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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4719929 #
Numero do processo: 13839.002365/00-96
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 06 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Mar 06 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Ementa: IRPF – Despesas médicas - Dedução Indevida - A falta de menção dos dependentes na declaração de IRPF do recorrente impede a dedução das despesas médicas suportadas pelo recorrente. Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 106-16.794
Decisão: ACORDAM os membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - outros assuntos (ex.: glosas diversas)
Nome do relator: Lumy Miyano Mizukawa
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Ses; ".—' Ir, MINISTÉRIO DA FAZENDA .0 .niir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEXTA CÂMARA Processo n° 13839.002365/00-96 Recurso n° 150.699 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1995 Acórdão n° 106-16.794 Sessão de 06 de março de 2008 Recorrente DÉCIO LUÍS FERNANDES SILVA Recorrida ila TURMA/DRJ em SÃO PAULO - SP II Ementa: IRPF — Despesas médicas - Dedução Indevida - A falta de menção dos dependentes na declaração de IRPF do recorrente impede a dedução das despesas médicas suportadas pelo recorrente. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DÉCIO LUIZ FERNANDES SILVA. ACORDAM os membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANAriA ItEWDOS REIS Presiden e LUMY MI ANO MTZUICAWA Relatora FORMALIZADO EM: 23 MA I 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Luiz Antonio de Paula, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti, Ana Neyle Olímpio Holanda, Giovanni Christian Nunes Campos, Janaina Mesquita Lourenço de Souza e Gonçalo Bonet Allage. 9 -Se . , Processo n° 13839.002365/00-96 CCOI/C06 Acórdão n.° 108-16.794 Fls. 43 Relatório Trata-se de auto de infração relativo ao imposto de renda pessoa fisica referente ao ano-calendário 1994, por meio do qual foi apurado crédito tributário no montante de R$ 3395,87, dos quais, R$1224,05 são referentes ao imposto, R$ 918,03 correspondem à multa de oficio e R$ 1253,79 são cobrados a título de juros de mora calculados até 29/09/2000. O auto em questão foi lavrado, em 26/10/2000, e dada a ciência em 30/10/2000, após decisão que declarou nula a notificação de lançamento efetivado sem todos os requisitos legais, consubstanciado no processo de n° 13836.000113/96-40, a este apenso, conforme fl. 19 do referido processo. A nulidade da notificação foi declarada em razão do disposto no artigo 60, da IN SRF 54/97, a qual traz orientação administrativa no sentido de que, quando impugnadas, as notificações desta natureza que não contenham os requisitos do artigo 142, da Lei n° 5172/76 e do artigo 11, do Decreto n° 70235/72 sejam declaradas nulas pelos titulares das delegacias da Receita Federal de Julgamento, ainda que essa preliminar não tenha sido suscitada pelo sujeito passivo. A nulidade foi declarada pelo fato do auto de infração não descrever a matéria tributável e não tipificar com clareza a infração atribuída ao sujeito passivo. Cuidou o presente auto da dedução da base de cálculo pleiteada indevidamente, fl. 08, a título de despesas médicas, no valor de 39.021,84 UFIR, por falta de comprovação da dedução solicitada, com base nos artigos 11, inciso I e §§ 1°,2° e 40 da Lei n° 8.383/91, resultando: O contribuinte, devidamente cientificado em 30/10/2000 apresentou, em 29/11/2000, impugnação alegando em síntese que: - a auditora não levou em consideração o comprovante que lhe foi apresentado, efetivando o auto com base na falta de apresentação de comprovação hábil e idônea da dedução pleiteada; - caso tal fato tenha ocorrido, informa estar juntando o comprovante original recebido da Caixa Beneficente dos Funcionários do Banco do Estado de São Paulo - CABESP, emitido eletronicamente, em que está relacionado um total equivalente a 70.465,87 UFIR' s, debitadas a titulo de despesas médicas e odontológicas; - se o referido documento é considerado inidôneo, requer diligência junto à fonte informante da despesa (fl. 19); - só após tomada tal providência, com a manifestação da CABESP, poderá a autoridade julgar o lançamento e - diante do exposto, requer o cancelamento da exigência fiscal. A DRJ entendeu que o comprovante de rendimentos do BANESPA, juntado às fls. 5, do processo em apenso, indica um rendimento total de 43.700,87 UFIR's; tal como declarado pela empresa em sua DIRF. ,si Na sua declaração de ajuste anual, o impugnante não relacionou qualquer dependente, razão pela qual a DRJ entendeu que as informações complementares constantes no . 2 ".0.° . . Processo n° 13839.002365/00-96 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.794 Fls. 44 comprovante de rendimentos, em que se observou que "as contribuições CABESP restringir- se-iam ao seu próprio tratamento e de seus dependentes", na verdade, deveria ser considerada tão somente ao seu próprio tratamento. A DRJ ressalta, ainda que em tal comprovante estão indicados como contribuição à CABESP - CNPJ: 62.231.527/0001-84, os valores de 1.178,16 e 2.572,42 UFIR's, sendo que esse último seria relativo aos pais. A DRJ ressalta, ainda, que apesar do impugnante ter solicitado diligência junto à fonte emissora do documento apresentado à fls. 20, verifica-se que em tal documento: As "despesas" foram indicadas como uma tabela, sendo que as linhas se referem aos meses, com três colunas, a saber, respectivamente "associado, dependentes e total/mês"; Que de janeiro a outubro nada se fez constar; Que em novembro foi indicado o valor de 19,29 UFIR' s e em dezembro o valor em UFIR de 70.446,58, na coluna dependentes; Que se considerarmos que o contribuinte indicou como rendimento total do ano o montante de 52.691,30 UFIR's; Que do BANESPA recebeu o valor de 43.700,87 UFIR's, com retenção na fonte de 6.384,22 UFIR' s, resultaria liquido na melhor das hipóteses para desconto de sua fonte, o valor de 37.316,65; Que mesmo a relação de seus bens e direitos (/l. 08 do processo em apenso) também não suportariam tal dedução; A DRJ entendeu que o contribuinte não informou qualquer dependente em sua declaração e considerando a legislação que cuida de diligência, determina que o contribuinte deveria, em sua impugnação, mencionar quais seriam as diligências, ou perícias que o impugnante pretendam sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, de modo que indeferiu o pedido de diligência por considerá-lo prescindível. Por fim, a DRJ concluiu que em nada havendo a reparar em relação ao lançamento efetuado e por todo o relatado considerou procedente o lançamento efetuado, consubstanciado no auto de fls. 07/08, que resultou no crédito tributário indicado à fls. 07. Inconformado com a decisão da DRJ, o contribuinte protocolou recurso administrativo, onde insurge-se com a não aceitação, pela fiscalização e pela DRJ, da juntada do recibo apresentado para comprovação de suas despesas médicas no valor de 70.465,87 UFIR's, alegando, em síntese, que de fato foi responsável pelos pagamentos das despesas médicas de forma parcelada junto à CABESP, que tratava-se da entidade vinculada ao Banco f do Estado de São Paulo S/A e responsável pela liquidação de despesas médicas de seus associados, estes funcionários do BANESPA, como era o caso da recorrente à época dos fatos. . 3 'g'°. . . Processo n°13839.002365/00-96 CC01/C06 Acórdão n.° 108-18.794 Fls. 45 O recorrente alegou, ainda, nulidade do auto de infração em razão da ausência do termo de inicio da fiscalização, o que, segundo seu entendimento, fere o disposto no artigo 47, da Lei n° 9430/96, devendo o lançamento ser declarado nulo. É o relatório. Voto Conselheira Lumy Miyano Mizukawa, Relatora O recurso foi interposto tempestivamente e dele tomo conhecimento. Entendo acertada a decisão da DRJ, pois a não menção dos dependentes na declaração de IRPF do recorrente impediria que a dedução das despesas médicas pudessem ser suportadas pelo recorrente, de modo que a dedução das despesas médicas não poderia se dar pelo valor integral. Para deslinde da questão, necessário se faz a análise do contido no art. 8° da Lei n°9.250, de 1995 que assim dispõe: Art. 80_ A base de cálculo do imposto devido no ano calendário será a diferença entre somas: 1 — de todos os rendimentos percebidos durante o ano calendário, exceto os isentos, os não tributáveis, os II- das deduções relativas: a)- aos pagamentos efetuados, no ano calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; b) ... 5- 1° $ 2°- O disposto na alínea "a" do inciso II: 1- II- restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; Ill- limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastros de Pessoas Físicas — CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes — CGC de quem os recebeu, podendo na falta de documentação ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento. . 4 a 4 . Processo n° 13839.002365/00-96 CCO I/C06 Acórdão n.° 10848.794 Fls. 46 A questão sob análise cinge-se à dedução indevida de dependentes, uma vez que na sua declaração de ajuste anual, o recorrente não relacionou qualquer dependente, razão pela qual as informações complementares constantes no comprovante de rendimentos, em que se observou que "as contribuições CABESP restringir-se-iam ao seu próprio tratamento e de seus dependentes", na verdade, deveria ser considerada tão somente em relação ao próprio tratamento do recorrente. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso. Sala das Sessões - DF, em 06 de março de 2008. 11- . _.-, L y Miyan e izukawa a Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1

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4719262 #
Numero do processo: 13836.000438/2003-68
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - ILL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA MEDIANTE RESOLUÇÃO Nº. 82, DE 1996 - TERMO INICIAL - O termo inicial, no caso de declaração de inconstitucionalidade, é a data da publicação da Resolução do Senado, por conferir efeitos erga omnes.
Numero da decisão: 102-46.581
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a ocorrência da decadência e DETERMINAR o retorno dos autos à primeira instância para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Oleskovicz que considerava decadente o pedido. Ausente, momentaneamente, a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho.
Nome do relator: Ezio Giobatta Bernardinis
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Recorrida : 5TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Sessão de : 02 DE DEZEMBRO DE 2004 Acórdão n°. : 102-46.581 IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - ILL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA MEDIANTE RESOLUÇÃO N°. 82, DE 1996 - TERMO INICIAL - termo inicial, no caso de declaração de inconstitucionalidade, é a data da publicação da Resolução do Senado, por conferir efeitos erga omnes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SERRA NEGRA EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, AFASTAR a ocorrência da decadência e DETERMINAR o retorno dos autos à primeira instância para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Oleskovicz que considerava decadente o pedido. Ausente, momentaneamente, a Conselheira Maria Goretti de Bulhões Carvalho. ANTONIO D FREITAS DUTRA PRESIDENTE EZIO, 10: ÀTTA BERNARDINIS REL'To - FORMALIZADO EM: 2 8 j A í` Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS e GERALDO MASCARENHAS LOPES CANÇADO DINIZ. , 4W'N MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 Recurso n°. : 136.416 Recorrente : SERRA NEGRA EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS S/A. RELATÓRIO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO Recorre a este Colendo Colegiado o Recorrente em epígrafe, já devidamente qualificado nos autos, da decisão da DRJ em Campinas — SP que indeferiu, por unanimidade de votos, o seu pleito de restituição / compensação apresentado em 03 de julho de 2000, da Contribuição para o PIS, referente aos períodos de apuração de julho de 1988 a dezembro de 1995 e do Imposto de sobre o Lucro Líquido — ILL, referente ao ano-calendário de 1992. A autoridade fiscal indeferiu o pedido em relação ao ILL e parcialmente em relação ao PIS (fls. 68/69), sob a fundamentação de que já havia decaído o direito de pleitear a compensação à época em que foi protocolizado o pedido, com fulcro nos arts. 165 I e 168 I do CTN, assim como no disposto no Ato Declaratório SRF n.° 96/1999, reconhecendo, entretanto, à Requerente o direito creditório a título de PIS, referente aos meses de julho a novembro de 1995. DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE Cientificada da decisão em 05 de outubro de 2000, a ora Recorrente interpôs Manifestação de Inconformidade contra o despacho decisório em 24 de outubro de 2000 (fls. 72/103), alegando, em síntese e fundamentalmente o seguinte. Afirma a ora Recorrente que recolheu o PIS com base no seu faturamento, conforme dispunham os Decretos-leis 2.445 e 2.449, ambos de 1988, declarados inconstitucionais pelo STF; tp - . 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.~ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 Aduz que, durante o ano-calendário de 1992, não havia fato gerador que ensejasse o nascimento do Imposto sobre o Lucro Líquido — ILL, pois tal fato só ocorreria se o contrato social dispusesse, expressamente, da distribuição automática do lucro líquido em favor dos acionistas. O prazo de cinco anos para a repetição de indébito de tributo inicia-se quando este tornou-se indevido pela declaração de inconstitucionalidade, pela edição de Resolução do Senado Federal ou ato do Poder Executivo ou Legislativo, dispensando a constituição do crédito tributário. Asseverou que, conforme entendimento do STJ, a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que, na prática, resulta num prazo de 10 (dez) anos; 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido. Suscitou que a hermenêutica trazida a lume pelo Ato Declaratório SRF 96/99 contradiz as manifestações anteriores da própria Receita Federal, traduzindo unicamente a tese defendida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, pelo Parecer PGFN/CAT 1.538/99, cujos fundamentos não resistem a uma melhor análise, como aponta. DA DECISÃO COLEGIADA Em sua decisão — fundamentada às fls. 79-87 - a autoridade de primeiro grau indeferiu a solicitação do ora Recorrente nos termos da ementa posta infra: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/1988 a 30/06/1995 Ementa: PIS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. ` b-ic4. i4 3 , 41.1N- ;¥ MINISTÉRIO DA FAZENDA ,w : .-; ..é PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . ‘1.-~ SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no caso de pedido de repetição de indébito do PIS, com na declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449, de 1988, o prazo de prescrição extingue-se com o transcurso do qüinqüênio legal a partir de 04/03/1994, data da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 148.754. Pedidos apresentados após essa data não podem ser atendidos, tanto pela interpretação do STJ, quanto pela posição da Administração, que, seguindo precedentes do STF sobre o prazo de extinção do direito a pleitear restituição, considera-o como sendo de cinco anos a contar do pagamento, inclusive para os tributos sujeitos à homologação. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1989 a 31/12/1992 Ementa: ILL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.EXTINÇÃO DO DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no caso de pedido de repetição de indébito com base na declaração de inconstitucionalidade de lei, o prazo de prescrição extingue-se com o transcurso do qüinqüênio legal a partir da data da publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal. No caso iniciou-se em 30 de junho de 1995, com a publicação do RE 172.058-SC, estando prescritos os pedidos apresentados após esse período. Solicitação Indeferida." Em princípio, o Julgador Colegiado a quo rebateu os argumentos da ora Recorrente, aduzindo que o seu desiderato de reformar a decisão não procedem. Às fls. 82, reproduziu Acórdão da Primeira Turma do STJ, no AGRESP n.° 41.3451/MG, decisão de 14/05/2002. Tendo em vista o teor do texto supra, o Julgador de primeiro grau concluiu que desde 04 de marco de 1999 estava prescrito o direito da contribuinte, ora Recorrente de pleitear a restituição do PIS. 14‘4,(2t, 4 „sde, n 114” MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 11P-4M. 4,4~' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 Adiante, aditou que a mesma interpretação se aplica ao caso de ILL, porquanto se constata que o prazo de prescrição iniciou-se em 30 de junho de 1995, com a publicação do decidido no RE 172.058-50. Assim, desde 30 de julho de 2000 estava prescrito o direito referente a tal exação. Posteriormente, citou doutrina da douta Mestra MARIA SYLVIA ZANELLA Dl METRO, às fls. 83, sobre a espécie, máxime no que tange ao ato administrativo. Em vista disso, explicitou que a SRF tem o entendimento assentado acerca da matéria, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade não faz nascer novo prazo de repetição e de que tal prazo, para efeito de restituição de tributos, finda com o decurso de cinco anos contados da data do pagamento. Em seguida, nas folhas subseqüentes trouxe à baila doutrina de renomados juristas acerca da espécie, arrematando que o direito pleiteado está extinto, não só pela interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça , como também pela posição da Administração, escudada na jurisprudência sobre o tema do Supremo Tribunal Federal. DO RECURSO VOLUNTÁRIO Em sede de recurso voluntário (fls. 90-114), o Recorrente procedeu à sua defesa, em síntese, nos termos a seguir declinados:/4/l" /f)() É o Relatório • k 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 VOTO Conselheiro EZIO GIOBATTA BERNARDINIS, Relator O recurso atende a todos os pressupostos legais de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Cuidam os presentes autos de pedido de restituição de ILL, considerando haver novo procedimento fiscal, iniciado mediante representação de fls. 1. Como se trata de tema já cediço, e, portanto, não encerra ingente disceptação, não se há-de proceder a uma exegese. Assim sendo, limitar-me-ei a tecer apenas um comentário acerca única espécie ora em litígio, qual seja: o prazo para a restituição do Imposto dobre o Lucro Líquido — ILL. Acrescente-se, por oportuno, que já enfrentei a matéria noutros julgados deste E. Conselho, e costumo proceder da seguinte maneira: Examinando as peças dos autos, verifico, que a matéria em análise, refere-se a pedido de restituição de valor recolhido a título de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido — ILL, com fulcro no art. 35 da Lei n.° 7.713/88, parcialmente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF e cuja execução foi suspensa pela Resolução do Senado Federal n.° 82, de 1996 e corroborada pela IN SRF n.° 63/1997. A decisão da DRJ em Campinas - SP , a qual indeferiu a restituição pleiteada, é de que o prazo para a apresentação de pedido de restituição/compensação de valores recolhidos indevidamente a título de ILL deve ser contado não a partir da data do recolhimento, mas a partir da publicação da Resolução do Senado Federal n.° 82 de 1996, ou seja, a partir de 19 de novembro de 1996 6 4 0;i0fk, MINISTÉRIO DA FAZENDA -'¥!i",.N\t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 (grifei). Assim, na trilha desse entendimento, o prazo para que os contribuintes buscassem a restituição dos valores indevidamente recolhidos, encerrou-se somente em 18 de novembro de 2001, donde se tira a ilação de que o pedido protocolizado em 31 de julho de 2001 seria tempestivo. Em contrapartida, a Autoridade Julgadora colegiada a quo afirma, em seu acórdão, que a argumentação suscitada para legitimar a pretensão da Recorrente não pode prevalecer, sob a argüição de que o direito da Recorrente, de pleitear a restituição do indébito, estaria decaído, consoante o disposto no Ato Declaratório SRF n.° 96, de 26 de novembro de 1999. Ora, este Colendo Colegiado já possui entendimento firmado acerca da espécie, inclusive, tive a oportunidade de enfrentar a matéria noutras ocasiões e, portanto, peço o beneplácito dos meus pares para reproduzir o voto proferido na sessão do dia 03 de dezembro de 2003, cujo número do acórdão é 102-46197. Naquela ocasião, pois, assim esposei meu julgamento, verbis: Diante de tal controvérsia, que deve ser analisada com os necessários temperamentos, isto é, com granus salis, adiro à corrente propugnada pela Recorrente. Ora, a Recorrente esteve sujeita ao recolhimento do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido instituído pela Lei n.° 7.713/198. Em obediência a tal obrigatoriedade, recolheu os valores constantes na planilha acostada ao processo protocolizado junto à Delegacia da Receita Federa de São Paulo I. A posteriori, a norma disposta no art. 35 da Lei n.° 7.713/88 foi declarada inconstitucional pelo Alto Pretório no julgamento do Recurso Extraordinário n.° 172058 — SC, realizado em 30 de julho de 1995. Dessarte, em 19 de novembro de 1996, foi publicada no DOU, e republicada em 22.11.1996, a Resolução do Senado Federal n.° 82, de 18.11.1996, 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA s'~.' nw. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. :102-46.581 suspendendo, em parte, a execução da Lei n.° 7.713/88, no que diz respeito à expressão o acionista contida em seu art.35. Com efeito, consoante o que ficou decidido pela Resolução do Senado n.° 82/96, a Secretaria da Receita Federal editou a IN SRF n.° 63, de 24.07.1997, publicada no DOU de 25.07.1997, determinando a dispensa da constituição de créditos da Fazenda Nacional e o cancelamento do lançamento relativamente ao Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido das sociedades por ações e das demais sociedades, nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período de apuração, não previa a imediata disponibilidade, econômica ou jurídica, ao sócio cotista, do lucro líquido apurado. (grifei). Todavia, o gravame do caso sub examine reside no fato de se definir qual será o início do prazo para o exercício do direito de pleitear a restituição do valor pago indevidamente a título de Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido. A meu ver, portanto, o termo inicial para a contagem do prazo para pedir a restituição do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido pago indevidamente é de 19 de novembro de 1996, id est, data da publicação da Resolução do Senado n.° 82/96, e não o termo consignado no Ato Declaratório SRF n.° 96, de 26/11/1999, como assevera a Autoridade Julgadora Colegiada a quo. Segundo a excelente doutrina do eminente Prof. Uadi Lammêgo Bulos l , quando o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o caso concreto, declara incidentalmente , a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público federal, estadual, distrital ou municipal, oficia o Senado para que ele suspenda a execução da lei vulneradora da Carta Magna. Desse modo, através de resolução, o Senado suspende a executoriedade, no todo em parte, da lei declarada inconstitucional. Foi o que ocorreu com a norma contida no art. 35 da Lei n.° 7.713/88, a qual perdeu a eficácia. / 41‘ BULOS, Uadi Lammêgo Const. u -o Federal Anotada, Saraiva, São Paulo: 2003 8 '40^...u..---, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘14:,41-': SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 É de se observar, não obstante, que a jurisprudência é farta, tanto no âmbito do Egrégio Conselho de Contribuintes como na esfera do Judiciário, estabelecendo que o prazo para pedir a restituição é contado da data em que foi declarada a inconstitucionalidade da norma que instituiu a exação. Trago à colação o Acórdão do Superior Tribunal de Justiça RESP n.° 189188/PR, que trata, com propriedade, sobre a espécie, verbis "Acórdão RESP 189188/PR: RECURSO ESPECIAL (1998/0069801-9) Fonte DJ DATA: 22/03/1999 PG: 00087 Relator (a) Min. JOSÉ DELGADO (1105) Data da Decisão 17/11/1998 Órgão Julgador Ti — PRIMEIRA TURMA 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, por ser sujeito a lançamento por homologação o empréstimo compulsório sobre combustíveis, seu prazo decadencial só se inicia quando decorridos 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de 05 (cinco), a contar-se da homologação tácita do lançamento. Já o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada a inconstitucionalidade do diploma legal em que se fundou a citada exação. Estando o tributo em apreço sujeito a lançamento por homologação, há que serem aplicadas a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados." (grifei). No mesmo sentido, no domínio administrativo, a questão do termo inicial para a contagem do prazo para o exercício do direito à restituição, no caso de pagamento realizado com fulcro em legislação posteriormente declarada inconstitucional, foi pacificada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais ao julgar, na sessão de 19 de março de 2001, recurso interposto pela Fazenda, ao tentar fazer A)preponderar o entendimento do Ato Declaratório SRF n.° 96/99: ' p - G 9 eS:k MINISTÉRIO DA FAZENDA ;-* ,N • . - ofe. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 "Câmara Superior de Recursos Fiscais Acórdão CSRF/01-03 239 Sessão de 19.03 2001 -DOU de 02.10.2001 DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN, b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo: c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária." Na inteligência do Conselho de Contribuintes, o prazo de 5 (cinco) anos para o Contribuinte exercer seu direito de restituição é contado a partir de 19 de novembro de 1996, data da publicação da Resolução do Senado n.° 82/1996 (sociedades por ação), ou de 25 de julho de 1997, data da publicação da IN n.° 63/ 1997 (sociedades por cota de responsabilidade limitada), como se depreende do acórdão infratrasladado: "Número do Recurso: 128398 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 13840.000235/00-25 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: VIAÇÃO MOGI GUAÇU LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPINAS/SP Data da Sessão: 20/02/2002 00:00: 00 io MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 .. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 Relator: Tânia Koetz Moreira Decisão: Acórdão 108-06846 Resultado: DPU — DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso. Ementa: DECADÊNCIA — RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TERMO INICIAL NO CASO DE TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL — IMPOSTO SOBRE O LUCRO LIQUIDO — O prazo decadencial do direito de pleitear a repetição do indébito, no caso de tributo declarado inconstitucional, inicia-se no momento em que a exação é reconhecida como indevida. Tratando-se do ILL de sociedade por cotas, não alcançada pela Resolução n.° 82/96, do Senado Federal, o reconhecimento deu-se com a edição da Instrução Normativa SRF n.° 63, publicada no DOU de 25/07/97. Recurso Provido." Por conseguinte, conclui-se que, segundo o entendimento do Conselho de Contribuintes, quando a Recorrente formalizou seu pedido de restituição, em 09 de outubro de 2000, não havia decorrido prazo suficiente para a decadência de seu direito à restituição. À guisa de fundamentação, e para dissipar quaisquer dúvidas acerca da matéria, trago à baila o teor do Parecer COSIT 58/1998 da Receita Federal, citado por Leandro Pausen in Direito Tributário, Constituição, CTN, Lei de Execução Fiscal, à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado, 4 a ed , 2002, l'orto Alegre, p. 26, ipsis literis. "Resolução do Senado. Reconhecimento do direito pela Receita Federal com efeitos ex tunc (desde o surgimento da lei). Parecer COSIT 58/1998. A Receita Federal adota o Parecer 58, de 27 de outubro de 1998, da COSIT, reconhecendo efeitos retroativos à Resolução do Senado: Resolução de Senado Efeitos. "A Resolução do Senado que suspende a eficácia da lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. Tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. Restituição. Hipóteses. Os Delegados e Inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 13836.000438/2003-68 Acórdão n°. : 102-46.581 base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei..." (grifo do original). Apenas para não passar em branco, aponho aresto de minha lavra que sintetiza o meu entendimento sobre a espécie. Ei-lo verbum ad verbum: "IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - ILL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA MEDIANTE RESOLUÇÃO N° 82, DE 1996 - TERMO INICIAL - O termo inicial, no caso de declaração de inconstitucionalidade, é a data da publicação da Resolução do Senado, por conferir efeitos erga omnes. SUPOSTA DISTRIBUIÇÃO AUTOMÁTICA DE LUCRO NO ANO- CALENDÁRIO - APLICABILIDADE DO ART. 35 DA LEI N° 7.713/88 - Necessidade de se verificar, caso a caso, se à época do recolhimento do ILL, o contrato social previa ou não a distribuição automática de lucros no encerramento do ano-calendário," (Acórdão 102-46197, Cons. Ezio Giobatta Bemardinis). Ante o exposto, e reconhecendo que o pedido de restituição/compensação foi protocolizado antes do prazo decadencial, voto no sentido de DAR provimento ao Recurso Voluntário, para AFASTAR a decadência e DETERMINAR o retorno dos autos à Primeira Instância administrativa para apreciação do mérito. É como voto na espécie. Sala das Sessões - DF, em 02 de dezembro de 2004. ,, ..., ,.4 lGpof OBATTA BERNARDINIS 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13839.002310/2004-90
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO - Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido. A submissão da matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE- Não prospera a argüição de nulidade da decisão de primeira instância que não conhecer de matéria submetida ao Poder Judiciário
Numero da decisão: 105-15.432
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido o Conselheiro Eduardo da Rocha Schmidt.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Luís Alberto Bacelar Vidal
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES,...- QUINTA CÂMARA — Processo n°. : 13839.002310/2004-90 Recurso n°. : 145.819 Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - EX.: 2000 Recorrente : JOFEGÉ PAVIMENTAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA. Recorrida : 4° TURMA/DRJ emCAMPINAS/SP Sessão de : 07 DE DEZEMBRO DE 2005 Acórdão n°. : 105-15.432 NORMAS PROCESSUAIS - DISCUSSÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO - Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, tem a autoridade administrativa o direito/dever de constituir o lançamento, para prevenir a decadência, ficando o crédito assim constituído sujeito ao que ali vier a ser decidido. A submissão da matéria à tutela autónoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE- Não prospera a argüição de nulidade da decisão de primeira instância que não conhecer de matéria submetida ao Poder Judiciário Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por JOFEGÉ PAVIMENTAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Declarou-se impedido o Conselheiro Eduardo da Ro , a Schmidt.r I I AJ43 - uV S ALV et IDENTE filiÉLU 'TO A*: 14D'AL R TOR i 14, MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , 1 V, QUINTA CÂMARA — FORMALIZADO EM: 27 JAN 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NADJA RODRIGUES ROMERO, DANIEL SAHAGOFF, CLAUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILV (Suplente convocada), IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2 • I. MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. •I PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. :13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. :105-15.432 Recurso n.°. : 145.819 Recorrente : JOFEGÉ PAVIMENTAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA. RELATÓRIO JOFEGÉ PAVIMENTAÇÃO E CONSTRUÇÃO LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 151/161, da decisão prolatada às fls. 137/142, pela 4 a Turma de Julgamento da DRJ - Campinas (SP), que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de IRPJ, fls. 79/84. Consta da descrição dos fatos e enquadramento legal do Auto de Infração que o lançamento decorre da constatação das seguintes irregularidades fiscais relativas ao ano-calendário de 1999: "001 - APURAÇÃO INCORRETA DA CSLL - DESPESA INDEVIDA DE CORREÇÃO MONETÁRIA - Despesa indevida da correção monetária, caracterizada pelo saldo devedor de correção monetária, gerando uma exclusão indevida da base de cálculo da contribuição no exercício, que deverá ser adicionada para efeito de tributação. Trata-se de correção monetária do balanço encerrado em 31/ 12/ 1989, referente a expurgos inflacionários dos meses de janeiro e fevereiro de 1989, a ser considerada como despesa no ano calendário de 1999, exercício de 2000, autorizada por medida liminar em mandado de segurança no processo judicial 1999.61.05.018370-6, da 4 0 Vara Federal em Campinas. O contribuinte apurou balancete em que a referida despesa, no valor de R$4.026.184,22, foi transferida para Prejuízo Acumulados e informada em DIPJ do ano calendário d 1999 no Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucr 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. :13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. : 105-15.432 Liquido no item Outras Exclusões. No ano de 2002 a empresa retificou a DIPJ, reduzindo o item Outras Exclusões para R$564.109,87. Efetuamos o presente lançamento no valor da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido que deixou de ser recolhida. Fato gerador Vai. Tributável ou Contribuição Multa (%) 31/ 12/ 1999 12/1999 R$ 564.109,87 0,00 Enquadramento legal: Art. 4° da Lei n° 9.249/ 95; art. 446 do RIR/ 99, art. 63 da Lei n° 9.430/96; art. 2° e 5§, da Lei n° 1689/88; art. 19 da Lei n° 9.249/95; art. 1° da Lei n° 9.316/96; art. 28 da Lei n° 9.430/96; art. 6° da Medida Provisória n° 1.807/99 e suas reedições; art. 6° da Medida Provisória n° 1.858/ 99 e suas reedições.» Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 86/116. A autoridade julgadora de primeira instância manteve integralmente o lançamento, conforme decisão n° 8.988, de 18/03/05, cuja ementa tem a seguinte redação: Processo Administrativo Fiscal - Data do fato gerador: 31/12/1999 - NORMAS PROCESSUAIS. CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. AJUSTES. DIFERENÇA DE CORREÇÃO MONETÁRIA IPC/BTNF- A propositura de ação judicial, antes ou após o procedimento fiscal de lançamento, com o mesmo objeto, implica a renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa a quem caberia o39 4 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA, Processo n.°. : 13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. : 105-15.432 julgamento. Ciente da decisão monocrática em 06/04/05 (AR fls. 143), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário em 03/05/05 protocolo às fls. 144, onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) Que na impugnação restou demonstrado toda matéria de direito aplicável ao caso, ressaltando-se ainda, que preliminarmente foi demonstrado que a cobrança do suposto crédito tributário encontra-se com sua exigibilidade suspensa em função de processo judicial ajuizado pela Recorrente, e que não obstante a impugnação apresentada, a decisão de I" instância julgou procedente o lançamento; b) que a decisão merece ser reformada, sendo certo, que a recorrente possui decisão judicial reconhecendo a existência deste crédito, conforme será demonstrado pelas razões a seguir expostas; c) a recorrente entende por bem trazer à colação novamente a preliminar de não concomitância com o processo judicial pelas razões a seguir aduzidas, além de que o julgador de primeira instância rejeitou todas as preliminares suscitadas pela Recorrente; d) a Recorrente, procurando resguardar seus direitos e prevendo a repudia as Autoridade Administrativa quanto aos procedimentos de compensação por ela adotado, já descrito nos fatos, buscou prévio amparo judicial, via Mandado de Segurança, objetivando a declaração do direito pretendido; e) diz não restar dúvidas de que o mandado de segurança foi anterior ã lavratura do Auto de Infração e que este objetivou tão somente prevenir a decadência do direito da União Federal constituir o crédito tributário que entendia devido; I) assim, sendo o processo judicial anterior a procedimento administrativo, não há que se falar em concomitância, pois, quando a Recorrente ajuizou 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA — Processo n.°. : 13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. : 105-15.432 mencionada Medida Judicial não tinha outra opção, até porque o presente processo administrativo sequer havia se iniciado; g) cita como exemplo da possibilidade de concomitância o Acórdão n ° 103-17.490 relativo ao IRPJ exercício de 1990; h) acrescenta causar-lhe espanto que o julgador de primeira instância ao entender não conhecer das razões da impugnação administrativa, face a identidade do objeto com a ação judicial, sequer determinou a suspensão do presente processo administrativo. Assim conclui. Não se conformando com a r. decisão da Delegacia de Julgamentos de Campinas, vem a Recorrente, requerer a reforma da mesma determinando-se assim, o retomo do deste processo à origem, para que se tome conhecimento da impugnação administrativa apresentada, analisando-se todos os seus fundamentos e, na hipótese de V. Exas. Entenderem que o processo encontra-se em condições de julgamento por esta E. Corte Administrativa, requer seja declarado o cancelamento total do suposto crédito tributário. Na hipótese de V.Sas. entenderem pela manutenção da decisão de 1 a instância, requer-se a suspensão do presente processo até que ocorra o transito em julgado do processo judicial n ° 1999.61.05.018370-6, em face da decisão proferida neste último que suspendem a exigibilidade do suposto débito tributário sob comento. É o Relatório. t6 1 1., MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. r 4 e, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n.°. : 13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. :105-15.432 VOTO Conselheiro LUÍS ALBERTO BACELAR VIDAL, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Trata o Auto de Infração exclusivamente de um assunto, conforme se vê abaixo. Despesa indevida da correção monetária, caracterizada pelo saldo devedor de correção monetária, gerando uma exclusão indevida da base de cálculo da contribuição no exercício, que deverá ser adicionada para efeito de tributação. Trata-se de correção monetária do balanço encerrado em 31/ 12/ 1989, referente a expurgos inflacionários dos meses de janeiro e fevereiro de 1989, a ser considerada como despesa no ano calendário de 1999, exercício de 2000, autorizada por medida liminar em mandado de segurança no processo judicial 1999.61.05.018370-6, da 4' Vara Federal em Campinas. O contribuinte apurou balancete em que a referida despesa, no valor de R$4.026.184,22, foi transferida para Prejuízos Acumulados e informada em DIPJ do ano calendário de 1999 no Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido no item Outras Exclusões. No ano de 2002 a empresa retificou a DIPJ, reduzindo o item Outras Exclusões para R$564.109,87. Como consta da descrição dos fatos no Auto de Infração acima transcrito, a empresa considerou os expurgos inflacionários dos meses de janeiro e 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA — Processo n.°. : 13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. :105-15.432 fevereiro de 1989 como despesas no ano-calendário de 1999, exercício de 2000, autorizada por medida liminar de mandado de segurança no processo judicial 1999.61.05.018370-6 da 4 a Vara Federal em Campinas. É ainda no Auto de Infração, fl. 79, que se observa com total clareza que não está intimada a Autuada para recolher o crédito tributário lançado, ao contrário, lhe é informado que: "O crédito tributário lançado através do presente Auto de Infração está com a exigibilidade suspensa por força de Medida Liminar concedida nos autos do processo n ° 1999.61.05.018370-6 da 4 a Vara Federal em Campinas (art. 151, incisos II e IV do CTN" (grifamos). A seguir, observa-se no Auto de Infração. "Afastada a suspensão da exigibilidade, seja por falta ou insuficiência do depósito, caducidade ou cassação desfavorável ao sujeito passivo, este deverá (conforme teor e extensão do julgado) recolher total ou parcialmente o crédito lançado, com os acréscimos legais cabíveis, sob pena de inscrição na dívida ativa, compensados, se for o caso, eventuais depósitos judiciais efetuados e a serem convertidos em renda da União." Do exposto, concebe-se claramente que não existe a cobrança dos valores lançados no Auto de Infração e que o lançamento foi efetuado, para prevenção da decadência. Observa-se na impugnação tal como no recurso dirigido a este Conselho, que em nenhum momento a Recorrente aponta qualquer irregularidade ao lançamento, cinge-se apenas emalegar que fora ilegal a manipulação dos índices de correção monetária, no intuito de ver julgado o mérito da questão. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES flt n QUINTA CÂMARA — Processo n.°. : 13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. :105-15.432 Contudo, como bem disse a relatora de primeira instância, "resta configurado um óbice intransponível na apreciação administrativa das razões da impugnação relativas a tais questões." Como visto acima, o presente processo trata exclusivamente de matérias discutidas no âmbito do Poder Judiciário, perante o qual a contribuinte ingressou com ação para discutir especificamente a matéria de mérito objeto do auto de infração, nesse particular, há concomitância na defesa, ou seja, a busca da tutela do Poder Judiciário, bem como o recurso à instância administrativa. A opção da discussão da matéria perante o Poder Judiciário foi da recorrente, e o auto de infração lavrado, fundamentalmente, objetivou a constituição do crédito tributário como medida preventiva dos efeitos da decadência: O "(ADN no 03/1996, da Coordenação Geral do Sistema de Tributação da SRF, esclarece que: 'a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial — por qualquer modalidade processual — antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto'. Com efeito, a coisa julgada a ser proferida no âmbito do Poder Judiciário, jamais poderia ser alterada no processo administrativo, pois tal procedimento fere a Constituição Federal brasileira, que adota o modelo de jurisdição uma, em que são soberanas as decisões judiciais." Cabe citar, também, parte do parecer de autoria do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira: "Todavia, nenhum dispositivo legal ou principio processu I permite a discussão paralela da mesma matéria e 9 • k MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "r1:11 QUINTA CÂMARA Processo n.°. :13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. :105-15.432 instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em Juizo. Pode fazê-lo diretamente." No mesmo sentido o Sub-procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiroz, assim pronunciou: "11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente a jurisdição administrativa -, pela impugnação da exigência (recurso latu sensu), seguida, ou mesmo antecedida, de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — ordena tória, declaratória ou de outro rito — a anulação do crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança ou medida liminar, especifico — até a instância da Divida Ativa, com decisão formal recorrida, sem que o recurso (latu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." Desta maneira, não teria sentido que o Colegiado se manifestasse sobre matéria em debate no Poder Judiciário, visto que qualquer que fosse a sua decisão prevaleceria sempre o que seda decidido por aquele Poder. Por conseguinte, a solução da pendência foi transferida da esfera administrativa para a judicial, instância superior e autônoma, que decidirá o litígio com grau de definitividade. to ek, MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl. ib • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA — Processo n.°. : 13839.002310/2004-65 Acórdão n.°. : 105-15.432 Assim, a Administração, deixando de ser o órgão ativo do Estado e passando a ser parte na contenda judicial, quanto ao mérito em si da demanda, não mais pode julgara litígio, cabendo ao Judiciário compor a lide. Quanto ao pedido de suspensão do crédito este já está expressamente contido no próprio Auto de Infração, conforme acima transcrevi. Por tudo o que foi aqui exposto e do que mais consta dos autos, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 07 de dezembro de 2005. LUí RTO B El:C(4 11 Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13839.000271/99-68
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2000
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 202-12530
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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O. U. 75_ =0,03,/ og _1 2001 c ke, c MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13839.000271/99-68 Acórdão : 202-12.530 Sessão 19 de outubro de 2000 Recurso 114.215 Recorrente : ESCOLAS ROMAG S/C LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP SIMPLES - OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9 2 da Lei n2 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ESCOLAS ROMAG S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Ricardo Leite Rodrigues. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2000 M. • • inicius Neder de Lima Pr dente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Osvaldo Aparecido Lobato (Suplente), Henrique Pinheiro Torres (Suplente), Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Maria Teresa Martínez L.,dpez, Luiz Roberto Domingo e Adolfo Monteio. Iao/cf 1 / 7G à Le•e MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 • ,*P t'n SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13839.000271/99-68 Acórdão : 202-12.530 Recurso : 114.215 Recorrente : ESCOLAS ROMAG S/C LTDA. RELATÓRIO Discute-se nos presentes autos a lavratura do ATO DECLARATÓRIO referente à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, nos termos da Lei n2 9.317/96, artigos 92 ao 16, com as alterações introduzidas pela Lei 9.732/98, no tocante à vedação da opção à pessoa jurídica prestadora de serviços profissionais de professor ou assemelhado. A contestação da contribuinte cinge-se, basicamente, à argüição de inconstitucionalidade do artigo 92 da Lei n2 9.317/96 e ao argumento de que a atividade desenvolvida como prestadora de serviços educacionais é bem mais ampla que a exercida pelo professor ou assemelhado. Aduz tratar-se de entidade cuja sociedade entre os empresários é livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões. Conclui restar efetivamente demonstrado que não exerce atividade de "professor ou assemelhado" e, tampouco, qualquer outra atividade cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida. A autoridade julgadora de primeira instância ratifica o ATO DECLARATÓRIO relativo à comunicação de exclusão do SIMPLES, em decisão assim ementada: "Ementa: O Controle da Constitucionalidade das Leis é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal - art. 102, I, "a", III da CF 88 -, sendo, assim, defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade da lei que fundamenta o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto. SIMPLES/OPÇÃO: as pessoas jurídicas cuja atividade seja de ensino ou treinamento - tais como auto-escola, escola de dança, instrução de natação, ensino de idiomas estrangeiros, ensino pré-escolar e outras -, por assemelhar-se à de professor, estão vetadas de optar pelo SIMPLES. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". 2 J 7 ke.- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13839.000271/99-68 Acórdão : 202-12.530 Inconformada, recorre a interessada, em tempo hábil, a este Conselho deContribuintes, reiterando a defesa constante da peça impugnatória, sob a alegação de que as razões de ordem constitucional não foram examinadas pela autoridade singular. É o relatório. 3 / y _01 MINISTÉRIO DA FAZENDA • .».1" :-Z SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13839.000271199-68 Acórdão : 202-12.530 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA Por tratar de igual matéria, adoto e transcrevo o voto da lavra do ilustre relator Antonio Carlos Bueno Ribeiro, no Acórdão n2 202-12.219, a saber: "Conforme relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da recorrente, na qualidade de empresa prestadora de serviços na área de ensino, com a sua exclusão da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições denominada SIMPLES, nos termos dos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.732198, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados. Inicialmente, é de se afastar os argumentos deduzidos pela ora recorrente no sentido de que a vedação imposta pelo artigo 9° da Lei n° 9.317/96 fere princípios constitucionais vigentes em nossa Carta Magna. Com efeito, esse Colegiado tem iterativamente entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário Cabe ao Órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, como já salientado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Aliás, a matéria ainda encontra-se sub judice, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Maurício Corrêa (DJ de 19/12/97). Portanto, inexistindo suspensão dos efeitos do citado artigo, dentre as várias exceções ao direito de adesão ao SIMPLES ali arroladas, impõe-se a análise do alcance da vedação atinente ao caso dos autos contida no inciso XIII do referido do artigo 9° da Lei n°9.317/96, qual seja: "An. 90 Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, 4 / k-5 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13839.000271/99-68 Acórdão : 202-12.530 dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, Mico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;" (Wn) Já é pacífico neste Colegiado que a exegese desse dispositivo indica como referencial para a exclusão do direito ao SIMPLES a identificação ou semelhança da natureza de serviços prestados pela pessoa jurídica com o que é típico das profissões ali relacionadas, independentemente da qualificação ou habilitação legal dos profissionais que efetivamente prestam o serviço e a espécie de vínculo que mantenham com a pessoa jurídica. Igualmente correto o entendimento de que o exercício concomitante de outras atividades econômicas pela pessoa jurídica não a coloca a salvo do dispositivo em comento. Assim sendo, não cabe também aqui fazer a distinção entre "prestação de serviços" e "venda de serviços", consoante estremado no Parecer CST n° 15, de 23.09.83, pois a situação ali tratada - incidência do Imposto de Renda na Fonte sobre os rendimentos pagos ou creditados a sociedades civis de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada -, como também a que versa sobre a isenção da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COF1NS, que foi destinatária esse tipo de sociedade civil enquanto vigia o inciso II do art. 6° da Lei Complementar n° 70/91, não possui o mesmo pressuposto da ora em apreciação. Pois, nas duas primeiras situações, o tratamento fiscal era restrito às ditas sociedades, justificando, assim, a verificação da índole dos negócios ou atividades da pessoa jurídica, de sorte a perquirir se tinham por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial ou se encontravam desnaturadas pela prática de atos de comércio, o que as excluiriam daqueles benefícios fiscais, a despeito de formalmente constituídas como sociedades civis de prestação de serviços relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada. Enquanto na situação presente o legislador, ao determinar o comando de exclusão da opção ao SIMPLES, adotou o conceito abrangente de "pessoa jurídica", não restringindo esse impedimento exclusivamente às sociedades civis e "onde a lei não distingue o interprete não deve igualmente distinguir". 5 Leo "--- MINISTÉRIO DA FAZENDA f SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 13839.000271/99-68 Acórdão : 202-12.530 Portanto, como a atividade principal desenvolvida pela ora recorrente está, sem dúvida, dentre as eleitas pelo legislador como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES, qual seja, a prestação de serviços de professor, não importando que seja exercida por empregados de profissão não regulamentada (instrutores de ensino)." Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2000 .1" MARCO e CIUS NEDER DE LIMA 6

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Numero do processo: 13851.000871/99-68
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jun 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL - CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações de alíquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP nº 1.110, vale dizer, 31/08/95. RECURSO PROVIDO
Numero da decisão: 303-32.159
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nanci Gama
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Recorrida : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP FINSOCIAL - CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações de aliquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP N° 1.110, vale dizer, 31/08/95. RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de a contribuinte pleitear a restituição da Contribuição para o Finsocial paga a maior e determinar a devolução do processo à autoridade julgadora de primeira instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 111 ANELIfl DAUDT PRIETO Preside/te NCI A CWRela Formalizado em: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Sérgio de Castro Neves, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Marciel Eder Costa, Nilton Luiz Bartoli e Tarásio Campeio Borges. DM Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 RELATÓRIO Trata-se de pedido de Restituição/Compensação, a título de pagamento a maior e indevido do tributo FINSOCIAL pelo contribuinte, no período de 09/89 a 03/92, fiindamentado na declaração de inconstitucionalidade de sua cobrança pelo Supremo Tribunal Federal, no que se refere à alíquota superior a 0,5% (meio porcento), apresentado em 19/08/99. O pedido foi inicialmente analisado pela Delegacia da Receita Federal de Araraquara, que o indeferiu, por julgar extinto o direito de o contribuinte pleitear restituição ou compensação. • Ciente desta decisão, o contribuinte apresentou tempestiva Impugnação, argumentando (i) ser o prazo em questão de natureza prescricional e não decadencial, (ii) não ter pleiteado restituição, mas sim compensação, (iii) ter resultado o indébito fiscal de declaração de inconstitucionalidade da majoração de alíquota do Finsocial, levada a efeito pela Lei 7.689/88 e (iv) não ter se extinguido o direito à compensação pelo tempo decorrido. Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto/SP, foi exarada decisão indeferindo a pretensão do contribuinte, conforme ementa: "FINSOCL4L. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA.0 direito de pleitear a restituição de tributos ou contribuições pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal — STF, extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito Otributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." O contribuinte apresenta tempestivo Recurso Voluntário, no qual alega não estar prescrito seu crédito, calcando-se, basicamente, no entendimento do STJ, segundo o qual o prazo seria de 10 anos, por ser tratar de tributo lançado por homologação. Aduz, ainda, doutrina e jurisprudência, a favor de sua tese. É o relatório. 2 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 VOTO Conselheira Nanci Gama, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. A matéria trazida a este Conselho já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bartoli: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CREN° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado • deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. 3 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de • outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: O"Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 4 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situacões iurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a• eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de F1NSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior Oreconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do F1NSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": (W1 3 Idem, p. 5/6. 5 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacionar. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. 410 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. o O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2' Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: op 4 Idem. 6 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de Orestituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1' Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 2 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o capuz e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no capuz não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. 7 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria 111 MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/8/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/7/2002. ck(6/ 8 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. • Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De inicio, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. o No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam tearnsido propostas. (grifos nossos) )-(4. 9 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com • tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tomando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. (!)De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. cid‘,6/6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, to Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. • Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que Osurge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos a nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito/de repetir o que foi pago indevidamente. IHWI11 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. 8?n(12 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 (STJ-2" Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19/5/2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a uni direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO • DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agirmanifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se Osempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: 61;( 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 13 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o • fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminadapela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o principio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma, e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 14 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, • sendo que o fato é posterior a esta.' Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistémica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. 9 Ob. Cit., p. 50. IS Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do cris), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CIN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de • constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora dasrelações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal 16 °V/ Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a Oreferida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." 17 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a ineonstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 2171951PB: • "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. OA partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os 18 St< Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. • Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. OA eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento extemado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- 19 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida económica do Pais". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. 1111 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a 20 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna comida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar• que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. — Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- () somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." I° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. oti1 ° Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376:e 21 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/8/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/7/2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribbições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, • o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na • ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentosnt 22 XIC Processo n" : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli l I: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo • indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação comotais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres i2:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede - de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos 0 distintos: (.); 2'9 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (9 Lei Intapretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 23 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do C77V, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e • devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA O Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. 24 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na • situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter • indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG 25 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstinicionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da 411 Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. Ch 168 do CIN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever 26 Processo n° : 13851.000871/99-68 Acórdão n° : 303-32.159 de oficio, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRI/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do F1NSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido." Em face das razões acima, tendo o prazo prescricional se iniciado na data da publicação a MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é o pedido de • restituição/compensação formulado pelo Contribuinte tempestivo, já que formulado em 19 de agosto de 1999, de forma que dou provimento ao Recurso Voluntário para determinar o retomo dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. É COMO voto. Sala das Sessões, em 16 de junho de 2005 ciNtieI G - Relatora 27 Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13830.000961/00-58
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed May 14 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ – OMISSÃO DE RECEITA – Compulsando os elementos constantes dos autos, uma vez não resultando concretizada a cessão de créditos devido à desistência de ação de compensação superveniente, incabível a exigência por omissão de receitas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – IRFONTE, PIS E CSLL – Devido à estreita relação de causa e efeito existente, tornada insubsistente a exigência matriz, idêntica decisão estende-se às que dela decorrem. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-07.392
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4?¡•.).> OITAVA CÂMARA Processo n° :13830.000961/00-58 Recurso n° :132.033 Matéria : IRPJ e OUTROS — Ex.: 1996 Recorrente : SANTA ALICE URBANIZAÇÃO S/C LTDA. Recorrida :18 TURMA - DRJ - RIBEIRAO PRETO/SP Sessão de : 14 de maio de 2003 Acórdão n° : 108-07.392 IRPJ — OMISSÃO DE RECEITA — Compulsando os elementos constantes dos autos, uma vez não resultando concretizada a cessão de créditos devido à desistência de ação de compensação superveniente, incabível a exigência por omissão de receitas. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — IRFONTE, PIS E CSLL — Devido à estreita relação de causa e efeito existente, tornada insubsistente a exigência matriz, idêntica decisão estende-se às que dela decorrem. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SANTA ALICE URBANIZAÇÃO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. pMAENsOI EDL ETC:MIO GADELHA Dl SR LUIZALBEIffO CAVA MA IRA RELATOR FORMALIZADO EM: 1 6 MAL 2003 Participaram ainda do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LOSS° FILHO, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente convocada), JOSÉ HENRIQUE LONGO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. Ausente justificadamente a Conselheira TÂNIA KOETZ MOREIRA. Processo n°. : 13830.000961/00-58 Acórdão n°. :108-07.392 Recurso ri° : 132.033 Recorrente : SANTA ALICE URBANIZAÇÃO S/C LTDA. RELATÓRIO SANTA ALICE URBANIZAÇÃO S/C LTDA., pessoa jurídica de direito privado, com inscrição no C.N.P.J. sob o n° 54.700.16610001-40, estabelecida na Rua Cardoso Ribeiro, 290, Ourinhos, São Paulo, inconformada com a decisão de primeira instância, através da qual se obteve o julgamento de total procedência do presente lançamento fiscal relativo ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, ano-calendário de 1995, vem recorrer a este Egrégio Colegiado. A matéria objeto do litígio diz respeito ao IRPJ cujo fundamento foi a alegação por parte da fiscalização de que teria ocorrido omissão de receitas caracterizada por aquisição de direitos de créditos não contabilizados. O enquadramento legal foi o seguinte: arts. 195, II, 197, 220, 225, 226, 227 e 230, todos do RIR194 c/c o art. 3° da Lei n° 9.064/95. Em decorrência da irregularidade apontada pelo Fisco, foram também lavrados os seguintes autos de infração: - Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF, para tributar, exclusivamente na fonte, os valores correspondentes às receitas omitidas à alíquota de 35%, na forma do RIR/94, art. 739; art. 44, da Lei n°8.541/92; - Programa de Integração Social — Pis/Faturamento, nos termos do art. 3°, parágrafo 2°, da LC 07/70, Título 5, Capítulo 1, Seção 6, Itens I e II, do Ai]Regulamento PIS/PASEP; art. 43 da Lei n°&541/92 c/c Lei n° 9.064/95; 2 Processo n°. : 13830.000961/00-58 Acórdão n°. :108-07.392 - Contribuição social sobre o lucro líquido — CSLL, nos termos da LC 07/70/91, arts. 1° e 2°; e na Lei n° 8.541/92, art. 43 c/c a Lei n° 9.064/95. Tempestivamente impugnando (fls. 65/74), a autuada alega, em síntese, que não houve pagamento pelos créditos que lhe foram transmitidos pelo Sr. Paulo Cyro Mainguê, o qual, em declaração anexa, informa que os referidos direitos creditórios foram supostamente adquiridos com o fim exclusivo de dar substância a ações de compensação movidas em desfavor de instituições financeiras, das quais a impugnante era devedora na época. Aduziu que o contrato de prestação de serviço foi feito com cláusula de sucesso, ou seja, somente seriam pagos os direitos creditórios cedidos e seus honorários advocaticios com o sucesso da demanda. Além disso, os valores a serem pagos pelos referidos créditos seriam inferiores ao valor de face, estando orçado à época em 40% do seu valor, a ser pago de forma parcelada e após o sucesso da causa. Acrescentou que tal condição seria óbvia, pois passava por dificuldades financeiras de grande monta, e não seria lógico adquirir créditos sem nenhum deságio quando é notório que este tipo de negociação é feita com deságio de até 80% do valor de face. Asseverou que devido as pretensões do contribuinte e de seu procurador à época dos fatos, não poderia existir ressalvas ou mesmo descontos na escritura pública de cessão de direitos. Concluiu a impugnação referindo-se sobre o fato gerador do imposto de renda, para ressaltar que, como não houve acréscimo patrimonial, tendo em vista que as negociações realizadas com o Sr. Paulo Cyro Mainguê não envolveram dinheiro, não houve a ocorrência do fato gerador dos tributos cobrados no presente processo, inclusive os reflexos. kk O 3 Processo n°. : 13830.000961/00-58 Acórdão n°. :108-07.392 Sobreveio a decisão do juizo de primeira instância, cujo julgamento foi de total procedência, em ementa apresentada nos seguintes termos (fls. 287/293): 'Assunto: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1995 Ementa: OMISSÃO DE RECEITA. ATIVO OCULTO. A não contabilização de direitos creditórios adquiridos caracteriza omissão de receita, se o contribuinte não lograr justificar a falta de registro da operação. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 1995 Ementa: LANÇAMENTOS REFLEXOS. Aplica-se à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão de sua intima relação de causa e efeito. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 1995 Ementa: LANÇAMENTOS REFLEXOS. Aplica-se à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão de sua intima relação de causa e efeito. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 1995 Ementa: LANÇAMENTOS REFLEXOS. Aplica-se à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão de sua intima relação de causa e efeito. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Co fins. Ano-calendário: 1995. Ementa: LANÇAMENTOS REFLEXOS. Aplica-se à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão de sua íntima relação de causa e efeito. 4 Processo n°. :13830.000961/00-58 Acórdão n°. :108-07.392 Lançamento Procedente." lrresignado com a decisão do juízo de primeira instância, o contribuinte apresenta recurso voluntário (fls. 303/332), ratificando as razões apresentadas na impugnação. Tocante ao depósito recursal, a recorrente junta relação de bens a serem arrolados como garantia (fl. 353). É o relatório. 5 Processo n°. :13830.000961/00-58 Acórdão n°. : 108-07.392 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Ao apreciar a imputação fiscal de omissão de receitas a título de ausência de contabilização de direitos creditórios adquiridos, não vislumbrei situação caracterizadora que justifique a tributação pretendida, pois dos elementos constantes dos autos se verifica que o sujeito passivo intentou uma aventura jurídica premido por dificuldades financeiras, senão vejamos; em 24.05.95 firmou Escritura Pública de Cessão de Crédito com o advogado Paulo Cyro Mainguê (cedente) de créditos que este dizia possuir contra o Estado do Paraná, sendo que, essa mesma pessoa, em 06.06.95, patrocinou Ação de Compensação de autoria da Recorrente contra Bancos Comerciais pretendendo utilizar mencionados créditos para liquidação das dívidas juntos aos Bancos, no entanto, 02.08.95, decerto vislumbrando o insucesso da empreitada, requereu a desistência do feito por não haver mais interesse no prosseguimento da Ação. Ademais na Escritura de Cessão de Créditos é mencionado "preço certo, justo e total", no entanto, não consta de forma expressa que tenha havido "pagamento", de maneira que não resta configurada transferência de valores em liquidação, denotando, assim, que as operações estavam intimamente relacionadas e tinham um objetivo comum, ou seja, intentar o reconhecimento judicial mediante a Ação de Compensação que, afinal, revelou-se ineficaz para os fins propostos, portanto, pretender-se daí extrair uma situação que tipifique a aventada omissão de receitas não me parece legítimo, assim, resultando ineficaz a pretensão fiscal. g. 6 elt2" Processo n°. : 13830.000961/00-58 Acórdão n°. : 108-07.392 Também, cabe mencionar que a Escritura Pública de Rescisão Amigável entre a Recorrente e o advogado Paulo Cyro Mainguê, lavrada somente em 04/08/2000, embora providenciada com grande defasagem de tempo, ao rescindir as Escrituras Públicas de Direitos de Crédito, foi utilizada meramente para ratificar a inviabilidade da operação pretendida em meados de 1995 que não obteve êxito, daí, também constata-se que não emergem condições necessárias e suficientes para manutenção da exigência fiscal em causa. No tocante à tributação reflexa a título de IRFONTE, PIS/Faturamento e CSLL, devido à estreita relação de causa e efeito existente, uma vez exonerada a imposição do IRPJ, idêntica decisão estende-se aos procedimentos que dela decorrem. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 14 de maio de 2003. LUIZ AL: ERTO CAVA ACEIRA 7 Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13837.000004/98-84
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Numero da decisão: 303-31.004
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito creditório e declarar nula a decisão de Primeira Instância para que outra seja proferida em boa e devida forma, na forma do e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Irineu Bianchi
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CESILA & CIA. LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITDRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração • de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE - Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito creditório e declarar nula a decisão de Primeira Instância para que outra seja proferida em boa e devida forma, na forma do e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. • : rasilia-D , em 16 de outubro de 2003 JO • tg eL, NDA COSTA Pr- ',entee. (71 • "‘ IRINEU BIANCHI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ZENALDO LOIBMAN, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS, PAULO DE ASSIS, e NILTON LUIZ BARTOLI. Ausente o Conselheiro FRANCISCO LEITE CAVALCANTE. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 RECORRENTE : A CESILA & CIA. LTDA. RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : 1RINEU BIANCHI RELATÓRIO O relatório da decisão recorrida é o seguinte: "Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação da Contribuição para o Fundo de Investimento Social - Finsocial, relativa à parcela recolhida acima da alíquota de 0,5% (meio por cento), no período de apuração de setembro de 1989 a março de 1992. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fls. 24/26), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria decaído, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999. Cientificada da decisão em 14 de julho de 2000, a contribuinte impugnou o despacho decisório em 15/08/2000 (fls. 32/36), • alegando, em síntese e fundamentalmente, que: o prazo de cinco anos para repetição de indébito de tributo inicia-se quando ele tomou-se indevido, pela declaração de inconstitucionalidade, pela edição de Resolução do Senado Federal ou ato do Poder Executivo ou Legislativo, dispensando a constituição do crédito tributário, que no caso seria contado a partir da edição da MP 1.110, de 30/08/95; pelo Parecer Cosit 58, de 27/10/1998 a Secre da Receita Federal admitiu esse entendimento sobre a contage do • azo para pedido de restituição e ou compensação, já • .1a IN SRF 32/97 foi convalidada a compensação efetuada pelos • • ntribu j es; ti 4 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 a extinção do crédito tributário opera-se com a homologação do lançamento, o que na prática resulta num prazo de 10 (dez) anos: 05 para a homologação tácita e mais 05 para o exercício do direito à restituição de recolhimento indevido, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; conforme artigo 122 do Decreto n°92.698, de 21 de maio de 1986,0 prazo para repetição do indébito seria de dez anos; o Ato Declaratório SRF 96/99 é ilegal por defeito de motivo e objeto, afrontando os princípios da publicidade, igualdade, legalidade e moralidade, devendo prevalecer o entendimento do 1111 Parecer Cosit 58/98; citando decisões favoráveis a seu entendimento, requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legítimo direito à restituição dos valores pagos a maior a título de Finsocial e a homologação da compensação efetuada." Remetidos os autos à DRJ/CPS/SP, seguiu-se a decisão colegiada de fls. 38/47, que manteve o indeferimento do pedido de restituição, estando assim ementada: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA - O direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, em virtude de • posterior declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no controle difuso, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Consoante as novéis Carta Política e Lei da Seguridade Social, o direito de a contribuinte pleitear a restituição do Fundo de Investimento Social - Finsocial segue o disposto para os demais tributos e contribuições. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA - O crédito tribu *o é extinto pelo pagamento, não influenciando, na contagem do prazo para ! eite a repetição do indébito, o fato de ter sido sob condição resolutória. Precedent. s do S premo Tribunal Federal. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO Ne : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 Cientificada da decisão (fls. 51), tem. . ente a interessada interpôs o Recurso Voluntário de fls. 52/61, tomando a os ar: entos da impugnação. É o relatório. • • 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 VOTO Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo • pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168,!, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou- se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CIN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos • e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2° T. Rei' Min. ELIANA CALMON, DJU 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n°5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, . xtinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos jeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento anteci 5 ado de que trata o § 1° do art. 150. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. • Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o inicio do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade na via incidental, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de aliquotas, veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864- 1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua • conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em ra7ão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764-1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga °nes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual stabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federai este d mitiu-se do seu 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casa deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento • jurisprudencial suso referido. Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tomou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, inciso I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. • Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica em restituição e r officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.5 , iz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolataa'as, pela autoridadi 'isca da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restnuição de imposto e contribuições ' 7 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarchnento de créditos do Imposto sobre Produtos industrializados': Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica em restituição ar oficio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a • não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- • participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição osres recolhidosi indevidamente que não tiverem sido alc çad pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da d ta do ato que dcï conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a stituição. 8 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 Dispositivos Legais: Decreto n 2.346/1997, art. 1 2; Medida Provisória n' 1.69940/1998, art. 18, § 2'; Lei n' 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto d/ 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN : a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90 • e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°9 Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's . 4 45/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento d. PI' pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afast . da a 'ecadência, deve o autor cumular com a ação o pedido e re- ituição do indébito? 9 ak • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 O Considerando a IN SRF 21/1997, art. 17, § 1 1), com as alterações da IN SRF rP 73/1997, que admite a desistência da execução de titulo judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, • por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. • 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações • inc.stitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de contr e conc . ntrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no p o pes ' ai, gera efeitos to %b.. • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: 411 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a exec ão da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente c. onalista José Afonso da Silva: 11 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). • 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN no 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto no 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/no 437/1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto no 2.346/1997: Art. 1 o As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública • Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1 o Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2o O dispositivo no parágrafo anterior as ica-se, almente, à lei ou ato normativo que tenha sua incon •titucionali fade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal ederal, a. os a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 12 %S. . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 11. O citado Parecer PGFN/CAT/no 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluído que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tune ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11 1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n°2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: • os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4o, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13.Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada 4111 inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4o do Decreto n°2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição, de crédi s da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa dia União, ajuizarnento 13 \(<22/* • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP no 1.244, de 14/12/95) e IX (MT' n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de • que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP no 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. lo, § 4o, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2o "consiste • em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP no 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compe -açã, restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas . ima d 0,5% (meio 14 frp MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a principio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procede-la. • 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cotins (o ADN COSIT no 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF no 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de • Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei no 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, lo (o De -• n°2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, m. ve, e seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Fede .1 para au rizar a citada compensação). 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 21. Ocorre que a IN SRF no 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. • 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7a ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10" ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que • resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADI'', o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP in° 1.699 • 0/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- part cipante d: ação possa 16 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N' : 303-31.004 pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; D) da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. • Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n's 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado no 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue- se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n° 2.049/83. art. 9°). • I - da data do pagamento ou recolhimento indevido; II - da data em que se tomar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n ° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição d v es recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao F . social é mesmo que vale para os demais tributos e contribui 'e es admin strados pelo 17• tel• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art.78 (este Decreto revogou o Decreto no 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF no 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O • direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: • A) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; B) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta. 1. quando ocorrer a suspensão da execuç o da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou , 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto no 2.346/1997, art.4o; ou ainda, 3. nas hipóteses elencadas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18; a) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do C'TN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que • foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n° 2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII, 4. da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso DC. a) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas • empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); b) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis nos 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado no 49/1995; na hipótese da N SRF ri 21/1997, art. 17, § 1-9- om as alterações da 114 SRF n2 73/1997, não há que se falar em • razo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de dedisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, 19 4 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que 1111 o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, • sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o inicio da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. co ç73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3°, do art. 18, da lei de o ersão da MP 1.110— (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituiçã , v ando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enqúantoi ue o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a ?esti ão. . 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são • suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. • Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 com. o te I o inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuiçã, paga devidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000. 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.791 ACÓRDÃO N° : 303-31.004 fn casei, o pedido ocorreu na data de 06 de janeiro de 1998, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela Turma Julgadora e anulo o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, determinando que seja examinado o seu pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. É co o voto. • Sala as Sessões, em 16 de outubro de 2003 IRINEU BIANCHI — Relator • 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n,r15%;-. TERCEIRA CÂMARA Processo n. °:13837.000004198-84 Recurso n.° 125.791 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar • ciência da Acórdão n° 303.31.004. Brasília - DF 02 de dezembro 2003 Joã o anda Costa Preside e da Terceira Câmara • Ciente em: Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13839.000583/2001-57
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PIS - RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ALTERAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS POR MEDIDA PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. TERMO DE INÍCIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - A alteração da contribuição ao PIS não exige Lei Complementar, podendo ser efetivada por Medida Provisória, contando-se o prazo de noventa dias para sua exigência a partir da primeira MP. A exigência do PIS de acordo com a MP nº 1.212, de 1995, foi convalidada pelas suas reedições, até ser convertida na Lei nº 9.715, de 1998. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-15098
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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NMSTÉRIO,DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes ' Publicado no Diário Oficial da União De .Ï.-- ._/ () /400t{ 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes VISTO Processo n° 13839.000583/2001-57 Recurso n° : 122.827 Acórdão n° : 202-15.098 Recorrente : POLOTO PANIFICADORA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS - RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ALTERAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS POR MEDIDA PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. TERMO DE INÍCIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — A alteração da contribuição ao PIS não exige Lei Complementar, podendo ser efetivada por Medida Provisória, contando-se o prazo de noventa dias para sua exigência a partir da primeira MP. A exigência do PIS de acordo com a MP n° 1.212, de 1995, foi convalidada pelas suas reedições, até ser convertida na Lei n°9.715, de 1998. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: POLOTO PANIFICADORA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de setembro de 2003 enSeePuiLirtleTioC-erf Presidente xy -- Antô Of.:- .- : * g ueno Ri e eiro ‘Rékó; Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr 1 : 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. zgitt:,P-41.K. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13839.000583/2001-57 Recurso n° : 122.827 Acórdão n° : 202-15.098 Recorrente : POLOTO PANIFICADORA LTDA. RELATÓRIO Em pleito encaminhado à Delegacia da Receita Federal em Jundiá — SP (fls. 01/64), a ora recorrente pede a restituição de alegados indébitos da contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, oriundos de recolhimentos efetuados relativos aos períodos de apuração de março/96 a outubro/98, nos moldes da Medida Provisória n° 1.212/95, sucessivamente reeditada até sua conversão na Lei n° 9.715/98, em face da declaração de inconstitucionalidade pelo STF do efeito retroativo imprimido à vigência das disposições desses atos legais na parte final, respectivamente, de seus artigos 15 e 18 (ADIN n° 1.417-0/DF, de 02.08.99). Dai inexistiria fato gerador no período considerado inconstitucional, de 01/10/95 até a edição da Lei n°9.715/98, de 25.11.98. . O Chefe da SOTRI daquela repartição, mediante a Decisão de fls. 66/67, indeferiu o pleito, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 18 da Lei rt° 9.715/98, qual seja, a expressão "aplicando-se a fatos geradores ocorridos a partir de 01 de outubro de 1995", ainda em fase liminar, não surte efeitos erga omnes. Intimada dessa decisão, a recorrente ingressou, tempestivamente, com a Petição de fls. 73/81, manifestando sua inconformidade com o indeferimento de seu pleito, alegando, conforme a apertada síntese da decisão recorrida, que: "(...) 3.1 — o artigo 17 da MP 1212/1995 e posteriores alterações, que previa a retroatividade a 01/10/1995, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tornando-se, então, inexistente o fato gerador no período considerado inconstitucional, de 01/10/1995 até a publicação da Lei 9.715, em 25/11/1998; 3.2 — tal declaração de inconstitucionalidade, na ADIN 1417/0 manteve no mundo jurídico a MP 1212, de 1995, porém sem o aspecto temporal para que pudesse incidir "a partir da publicação da lei"; 3.3 - não se respeitou o prazo nonagesimal de cobrança, pois freqüentes reedições, a cada trinta dias, impediam de se obter o referido prazo, passando a se contar novamente a cada reedição; 3.4 — até o momento não houve edição de nenhuma Lei Complementar que viesse a recriar ou normatizar o PIS, conforme determina a Carta Magna; 3.5 — a IN SRF 06/00 está equivocada quanto à aplicação da LC 07/70, no tiiirperíodo compreendido entre 01/10/95 e 29/02/96, pois a MP 1212/95 nã fo 0 II 2 Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes A Processo n° : 13839.000583/2001-57 Recurso n° : 122.827 Acórdão n° : 202-15.098 revogada, e se fosse acaso aplicável deveria ser considerado o faturamento do 6° mês anterior, sem correção; 3.6 - requer o reconhecimento do crédito a ser restituído, relativo ao período de 01/10/95 a 01/11/98, e a manutenção da compensação com débitos a serem apresentados futuramente." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas — SP manteve o indeferimento do pedido de restituição em tela, mediante o Acórdão DRJ/CPS n° 2.961/2002 (fls. 86/92), assim ementado: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/03/1996 a 31/12/1996 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ALTERAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS POR MEDIDA PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. TERMO DE INÍCIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. A alteração da contribuição ao PIS não exige Lei Complementar, podendo ser efetivada por Medida Provisória, contando-se o prazo de noventa dias para sua exigência a partir da edição da primeira MP. A exigência do PIS de acordo com a MP 1212, de 1995, foi convalidada pelas suas reedições, até ser convertida na Lei 9.715, de 1998. Solicitação Indeferida". Inconformada, a contribuinte apresenta, tempestivamente, o Recurso de fls. 95/102, no qual, em suma, além de reeditar os argumentos da impugnação, aduz que: segundo MISABEL DERZI "[...] As medida provisórias, em virtude da antecipação de efeitos à própria existência da lei em que se converterão, são veículos que guardam profunda antinomia ao tradicional princípio da anterioridade das leis fiscais [.7"; se a Lei n° 9.715/98 entrou em vigor na data de sua publicação, considerada a sua retroatividade inconstitucional, tem-se um período sem o respectivo fato gerador; impossível a cobrança com base na LC n° 7/70, pois não podem dois diplomas legais normatizar o mesmo assunto no mesmo período, de acordo com a LICC, art. 2°, § 1 0 ; e se a LC n° 07/70 fosse eficaz, como pretende a SRF, haveria que se considerar a semestralidade de sua base de cálculo, sem corr ção monetária. 3 r CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes El. Processo n" : 13839.000583/2001-57 Recurso n" 122.827 Acórdão n" : 202-15.098 É o relatório. VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTÓNIO CARLOS BUENO RIBEIRO Como relatado, a pretensão da reclamante funda-se na suposta inexistência de fatos geradores de PIS no período de outubro de 1995 a outubro de 1998, posto que o Supremo Tribunal Federal na ADIN n° 1.417-0/DF, de 02.08.99, declarou inconstitucional parte do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, qual seja, a expressão: "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995". Com isso, no entender da reclamante, somente a partir da edição da Lei 9.715, em 26/11/1998, é que se poderia exigir a contribuição para o PIS. Na mesma linha da decisão recorrida, tenho que esta tese não merece acolhida, pois, como se pode verificar do inteiro teor do voto do relator da indigitada ADIN, Ministro Octávio Gallotti, a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF restringiu-se, tão-somente, à parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/1998, sendo que os demais dispositivos da Lei foram mantidos integralmente. Esse artigo correspondia ao art. 15 da Medida Provisória n° 1.212/1995, publicada em 29 de novembro de 1995, que já trazia a expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995". A única mácula encontrada na lei, que resultou da conversão dessa medida provisória e de suas reedições, foi justamente essa expressão por ferir o princípio da irretroatividade da lei, haja vista que a Medida Provisória n° 1.212 fora editada em 29 de novembro de 1995 e os seus efeitos retroagiriam a 1° de outubro do mesmo ano. Assim, já em sede de liminar, o STF suspendeu a parte final do artigo 17 da Medida Provisória n° 1.325/96, que correspondia à parte final do artigo 15 da MP n° 1.212/95 e que deu origem ao artigo 18 da Lei n° 9.715/98. Desse modo, o artigo 17 da MP n° 1.325/95 passou a viger com a seguinte redação: Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. Como essa MP representa a reedição da MP n° 1.212/95, o artigo desta, correspondente ao art. 17 da MP n° 1.305/1996, também passou a viger com a mesma redação acima transcrita. Em outras palavras, com a declaração de inconstitucionalidade da expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995", a MP n° 1.212/1995, suas reedições, e a Lei n°9.715/1998 passaram também a viger na data de sua (das respectivas publicações) publicação. Por outro lado, a Medida Provisória n° 1.212/1995, reeditada inúmeras vezes, teve a última de suas reedições convertida em lei, o que tornou definitiva a vigência, com eficácia a tunc, ou seja, sem solução de continuidade, desde a primeira publicação, in casu, desde 29 de novembro de 1995, preservada a identidade originária de seu conteúdo normativo. Em resumo, o conteúdo normativo da Medida Provisória n° 1.212/95 passou a viger desde 29/11/1995, e tornou-se definitivo com a Lei n° 9.715/1998. Todavia, por versar sobre contribuição para a seguridade social, somente produziu efeitos (adquiriu eficácia) após o transcurso do prazo de noventa dias, contados de sua publicação, em respeito à anterioridade nonagesimal das contribuições sociais. Daí que, até 29 de fevereiro de 1996, vigeu para o PIS, a Lei Complementar n° 7/70 e suas alterações. A partir de 1° de março de 1996, passou ent's a f 4 411,e; CC-MF e'..".1.151...-r- Ministério da Fazenda th, Fl. ã Wiç-inOr ' Segundo Conselho de Contribuintes 44%frt'ir Processo n° : 13839.000583/2001-57 Recurso no : 122.827 Acórdão n° : 202-15.098 vigorar, plenamente, a norma trazida pela MP n° 1.212/1996 e suas reedições e, posteriormente, pela lei de conversão (Lei n°9.715/98). Diante disso, é de se reconhecer a total improcedência da tese de defesa, segundo a qual, no período de 10 de outubro de 1995 a 26 de novembro de 1998, teria inexistido fato gerador da contribuição para o PIS. Por oportuno, registro aqui o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, expendido no julgamento do RE 168.421-6 1 , relator Ministro Marco Aurélio, que versava sobre questão semelhante à aqui discutida: .] uma vez convertida a medida provisória em lei, no prazo previsto no parágrafo único do art. 62 da Carta Política da República, conta-se a partir da veiculação da primeira o período de noventa dias de que cogita o 6' do art. 195, também da Constituição Federal. A circunstância de a lei de conversão haver sido publicada após os trinta dias não prejudica a contagem, considerado como termo inicial a data em que divulgada a medida provisória." Por fim, cabe reforçar que, com a declaração de inconstitucionalidade da parte final do artigo 18 da Lei n° 9.715/98, que desconsiderava os princípios de irretroatividade de lei e da anterioridade nonagesimal, no caso de contribuições para a seguridade social, as alterações introduzidas na contribuição para o PIS pela MP n° 1.212/1995 passaram a surtir efeitos a partir de 1° de março de 1996. Dessarte, antes desta data, continuava em pleno vigor a Lei Complementar n° 07/1970, já que, nos próprios termos do artigo 2° da LICC: "Não se destinando à incidência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". Portanto, como as modificações introduzidas a partir da MP n° 1.212/95 na regra matriz de incidência do PIS só surtiram efeito em 1° de março de 1996, neste momento é que se deu a revogação das disposições até então veiculadas pela LC n°07/70, nos termos do § 1° artigo 2° da LICC2. Essa é a exegese que se extrai da melhor doutrina, mesmo que a partir de distintas perspectivas, como se depreende dos seguintes ensinamentos: "O princípio da anterioridade refere-se, pois, à eficácia das leis tributárias, e não à sua vigência ou validade. Assim, ele aponta o átimo a partir do qual a lei, já vigente, isto é, já integrada na ordem jurídica, é suscetível de ser aplicada [...]. Se preferirmos, podemos também dizer que, por força deste Informativo do STF n° 104, p. 4. I( 2 Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. 5 , CC-MF nir ",;-crir" - Ministério da Fazenda .0 . Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 13839.00058312001-57 Recurso n° : 122.827 Acórdão n° : 202-15.098 princípio, a lei que cria ou aumenta um tributo, ao entrar em vigor, tem seus efeitos diferidos para o próximo exercício financeiro.3 Não advogamos a tese de que tais normas (as que criam ou aumentam tributos) entrem, efetivamente, em vigor, nas datas que estipulem, ficando a eficácia jurídica dos fatos previstos em suas hipóteses proteladas até o início do próximo exercício financeiro. Não se trata de problema de eficácia, mas única e exclusivamente de vigência, de modo que a regra jurídica que entraria em vigor quarenta e cinco dias depois de publicada ou na data que estabelecer continua sem força vinculante, até que advenha o primeiro dia do novo exercício financeiro. Isso nos autoriza a falar numa vigência predicada pela norma e noutra imperiosamente estabelecida pelo sistema. 4 " Quanto à valia de lei ordinária para dar compostura à exigência de contribuição social, já delineada na Carta Magna, como é o caso do PIS (art. 239), nada a acrescentar aos bem lançados fundamentos da decisão recorrida, respaldados em decisões do STF ali apontadas, a despeito da existência de respeitável parcela de doutrinadores com opinião contrária. A propósito da alegada descaracterização dos critérios de relevância e urgência em decorrência das repetidas reedições da MP n° 1.212, vale registrar as seguintes decisões: "Tributário — Decreto-lei — Urgência e interesse público — Questões políticas. [..] II — A apreciação de casos de "urgência" e de "interesse público relevante" (CF, art. 55) assume caráter político, assim entregue ao discricionarismo do Executivo e do Congresso Nacional." (TFR, AMS 103.010-SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJU 24.5.1984, p. 8.142) "Não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição, para edição de medida provisória — ADIn 162, 526, 1.397 e 1.417." (Pleno, ADIn/Medida Liminar 1.667-9-DF, rel. Min limar Gaivão, j.25.9.1997, DJU-1 21.11.1997, p. 60.580) Assim sendo, como o presente pedido se refere aos períodos de apuração de março/96 a outubro/98, ocasião em que já se encontravam em plena vigência as alterações introduzidas na LC n° 07/70 pela legislação acima referida, é de se negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de 7- tembro de 2003 ANTO ,./Q.,e • S ENO RIBEIRO 3 Carrazza, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 2002, 17° ed., p. 169. 4 Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, Saraiva, 2002, 14a ed., p. 85. 6 . tVW,;13 r, DA FAZENDA Segundo Consi gno de Contribuintes • Publicado no Diário Oficiai da De Un4o 2o9 / / 2° CC-MFMinisterib da Fazenda -ÁZ%)IN Fl. Segundo Conselho de Contribuintes VISTO Processo n° : 13907.000218/2002-72 Recurso n° : 122.851 Acórdão n° : 202-15.099 Recorrente : MADEIREIRA BORDIGNON LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA — O termo inicial de contagem do prazo de decadência para solicitação de restituição/compensação de valores pagos a maior não coincide com o dos pagamentos realizados quando o indébito exsurge de situação jurídica conflituosa, mas com a publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em sede de ADIN, declarou inconstitucional, no todo ou em parte, a norma legal instituidora ou modificadora do tributo. PIS. ALTERAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS POR MEDIDA PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. TERMO DE INÍCIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — A alteração da contribuição ao PIS não exige Lei Complementar, podendo ser efetivada por Medida Provisória, contando-se o prazo de noventa dias para sua exigência a partir da primeira MP. A exigência do PIS de acordo com a MP 1212, de 1995, foi convalidada pelas suas reedições, até ser convertida na Lei n° 9.715, de 1998. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO — Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes da Medida Provisória n° 1.212/95 e suas reedições até a edição da Lei n° 9715/98, em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo STF do efeito retroativo imprimido à vigência das suas disposições, deverão ser calculados confrontando com o devido nos termos da Lei Complementar n° 07/70, levando em conta que a base de cálculo do PIS, até o fato gerador de fevereiro de 1996, é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária, tendo em vista a jurisprudência consolidada nesse sentido do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, bem como, no âmbito administrativo, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. CORREÇÃO MONETÁRIA - A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4 °, da Lei n° 9.250/95. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MADEIREIRA BORDIGNON LTDA. 1

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Numero do processo: 13884.001594/98-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Feb 22 00:00:00 UTC 2000
Ementa: NULIDADE DE DECISÃO - Tendo o julgador singular enfrentado convenientemente todas as questões colocadas na impugnação, não há que se falar em nulidade da decisão. IRPF - FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO - A falta de retenção na fonte e a informação incorreta prestada pela fonte pagadora não exoneram o beneficiário dos rendimentos da obrigação de incluí-los, para tributação, na declaração de rendimentos, ainda que conste do informe de rendimentos como isentos ou não tributáveis. MULTA DE OFÍCIO - Não comporta multa de ofício o lançamento constituído com base em valores espontaneamente declarados pelo contribuinte que, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável no preenchimento da declaração de rendimentos. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-17372
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência a multa de ofício.
Nome do relator: Elizabeto Carreiro Varão
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", 4 :"; • • s.•;.. MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA • Processo n° : 13884.001594/98-14 Recurso n°. : 118.752 Matéria : IRPF - Ex.: 1997 Recorrente : MAURO MELO DOLINSKY Recorrida : DRJ em CAMPINAS -SP Sessão de : 22 de fevereiro de 2000 Acórdão n°. : 104-17.372 NULIDADE DE DECISÃO - Tendo o julgador singular enfrentado convenientemente todas as questões colocadas na impugnação, não há que se falar em nulidade da decisão. IRPF - FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO - A falta de retenção na fonte e a informação incorreta prestada pela fonte pagadora não exoneram o beneficiário dos rendimentos da obrigação de incluí-los, para tributação, na declaração de rendimentos, ainda que conste do informe de rendimentos como isentos ou não tributáveis. MULTA DE OFÍCIO - Não comporta multa de ofício o lançamento constituído com base em valores espontaneamente declarados pelo contribuinte que, induzido pelas informações prestadas pela fonte pagadora, incorreu em erro escusável no preenchimento da declaração de rendimentos. Preliminar rejeitada. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAURO MELO DOLINSKY. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da exigência a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente • :. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n° : 13884001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 4~:e LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE EL /. '; • .1" " -1-•"-"k • Ri% RELATOR FORMALIZADO EM: 17 MAR 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, JOÃO LUlS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 Recurso n°. : 118.752 Recorrente : MAURO MELO DOLINSKY RELATÓRIO Contra o contribuinte MAURO MELO DOLINSKY foi lavrado o auto de infração de fls. 01/06, para exigência do imposto de renda sobre os rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebidos acumuladamente do Centro Técnico Aeroespacial (CIA), a título de gratificação de atividade técnica administrativa (GATA) e gratificação de desempenho e apoio administrativo (GDAA), cujos valores foram incluídos na declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda de pessoa física do exercício de 1997, ano-calendário de 1996, como rendimentos isentos e não tributáveis, em vez de considerá-los como rendimentos tributáveis, ensejando, em conseqüência, o procedimento fiscal para cobrança de ofício do imposto incidente sobre aqueles valores, não tributado na fonte nem na declaração do sujeito passivo, acrescido de multa de ofício e juros de mora. Sem questionar a incidência do imposto nem o montante tributável, a parte manifestou-se na peça impugnatória de fls. 36/56, cujas razões foram assim resumidas pela autoridade de primeiro grau: Em preliminar 3 ,, ,••••' C''',,, .'- • . ;.:= MINISTÉRIO DA FAZENDA , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . .;'' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884001594198-14 Acórdão n°. : 104-17.372 - o auto de infração é nulo de pleno direito por ter sido praticado por servidor sem competência para tal, dado que a intimação que deu início ao procedimento fiscal, impondo exigências outras ao contribuinte, perpetrada por Técnico do Tesouro Nacional - TTN; - este insanável vício de forma acarreta a ineficácia jurídica-administrativa do auto de infração, impondo-se sua nulidade, nos termos do art. 59, do Decreto n° 70.235172 e disposições presentes nos artigos 2° e 30 da IN SRF n° 94, de 24112/97; - invocando o art. 5°, XXXIII e XXXIX da CF, alega cerceamento de direito, com exclusão da espontaneidade, entendendo que antes da intimação todos os contribuintes deveriam ter tomado conhecimento dos fatos em discussão; - entendeu a defesa que não foi respeitado o art. 150 da CF, que define o princípio da isonomia, ao impor tratamento igual a todos os contribuintes que se encontrem em situação equivalente; - a carga tributária ora exigida se revela excessivamente alta, pela aplicação da tabela progressiva do imposto de renda, o que só ocorre por responsabilidade da administração Pública, pelo atraso nos pagamentos das gratificações; 1 - por fim, lembra que os rendimentos recebidos acumuladamente, de que trata o artigo 12, da Lei n° 7.713/88, são decorrentes, sempre, de ação judicial, que não ocorreu no presente caso, pois os pagamentos foram feitos via administrativa; Quanto ao méritog2___ 4 c..54 . ,.. MINISTÉRIO DA FAZENDA • •••n„,.," PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES' QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594198-14 Acórdão n°. : 104-17.372 - os valores teriam sido decorrentes do recebimento acumulado de gratificações GATA/GDAA, nos contracheques de dezembro/95 e janeiro/96, consideradas como não tributáveis, por enquadradas na rubrica contábil 00063 (pagamentos de exercícios anteriores), seguindo orientação emanada da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE); - por ocasião da elaboração e entrega da declaração de rendimentos do exercício de 1997, outro não foi o entendimento da fonte pagadora CTA, que não instruir seus servidores no sentido de incluir ditos rendimentos como isentos e não tributáveis, em face da orientação do MARE, tanto assim, que os comprovantes de rendimentos pagos foram emitidos sem a consignação das vergas em questão; - em razão de tais fatos, alguns servidores, cônscios de suas obrigações para com o fisco, se dirigiram à Receita Federal de S. J. dos Campos/SP, onde foram orientados sobre a natureza tributável dos rendimentos recebidos acumuladamente; • - na seqüência, a fonte pagadora CTA oficiou ao MARE, bem como a Secretaria de Recursos Humanos, sobre os critérios utilizados para a liberação de recursos financeiros de pessoal na mencionada rubrica 00063, tendo em conta que a folha de pagamento faz parte do SIAPE/SIAFI, sendo elaborada conjuntamente pelos órgãos supracitados, além da Secretaria do Tesouro Nacional; - em face do ocorrido, assegura o contribuinte que o sujeito passivo, no presente caso, é a fonte pagadora que reconheceu o equívoco cometido, para o qual também contribuiu o MARE, órgão aos quais deve ser imputada toda responsabilidade dos desacertos ocorrid4:2_ 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA ?.n i n r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 - argumenta ainda que o fisco deveria ter intimado a fonte pagadora para formalizar a exigência do recolhimento do imposto, em atenção ao que dispõe o artigo 891 do RIR/94, em lugar de penalizar o contribuinte; - insurge-se também com relação à aplicação da multa de ofício de 75%, mais juros de mora, já que lhe foi subtraído o benefício da espontaneidade, porque desconhecia os motivos ensejadores da intimação a que não deu causa; - o sujeito passivo da obrigação tributária seria, pois, a fonte pagadora, haja vista entender competir a ela efetuar a retenção e o recolhimento do imposto, na forma dos arts. 791 e 919, do Regulamento do Imposto de Renda de 1994. Afirma ainda que não tendo a fonte pagadora efetuada a retenção, rendimento deveria ser considerado líquido, reajustando-se a base de cálculo e atribuindo a ela o ônus do imposto, nos termos do Parecer Normativo CST n° 1/95; nesse sentido, cita jurisprudência do Tribunal Federal de Recursos, Conselho de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais. Na decisão de fls. 82/91, a autoridade "a quo" após apreciar os fatos objeto da autuação e das razões apresentadas pelo defendente, mantém a exigência fiscal sob os fundamentos consubstanciados na ementa a seguir transcrita: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA - EXERCÍCIO DE 1997 FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA - A incorreta informação prestada pela fonte pagadora não exime o contribuinte da obrigação de tributar, na declaração de ajuste anual, rendimentos para os quais não houver expressa previsão legal de isenção, não incidência ou tributação exclusiva na fonte. A tributação pela pessoa física, na declaração de ajuste anual, da base reajustada e a compensação do imposto considerado ônus da e . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 pagadora só é admissivel caso a fonte pagadora tenha efetuado o reajuste e fornecido ao beneficiário o informe de rendimentos que evidencie o valor reajustado e o imposto correspondente, conforme esclarece o item 9 do Parecer Normativo COSIT n° 1/95. Exigência fiscal procedente." Usando do direito que lhe outorga o Decreto n° 70.235/72, interpõe o contribuinte, tempestivamente, recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuintes na forma da peça de fls. 95/113, onde, basicamente, ratifica as razões suscitadas na fase impugnatória, reforçada pela argüição, em preliminar, da nulidade da decisão singular, respaldada no argumento de que a autoridade julgadora deixou de enfrentar questões colocadas na peça impugnatória. É o Relatório. 7 ?"4. • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 VOTO Conselheiro ELIZABETO CARREIRO VARÃO, Relator Atendidas as condições de admissibilidade previstas no Decreto n° 70.235/72, conheço do recurso. O litígio decorre da inclusão como rendimentos tributáveis da importância de R$. 26.418,28, percebida do Centro Técnico Aeroespacial (CTA), a qual não sofreu retenção na fonte e nem tributada na declaração do sujeito passivo, e informada como isento e não tributável na declaração de ajuste anual do beneficiário, cuja peça recursal submete a apreciação deste Colegiado duas questões fundamentais: (1) em preliminar, sustenta o julgador singular deixou de enfrentar as questões colocadas na peça inpugnatória sobre as preliminares de nulidade, respaldadas na incompetência da autoridade que intimou o contribuinte, e também na omissão de informação do expediente administrativo instaurado com relação a fonte pagadora; e (2) outra de mérito, sobre qual pessoa deve recair a responsabilidade tributária pela falta de pagamento do imposto, se na fonte pagadora, no caso, o Centro Técnico Aeroespacial - CTA (empregador do recorrente), ou na pessoa do recorrente e beneficiário dos rendimentos. A exigência em litígio teve origem com a lavratura do auto de infração de fls. 01/06, através do qual a autoridade lançadora exigiu o imposto no valor de R$. 5.246,14, além dos acréscimos legais cabíve. 8 — . - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 •Acórdão n°. : 104-17.372 Inicialmente, cabe apreciar a questão relativa a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância argüida sob o fundamento de que a autoridade julgadora singular deixou de enfrentar as questões colocadas na peça inpugnatória sobre as preliminares de nulidade, respaldadas na incompetência da autoridade que intimou o contribuinte, e também na omissão de informação do expediente administrativo instaurado com relação a fonte pagadora (falta de informação ao autuado dos fatos a ele imputados). Sobre estas questão, o julgador singular assim se manifestou: "Alega o contribuinte nulidade do auto de infração, pelo simples fato de a intimação inicial haver sido assinada por TTN, pretensão essa rebatida pela simples leitura do artigo 23 do Decreto n° 70.235R2, que trata do Processo Administrativo Fiscal, com redação que lhe foi dada pela Lei n° 9.532/97 (transcrição do artigo). (—) O técnico do Tesouro Nacional - TTN é agente do órgão preparador, funcionário admitido ao serviço público mediante concurso, com atribuições próprias, entre as quais se insere a de instruir os processos administrativos. Frise-se ainda que, mesmo que o funcionário carecesse de competência para a prática do ato, a legislação fiscal adotou o velho principio do artigo 244 do CPC, que considera válidos os atos que, embora praticados de forma incorreta, atingem sua finalidade. Ainda, a citada intimação foi feita no sentido de exigir do contribuinte a simples apresentação de documentos para exame, sendo o auto de infração elaborado e assinado por dois auditores fiscais, com plena observância das normas procedimentais. O artigo 2° da IN 94/97 define que as declarações retidas em malha deverão ser distribuídas a AFTN para exame, e o artigo 3° estabelece que o contribuinte deverá ser intimado a prestar esclarecimentos sobre falha detectada, mas o seu parãqrafo único dispensa essa providência, se a infração estiver claramente demonstrada e apurada. como ocorreu no presente processo. (grifei) Quando se alega cerceamento de defesa, com exclusão da espontaneidade, o contribuinte incorre em equivoco, uma vez que na própria impugnação, item 29, informa que "espontaneamente compareceu à agência locam., 9 . MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 receita federal para elucidar dúvidas...* Ora, nessas condições, cabia-lhe, à vista das orientações recebidas de que os rendimentos recebidos acumuladamente se caracterizam como tributáveis, providenciar imediatamente a retificação de sua declaração para não ficar sujeito à qualquer procedimento de ofício. Igualmente não procede a alegação de que teria havido ofensa ao princípio da isonomia, de que tratam os artigos 5° e 150, da Constituição Federal, sobretudo quando a Secretaria da Receita Federal, no exercício de sua atividade de administração tributária, legalmente estabelecido, direcionou a fiscalização, indistintamente, a todos os servidores que tenham recebido as indigitadas gratificações. Relativamente à carga tributária, também se refuta o argumento de que, tendo ocorrido atraso nos pagamentos, o contribuinte estaria arcando com maior ônus. Veja-se que desde a época em que as gratificações eram devidas (novembro/89) já vigorava a alíquota de 25%, como a ora exigida, sendo de destacar ainda que, para os anos-calendário de 1994 e 1995 existiu também a alíquota de 35%, alcançando faixa mais elevada de 1 remuneração. Finalmente, a última preliminar argüida, a de que o artigo 12 da Lei n° 7.713/88 prevê a tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente apenas em caso de ação judicial, igualmente é inconsistente. O dispositivo em questão apenas autoriza a dedução das despesas judiciais necessárias ao recebimento de "atrasados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização." Como se pode observar, o julgador singular não só enfrentou as questões argüidas em preliminar, como as razões levantadas quanto ao mérito, fato que nos impõe afastar, de pronto, a preliminar suscitada pelo recorrente, face a inconsistência dos fatos alegados. Quanto ao mérito, a pretensão do contribuinte visando desobrigar-se do pagamento do imposto de renda incidente sobre valores a ele pagos pelo Centro Técnico Aeroespacial - CTA, a título de Gratificação de Atividade Técnica Administrativa (GATA e en , . • 1;..: MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 Gratificação de Desempenho e Apoio Administrativo (GDAA), bem como, eximir-se do pagamento da atualização monetária, multa de ofício e juros incidentes sobre o imposto apurado, não merece qualquer reparo a decisão de primeira, senão vejamos: O reclamante argumenta que recai sobre a fonte pagadora a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto. Sobre essa questão a argumentação invocado pela defesa diz respeito a atribuição à fonte pagadora da renda tributável na condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe cabia efetuar, por imposição da legislação específica, 791 do RIR/94, dispositivos estes que não exclui da tributação na declaração de rendimentos do contribuinte os valores percebidos de pessoa jurídica, quando não haja previsão legal de isenção, ainda que a fonte pagadora não tenha efetuado a retenção do imposto na fonte. Sobre a atribuição à fonte pagadora da renda tributável a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe cabia efetuar, é oportuno ressaltar, que o contribuinte do imposto é, na realidade, a pessoa física titular de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Na retenção do imposto de renda, a fonte pagadora atua como fiel depositário do Tesouro Nacional, numa função intermediadora da relação fisco-contribuinte. Com isso, vê-se que por imposição da legislação de regência, na impossibilidade de se obter o tributo do beneficiário do rendimento, cria-se suporte legal para cobrança frente a fonte pagadora. Essa transferência em nada altera a responsabilidade direta do sujeito passivo pelo ônus tributário relativo aos rendimentos recebidos. Caso a fonte pagadora tivesse retido o imposto, evidentemente, o valor da condenação seria creditado a menor pela dedução da parcela retida. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 Quaisquer outras vantagens pagas pelo empregador sob essa denominação, sem que ocorra a mudança de residência em caráter permanente para outro município diferente daquele em o beneficiário residia, não gozarão do benefício da isenção de que trata o art. 6°, inciso XX, da Lei n° 7.713/88, devendo, portanto, compor a base de cálculo anual na determinação do imposto de renda pessoa física. Por outro lado, a falta de retenção e de recolhimento pela fonte pagadora, não autoriza o contribuinte considerar, em sua declaração de ajuste anual, tais rendimentos como isentos ou não tributáveis, como o fez. Portanto, correto foi o procedimento da autoridade fiscal ao exigir do sujeito passivo o tributo correspondente aos valores por ele recebidos e não do responsável pela retenção, como pretende. Também não se aplica no caso, a norma contida no artigo 100, II, do CTN para excluir a imposição de multas, juros e atualização monetária, a que se opõe o recorrente, uma vez que o CTA não pode ser equiparado ou confundido como órgão da administração tributária. Por estar sujeito a esses acréscimos, a pretensão do contribuinte deve ser afastada, por absoluta falta de amparo legal. Em que pese a jurisprudência invocada pelo recorrente, cumpre ressaltar que o entendimento deste Conselho de Contribuintes é pacífica no sentido de confirmar o entendimento de que a falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera o beneficiário dos rendimentos da obrigação de incluí-los, para tributação, na declaração de rendimentos, conforme se pode ver nos acórdãos, cujas ementas já foram transcritas pelo julgador de primeira instarèct) 12 ) t es:P4 ' • 9":„ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 Por fim, resta apreciar a questão relativa a legalidade da exigência da multa de oficio de 75% sobre o valor do imposto. Quanto a esta parte, os autos dão provas de que, o recorrente é realmente o sujeito passivo do tributo reclamado nestes autos, independentemente de ter havido ou não a retenção na fonte. Por outro lado, também não restam dúvidas de que, o contribuinte foi induzido a erro pela fonte pagadora, a qual fez constar no informe de rendimentos, como isentos ou não tributáveis, os valores pagos ao contribuinte a titulo de gratificações, o que levou declará-los como tal. Acrescente-se que sobre essa questão, a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais já se manifestou através do Acórdão CSRF/01-0.217, cuja ementa transcrevo a seguir: "IRPF - REVISÃO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO OU POR DECLARAÇÃO - Desde que o contribuinte declarou os rendimentos embora, erroneamente, os considerasse intributáveis, não cabia considerar tais rendimentos como omitidos e inexata a declaração, efetuando-se o conseqüente lançamento de oficio. A hipótese ensejava a retificação de erro, em simples revisão interna, procedendo-se ao lançamento por declaração" Assim, entendo que deve ser exigido do contribuinte tão somente o imposto e os encargos de mora, dispensando-o do recolhimento da multa de oficio, tendo em vista não ter ele agido de forma dolosa ou mesmo culposa na presente omissão, mesmo porque o rendimento foi informado em sua declaração, ainda que de forma equivoca . 13 à I ss!' s:.% • MINISTÉRIO DA FAZENDA • . i .Nt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. 13884.001594/98-14 Acórdão n°. : 104-17.372 Pelas razões expostas, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da decisão singular e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência a multa de ofício. Sala das Sessões - DF, em 22 de fevereiro de 2000 ELI BETO CARREI • 14 Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13876.000401/99-43
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 17 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue May 17 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. Por meio do Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, foi vazado o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com alíquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que concerne à decadência, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.430
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Portanto, tendo em vista que até a publicação do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, era aquele o entendimento, os pleitos protocolados até essa data estavam por ele amparados. PAF. Considerando que foi reformada a decisão de primeiro grau no que conceme à decadência, em obediência ao principio do duplo grau de jurisdição e ao disposto no artigo 60 do Decreto n° 70.235/72 deve aquela autoridade apreciar o direito à restituição/compensação. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ANELISE DAUDT PRIET s RELATORA FORMALIZADO EM: 24 JUN 2005 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACiLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, HENRIQUE PRADO MEGDA, Miga Processo n° : 13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, N1LTON LUEZ BARTOLI e MÁRIO fix2RJUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. 0 , , 2 . • Processo n° :13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 Recurso n° : 301-125547 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : METALÚRGICA METALTRU LTDA RELATÓRIO Trata o presente de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo, 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em face de julgamento que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário para afastar a decadêntia do pedido de restituição da Contribuição para o Finsocial e determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento do mérito. Aduz a douta Procuradoria existir divergência entre o julgado em tela e o Acórdão 302-35782, de 15/10/2003, que traz o entendimento de que o direito de pleitear a restituição do Finsocial extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Socorre-se do disposto no CTN, artigos 165 e 168, inciso I, bem como da interpretação dada pelo Ato Declaratório SRF n° 96/1999, que teria caráter vinculante para a Administração Tributária a partir de sua publicação, conforme previsto nos artigos 100, I e 103, II, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Alega que a constitucionalidade ou ilegalidade da norma somente poderia ser apreciada pelo Poder Judiciário, não cabendo a sua discussão na esfera administrativa. Acrescenta que a aplicação dos dispositivos do CTN já citados conjugada com o fato de o mesmo Código, em seu artigo 156, inciso I, estabelecer que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, leva à conclusão de que o pleito não poderia ter sido deferido. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque no dia seguinte ao do recolhimento do tributo o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder 3 Processo n° : 13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, já que no Brasil é também admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Concluindo, requer a cassação do acórdão recorrido. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Em 29/11/2004 a empresa compareceu ao processo para solicitar à Receita Federal a suspensão da inscrição dos débitos objeto do pleito de compensação em dívida ativa em face da decisão proferida pela Câmara. Intimada em 02/12/2004, a empresa expressamente renunciou ao direito de recorrer e tempestivamente apresentou contra-razões aduzindo que não teria sido comprovada a divergência, já que o acórdão paradigma dispõe que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). Entretanto, não há divergência entre as posições da recorrida e da recorrente quanto ao termo inicial. O que ocorre é que, na visão da empresa, o prazo é de cinco anos contados da data da homologação do pagamento e não do pagamento. Defende sua tese inclusive com a apresentação de jurisprudência Superior Tribunal de Justiça. É o relatório . t rft gdt 4 Processo n° :13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora A meu ver, o recurso deve ser conhecido. Ocorre que, ao contrário do que afirma a empresa, a divergência entre a decisão da Câmara e o acórdão paradigma está comprovada. Com efeito, trata-se do prazo dentro do qual é possível ser pleiteada a restituição da contribuição. E para o estabelecimento de um prazo, sua dilação é tão importante quanto seus termos. A tese defendida pela contribuinte traz como fundamento que o termo inicial não seria a data do "pagamento antecipado" e sim a da homologação expressa ou tácita do pagamento. A alegação é de que a extinção do crédito só se realiza com a posterior homologação do pagamento. Como normalmente a homologação é tácita, o que ocorre cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, parágrafo 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Eurico Marcos Diniz de Santi l rebate tal posição de forma muito lúcida, conforme transcrevo a seguir: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA 2, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar A'reir? Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. 2 "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." 5 . . Processo n° :13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação.3 A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no étimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 4a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Da mesma forma, entendo que o prazo para proceder à restituição do indébito em pauta é de cinco anos. Já a recorrente alega que o prazo de cinco anos deveria ter como termo inicial a data do pagamento do tributo. Também concordo. Aliás, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos fr jó-fda ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. , 3 "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutOria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 4 "Nesse sentido, Min. DEMÓCRITO RONALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratório de situação preexistente, preconstituída. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratório, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tunc, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOJIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do credito tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se a tune. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo indevido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 6 g)( • Processo n° :13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão. "Are. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. P. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas 7 '4 e Processo n° : 13876.000401/99-43 Acórdão n° : CS RF/03-04 .430 Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no sç 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1-cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 111 -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e lido artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.2211PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a 8 Processo n° : 13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16.As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública - cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da l' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIM1LIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência 9 Processo n° : 13876.000401/99-43 Acórdão n° : CS RF/03-04.430 desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que %existe, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponivel ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10° ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. to . • - Processo n° :13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CIN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CT/V, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatá ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo principio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia ip #. e ti Processo n° :13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em AD1n, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310- 12 tc41) Processo n° :13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito a tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: 'Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescricão". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tunc das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1° Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIO1V1AR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do 13 fre Processo n° : 13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSIV/03-04.430 contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, sio estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a guo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tuna, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem- se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Entretanto, entendo que, in casu, não deve ser declarada a decadência. Isto porque o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de 14 fiee . • Processo n° :13876.000401/99-43 1 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.5 Ocorre que o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/19996, me força a fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que nos processos administrativos é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração aplicar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF 96/99. Portanto, ao pedido da contribuinte, protocolado em 01/06/1999, antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Então, não há como declarar a decadência. Por outro lado, considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prejudicial de decadência e principalmente tendo em vista o principio do n duplo grau de jurisdição, entendo que os autos devem retomar à DRJ para que esta se pronuncie em relação à matéria de mérito ainda não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. 3 "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165,!, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). ' "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) W 15 Processo n° :13876.000401/99-43 Acórdão n° : CSRF/03-04.430 À vista de todo o exposto, nego provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. ca_sioSala das Sessões - DF, em 17 de f aio de 2005. , - Anelise Daudt Prieto 11,0- 1 16 Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1

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