais: (...) Assim, a presente autuação se refere à identificação da B2W como real compradora, vez que seria a real encomendante das mercadorias, sendo que a indicação da DESTRO como encomendante nas DIs se mostrou como ocultação do real adquirente, penalizado com a pena de perdimento na forma do art. 23, V, do Decreto-lei n.º 1.455/76: Fl. 27687DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) (grifei) Confirmada pelas empresas em sede de fiscalização que as mercadorias foram revendidas, atraiu-se a hipótese do § 3º do art. 23 acima transcritos, de conversão da pena de perdimento em multa. Neste ponto, saliente-se que a fiscalização devidamente cumpriu os requisitos legais para a conversão da pena de perdimento em multa, buscando verificar a possibilidade de apreensão das mercadorias importadas por meio do Termo de Intimação n.º 140/2017, respondido pela B2W informando que todas as mercadorias adquiridas da DESTRO no período autuado na presente autuação foram baixadas de seu estoque (e-fl. 207). No presente caso, os elementos probatórios buscam evidenciar que a ST atuou como importadora em interesse da B2W e não da DESTRO. Quem deveria ter sido indicada nos documentos da importação como encomendante era a B2W, real compradora das mercadorias importadas, e não a DESTRO como o feito. Neste ponto, cumpre salientar que desde 2006 o gênero “importações para terceiros” foi subdividido em duas espécies distintas: a importação por conta e ordem de terceiros e a importação por encomenda, ocorrida no presente caso, por meio da qual a empresa importadora ("trading") adquire mercadoria junto ao exportador no exterior e providencia sua entrada no território nacional, com a posterior revenda ao encomendante. Para o importador, a operação tem os mesmos efeitos de uma importação própria. Na importação por encomenda, a importação é realizada com recursos próprios da importadora e a operação cambial para pagamento da importação é realizada exclusivamente em nome da importadora que a realiza. Assim, a “trading” está importando para destinatário certo, que determina o produto a ser importado, conforme consignado em contrato firmado entre as partes. Esta operação foi disciplinada a partir de 21/02/2006 pela Lei n.º 11.281/2006 e em 27/03/2006 pela Instrução Normativa n.º 634/2006.3 A diferença principal entre a operação de conta e ordem da operação de encomenda é a utilização de recursos por parte do adquirente da mercadoria, sendo que na importação por encomenda o verdadeiro importador das mercadorias é a trading. Contudo, além da necessidade de ser identificado expressamente nas Declarações de Importação, necessário ainda que o encomendante seja previamente habilitado no Fl. 27688DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 SISCOMEX (IN SRF nº 455/2004). Nos termos originários da Instrução Normativa n.º 634/2006: Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. Art. 2º O registro da Declaração de Importação (DI) fica condicionado à prévia vinculação do importador por encomenda ao encomendante, no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex). § 1º Para fins da vinculação a que se refere o caput, o encomendante deverá apresentar à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) de fiscalização aduaneira com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz, requerimento indicando: I - nome empresarial e número de inscrição do importador no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); e II - prazo ou operações para os quais o importador foi contratado. § 2º As modificações das informações referidas no § 1º deverão ser comunicadas pela mesma forma nele prevista. § 3º Para fins do disposto no caput, o encomendante deverá estar habilitado nos termos da IN SRF nº 455, de 5 de outubro de 2004. Art. 3º O importador por encomenda, ao registrar DI, deverá informar, em campo próprio, o número de inscrição do encomendante no CNPJ. Parágrafo único. Enquanto não estiver disponível o campo próprio da DI a que se refere o caput, o importador por encomenda deverá utilizar o campo destinado à identificação do adquirente por conta e ordem da ficha "Importador" e indicar no campo "Informações Complementares" que se trata de importação por encomenda. (grifei) De forma sintética, diferencia-se as duas operações de importações de terceiros após fevereiro/2006: (...) No presente caso, não há qualquer dúvida que houve uma importação por encomenda, financiada pela própria importadora (ST). O fisco em qualquer momento coloca em cheque a existência de uma importação por encomenda. A dúvida recai, tão somente, em quem foi o efetivo encomendante dessa operação, e o real destinatário das mercadorias importadas: a DESTRO (como declarado e sustentado pelas empresas em seus recursos) ou a B2W (como identificado pela fiscalização). Nesse sentido, a alegação recursal no sentido de que os recursos da DESTRO estão comprovados, o que impossibilitaria a aplicação do art. 23 do Decreto nº 1.455/76 não se aplicam ao caso. Na importação por encomenda, a importação deve ser financiada pelo próprio importador, no caso a ST, não sendo relevante identificar a comprovação de recursos do encomendante aparente. E aqui frise-se que estamos diante de uma acusação de simulação e fraude nos documentos da importação que teria sido comprovada pela fiscalização por meio de conjunto indiciário, e não de uma Fl. 27689DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 acusação de interposição fraudulenta presumida identificada no § 2º do referido art. 23 (quando o importador não tem os recursos para realizar a operação). Antes de adentrar especificamente no conjunto probatório do presente processo, importante primeiramente identificar o que se entende por negócio jurídico simulado e a distinção entre a prova direta e indireta. Tratam-se de definições muito bem traçadas pelo então Conselheiro Fábio Piovesan Bozza no Acórdão nº 2301-005.119, em voto abaixo reproduzido, a qual esta relatora já fez referência anteriormente, por exemplo, no Acórdão 3402-006.831 de agosto/2019: "A simulação retrata um vício social do negócio jurídico, e não um vício de consentimento (as partes sabem muito bem o que querem e assim agem). De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negocial com a finalidade de induzir terceiros a erro. O negócio simulado, desse modo, apenas aparenta preencher os requisitos de validade do negócio jurídico, quando, na verdade, não preenche, uma vez que as partes neutralizam os efeitos típicos do ato. O negócio simulado apresenta uma incompatibilidade consciente e intencional entre a causa abstrata e a causa concreta. Em outras palavras, há uma dissonância grave entre a função típica do negócio selecionado e o fim concreto almejado pelas partes. É o caso de uma compra e venda publicamente declarada em que as partes intencionalmente apenas encenam o pagamento do preço. A prova da simulação consiste em demonstrar que o negócio jurídico em discussão é mera aparência ou dissimula uma relação jurídica de natureza diversa. Para tanto, é necessário provar uma situação fática existente, só que divergente da realidade da declaração, do negócio ou do sujeito dissimulado. O ideal é demonstrar a existência do acordo simulatório (causa simulandi) a fim de descortinar a cooperação entre os simuladores para a realização da maliciosa preordenação de uma aparência diversa da realidade. Tal tarefa, no entanto, não se apresenta de fácil execução, já que raras vezes essa prova será direta e estará consubstanciada num documento em que aflore claramente a intenção dos simuladores de enganar terceiros por meio de um negócio aparente. Por esse motivo, a simulação costuma ser provada pelo comportamento concludente das partes (ou seja, a atitude do agente que permite concluir acerca da respectiva intenção e dos efeitos jurídicos perseguidos). E isso geralmente acontece mediante a reunião de indícios. A produção de prova indireta deve ser baseada na existência de outros fatos (indícios) que, por indução lógica, levam à conclusão sobre a ocorrência do fato principal. A natureza da prova indireta, entretanto, sujeita-se a diferentes graus de crença. Por isso, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico, isto é: (a) preciso: o fato controvertido deve ter ligação direta com o fato conhecido, podendo dele extrair consequências claras e efetivamente possíveis, a ponto de rechaçar outras possíveis soluções; (b) grave: resultante de uma forte probabilidade e capacidade de induzir à persuasão; e (c) harmônico: com os indícios concordantes entre si e não contraditórios, os quais convergem para a mesma solução, de modo a aumentar o grau de confirmação lógica sobre uma dada ilação" (grifei). Fl. 27690DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 No presente caso, a fiscalização não localizou documentos que comprovem as encomendas solicitadas pela B2W a ST ou mesmo um contrato de importação por encomenda entre essas duas empresas, que seria uma prova direta da operação. Contudo, levantou indícios para demonstrar essa relação e evidenciar que quem era o real encomendante e real adquirente das mercadorias importadas era a B2W. As empresas em todo momento buscam evidenciar a capacidade operacional, econômica e financeira da DESTRO e o propósito negocial da contratação desta empresa para a revenda das mercadorias às empresas do grupo LASA (B2W e às Lojas Americanas). Contudo, essencial desde já salientar que em qualquer momento nos presentes autos a fiscalização afasta a personalidade jurídica da DESTRO ou mesmo da ST, que são empresas consolidadas no mercado. A principal questão invocada pela fiscalização diante dos indícios probatórios levantados a ser respondida no presente caso é a seguinte: quem é a real encomendante das mercadorias importadas pela ST: a DESTRO, como indicado nos documentos da importação, ou a B2W/Lojas Americanas? Cumpre, portanto, avaliar o conjunto indiciário levantando pela fiscalização para responder a essa questão, verificando se os elementos probatórios foram um conjunto preciso, grave e harmônico, considerando inclusive as informações prestadas pelas empresas na diligência fiscal realizada. Enfrentam-se, assim, abaixo os pontos trazidos no relatório fiscal da autuação, identificados acima. O primeiro elemento de prova aventado pela fiscalização é que a importadora ST é uma empresa controlada pelas Lojas Americanas e pela B2W, únicas sócias daquela empresa, e 100% dos administradores da ST Importações são comuns ao quadro de dirigentes de Lojas Americanas e B2W ou de empresas controladas por elas. Como indicado no relatório fiscal (e-fl. 21.421): (...) Este fato não é negado pelas empresas, que apenas afirmam que são pessoas jurídicas autônomas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico. Neste aspecto é importante salientar que, diferentemente de outros casos já analisados por esta turma, como no Acórdão n.º 3402-004.365 de relatoria do então Conselheiro Diego Diniz Ribeiro de 30/08/2017, não está sendo posta em cheque no presente processo a possibilidade do grupo empresarial segregar suas atividades entre as empresas, com uma dedicação à importação (ST) ou ao varejo, com centros de distribuição (B2W/Lojas Americanas). Essa possibilidade não é negada pela fiscalização. No presente caso não são desconsideradas as personalidades jurídicas das empresas do grupo, inclusive aquelas que integram o grupo DESTRO, sendo certo que não se pretende tratar a ST e a B2W como uma única pessoa jurídica, ou mesmo desqualificar a ST como uma pessoa jurídica autônoma. O que se questiona é se a B2W não seria a encomendante de fato das importações realizadas pela ST, e não a ausência de personalidade jurídica. Não se nega, portanto, que a estruturação societária, por si só, não é suficiente para demonstrar de forma direta que a ST realizava as importações em interesse da B2W. Entretanto, no presente caso, a integração da ST e da B2W no mesmo grupo econômico não foi trazida de forma isolada pela fiscalização no relatório fiscal, que traz outros elementos indiciários da importação pela ST para a B2W (e não para a DESTRO) especificamente quanto ao período sob fiscalização nos presentes autos (julho/2012 a dezembro/2013). Fl. 27691DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Assim, no presente caso, a integração do grupo econômico se apresenta como um elemento indiciário que efetivamente aproxima a ST e a B2W: a B2W a sócia majoritária da ST, que tem como únicos sócios as pessoas jurídicas B2W e Lojas Americanas e com coincidência nas pessoas físicas administradoras. Pontos 2 e 5: a relação comercial da ST com a DESTRO. 99,71% do total de vendas da ST Importações foi destinado à empresa Destro Brasil, e todas as aquisições se deram a título de importação por encomenda desta. Das declarações de importação registradas por ST Importações no período autuado, somente 12 (doze) não tiveram a empresa Destro Brasil como encomendante declarada (0,45% das DIs registradas). Esse elemento indiciário apenas busca evidenciar que grande parte das importações feitas pela ST tiveram a DESTRO como encomendante, sendo que a ST não teria realizado importação para quaisquer das empresas do grupo LASA. A fiscalização reconhece que no período atuado, a ST realizou importações por encomenda para outra pessoa jurídica. Na Planilha 2 anexa ao Auto de Infração, identifica-se que as 12 declarações a que a fiscalização se refere foram emitidas em interesse da empresa MULTILINK BIO TEC IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (e-fl. 147): (...) Em sede de diligência, essas informações foram confirmadas pela ST Importações, que informou nos autos que no período objeto do presente processo “possuía contrato de prestação de serviço de importação por encomenda com outras empresas, bem como realizou importação por encomenda para esses clientes (doc. n.º 08)” (e-fl. 24.573) O único contrato de importação por encomenda anexado pela ST foi exatamente com a pessoa jurídica MULTILINK referenciada na planilha fiscal, firmado em março de 2012 (e-fls. 24.916/24.929). Uma vez que não há qualquer dúvida quanto a idoneidade da ST, essa relatora solicitou na diligência no item (i.5) da Resolução n.º 3402-001.678 o esclarecimento pela ST Importações se nos anos autuados prestava serviço para outras empresas além do Grupo DESTRO, trazendo documentação por amostragem e identificando a natureza desses serviços. Esse ponto é relevante para esta relatora especialmente para que seja possível verificar as alegações das empresas da regularidade das operações realizadas entre a ST e a DESTRO, de forma independente, comparando com a forma como a ST realizava a importação por encomenda para outras pessoas jurídicas no período além da DESTRO. Na diligência foi possível confirmar que o contrato de importação por encomenda firmado pela ST com a MULTILINK possuía previsões distintas do contrato da DESTRO, firmado em janeiro de 2012 e anexado aos autos na diligência (e-fls. 24.892/24.895). Não obstante tenham sido firmados em datas próximas (janeiro e março de 2012), observa-se que os dois contratos possuem disciplinas bem distintas quanto à forma de operacionalização da importação por encomenda pela ST (vide objeto do contrato com a DESTRO à e-fl. 24.892 e o objeto do contrato com a MULTILINK à e-fl. 24.917, que trazem exigências distintas para a formalização do pedido de compra). Vislumbra-se, portanto, que o contrato da DESTRO de importação por encomenda é distinto do contrato da MULTILINK, em especial nas formalidades exigidas para o seu cumprimento, para a formalização dos pedidos de compra. Essa distinção nos tratos das importações por encomenda reforça o indício trazido pela fiscalização que haveria uma distinção no trato das importações por encomenda entre a ST e a DESTRO, que representaram o maior volume das operações realizadas pela ST no período (99,71% do total de vendas), em relação à outra Fl. 27692DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 pessoa jurídica para as quais a ST prestou serviço (representando 12 DIs registradas no período autuado). Ponto 3: a B2W encontra-se com sua habilitação para operar no comércio exterior SUSPENSA. A suspensão da habilitação da B2W para operar no comércio exterior é um forte indício da necessidade de interpor uma pessoa jurídica habilitada para proceder com as importações, no caso a DESTRO. Isso porque, como evidenciado acima, o art. 2º, § 3º, da Instrução Normativa n.º 634/2006 exige que o encomendante seja previamente habilitado no SISCOMEX (IN SRF nº 455/2004). Assim, a B2W não poderia figurar como encomendante enquanto não regularizasse sua situação no SISCOMEX. Pontos 3 e 4: a relação comercial da DESTRO e a B2W. A única fornecedora de mercadorias importadas às empresas LOJAS AMERICANAS e B2W, no período autuado foi a DESTRO. Somente 0,018% das importações realizadas pela ST Importações que tinham a Destro Brasil como encomendante declarada não foi repassada às LOJAS AMERICANAS ou à B2W, o equivalente a R$ 64.735,20 (valor aduaneiro). Esse fato foi reconhecido pelas empresas em suas defesas, que não enfrentaram essa alegação, sustentando tão somente que essa relação comercial seria justificada, com propósito negocial, inclusive com a existência de margem real de lucro antes dos impostos, razoável pelo volume vendido nas operações. Neste aspecto, importante salientar que a fiscalização não ignora a existência de margem de lucro nas operações, tendo reiterado essa informação na diligência fiscal: Quanto à questão referente à comparação dos valores das mercadorias constantes das remessas da ST para a DESTRO com os valores das Declarações de Importação, bem como com os valores das remessas da DESTRO para a B2W e Lojas Americanas (ii.2.1), deve ser registrado que os valores não são idênticos, havendo margem de lucro nas operações, não sendo possível, no entanto, precisar o percentual, pois apresentam-se variáveis. (e-fl. 25.090) O elemento indiciário levantado pela fiscalização se refere ao fato que as importações por encomenda realizadas pela ST para a DESTRO foram repassadas tão somente para as empesas do próprio grupo econômico da ST, suas sócias Lojas Americanas e B2W, sendo que a única fornecedora de produtos importados dessas empresas foi a própria DESTRO. Ou seja, a DESTRO seria mero intermediário e/ou transportador das mercadorias importadas para a B2W/Lojas Americanas (e- fl. 21.448), ainda que seja uma pessoa jurídica atacadista, inclusive de mercadorias nacionais. A diversidade da atuação da DESTRO, inclusive com a comercialização de produtos nacionais, foi confirmada para própria empresa em seu Recurso Voluntário, igualmente identificada no objeto de seu contrato social (conforme e-fl. 23.722): A Recorrente é pessoa jurídica de direito privado que possui como atividade econômica precípua a atividade atacadista, mas também atua no comércio varejista, sempre com relação as mais diversas mercadorias. Neste contexto, a Recorrente, além de adquirir mercadorias no mercado nacional, realiza importações para revenda, sendo que tais importações ocorrem tanto de forma direta, quanto por meio de empresa importadora, onde ocorre a importação por encomenda, nos termos da IN SRF 634/2006. (e-fl. 23.378 - grifei) Fl. 27693DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 E esse elemento indiciário não foi refutado pelas empresas, não sendo afastado pelo fato da DESTRO ter empregado margens de lucro na venda das mercadorias para a B2W. Com efeito, uma prestação de serviço de transporte/logística igualmente pode ensejar na cobrança de valores pela DESTRO, incorrendo em uma atividade lucrativa. Novamente, a verdadeira pergunta que deve ser respondida é: o real comprador das mercadorias importadas foi a DESTRO ou a B2W? Na diligência foram solicitadas maiores informações quanto a relação comercial entre a DESTRO e a B2W, visando verificar as alegações das pessoas jurídicas quanto a forma que as operações eram realizadas e a que corresponderia a margem de lucro identificada na operação. Isso porque, pela análise do processo não está claro qual a natureza da relação comercial entre as pessoas jurídicas: se a DESTRO atuou tão somente como uma prestadora de serviço de transporte, com logística e armazenagem de mercadorias importadas B2W/Lojas Americanas, tão somente separando as mercadorias para encaminhar para o varejo do grupo LASA, para quem a mercadoria seria previamente destinada (em consonância com a acusação fiscal); ou teria a DESTRO efetivamente atuado como uma empresa atacadista, adquirindo mercadorias importadas (na condição de real encomendante) para revender para qualquer pessoa no mercado nacional, inclusive a B2W/Lojas Americanas. Neste ponto, importante primeiramente salientar que as próprias pessoas jurídicas em seus Recursos Voluntários geram essa dúvida. Por um lado, a DESTRO qualifica que seria uma pessoa jurídica dedicada a atividade atacadista, com amplos galpões para a armazenagem de mercadorias adquiridas. Não obstante qualificar a sua atividade como de atacadista e varejista, a sua atuação para a B2W é referenciada em sua defesa pelos termos logística, separação, embarque e armazenagem das mercadorias: Assim, em 2011 foi criada a Destro Brasil Distribuição Ltda., sendo que a sua principal atuação é no comércio atacadista e varejista dos mais variados artigos, com predominância de produtos alimentícios, bebidas alcoólicas, bebidas não alcoólicas, produtos manufaturas em geral, medicamentos e demais produtos farmacêuticos, confeitaria e panificadora. No período da fiscalização a Destro Brasil possuía – e ainda possui - a matriz no Estado de São Paulo e duas filiais, nos Estados do Paraná e Santa Catarina, respectivamente: Matriz: CNPJ 13.495.487/0001-72 –São Paulo Filial 01: CNPJ 13.495.487/0002-53 – Paraná Filial 02: CNPJ 13.495.487/0004-15 – Santa Catarina Tais estabelecimentos caracterizam-se por serem grandes pavilhões, que atendem perfeitamente as necessidades da empresa, sendo que, como forma de evidenciar a independência da Recorrente, seu total risco nas operações de importação realizadas com a empresa ST Importações, e das vendas realizadas para as empresas Lojas Americanas e B2W, é importante evidenciar todos os passos, desde a encomenda da mercadoria até a venda. De fato, as mercadorias são importadas pela ST Importações, que emite a Nota Fiscal para a Recorrente. Em seguida, no momento em que a mercadoria é recebida pela Recorrente, elas são direcionadas para o centro de distribuição, onde permanecem armazenadas, ainda que a revenda seja rápida. (e-fls. 23.410/23.411) Fl. 27694DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 As descrições acima comprovam que a Recorrente possui uma enorme estrutura física (30.000 m2) de armazenamento de mercadorias (visando o atendimento de seus clientes), bem como estrutura logística de manuseio, separação e embarque mais do que suficiente para armazenar as mercadorias adquiridas. Ou seja, as mercadorias importadas são efetivamente da Recorrente, tanto que ficam armazenadas em seu galpão (estoque). O risco do negócio é todo da Recorrente. (e-fl. 23.419 - grifei) Por sua vez, a B2W igualmente qualifica a atividade da DESTRO como a maior atacadista do sul do Brasil, mas que o ganho operacional na operação seria por sua capacidade de estoque e distribuição, tendo realizado a logística e fracionamento das mercadorias nas operações (tradicional nos serviços de transporte): 88. Entretanto, a Destro é a maior atacadista do Sul do país, que compõe grupo empresarial distinto do grupo Lojas Americanas e atua no segmento atacadista há mais de 50 anos no mercado (Cf. Doc. 05 da Impugnação. Portanto, jamais se sujeitaria atuar como interposta pessoa para beneficiar terceiro, no caso, a Recorrente. 89. A relação da Recorrente com a Destro justifica-se no ganho operacional, especialmente em logística e fracionamento de cargas realizado por de um (sic.) fornecedor idôneo e com enorme capacidade de estoque e distribuição. (e-fl. 23.505) Contudo, mesmo com a diligência as empresas não evidenciaram, de forma direta e clara, como era operacionalizada a relação comercial entre essas empresas. As manifestações na diligência das empresas não infirmam a afirmação fiscal, que a DESTRO teria atuado tão somente como intermediária do Grupo LASA na operação, para logística/transporte e direcionamento das mercadorias importadas pela empresa do grupo (ST) para a B2W e as Lojas Americanas. Em suas respostas na diligência, tanto a DESTRO como a B2W confirmaram que inexiste um contrato particular entre as partes, sendo que a relação comercial decorre do fato da DESTRO ser cadastrada nos quadros de fornecedores da B2W. Vejamos, primeiramente, a resposta da DESTRO: (...) a relação Grupo Destro e Grupo LASA se estende por mais de 12 anos, uma relação comercial absolutamente lucrativa para todas as empresas, do contrário não teria porque existir por tanto tempo. A relação comercial estabelecida entre os grupos em questão não foi objeto de contrato particular, mas sim limitou-se ao credenciamento prévio da Recorrente nos quadros de fornecedores do Grupo LASA fortalecendo-se posteriormente pelas milhares de tratativas comerciais praticadas. Tratativas também relacionadas com os inúmeros pedidos de compra do Grupo LASA à Destro. Conforme solicitado, necessário esclarecer que os pedidos são feitos através de um portal eletrônico em que a Destro (fornecedor credenciado) mediante usuário e senha acessa as informações dos pedidos das Lojas Americanas e B2W, que estão disponíveis diariamente. Já emitindo as notas fiscais de vendas para os produtos solicitados que interessam comercialmente a Destro atendê-los. Cada filial do Grupo LASA realiza os pedidos para a Destro.” (e-fl. 23.890). A DESTRO apresenta forma de pedido de compra no sistema web do ano de 2019, que não corresponde aos anos autuados (e-fls. 24.532/24.540) vez que “as informações lançadas em períodos anteriores a 2018 não estão disponíveis para serem juntadas ao processo, somente foram obtidas algumas notas para demonstrar como os pedidos eram feitos antigamente (Doc. 05).” (e-fl. 23.891/23.892). Fl. 27695DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Neste ponto, importante indicar que os documentos apresentados quanto aos pedidos de compra de 2019 confirmam o indício fiscal de que a DESTRO, mesmo que seja uma pessoa jurídica atacadista que comercializa produtos nacionais e importados, é identificada no sistema das empresas do grupo LASA como um fornecedor tão somente de produtos importados. Todos os pedidos do ano de 2019 anexados pela DESTRO trazem a informação no cabeçalho de “tipo de pedido: ZSIM – Pedidos Importados”. A título de exemplo, vejamos o pedido da e-fl. 24.532: (...) Ainda que não se refiram aos fatos geradores autuados, esses pedidos de compra foram apresentados pela própria DESTRO e somente reforçam o elemento probatório indiciário trazido pela fiscalização de que a DESTRO direciona mercadorias importadas para o grupo LASA, ainda que seja uma pessoa jurídica atacadista, inclusive de mercadorias nacionais. Por outro lado, a B2W anexa pedidos de compra que teriam sido formulados para a DESTRO identificados em seu sistema. Como identificado em sua manifestação na diligência: 14. A Peticionária esclarece que, conforme prática do varejo, não há contrato de compra e venda firmado entre a Peticionária e a Destro Brasil para fornecimento de mercadorias, na medida em que as propostas de fornecimento são veiculadas em substituição aos contratos. Além disso, todos os fornecedores da Peticionária possuem cadastro prévio junto a Cia. onde ficam armazenados todos os dados da empresa, bem como certidões de regularidade, entre outros documentos obrigatórios para que possa acontecer o negócio. Já a demanda de compras é ditada pelo departamento comercial da Peticionária com emissão dos pedidos de compras, conforme já esclarecido anteriormente (vide doc. 03). 15. Com relação à formulação dos pedidos de compra pela Peticionária, esta esclarece que, após a verificação da pertinência por parte de seu departamento comercial, a Peticionária disponibiliza em seu sistema eletrônico o pedido de compra que pode ser ou não atendido pela Destro Brasil. 16. Esse pedido de compra contém (i) o tipo de produto solicitado; (ii) a quantidade de produtos a serem adquiridos; e (ii) o preço desses produtos a ser pago pela Peticionária. 17. Sobre a forma de inserção do pedido de compra, este é realizado de maneira descentralizada pela Peticionária, ou seja, cada filial da Peticionária emite pedidos de compra, no formato acima indicado, de acordo com a sua necessidade e a pertinência do produto solicitado para aquela região de atendimento. 18. Cumpre ressaltar que a descentralização é comprovada pelos pedidos de compra indicarem CNPJs distintos, que são referentes a cada uma das filiais da Peticionária. (e-fls. 24.937/24.938) A B2W, por sua vez, anexa exemplos de pedidos de compra formulados no período de apuração que ilustrariam a sua explicação (e-fls. 24.950/24.956). Para visualização, identifica-se um exemplo constantes do sistema da B2W de pedido de panela de arroz da marca Fun Kitchen, formulado em 31/07/2012 (Pedido 3775238 - e-fl. 24.950): (...) Fl. 27696DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Observa-se pela tela acima reproduzida, trazida pela empresa nos autos, que não há uma clara composição do pedido (número total de panelas que foram solicitadas), sendo que ao contrário do que afirma a B2W em sua manifestação, essa tela não faz distinção entre os CNPJs das pessoas jurídicas que integram o grupo LASA que teriam realizado o pedido. Identifica-se, tão somente, o departamento de origem, no caso, como “FUN KITCHEN”. A identificação de uma sigla da filial da pessoa jurídica somente foi trazida pela empresa em uma extensa planilha com a relação de todos os produtos recebidos pela B2W da DESTRO entre 01/08/2012 a 31/12/2013 (e-fls. 24.957/25.066). Essa planilha, contudo, não identifica o número do pedido de compra ou mesmo quando o pedido de compra foi elaborado, mas apenas a data de recebimento das mercadorias. Vejamos as informações contidas nessa planilha pelo seu extrato da e-fl. 24.957: (...) A informação acima confirma que parte do pedido formulado pela empresa em 31/07/2012 foi atendido, nos exatos números solicitados pela filial, em 02/08/2012. As informações da importação dessas panelas, contudo, não constam do presente processo, por se referirem ao período anterior ao autuado, não sendo possível avaliar se haveria uma correlação com as importações por encomenda realizadas pela DESTRO. De toda forma, esses documentos apresentados pela empresa não conseguem confirmar, de forma clara, que a DESTRO não atuou na operação tão somente como um ponto de armazenagem das mercadorias para a B2W (intermediária, logística ou transporte), sendo que esta última quem seria a real interessada na importação e real adquirente das mercadorias. Inclusive, outros documentos apresentados no curso da diligência confirmam o elemento indiciário da fiscalização de que a DESTRO estaria tão somente armazenando/transportando as mercadorias que seriam importadas para a B2W. É o que se depreende do cotejo das informações fornecidas pela ST Importações pela B2W. Contudo, antes de fazer esse cotejo e para melhor compreender a conexão entre as informações prestadas pela ST e pela B2W, importante mencionar os outros elementos indiciários trazidos pela fiscalização, que geraram algumas dúvidas suscitadas em sede de diligência. Pontos 4 e 6: a conexão entre a ST, DESTRO e B2W. A partir das DIs registradas pela ST e as notas fiscais emitidas pela ST e pela DESTRO, dentre os quais o reduzido o intervalo de tempo médio a separar a data de emissão da NF-e de Saída das mercadorias nacionalizadas da ST Importações da data de emissão da NF-e de Saída dessas mesmas mercadorias da Destro Brasil para B2W (em torno de dez dias), a forma de emissão das notas fiscais entre as pessoas jurídicas (com a identificação do purchase order identificado pela ST e um código de operação igual em todas as notas), o número do lacre aposto nas mercadorias constantes da NF-e de Saída das mercadorias da ST Importações era o mesmo número do lacre aposto às mercadorias constantes das NF-e de Saída da DESTRO e muitos produtos importados pela ST Importações possuem marcas cuja propriedade recai sobre a B2W. Uma das provas elencadas pela fiscalização é um trabalho de conclusão de estágio apresentado, em 2009, por Everaldo José Felix, um antigo estagiário da ST Importações (e-fls. 12.213/13.311). O vínculo de estágio com a ST Importações entre janeiro e março/2008 pode ser efetivamente depreendido da relação de empregados apresentado pela empresa na fase de fiscalização (e-fl. 335). Naquele trabalho acadêmico, quando da apresentação dos resultados e a descrição da empresa, foi indicado que as empresas integrantes do grupo LASA (B2W e Lojas Americanas) seriam clientes da ST Importações, para quem as importações por ela realizadas seriam efetivamente direcionadas (e-fl. 13.273): Fl. 27697DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 (...) Esse relato acadêmico, contudo, se apresentou apenas como um indício, buscando a fiscalização trazer outros elementos para demonstrar que a simulação efetivamente ocorreu nos anos de 2012 e 2013, objeto do presente processo. Para tanto, a fiscalização apontou a menção, desde o início do processo de importação até a venda à B2W/Lojas Americanas, a um único PO (Purchase Order). Esse mesmo número de PO é referenciado nas notas fiscais de entrada e saída emitidas pela ST Importações e das empresas do Grupo DESTRO, o que evidenciaria que as importações já seriam destinadas às empresas do grupo LASA. Vejamos um exemplo trazido pela fiscalização no relato fiscal (e-fl. 21.454): (...) No "Anexo 3F 2012 - DW x ST Entrada x ST Saída x Destro Saída" (e-fls. 18.036/19.072) e no "Anexo 3F 2013 - DW x ST Entrada x ST Saída x Destro Saída" (e- fls. 19.073/20.649), a fiscalização busca evidenciar a identidade no número das POs (Ordens de Compra - Purchase Orders) e nas quantidades comercializadas entre a ST Importações, Destro Brasil e as empresas do Grupo LASA (B2W e Lojas Americanas). Para melhor visualização, vejamos um trecho do primeiro anexo mencionado (e-fl. 18.036): (...) Em sua defesa, a DESTRO sustenta a independência das operações, afirmando que todas as mercadorias adquiridas são destinadas ao seu estoque. Contudo, quaisquer das empresas deixavam claro a que correspondem esses números de POs e a razão pela qual eles são indicados nas notas de venda da DESTRO para as empresas do grupo LASA (B2W e Lojas Americanas). Com isso, na diligência foi questionado: qual a razão comercial ou negocial para as notas fiscais emitidas pela DESTRO para as empresas do Grupo LASA indicarem os números dos POs identificados pela DESTRO nas encomendas para a ST Importações? Contudo, na visão desta relatora, a diligência acabou por confirmar o relato da fiscalização, não deixando claro como os números do POs são gerados e a razão pela qual esse número é identificado pela DESTRO nas notas fiscais de remessa das mercadorias para a B2W. Como mencionado anteriormente, na diligência foi anexado aos autos o contrato de importação por encomenda firmado entre a DESTRO e a ST. Este contrato indica que os pedidos de encomenda deveriam ser formalizados pela DESTRO com a expressa aprovação da ST. Nos termos do contrato (e-fl. 24.892): (...) Portanto, na forma da expressão contratual, a DESTRO, como cliente, deve proceder com os pedidos de compra de mercadorias por encomenda, que devem ser expressamente aceitos pela ST. Essa informação foi confirmada pela DESTRO na diligência: No tocante a operação Destro - ST Importações, a Destro envia um pedido de compras para a ST, que realiza a importação na modalidade por encomenda, conforme disposto no contrato anexo. Assim, as mercadorias são importadas pela ST Importações, que emite a Nota Fiscal para a Destro. (e-fl. 23.887) A DESTRO anexou aos autos cópias dos pedidos de compra da para a ST às e-fls 24.309/25.530. Observa-se que esses pedidos indicam, no campo observação, um número de PO. Vejamos pelo pedido de agosto de 2012 da e-fl. 24.310: Fl. 27698DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 (...) Possível observar a existência de dois números: Pedido 29296 (identificado no campo observação e na epígrafe do documento com o signo “pedido original”) e PO 637812 (identificado no campo observação). Por sua vez, na nota fiscal da ST para a DESTRO emitida no mesmo dia da data do pedido (02.08.2012), consta no campo de observação “FERNANDA P 67991 PO 637812” (e-fl. 24.311). Não consta qualquer referência ao pedido 29296 que aparentemente é o número do pedido gerado na DESTRO. A DESTRO ainda anexa outros pedidos de seu sistema que teriam sido formulados pela B2W em 06.08.2012 identificados como “Tipo Pedido ZLAV - LASA Venda Normal Pedido Original” n.º 601, 602 e 603 (e-fls. 24.312/24.314) que se referem às mercadorias importadas relacionadas ao pedido de importação acima. Nas notas fiscais emitidas da DESTRO para a B2W correspondentes a esses pedidos, consta o número 601, 602 e 603 sendo que, em todas, é identificado no campo de observações “PO 637812” (e-fls. 24.315/24.317). E foi exatamente essa conexão feita pela fiscalização no mencionado “Anexo 3F 2012 - DW x ST Entrada x ST Saída x Destro Saída”, no qual é feita a clara conexão desse PO com as notas fiscais emitidas pela DESTRO em favor da B2W (e-fl. 18.481): (...) “(...) código de PO nada mais é do que um registro de identificação dos lotes envolvidos em cada operação, atribuídos pela ST em seus procedimentos de importação, utilizado pela Destro em seu pedido de compras à ST (importação por encomenda) e reiteradamente inserido no campo de informações complementares das notas fiscais subsequentes.” (e-fl. 23.883). “Assim, todos os produtos importados pela Destro têm POs para distinguir o momento em que a Recorrente recebeu a mercadoria e controlar o lote e produto, até porque a Destro aplica o método FIFO (do inglês “first in first out” – primeiro que entra, primeiro que sai) e esse controle de estoque é essencial, além de determinar a aplicação da correta variação cambial, que oscila periodicamente e, com isso, possibilita a formação do preço efetivo, com a margem de lucro esperada pela Recorrente nas operações.” (e-fl. 23.886) A resposta não se mostra consistente com as demais informações dos autos, mencionadas acima: segundo informado pela DESTRO, a ST é quem atribui o código de PO para identificação dos lotes, que são utilizados pela DESTRO para o controle dos lotes e produtos. Contudo, esses mesmo código de PO é identificado em seu pedido de compra, como visto acima. Ora, se os pedidos de importação (encomenda) são formulados pela DESTRO para a ST antes da importação, como identificado no contrato, como pode a DESTRO identificar nesses pedidos um número de PO fornecido pela própria ST para identificar os lotes já importados? A geração do número de PO pela própria ST foi por ela confirmada em sua manifestação da diligência: “2. A Purchase Order indicada nas notas fiscais de importação e de venda das mercadorias da ST para a Destro Brasil (...) é gerada internamente pela ST quando da aprovação, pela Destro Brasil, da fatura pro forma emitida pelo fornecedor estrangeiro da ST. 3. Essa fatura pro forma é uma cotação feita pela ST com o fornecedor estrangeiro e contém (i) o nome do importador, ou seja, ST, (ii) os produtos que seriam fornecidos pela empresa estrangeira; (iii) o preço dos produtos Fl. 27699DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 que seriam fornecidos pela empresa estrangeira; (iv) o fabricante dos produtos a serem importados. (e-fl. 24.568). “7. A indicação da Purchase Order nas notas fiscais tem como principal intuito rastrear o lote de mercadorias que está sendo importado, a fim de permitir o controle dos bens que já foram e estão sendo importados, bem como facilitar a identificação de lotes que (i) apresentem alguma anomalia e precisem ser substituídos; ou (ii) sofram questionamento por órgãos fiscalizadores como Procon, Inmetro, Anvisa, etc. (...) 10. Nesse sentido, a ST apresenta documentos com o objetivo de demonstrar a vinculação da Destro Brasil aos produtos importados pela ST desde a emissão da fatura pro forma até a emissão da nota fiscal de venda emitida pela ST, inclusive com a indicação da Purchase Order. 11. Importante notar que a fatura comercial emitida pelo fornecedor estrangeiro quando do embarque da mercadoria do exterior, e muito antes da chegada dos produtos no Brasil, já indica a Destro Brasil como encomendante dos produtos. 12. Por fim, relevante esclarecer que a indicação da Purchase Order neste padrão numérico/ano é prática corriqueira de mercado, inclusive sendo indicada em notas fiscais emitidas na importação e revenda para outros clientes da ST, que são diversos das empresas do Grupo Destro (Doc. 05)” (e-fls. 24.569/24.570) Assim, segundo informado pela ST, o número do PO seria um número por ela gerado após o pedido da DESTRO BRASIL, no momento da confirmação da fatura pro forma. Contudo, a geração do número e como ele é informado para a DESTRO não fica em qualquer momento esclarecido no processo. Por exemplo, quanto ao mencionado PO 637812, não constam dos autos a cópia da fatura pro forma emitida pelo fornecedor estrangeiro da ST, não sendo possível confirmar quando essa fatura pro forma foi emitida (se antes ou após o registro do pedido de 02/08/2012). A ST trouxe exemplos de faturas pro formas cujos pedidos de compra que, além de não confirmarem as informações por ela prestadas, não foram trazidas em conjunto com pedidos de compra formulados pela DESTRO. É o caso da fatura pro forma das panelas inox de arroz Fun Kitchen datada de 28/05/2012 (e-fl. 24.617). Nessa fatura pro forma não consta um número de PO. Esse PO somente é identificado na fatura internacional dos mesmos produtos emitida somente em 01/08/2012, essa sim com um número de PO que corresponde ao número da invoice internacional (PO 1959/12), mas sem qualquer referência a fatura pro forma (e-fl. 24.618): (...) A planilha de preço de venda para a DESTRO com esse número de PO, que supostamente seria aprovado pela DESTRO, não possui uma data, mas faz expressa referência à própria DI, registrada em 12/09/2012 (e-fl. 24.626): (...) Com isso, ao contrário do que foi afirmado pela ST na diligência, essa planilha com a apuração de preço de venda que supostamente deveria ser aprovada pela DESTRO, com o número do PO, não foi transmitida em maio/2012, quando emitida a fatura pro forma, mas sim em setembro/2012, após o registro da DI. E, aparentemente, o PO é o número gerado a partir da invoice internacional, e não pela fatura pro forma como informado pela ST. A ST não anexou qualquer Fl. 27700DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 documento em relação a esse processo relacionado à DESTRO, seja o seu pedido de encomenda, seja a suposta aprovação da fatura pro forma. Consta, tão somente, essa planilha de apuração de preço de venda final, sem qualquer visto ou confirmação de recebimento por parte da DESTRO, inexistindo um comprovante de que essa planilha efetivamente tenha sido recepcionada ou confirmada pela DESTRO. Ademais, como visto pelos exemplos de pedidos anexados pela DESTRO aos autos, mencionados acima, o número do PO é identificado no campo de observação dos pedidos de encomenda formulados pela DESTRO para a ST, o que denotaria que esses pedidos de encomenda somente seriam transmitidos pela DESTRO após a própria transmissão da invoice internacional (que indica o número de PO). Essa inconsistência nas informações acabam respaldar os elementos indiciários levantados pela fiscalização, no sentido de que a ST estaria agindo para a importação de mercadorias em interesse da própria B2W, sem efetivo interesse na importação pela DESTRO. Acresce-se que a fiscalização fez uma conexão entre o referido PO 195912 e as compras da B2W no “Anexo 3F 2012 - DW x ST Entrada x ST Saída x Destro Saída” (e-fl. 18.966): (...) Sob esta perspectiva que se entende que os documentos apresentados pelas empresas não afastam a afirmação da fiscalização feita pela diligência fiscal no sentido e que “não existiam “pedidos” reais de mercadorias das empresas Lojas Americanas e B2W para as empresas do grupo Destro, mas apenas simples repasse de mercadoria.” A DESTRO ainda afirma que usa o número do PO como critério de identificação dos lotes para “(i) apuração do lucro havido em cada operação frente a variação cambial, desde a importação até a venda final, bem como para (ii) identificar, de forma clara e precisa, as mercadorias pertencentes a cada lote, inclusive para fins de quantificação do estoque” da DESTRO. Mas se os lotes são segregados pela DESTRO, com a identificação de novos números de lacres nas mercadorias, como por ela afirmado, qual a razão comercial para que o mesmo número de PO identificado pela ST seja identificados nas notas fiscais emitidas para a B2W? Essa questão não é em qualquer momento esclarecida pelas empresas, não afastando esse indício forte trazido pela fiscalização de que as mercadorias já seriam previamente destinadas à B2W. A B2W apenas afirma, de forma geral que “a PO constante nas informações adicionais das notas de venda da Destro Brasil é mera informação adicional sem relevância para a Peticionária, uma vez que o processo de reconhecimento da compra e recebimento da mercadoria nos centros de distribuição é feita pelo número do pedido gerado em seu portal Web” (e-fl. 24.935) Contudo, a identificação no mesmo número de PO para diferentes notas fiscais, todas relacionadas com a mesma importação, efetivamente pode denotar um redirecionamento prévio das mercadorias para a B2W, ainda que ela afirme que essa informação indicada nas notas não tenham relevância para o controle de recebimento das mercadorias. Todos esses elementos são complementados pela informação em torno da propriedade intelectual das mercadorias importadas pela ST Importações e remetidas para a DESTRO. No relatório fiscal, afirma a fiscalização que "muitos produtos importados pela ST Importações possuem marcas cuja propriedade recai sobre empresa comercial do grupo LASA." (e-fl. 21.471). Por essa razão, sua comercialização não seria de livre disposição por parte da DESTRO. Como indicado no relatório fiscal: Em consulta ao site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI ficou demonstrado que muitos produtos importados pela ST Fl. 27701DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Importações possuem marcas cuja propriedade recai sobre empresa comercial do grupo LASA. Portanto, as empresas do grupo DESTRO não seriam, em tese, as reais adquirentes dessas mercadorias, já que não poderiam comercializá-las livremente em território nacional sem o consentimento dos detentores do direito, havendo aí notória predestinação desses produtos aos pontos de venda do grupo LASA, os reais adquirentes. (e-fl. 21.471) A fiscalização traz diferentes exemplos cuja propriedade da marca foi atribuída à B2W, dentre as quais a "FUN KITCHEN", trazendo as cópias das telas do INPI, bem como as marcas "LIFEZONE", “LA CUISINE” e a "OFFICE BASICS" (e-fl. 21.471/21.473). Na diligência, foram solicitadas às Recorrentes maiores informações quanto às restrições estabelecidas pela concessão das marcas para os produtos, questionando ainda se haveriam outros produtos importados pela ST Importação e comercializados para a DESTRO com restrição de comercialização por uso da marca destinado a empresa do Grupo LASA. Nos termos da Resolução n.º 3402- 001.678: (i.4) Em torno das licenças de marca: (i.4.1) especificamente quanto à marca "Fun Kitchen", cuja propriedade da marca foi atribuída à B2W, conforme exemplo trazido pela fiscalização: quais as restrições estabelecidas pela concessão da marca para o produto? Apenas as empresas da B2W podem comercializar produtos dessa marca? (i.4.2) Há produtos importados pela ST Importação e comercializados para a DESTRO com restrição de comercialização por uso da marca destinado a empresa do Grupo LASA? Caso positivo, como a DESTRO segrega em seu estoque os produtos abrangidos pela restrição de comercialização? Todas as mercadorias importadas poderiam ser remetidas para outras empresas? Em outras palavras, a formação de estoque pela DESTRO com as mercadorias importadas pela ST Importações poderia ser comercializada pela DESTRO ou apenas pelas empresas do Grupo LASA? Há exigências/restrições estabelecidas pelo INPI para as mercadorias importadas pela ST Importações? (e-fls. 23.851 - grifei) Na diligência, as empresas se pautaram a responder de forma contundente ao item (i.4.1) acima, no sentido de que a concessão da marca da FUN KITCHEN somente ocorreu em 28/07/2015, não obstante o pedido da marca tenha sido protocolado em 2009, inexistindo qualquer forma distinta de comercialização dos produtos do Grupo LASA por parte da DESTRO: DESTRO: Conforme documento obtido em consulta à base de dados do INPI (Doc. 06) a concessão do registro da marca “Fun Kitchen” à empresa B2W ocorreu em 28/07/2015: (...) Portanto, não existia qualquer restrição legal que impossibilitava a Destro comercializar os produtos da marca “Fun Kitchen” durante o período autuado (agosto de 2012 a dezembro de 2013). (...) Assim, os produtos em referência importados pela ST Importações e comercializados pela Destro não possuíam restrição comercial, especialmente durante o período autuado (agosto de 2012 a dezembro de 2013), que sequer havia sido concedido o registro da marca à B2W (que aconteceu em 2015). A Destro importava os produtos “Fun Kitchen”, através da ST Importações, na modalidade por encomenda, exercia suas atividades de logística e armazenagem, nos mesmos moldes como faz com qualquer outra mercadoria importada, aplicava sua margem de lucro padrão quando efetuava a venda desses produtos às Lojas Americanas e B2W Fl. 27702DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 (nos termos que se verifica da planilha devidamente acostada aos autos - Doc.07-Arquivo não paginável e exemplo abaixo consubstanciado) e continua sendo a única responsável pelas mercadorias importadas.” (e-fls. 23.896/23.897) (...) caso algum produto “Fun Kitchen” venha com defeito a responsabilidade pela mercadoria é unicamente da Destro, como de fato ocorreu no caso abaixo exemplificado, em que as mercadorias do lote PO 2005-16 vieram com defeito no parafuso e foi necessário a troca: (...) Como o produto do lote supracitado não poderia ser retrabalhado pela Destro a Melgaço e Santos Distribuição, representante da marca chinesa que fabrica os produtos “Fun Kitchen”, assumiu a recompra dos produtos com defeitos (Doc. 08 – Planilha (Arquivo não paginável) e NFs devidamente juntadas). Outrossim, o controle de estoque é igual para todos os produtos importados, inclusive “Fun Kitchen”, não há segregação de estoque, o controle é feito através dos números dos POs, como já informado nessa manifestação e muitas vezes os produtos “Fun Kitchen” ficam em estoque por períodos longos, superiores ao período autuado, conforme se exaure do exemplo abaixo, com produto ainda disponível no estoque da Recorrente (Doc. 08): (...) Todos os produtos, sem exceção, têm POs para distinguir o momento em que a Recorrente recebeu a mercadoria, além de possibilitar a aplicação da correta variação cambial e com isso a formação do preço efetivo, com a margem de lucro esperada pela Recorrente. Deste modo, não existia qualquer restrição legal que impossibilitava a Destro comercializar os produtos da marca “Fun Kitchen”, o que demonstra novamente que o Fisco pautou-se unicamente em indícios, sem qualquer suporte documental. (e-fl. 23.898/23.899) termos indicados no registro da marca disponibilizado pelo INPI (doc. n.º 7. Por isso, não existe restrição para comercialização dos produtos da marca Fun Kitchen para o período anterior a essa data. (e-fl. 24.572) Quanto ao item i.4.2, afirma que “não havia qualquer restrição de comercialização dos produtos da marca Fun Kitchen pela ST entre agosto de 2012 e dezembro de 2013.” (e- fl. 24.573) Propriedade Industrial (“INPI”) em favor da Peticionária em 28.07.2015, com vigência até 28.07.2025. Desse modo, à época das importações tratadas no presente feito (agosto de 2012 a dezembro de 2012) não havia exclusividade para a comercialização da referida marca, conforme comprovado pelo estrato emitido pelo INPI (doc. 04).” (e-fl. 24.938). Quanto ao item (i.4.2), responde que “a restrição para a comercialização dos produtos da marca fun kitchen não existia quando da ocorrência das importações tratadas no processo administrativo.” (e-fl. 24.939) Assim, quanto às demais marcas identificadas pela fiscalização no Auto de Infração, como a LA CUISINE, LIFEZONE, e a OFFICE BASICS as empresas não se pronunciaram ou trouxeram qualquer esclarecimento adicional solicitado, em especial quais seriam as restrições impostas pelo INPI. Contudo, a planilha trazida pela B2W em sede de diligência já transcrita acima, com a relação de todos os produtos recebidos pela B2W da DESTRO entre 01/08/2012 a 31/12/2013, traz produtos das marcas LIFEZONE e LA CUISINE, esta última indicada na própria reprodução da planilha acima trazida (e-fls. 24.957/25.066). Essas duas marcas, tal como a marca FUN KITCHEN, são identificadas pela empresa na coluna “Descrição do Departamento”. Fl. 27703DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Em suas manifestações, as empresas entendem que somente no momento da concessão da marca pelo INPI que seria admitido se falar em quaisquer restrições a outras pessoas jurídicas. Essa posição pode eventualmente trazer discussões na seara do direito comercial, sendo possível encontrar posicionamentos jurisprudenciais reconhecendo direitos em torno da marca desde a data do depósito do pedido de registro na forma do art. 130 da Lei n.º 9.279/19964: Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de: I - ceder seu registro ou pedido de registro; II - licenciar seu uso; III - zelar pela sua integridade material ou reputação. Art. 131. A proteção de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. De toda forma, no presente caso não será necessário ingressar nessa discussão. Isso porque, em consulta ao endereço eletrônico do INPI, possível confirmar que as outras marcas mencionadas pela fiscalização tiveram o registro da marca em favor das empresas do Grupo LASA à época do período autuado. É o caso da marca LIFEZONE, concedida à B2W em 04/01/2011, vigente à época dos fatos geradores autuados considerando seja a data do pedido de registro, seja a data de sua concessão: (...) Da mesma forma, a marca LA CUISINE teve um registro de marca pelo INPI em 2010 em favor da ST IMPORTAÇÕES: (...) Especificamente quanto a essa última marca, há outros pedidos e concessões de marcas para a ST e para a B2W, não sendo possível diferenciar qual a distinção entre os processos. De toda forma, o que se denota é que em se tratando de marcas registradas para comercialização pelas empresas do Grupo LASA, em especial aquelas concedidas para as empresas varejistas do Grupo (B2W e Lojas Americanas), as mercadorias importadas adquiridas pela DESTRO não poderiam ser por ela revendidas para outras pessoas jurídicas sem o consentimento do titular da marca, na forma do art. 132 da Lei n.º 9.279/96. Art. 132. O titular da marca não poderá: I - impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; II - impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 68; e Fl. 27704DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo. (grifei) Frise-se novamente que na diligência foi oportunizado às empresas se manifestarem sobre outras marcas além da Fun Kitchen, mas as empresas se silenciaram sobre essa questão. Com isso, as empresas não se manifestaram sobre a extensão das restrições estabelecidas pelo INPI, nem se foram deferidas à DESTRO a concessão de consentimento para colocar as mercadorias em circulação no mercado. Inclusive, em sede de Impugnação, a ST anexou aos autos cópias de contratos de licença de uso de marcas firmados com a B2W e as Lojas Americanas (e-fls. 23.228/23.284) em 2016, que inclusive relacionam marcas vigentes à época dos fatos autuados. Ainda que os contratos permitam que as marcas sejam sublicenciadas pela ST, não constam dos autos contrato ou informação quanto ao sublicenciamento para a DESTRO, que deveria ser expressamente autorizada pelas detentoras das marcas. (...) Sintetiza-se, com isso, o conjunto indiciário levantado pela fiscalização, que se mostra contundente, sendo preciso, grave e harmônico entre si: A ST Importações integra o grupo econômico da B2W, sendo que suas únicas sócias são as Lojas Americanas e a B2W; A relação comercial da ST com a DESTRO evidencia que a ST realizou a grande parte de sua atuação para a DESTRO (99,71% do total de vendas) em uma relação distinta da outra pessoa jurídica para quem a ST realizou importação por encomenda no período (MULTILINK), com uma disciplina bem distinta em especial nas formalidades exigidas para a formalização dos pedidos de compra. A B2W está com sua habilitação para operar no comércio exterior SUSPENSA. A relação comercial da DESTRO e a B2W evidencia que a DESTRO atuava como uma intermediadora de produtos importados, sendo a única fornecedora de mercadorias importadas às empresas LOJAS AMERICANAS e B2W, no período autuado. A DESTRO atuou na operação como mero intermediário e/ou transportador das mercadorias importadas para a B2W/Lojas Americanas, ainda que seja uma pessoa jurídica atacadista, inclusive de mercadorias nacionais. Há uma verdadeira conexão entre a ST, DESTRO e B2W, identificada a partir do número do purchase order - PO criado pela ST e identificado em todas as notas fiscais emitidas na operação (desde a ST até a B2W). O número de PO já constava inclusive dos pedidos de encomenda formulados pela DESTRO aos autos, ainda que o número do PO somente fosse claramente identificado nas invoices internacionais. A apuração de preço de venda que supostamente deveria ser aprovada pela DESTRO, com o número do PO, somente era emitida após o registro da DI, sendo o PO o mesmo número da invoice internacional, e não pela fatura pro forma como informado pela ST. Ademais, não há qualquer visto ou confirmação de recebimento por parte da DESTRO da planilha de apuração de preço de venda final, inexistindo um comprovante de que essa planilha efetivamente tenha sido recepcionada ou confirmada pela DESTRO. Além disso, mercadorias adquiridas pela DESTRO estavam resguardadas por proteção de propriedade de mercas da B2W (como a LIFEZONE, com registro já vigente à época dos fatos geradores autuados, concedida à B2W em 04/01/2011). Desta forma, com fulcro em um conjunto indiciário contundente acostado ao Auto de Infração, não afastado pelos documentos e informações trazidos pelas empresas em suas defesas administrativas, a fiscalização demonstrou que a empresa B2W seria a real Fl. 27705DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 encomendante das mercadorias importadas pela ST, e não a DESTRO como declarado nas importações. A simulação foi vislumbrada em conformidade com o art. 167, §1º, II, do Código Civil: Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: (...) II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; (grifei) A B2W, portanto, foi ocultada como real compradora das mercadorias importadas mediante simulação, configurando a hipótese de dano ao Erário prevista no art. 23, V do Decreto-lei n.º 1.455/1976, passível de punição com a pena de perdimento das mercadorias (§1º). Vejamos novamente o teor desses dispositivos: Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (grifei) Acresce-se ainda que, ao contrário do que pretendem as Recorrentes, o dano ao erário decorre da expressa previsão legal do art. 23, V, do Decreto-lei n.º 1.455/1976, que indica que o dano ocorre quando da ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação de importação. Independe, portanto, de efetiva comprovação de supressão de tributos na operação. Nesse sentido são os posicionamentos reiterados desta turma, como já identificados nos acórdãos 3402- 006.831, de agosto/2019 e 3402-006.900, de setembro/2019, de minha relatoria. De toda forma, a fiscalização buscou identificar a vantagem aferida na operação para a B2W especificamente quanto ao recolhimento do IPI, afirmando que “este esquema de importação através de empresas interpostas mostra-se bastante lucrativo para Lojas Americanas e B2W, pois permite a elas fugir do IPI de saída das mercadorias e da observância ao valor tributável mínimo na apuração da base de cálculo deste imposto.” Essa afirmação somente busca respaldar o interesse da B2W na operação, não o dano que o erário teria sofrido. E nesse ponto a fiscalização assim se manifestou na diligência: 2- QUESTÃO (ii.2) Já no que concerne à questão referente ao IPI (ii.2.2), não obstante o fato de ter havido incidência do referido imposto no desembaraço, assim como ter havido o destaque do imposto nas saídas de ST e DESTRO, é incorreto afirmar que não houve lesão ao erário, porquanto a base de cálculo usada revelava-se muito menor que a base de cálculo que serviria de apuração do imposto caso o IPI incidisse sobre a saída das mercadorias das filiais de B2W ou Americanas. Vejamos um exemplo: (...) Fl. 27706DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Nos quadros acima observamos a diferença entre o valor de um produto na remessa do grupo DESTRO para o grupo LASA e o valor do mesmo produto na venda realizada por LASA. Considerando que o IPI é não cumulativo, compensando-se o que é devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, podemos, por simplificação, considerar que o IPI total pago sobre todas as operações realizadas com o produto (desde o desembaraço até a última etapa na qual houve o destaque do imposto) teve como base de cálculo o valor de R$ 21,14, valor significativamente menor que o aplicado na venda ao consumidor (R$ 39,99), e que serviria de base de cálculo do IPI, caso a saída de LASA fosse fato gerador do imposto. Ademais, mesmo que não houvesse diferença no montante recolhido de IPI aos cofres públicos, seria incorreto afirmar que não houve dano ao erário, porquanto o comportamento tido como ilegal é a ocultação, que se perfaz por todo e qualquer meio de fraude ou simulação, incluindo a interposição fraudulenta. De fato, a mera utilização de pessoa interposta, com a ocultação do real adquirente das mercadorias, já representa dano ao erário punível com o perdimento das mercadorias, que pode ser convertido em multa de 100% sobre o valor da operação. Afinal, a interposição tem o potencial de acobertar outros objetivos perseguidos por quem se oculta ao Fisco, tais como: - O oculto pode não desejar se submeter ao crivo da fiscalização no processo de habilitação no SISCOMEX; - O oculto pode não desejar ocupar a condição de responsável pelo pagamento do imposto de importação e de multas referentes à importação, prevista na legislação para encomendantes e adquirentes declarados; - O oculto pode não desejar que aumente sua probabilidade de ser fiscalizado, tendo em vista que passaria a fazer parte do universo de potenciais fiscalizados da Fiscalização Aduaneira. (e-fls. 25.095/25.096) Assim, ainda que as operações entre a ST, DESTRO e B2W tivessem margem de lucro e foram tributadas, isso não afasta o dano ao erário causado pela ocultação do real adquirente das mercadorias, comprovado pelo conjunto documental indiciário anexado aos presentes autos. Correta, portanto, a aplicação da pena de perdimento proposta pela fiscalização com fulcro no art. 23 do Decreto-lei n.º 1.455/1976. (...) III. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. Constata-se coincidência de argumentos de defesa no processo acima referenciado e em parte do presente, tendo havido naquele, conforme já apontado, a realização de duas diligências para se esclarecerem pontos ressaltados na defesa do autuado, remanescendo consistentes as conclusões da Fiscalização acerca da existência de interposição fraudulenta, por meio de simulação, em importações realizadas por encomenda. Fl. 27707DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Quanto às demais matérias suscitadas pelo Recorrente nestes autos (capacidade financeira da ST Importações; empréstimos e pagamentos efetuados à empresa QSM etc.), vale- se de parte do voto condutor do acórdão recorrido para afastar as alegações da defesa, verbis: Necessário pontuar também que na descrição dos fatos a autoridade fiscal não levanta que a importadora tenha praticado interposição presumida, quando não há comprovação da origem, da transferência e da disponibilidade dos recursos empregados nas importações. A análise feita pela autoridade fiscal sobre se a ST e a QSM tinham ou não capacidade financeira para cuidar das importações em tela foi para verificar a autonomia e capacidade operacional dessas empresas, tendo vista outros elementos que as situam nas condições e contexto para as importações em tela. As recorrentes trazem em sua impugnação elementos para provar que elas possuíam prazo para pagamento das aquisições no exterior dado por seus fornecedores e que seus clientes no Brasil pagavam à importadora em datas que não depunham contrário à sua capacidade financeira, nem que poderiam sugerir que tinham prévio acordo com a impugnante. (...) As importações feitas pela ST, considerando as características, qualidade, preços, fornecedores, garantias, quantidades de cada um desses inúmeros produtos não poderiam ser feita aleatoriamente ou como se pudessem os produtos serem vendidos a qualquer outra empresa, até mesmo um concorrente. E não é o que encontramos nos documentos acostados aos autos. A ST importou produtos bem determinados e que foram integralmente destinados à Americanas; são importações sucessivas, em uma série histórica precisa, consistente, que demonstra uma prática continuada, a materialização de uma estratégia de compra no exterior e revenda certa no território nacional a um e único e mesmo cliente. O questionamento fiscal, nesse caso, é a ST ter declarado ser encomendante a QSM (ou a DESTRO), quando havia um real destinatário previamente acordado e definido, conforme demonstram o histórico e a complexidade dessas importações. Portanto, não podem ser acolhidas essas argumentações da impugnação que propõem a insubsistência do auto de infração, inclusive as que articulam que pertencer ao mesmo grupo econômico não é crime e que redução e eficiência tributária em segregação econômico é lícita. (...) Ora, tanto para a autoridade fiscal, quanto para as pessoas envolvidas, os contratos existem. A questão posta pela suspeita objeto da autuação é que eles demonstrariam o acordo entre essas pessoas para obter a ocultação do real interessado naqueles bens estrangeiros. O voto hoje em debate entende que não podemos partir da validade desses contratos, como um priori, para concluir que não são evidências da ocultação. Eles devem ser apreciados junto com as outras informações que descrevem os fatos; por isso, não propusemos a ocultação estaria demonstrada, ou não comprovada, somente a partir da validade – ou não validade - desses contratos. Inferimos que esses contratos demonstram a participação dessas empresas numa prática de simulação, não, por que ele são válidos, ou inválidos, mas por causa da conjugação dessas com outras evidências. (g.n.) Foram muitas as irregularidades levantadas pela Fiscalização, confirmadas pelo julgador a quo, que corroboram a conclusão acerca da existência de um esquema ilícito de Fl. 27708DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 importações por encomenda, via simulação, destinado a ocultar os verdadeiros destinatários finais (reais encomendantes) das mercadorias adquiridas no mercado externo. Eventuais discordâncias de interpretação acerca de alguns pontos específicos dos fatos não são hábeis para elidir a constatação de que as reais operações de importação encontravam-se dissimuladas por meio de negócios jurídicos formais destituídos de substância, orquestrados por empresas de um mesmo grupo empresarial, com explícita confusão societária. Os atos ou negócios artificiosos, formalmente celebrados, não podem prevalecer sobre a substância, sob pena de se esvaziar a imperatividade da ordem jurídica. O negócio simulado é visto como “não-verdadeiro” (GODOI, 2010a), tanto na concepção causalista – a existência de um vício na causa do negócio praticado –, quanto na concepção restritiva – dissimulação –, e, para se desvendar a falsidade, é necessária uma análise global do conjunto dos atos praticados com vistas a se identificar o real propósito das partes na realização do negócio, e não apenas se ater a omissões pontuais de “fatos” específicos. 2 Na simulação, o dolo não pode ser extraído de provas documentais formais, mas de um conjunto de ações orquestradas desprovidas de substância. Nesse sentido, havendo provas contundentes de dolo ou má-fé, não se estará diante de simulação, mas de evasão fiscal, figura essa decorrente de patente e explícita intenção de burlar as regras jurídicas em seu fundamento. I.2. Redução da multa. O Recorrente argumenta que ocorrera mero erro de preenchimento da declaração de importação dos produtos, razão pela qual devia ser aplicada apenas a multa de 1% do valor aduaneiro dos bens, nos termos do art. 711, inciso III, do Decreto nº 6.759/2009, já que não houve fraude ou simulação necessários para a caracterização da interposição fraudulenta. Mais uma vez se vale do voto condutor do acórdão recorrido para afastar esse pleito do Recorrente, verbis: Do pedido de substituição do enquadramento legal para erro de preenchimento 24. Alternativamente, requer que tão somente seja cobrada multa por erro de preenchimento das Declarações de Importação, com fulcro no art. 711, III, do Decreto nº 6.759/2009, in verbis: Art. 711. Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria: (...) III - quando o importador ou beneficiário de regime aduaneiro omitir ou prestar de forma inexata ou incompleta informação de natureza administrativo-tributária, cambial ou comercial necessária à determinação do procedimento de controle aduaneiro apropriado. § 1º As informações referidas no inciso III do caput, sem prejuízo de outras que venham a ser estabelecidas em ato normativo da Secretaria da Receita 2 REIS, Hélcio Lafetá. Planejamento tributário abusivo: violação da imperatividade da norma jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: v. 209, p. 57/71, fev./2013. Fl. 27709DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Federal do Brasil, compreendem a descrição detalhada da operação, incluindo (Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, § 2º): I - identificação completa e endereço das pessoas envolvidas na transação: importador ou exportador; adquirente (comprador) ou fornecedor (vendedor), fabricante, agente de compra ou de venda e representante comercial; II - destinação da mercadoria importada: industrialização ou consumo, incorporação ao ativo, revenda ou outra finalidade; III - descrição completa da mercadoria: todas as características necessárias à classificação fiscal, espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que confiram sua identidade comercial; IV - países de origem, de procedência e de aquisição; e V - portos de embarque e de desembarque. 25. No entanto, tal pleito se mostra totalmente incabível, eis que a ocultação do real adquirente não pode ser considerada como mero erro formal do preenchimento da DI. A penalidade do art. 711, III, do Decreto nº 6.759/2009 pressupõe a correta identificação dos agentes envolvidos na operação de comércio exterior; o que se punem são meros erros e omissões na identificação completa dos agentes (p. ex.: CNPJ, endereço, responsáveis), pelo que se mantém a penalidade aplicada prevista no art. 23, § 3º, do Decreto- Lei nº 1.455/1976. II. Recurso Voluntário de Destro Brasil Distribuição Ltda. No Recurso Voluntário, Destro Brasil também requereu o cancelamento integral do auto de infração, ou o afastamento da pena de perdimento, arguindo parte dos mesmos fundamentos da defesa das Lojas Americanas, a saber: (i) autonomia e independência das empresas identificadas pela Fiscalização, (ii) o tempo gasto na entrega das mercadorias encontra- se de acordo com as peculiaridades das operações, (iii) alegação de destinação prévia das mercadorias sem suporte probatório etc. Nesse sentido, em relação aos argumentos de defesa da Destro coincidentes com o teor do recurso de B2W, aplicam-se os mesmos fundamentos supra (item I), não havendo necessidade de aqui reproduzi-los. II.1. Preliminares de nulidade. Destro Brasil aduz preliminar de nulidade do auto de infração decorrente de cerceamento do direito de defesa, por não haver indicação da motivação do ato administrativo, uma vez que o termo de sujeição passiva, segundo ela, não aborda todos os enquadramentos imputados aos ditos responsáveis pela infração, em desconformidade com o art. 10 do Decreto nº 70.235/1972. No item 4.2.1.2 do Relatório de Fiscalização Anexo ao Auto de Infração, intitulado “Responsabilidade solidária e IPI”, a autoridade fiscal assim registrou: 4.2.1.2. Responsabilidade solidária e IPI Embora seja o importador que promova o despacho de importação em seu nome, efetue o recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação de mercadorias (II, IPI, Fl. 27710DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Cofins-Importação, PIS/Pasep-Importação e Cide-Combustíveis) e, consequentemente, seja ele o contribuinte dos tributos federais incidentes sobre as importações, a empresa adquirente ou encomendante das mercadorias é também o responsável solidário pelo recolhimento desses tributos, bem como pelas infrações, seja porque ambos têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos, seja por previsão expressa de lei. (arts. 124, I e II da Lei nº 5.172/1966 - CTN; arts. 32, parágrafo único, "d", e 95, VI, do Decreto- Lei nº 37/1966). Os artigos legais referenciados no trecho supra foram reproduzidos no rodapé da mesma página, encontrando-se, portanto, muito bem demonstrada, ainda que sucintamente, a fundamentação legal da responsabilidade solidária. O Recorrente, no entanto, alega impossibilidade de sua inclusão no polo passivo como devedora solidária com base no art. 124, I, do CTN, pois, segundo ele, “em se tratando de sanção estritamente aduaneira (pena de perdimento convertida em multa), as normas que devem reger eventual responsabilização do ocultado são aquelas capituladas nos art. 95, inciso I, do Decreto-lei nº 37/66 e art. 603, inciso I, do Regulamento Aduaneiro, jamais o dispositivo do CTN (art. 124, inciso I)”. Nota-se que o Recorrente tem pleno conhecimento da fundamentação legal da solidariedade passiva por infrações à legislação aduaneira, não se vislumbrando, portanto, qualquer cerceamento do direito de defesa em razão do alegado “flagrante erro de direito”, uma vez que, no relatório, encontram-se identificados todos os fatos, bem como a legislação correspondente, acerca da prática ilícita perpetrada pelo Recorrente e pelos demais intervenientes nas operações de importação, cuja responsabilidade solidária decorre desses mesmos fatos apurados. O art. 124, inciso I, do CTN assim dispõe: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; O art. 95, inciso I, do Art.95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; Nota-se que, inobstante a utilização de termos diversos, mas de significados próximos, ambos os dispositivos supra cuidam da responsabilidade solidária dos agentes que praticam determinado ato disciplinado pelo sistema jurídico. Não se pode ignorar que o CTN foi publicado em 31/10/1966 e o Decreto nº 37 em 21/11/1966, tendo o primeiro disciplinado os impostos sobre o comércio exterior (Imposto de Importação – II – e Imposto de Exportação – IE) em seus artigos 19 a 28, vindo o segundo a regular o Imposto de Importação (II) e o controle aduaneiro, dando outras providências. É patente a decorrência de um dispositivo legal em relação ao outro, situação essa incompatível com a pretendida ruptura propugnada pelo Recorrente entre o CTN e a legislação aduaneira. Fl. 27711DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Ora, se o CPC, o CPP, a Lei nº 9.784/1999, dentre outras normas jurídicas, podem ser utilizados subsidiariamente na aplicação da legislação processual tributária, por que o CTN não pode desempenhar função similar em relação ao Decreto-lei nº 37/1966 quanto a uma mesma hipótese normativa? Por que a legislação aduaneira deve ser isolada das demais normas jurídicas correlatas? De onde vem esse hermetismo absoluto? Inexiste no ordenamento pátrio, seja na Constituição, nas leis complementares, nas leis ordinárias ou em decretos, regra estipulando a blindagem da legislação aduaneira em relação às demais normas; isso, em conformidade com a unidade do Direito, em que a sua diferenciação em disciplinas não o esfacela em diferentes unidades autônomas, incomunicáveis, pois, havendo correspondência entre os institutos jurídicos, eles se comunicam independentemente do veículo em que disciplinados. Trata-se de mais uma tentativa de se sobrepor a forma sobre a substância, como ocorre nos atos simulados, como se o direito material se subjugasse às formalidades de maneira peremptória, sem qualquer ponderação. Nada mais despropositado. Nesse sentido, afasta-se a alegação do Recorrente de impossibilidade de sua inclusão no polo passivo da autuação, dada a configuração de interesse comum no esquema de interposição fraudulenta já bastante abordado acima, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento do direito de defesa. As demais preliminares de nulidade (situação fática específica e inexistência de interposição fraudulenta) se confundem com o mérito, sendo, por conseguinte, objeto do próximo item deste voto. II.2. Mérito. Quanto ao mérito do Recurso Voluntário, há que se registrar, de pronto, que, uma vez muito bem demonstrado pela Fiscalização que o Recorrente participou do artifício de ocultação do real encomendante das mercadorias importadas, não há necessidade de aqui se reproduzir o extenso relato supra identificado (item I), abordando, dentre outros elementos, a conjugação de diferentes apurações, consideradas em seu conjunto, demonstrando a efetiva simulação perpetrada pelos diferentes agentes, abrangendo, portanto, quase que a totalidade dos argumentos de defesa da empresa Destro Brasil. Quanto às partes da defesa intituladas “Inaplicabilidade dos argumentos baseados nas operações de empresa diversa da Recorrente” e “Incongruência na argumentação do auto de infração – elementos inexistentes e/ou não aplicáveis à Recorrente”, há que se destacar que eventuais referências feitas pela Fiscalização ou pelo julgador a quo à empresa Comercial Destro tinham como objetivo demonstrar que a simulação vinha ocorrendo já havia algum tempo, mesmo antes da criação da Destro Brasil, sendo ambas essas empresas partícipes do grupo Destro identificado no relatório fiscal. A interposição fraudulenta ao longo do tempo, conforme demonstrado pela Fiscalização, teve a participação tanto da Comercial Destro, quanto da Destro Brasil, fato esse que corroborou a constatação de simulação das importações por encomenda de ambas as empresas. Nestes autos, controverte-se sobre fatos ocorridos no período de 01/07/2015 a 31/12/2016, quando a Destro Brasil já se encontrava em plena operação, tendo havido referência Fl. 27712DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 à empresa Comercial Destro em razão da repetição do modus operandi ao longo dos anos pelo grupo Destro. Veja que, logo no início do Relatório de Fiscalização, a auditora-fiscal assim identificou as pessoas jurídicas objeto da auditoria: Para a condução da presente ação fiscal, foi necessário analisar, em conjunto, as seguintes pessoas jurídicas, uma vez que as suas operações concatenavam-se: ST IMPORTAÇÕES LTDA. (ST), CNPJ 02.867.220/0001-42 Destro Brasil Distribuição Ltda. (Destro Brasil), CNPJ 13.495.487/0001-72 QSM Distribuidora e Logística Ltda. (QSM), CNPJ 08.060.852/0001-86 Lojas Americanas S/A (LASA), CNPJ 33.014.556/0001-96 B2W Companhia Digital (B2W), CNPJ 00.776.574/0006-60 Verifica-se que inexiste equívoco na identificação da empresa do grupo Destro fiscalizada na operação, identificação essa repetida inúmeras vezes ao longo do relatório, razão pela qual deve-se afastar essa alegação do Recorrente. Quanto aos demais argumentos de defesa (capacidade empresarial, idoneidade financeira e autonomia estrutural da Destro, inexistência de vinculação das operações pelo PO, inexistência de dano ao Erário e propósito negocial), conforme já dito, aplicam-se aqui os mesmos fundamentos supra (introito e item I deste voto). III. Conclusão. Diante do exposto, vota-se por rejeitar as preliminares de nulidade arguidas por Destro Brasil Distribuição Ltda., e, no mérito, em negar provimento aos Recursos Voluntários interpostos por ambas as empresas. É o voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Relator Declaração de Voto Conselheiro Mateus Soares de Oliveira Das Modalidades de Importação. Fl. 27713DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Uma vez portador da licença para operar no comércio exterior o empresário pode promover importações em três modalidades básicas. A primeira é a direta, regulamentada pela IN da SRFB nº 680/2006. A segunda é a por conta e ordem de terceiros e a terceira é a modalidade por encomenda, encontrando-se as duas ultimas regulamentadas atualmente pela IN da SRFB nº 2101/2022. Operação direta não contempla maiores dúvidas, restando caracterizada pela compra de um produto de um fornecedor estrangeiro por ocasião da transposição e ingresso desta mercadoria em território nacional. Em relação a operação por conta e ordem, o artigo 2º da referida IN estabelece que: Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa, física ou jurídica. No tocante a operação de importação por encomenda, segue o artigo 3º: Art. 3º Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. São várias as diferenças entre estas modalidades. Inclusive, a respeito deste tema, sugere-se a leitura do excelente Voto Vencedor proferido pela Conselheira Cynthia Elena Campos no Acórdão nº 3402-009.984. Dentre as peculiaridades de cada modalidade e, relacionando-se com o presente caso, chama-se atenção ao fato de que na por conta e ordem os recursos utilizados são do próprio destinatário do produto, ao passo que na modalidade encomenda são do importador. Das Modalidades de Interposição Fraudulenta de Terceiros Comprovada e Presumida e as Sanções: A interposição fraudenta de terceiros consiste na ocultação do real destinatário da mercadoria importada, cuja operação utiliza-se de uma empresa ‘interposta’ que figura entre o exportador e a chamada ‘empresa oculta’. Discorrendo em excelente voto a respeito, o Conselheiro TREVISAN assim se pronunciou acerca dos motivos que levaram o legislador estabelecer dois tipos legais de interposição fraudulenta (Acórdão 3403002.865): A questão referente ao IPI é uma, mas não a motivação de todo o arcabouço legislativo disciplinando as importações por conta e ordem e encomenda, prática que pode ser prestar a propiciar subfaturamento, sonegação na tributação interna, burla a controles administrativos e à habilitação, e fuga a parâmetros de seletividade aduaneiros (canais de conferência mais rigorosos). Assim, a construção jurídica desenvolvida apena com o perdimento, v.g., uma empresa que recolhe todos os tributos devidos (inclusive o IPI), mas ainda assim oculta terceiro de forma fraudulenta em operação de comércio exterior. A visão exclusivamente tributária do comércio exterior é míope, e ignora os contornos Fl. 27714DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 aduaneiros das operações. Veja-se que o fisco aponta, na autuação, possíveis benefícios obtidos com a fraude, sendo a “quebra da cadeia do IPI” um deles. Ou a interposição fraudulenta ocorre na forma comprovada, ocasião em que a fiscalização demonstra de forma inequívoca que a operação da importação foi realizada para repassar a mercadoria para o real proprietário que tenha se utilizado da empresa interposta por motivos diversos, dentre os quais acima mencionados pelo Ilustre Conselheiro em julgado de interposição. Seu fundamento legal é o artigo 23, V do Decreto nº 1455/1976. Mas em determinadas circunstâncias a fiscalização não detém de todos os elementos de prova necessários para enquadrar a operação na modalidade comprovada. Diante disto e, considerando vasto conjunto de indícios de irregularidades na importação, com fulcro no V, § 2º do artigo 23 do Dec. 1455/1976, a autoridade fiscal intima o contribuinte para apresentar prova da origem, disponibilidade e transferência do capital utilizado na operação de importação. Veja-se a redação de cada dispositivo em comento: COMPROVADA: V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) PRESUMIDA: § 2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) O ônus da prova é invertido em ambas as modalidades. Na comprovada há necessidade de se demonstrar o DOLO. E esse ônus é do FISCO. Não há como praticar a FRAUDE ou a SIMULAÇÃO sem a respectiva intenção. Por isso a exigência desta prova. Sem ela o Auto de Infração deve ser cancelado. A propósito esta Egrégia Corte é pacífica neste sentido, onde se destacam brilhantes votos, a ex do Conselheiro Leonardo Branco: (Acórdão 3201-008.237). MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA, NA IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DOS REAIS INTERVENIENTES NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO MEDIANTE SIMULAÇÃO. ART.23, DO DECRETO-LEI 1455/76. PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 27 DA LEI Nº 10.637/2002. ÔNUS PROBATÓRIO. A interposição fraudulenta na operação de comércio exterior perfaz-se quando houver a ocultação do sujeito passivo da operação de importação, mediante fraude ou simulação. As demonstrações feitas pela fiscalização devem ser amparadas por documentação que atestam a ocorrência da conduta tal qual tipificada em lei. Ônus probatório da simulação é do fisco. Nos termos do art. 23, da Lei nº 10.637/2002, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste. A presunção somente resta autorizada mediante a comprovação de que o recursos utilizados na operação não pertenciam ao importador que formalizou a declaração de importação. No caso da modalidade presumida o ônus da prova é invertido. Intima-se o contribuinte a demonstrar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos. Não há Fl. 27715DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 necessidade de se comprovar a real intenção do contribuinte em fraudar. Basta a falta da demonstração efetiva e clara dos pressupostos acima indicados. Em ambos os casos o objeto tutelado pelo Estado é o controle aduaneiro que, diga-se de passagem, vai muito além da mera fiscalização tributária. Não por acaso foi citado trecho do Acórdão nº 3403002.865 que elenca várias situações que se encaixam no contexto ora em comento. A sanção básica para os casos de interposição é o perdimento, consoante V, §1º do art. 23 do referido Decreto. Diga-se de passagem a mais gravosa do ordenamento jurídico nacional, motivo pelo qual deve ser analisada com a devida cautela. Nos casos em que a mercadoria não é encontrada por ter sido revendida ou consumida, no próprio V, § 3º do artigo 23, consta a solução, qual seja, conversão do perdimento para a aplicação da multa no percentual de 100% do valor aduaneiro do produto. § 3 o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972. No mesmo sentido e com a mesmíssima redação, dispõe o § 1º do art. 689 do Regulamento Aduaneiro: Art. 689, § 1º do Regulamento Aduaneiro: §1ºAs infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 1972(Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, §3º, com a redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010, art. 41).(Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013) Registra-se que no caso da modalidade presumida, o importador ostensivo, responsável pela cessão do nome é submetido a sanção pecuniária prevista no artigo 33 da Lei nº 11.488/2007. Eis a sua redação: Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Esta penalidade também encontra-se prevista no Regulamento Aduaneiro, a saber: Art.727.Aplica-se a multa de dez por cento do valor da operação à pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários (Lei nº 11.488, de 2007, art. 33, caput). Fl. 27716DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 §1 o A multa de que trata o caput não poderá ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)(Lei nº 11.488, de2007, art. 33, caput). §2 o Entende-se por valor da operação aquele utilizado como base de cálculo do imposto de importação ou do imposto de exportação, de acordo com a legislação específica, para a operação em que tenha ocorrido o acobertamento. §3 o A multa de que trata este artigo não prejudica a aplicação da pena de perdimento às mercadorias importadas ou exportadas. Neste aspecto, é importante colacionar e refletir acerca da redação do artigo 81 da Lei nº 9430/1996, especificamente §§ 1º e 2ª. Art. 81 da Lei nº 9.430/1996: § 1o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. § 2o Para fins do disposto no § 1o, a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. § 3o No caso de o remetente referido no inciso II do § 2o ser pessoa jurídica deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e gerencial. A abordagem deste dispositivo é importantíssima por vários motivos. A começar porque é citado no artigo 33 da Lei nº 11.488/2007, de onde se extrai que a multa de 10% do importador ostensivo não é aplicável quando o importador não demonstrar origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos aplicados na operação de comércio exterior. Em segundo pois os incisos I e II do parágrafo segundo estabelecem, com redação cristalina, os parâmetros a serem seguidos para se comprovar origem de recursos por parte do contribuinte. Da análise da interposição à Luz da Solução de Consulta nº 158/2021: O comércio internacional é dinâmico. Formatos de negócios são desenvolvidos diariamente ao redor do mundo em que empresários intercambiam propósitos, objetivos, estratégias nas mais variadas searas. Tal fato reflete, inevitavelmente, em operações de comércio exterior cada vez mais ágeis e modernas. Por outro lado a legislação brasileira encontra-se um tanto quanto desatualizada. Prova disto é que o principal texto normativo responsável pelas sanções aduaneiras é o Decreto nº 37/1966. No mesmo sentido a legislação que rege a questão da interposição fraudulenta, qual seja, Decreto nº 1455/1976. De todo modo, no âmbito infralegal, a SRFB vem tentando atualizar as normativas e acompanhar as legislações internacionais e publica, corriqueiramente, Instruções Fl. 27717DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Normativas sobre temas específicos. E neste ponto é preciso destacar a Solução de Consulta nº 158/2021. Esta SC aborda a figura do “encomendante do encomendante”. Para ser mais claro e correlacionando com o presente caso, caracteriza-se quando o importador faz a operação de importação por encomenda, tendo prévia negociação para com o comprador. Eis o texto da respectiva SC: Assunto: Imposto sobre a Importação – IIIMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. DISPENSABILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO ENCOMENDANTE DO ENCOMENDANTE PREDETERMINADO. INFRAÇÕES POR FRAUDE, SIMULAÇÃO OU INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PRAZO DE ESTOQUE.A importação por encomenda envolve, usualmente, apenas dois agentes econômicos, ou seja, o importador por encomenda e o encomendante predeterminado, que são, respectivamente, o contribuinte e o responsável solidário pelos tributos incidentes. A presença de um terceiro envolvido - o encomendante do encomendante predeterminado - não é vedada pela legislação, não descaracteriza a operação de importação por encomenda, e, portanto, não é obrigatória sua informação na Declaração de Importação, desde que as relações estabelecidas entre os envolvidos na importação indireta representem transações efetivas de compra e venda de mercadorias.A ocorrência de relações comerciais autênticas com terceiros, nos casos de importação por encomenda, por si só, não caracteriza ocultação do real comprador mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta, de que trata o inciso V, do art. 23 do Decreto-Lei (DL) nº1.455, de 1976, ou acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários, de que trata o art. 33 da lei nº11.488, de 2007, desde que as relações estabelecidas entre todas as partes sejam legítimas, com comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados, observado o disposto no § 2ºdo art. 23 do DL nº1.455, de 1976.A simples vinculação societária entre empresas nacionais envolvidas em operação legítima de importação por encomenda não se confunde com a figura da infração de ocultação do sujeito passivo mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta, de que trata o inciso V, do art. 23 do DL nº1.455, de 1976.A legislação aduaneira de regência não estabelece prazo mínimo para permanência de mercadoria importada em estoque, seja por parte do importador ou por parte do encomendante predeterminado. O curto tempo de permanência de mercadoria em estoque não tem o condão de, isoladamente, descaracterizar modalidade de importação indireta por encomenda, de que trata o art. 11 da Lei nº11.281, de 2006. Discorrendo a respeito em artigo publicado no conjur, Diego Diniz anota que: Em outros termos, tal solução prevê que de fato existindo a operação de fornecimento no mercado interno entre atacadista e varejista, não há que se falar em interposição fraudulenta, exceto se ficar demonstrado (ônus probatório da fiscalização) que o importador não possuía estrutura econômica para suportar a operação 3 . Esta Egrégia Corte já se manifestou a respeito e, em brilhante voto Fernanda Kotzias assim se posicionou (Acórdão nº 3401-010.570): Em resumo, a fiscalização buscou punir o que chamou de “ocultação em camadas”, infração que não existe nas normas aduaneiras vigentes e cujas exigências indicadas pela fiscalização para que a operação fosse supostamente legalizada sequer podem ser operacionalizadas por ausência de campos específicos no SISCOMEX. Assim, trata-se 3 Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jan-19/direto-carf-interposicao-fraudulenta-sc-cosit-1582021-1s- reflexos-carf/. Fl. 27718DF CARF MF Original https://www.conjur.com.br/2022-jan-19/direto-carf-interposicao-fraudulenta-sc-cosit-1582021-1s-reflexos-carf/ https://www.conjur.com.br/2022-jan-19/direto-carf-interposicao-fraudulenta-sc-cosit-1582021-1s-reflexos-carf/ Fl. 51 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 de inovação jurídica com vistas a aumentar a abrangência de um tipo de infração que não se enquadra nos fatos narrados dos autos, o que implica na necessidade de afastamento do lançamento por falta de fundamento jurídico. Por fim, a fiscalização busca demonstrar suposta existência de dano ao erário na medida em que teria sido “possível verificar um complexo mecanismo arquitetado com o objetivo de diminuir a base tributável de impostos incidentes, em Lojas Americanas e B2W”. Ora, conforme comprovado pela recorrente e não contraditado pela fiscalização, todos os tributos apurados em cada uma das etapas da operação, entre a importação e a revenda das mercadorias ao consumidor final, foram devidamente recolhidos. O que a fiscalização quer dizer, é que, se LASA e B2W fossem declaradas como encomendantes e o valor efetivamente pago pelas mercadorias fosse devido à recorrente à título de venda derivada de importação por encomenda, a base tributável seria maior, principalmente com relação ao IPI – que atinge apenas a importação e a primeira saída do produto nacionalizado para comprador no mercado doméstico. O que ocorre, porém, que é tal lógica é desprovida de sentido. Caso LASA e BW2 buscassem ocupar o lugar de encomendantes, a recorrente cobraria o mesmo valor das operações com Destro e QSM. Contudo, caberia às encomendantes lidar com outros custos logísticos e de distribuição que seriam deduzidos de sua margem. Assim, o que a fiscalização deseja é tributar o IPI sobre operações no mercado interno, cujo valor abrange não só o valor de revenda das mercadorias, mas serviços logísticos e de distribuição, bem como, margem de lucro das empresas envolvidas, o que é ilegal e não se sustenta de nenhum ponto de vista. Ora, como se verifica, a situação endereçada na Solução de Consulta é exatamente idêntica a dos autos, visto que o lançamento analisado pautou-se nas constatações da fiscalização de que, apesar de todas as empresas envolvidas terem comprovado a origem de seus recursos e possuírem atividade operacionais reais e em estabelecidos próprios e que as mercadorias terem efetivamente sido transportadas e estocadas por cada uma das envolvidas, a fiscalização pautouse nos seguintes indícios para concluir a existência de ocultação e fraude: empresas relacionadas a um mesmo grupo empresarial, existência de alguns acionistas comuns e de revenda de parcela significativa das mercadorias importadas a um mesmo destinatário (encomendante do encomendante). A este respeito, cabe ainda destacar que o AI ora discutido faz parte de uma série de lançamentos envolvendo as mesmas partes e operações, apenas fazendo referência a períodos diferentes. E, em função disso, esta Turma já teve oportunidade de julgar o caso em outra oportunidade, concluindo, por maioria, em acatar o voto da relatora, Cons. Mara Sifuentes, que entendeu “que a autuação não merece prosperar em razão de carência probatória por parte da Fiscalização, que não demonstrou de maneira inequívoca a ocorrência da fraude ou simulação”, conforme consta da ementa do Acórdão n. 3401- 006.745 de 20/08/2019: E não é só. Ao julgar o Processo nº 10074.720242/2016-89 (Acórdão nº 3401- 006.746), a Conselheira Mara Cristina Sifuentes assim se pronunciou: Nesse caso a situação apresentada é diferente. Temos empresas para as quais a capacidade financeira e operacional não foi questionada e funcionando há muitos anos no mercado, por isso a fiscalização identificou a prática de ocultação comprovada.... No entanto no comando do art.23, caput, V, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/02 e pela Lei nº 12.350/10, a ocultação deve ocorrer mediante fraude ou simulação... É fato que não existe em nenhum ponto do TVF uma identificação objetiva e quantitativa do montante do dano infringido ao erário. O que a fiscalização indica pode ser caracterizado como um dano potencial. Conforme a empresa alega muitas mercadorias possuem alíquota 0 (zero) de IPI ou são não tributadas. A fiscalização não identificou para as mercadorias importadas qual foi o montante de tributos que deixou de ser recolhido, não que isso seja imprescindível, já que o dano ao erário, como já Fl. 27719DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 esclarecido, nas infrações aduaneiras não é mesurado monetariamente, muito menos tributariamente... Para se enquadrar um contribuinte na modalidade de interposição comprovada, artigo 23, V do Decreto 1455/1976 a prova deve ser inconteste. Inexistem nos autos provas de ocultação. Pelo contrário! As movimentações financeiras refletem justamente operações reais que são diametralmente opostas de situações simulatórias ou mesmo fraudulentas. No formato de negócios entre o atacadista e distribuidor e o varejista é impossível não haver negociações prévias. Neste cenário uma mercadoria não pode ficar parada. Ela tem que se movimentar, obviamente, em curso espaço de tempo, do atacadista para o varejista. Se assim não for a operação resulta em prejuízo comercial. Não se esqueça que atualmente as plataformas online representam significativa fonte de rendimentos dessas empresas. E o mínimo que se deve ter em mente neste contexto é agilidade de transferência de recursos, negociações e logística de distribuição e entrega. Todos os elementos supostamente probatórios dos autos reforçam justamente o contrário do que foi alegado pela fiscalização. E mais. Com a devida vênia, grande parte do Relatório Fiscal é pautado em planilhas. Não se olvide que esses documentos foram elaborados com base nas informações prestadas pelos contribuintes envolvidos. Todavia o enquadramento legal previsto no artigo 23, V do Dec. 1455/1976 exige muito mais. Pressupõe, primeiramente, prova do DOLO. Ninguém simula ou pratica uma fraude sem intenção. E nem de longe essa prova consta nos autos. Segundo: restou mais do que evidente, pela própria fiscalização, que todas as partes envolvidas são detentoras de capacidade econômica e com vasto lastro contábil. Terceiro: as empresas sempre atenderam as intimações fiscais. Esta Egrégia Corte tem vasto repertório jurisprudencial quanto ao ônus probatório da modalidade comprova, dos quais, cita-se excelente voto proferido por Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (3401-009.925): OCULTAÇÃO. IMPORTAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO. EXONERAÇÃO. A insuficiência de provas para a configuração da infração por ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou de responsável pela operação mediante fraude ou simulação tornam improcedente o lançamento da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias pela impossibilidade de suas apreensões. Diante da ausência de provas de que a empresa destinatária das mercadorias seria a verdadeira encomendante predeterminada das mercadorias, rejeita-se a tese de que teria havido sua ocultação mediante fraude ou simulação, exonerando-se o lançamento correspondente. ‘Assim, inexistindo nos autos a demonstração racional de adequação dos fatos ao disposto no art. 23, V, §§1º e 3º do Decreto-lei nº 1.455/76, no que concerne à alegação de ocultação, mediante fraude ou simulação, da empresa M.A.M. GRÁFICA na condição de encomendante predeterminada das importações, deve ser afastada a multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias’. Eventualmente, caberia ao FISCO promover a discussão sobre existência ou não da interposição na modalidade presumida, prevista no § 2º do V do Dec. 1455/1976. Isso não Fl. 27720DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 significa que teria êxito. Até mesmo porque as provas dos autos refletem cristalina capacidade e disponibilidade financeira do contribuinte. Da Presunção de Irregularidades no Processo Aduaneiro: Tomando-se por base a segurança jurídica, reflexo do princípio da tipicidade fechada, nobre pilar constitucional, quando do lançamento ou da lavratura do auto de infração fiscal aduaneiro, cabe aos Auditores Fiscais buscar a verdade material na investigação a respeito do objeto das Instruções Normativas a que se aborda neste trabalho. A presunção quanto a suspeita de fraude vinculada à origem do capital ou produto envolvido na operação de comex, assim como na identificação do verdadeiro importador ou exportador, deve ser analisada com limitações. Por presunção, entende-se que se trata do exercício de se extrair, de uma lógica ou fatos corriqueiros na realidade aduaneira, uma verdade. Legalmente, não é proibida sua utilização, inclusive por parte do FISCO, motivo pelo qual a legislação prevê a presunção absoluta – iuris et de juris- e relativa- iuris tantum-. Trabalha-se em algo inexistente, supondo sê-lo existente, diante de outros fatos conhecidos 4 . Tarefa árdua esta de se presumir uma simulação, fraude, indícios de quaisquer irregularidades e, sem o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, submeter uma empresa aos procedimentos especiais que poderão, inclusive, resultar em perda de CNPJ, perdimento da mercadoria, representação fiscal para apuração de sonegação e também representação ao Ministério Público Federal para averiguação de práticas criminosas. É preciso parcimônia nesta tarefa. Entende-se que ao exercer o controle aduaneiro através do Poder de Polícia, mesmo na interposição presumida, o agente fiscal deve encontrar um equilíbrio entre os indícios de irregularidades e o respeito ao direito de propriedade do contribuinte e do devido processo legal. A partir do momento, porém, em que as conjecturas da autoridade administrativa começam a materializar-se em atos concretos contra o contribuinte, é mister venham observados alguns pressupostos e requisitos, de modo a não lhe violentar direitos subjetivos fundamentais. Noutros falares: o Estado deve comprovar a culpabilidade do contribuinte, que é constitucionalmente presumido inocente. Esta é uma presunção iuris tantum, que só pode ceder passo com mínimo de provas produzidas, já na órbita administrativa, por meio do devido processo legal e com a garantia da ampla defesa. A pretexto de combater a fraude ou agilizar a arrecadação, à Fazenda Pública não é dado presumir fatos para compelir os contribuintes a pagar tributos ou a suportar multas fiscais” (CARRAZA, ROQUE ANTÔNIO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. 28ª ed. São Paulo: Ed. MALHEIROS, 2012, p. 527-528). Neste sentido: TRIBUTÁRIO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS. PENA DE PERDIMENTO. DECLARAÇÃO ERRÔNEA QUANTO À PROCEDÊNCIA DAS 4 VIDE valiosíssimos comentários de CARRAZA, ROQUE ANTÔNIO. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. 28ª ed. São Paulo: Ed. MALHEIROS, 2012, p. 525. Fl. 27721DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 MERCADORIAS. ERRO SUSCETÍVEL DE REGULARIZAÇÃO. 1. Caso em que, por não constar nas DIs a correta procedência das mercadorias, a autoridade competente entendeu ter ocorrido infração consistente na "falsificação de característica essencial de mercadoria importada, capaz de dificultar a sua identificação”, insuscetível de regularização. 2. Não há confundir errônea declaração de procedência com mercadorias falsas. Havendo divergência a respeito da correta identificação ou classificação das mercadorias importadas, deve ser concedido ao importador a possibilidade de regularizar essa situação, não podendo a autoridade fiscal, desde logo, decretar a pena de perdimento, porquanto, implicando aqueles atos interpretação da legislação aduaneira, não se pode exigir do empresário que conheça a adotada pelo Fisco. (TRF-4 - AG: 63640 PR 1999.04.01.063640-3, Relator: TÂNIA TEREZINHA CARDOSO ESCOBAR, Data de Julgamento: 18/11/1999, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 02/02/2000 PÁGINA: 24). Diante disto, é de fundamental importância identificar corretamente quais as atitudes configuradoras da fraude e simulação aduaneira, de forma a ilidir quaisquer irregularidades nas operações financeiras de comex, bem como a interposição fraudulenta de pessoas para fins de sonegação fiscal, o que se fará no tópico a seguir. Da Simulação na Prática de Ilícitos Aduaneiros: responsabilidade objetiva, subjetiva, infração, sonegação e fraude fiscal. A responsabilidade sempre vai ser de natureza objetiva. Seja pelos pagamentos dos impostos, ou mesmo em razão dos questionamentos em processos administrativos de eventuais sanções aduaneiras. Como exceção, existem casos de inversão de ônus da prova, pontualmente. De início vale reportar-se a regra prevista no artigo 110 do CTN que prega o respeito aos institutos, conceitos, efeitos, formas e regras de Direito Privado. Eis sua redação: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. A importância deste artigo em relação ao ato simulatório justifica-se na medida em que o sistema tributário e aduaneiro adota o mesmo conceito de simulação, posta, estudada e legislada no Código Civil, especificamente, artigo 167 e 169. Sob a vigência atual, inexiste a antiga divisão entre simulação absoluta ou maliciosa e a relativa ou inocente. Prevaleceu o entendimento de que o ato simulado deve ser banido das relações sociais, diante dos inúmeros prejuízos causados a todos interessados, inclusive, ao Fisco. Desta feita, a ineficácia total dos efeitos do ato simulatório tornou-se medida imperativa e, no entender deste trabalho, corretamente. O ato simulado inexiste, motivo pelo qual não se convalesce pelo tempo, nos termos do artigo 169 do C.C., assim como não pode ser confirmado por lapsos temporais. Suas características centrais podem ser assim elencadas: Discrepância entre a vontade convencionada pelas partes originárias, daquela manifestada em documento escrito; Intenção de prejudicar terceiros, pessoas privadas ou públicas; Fl. 27722DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 Objetivo de esconder a real situação de forma a fraudar a legislação pública. Considerando os seus elementos configuradores, a prova da simulação deve ser inconteste. Inclusive, não é outro o entendimento desta Egrégia Corte, como se nota do voto proferido por Maysa de Sá Pittondo Deligne (Acórdão nº 3402-007.150): SIMULAÇÃO. PROVA INDIRETA. FORÇA PROBANTE DOS INDÍCIOS. A simulação retrata um vício social do negócio jurídico. De maneira intencional, as partes orquestram uma ilusão negocial com a finalidade de induzir terceiros a erro. A prova direta representa, de forma imediata, a ocorrência do fato com implicações jurídicas. Já a prova indireta baseia-se na existência de outros fatos secundários (indícios) que, por indução lógica, levam à conclusão sobre a ocorrência ou não do fato principal de relevância jurídica. E para que ocorra a referida indução lógica, o quadro de indícios deve ser preciso, grave e harmônico entre si. Resta evidente, destarte, que o ato simulado não produz nenhum efeito, até porque ele inexiste quanto a sua substância, motivo pelo qual, importadores e exportadores que porventura se sujeitarem a esta prática, deverão responder civil e criminalmente. O devido processo legal, tanto na órbita administrativa quanto judiciária se mostra de vital importância. No caso, tendo em vista a gravidade do fato e de suas consequências, há que se preservar amplo direito de defesa e, a partir daí, uma vez constatada e comprovada esta conduta maliciosa, que sejam aplicadas as sanções correspondentes. O Regulamento Aduaneiro, através do artigo 673, conceitua a infração. Eis sua redação: Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei n° 37, de 1966, art. 94, caput). Discorrendo a respeito, PAULO CESAR ALVES ROCHA, entende que: É muito comum a confusão entre indício de infração e infração propriamente dita. A primeira serve como orientação para apuração de uma possível infração. A segunda deve ser provada com elementos consistentes, não sendo cansativo lembrar que deve haver necessariamente um processo. Este processo deve seguir os preceitos do artigo quinto da Constituição Federal no tocante a existência de processo formal, do direito ao contraditório e ao direito de defesa. Deve ser cumprido também o item IV do art. 150 da Constituição Federal que proíbe a existência de penas de confisco, ou seja, a aplicação de pena de perdimento de mercadoria só pode ser aplicada a mercadoria abandonada, pois enquanto existir um sujeito passivo da obrigação tributária e este não abandonar a mercadoria, a Fiscalização deve aplicar penas pecuniárias” (ROCHA, Paulo Cesar Alves. Regulamento Aduaneiro Anotado. 14 ed. São Paulo: Aduaneiras, 2009, p. 666). O Regulamento Aduaneiro não conceitua a diferença entre simulação, fraude e mera infração aduaneira no texto do artigo em comento. De todo modo, não foi por acaso a anterior menção ao artigo 110 do CTN. Uma vez respeitados os institutos de Direito Privado, os artigos 167 e sgs do Código Civil respondem a questão da simulação. Em relação a infração aduaneira, o dispositivo 673 do R.A., mesmo que de forma genérica, estabelece os requisitos básicos para sua configuração. Resta abordar a temática da Fl. 27723DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 sonegação e da fraude aduaneira a fim de compreender o seu real significado, posto que também não é conceituada pelo R.A. Todavia, ditos conceitos mereceram atenção especial nos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/1964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. A diferença básica entre a infração e a fraude fiscal é notada que, na primeira, basta o não pagamento do tributo, independente de dolo, para fins de sua configuração, ao passo que, na segunda, a intenção de não pagar mediante artifícios simulados é essencial 5 . Dito isto, anota-se que a fraude aduaneira antecede a sonegação, posto que busca evitar ou retardar a realização do próprio fato imponível, ao passo que na sonegação evita-se, dolosamente, o seu conhecimento por parte das autoridades fazendárias. Persistindo dúvidas quanto a prática, perfilha-se do entendimento de que o auditor fiscal, necessitará interpretar a legislação de maneira favorável ao contribuinte, pois, assim o fazendo, nos moldes do art. 112 do CTN, estará lhe garantindo a ampla defesa e o contraditório e, após a devida comprovação de irregularidades, terá liberdade e segurança para aplicar as sanções e promover as representações às autoridades competentes. As atividades de comércio exterior demandam extrema agilidade por parte de todos os envolvidos, especialmente no Brasil onde o custo das atividades envolvidas em operação de comex é um dos mais altos do mundo. As normas são inúmeras e, não raro, confusas e contraditórias entre elas e com outras leis e princípios. Consequência desta realidade é a necessidade que o auditor fiscal tem de recorrer a uma margem de liberalidade na solução dos casos normatizados pelas Instruções Normativas ora abordadas, desde que previsto em lei 6 . E este recurso será pautado no seu poder discricionário que, nos dizeres de CARLUCI pode ser entendido como: 5 “Na infração tributária prevalece o elemento objetivo pelo que, basta o fato externo do não-pagamento tempestivo do tributo para que se tenha por configurada. Já, a fraude fiscal requer, para configurar-se subjetivamente, a intenção deliberada de lesar o Fisco, e objetivamente, a realização de expedientes enganosos cujo propósito é induzi-lo em erro, visando subtrair-se ao pagamento do tributo” (CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Direito Aduaneiro. 2 ed. São Paulo: Aduaneiras, 2000, p. 220). 6 “Na discricionariedade administrativa existe, nos termos da norma de competência, uma pluralidade de decisões legítimas. Tanto faz, em princípio, acolher-se esta ou aquela diretriz desde que o caso concreto revele que ambas atendem ao interesse público....é a liberdade de escolher uma diante da pluralidade de opções legítimas” (PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, 146). Fl. 27724DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 3201-011.562 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15444.720136/2019-14 O poder discricionário tem como seu pressuposto uma lei que o plasma. Daí surge a possibilidade legal de avaliar, dentro de uma margem determinada no texto da lei, a oportunidade de soluções possíveis a fim de realizar a eficácia da lei. Avaliada a oportunidade de todas, escolhe-se uma, que se constitui no ato discricionário, exercendo-se o poder discricionário” 7 . Este Poder Discricionário pode ser ilustrado na capitulação que o auditor faz no ato de formalizar o Auto de Infração e o Lançamento (posto que pode entender tratar-se de interposição presumida ou comprovada). Entende-se que fora deste contexto, o auditor estará vinculado no desempenho de seus atos, posto inexistir margem de liberdade de atuação. A propósito, por poder vinculado, tem-se que: Sendo a competência sempre vinculada, pois cuida de estabelecer atribuições, estas atribuições, por sua vez, podem ou franquear a possibilidade de a Administração Pública optar por uma dentre duas ou mais opções igualmente legítimas, ou podem definir, previamente, uma única opção possível. No primeiro caso, trata-se da competência discricionária, no segundo, da competência vinculada”8. Do Dispositivo Pelas razões e fundamentos expostos, voto pelo provimento do recurso para cancelar o lançamento formulado em sede do Auto de Infração objeto deste processo. (assinado digitalmente) Mateus Soares de Oliveira 7 CARLUCI, José Lence. Uma Introdução ao Sistema Aduaneiro. São Paulo: Aduaneiras, 1996, p. 133. 8 PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, 150. Fl. 27725DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.720322/2015-28
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Dec 18 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2013 IMUNIDADE ART. 195, §7º CF/88. ART 14 DO CTN. 29 DA LEI Nº 12.101, 2009. ADI 4.480. AUSÊNCIA DO CEBAS. IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. O Supremo Tribunal Federal já externou o entendimento de que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes serem passíveis de definição em lei ordinária. Assim, para caracterização da condição de entidade imune às Contribuições Previdenciárias, deve ser demonstrado o cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 do CTN e das formalidades prevista na lei ordinária correlata, inclusive a necessidade de ser portadora do CEBAS
Numero da decisão: 9202-011.071
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, que negava provimento. (documento assinado digitalmente) Régis Xavier Holanda – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda (Presidente).
Nome do relator: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES

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ART 14 DO CTN. 29 DA LEI Nº 12.101, 2009. ADI 4.480. AUSÊNCIA DO CEBAS. IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. O Supremo Tribunal Federal já externou o entendimento de que aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo das entidades beneficentes serem passíveis de definição em lei ordinária. Assim, para caracterização da condição de entidade imune às Contribuições Previdenciárias, deve ser demonstrado o cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 do CTN e das formalidades prevista na lei ordinária correlata, inclusive a necessidade de ser portadora do CEBAS Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, vencido o conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, que negava provimento. (documento assinado digitalmente) Régis Xavier Holanda – Presidente em Exercício (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 03 22 /2 01 5- 28 Fl. 587DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-011.071 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13971.720322/2015-28 Silva Risso, Mario Hermes Soares Campos, Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis Xavier Holanda (Presidente). Relatório O presente processo trata de dois autos de infração, ambos relativos período de 01/01/2010 a 31/10/2013, conforme a seguir: - Debcad 51.061.217-2 AIOP onde foram apurados valores referentes a contribuições devidas à Seguridade Social: parte da empresa e para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidentes sobre a remuneração paga a segurados empregados; e - Debcad 51061.218-0 AIOP onde foram apurados valores referentes às contribuições destinadas às outras entidades ou fundos – terceiros, incidentes sobre a remuneração paga aos empregados. Segundo o Relatório Fiscal de e-fls. 37 a 42 e Relatório substitutivo de e-fl. 218, a entidade não faz jus à isenção/imunidade, por não possuir CEBAS, em atendimento ao art. 29 da Lei nº 12.101, de 2009. Apresentada a impugnação, esta foi julgada improcedente, o que levou o sujeito passivo a interpor o recurso voluntário de e-fls. 303 a 315. O julgamento foi convertido em diligência, mediante a Resolução 2402-001.007 (e-fls. 322 a 324), na qual se requisitou à RFB informação acerca de possível pedido de parcelamento dos créditos sob discussão. A Unidade de Origem informou que não foi localizado processo específico de adesão do contribuinte a parcelamento. Intimado do resultado da diligência, o sujeito passivo não se manifestou. Prolatou-se, então, em 08/11/2021, o Acórdão 2402-010.580 (e-fls. 378 a 395), assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2013 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. INEXIGIBILIDADE. Para declarar a inaplicabilidade da regra imunizante disposta no art. 14 do CTN, e lançar os tributos devidos, a autoridade fiscal deve afastar a presunção, constituindo prova que demonstre inequivocamente o desvio de finalidade. ENTIDADES BENEFICENTES. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. As contribuições devidas a outras entidades e fundos denominados “Terceiros” não se destinam à Seguridade Social, e, portanto, não estão abrigadas pelo manto da imunidade tributária prevista no art. art. 195, § 7º., da Constituição Federal. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Fl. 588DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-011.071 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13971.720322/2015-28 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, por unanimidade de votos, e dar-lhe provimento parcial da seguinte forma: (i) por maioria de votos, negar provimento ao recurso quanto às contribuições destinadas a Entidades e Fundos denominados Terceiros (DEBCAD nº 51.061.218-0), sendo vencidas as Conselheiras Renata Toratti Cassini e Ana Claudia Borges de Oliveira (relatora), que deram provimento ao recurso nesse ponto, e, (ii) por determinação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso quanto às contribuições patronais (DEBCAD nº 51.061.217-2), cancelando-as, sendo vencidos os Conselheiros Francisco Ibiapino Luz, Diogo Cristian Denny e Denny Medeiros da Silveira, que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Gregório Rechmann Junior. Desta decisão foi dada ciência a Fazenda Nacional em 13/01/2022 (despacho de encaminhamento de e-fl. 396), que interpôs o recurso especial de e-fls. 397 a 416, em 02/03/2021 (despacho de encaminhamento de e-fl. 417). No apelo, a Recorrente pretende rediscutir a matéria necessidade de a entidade ser portadora do CEBAS para fazer jus à isenção. Mediante despacho de e-fls. 420 a 429, foi dado seguimento ao recurso especial. A Fazenda Nacional alegou em seu recurso que: - a Constituição Federal não remete assuntos de fiscalização e certificação à lei complementar, mas à lei, tão somente; - salta aos olhos também que a fixação de requisitos formais para fruição do benefício seja matéria afeta à lei ordinária; - nos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 566.622-RS, os assuntos pendentes de definição foram esclarecidos, com apego ao pormenor e às circunstâncias específicas da discussão; - com efeito, foram analisados de forma conjunta o mérito dos embargos de declaração aqui noticiados, a ADI 2.028, a ADI 2.036, a ADI 2.228 e o RE 566.622; - havia decisão (nas mencionadas ADIs) no sentido de que quanto aos aspectos de natureza meramente procedimental, isto é, certificação, fiscalização e controle da fruição da imunidade deve o legislador valer-se da fórmula do art. 59, III, da Constituição Federal, isto é, lei ordinária; - por outro lado, à fórmula do art. 59, II (lei complementar) remete-se a fixação das chamadas contrapartidas; - esse entendimento foi mantido, agora de modo conjunto. Lei ordinária para certificação, fiscalização e controle. Lei complementar para fixação das contrapartidas; - percebe-se que houve tentativa de ampliar-se o decidido quanto às contrapartidas para os demais requisitos formais, circunstância interpretativa prontamente impugnada no STF, por força dos embargos aclaratórios; - nos embargos de declaração a Ministra Rosa Weber consolidou todas as decisões até então tomadas no tema, apresentando os aspectos que matizam sua decisão, na qual o feito foi chamado à ordem, reconhecendo-se a constitucionalidade de lei ordinária que fixa requisitos formais para fruição da não incidência constitucionalmente qualificada (imunidade); Fl. 589DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-011.071 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13971.720322/2015-28 - assim, o STF tem coerentemente seguido linha de raciocínio que não exclui o manejo de lei ordinária para a fixação de aspectos procedimentais relativos ao gozo da imunidade das entidades beneficentes; - conclui-se que, com fundamento no decidido nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, a Ministra Rosa Weber, no julgamento de embargos de declaração no RE 566.622/RS, acolheu a tese de inconstitucionalidade formal apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, permanecendo hígido, sob o enfoque da constitucionalidade formal, o restante do dispositivo; - na verdade, o STF, ao assentar a constitucionalidade do art. 29, caput e dos citados incisos, por entendê-los ajustados aos limites estabelecidos em lei complementar (CTN, art. 14), considera legítimo o gozo da salvaguarda, tratada no art. 195, §7º, da CF, pelas entidades certificadas que atestem o cumprimento do art. 14, do CTN, através das normas procedimentais veiculadas no art. 29 da Lei nº 12.101, de 2009; - tendo em vista as considerações lançadas na presente manifestação, é possível concluir que a exigência de certificação constitui um requisito procedimental prévio e válido ao gozo da imunidade tributária, de acordo com a decisão proferida na ADI nº 4480. Desse modo, somente entidades certificadas podem ser imunes, desde que atendam o disposto no art. 14 do CTN c/c art. 29, da Lei nº 12.101, de 2009. Ao final, a Fazenda pediu o conhecimento e provimento do seu apelo. Sem contrarrazões, o processo veio a julgamento. Voto Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes, Relatora. O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido, nos termos do despacho de admissibilidade de e-fls 420/429. Não foram apresentadas contrarrazões. Tratam-se de lançamentos para exigências das contribuições patronais para a Seguridade Social e para os terceiros, cujo fundamento foi a impossibilidade de gozo da imunidade prevista no § 7.⁰ do art.195 da Constituição Federal pelo Hospital autuado, em razão de não possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS, conforme exigência do então vigente art. 29 da Lei n. 12.101, de 2009. Inicialmente cabe ressaltar que é fato incontroverso a ausência do CEBAS, haja vista que foi questão confirmada em informação fiscal de e-fls. 218, da qual o sujeito passivo foi cientificado e não se manifestou. 1. Em atenção a Resolução 619 - 14ª Turma da DRJ/SPO (fls. 208 a 215), a autuada foi intimada a apresentar, entre outros documentos, a Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) e renovações posteriores emitidos pelo Ministério da Saúde, conforme Art. 21 da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009, referentes ao período de 2010 a 2013 – vide DOC. 01. Em análise dos documentos apresentados, constatou-se que seu requerimento de renovação do CEBAS – processo 2500.044240/2010-27, protocolado em 26/11/2009 no CNAS – Conselho Nacional de Assistência Social, foi indeferido pela portaria nº 611, de 06/06/2013, publicada no DOU de 07/06/2013 (Vide DOCs 04 e 05). Ou seja, a autuada não possuía CEBAS Fl. 590DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-011.071 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13971.720322/2015-28 no período de lançamento do crédito tributário (01/01/2010 a 31/12/2013), não fazendo jus, portanto, à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 199, conforme art. 29 da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009. (grifei) Outra ponto importante a ser ressaltado é que os fatos geradores contemplados no lançamento ocorreram dentro do período de vigência da Lei n. 12.101, de 27/11/2009, a qual foi revogada pela LC 187, de 16/12/2021. Pois bem, no julgamento da ADI 4880, realizado em 27/03/2020, o STF declarou inconstitucionais diversos preceitos da Lei 12.101, de 2009, como se pode inferir da ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Direito Tributário. 3. Artigos 1º; 13, parágrafos e incisos; 14, §§ 1º e 2º; 18, §§ 1º, 2º e 3º; 29 e seus incisos; 30; 31 e 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, com a nova redação dada pela Lei 12.868/2013, que dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social e regula os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social. 4. Revogação do § 2º do art. 13 por legislação superveniente. Perda de objeto. 5. Regulamentação do § 7º do artigo 195 da Constituição Federal. 6. Entidades beneficentes de assistência social. Modo de atuação. Necessidade de lei complementar. Aspectos meramente procedimentais. Regramento por lei ordinária. 7. Precedentes. ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, bem como o RE-RG 566.622 (tema 32 da repercussão geral). 8. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 13, III, § 1º, I e II, § 3º, § 4º, I e II, e §§ 5º, 6º e 7º; art. 14, §§ 1º e 2º; art. 18, caput; art. 31; e art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, com a nova redação dada pela Lei 12.868/2013. (ADI 4480/DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, Publicação 15/04/2020). (destaquei) Conforme registrado na ementa, o entendimento firmado nessa decisão seguiu a linha de precedentes exarados em ações que questionavam a legislação que precedeu a Lei 12.101, de 2009, qual seja, o art. 55 da Lei n. 8.212, de 1991. Tomando como exemplo o RE nº 566.622, verifica-se que ali o Pretório Excelso reconheceu a constitucionalidade do art. 55, II da Lei nº 8.212, o qual trata da certificação. Em julgamento de embargos de declaração o Tribunal Superior, alterando a redação originalmente fixada para a tese vinculante, ratificou a constitucionalidade do art. 55, II da Lei nº 8.212/91, desde sua redação original. Eis a ementa do acórdão: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 2. É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. 3. Reformulada a tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, Fl. 591DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-011.071 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13971.720322/2015-28 especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo. (destaquei) Conforme se observa do texto da ementa, a posição adotada pelo STF foi no sentido que normas que tratam de aspectos procedimentais podem ser reguladas por lei ordinária, o que levou a declaração de constitucionalidade do hoje revogado inciso II do art. 55 da Lei 8.212, assim redigido: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (...) II - seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001). Resta claro que a questão da certificação como entidade de Assistência Social não foi abarcada pela inconstitucionalidade, entendendo a Corte Máxima, que tal questão seria de cunho procedimental não tratando de definir o modo de atuação das entidades. Esse entendimento foi mantido no julgamento da ADI 4880, no qual não se afastou por inconstitucionalidade o art. 29 da Lei 12.101, por também se entender que era norma de índole procedimental. Confira-se a redação do dispositivo hoje revogado: Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;(Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015) II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; Fl. 592DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-011.071 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13971.720322/2015-28 VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela LeiComplementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006. (destaquei) Com efeito, também o Capítulo II mencionado no art. 29 não foi declarado inconstitucional na sua totalidade, mas apenas nas questões que se referem às contrapartidas a serem exigidas das entidades, por ser entender que tais exigências estariam na esfera de lei complementar. Pode-se concluir que o STF, adotando precedentes exarados no bojo da apreciação da constitucionalidade do art. 55 da Lei n. 8.212, de 1991, reconheceu a constitucionalidade do caput e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII do art. 29 da Lei nº 12.101/2009. Confira-se a fundamentação do Relator da ADI 4880: Assim, o Tribunal acolheu, por maioria, os embargos para assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória 2.187-13/2001, fixando a seguinte tese relativa ao tema 32, da repercussão geral: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. 2.2 – Da aplicação da jurisprudência do STF aos dispositivos impugnados ... Nesse contexto, entendo que os incisos I e V do artigo 29 se amoldam ao inciso I do artigo 14 do CTN (“não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”); e o inciso II do artigo 29 ajusta-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (“aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais”). E, como consequências dedutivas do inciso III do artigo 14 do CTN (“manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”), tem-se os incisos III, IV, VII e VIII do artigo 29 da Lei 12.101/2009. Portanto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade formal do artigo 29 e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII. (destaquei) Nessa toada, à luz da posição adotada pelo STF, conclui-se pela existência harmoniosa dos requisitos previsto no art. 14 do CTN e das formalidades previstas no art. 29 da Lei 12.101, de 2009. Destarte, o não atendimento das condições descritas na lei complementar e também na lei ordinária afasta da contribuinte a sua condição de entidade imune às Contribuições Previdenciárias. No caso concreto, tendo-se em conta ser incontroversa a falta de apresentação do CEBAS, deve-se desconsiderar a condição de imune do Contribuinte no período sob enfoque, tendo em conta o descumprimento do requisito procedimental contido na Lei 12.101/2009. Fl. 593DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-011.071 - CSRF/2ª Turma Processo nº 13971.720322/2015-28 Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional para, no mérito, dar-lhe provimento. É como voto (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes Fl. 594DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10880.993096/2012-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Mar 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1401-001.004
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES

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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). Relatório Trata-se de Pedido de Restituição e Declaração de Compensação – PER/DCOMP (v. e-fls. 49/53) que indicou como crédito pagamento indevido de IRRF relativo ao período de abril de 2011, no valor de R$116.704,40, cumulado com a compensação do referido crédito com débitos de PIS e COFINS. O despacho decisório (v. e-fls. 54) foi fundamentado na alocação do referido pagamento a outros débitos; ao final, não reconheceu o pedido e deixou de homologar as compensações. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 93 09 6/ 20 12 -8 1 Fl. 174DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1401-001.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.993096/2012-81 Em sua manifestação de inconformidade, a Recorrente defendeu, em apertadíssima síntese, a existência do direito creditório compensado; alega que incorreu em erro ao efetuar o pagamento, “(..) apurado e recolhido indevidamente pelo Banco sobre operação de fechamento de câmbio, debitado diretamente na conta desta peticionária. Constatado o erro, tentou-se o seu estorno, sem sucesso”. Afirma ainda que foi apresentada DCTF retificadora visando a regularização de sua situação fiscal. Ao final, pede o acolhimento da manifestação de inconformidade, o reconhecimento do direito creditório e a homologação do PER/DCOMP nº 26788.97246.250411.1.3.04-1493. Recebida a manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento indeferiu o recurso (v. e-fls. 85/87) sob a alegação de que a Interessada não teria apresentado provas que corroborassem as alterações promovidas pela DCTF retificadora, apresentada para corrigir o alegado erro cometido ao pagar indevidamente o valor dito indevido. Limitou-se a afirmar, de forma breve, ter havido erro envolvendo operação de fechamento de câmbio. Assim, segundo a DRJ, não teria sido atendido o item 13 do Parecer Normativo Cosit nº 2/2015, que autorizaria a retificação pretendida, desde que efetivamente demonstrado o erro cometido. Inconformada com a decisão retro, a Contribuinte apresentou recurso voluntário (v. e-fls. 96/105) através do qual argui o seguinte: A Requerente entende que as correções efetuadas nas DCTFs de abril de 2011 (original e retificadoras) seriam suficientes para a regularização, pois não teria havido erro ou alteração dos valores informados nas respectivas declarações, mas apenas e tão somente correção na alocação dos mesmos. No presente caso também não há que se falar na aplicação do Art. 166 do CTN, pois não teria havido nenhum pagamento ou transferência do encargo financeiro. O que teria ocorrido foi um erro na apuração da base de cálculo do imposto de renda na fonte, com o recolhimento indevido de R$ 116,704,40; O recolhimento indevido no valor de R$ 116.704,40 (doc. 2, e-fls. 121) - No dia 14/04/2011, na operação de fechamento de câmbio - importação (Deutsche Bank), foi efetuado o recolhimento através do DARF código de receita 0473 – IRRF – Rendimentos Trabalho – Residente Exterior no valor de R$116.704,40 (doc. 2, e-fls. 121), quando o correto seria no valor de R$ 149,68 (doc. 3, e-fls. 122). No mês de abril de 2011 a Recorrente efetuou o fechamento de dois contratos de câmbio de venda. O primeiro “TIPO 02 (Importação geral – equipamentos) no valor de R$ 660.477,09 (doc. 4, e-fls. 123/124) e o segundo “Tipo 04 Transferências financeiras Fl. 175DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1401-001.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.993096/2012-81 para o Exterior” (serviços) no valor de R$ 848,19 (doc. 5, e-fls. 125/126). No primeiro contrato (doc. 4, e-fls. 123/124), no valor de R$ 660.477,09, que se refere a “importação geral”, ou seja, equipamentos (mercadorias), não haveria a incidência do imposto de renda na fonte; Já no segundo contrato (doc. 5, e-fls. 125/126), no valor de R$ 848,19, que se refere a “serviços diversos” (licença), conforme se comprovaria pelo contrato e Invoice (doc. 06, e-fls. 127/128), haveria a incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 15%, nos termos do inciso I do art. 685 do Decreto nº 3.000/1999 - RIR/99 (legislação da época); com o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairia o imposto, nos termos do art. 725 do RIR/99 (legislação da época). Na prática aplica-se a alíquota de 17,647%. No fechamento do contrato de câmbio o Deutsche Bank, indevidamente, somou os dois contratos (R$ 660.477,09 e R$ 848,19 = R$ 661.325,28) e aplicou a alíquota reajustada de 17,647% a título do imposto renda na fonte, apurando e recolhendo o valor de R$ 116.704,40 (doc. 2, e-fls. 121); Constatado o erro e restando infrutíferas as tentativas de estorno, efetuou-se no dia 15 seguinte o recolhimento do DARF, no valor correto, resultante da aplicação da alíquota de 17,647% sobre o valor do segundo contrato - serviços (doc. 06, e-fls. 127/128). Vejamos: 17,647% de R$ 848,19 = R$ 149,68 (doc. 3, e-fls. 122); Em razão do recolhimento indevido formalizou-se, em 25/04/2011, o PER/DCOMP (e-fls. 49/53) para compensar o valor recolhido indevidamente (R$ 116.704,40) com o PIS (R$ 18.825,75) e a COFINS (R$ 86.710,65) do mês de março de 2011; Providências adotadas pela Recorrente depois do recebimento do Despacho Decisório - Em 17/12/2012 apresentou DCTF RETIFICADORA relativa a ABRIL/2011 (cancelada) nº 100.2011.2012.1821196586, incorrendo em novo erro no preenchimento, ao manter como débito declarado o valor do pagamento indevido que ora se discute (vide e-fls. 83). Em 14/01/2013, no prazo para a apresentação da Manifestação de Inconformidade, apresentou nova DCTF RETIFICADORA ABRIL/2011 (Ativa) nº 100.2011.2013.1821198491 (vide e-fls. 84), excluindo o valor declarado como “débito apurado” de IRRF – código de receita 0473-1, no importe de R$116.704,40, e mantendo, corretamente, apenas o “débito apurado” no valor de R$ 149,68 e o DARF do seu respectivo crédito (vide doc. 3, e-fls. 122). Com as correções caberia o reconhecimento do direito ao crédito, com a homologação da declaração de compensação e, consequentemente, com o cancelamento total da exigência; Lançamentos contábeis que comprovam que o valor recolhido indevidamente foi utilizado na compensação com o PIS e a COFINS - Além dos lançamentos no Razão e no Livro Diário, foram anexados ao recurso os demonstrativos dos lançamentos contábeis efetuados nos Livros Razão e Diário (vide e-fls. 165/171). Abaixo o resumo dos lançamentos contábeis: Fl. 176DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1401-001.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.993096/2012-81 Comprova-se assim, contabilmente, a destinação do valor recolhido indevidamente no montante de R$116.704,40 para compensação com os valores apurados do PIS 03/2011 - R$18.825,74 e da COFINS 03/2011 - R$86.710,65, devendo ser reconhecido o direito de crédito da Recorrente, homologação da compensação, com o cancelamento da exigência; A título de informação, este Relator foi obrigado a corrigir as referências feitas no recurso em relação à exata localização dos documentos citados no recurso voluntário e juntados aos autos (a numeração das folhas), pois a Recorrente fez uma confusão muito grande em relação a esses dados. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como vimos no Relatório, o crédito submetido à análise desta Turma refere-se a pagamento indevido do IRRF, no importe de R$116.704,40. A Autoridade Administrativa, ao analisar a PERDCOMP de e-fls. 49/53, indeferiu o pedido de restituição/compensação, haja vista que teria constatado, através do confronto entre DARF/DCTF/PERDCOMP que o pagamento dito indevido havia sido alocado a outro débito. Na realidade, este outro débito seria o próprio IRRF, no mesmo valor de R$116.704,40 que, segundo a Recorrente, teria sido informado equivocadamente na DCTF original e na primeira declaração retificadora (por via da qual persistiu no mesmo erro). Tal fato ocorreu por erro cometido pela Contribuinte no preenchimento da PERDCOMP, pois esta não teria informado todos os valores que comporiam o saldo negativo de IRPJ do período (estimativas e retenções na fonte). Fl. 177DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1401-001.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.993096/2012-81 A Autoridade Julgadora de 1ª instância, em homenagem ao princípio da verdade material, relevou o erro de preenchimento da PERDCOMP e realizou a análise e apuração do saldo negativo de 2012 considerando os valores declarados na DCTF e DIPJ, além dos pagamentos realizados a título de estimativas e retenções na fonte obtidas nas DIRFs. Desta feita, também chegou à conclusão que não haveria saldo negativo disponível, conforme o demonstrativo que elaborou e que reproduzo abaixo: A Recorrente alega em seu recurso voluntário que a decisão recorrida teria desconsiderado valores pagos a maior via DARF nos meses de janeiro, abril e dezembro de 2012, bem assim, a totalidade das retenções sofridas no respectivo ano calendário pela Recorrente. Assim, durante o ano calendário de 2012, a recorrente teria efetuado pagamentos via DARF no montante total de R$9.109.737,00, que somados às compensações realizadas (R$1.959.014,77) importaria em um total de R$11.068.807,87 de estimativas pagas. Também alega que, ao contrário do que consta da decisão recorrida, não foram aproveitados os valores relativos a multa e juros incidentes sobre os recolhimentos do período de apuração de dezembro/2012. Teria sido aproveitado pela Recorrente, em relação a esse PA, o valor de R$691.524,25 ante os R$512.024,14 constantes da DCTF e adotados pela Autoridade Administrativa. Em relação ao IRRF, alega a Recorrente que a DRJ/JFA não teria considerado as retenções sofridas pelas filiais da Recorrente. Juntou aos autos os documentos de e-fls. 595/599, que comprovariam as retenções realizadas por suas filiais. Ao fim de seu recurso, invoca o princípio da verdade material para pedir que esta Autoridade Julgadora releve os eventuais erros de preenchimento cometidos quando da entrega da PERDCOMP, dando provimento ao recurso para reconhecer o crédito pleiteado e homologar as compensações realizadas. Sem muito esforço, percebe-se da análise do processo e, principalmente, das petições apresentadas pela Recorrente, um extenso rol de erros cometidos, antes até da transmissão da PERDCOMP. Se observarmos as DCTFs (v. e-fls. 285/593), veremos que nos meses de janeiro, abril e dezembro de 2012 a Recorrente efetuou pagamentos em valores superiores àqueles declarados. Em janeiro foram pagos R$669.584,39 e declarados R$620.784,39; em abril foram declarados R$1.262.109,98 e restaram pagos R$1.294.781,50; finalmente, em dezembro foram declarados R$512.024,14 e pagos R$691.524,25. Os valores pagos estão confirmados tanto na análise de crédito que compõe o despacho decisório (v. e-fls. 50) quanto nos comprovantes de arrecadação de e-fls. 38/39. Portanto, o total das estimativas pagas a maior importariam em R$260.971,63. Fl. 178DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1401-001.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.993096/2012-81 Os erros cometidos no preenchimento da PERDCOMP são mais gritantes, pois a Contribuinte deixou de informar a totalidade dos pagamentos que dariam sustentação ao crédito de saldo negativo pretendido. Somente através do recurso voluntário é que foi trazida a informação de que o IRRF utilizado na apuração do imposto devido abrangeria as retenções sofridas pela matriz e por algumas de suas filiais. Aliás, a manifestação de inconformidade (v. e- fls. 45/47) poderia muito bem ser considerada inepta, não fosse a acuidade com que a Autoridade Julgadora de primeira instância analisou o processo como um todo. Portanto, é de se rechaçar, de plano, as críticas contidas no recurso voluntário em relação à decisão recorrida. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente solicita que os pagamentos efetuados a maior relativamente as estimativas dos períodos de apuração de janeiro, abril e dezembro de 2012, sejam consideradas no cômputo do saldo negativo do respectivo ano calendário. Não faz muito tempo, havia uma acalorada discussão acerca da possibilidade de se restituir o pagamento indevido de estimativas, a contar da data do indébito. Até então, muito por força de interpretação reinante no seio da Administração Tributária, os pagamentos efetuados a título de estimativas somente poderiam ser objeto de restituição/compensação por ocasião do ajuste anual, deduzindo o valor do imposto/contribuição devido ou compondo o saldo negativo apurado. Com a edição da Súmula CARF nº 84, tal discussão foi definitivamente sepultada no âmbito dos tribunais administrativos. Mesmo antes da edição da Súmula CARF nº 84, a própria Receita Federal, ao editar a Instrução Normativa RFB nº 900/2008, já sinalizava com a possibilidade de restituição/compensação dos valores pagos indevidamente/a maior a título de estimativas. Ora, se antes da edição da IN RFB nº 900/2008 só se permitia o aproveitamento das estimativas quando do ajuste anual e, após sua publicação, passou-se a autorizar a restituição/compensação considerando a data do indébito, vejo como plenamente possível que em casos como o em apreço nestes autos, tem o Contribuinte o direito de escolha em relação a melhor forma de utilização do crédito advindo do respectivo pagamento indevido/a maior. Esse entendimento é consentâneo, inclusive, com o disposto na Solução de Consulta Interna COSIT nº 19, de 05 de dezembro de 2011, que assim dispôs em seu item 10.3: 10.3 O contribuinte pode, por questões de praticidade operacional, computar estimativas recolhidas indevidamente na formação do saldo negativo, mas se preferir solicitar restituição ou compensar o indébito antes de seu prévio cômputo na apuração ao final do ano-calendário, poderá fazê-lo, pois a Lei nº 9.430, de 1996, ao autorizar a dedução das antecipações recolhidas, refere-se àquelas recolhidas em conformidade com o caput de seu art. 2º. Nesse último caso, por ocasião do ajuste anual, o contribuinte deve deduzir apenas as estimativas que considerou devidas, sob pena de duplo aproveitamento do mesmo crédito. A partir deste entendimento, cabe uma observação bastante pertinente, ressalvada inclusive na parte final do excerto destacado, e que diz respeito ao cuidado para se evitar o duplo aproveitamento do mesmo crédito. Isso porque a Contribuinte poderia considerar as estimativas pagas indevidamente/a maior na apuração do saldo negativo e, ao mesmo tempo, requerer a devolução do indébito de forma autônoma, bastando comprovar o erro cometido ao realizar o respectivo pagamento. Para evitar que tal aconteça cabe à Autoridade Administrativa tomar as providências necessárias ao controle do crédito requerido. Essa a razão pela qual a Autoridade Fl. 179DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1401-001.004 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.993096/2012-81 Julgadora não pode prescindir da constatação da certeza, liquidez e disponibilidade do crédito requerido ao homologar a compensação declarada no PER/DCOMP. Neste sentido, esta Turma tem decidido de forma recorrente que aos órgãos julgadores carece a competência para realizar o ato administrativo inaugural de verificação da existência, liquidez e certeza do crédito pleiteado. Essa competência é justamente da Autoridade Administrativa que jurisdiciona o estabelecimento da Contribuinte, cabendo a ela, além de realizar o exame inaugural da liquidez e certeza do crédito pleiteado, homologar a compensação com débitos vencidos ou vincendos, se for o caso, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 8, de 2014. Em razão disso, oriento meu voto no sentido de baixar o processo em diligência para que a Autoridade Administrativa reanalise o direito creditório pleiteado partindo do pressuposto de que as estimativas de IRPJ pagas a maior, relativas ao ano calendário de 2012, no importe de R$260.971,63, podem vir a compor a apuração do saldo negativo do respectivo período de apuração. Da mesma forma, deverá a Autoridade Administrativa verificar as alegações e os documentos juntados aos autos (v. e-fls. 595/599) relativamente ao IRRF aproveitado no DIPJ para apurar o imposto devido, no importe de R$49.807,72; segundo a Recorrente declara em seu recurso, o referido valor seria composto por retenções realizadas em face da matriz e de suas filiais. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 180DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13886.000340/88-05
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 27 00:00:00 UTC 1990
Data da publicação: Fri Apr 27 00:00:00 UTC 1990
Ementa: PIS/FATURAMENTO - Passivo Fictício. Configurando a omissão de receita legitima-se a exigência do pagamento da contribuição para o PIS/FATURAMENTO. Recurso Parcialmente provido
Numero da decisão: 202-03.304
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação as parcelas explicitadas no voto do relator.
Nome do relator: HELVIO ECOVEDO BARCELLOS

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' 44 "41--À" :2\5;v:. *.***W o A - • '" ;AO R ~em 'Ngi.0:0 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEG U N DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo N.° 13.886-000.340/88-05 .F.C.LB 13 i Sessão de...2.7 de. abril de 19 90 ACORMO N.° 202-03.304 Recurso n.° 82.643 • ' Recorrente MOVESTRELA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. , Recorrida DRF EM LIMEIRA - SP 1 i PIS/FATURAMENTO - Passivo Fictício. Con i figurando a omissão de receita legitam-a- 1 -se a exigência do pagamento da contri- buição para o PIS/FATURAMENTO. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recusto interposto por MOVESTRELA COMERCIO DE MÓVEIS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conse lho de COntribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação as parcelas explici- tadas no voto do relator. //// • Sala das S/s;:s, em 27 de abril de 1990. d(LVIe - - - 4V 00 BAR/ OS - PRESIDENTE E RELATOR , ITÁR-b 1 • - PROCURADOR-REPRESENTANTE DA FAZENDA NACIONAL VISTA EM SESSÃO DE 27 ABR 1990 Participaram, ainda, do presente julgamento, os conselheiros OSVAL DO TANCREDO DE OLIVEIRA,'ALDE DA COSTA SANTOS JONIOR, ELIO ROTHE 7 OSCAR LUIS DE MORAIS, HELENA MARIA POJO DO REGO; ANTONW)CARLOS DE MORAES e SEBASTIÃO BORGES TAQUARY. • -2- , 1 n>: • - MINISTÉRIO: DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE ,CONTRIBUINTES Processo N . 13.886-000.340/88-05 Recurso r1": 82.643". : ' Acordei° N43: 202-03.304 • Recorrente: MOVESTRELAICOMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA; • , RELATÓRIO', Reporto -me, - e leio em sessão, ao inteiro teor dos relatório: e voto_ proferidos no julgamento deste mesmo recurso, • em sessão de 09 de janeiro:de 1990, ocasião em que, pela Diligên cia nç 202-0.330 por unanimidade de votos, esta Câmara ::rsolveu fazer retornarem os autos à repartição de origem, para que a mes-- ma se dignasse de anexar ao presente os elementos relativos ao processo do IRPJ, até a decisão de Ultima instância, para melhor esclarecimento damatéria.,eis 4 cpeesimprecesso foi lavrado com base em elementos apurados naquele. • Tendo sido devidamente atendido o solicitado pela já mencionada diligencia,tvolta agora o processo a nova aprecia- r ,ção. • É o relatório. ' ' I • • • , , „ • • • -segue- I 4J SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo ni2 13-886-000.340/8805: Acórdão nQ 202-03.304 VOTO DO CONSELBEIROE-RELATOR HELVIO -ESCOVEDO BARCELLOS I 11 Como se obeserva dos autos os elementos do processo I j de IRPJ que serviram de base para o presente, foram Os seguintes: 1) OmissãO de receitas operacionais decorrentes da difereça entre o valor efetivamente pago por bens do ativo fixo e dr.egistrado na contabilidade; 2) Omissão de receitas operacionais decorrentes de passivo fictício. I , Tendo em vista que, tanto a autoridade julgadora primeira instância, quanto a recorrente, concordam que a sorte do' presente processo está adstrita ã do IRPJ (matriz), entendo ne-I cessária a transcrição do voto que compõe o Accirdão nQ 101-79.101, da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de COntribuintes, na parte relativa aos dois tópicos retro-mencionados,nos quais se baseia presente processo: Ativo Não Contabilizado A fiscalização obteve junto ã Administra- dora do Condomínio Comendador Fortunato declaração 1 de,geacre=áltepagara as importâncias de Cz$ 34.800,00 no ano-base de1986 e de Cz$ 152.100,00 no ano-base I -segue- -4- SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo nQ 13.886-000.340/88-05 Acórdão nQ 202-03.304 * de 1987 por imóvel em construção, entretanto ve4 rifico em sua escritura que as somas dos valores ali contabilizados a esse título eram menores',pre sumindo que a diferença encontrada provinha Ide receita geradas ã margem da escrituração. Para L.. a interressada, todos os valores pagos ao referido condomínio foram conta bilizadosodozmultono-diminelacuofimoátaamãsrae4 âacèdá.viarrikeitasdartrilattEic;ãO rião-lxVer-lateralor~reicr(cb que sua eacrituração*e dos comprovantes que aem basaram. — - Na informação Fiscal de fls. 32/33, rebate o autuante: "quanto aos paganentos ã administração do • Oxidanínio, contabilizados insuficientonente, o daminen -toda fls. 07 é suficiente para a manutenção da tributação." (grifei) ! Entendo que não. Em primeiro lugar é de se admitir que em nenhum momento foi appotadaqualquer gularidade na -esõtita do contribuinte. • 1 Tambem,porque a tributação com base em presunção só é admitida nos casos previstos eu lei. Ora, a legislação fiscal confere ã escrituração mantida com observância das disposi ções legais o poder de prova em favor do contir bUinte os fatos nela registrados e comprovados* por documentação hábil e idônea, cabendo ã auto- ridade tributária produzir a prova da inveracida de daqueles registros ( Decreto-lei nQ 1.598/77 7 1art. 9Q, S 1Q e 2Q). A informação passada pelo adminis- trador do Condomínio Comendador Fortunato,san neni ção a valores individuais e datas de pagamentos não serve, a priori,para infirmar a escrita ainer cial da interessada, podendo servir,isto sim,ain5; indício de uma irregularidade a ser apurada. I Cabia ã fiscalização aprofundar-Se nas investigações, exigindo da administradora do., .condomínio, a efeito do que fizera pela Intimai-, ção de fls. 06, informação pormenorizada sobreHz:s pagamentos de forma apermitir a perfeita identifi* - çao das parcelas não contabilizadas e a partir dai; exigir esclarecimento do contribuinte. Não sendo tomadas essas providências' forçoso é ainitir c/LE o lançanato, nessa parte, coosrmu per prean- ção não autorizada em lei.* , ; SERMO PÚBLICO FEDERAL Porcesso nQ 13.866-000.340188-05 Acórdão nQ 202-03.304 Correção Monetária sobre o Ativo Não Contabilizado • A exigência foi calculada sobre os pagamentos por conta de imóvel em construção efe tuados ã Administração do Condomínio Comendador- Fortunato, dicutidos no item anterior. Reconhecida a improcedência da au- tuação nessa parte, é de ser excluida da exigên- cia a tributação sobre a parcela." "Passivo Não Comprovado. A interessada não comprovou,após in- timada, parte do seu passivo circulante que fiqu7:, rou no seu balanço de31/12/86 e discute na faée, processual, ainda sem nada provar, a legalidade cIDI lançamento, porque feito como base em presunção. Ora, dispõe o artigo 180 do RIR/80» baixado com o Decreto nQ 85.450/80, verbis: "Art. 180 - O fato de a escriturá ção indicar saldo credor de caixa cu a manutenção,no passivo, de obriga- ções já pagas, autoriza presunçãoch omissão no registio de-receita r =alvado. ao contribuinte a prova de improcedên- cia da presunção (Decreto-lei nQ 1.598/77, art. 12, § 2Q)." Trata-se,portanto, de presunçãoipre vista em lei, como se obeserva da leitura do disr• positivo acima trancrito, e não tendo a interessa da comprovado a origem do numerário utilizadoina liquidação de obrigações que permaneceram em aber- to no seu balanço, tem-se por confirmada a présun ção de que os pagamentos foram realizados com1re-1 cursos desviados do crivo da tributação." À • Diante de todo ó exposto voto no sentido de que se de provimento parcial ao recurso, para excluir da tributação as • -segue- i SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL 1 Processo nc2 13.886-000.340/88-05 Acórdão nQ 202-03.304 i i. I I importâncias de Cz$ 36.424,00 no exercício de 1987 e Cz$ 127.501,04 no exercício de 1988. 1 , . , / ! Sala das SessOe , em I de abril de 1990. )(, , HELVIO E P, 00 BARC LO 40F 1 I ' I , i 11 ' 1 i ! I. I , i i . i i I , i », , , , • , 1 , i I ' I ' i • , . i '

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