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Numero do processo: 10860.721502/2012-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 02 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu May 05 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2007, 2008
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas devem observar a legislação tributária vigente no País, sendo-lhes defeso apreciar arguições de inconstitucionalidade e de ilegalidade de normas regularmente editadas.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano - calendário: 2007, 2008
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM DOS RECURSOS. NÃO COMPROVAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA.
Caracterizam - se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PAGAMENTOS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA.
A falta de escrituração de pagamentos de forma recorrente caracteriza omissão de receita.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Ano - calendário: 2007, 2008
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO/SEM CAUSA.
Sujeita - se à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, bem como os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano - calendário: 2007, 2008
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
A decisão prolatada no lançamento matriz estende - se aos lançamentos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
DECADÊNCIA. TRIBUTOS. PAGAMENTO ANTECIPADO. HOMOLOGAÇÃO DO LANÇAMENTO. FRAUDE.
A observância do § 4º do art. 150 do CTN não prescinde de pagamento antecipado do tributo por parte do contribuinte e de que não tenha ocorrido fraude, sob pena de o prazo decadencial iniciar-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
SUJEIÇÃO PASSIVA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. FATO GERADOR.
Respondem solidariamente pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
Numero da decisão: 1201-001.391
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
MARCELO CUBA NETTO - Presidente.
(assinado digitalmente)
LUIS FABIANO ALVES PENTEADO - Relator.
EDITADO EM: 30/04/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Cuba Netto (Presidente), Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, João Carlos de Figueiredo Neto, Ester Marques Lins de Sousa (suplente convocada) e João Otavio Oppermann Thome
Nome do relator: LUIS FABIANO ALVES PENTEADO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) MARCELO CUBA NETTO - Presidente. (assinado digitalmente) LUIS FABIANO ALVES PENTEADO - Relator. EDITADO EM: 30/04/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Cuba Netto (Presidente), Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, João Carlos de Figueiredo Neto, Ester Marques Lins de Sousa (suplente convocada) e João Otavio Oppermann Thome
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INCOMPETÊNCIA. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas devem observar a legislação tributária vigente no País, sendolhes defeso apreciar arguições de inconstitucionalidade e de ilegalidade de normas regularmente editadas. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário: 2007, 2008 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM DOS RECURSOS. NÃO COMPROVAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. Caracterizam se como omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PAGAMENTOS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. A falta de escrituração de pagamentos de forma recorrente caracteriza omissão de receita. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Ano calendário: 2007, 2008 PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO/SEM CAUSA. Sujeita se à incidência do imposto na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 0. 72 15 02 /2 01 2- 43 Fl. 6713DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO 2 bem como os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2007, 2008 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. A decisão prolatada no lançamento matriz estende se aos lançamentos decorrentes, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. DECADÊNCIA. TRIBUTOS. PAGAMENTO ANTECIPADO. HOMOLOGAÇÃO DO LANÇAMENTO. FRAUDE. A observância do § 4º do art. 150 do CTN não prescinde de pagamento antecipado do tributo por parte do contribuinte e de que não tenha ocorrido fraude, sob pena de o prazo decadencial iniciarse no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. SUJEIÇÃO PASSIVA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. FATO GERADOR. Respondem solidariamente pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) MARCELO CUBA NETTO Presidente. (assinado digitalmente) LUIS FABIANO ALVES PENTEADO Relator. EDITADO EM: 30/04/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Cuba Netto (Presidente), Roberto Caparroz de Almeida, Luis Fabiano Alves Penteado, João Carlos de Figueiredo Neto, Ester Marques Lins de Sousa (suplente convocada) e João Otavio Oppermann Thome Fl. 6714DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10860.721502/201243 Acórdão n.º 1201001.391 S1C2T1 Fl. 3 3 Relatório Trata – se de autos de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ (fls. 4 a 8), do Programa de integração Social – PIS (fls. 71 a 79), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins (fls. 37 e 40, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls.47 a 50) e do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF (fls. 80 a 87), lavrados para formalização e exigência de crédito tributário no montante de R$ 6.179.236,04 (vide demonstrativo das fls. 2/3). De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 99 a 150), o lançamento decorreu das seguintes infrações: – Omissão de receita, presumida em face de não escrituração de pagamentos (item 3.41.2.2). – Omissão de receita, presumida em face de não comprovação da origem de recursos utilizados em depósitos bancários (item 3.41.2.1). – Não apresentação do Livro Caixa, o que ensejou o arbitramento do lucro e conseqüente tributação de receitas já declaradas (item 3.41.1). – Pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa (item 3.42), o que ensejou a lavratura do auto de infração do IRRF. Foi aplicada multa qualificada de 150% quanto às infrações relacionadas à omissão de receita e pagamento a beneficiário não identificado. Além disso, foram lavrados os respectivos Termos de Sujeição Passiva Solidária contra Hollywood Silvestre Filho, Érika Pasqua e JF Pasqua (fls. 5.970 a 5.975). Por fim, foram formalizada Representação Fiscal para Fins Penais. Inconformados, os devedores solidários Érika Pasqua e JF Pasqua apresentaram as respectivas Impugnações, que em síntese traz os seguintes argumentos: Impugnação das fls. 6.039 a 6.047 9 (Érika Pasqua): i) os créditos relativos aos fatos geradores anteriores a 22 de outubro de 2007 teriam decaído. Fl. 6715DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO 4 ii) a multa teria caráter confiscatório e teria havido “cumulação indevida de correção monetária”. iii) nos anos objeto da autuação, a Sra. Érika Pasqua não mais fazia parte do quadro societário da empresa; mesmo quando era sócia nunca teria exercido atividade gerencial, não obstante existência de cláusula no contrato social conferindolhe prerrogativa, de maneira que a sua imputação de sujeição passiva teria sido indevida. Impugnação das fls. 5.987 a 6.012 (JF Pasqua) i) os créditos relativos aos fatos geradores anteriores a 22 de outubro de 2007 teriam decaído. iii) a imputação de sujeição passiva teria sido indevida, porquanto não teria havido comprovação de “conluio entre as partes na suposta fraude, nem participação da impugnante e, o mais importante, qualquer benefício em razão das irregularidades encontradas”. iii) os cheques nominais em seu nome, emitidos pela Form Verson, estariam vinculados “a pagamentos de mercadorias adquiridas”; além do que não haveria possibilidade “por presunção legal, atribuir responsabilidade solidária do imposto cobrado apenas, também por presunção”. iv) a multa e os juros teriam caráter confiscatório. No dia 26 de setembro de 2013, a 3 ª Turma da DRJ de Recife/PE, julgou por unanimidade de votos, considerar improcedentes as impugnações, para manter integralmente o crédito e confirmar a imputação de sujeição passiva dos Srs. Hollywood Silvestre Filho e Érika Pasqua, e da pessoa jurídica JF Pasqua. As Impugnantes apresentaram Recurso Voluntário onde reprisam as alegações de Impugnação. É o Relatório. Voto Conselheiro Luis Fabiano Alves Penteado Relator Os recursos apresentados são tempestivos, preenchem os demais requisitos legais e, por isso, merecem ser conhecidos. Conforme se verifica no Relatório Fiscal, a alteração contratual efetuada na Form Verson Condutores Elétricos Ltda., em 29.05.2002, teve como claro objetivo a admissão Fl. 6716DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10860.721502/201243 Acórdão n.º 1201001.391 S1C2T1 Fl. 4 5 de "laranjas”em substituição aos sócios Hollywood Silvestre Filho e Érika Pasqua, que, conforme constado, mantiveram a administração da empresa, sendo certo que tal operação teve por único objetivo "blindálos" bem assim à pessoa jurídica JF Pasqua, contra eventuais conseqüências decorrentes da prática de sonegação de tributos. A fiscalização desempenhou trabalho excepcional ao demonstrar de forma clara e didática, a complexa estratégia adotada pelos sujeitos passivos. Além disso, constam também dos autos, informações colhidas junto à Delegacia Seccional de polícia de Taubaté que ratificam os incontestáveis indícios da interposição obtidos ao longo dos trabalhos, restando comprovado que a alteração contratual assinada em 29.05.2002 e registrada na JUCESP em 23/06/2004, tratada no item 3.6.1, foi efetuada, única e exclusivamente, com o objetivo de realizar a interposição dos sócios ANDERSON FERREIRA CAMARGO E ALEXSSANDER OLIVEIRA DE BRITO e ocultar aqueles que se retiraram, HOLLYWOOD SILVESTRE FILHO E ERIKA PASQUA, os quais apenas deixaram a condição de sócios de direito e permaneceram como SÓCIOS DE FATO da pessoa jurídica FORM VERSON. Daí que, não obstante o fato das autuações terem sido lavradas contra a Pessoa Jurídica Form Version Condutores Elétricos Ltda., foram formalizados os Termos de Sujeição Passiva Solidária, contra os sócios de fato Hollywood Silvestre Filho e Érika Pasqua, e contra a empresa JF Pasqua. Do Recurso da Sra. Érika Pasqua Alega a Recorrente a ocorrência de decadência do crédito relativo aos fatos geradores anteriores a 22 de outubro de 2007, bem como, contesta a multa, os juros, e, com maior ênfase, a imputação de sujeição passiva da Sra. Érika Pasqua. Decadência Em relação à decadência, ressalto que o § 4º do art. 150 do CTN ao prever que expirado o prazo de cinco anos, a partir da ocorrência do fato gerador, sem que a Fazenda Pública tenhase pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, parte do pressuposto de que tenha havido pagamento antecipado do tributo, pois que só assim se implementa a atividade passível de homologação, referenciada no caput do art. 150 do CTN. Neste caso, tal pagamento não ocorreu. Além disso, diante dos fatos apurados no trabalho fiscalizatório, as infrações perpetradas no caso em questão, demonstram claro dolo dos sujeitos passivos no sentido de ocultar a ocorrência do fato gerador do tributos sonegação. Fl. 6717DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO 6 Desta forma, não há que se aplicar o prazo decadencial nos moldes do art. 150, § 4 do CTN, mas sim, conforme o disposto no art. 173, inciso I deste mesmo código. No caso em questão, temos que não transcorreu de cinco anos entre o primeiro dia útil do anocalendário de 2008 e a data da ciência do lançamento, ocorrida em outubro de 2012. Assim, não há falar em perda de direito de constituir os créditos relativos aos fatos geradores anteriores a outubro de 2007. Da Indevida Responsabilização Alega a Recorrente ser improcedente sua responsabilização, vez que, quando da ocorrência dos fatos geradores, não possuía mais qualquer vínculo com a empresa. Segundo a Recorrente, na alteração contratual promovida em 29.05.2002, inobstante houvesse cláusula contratual de que a gerência da sociedade poderia ser exercida por ela, o fato é que tal situação nunca ocorreu, pois, a administração da empresa era feita por seu seu exmarido Sr. Hollywood Silvestre Filho, que por sua vez, apesar de objeto de Termo de Sujeição Passiva Solidária, não impugnou a autuação. Neste sentido, afirma que a jurisprudência é pacífica no sentido de que somente o sócio gerente pode ser responsabilizado por débitos tributários da empresa, consoante previsão do inciso III do art. 135 do CTN. De fato, a Recorrente traz muitos argumentos e poucas provas a seu favor. Aliás, provas essas que são robustas e abundantes em sentido contrário, graças ao minucioso trabalho da fiscalização. Ora, as evidências levantadas ao longo da ação fiscal não deixam qualquer duvida de que, não obstante a alteração contratual, promovida em 25.09.2002, os sócios, ou seja, o Sr. Hollywood Silvestre Filho e a Sra. Érika Pasqua continuaram a gerir a empresa. No que tange especificamente à Sra. Érika Pasqua, tal situação resta clara, quase transparente, ante o fato dela não ter conseguido explicar, uma vez sequer, por que recebera diversos cheques da empresa, após a citada alteração contratual. Dos elementos constantes nos autos, não se vê razão, tampouco foram apresentadas provas ou evidências que leve a pressupor que ela tenha perdido a prerrogativa de gerenciar a empresa. Aliás, diante de todas as irregularidade descobertas na ação fiscal, cabe indagar se mesmo o suposto divórcio do Sr. Hollywood, não seria mais um subterfúgio utilizado para a prática de sonegação de impostos. Do Recurso da JF Pásqua Condutores Elétricos Ltda. Fl. 6718DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10860.721502/201243 Acórdão n.º 1201001.391 S1C2T1 Fl. 5 7 Segundo a Recorrente, a fiscalização teria confundido interesse jurídico comum, na situação que constitui o fato gerador, referido no inciso I do art. 124 do CTN, com interesse econômico no resultado constitutivo do fato gerador da obrigação tributária, que seria o caso. Ainda segundo a Recorrente, os valores recebidos da empresa Form Verson diriam respeito a pagamentos de mercadorias que efetivamente teriam sido vendidas. Assim, teria havido a devida escrituração e pagamento de imposto sobre as respectivas operações, (sic) em completa e absoluta inexistência de proveito econômico por desobediência à lei tributária ou prejuízo ao erário. Ora, conforme restou claramente demonstrado no Relatório Fiscal e documentos acostados aos autos, a empresa JF Pásqua se beneficiou, de forma direta, do esquema fraudulento de interposição de “laranjas” na empresa Form Verson, motivo por que foi incluída no pólo passivo da obrigação, a título de sujeição passiva solidária, nos termos do inciso I do art. 124 do CTN. Da análise dos extratos bancários da Form Verson, é possível verificar que a maioria dos cheques fora emitida nominalmente à JF Pasqua (planilhas das fls. 5024/5083), e que em quase sua totalidade teria valores redondos, repetidos e prédatados sequencialmente, e sempre inferiores a R$ 5.000,00, revelando a existência de prática regular de remessas da primeira para a segunda empresa. Além disso, fora também verificado que tais pagamentos não guardavam qualquer relação com os pagamentos das vendas efetuadas pela JF Pasqua à Form Verson, informados tanto na fase de Seleção e Preparo da Ação Fiscal quanto no atendimento ao Termo de Diligência Fiscal/Solicitação de Documentos (fls. 362/374), além de que o montante das remessas fora superior aos pagamentos das vendas em grande parte dos meses e nos totais anuais de 2007 e 2008 (vide item 3.29.2 do Relatório). As justificativas apresentadas pela JF Pasqua são frágeis e a conclusão lógica a que se chega é que ao receber esses cheques em montante superior as suas vendas documentadas pelas respectivas notas fiscais, a referida empresa teria se beneficiado da interposição dos sócios e da localização fictícia (constatada pelos autuantes) de sua cliente parceira Form Verson. Por fim, ressalto que não procede a afirmação da Recorrente no sentido de que a imputação de sujeição passiva decorreu, exclusivamente, da omissão de receita presumida. A sujeição passiva decorreu, sim, de um robusto conjunto de evidências que levaram à conclusão de que a JF Pásqua se beneficiava do esquema fraudulento de interposição de pessoas na Form Verson (vide item 3.35 do Relatório Fiscal). Desta sorte, não há que se falar que a imputação originouse em mera presunção. Fl. 6719DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO 8 Mérito Quanto ao questionamento de mérito, impede esclarecer os arts. 40 e 42 da Lei nº 9.430, de 1996, tratase de regra presuntiva relativa, sendo totalmente cabível a presunção legal de omissão de receitas contida no art. 42 da Lei nº 9430/96, que imputa o ônus da prova ao recorrente. A este respeito, é entendimento consolidado na jurisprudência do CARF, que a ausência de comprovação hábil e idônea por parte do contribuinte, em relação a depósitos bancários de origem não comprovada, ensejam a presunção prevista no art. 42 da Lei nº 9430/96. É de conhecimento de todos que se trata de presunção relativa, podendo ser ilidida a qualquer momento pelo contribuinte. Ocorre que, no caso em tela, a par de todas as oportunidades que foram franqueadas à interessada para carrear aos autos documentação hábil e idônea que comprovasse a origem dos valores questionados, nada foi feito. Como se trata de presunção de omissão de receita, diferentemente do que ocorre nos demais lançamentos em que é obrigação da autoridade fazendária provar a ocorrência do fato gerador, a produção de prova cabe à contribuinte, que não logrando êxito em apresentar documentos que comprovem a origem dos recursos, acaba por permitir que o auditor fiscal lance de ofício os tributos devidos com base no art. 42 da Lei nº 9.430/96. Sendo ao recorrente imputado o ônus da prova, caberia a ela a apresentação de documentos aptos a comprovar a origem dos lançamentos em conta corrente. Como dito, a jurisprudência administrativa é uníssona neste sentido: DEPÓSITO BANCÁRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. Fl. 6720DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO Processo nº 10860.721502/201243 Acórdão n.º 1201001.391 S1C2T1 Fl. 6 9 O art. 42 da Lei nº 9.430/96 prevê hipótese de presunção relativa de omissão de receitas ou rendimentos. A não apresentação deliberada de documentos hábeis e idôneos a comprovar a origem de depósitos bancários justifica o lançamento de ofício. (Acórdão nº 1101000.775 – 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – publicada em 24/09/2015) “OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INTIMAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO POR VALORES GLOBAIS. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A ausência de intimação que discrimine individualizadamente os créditos a serem comprovados, nos termos da lei, implica a improcedência do lançamento”. (Processo nº 18471.001400/200736, Acórdão nº 1302001.642, 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Sessão de 5 de fevereiro de 2015). PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIOS. Caracterizam se omissão de rendimentos os valores creditados em instituição financeira, em relação aos quais o titular, intimado, não comprove, a origem dos recursos utilizados. SIGILO BANCÁRIO. É lícito ao Fisco requisitar dados bancários, sem autorização judicial, na vigência do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001. CONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 2.” (Processo nº 10120.009528/201011 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – publicada em 03/09/2014) Neste ponto, o decidido quanto ao lançamento do IRPJ deve aproveitar aos aos demais lançamentos, ante a íntima relação de causa e efeito que os vincula. Multa e Juros Fl. 6721DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO 10 Em relação ao questionamento de inconstitucionalidade da aplicação de multa e dos juros em razão de desobediências aos princípios constitucionais do nãoconfisco, razoabilidade e legalidade, cabe esclarecer que este Conselho não tem competência para julgar inconstitucionalidade de lei. Ora, neste momento, necessário que se exponha o disposto na Sumula nº 2 do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), in verbis: “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Conclusão Diante do exposto, CONHEÇO dos Recursos apresentados, AFASTO as preliminares suscitadas e no MÉRITO, NEGOLHES PROVIMENTO. É como voto! (assinado digitalmente) LUIS FABIANO ALVES PENTEADO Relator Fl. 6722DF CARF MF Impresso em 05/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 30/ 04/2016 por LUIS FABIANO ALVES PENTEADO, Assinado digitalmente em 04/05/2016 por MARCELO CUBA NETTO
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Numero do processo: 13819.720452/2013-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 15 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jul 18 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2009
IRPF. DECADÊNCIA.
O imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos, quando há antecipação de pagamento, contados do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Ultrapassado esse lapso temporal, sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4º e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN.
IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. TABELA MENSAL. APLICAÇÃO DO ART. 62-A DO RICARF.
O imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, conforme dispõe o Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado na forma do art. 543-C do CPC. Aplicação do art. 62-A do RICARF (Portaria nº 256/2009).
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2201-003.231
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência. No mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para aplicar aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas vigentes à época em que os rendimentos deveriam ser adimplidos. Vencidos os Conselheiros Ana Cecília Lustosa da Cruz, Carlos César Quadros Pierre, José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado) e Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada). Designado para elaboração do voto vencedor o Conselheiro Eduardo Tadeu Farah (Presidente).
Assinado digitalmente
Eduardo Tadeu Farah - Presidente e Redator designado.
Assinado digitalmente
Carlos César Quadros Pierre - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Carlos César Quadros Pierre e Ana Cecília Lustosa da Cruz.
Nome do relator: CARLOS CESAR QUADROS PIERRE
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DECADÊNCIA. O imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos, quando há antecipação de pagamento, contados do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro de cada anocalendário. Ultrapassado esse lapso temporal, sem a expedição de lançamento de ofício, operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4º e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. TABELA MENSAL. APLICAÇÃO DO ART. 62A DO RICARF. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, conforme dispõe o Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado na forma do art. 543C do CPC. Aplicação do art. 62A do RICARF (Portaria nº 256/2009). Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de decadência. No mérito, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para aplicar aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas vigentes à época em que os rendimentos deveriam ser adimplidos. Vencidos os Conselheiros Ana Cecília Lustosa da Cruz, Carlos César Quadros Pierre, José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado) e Maria AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 81 9. 72 04 52 /2 01 3- 61 Fl. 105DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 105 2 Anselma Coscrato dos Santos (Suplente convocada). Designado para elaboração do voto vencedor o Conselheiro Eduardo Tadeu Farah (Presidente). Assinado digitalmente Eduardo Tadeu Farah Presidente e Redator designado. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Carlos César Quadros Pierre e Ana Cecília Lustosa da Cruz. Relatório Adoto como relatório aquele utilizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, 18ª Turma da DRJ/SP1 (Fls. 62), na decisão recorrida, que transcrevo abaixo: A contribuinte em epígrafe insurgese contra o lançamento de fl. 04, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anocalendário 2008, que lhe exige crédito tributário no montante de R$ 27.663,49 correspondente a imposto suplementar, multa de ofício e juros de mora. O lançamento teve origem na constatação de omissão de rendimentos referentes a Ação Judicial, pagos pela Caixa Econômica Federal, na quantia de R$ 80.404,42. Em sua impugnação (fls. 15/31), a contribuinte, por meio de procurador qualificado à fl. 12, requer a retificação do lançamento alegando, em síntese, o que segue: os rendimentos em questão são decorrentes de Ação Judicial movida contra o INSS com o objetivo de obter a revisão da pensão recebida. Em 2004, a autarquia foi condenada ao pagamento da importância de R$ 68.798,59 acrescida de juros de 12% ao ano. Somente em maio de 2008 o INSS adimpliu sua obrigação, depositando a quantia de R$ 80.404,42 correspondente ao principal acrescido de juros; impera em nosso ordenamento a figura do regime de competência, determinando a incidência do imposto sobre os valores mensais que deveriam ter sido pagos à época, com as tabelas e alíquotas vigentes. A contribuinte não auferiu uma Fl. 106DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 106 3 elevação em sua capacidade econômica, apenas buscou o restabelecimento de um benefício previdenciário. A própria Fazenda Nacional editou a IN 1.127/2011 reconhecendo que o rendimento pago de forma acumulada não gera tributação quando derivado de receitas mensais que não alcançavam o limite mínimo da tabela mensal; por outro lado, do valor recebido devem ser deduzidos os honorários advocatícios (R$ 16.080,88) e os juros (R$ 30.318,31), parcelas não tributáveis, resultando no montante R$ 34.005,23 quantia bem inferior à lançada no auto de infração, o que torna o procedimento nulo de pleno direito por ter partido de premissa viciada; a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002, os juros que outrora se revestiam de caráter ressarcitório, passam a ter natureza indenizatória, logo insuscetíveis de tributação, conforme entendimento sedimentado pelo STJ; além dos motivos elencados, a tributação também é improcedente por ser a interessada portadora de neoplasia maligna, moléstia relacionada no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, o que assegura a isenção dos proventos de aposentadoria; a pretensão do Fisco foi atingida pelo campo da prescrição, porque recebidos referemse a créditos expropriados de sua aposentadoria nos idos de 2000. Não se pode alegar que o marco inicial da contagem deste prazo teve início com a sonegação, pois se assim fosse, nenhum efeito prático sucederia da figura do regime de competência; a multa de 75% é excessiva e descriteriosa, especialmente quando considerado que a recorrente não agiu com dolo ou má fé. Passo adiante, a 18ª Turma da DRJ/SP1 entendeu por bem julgar a impugnação improcedente, em decisão que restou assim ementada: PRELIMINAR. NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi regularmente efetuado, não se apresentando nos autos as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento, enquanto ato administrativo. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. A regra aplicável na contagem do prazo decadencial é a estatuída pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional, iniciandose o prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ISENÇÃO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 107 4 Para fazer jus à isenção prevista no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713, de 1988, o beneficiário do rendimento deverá comprovar ser portador da moléstia mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. AÇÃO JUDICIAL. REGIME DE CAIXA. A tributação dos rendimentos recebidos por pessoas físicas, inclusive quando se trata de rendimentos recebidos acumuladamente por meio de ação judicial, é feita pelo regime de caixa, aplicandose as tabelas e alíquotas vigentes no ano calendário em que os rendimentos foram efetivamente entregues ao contribuinte. Somente a partir do anocalendário 2010, os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, quando correspondentes a anoscalendário anteriores ao do recebimento, podem ser tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, e em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Poderão ser deduzidos dos rendimentos decorrentes de ação judicial os honorários advocatícios necessários para seu recebimento, desde que seu pagamento esteja devidamente comprovado. JUROS DE MORA SOBRE RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS. INCIDÊNCIA. Os juros compensatórios ou moratórios de qualquer natureza, inclusive os que resultarem de sentença, e quaisquer outras indenizações por atraso de pagamento, são tributáveis, exceto aqueles correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis. MULTA DE OFÍCIO. Incide a multa de 75,00%, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, no caso de lançamento de ofício decorrente de declaração inexata. Cientificada em 10/09/2013 (Fls. 76), a Recorrente interpôs Recurso Voluntário em 13/09/2013 (fls. 78 a 100), argumentando em síntese: (...) Dos valores que serviram de base de cálculo para sanção pecuniária ora impugnada, incontroverso que ele representa a diferença inadimplida das pensões acumuladas ao longo de 5 anos, conclusão que se faz de uma simples leitura da r. sentença que lhe deu causa. Fl. 108DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 108 5 Ainda perscrutando naqueles valores, há de se convir, que parte foi repassada à advogada que patrocinou a causa em favor da peticionaria (R$ 16.080,88), além do outro volume ser composto de juros (R$ 30.318,31), o que nos leva a crer que tais devem ser deduzidos do montante que alicerça o título impugnado. (...) Lembrandose ademais, que a própria decisão aqui impugnada reconhece às fls. 10 ou 71, que a partir de 28/07/10, com a edição da Medida Provisória n. 497, os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, passaram a ser tributados exclusivamente na fonte. Assim, tratandose de lei mais benéfica ao contribuinte, forçoso reconhecer que tal retroage em seu favor, mormente no caso em tela que a dívida somente foi lançada ou lavrada em 26/11/2012, portanto depois da edição da Medida Provisória. (...) Não bastasse, ainda nessa linha de raciocínio, há de se convir, que em sendo deduzido os juros e honorários da advogada daquele montante que serviu de base para cálculo da sanção imposta contra a peticionaria, por certo e por óbvio que referido número não alcançaria aquele montante (R$ 80.404,42), ao revés, seria a menor (R$ 34.005,23), portanto, de reconhecer que o próprio auto de infração em si é nulo de pleno direito. (...) Não fosse por todos os motivos já invocados, temse também que outro fator de suma importância põe por terra a notificação de lançamento que nos debruçamos, ou seja, as enfermidades que acometem a subscritora, a saber, neoplasia maligna, contemplado no inc. XIV, do art. 6°, da Lei 11.052/04, que a isenta do imposto. (...) Nas raias finais desta defesa, nem se pode esquecer que foi atingido pelo campo da prescrição a pretensão do Fisco, isto porque, considerando que os valores recebidos pela peticionaria referemse a créditos expropriados da sua aposentadoria nos idos de 2000, temse que decorrido em muito o prazo de cobrança desses créditos. (...) No mais, caso superado todas as questões supra, entende que a multa imposta no lançamento de 75% revelase excessiva e descriteriosa, porquanto não homenageia nenhum parâmetro justo, especialmente, quando considerado que a recorrente não agiu com dolo ou ma fé. (...) Fl. 109DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 109 6 É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Carlos César Quadros Pierre, Relator. Conheço do recurso, posto que tempestivo e com condições de admissibilidade. Conforme se verifica nos autos, trata o litígio de rendimentos recebidos acumuladamente do INSS, no valor de R$ 80.404,42. A contribuinte alega em seu Recurso Voluntário, preliminarmente, a decadência do lançamento, a aplicação errônea do regime de caixa, a isenção em virtude de moléstia grave, e que as verbas se referem ao pagamento dos advogados da causa e a custas processuais. Em sede de preliminar alega a Recorrente a "prescrição" do crédito tributário. Quero crer que a contribuinte se referia a decadência do direito de lançar; haja vista que o prazo prescricional só se inicia com a conclusão do lançamento, após o final do processo administrativo. Cabe, então, analisar a decadência relativa ao ano calendário 2000; portanto, com fato gerador em 31/12/2008. O IRPF obedece ao comando do lançamento por homologação, disciplinado pelo Art. 150, § 4° do Código Tributário Nacional; que reza: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame autoridade administrativa, operase pelo ato em a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado este prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Verificase, ainda, quanto à esse tema (decadência), que o Superior Tribunal de Justiça STJ já firmou o entendimento de que a regra do art. 150, § 4o, do CTN, somente deve ser aplicada nos casos em que o sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173, Fl. 110DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 110 7 nos demais casos. Transcrevese, a seguir, a ementa do Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, sendo Relator o Ministro Luiz Fux: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Fl. 111DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 111 8 (...) 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (destaques do original) Observase que o acórdão do REsp nº 973.733/SC foi submetido ao regime do art. 543C do Código de Processo Civil, reservado aos recursos repetitivos, o que significa que essa interpretação deverá ser aplicada por este Colegiado, em obediência ao art. 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, com alterações da Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010, in verbis: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Diante do exposto, concluise que o prazo decadencial do IRPF deve ser contado da seguinte forma: (I) ocorrido o pagamento antecipado, aplicase a regra do art. 150, § 4°, do CTN; (II) não ocorrendo o pagamento antecipado ou se comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação, devese aplicar o disposto no art. 173, inciso I, do CTN. No caso em exame, o lançamento relativo ao ano calendário de 2008 poderia ser realizado até 31 de dezembro de 2013. Tendo sido notificada a contribuinte em fevereiro de 2013, o foi dentro do período de direito da Fazenda Nacional. Isto posto, não encontravase decaído o direito da Fazenda Nacional lançar o crédito tributário. Razão pela qual entendo ultrapassada a preliminar argüida. Quanto ao mérito: Observo que a fiscalização realizou o lançamento utilizando o regime de caixa e não o de competência, conforme regra estabelecida no art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, firmou o entendimento de que, no caso de recebimento acumulado de valores, decorrente de ações trabalhistas, revisionais, e etc., o Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF não deve ser calculado por regime de caixa, mas sim por competência; obedecendose as tabelas, as alíquotas, e os limites de isenção de cada competência (mês a mês). Processo: REsp 1118429 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/00557226 Relator: Ministro Herman Benjamin (1132) Fl. 112DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 112 9 ÓRGÃO JULGADOR: S1 – PRIMEIRA SEÇÃO Data do julgamento: 24/03/2010 Data da Publicação/Fonte: DJe 14/05/2010 Ementa TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. 1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: "A Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Luiz Fux, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda. Notas: Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos no âmbito do STJ. Tal entendimento é de aplicação obrigatória pelos Conselheiros do CARF, conforme disposto no art. 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009, com as alterações das Portarias MF nºs 446, de 27 de agosto de 2009, e 586, de 21 de dezembro de 2010, in verbis: Artigo 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 113DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 113 10 Por oportuno, esclareço que o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras recentes decisões, tem entendido que o recurso repetitivo se aplica, inclusive quando o rendimento acumulado é oriundo de ação trabalhista; conforme se verifica neste julgado: Data da Publicação12/02/2014 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 465.580 SE (2014/00135374) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIAGERAL DA FAZENDA NACIONAL AGRAVADO : MARCOS ANTONIO MOURA SALES ADVOGADOS : WILLIAM DE OLIVEIRA CRUZ ANTÔNIO JOSÉ LIMA JÚNIOR DECISÃO Tratase de agravo interposto de decisão que não admitiu recurso especial manifestado pela FAZENDA NACIONAL, com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (fl. 117e): TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. VERBA TRABALHISTA RECEBIDA JUDICIALMENTE DE FORMA ACUMULADA. INCIDÊNCIA EM CADA COMPETÊNCIA. O STJ pacificou o entendimento segundo o qual "(...) quando o pagamento dos benefícios previdenciários é feito de forma acumulada e com atraso, a incidência do Imposto de Renda deve ter como parâmetro o valor mensal do benefício, e não o montante integral creditado extemporaneamente, além de observar as tabelas e as alíquotas vigentes à época em que deveriam ter sido pagos. Precedente do STJ, em sede de recursos repetitivos (STJ. 1ª Seção. Rel. Min. Herman Benjamin. Resp 1118429. DJ, 14/05/10). "Não se pode prejudicar o contribuinte que, em virtude do atraso do empregador, recebeu um valor acumulado, quando deveria ter percebido mensalmente os valores devidos. Destarte, as alíquotas a incidirem no tributo devem levar em conta as parcelas mensais que deveriam ser pagas, e não o valor cumulado." (TRF 5ª Região. 2ª Turma. APELREEX 15694. DJ, 31/03/11). Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas. Opostos embargos de declaração (fls. 121/122e), foram Fl. 114DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 114 11 rejeitados (fls. 124/129e). Nas razões do especial, sustenta a agravante, em resumo, que "A aplicação da alíquota oriunda da tabela do imposto de renda na fonte sobre rendimentos recebidos cumulativamente em um mesmo mês não significa alteração de alíquota, muito menos por meio de artifício, mas da tributação pura e simples dos rendimentos efetivamente recebidos em determinado mês, aplicandose o princípio constitucional da progressividade para o imposto sobre a renda" (fl. 136e). Pugna pela reforma do julgado. Sem contra razões e inadmitido o recurso especial na origem (fls. 146/147e), fora interposto o presente agravo. Decido. Inicialmente, verifico que a parte recorrente não indicou, nas razões de seu recurso especial, qual dispositivo de lei teria sido violado pelo acórdão recorrido. Assim, nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal, a indicação de violação genérica a lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 284/STF. Neste sentido: AgRg no AG 586.236/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 1º/7/05. Ainda que assim não fosse, quanto ao mérito, o recurso não merece acolhimento, uma vez que a pretensão recursal está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, formalizada, inclusive, sob a sistemática do julgamento dos recursos repetitivos. Sobre o tema. Confirase: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. 1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008 (Resp 1.118.429/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção DJe 14/5/10) TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO EM ATRASO REGIME DE COMPETÊNCIA – RESP 1.118.429/SP JULGADO Fl. 115DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 115 12 SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC – REPERCUSSÃO GERAL SOBRESTAMENTO DO FEITO IMPOSSIBILIDADE RESERVA DE PLENÁRIO INAPLICABILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência da Primeira Seção desta Corte, a incidência do imposto de renda sobre o pagamento de benefício previdenciário pago a destempo e acumuladamente, deve observar as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, considerandose a renda auferida mês a mês pelo segurado. (REsp 1.118.429/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 14/5/2010). 2. O reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário não implica direito ao sobrestamento de recursos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. "Decidida a questão jurídica sob o enfoque da legislação federal, sem qualquer juízo de incompatibilidade vertical com a Constituição Federal, é inaplicável a regra da reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Magna." (AgRg no REsp 1.313.077/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 13/06/2013) 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 269.125/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe 19/8/13) Incide, pois, o verbete sumular 83/STJ, aplicável, também, aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional. Ante o exposto, conheço do agravo para negarlhe provimento. Intimemse. Brasília (DF), 10 de fevereiro de 2014. MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA Relator Ainda, no Resp 783.724/RS Recurso Especial 2005/01589590, Relator Ministro Castro Meira, data do julgamento em 15/08/2006, o Relator bem demonstra que a aplicação da interpretação que deve ser dada ao artigo 12 da Lei nº 7.713/1988, em relação à forma de apurar o valor do tributo incidente sobre rendimentos recebidos acumuladamente, não se distingue em relação ao motivo da demora no recebimento, sejam benefícios previdenciários, onde a fonte pagadora seria o INSS, ou verbas trabalhistas, com fonte pagadora privada, citando, indiscriminadamente, como fundamento para decidir, uma e outra situação. Transcrevo do Voto: (...) O artigo 12 da Lei 7.713/88 dispõe que o imposto de renda é devido na competência em que ocorre o acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN), ou seja, quando o respectivo valor se tornar disponível para o contribuinte. Prevê o citado dispositivo: "Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação Fl. 116DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 116 13 judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização." O dispositivo citado não fixa a forma de cálculo, mas apenas o elemento temporal da incidência. Assim, no caso de rendimentos pagos acumuladamente em cumprimento de decisão judicial, a incidência do imposto ocorre no mês de recebimento, como dispõe o art. 12 da Lei 7.713/88, mas o cálculo do imposto deverá considerar os meses a que se referirem os rendimentos. Nesse sentido, há inúmeros precedentes de ambas as Turmas de Direito Público, como se observa das seguintes ementas(...) (sublinhei) Considerando que a jurisprudência do Tribunal Superior, a quem compete promover a interpretação última da lei federal, já se posicionou pela forma como deve ser interpretado o art. 12 da Lei nº 7.713/1988, esclarecendo que não se trata de negarlhe aplicação ou muito menos de conferirlhe inconstitucionalidade, verifico então que existe erro de cunho material na apuração do montante devido, por aplicação incorreta da legislação, destoante de interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial. Assim, tendo o lançamento sido fundamentado regra estabelecida no art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988, é dever julgálo improcedente. Ante tudo acima exposto e o que mais constam nos autos, voto por rejeitar a preliminar suscitada, e, no mérito, por dar provimento ao recurso para cancelar a exigência fiscal. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Voto Vencedor Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, Redator designado. Em que pese o voto proferido pelo ilustre Conselheiro, tenho, data vênia, opinião divergente ao seu entendimento. Como visto do relatório, tratase de lançamento efetuado sobre verbas previdenciárias recebidas acumuladamente, por força de decisão judicial. Pois bem, no que tange aos rendimentos recebidos acumuladamente, a autoridade lançadora aplicou à espécie o art. 12 da Lei n° 7.713/1988: Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com Fl. 117DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 117 14 ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. (grifei) Contudo, o art. 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (Portaria nº 256, de 22 de junho de 2009), determinou que os Conselheiros deverão reproduzir as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), na sistemática prevista pelo art. 543C do Código de Processo Civil (CPC). Vejase: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Quanto à tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente, o Superior Tribunal Justiça (STJ) ao apreciar o Resp nº 1.118.429/SP, na sistemática do art. 543C do CPC, assim determinou: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. 1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008. Resp 1.118.429/SP, julgado em 24/03/2010. (grifei) Do exposto, verificase que o Resp nº 1.118.429/SP versa exatamente sobre o caso dos autos, ou seja, parcelas atrasadas recebidas acumuladamente. Nesse caso, devese aplicar sobre os rendimentos pagos acumuladamente as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. Ressaltese que em relação aos demais pontos suscitados pela recorrente em seu apelo, o Colegiado acompanhou integralmente os fundamentos do Conselheiro relator. Ante ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para aplicar aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos. Assinado digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 118DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 13819.720452/201361 Acórdão n.º 2201003.231 S2C2T1 Fl. 118 15 Fl. 119DF CARF MF Impresso em 18/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 15/ 07/2016 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 18/07/2016 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 19515.001217/2008-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 08 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Apr 22 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2002, 2003
DECADÊNCIA. DECISÃO DEFINITIVA DO STJ SOBRE A MATÉRIA. APLICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Em conformidade com o entendimento do STJ, no recurso repetitivo REsp 973.733/SC, o dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. PROVA DO FATO GERADOR.
O fato gerador omitido pelo contribuinte é demonstrado mediante prova do efetivo recebimento do rendimento, sendo que o vínculo jurídico existente entre os valores recebidos e a natureza desses rendimentos decorre da relação jurídica de trabalho sem vínculo empregatício inerente ao acionista diretor em relação à sociedade empresária, cabendo ao contribuinte omisso a prova de que os rendimentos não são tributáveis.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
Na determinação do acréscimo não justificado, devem ser levantadas as mutações patrimoniais, mensalmente, confrontando-as com os rendimentos do respectivo mês, com transporte para o período seguinte dos saldos positivos apurados em um período mensal, dentro do mesmo ano-calendário, evidenciando, desta forma, a omissão de rendimentos a ser tributada em cada mês.
Para que se possa contraditar um lançamento fundado em omissão decorrente de variação patrimonial descoberto, é necessário que o contribuinte demonstre documentalmente, a origem dos recursos utilizados nas aplicações efetuadas. Meras alegações desacompanhadas da documentação que as suportem, não podem ser acolhidas para demonstrar a origem de recursos que suportariam os despêncios que originariam o lançamento assim apurado.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. ERRO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. PROVA.
Os documentos contábeis do ano de 2002 não são eficazes para comprovar a alegação de erro de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (AFAC) informado na Declaração de Ajuste Anual do ano-calendário de 2003.
IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. MÚTUO. COMPROVAÇÃO.
Para que seja aceita como origem de recursos no acréscimo patrimonial a descoberto, a operação de mútuo deve estar lastreada em meios efetivos de prova, tais como: contrato, transferência de numerário coincidente em datas e valores, registro nas Declarações de Ajuste do mutuante e mutuário e escrituração contábil, no caso de pessoa jurídica.
Recurso Provido em Parte
Numero da decisão: 2301-004.541
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (a) por maioria de votos, reconhecer a decadência relativa aos fatos geradores do ano-calendário de 2002; vencidos os Conselheiros Luciana de Souza Espíndola Reis e Ivacir Julio de Souza e (b) pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário em relação aos fatos geradores de 2003; vencidos a relatora e os Conselheiros Marcelo Malagoli da Silva, Nathália Correia Pompeu e Amilcar Barca Teixeira Junior; redigirá o voto vencedor concernente ao ano-calendário 2003 a Conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis. Fez sustentação oral o Dr. Ricardo Lacaz Martins, OAB/SP 113.694
(Assinado digitalmente)
João Bellini Júnior - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Alice Grecchi Relatora.
(Assinado digitalmente)
Luciana de Souza Espíndola Reis - Redatora Designada.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros João Bellini Júnior (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Ivacir Julio de Souzam Marcelo Malagoli da Silva, Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Julio Cesar Vieira Gomes, Nathalia Correia Pompeu.
Nome do relator: ALICE GRECCHI
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DECISÃO DEFINITIVA DO STJ SOBRE A MATÉRIA. APLICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Em conformidade com o entendimento do STJ, no recurso repetitivo REsp 973.733/SC, o dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação. OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. PROVA DO FATO GERADOR. O fato gerador omitido pelo contribuinte é demonstrado mediante prova do efetivo recebimento do rendimento, sendo que o vínculo jurídico existente entre os valores recebidos e a natureza desses rendimentos decorre da relação jurídica de trabalho sem vínculo empregatício inerente ao acionista diretor em relação à sociedade empresária, cabendo ao contribuinte omisso a prova de que os rendimentos não são tributáveis. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Na determinação do acréscimo não justificado, devem ser levantadas as mutações patrimoniais, mensalmente, confrontandoas com os rendimentos do respectivo mês, com transporte para o período seguinte dos saldos positivos apurados em um período mensal, dentro do mesmo anocalendário, evidenciando, desta forma, a omissão de rendimentos a ser tributada em cada mês. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 12 17 /2 00 8- 21 Fl. 6811DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 2 Para que se possa contraditar um lançamento fundado em omissão decorrente de variação patrimonial descoberto, é necessário que o contribuinte demonstre documentalmente, a origem dos recursos utilizados nas aplicações efetuadas. Meras alegações desacompanhadas da documentação que as suportem, não podem ser acolhidas para demonstrar a origem de recursos que suportariam os despêncios que originariam o lançamento assim apurado. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL. ERRO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. PROVA. Os documentos contábeis do ano de 2002 não são eficazes para comprovar a alegação de erro de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (AFAC) informado na Declaração de Ajuste Anual do anocalendário de 2003. IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. MÚTUO. COMPROVAÇÃO. Para que seja aceita como origem de recursos no acréscimo patrimonial a descoberto, a operação de mútuo deve estar lastreada em meios efetivos de prova, tais como: contrato, transferência de numerário coincidente em datas e valores, registro nas Declarações de Ajuste do mutuante e mutuário e escrituração contábil, no caso de pessoa jurídica. Recurso Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, (a) por maioria de votos, reconhecer a decadência relativa aos fatos geradores do anocalendário de 2002; vencidos os Conselheiros Luciana de Souza Espíndola Reis e Ivacir Julio de Souza e (b) pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso voluntário em relação aos fatos geradores de 2003; vencidos a relatora e os Conselheiros Marcelo Malagoli da Silva, Nathália Correia Pompeu e Amilcar Barca Teixeira Junior; redigirá o voto vencedor concernente ao anocalendário 2003 a Conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis. Fez sustentação oral o Dr. Ricardo Lacaz Martins, OAB/SP 113.694 (Assinado digitalmente) João Bellini Júnior Presidente. (Assinado digitalmente) Alice Grecchi – Relatora. (Assinado digitalmente) Luciana de Souza Espíndola Reis Redatora Designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros João Bellini Júnior (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Ivacir Julio de Souzam Marcelo Malagoli da Fl. 6812DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.812 3 Silva, Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Julio Cesar Vieira Gomes, Nathalia Correia Pompeu. Relatório Tratase de Auto de Infração, lavrado em 23/04/2008 (fls. 5.556/5.559 – 5.708/5.711 pdf), contra o contribuinte acima qualificado, relativo aos anoscalendário 2002 e 2003, que exige crédito tributário no valor de R$ 8.153.666,98, incluída multa de ofício no percentual de 75% e juros de mora, calculados até 31/03/2008. A infração apurada, que resultou na constituição do crédito tributário referido, encontrase relatada no Termo de Verificação do Auto de Infração (fls. 5633 a 5644 – 5.713/5.727 pdf) e descrita no Auto de Infração de fl. 5649, conforme segue: 2.1. RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. Fato Gerador Valor Tributável ou Imposto Multa (%) 31/12/2003 R$ 774.545,39 75,00 ENQUADRAMENTO LEGAL: Arts. 1º, 2 ° e 3º , e §§, da Lei n ° 7.713/88; Arts. 1° ao 3º, da Lei n°8.134/90; Art. 45 do RIR/99; Art. 1° da Medida Provisória n° 22/2002 convertida na Lei n° 10.451/2002. 2.2. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, onde verificouse excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados / comprovados, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal. Fato Gerador Valor Tributável ou Imposto Multa (%) 31/01/2002 R$ 134.919,14 75,00 28/02/2002 R$ 6.129,39 75,00 31/03/2002 R$ 124.664,69 75,00 30/04/2002 R$ 377.032,40 75,00 31/05/2002 R$ 451.016,73 75,00 30/06/2002 R$ 211.591,03 75,00 31/07/2002 R$ 388.078,96 75,00 31/08/2002 R$ 332.969,38 75,00 30/09/2002 R$ 458.995,20 75,00 31/10/2002 R$ 675.024,92 75,00 30/11/2002 R$ 454.372,34 75,00 Fl. 6813DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 4 31/12/2002 R$ 452.922,07 75,00 31/01/2003 R$ 247.505,73 75,00 28/02/2003 R$ 425.270,54 75,00 31/03/2003 R$ 110.718,95 75,00 30/04/2003 R$ 244.635,56 75,00 31/05/2003 R$ 255.927,89 75,00 30/06/2003 R$ 146.180,60 75,00 31/07/2003 R$ 412.200,00 75,00 31/08/2003 R$ 336.162,70 75,00 30/09/2003 R$ 312.418,78 75,00 31/10/2003 R$ 129.046,03 75,00 30/11/2003 R$ 130.836,99 75,00 31/12/2003 R$ 4.966.825,46 75,00 ENQUADRAMENTO LEGAL: Arts. 1°, 2º e 3º, e §§, da Lei n°7.713/88; Arts. 1º e 2º, da Lei n° 8.134/90; Arts. 55, inciso XIII, e parágrafo único, 806 e 807 do RIR/99; Art. 1° da Medida Provisória n ° 22/2002 convertida na Lei n° 10.451/2002. Cientificado da exigência tributária em 25/04/2008 (fl. 5.561), e irresignado com o lançamento lavrado pelo Fisco, o contribuinte apresentou impugnação em 27/05/2008 (fls. 5.563/5.607), acompanhada dos documentos de fls. 5.610 e seguintes, alegando, o que segue, conforme relatório da decisão a quo: 3.1. PRELIMINAR. DA DECADÊNCIA EM RELAÇÃO AO ANO DE 2002. O IRPF é sujeito ao lançamento por homologação. O prazo decadencial aplicável para a constituição de créditos referentes a esse tributo, portanto, é aquele definido pelo artigo 150, § 4º do CTN, ou seja, 5 anos, contados da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. 3.2. A determinação do prazo decadencial para lançamentos relativos ao IRPF com base no artigo 150, § 4º do CTN, é tema pacifico na jurisprudência da Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais. 3.3. Ademais, não há de se alegar que a simples acusação de omissão de rendimentos, tal qual a que ora é combatida, seria suficiente para determinar o deslocamento da regra de decadência para o artigo 173, I, do CTN, pois isso somente ocorre quando há efetiva comprovação, pelo Fisco, do evidente intuito de fraude ou da simulação, o que não ocorreu no caso presente. Esse entendimento encontrase referendado pelo Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes. 3.4. No que tange ao momento de ocorrência do fato gerador do IRPF, quando a fiscalização procede à imputação de rendimentos supostamente omitidos, este resta caracterizado no dia 31 de dezembro de cada ano calendário em que os rendimentos alegadamente omitidos teriam sido Fl. 6814DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.813 5 percebidos. Tal entendimento não apenas decorre da correta interpretação da Lei, como também se encontra chancelado pelo Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes. 3.5. Ante o exposto, diz, é incontestável a configuração da decadência. Aplicandose os conceitos acima expostos à situação em exame e, levandose em conta que a ciência do Auto de Infração pelo Impugnante deuse em 25/04/2008, nesta data encontravase fulminado o direito de o Fisco exercer qualquer pretensão exatora sobre fatos geradores anteriores a 01/01/2003. 3.6. MÉRITO. Inicialmente, diz o impugnante, para a elaboração do fluxo financeiro mensal e a consequente lavratura do presente Auto de Infração, se utilizou das movimentações financeiras ocorridas na conta bancária n° 105207, Agência n° 1618, Banco had ("conta corrente Proforte — Presidência"), de titularidade da empresa Proforte S/A Transporte de Valores e pela qual o Impugnante recebe e administra seus rendimentos. 3.7. Temse, pois, que a D. Autoridade Fiscal admitiu que a referida conta corrente era fonte das origens e aplicações do Impugnante. 3.8. Foi a partir dessa análise que a fiscalização elaborou, ao fim do Termo de Verificação Fiscal, o "demonstrativo de variação patrimonial" que embasou a autuação. Porém, verificase que, mesmo considerando a conta corrente como origem, foi considerada apenas uma parte do cenário patrimonial do Impugnante. 3.9. DO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. ANO CALENDÁRIO 2002. Da variação patrimonial positiva ocorrida no ano calendário de 2001 e não considerada como saldo inicial para a elaboração do fluxo financeiro do anocalendário de 2002. 3.10. Nos cálculos apresentados pela fiscalização, resta evidente que a variação patrimonial foi determinada a partir do anocalendário de 2002, como se o Impugnante não tivesse qualquer patrimônio ou rendimento antes disso. Ou seja, o fluxo financeiro foi calculado sem ao menos levar em consideração a variação patrimonial referente ao anocalendário de 2001 (saldo inicial). 3.11. No entanto, o Egrégio Conselho de Contribuintes já se posicionou a respeito, firmando entendimento de que a sobra de origens referentes ao anocalendário anterior deve ser transposto para o anocalendário subseqüente, pelo simples fato destes valores estarem informados na Declaração de Imposto de Renda. 3.12. Assim, em linhas gerais, considerando as informações constantes da Declaração de Ajuste apresentada em 2002 (anexo 2), relativa ao ano calendário de 2001, verificase que o Impugnante teve um saldo de variação patrimonial positiva de R$ 7.054.010,35, o que diminuiria prima facie a suposta variação patrimonial a descoberto apontada pela D. Autoridade Fl. 6815DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 6 Fiscal no anocalendário de 2002, conforme diagrama que apresenta em fl. 5665. 3.13. Pois bem, admitido o saldo inicial no valor de R$ 7.054.010,35 como sendo sobra de origens do anocalendário de 2001, devidamente declarado na DIRPF do Impugnante, é evidente que este montante deve ser transposto para o anocalendário de 2002, o que refletirá sobremaneira no cálculo do fluxo de caixa daquele ano. 3.14. Ainda, por amor ao debate, explica, caso mesmo assim entenda a D. Autoridade Julgadora não ser legitimo este saldo positivo de variação patrimonial do Impugnante no anocalendário de 2001, deve ser considerado como saldo inicial no mínimo o valor de R$ 52.523,18, consignado no extrato bancário emitido no dia 31/12/2001 (anexo 3), para a apuração de eventual acréscimo patrimonial nos anoscalendário de 2002 e 2003. 3.15. DOS MÚTUOS CONTRAÍDOS PELO IMPUGNANTE. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, em que o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm os riscos dela desde a tradição. Em geral, o contrato de mútuo e um empréstimo em dinheiro, sendo muito comum entre sociedades que tenham ligação entre si ou entre sociedade e seus respectivos sócios, pessoas fÍsicas. 3.16. Assim, o Impugnante contraiu empréstimos junto às empresas das quais possui participação, o que gerou um ingresso de caixa, no valor de R$ 6.696.390,50, na forma discriminada abaixo: Protege Proteção e Transporte de Valores S/C Ltda. R$ 388.511,46 Agropecuária e Imobiliária Maripá Ltda. R$ 194.211,13 M. B. Participações Ltda. R$ 6.100.828,73 Relevo Administração e Participação S/C Ltda. R$ 12.839,30 3.17. Ocorre que a fiscalização, para elaboração do fluxo financeiro mensal do Impugnante, simplesmente não considerou estes recursos, autuando o Impugnante por supostamente ter tido acréscimo patrimonial a descoberto. 3.18 Ainda, tais empréstimos estão respaldados em documentos hábeis e idôneos, como nos informes de rendimentos emitidos pelas empresas mutuantes (anexo 5), o que por si só ilide qualquer argumentação tendente a desconsiderar os mútuos. 3.19. Dessa forma, temse que o Impugnante se cercou de todas as garantias legais ao firmar os referidos empréstimos, pelo que devem ser considerados como origens das aplicações realizadas no anocalendário de 2002. 3.20. Ante o exposto, resta cabalmente demonstrada a improcedência das alegações carreadas pela D. Autoridade Fiscal acerca da existência de variação patrimonial a descoberto no anocalendário de 2002, visto que, conforme demonstra a tabela comparativa ao final da defesa, considerandose Fl. 6816DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.814 7 os mútuos como ingresso de caixa, no valor total de R$ 6.087.822,31, o Impugnante ainda teve naquele ano um saldo de variação patrimonial positiva de R$ 1.220.770,31. 3.21. Conforme já explicitado acima, a D. Autoridade Fiscal desconsiderou os mútuos para a elaboração do cálculo da variação patrimonial no anocalendário de 2002 sem ao menos expor os artigos de lei que ensejaram tal decisão, restando a autuação silente quanto aos valores informados na DIRPF do Impugnante. 3.22. A falta de fundamentação do ato administrativo enseja o cancelamento do Auto de Infração, já que a expressa menção ao dispositivo legal infringido e a penalidade aplicável são requisitos constantes do artigo 10, inciso IV, do Decreto 70.235/72. 3.23. ANOCALENDÁRIO 2003. DOS JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. “Nesta parte da defesa restará demonstrado que o valor de R$ 805.609,30 referese realmente a pagamento realizado a titulo de Juros sobre o Capital Próprio. Em breves linhas, considerase creditado, individualmente, o valor dos juros remuneratórios sobre o capital próprio, quando a despesa for registrada, na escrituração contábil da pessoa jurídica, em contrapartida a conta ou subconta de seu passivo exigível, representativa de direito de crédito do sócio ou acionista da sociedade ou do titular de empresa individual. Exatamente desta forma procedeu a empresa Proforte S/A Transportes de Valores da qual o Impugnante é sócio para o JCP, no valor de R$ 805.609,30, creditado em 2001 e pago em 2003.” 3.24. DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO NO VALOR DE R$ 805.609,30. “A empresa Proforte S/A provisionou, no anocalendário de 2001, o valor de R$ 1.000.000,00 a titulo de Juros sobre o Capital Próprio, tendo sido efetivamente pago ao Impugnante o valor liquido de R$ 805.609,30 somente no anocalendário de 2003, conforme demonstram os lançamentos contábeis realizados na conta contábil "Prólabore e outras remunerações a administradores" dos Livros Razão de 2001 e 2003, que ora se juntam (anexo 6). Por oportuno, esclareçase que a empresa Proforte S/A antecipou a sua distribuição de dividendos ao Impugnante durante o anocalendário de 2003, porem, ao final daquele ano, optou pelo pagamento de Juros sobre o Capital Próprio. Foi quando a empresa Proforte S/A decidiu por realizar uma reclassificação contábil em seus registros, utilizandose de parte do valor já antecipado a titulo de dividendos para o pagamento do valor provisionado a titulo de JCP. Assim, verificarseá na contabilidade da empresa Proforte S/A o pagamento de JCP a credito de dividendos. Ainda, cumpre esclarecer que do valor provisionado foram retidos R$ 150.000,00 a titulo de imposto de renda, o qual seria devido quando da contabilização dos JCP, ou seja, em 2001, que, porém, foi recolhido apenas em 2002, já acrescido de multa e juros (anexo 7). Além disso, daquele valor inicial foram compensados R$ 43.076,60 referente a divida do Impugnante para com a empresa. Estes lançamentos contábeis também podem ser comprovados Fl. 6817DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 8 pelas cópias ora juntadas dos registros no Livro Razão de 2001, através dos lançamentos nas contas n° 2.1.03.01.01 e contrapartida na n° 1.2.02.01.020, em 31/12/2001 (anexo 6).” 3.25. Prossegue o impugnante dizendo que, em que pese não ter, por um lapso, informado o valor recebido a titulo de JCP em sua DIRPF — 2004, anobase 2003, tal fato não comprometeu o pagamento do montante relativo ao tributo, uma vez que sobre ele incidiu o IRRF. 3.26. Resta, pois, que a mera falta de informação na DIRPF 2004 não dá azo à equivocada desconsideração do valor recebido a titulo de JCP, como concluiu a D. Autoridade Fiscal, uma vez que seu pagamento ao Impugnante foi devidamente documentado nos Livros Razão da empresa Proforte S/A de 2001, 2002 e 2003 e sobre o montante incidiu o IRRF. Este é exatamente o entendimento consagrado pelo E. Primeiro Conselho. 3.27. De fato, como atesta a contabilidade da empresa Proforte S/A, de acordo com a qual o JCP foi contabilizado a débito para o Impugnante em 2001, permanecendo como débito pendente de pagamento no anocalendário de 2002 e sendo lançado a crédito da conta contábil "Prólabore e outras remunerações a administradores" em 2003 (Razões Contábeis de 2001 e 2003 anexo 6), o montante de R$ 805.609;30 foi efetivamente depositado na "conta corrente Proforte Presidência". 3.28. Ocorre que este o valor não foi pago por meio de um único depósito. Conforme explicitado acima, a empresa Proforte S/A antecipou durante o anocalendário de 2003 valores ao Impugnante a título de distribuição de dividendos, sendo que, ao final deste período, a empresa, tendo optado pelo pagamento de JCP, reclassificou seus registros contábeis e utilizou parte daquelas antecipações para o pagamento do JCP provisionado em 2001 (R$ 805.609,30). 3.29. Sendo assim, o valor pago a titulo de JCP estava incluído no valor que foi antecipado a titulo de dividendos durante o anocalendário de 2003, motivo pelo qual não pode ser evidenciado no extrato bancário da "conta corrente Proforte — Presidência". 3.30. Ademais, caso se entenda necessário o confronto destes lançamentos com os realizados nos Livros Diários da empresa Proforte S/A, do anocalendário de 2003, o Impugnante coloca a disposição da D. Autoridade Julgadora estes livros, que apenas não foram juntados aos autos em razão de perfazerem mais de 100 volumes. 3.31. Isso posto, o recebimento do JCP no valor de R$ 805.609,30 deve ser considerado como Origem de Recursos, uma vez comprovado seu efetivo pagamento pela Proforte S/A ao Impugnante, atestado em seus Livros Razão, não havendo qualquer dúvida quanto ao seu percebimento pelo contribuinte. 3.32. ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL – AFAC – NA EMPRESA GAIROVA AGROPECUS LTDA, EM DEZEMBRO DE 2003. Fl. 6818DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.815 9 Argumenta o impugnante que, no item de n° 05 da planilha de aplicações mensais supostamente realizadas por ele consta um Adiantamento para Futuro Aumento de Capital na empresa Gairova Agropecus Ltda., no mês de dezembro de 2003, no valor de R$ 4.804.191,53 que, no entanto, não é de titularidade do Impugnante, mas sim da empresa M.B. Participações Ltda. 3.33. Por um lapso, o valor acima constou da Declaração de Imposto de Renda do Impugnante como sendo um AFAC seu na empresa Gairova, quando a titularidade na realidade era da empresa M.B. Participações Ltda., conforme já informado a D. Autoridade Fiscal em resposta, protocolizada no dia 19/04/2007, ao Termo de Intimação emitido em 20/03/2007. A empresa M.B. Participações Ltda. (abaixo denominada de M.B.), que neste período era a holding do Grupo Protege, juntamente com o Impugnante constituiu a empresa Gairova Agropecus Ltda. (abaixo denominada de Gairova) no ano calendário de 2003. Assim, a M.B. visando a um investimento na empresa Gairova, contraiu, no anocalendário de 2003, empréstimo junto à empresa Protege S/A Proteção e Transporte de valores, no valor de R$ 4.804.191,53. 3.34. Com este montante a M.B. realizou, também no anocalendário de 2003, aportes a titulo de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital, no valor de R$ 4.804.191,53, na Gairova, conforme demonstram as razões contábeis destas empresas (anexos 9 e 10). 3.35. Esclarece que, quando a empresa M.B. realizou o AFAC na Gairova o valor de R$ 4.804.191,53 não foi depositado em uma conta corrente desta empresa, mas sim utilizado para pagamento de suas despesas. Ora saiam valores da M.B. diretamente para o pagamento de despesas da Gairova, ora eram realizados depósitos na conta corrente desta empresa, que, após, utilizavase deste numerário para o adimplemento de suas obrigações. 3.36. Ou seja, para a comprovação de que o AFAC foi realizado pela empresa M.B. e não pelo Impugnante, relacionouse cada lançamento constante do Livro Razão da M.B, como o exato valor que saiu da conta corrente da M.B. e o respectivo registro contábil deste na Gairova, numerando estes lançamentos correspondentes com o mesmo número. Conclui que, houve a perfeita amarração dos lançamentos contábeis, em datas e valores, com as saídas de numerário da conta corrente da empresa M.B. 3.37. “Diante destes fatos, verificase que sempre há a exata correspondência do valor constante do extrato bancário da empresa M.B. com lançamento contábil no Livro Razão desta empresa, contudo, em razão destes valores terem sido utilizados para pagamentos de diversos tipos de despesas na Gairova, apenas verificase a contabilização do valor total do investimento nesta última. Pelo exposto, deve ser excluído do fluxo financeiro mensal do Impugnante o valor de R$ 4.804.191,53, visto que este montante não representa qualquer aplicação realizada por ele.”. 3.38. ANOS DE 2002 E 2003. DAS TRANSFERÊNCIA BANCÁRIAS REALIZADAS DA “CONTA CORRENTE PROFORTEPRESIDÊNCIA” Fl. 6819DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 10 PARA A EMPRESA AGROPECUÁRIA E IMOBILIÁRIA MARIPÁ. Alega o impugnante que, de acordo com a fiscalização, nos itens de n° 06 e n° 07 do Termo de Verificação Fiscal (fls. 04 e 09, respectivamente), o Impugnante teria efetuado transferências da "conta corrente Proforte Presidência" para a empresa Agropecuária e Imobiliária Maripá Ltda., doravante denominada Maripá, no valor total de R$ 2.553.000,00, no anocalendário de 2002, e no valor de R$ 2.460.000,00, no anocalendário de 2003. 3.39. Argumenta que, por um lapso, a "conta corrente Proforte Presidência" não foi utilizada somente para o recebimento de rendimentos do Impugnante ou o pagamento de despesas pessoais e aplicações de seus recursos. Esta conta corrente foi utilizada também pela própria pessoa jurídica Proforte S/A Transporte de Valores, adiante denominada de apenas Proforte. Sendo assim, as transferências bancárias que a D. Autoridade Fiscal entendeu terem sido de titularidade do Impugnante em verdade são de titularidade da Proforte e totalizam o montante de R$ 2.718.000,00 (e não de R$ 2.553.000,00) em 2002 e R$ 2.366.000,00 (e não R$ 2.460.000,00) em 2003, como restou informado no Termo de Verificação Fiscal. 3.40. Tal valor saiu da "conta corrente Proforte Presidência" a titulo de mútuo para empresa Maripá através de diversos lançamentos que podem ser comprovados pela conta contábil denominada "Empréstimos Empresas Grupo e Sócios Agropecuária e Imobiliária Maripá Ltda.", n° 45771, constante dos Livros Razão de 2002 e 2003 da empresa Proforte S/A (anexo 12). 3.41. Por este livro verificase que, contabilmente, em contrapartida aos lançamentos a debito de mútuos à Maripá ocorreram créditos em "banco", mais especificamente na "conta corrente Proforte Presidência". Anexa demonstrativo em fls. 5678 a 5682. 3.42. Resta, portanto, plenamente demonstrado que as transferências bancárias que a D. Autoridade Fiscal considerou como se tivessem sido realizadas pelo Impugnante, apesar de terem sido efetuadas através da "conta corrente Proforte Presidência", representam mútuos entre as empresas Proforte e Maripá. 3.43. Conclui, não há que se falar em aplicações de recursos pelo Impugnante na empresa Maripá, no valor de R$ 2.553.000,00, em 2002, e no valor de R$ 2.366.000,00, em 2003, devendo tal montante ser excluído do cálculo do fluxo financeiro mensal dos respectivos anoscalendário. 3.44. DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS. Esclarece que, o valor total de rendimentos recebidos pelo Impugnante foi na verdade de RS 4.957.059,97, composto de R$ 4.151.450,67 recebidos a titulo de dividendos e R$ 805.609,30 recebidos a titulo de JCP. 3.45. A divergência entre os R$ 774.545,39, consubstanciado pela D. Autoridade Fiscal na infração n° 01 do Auto de Infração, e os R$ 805.609,30, informado pelo Impugnante, reside no fato de o Impugnante ter recebido o valor de R$ 31.063,91 de outra conta corrente de titularidade da empresa Proforte S/A Transporte de Valores. Fl. 6820DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.816 11 3.46. Assim, se o valor de R$ 774.545,39 não tivesse sido comprovado como origem pelo Impugnante, o que se admite apenas a titulo de argumentação, faria parte dos R$ 805.609,30, recebido a titulo de JCP. 3.47. De acordo com a autuação, a D. Autoridade Fiscal considerou tal rendimento como sendo fruto de trabalho sem vinculo empregatício, que havia supostamente sido omitido pelo Impugnante quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual. Ocorre que tal conclusão se deu a despeito dos documentos e informações apresentados pelo Impugnante que demonstram que R$ 4.151.450,67 foram recebidos a titulo de distribuição de lucros e R$ 805.609,30 teriam sido recebidos a titulo de Juros sobre o Capital Próprio que, embora se refiram ao anocalendário de 2001, somente foram pagos em 2003. 3.48. Assevera que o Impugnante não só apresentou os registros contábeis do creditamento e pagamento do JCP (anexo 6), mas também os demonstrativos dos cálculos e o comprovante de recolhimento do Imposto de renda retido na fonte (anexos 7 e 8), conforme confirmou a própria Autoridade Fiscal no Termo de Verificação Fiscal. Isto por si só comprova a origem dos rendimentos auferidos pelo Impugnante, não havendo que se falar em sua desconsideração tãosomente por não ter constado da Declaração de Ajuste Anual entregue em 2003, conforme foi amplamente explorado no item A 2.1 acima. 3.49. Assim, efetivamente comprovada a origem dos valores recebidos a titulo de JCP, estes não poderiam ter sido impugnados pela D. Autoridade Fiscal. 3.50. Como os R$ 805.609,30 pagos no anocalendário de 2003 a titulo de Juros sobre o Capital Próprio, foram comprovados por documento idôneos, devem ser considerados como recurso para fins de elaboração do fluxo financeiro daquele ano, sendo devido imposto de renda, tributado exclusivamente na fonte, A. alíquota de 15%, conforme dispôs o artigo 9, §2°, da Lei n° 9.249/95. 3.51. Ressalta que o imposto de renda devido na fonte foi efetivamente recolhido, conforme atestou a D. Autoridade Fiscal na folha n° 8 do termo de Verificação Fiscal. 3.52. DA INDEVIDA COBRANÇA DO IMPOSTO DE RENDA À ALÍQUOTA DE 27,5%. Argumenta o impugnante que, mesmo que se entenda que não houve o devido recolhimento do Imposto de Renda quando do pagamento dos JCP, temse que o imposto não seria devido à alíquota de 27,5% conforme consignou a D. Autoridade Fiscal, mas sim ao percentual de 15%, em conformidade com o disposto o artigo 9°, §2°, da Lei nº 9.249/1995. 3.53. O IR seria devido quando do reconhecimento da despesa na contabilidade da Proforte S/A Transporte de Valores, como, de fato, foi feito, sendo devidamente retido e recolhido pela empresa, nos termos da Lei n° 9.249/95. Isso porque a legislação especifica que trata dos Juros sobre o Fl. 6821DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 12 Capital Próprio disciplina que o IR é tributado exclusivamente na fonte quando do creditamento ou pagamento, devendo o recolhimento do IRRF ser feito por ocasião do evento que ocorrer primeiro. Assim, como a contabilização dos JCP aconteceu em 2001, conforme comprovam as cópias do Livro Razão (anexo 6), o imposto de renda era devido também naquele ano, por ocasião do creditamento, pouco importando que o pagamento se deu apenas em 2003. 3.54. Isso posto, prossegue, não é mais cabível qualquer cobrança a titulo de IRPF em razão do pagamento dos JCP. A um porque a empresa Proforte S/A recolheu tempestivamente o imposto de renda devido (anexo 7), a dois porque, se fosse devido, o fato gerador teria ocorrido em 2001 e não em 2003, como considerado pela D. Autoridade Fiscal, já tendo ocorrido a decadência. 3.55. Por conseqüência, a base de cálculo do lançamento relativo ao anocalendário 2003 deve ser reduzida na importância de R$ 774.545,39, relativa diferença entre os rendimentos recebidos em 2003 de R$ 4.925.996,06 e o valor de R$ 4.151.450,67, recebido a titulo de Distribuição de Lucros, cancelandose integralmente a infração de n° 01 do auto de infração ora contestado. 3.56. Por fim, ad argumentandum tantum, caso subsista o entendimento de que houve omissão de rendimentos devese considerar que, se a própria D. Autoridade Fiscal confirmou nas fls. 08 do Termo de Verificação Fiscal que o Impugnante apresentou o comprovante de recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte, tal valor deve ser imputado como já recolhido e subtraído da exigência contida nesta infração, diminuindose o suposto crédito tributário. 3.57. DO INDEVIDO LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE DO VALOR DE R4 805.609,30. Subsidiariamente, o que se admite apenas para argumentar, há que se esclarecer que, mesmo não se considere tal rendimento como JCP, não parece lógico que este seja descabidamente tributado à alíquota de 27,5%, pela presunção de que foi efetivamente percebido, mas não seja computado nos fluxos financeiros, pela presunção contrária de que não foi efetivamente percebido por não ter constado na DIRPF relativa ao anobase de 2003. 3.58. Ao assim proceder a D. Autoridade Fiscal está a efetuar lançamento em duplicidade, visto que, por um lado, não considerou o valor de R$ 805.609,30 como origem para fins de elaboração do demonstrativo de variação patrimonial, gerando um acréscimo patrimonial a descoberto, (infração 02) mas, por outro, considerou tal valor como sendo omissão de rendimento proveniente de trabalho sem vinculo empregatício recebido de pessoa jurídica (infração 01). Diante disso, deve ser cancelada a infração n° 01, visto que este valor já está sendo reflexamente tributado na infração n° 02 do Auto de Infração ora combatido. 3.59. Apresenta novos demonstrativos da Variação Patrimonial, fls. 5690 e 5692. Fl. 6822DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.817 13 3.60. DA PERÍCIA. O Impugnante requer a perícia esclarecendo que não foi possível juntar as respectivas cópias do Livro Diário no prazo estipulado para defesa. De outro lado, cabe considerar que, por se tratar de mais de 100 (cem) Livros Diários por ano, seria inviável juntar tal volume de documentos à presente peça impugnatória. “Isso posto, vem o Impugnante apresentar os seguintes quesitos: 1) Informar o Sr. Perito se o valor do AFAC realizado na empresa Gairova Agropecus Ltda., em dezembro de 2003, é de titularidade do Impugnante; 2) Informar o Sr. Perito se os lançamentos contábeis registrados nos Livros Razão das M.B. Participações Ltda. juntados, aos autos no anexo 9, têm exata correspondência com lançamentos em Livros Diários daquela empresa devidamente registrados; 3) Informar o Sr. Perito se as transferências bancárias para a empresa Agropecuária e Imobiliária Maripá Ltda., que a D. Autoridade Fiscal considerou com sendo de titularidade do Impugnante, consistem em mútuo concedido em favor desta empresa pela Proforte; 4) Informar o Sr. Perito se os lançamentos contábeis, registrados nos Livros Razão de 2002 e 2003, da empresa Proforte S/A Transporte de Valores comprovam que estas transferências bancárias referemse a mútuos entre esta empresa e a Agropecuária e Imobiliária Maripá; 5) Informar o Sr. Perito se estes lançamentos estão devidamente registrados em Livros Diários idôneos; Por fim, o Impugnante indica como perito o Sr. Adalmdrio Satheler do Couto Júnior, domiciliado em São Paulo, na Rua Turiassú, n° 390 — ci. n° 145, Perdizes, inscrito no CRC sob o n° 1SP167.071/02.” 4. Em 30/07/2009, o Impugnante, através de seus procuradores, protocoliza documentos de fls. 6382 a 6386, a título de complementação da impugnação, dizendo que solicitou ao renomado Professor Eliseu Martins, a elaboração do incluso Parecer Técnico/Laudo Pericial (doc. 02). No referido Parecer Técnico/Laudo Pericial, diz, o Professor Eliseu Martins conclui pela improcedência do auto de infração que originou o presente feito administrativo. 4.1. Explica, para tanto, foi realizada uma ampla verificação dos Livros Diários em comento, sendo anexadas ao Parecer Técnico/Laudo Pericial relações analíticas dos lançamentos contábeis, bem como cópias das páginas dos Livros Diários que demonstram o registro dos referidos lançamentos (Anexos A, B e C), conforme segue. Adiantamento para Futuro Aumento de Capital — AFAC em favor da empresa Gairova Agropecus Ltda. O incluso Parecer Técnico/Laudo Pericial (fls. 4/5) constatou que o AFAC em questão realmente não foi realizado pelo ora Peticionário e que os Livros Razões da M.B. Participações Ltda., Fl. 6823DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 14 juntados na impugnação, têm exata correspondência com os respectivos Livros Diários ora anexados. Transferências bancárias realizadas para a empresa Agropecuária e Imobiliária Maripará Ltda. O Parecer Técnico/Laudo Pericial (fl. 8), por seu turno, confirmou que o mencionado montante referese a valores transferidos pela empresa Proforte em favor da empresa Maripará em virtude de contrato de mútuo e que os valores lançados nos Livros Razões da Proforte, anexados a impugnação, correspondem aos valores constantes dos respectivos Livros Diários ora juntados. Juros sobre o Capital Próprio o anexo Parecer Técnico/Laudo. O Parecer Técnico/Laudo Pericial (fls. 9/11) verificou que foi devidamente comprovada a contabilização e os cálculos de apuração dos pagamentos feitos pela empresa Proforte S/A Transporte de Valores a titulo de Juros sobre o Capital Próprio. 4.2. Por fim, diz que, tendo em vista que o Parecer Técnico/Laudo Pericial possui o mesmo escopo da perícia anteriormente requerida, fica superada a realização da referida perícia. 4.3. O PARECER TÉCNICO SOBRE ASPECTOS CONTÁBEIS relacionado ao Auto de Infração, acima referido, encontrase anexado como fls. 6391 a 6401, com anexos de fls. 6402 a 6702. A Turma de Primeira Instância, por unanimidade, julgou improcedente a impugnação, conforme ementa abaixo transcrita: “DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. RENDIMENTOS SUJEITOS À DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. FATO GERADOR EM 31 DE DEZEMBRO. O direito de a Fazenda Pública da União constituir crédito tributário extinguese em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o disposto no art. 173, I, do CTN. O fato gerador do imposto de renda, em relação aos rendimentos sujeitos à declaração de ajuste anual, ocorre em 31 de dezembro e não mensalmente; dessa forma, quando da ciência do lançamento, em 25/04/2008, ainda não havia transcorrido o prazo decadencial para fatos geradores ocorridos no ano calendário de 2002. NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE. Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Na determinação do acréscimo não justificado, devem ser levantadas as mutações patrimoniais, mensalmente, Fl. 6824DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.818 15 confrontandoas com os rendimentos do respectivo mês, com transporte para o período seguinte dos saldos positivos apurados em um período mensal, dentro do mesmo anocalendário, evidenciando, desta forma, a omissão de rendimentos a ser tributada em cada mês. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS.EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas por Conselhos de Contribuintes, e as judiciais, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação e daquelas objeto de Súmula vinculante, nos termos da Lei nº 11.417 de 19 de dezembro de 2006, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” O contribuinte foi cientificado do Acórdão n° 1639.884 da 18ª Turma da DRJ/SP1 em 22/11/2012 (fl. 6.741). Sobreveio Recurso Voluntário em 21/12/2012 (fls. 6.742/6.791), desacompanhado de documentos, no qual, em suma, o contribuinte ratificou as razões da impugnação. É o relatório. Passo a decidir. Voto Vencido Conselheira Relatora Alice Grecchi O recurso voluntário ora analisado, possui os requisitos de admissibilidade do Decreto nº 70.235/72, motivo pelo qual merece ser conhecido. Cuidase de autuação sobre Omissão de Rendimentos do Trabalho Sem Vínculo Empregatício Recebidos de Pessoas Jurídicas e Variação Patrimonial a Descoberto. ANOCALENDÁRIO 2002 DECADÊNCIA Inicialmente, cumpre esclarecer que a interpretação desta relatora quanto a contagem do prazo decadencial, em relação ao art. 173, I, CTN, através do recurso repetitivo, REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao art. 543C do CP, utilizava a interpretação dada no AgRg no AResp 252942/PE, conforme pode ser constatado na citação abaixo, vejamos: [...] Fl. 6825DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 16 6. De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a decadênciado direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art.173, I, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte não realiza o respectivo pagamento parcial antecipado (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao art. 543C do CPC). 7. In casu, ocorrido o fato gerador em 31 de dezembro de 1994, o lançamento somente poderia ter sido realizado no decorrer do ano de 1995, de modo que o termo inicial da decadência é 1° de janeiro de 1996. Como o prazo decadencial de cinco anos se encerraria em 31 de dezembro de 2000, e a constituição do crédito tributário deuse em junho de 2000 (fl. 593), não há falar em decadência do direito de lançar o tributo. 8. Agravos Regimentais não providos. Através da súmula do CARF n.º 38, abaixo transcrita, bem como da jurisprudência do STJ, no caso de Imposto de Renda Pessoa Física, restou consolidado o entendimento de que o fato gerador ocorre em 31 de dezembro do respectivo anocalendário. In verbis: Súmula CARF nº 38: O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. Não obstante a interpretação anterior desta relatora ser diversa, de acordo com o art. 62 do Regimento Interno do CARF, esta conselheira não pode afastar a aplicação dos recursos repetitivos do STJ e, sobre a matéria da aplicabilidade do art. 173, I do CTN, em relação a contagem do prazo decadencial, o REsp 973.733/SC Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao art. 543C do CPC, nos excertos abaixo transcritos, assim determina: [...] 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). [...] Sendo que fato imponível e fato gerador são sinônimos, contando o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, no Fl. 6826DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.819 17 caso em análise, relativamente aos fatos geradores ocorridos no anocalendário de 2002, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é 01/01/2003, de forma que o prazo decadencial se esgotaria em 31.12.2007. Assim, considerando que o Recorrente foi cientificado do lançamento em 25 de abril de 2008, verifica se que decaiu o direito do Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento em relação ao ano de 2002. ANOCALENDÁRIO 2003 Relativamente ao anocalendário 2003, verificase que o contribuinte foi autuado por “Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Jurídicas sem Vínculo Empregatício” e “Acréscimo Patrimonial a Descoberto”. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO No que tange à primeira infração, “Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Jurídicas sem Vínculo Empregatício” no valor de R$ 774.545,39, argumenta o contribuinte o que segue: “[...] a autoridade autuante, equivocadamente desconsiderou como origem de seus rendimentos o valor de R$ 805.609,30 recebido da empresa Proforte S.A. Transporte de Valores à título de Juros sobre o Capital Próprio (JCP). Referida empresa provisionou, no anocalendário de 2001, o valor de R$ 1.000.000,00 a titulo de Juros sobre o Capital Próprio, tendo sido efetivamente pago ao Impugnante o valor liquido de R$ 805.609,30 somente no anocalendário de 2003, conforme demonstram os lançamentos contábeis realizados na conta contábil "Prólabore e outras remunerações a administradores" dos Livros Razão de 2001 e 2003 (doc. 06 da impugnação). Por oportuno, esclareçase que a empresa Proforte S/A antecipou a sua distribuição de dividendos ao Impugnante durante o anocalendário de 2003, porem, ao final daquele ano, optou pelo pagamento de Juros sobre o Capital Próprio. Foi quando a empresa Proforte S/A decidiu por realizar uma reclassificação contábil em seus registros, utilizandose de parte do valor já antecipado a titulo de dividendos para o pagamento do valor provisionado a titulo de JCP.” Assim, verificarseá na contabilidade da empresa Proforte S/A o pagamento de JCP a credito de dividendos. Ainda, cumpre esclarecer que do valor provisionado foram retidos R$ 150.000,00 a titulo de imposto de renda, o qual seria devido quando da contabilização dos JCP, ou seja, em 2001, que, porém, foi recolhido apenas em 2002, já acrescido de multa e juros (doc. 07 da impugnação). Fl. 6827DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 18 Além disso, daquele valor inicial foram compensados R$ 43.076,60 referente a divida do Impugnante para com a empresa. Estes lançamentos contábeis também podem ser comprovados pelas cópias ora juntadas dos registros no Livro Razão de 2001, através dos lançamentos nas contas n° 2.1.03.01.01 e contrapartida na n° 1.2.02.01.020, em 31/12/2001 (doc. 06 da impugnação). [...] Em que pese o Recorrente não ter, por um lapso, informado o valor recebido a título de JCP em sua DIRF – 2004, anobase 2003, tal fato não comprometeu o pagamento do montante relativo ao tributo, uma vez que sobre ele incidiu o IRRF [...]. Não obstante a tais argumentos, entendo que o provisionamento de R$1.000.000,00 no anocalendário 2001 a título de Juros sobre o Capital Próprio, o qual fora retificado na Declaração de Ajuste Anual anocalendário 2003 para R$ 1.264.737,83, ao passo que alega o contribuinte que corresponde aos juros do período de janeiro a dezembro de 2003 e foram pagos ao mesmo o valor líquido de R$ 805.609,30, somente no anocalendário 2003, e que deste valor foram retidos R$ 150.000,00, a título de imposto de renda, o qual seria devido quando da contabilização dos JCP em 2001, os quais, porém, foram recolhidos apenas em 2002, já acrescido de multa e juros, entendo que, ainda que comprovada a efetiva retenção do imposto de renda, não restou comprovado o efetivo recebimento do valor de R$ 805.609,30 no anocalendário 2003. Ademais, verificase que relativamente à esta infração, o Fisco autuou o contribuinte pela diferença do total de rendimentos informados na DIRPF anocalendário 2003 (R$ 4.925.996,06), subtraídos o valor de R$ 4.151.450,67, que foram declarados como distribuição de dividendos em 2003, e quanto a este último valor, a fiscalização considerou como justificado em razão do mesmo constar da cópia do Balanço Patrimonial da empresa Proforte S.A. Assim, a diferença resultante no valor de R$ 774.545,39 (entre os rendimentos recebidos em 2003 de R$ 4.925.996,06 e R$ 4.151.450,67 recebidos a título de Distribuição de Lucros), foi objeto de lançamento de ofício por “Omissão de Rendimentos do Trabalho sem Vínculo Empregatício Recebidos de Pessoas Jurídicas”. Dá análise de tais valores, verificase ainda, que não assiste razão o recorrente quando afirma que o valor de R$ 805.609,30 recebidos a título de JCP somados ao valor de R$ 4.151.450,67 recebidos a título de distribuição de dividendos, resulta no valor total dos rendimentos declarados, tendo em vista que a soma de tais valores perfaz R$ 4.957.059,97, o qual não confere com o valor total de rendimentos declarados de R$ 4.925.996,06. No entanto, ainda que não se possa considerar o valor de R$ 805.609,30 supostamente recebidos a título de JCP como, efetivamente, percebidos no anocalendário 2003, verificase que a diferença apurada pelo fisco acima demonstrada no valor de R$ 774.545,39 foi autuada como “Omissão de Rendimentos do Trabalho sem Vínculo Empregatício Recebidos de Pessoas Jurídicas”. Ao autuar o contribuinte por Omissão de Rendimentos do Trabalho sem Vínculo Empregatício Recebidos de Pessoas Jurídicas, sem no entanto apresentar qualquer prova de que efetivamente ocorreu omissão de rendimentos tributáveis, o Fisco não poderia ter Fl. 6828DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.820 19 lavrado a autuação com base em presunção, pois a ele cabia provar que ocorreu o fato gerador do tributo. Não bastava o Fisco alegar que o contribuinte omitiu rendimentos recebidos de pessoas jurídicas sem vínculo empregatício, sem identificar de quais empresas percebeu tais rendimentos e sem identificar a natureza do rendimento recebido, classificando em isentos, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, prova esta que lhe competia. Neste caso, não há inversão do ônus da prova, pois não tratase de presunção legal, uma vez que cabia à autoridade fiscal provar que tais rendimentos efetivamente seriam fatos geradores do imposto sobre a renda de pessoa física. No lançamento tributário, salvo no caso das presunções legais, cabe ao Fisco investigar, diligenciar, demonstrar e provar a efetiva ocorrência do fato jurídico tributário ou o procedimento do sujeito passivo que se configure como infração à legislação tributária, no sentido de realizar a legalidade, o devido processo legal, a verdade material, o contraditório e a ampla defesa. A atividade do lançamento tributário é plenamente vinculada e não comporta incertezas. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. Ademais, para caracterizar a infração de omissão de rendimentos a prova indiciária deve ser constituída de indícios que sejam veementes, graves, precisos e convergentes, que examinados em conjunto levem ao convencimento do julgador. Por ser assim, considerando que a apuração do imposto baseouse em omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas jurídicas, desprovidas de provas, o Auto de Infração não pode prosperar neste item, devendo ser excluído do lançamento o valor de R$ 774.545,39. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO ADIANTAMENTO PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL Relativamente à segunda infração, Acréscimo Patrimonial a Descoberto, assim descrita no Auto de Infração em fl. 5.557: “Omissão de rendimentos tendo em vista a variação patrimonial a descoberto, onde verificouse excesso de aplicações sobre origens, não respaldado por rendimentos declarados/comprovados, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal.”. Sustenta o recorrente que no item 05 da planilha de aplicações mensais supostamente realizadas consta um Adiantamento para Futuro Aumento de Capital – AFAC na empresa Gairova, no mês de dezembro de 2003, no valor de R$ 4.804.191,53. Argumenta o recorrente quanto ao suposto AFAC o que segue: “Por um lapso, o valor acima constou da Declaração de Imposto de Renda do Impugnante como sendo um AFAC seu na empresa Gairova, quando a titularidade na realidade era da empresa M.B. [...] A empresa M.B., que neste período era a holding do Grupo Protege, juntamente com o Impugnante constituiu a empresa Gairova no ano calendário de 2003. Fl. 6829DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 20 Assim, a M.B. visando a um investimento na empresa Gairova contraiu, no anocalendário de 2003, empréstimo junto à empresa Protege S/A Proteção e Transporte de Valores, no valor de R$ 4.804.191,53. Com este montante a M.B. realizou, também no anocalendário de 2003, aportes a titulo de Adiantamento para Futuro Aumento de Capital, no valor de R$ 4.804.191,53, na Gairova, conforme demonstram os razões contábeis destas empresas (docs 9 e 10 da impugnação). [...] Cumpre esclarecer que, quando a empresa M.B. realizou o AFAC na Gairova, o valor de R$ 4.804.191,53 não foi depositado em uma conta corrente desta empresa, mas sim utilizado para pagamento de suas despesas. Ora saiam valores da M.B diretamente para o pagamento de despesas da Gairova, ora eram realizados depósitos na conta corrente desta empresa, que, após, utilizavase deste numerário para o adimplemento de suas obrigações. [...]” Ou seja, para a comprovação de que o AFAC foi realizado pela empresa M.B. e não pelo Impugnante, relacionou cada lançamento constante do Livro Razão da M.B, com o exato valor que saiu da conta corrente da M.B. e o respectivo registro contábil deste na Gairova, numerando estes lançamentos correspondentes com o mesmo número. Pelo que se percebe, houve a perfeita amarração dos lançamentos contábeis, em datas e valores, com as saídas de numerário da conta corrente da empresa M.B. [...]” Neste tocante, discordo dos argumentos da decisão a quo quando a mesma assevera que “não é crível o argumento do impugnante de que ‘errou’ ao preencher a sua Declaração de Ajuste ao consignar um patrimônio de R$ 4.804.191,53”, isso porque, conforme se constata das cópias dos Livros Razão da empresa M.B., constantes em fls 6.411 e seguintes, está devidamente registrado os adiantamentos para investimento na empresa Gairova, logo, há verossimilhança nas alegações do recorrente. Ademais, o simples fato de o recorrente ter mantido na Declaração de Ajuste Anual um patrimônio de R$ 4.804.191,53, este fato por si só não se presta a manter o lançamento neste item, uma vez que há coerência na contabilidade da MB quanto aos valores registrados como adiantamento para investimento na Gairova. Assim, deve se excluído do lançamento o valor de R$ 4.804.191,53. TRANSFERÊNCIA DA CONTA CORRENTE PROFORTE PARA A AGROPECUÁRIA E IMOBILIÁRIA MARIPÁ Por fim, alega o recorrente que teria efetuado transferências da “conta corrente ProfortePresidência” para a empresa Agropecuária e Imobiliária Maripá. Quanto a este item, argumenta o contribuinte o que segue: “[...] por um lapso, a "conta corrente Proforte Presidência" não foi utilizada somente para o recebimento de rendimentos do Impugnante ou o pagamento de despesas pessoais e aplicações de seus recursos. Essa conta corrente foi utilizada também pela própria pessoa jurídica Proforte S/A Transporte de Valores, adiante denominada de apenas Proforte, para efetivar mútuo com a empresa Maripá. Fl. 6830DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.821 21 Sendo assim, as transferências bancárias que a Autoridade Autuante entendeu terem sido de titularidade do Recorrente em verdade são de titularidade da Proforte e totalizam o montante de [...] R$ 2.366.000,00 (e não R$ 2.460.000,00) em 2003, como restou informado no Termo de Verificação Fiscal. [...] não existe qualquer dispositivo legal vinculando a eficácia do negócio jurídico mútuo à existência do contrato escrito. [...] o Recorrente, em sua impugnação, demonstrou que o valor em tela referese a mútuo entre as empresas Proforte e Maripá por meio de diversos lançamentos que podem ser comprovados pela conta contábil denominada “Empréstimos Empresas Grupo e Sócios – Agropecuária e Imobiliária Maripá Ltda.” nº 45771, constante dos Livros Razão de 2002 e 2003 da empresa Proforte S/A (doc. 12 da impugnação). [...]” Com efeito, entendo que, mesmo não sendo o contrato de mútuo a única prova acerca da existência do mesmo, verificase que no caso dos autos, o mesmo restara imprescindível à comprovação dos fatos, uma vez que tratase de contas bancárias entre pessoas jurídicas, conta esta que segundo o recorrente, ora era utilizada pela pessoa física, ora pela pessoa jurídica. Verificase que há verdadeira confusão patrimonial quanto aos recursos constantes desta conta (Proforte Presidência), uma vez que o contribuinte, quando lhe é favorável, alega que os recursos constantes da mesma são seus, e quanto aos supostos empréstimos efetuados entre as empresas Proforte e Maripá, não lhe dizem respeito. Diante da confusão realizada pelo contribuinte relativa a conta corrente ProForte e os supostos mútuos, verificase que o interessado utilizase da própria torpeza para afastar o acréscimo patrimonial a descoberto. O contrato de mútuo, previsto no art. 586 do Código Civil, deve identificar a coisa emprestada e o prazo para devolução, o que não foi possível identificar no presente caso. “Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.” Portanto, em que pese o contribuinte tenha apresentado a contabilidade da Agropecuária e Imobiliária Maripá Ltda, empresa para qual, fora supostamente concedido mútuo da empresa Proforte S/A Transporte de Valores, o interessado deixou de apresentar contrato de mútuo entre ambas as empresas, o qual, repiso, é documento relevante para o negócio jurídico celebrado entre as partes envolvidas, que identificaria o prazo de devolução dos recursos emprestados, a fim de que não caracterizasse eventual doação, o que, como bem assentou a decisão a quo, “resultaria flagrante dano aos sócios da pessoa jurídica” Assim, limitandose o recorrente a demonstrar lançamentos contábeis das pessoas jurídicas acima descritas, as quais, são de responsabilidade legal do contribuinte, sem apresentar contrato de mútuo, que comprove o efetivo empréstimo entre as referidas empresas e o prazo de devolução dos recursos, deve der mantido o lançamento neste tocante. Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso para, acolher a Preliminar de Mérito quanto à decadência, e excluir da tributação o anocalendário 2002, bem como, excluir em relação ao anocalendário 2003 a omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoas jurídicas no valor de R$ 774.545,39 e R$ 4.804.191,53, referente a acréscimo patrimonial a descoberto no mês de dezembro de 2003. Fl. 6831DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 22 (Assinado digitalmente) Alice Grecchi Relatora Voto Vencedor Apesar da consistente fundamentação expendida pela ilustre relatora, divirjo do seu voto em relação à omissão de rendimentos recebidos de pessoas jurídicas sem vínculo empregatício e quanto à titularidade do Adiantamento para Futuro Aumento de Capital na empresa Gairova Agropecus Ltda. Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica sem Vínculo Empregatício. Juros sobre o Capital Próprio não comprovado A i. relatora entendeu que o Fisco deixou de comprovar a ocorrência do fato gerador do lançamento relativo à omissão de rendimentos no valor de R$ 774.545,39, deixando de identificar de quais empresas o Recorrente percebeu tais rendimentos e a natureza do rendimento recebido, classificando em isentos, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte, prova esta que lhe competia, concluindo que o lançamento é inválido nessa parte, por ter sido realizado com base em ilegal presunção. Ocorre que a origem do valor de R$ 774.545,39, lançado a título de omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebido de pessoa jurídica, no ano calendário 2003, está identificada no Termo de Verificação Fiscal, f. 5639 e seguintes. Após intimação da auditoria, o contribuinte consolidou os valores que ingressaram em sua conta n° 1681 10507, no Banco Itaú, tabela à f. 1285, totalizando R$ 4.925.996,06, e esclareceu tratarse de valores pagos pela empresa Proforte S/A (identificada no Termo de Verificação, com nome empresarial e CNPJ), a título de distribuição de lucros ou dividendos (isentos), no montante de R$ 4.151.450,67, e pagamento de juros sobre capital próprio (não tributáveis na declaração de ajuste da pessoa física ), no valor de R$ 805.609,30. Solicitada a comprovação documental de tais valores, entendeu a auditoria que esta foi satisfatória em relação à distribuição de lucros ou dividendos, mas não com relação aos juros, daí advindo o valor de R$ 4.925.996,06 – 4.151.450,67 = R$ 774.545,39. Assim, o valor lançado foi admitido pelo Recorrente como recebido da empresa Proforte S/A, ingressou na conta bancária do contribuinte, mas a justificativa de que sua origem decorreria de juros sobre capital próprio, não tributável na declaração de ajuste, foi rejeitada pela fiscalização. Na falta de prova eficaz de que o valor não estaria sujeito à tributação, correta a classificação como omissão de rendimentos do trabalho, recebidos de pessoa jurídica sem vínculo empregatício. No processo administrativo tributário, em regra, o ônus da prova recai sobre quem dela se aproveita, nos termos do art. 333 do CPC12, cabendo ao órgão lançador a prova 1 Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II aoréu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 6832DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.822 23 da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, e, ao contribuinte, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Fazenda. Quando o fato gerador é ocultado pelo sujeito passivo (no caso o rendimento não foi informado na Declaração de Ajuste Anual como tributável ou não), ou quando os documentos apresentados não merecem fé, a autoridade fiscal pode se valer da presunção comum para comprovar o fato imponível, amparada no art. 335 do CPC3: Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. A omissão do sujeito passivo também dá ensejo à inversão do ônus da prova, nos termos do art. 148 do Código Tributário Nacional: CTN Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. As presunções podem ser classificadas em duas espécies: a) comum, hominis ou humana e b) legal ou iuris. Para a doutrina tradicional, a presunção comum constitui resultado de um processo lógico, mediante o qual, do fato conhecido, cuja existência é certa, inferese o fato desconhecido ou duvidoso, cuja existência é provável, ao passo que a presunção legal é norma jurídica que estatui a verdade deôntica de um fato desconhecido com base em outr fato conhecido4. 2 Art. 373 do Novo Código de Processo Civil, Lei 13105, de 16/03/2015: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ... 3 Art. 375 do Novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015: Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. 4 HARET, Florence Cronemberger. Presunções em direito tributário: teoria e prática. 2010. Tese (Doutorado em Direito Econômico e Financeiro) Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. Disponível em:<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde28012011090558/>. Acesso em: 20141024. Fl. 6833DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 24 É possível delimitar diferenças na distribuição do ônus da prova em função da classificação da presunção, conforme posicionamento de Marcos Vinícius Neder5: Se a lei tributária institui presunções para facilitar a atuação do Estado no seu dever de comprovar o ilícito, há a inversão do ônus da prova sobre o fato presumido. O artigo 281 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, por exemplo, estabelece a presunção relativa de omissão de receita na hipótese de se constatar saldo credor de caixa na escrituração do contribuinte. Assim, basta ao auditor demonstrar a existência desse saldo credor (fato indiciário) para que se infira omissão de receita (fato presumido). ... Por outro lado, se a acusação se baseia exclusivamente numa presunção simples, extraída da experiência ou de um raciocínio indutivo decorrente da observação de outros fatos, há necessidade de se coletar um conjunto probatório que permita o convencimento do julgador. Nessa hipótese, não há inversão do ônus da prova e cumpre ao autor da exigência fiscal a justificação da vinculação entre o fato presuntivo e o presumido. Em suma, na presunção legal, é a lei tributária, com a finalidade de facilitar a atuação do Estado no seu dever de comprovar o ilícito, que define o consequente (fato presuntivo), cabendo ao agente fiscal comprovar apenas que o antecedente ocorreu (fato indiciário). Já na presunção comum, o agente fiscal, além de comprovar o fato indiciário, deve demonstrar a vinculação entre este e o fato presuntivo (causalidade normativa6), e este vínculo deve ser relevante o suficiente para se reconhecer a ocorrência do fato gerador. Vêse que o ônus da prova do fato gerador é do fisco, ainda que o faça por meios indiretos. No caso concreto, o agente fiscal comprovou a existência do fato econômico (rendimento recebido da empresa Proforte S/A) e a condição do Recorrente de diretor dessa sociedade empresária, de modo que o vínculo jurídico existente entre os valores recebidos pelo Recorrente e a natureza desses rendimentos decorre da relação jurídica de trabalho sem vínculo empregatício inerente à prestação de serviços à empresa. Assim, o fato gerador foi devidamente comprovado e caberia ao Recorrente o ônus da prova de que os rendimentos não são tributáveis. Notese também, por oportuno, que o valor desta infração está contido no valor total de R$ 4.925.996,06, considerado como origem de recursos no anocalendário 2003, conforme quadro demonstrativo de f. 56315632. 5 NEDER, Marcos Vinícius. Aspectos Formais e Materiais no Direito Probatório. A prova no processo tributário. Coordenadores Marcos Vinícius Neder, Eurico Marcos Diniz de Santi, Maria Rita Ferragut. São Paulo: Dialética, 2010, p. 2021. 6 Maria Rita Ferragut ensina que a causalidade normativa estabelece que "dado o antecedente, deveser o consequente". (FERRAGUT, Maria Rita. Presunções: Meio de Prova do Fato Gerador? in A Prova no processo tributário, Coordenadores: Marcos Vinicius Neder, Eurico Marcos Diniz de Santi, Maria Rita Ferragut. São Paulo: Dialética, 2010.), p. 115. Fl. 6834DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR Processo nº 19515.001217/200821 Acórdão n.º 2301004.541 S2C3T1 Fl. 6.823 25 Dessa forma, não só não houve duplicidade de lançamento desse valor, como sua exoneração concederia ao contribuinte uma origem de recursos graciosa, na apuração da variação patrimonial. Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Adiantamento para Futuro Aumento de Capital Consta da declaração de bens do ajuste anual do exercício 2004 do Recorrente, f. 14, adiantamento para futuro aumento de capital (AFAC) na empresa Gairova Agropecus Ltda. (Gairova), no valor de R$ 4.804.191,53. Esse valor foi considerado pela auditoria como aplicação de recursos pelo contribuinte pessoa física no anocalendário 2003, a par de outros valores apurados, e o decorrente acréscimo patrimonial não justificado foi objeto de lançamento, como consta do termo de verificação fiscal, f. 5642. Afirma, o Recorrente, ter demonstrado, em sede de impugnação, que o AFAC na Gairova não é de sua titularidade, mas da empresa M.B. Participações Ltda (MBP), que obteve os recursos para tanto por empréstimos efetuados junto à empresa Protege S/A Proteção e Transporte de Valores (PSA), e que empregou esses recursos para pagamento direto de despesas da Gairova, em lugar de transferirlhe o valor do AFAC. Os documentos que dariam sustentação ao afirmado constaram como anexos 9 e 10 à impugnação, f. 5822 e seguintes, a saber, cópias dos livros razão das empresas acima mencionadas, com anotações dos lançamentos contábeis correlacionados. O Recorrente juntou também Parecer Técnico de lavra do Prof. Eliseu Martins, f. 6391 e seguintes, com a conclusão “podemos afirmar, com base nos livros contábeis e no documento ‘Instrumento Particular de Alteração de Contrato Social’, que o montante de R$ 4.804.191,53 não é de titularidade do impugnante”. Percebese então que o núcleo argumentativo do Recorrente é que o investimento constou de sua declaração de ajuste anual do exercício 2004, anocalendário 2003 por mero equívoco. É certo que não pode prosperar o lançamento fundado em erro de fato cometido pelo contribuinte ao prestar sua declaração de ajuste. Nesse sentido, dentre muitos outras, a ementa do Acórdão nº 10249383, da 2ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, no Processo 13052.000296/200356: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2001 PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL ERRO DE FATO MEIOS DE PROVA É de se admitir o erro de fato para conduzir à revisão do lançamento, eis que, se o lançamento há de ser feito de acordo com o tipo abstrato da norma, há de conformarse à realidade fática. Assim, estando demonstrada a existência de erro de fato no preenchimento da declaração de ajuste anual, é cabível a retificação do lançamento, já que a prova do erro cometido pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a Fl. 6835DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR 26 presuntiva, com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção. Recurso provido. Porém, como se nota da ementa transcrita, há necessidade de comprovação do erro cometido. No caso em análise, a aplicação de recursos foi declarada no anocalendário 2003, enquanto que os documentos que comprovariam o erro cometido referemse ao ano calendário 2002. Se adotados sem reservas os documentos apresentados e mesmo as conclusões do parecer técnico, ainda assim remanesce obscura a questão de que poderia também ter havido AFAC no anocalendário 2003 e sua titularidade poderia ser do Recorrente, exatamente como declarado, uma vez que foi estabelecido, sem controvérsias, que o contribuinte geria seus recursos pessoais utilizando conta bancária da empresa e detinha o controle das demais empresas envolvidas. Mesmo que tenha o parecer se baseado em documentos do anocalendário 2003 para chegar às suas conclusões, nada impediria que esses documentos fossem também submetidos ao escrutínio do órgão recursal, para assim subsidiar a convicção de seus integrantes no sentido pretendido pelo Recorrente. Notese que não há aqui mera desconsideração dos elementos favoráveis à tese da defesa em privilégio ao que lhe é contrário. O que ocorre é que os elementos trazidos referemse a períodos distintos, e deveriam ser complementados com documentos adequados correspondentes ao anocalendário 2003, para comprovar a ausência do AFAC ou sua diversa titularidade também nesse ano. Quanto aos mútuos em tese obtidos pelo Recorrente junto às empresas, a já mencionada confusão, no sentido técnico do termo, entre suas finanças e da pessoa jurídica, bem como o controle que o primeiro exerce sobre as empresas envolvidas, tornam necessárias a comprovação contábil e documental de sua efetividade, para que os mútuos pudessem ser considerados como origem de recursos na apuração do acréscimo patrimonial. Por essas razões, não deve ser acolhido o recurso nesses pontos. Conclusão Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. Luciana de Souza Espíndola Reis Fl. 6836DF CARF MF Impresso em 22/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/04/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 15/04/2016 por AL ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, Assinado digit almente em 20/04/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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Numero do processo: 10715.003236/2010-85
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 10/03/2007 a 08/04/2007
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação - após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicou-se a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescente-se, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito.
Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 10/03/2007 a 08/04/2007
PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010.
Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.
Numero da decisão: 9303-003.760
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheciam, e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento.
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente
HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 10/03/2007 a 08/04/2007 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicouse a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescentese, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 10/03/2007 a 08/04/2007 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 32 36 /2 01 0- 85 Fl. 298DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.003236/201085 Acórdão n.º 9303003.760 CSRFT3 Fl. 299 2 advento da nova redação do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheciam, e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente HENRIQUE PINHEIRO TORRES Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Relatório Tratase de Auto de Infração que exige do contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Julgando o feito, a Turma recorrida deu provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão 3801005.327, aplicando a denúncia espontânea para afastar a exigência da multa acima citada. Cientificada do acórdão mencionado o Representante da Fazenda Nacional apresentou recurso especial suscitando divergência quanto à exoneração da penalidade em comento por aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 102, § 2º, do Decretolei nº 37/1966, com a nova redação dada pela Lei 12.350/2010. O recurso foi admitido por intermédio de despacho do Presidente da Câmara recorrida e o sujeito passivo apresentou Contrarrazões. É o relatório, em síntese. Fl. 299DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.003236/201085 Acórdão n.º 9303003.760 CSRFT3 Fl. 300 3 Voto Carlos Alberto Freitas Barreto, relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º a 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303003.553, de 26/04/2016, proferido no julgamento do processo 10715.000019/201033 , paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9303003.553): "O recurso é tempestivo e, como será demonstrado linhas abaixo, atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isso, ser conhecido. De fato, ao cotejarmos o objeto desta lide com o da discutida no acórdão paradigma nº 3802001.128, de 28/06/2012, vêse que tratam exatamente da mesma matéria, in casu, a multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do DecretoLei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . I omissis ..................................................................................................... IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . a) omissis ....................................................................................................... e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; e As situações fáticas discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, são as mesmas, a saber: a entrega fora do prazo das informações previstas na alínea transcrita acima. No recorrido, aplicouse a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescentese, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. Mais uma vez, ressaltese que recorrido e paradigma, além de tratarem da mesma matéria, foram proferidos após 28/07/2010 (data da publicação da MP 497, convertida na Lei 12.350, de 20/12/2010), portanto, posteriormente à alteração promovida no art. 102, § 2º, do DecretoLei 37/66, que trata da denúncia espontânea nas infrações aduaneiras. Frisese que, tanto no paradigma quanto no recorrido, enfrentouse a aplicação da denúncia espontânea nas infrações aduaneiras relativas ao descumprimento do Fl. 300DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.003236/201085 Acórdão n.º 9303003.760 CSRFT3 Fl. 301 4 prazo estabelecido para prestar as informações, a que alude o dispositivo legal acima transcrito, sendo que, no paradigma, afastouse a possibilidade de aplicação da denúncia espontânea a esse tipo de infração. Para tanto, o Colegiado buscou arrimo no Código Tributário Nacional, desprezando, completamente, em seus fundamentos, a novel legislação. Já no acórdão recorrido, tanto o CTN quanto a nova redação do § 2º do art. 102 do Decreto Lei 37/1966 foram utilizados para arrazoar a decisão que aplicou a denúncia espontânea à infração aqui sob exame. Todavia, o fato de o paradigma não ter consignado, em seus fundamentos, a alteração do § 2º do DL 37/66, ocorrida em 2010, não impede a configuração do dissenso, pois não são os fundamentos adotados pelo colegiado que configuram a divergência. No caso, diante de uma mesma penalidade e de julgamentos com resultados opostos (do recorrido e do paradigma), ambos realizados na vigência dos mesmos dispositivos legais, entendo presentes os requisitos necessários à comprovação da divergência jurisprudencial. Atendidos, assim, todos os requisitos de admissibilidade, é de se conhecer do apelo apresentado pela Fazenda Nacional. A matéria devolvida ao Colegiado cingese, exclusivamente, à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea após a alteração promovida pela Lei 12.350/2010, para afastar a exigência da multa pelo atraso na prestações de informações sobre veículo ou carga nele transportada. O instituto da denúncia espontânea está para o Direito Tributário assim como o arrependimento eficaz e a desistência voluntária estão para o Direito Penal. Esses institutos são como uma ponte de ouro, como diriam os penalistas, para aqueles que se encontram à margem da lei, a esses é oferecida uma oportunidade de regressar ao caminho da lei, uma ponte de ouro para a legalidade. Por essa ponte só podem passar aqueles que, voluntariamente, desistem de consumar o ato ilícito, ou, se já o praticaram, evitamlhe o resultado. Nos delitos unissubsistentes1 não se admite desistência voluntária, uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão. Já os crimes de mera conduta2 e os formais3 "não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado". No direito tributário, a ponte de ouro é a denúncia espontânea que nada mais é do que o reconhecimento voluntário do ilícito, e a reparação do dano ao bem jurídico violado, o que não veio a ocorrer no caso em exame. Todavia, assim como no Direito Penal, no Tributário algumas infrações não são suscetíveis de denúncia espontânea. São aquelas em que a mera conduta, por si só, já configura o ilícito, o qual, uma vez ocorrido, não há possibilidade jurídica, ou até mesmo física, de se evitar o resultado. 1 Crime unissubsistente é aquele que é realizado por ato único, não sendo admitido o fracionamento da conduta. 2 Crime de mera conduta. Assim como nos crimes formais, no crime de mera conduta o criminoso não precisa produzir um resultado. Mas, diferente do crime formal, a lei sequer olha qual era a intenção do criminoso ou se ele poderia produzir determinado resultado: basta que o criminoso aja de uma forma que a lei considera não desejada. 3 O crime formal não exige a produção do resultado para sua consumação, ainda que possível que ele ocorra. Fl. 301DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.003236/201085 Acórdão n.º 9303003.760 CSRFT3 Fl. 302 5 O exemplo mais característico desse tipo de infração, é, justamente, a referente ao atraso no cumprimento de obrigação acessória, pois, no exato momento em que se exauriu o prazo legal sem que a obrigação tenha sido adimplida, a infração está configurada e o atraso não poderá ser reparado. Em outras palavras, atendose às normas do Direito Tributário, o dano relativo ao descumprimento de obrigação principal pode ser reparado, pagandose o tributo e os consectários legais. Todavia, se se tratar de infrações referentes a obrigações acessórias autônomas, a ser prestada em determinado prazo, o dano não pode ser sanado, posto que o núcleo do bem jurídico protegido, uma vez violado, não tem como ser restabelecido. Assim, por exemplo, se a obrigação era apresentar declaração até determinada data, e se esta não foi apresentada no prazo determinado, não há como cumprir a obrigação acessória tempestivamente, salvo se se voltar no tempo, ainda não possível com a tecnologia disponível hoje. No caso dos autos, a obrigação acessória autônoma, descumprida pelo transportador ou seus representantes, consistia no dever de o sujeito passivo informar os dados de embarque de mercadorias no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Notese que, uma vez exaurido o prazo para se prestar as informações sem que elas tenham sido prestadas ao órgão competente, a infração restou configurada, não havendo mais possibilidade de se evitar o resultado. Notese que, se a sanção fosse destinada, apenas e tãosomente, a punir o não cumprimento da obrigação acessória, poderseia admitir que, o adimplemento a destempo, desde que espontâneo, poderia ser beneficiado com a norma excludente da penalidade. Entretanto, se a sanção é destinada a coibir o atraso no cumprimento da obrigação, uma vez ocorrida a mora, não há que se falar em denúncia espontânea. Essa questão da denúncia espontânea envolvendo descumprimento de obrigação acessória encontravase apascentada, tanto no Judiciário4 quanto no âmbito administrativo, tendo sido, inclusive, objeto de Súmula no CARF, mais precisamente, a de nº 49, cujo enunciado transcrevese a seguir: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Todavia, com a edição da Lei nº 12.350/2010, cujo art. 405 deu nova redação ao art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, a questão foi reaberta e gerou celeuma na jurisprudência 4 'TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ. 2ª T. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 10/05/2013).' 5 Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988). § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) Fl. 302DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.003236/201085 Acórdão n.º 9303003.760 CSRFT3 Fl. 303 6 e na doutrina, mas, a meu sentir, não há razão alguma para se modificar o entendimento anteriormente firmado, pois, pela razões expostas linhas acima, a novel legislação não alcança a infração objeto destes autos. Neste sentido, impecável a decisão da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção, Acórdão 310200.988, cujo voto condutor foi da lavra do insigne Conselheiro José Fernandes do Nascimento, que, com as merecidas loas, peço licença para aqui transcrever o entendimento lá adotado, como arrimo deste voto. "O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010). (...) Fl. 303DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.003236/201085 Acórdão n.º 9303003.760 CSRFT3 Fl. 304 7 infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citada a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez." No mesmo sentido, posicionouse o Conselheiro Solon Sehn no Acórdão 3802002.314, de 27/11/2013, do qual transcrevo os seguintes excertos: "Destarte, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo fazer ou nãofazer extemporâneo do sujeito passivo implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia ser cumprido há qualquer tempo, ao alvedrio do sujeito passivo. Exegese dessa natureza comprometeria toda a funcionalidade dos deveres instrumentais no sistema tributário. Destacase, nesse sentido, a doutrina de Yoshiaki Ichihara: 'Caso se entenda que o descumprimento de dever instrumental formal possa ser denunciado e corrigido sem o pagamento das multas decorrentes, na prática não haverá Fl. 304DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.003236/201085 Acórdão n.º 9303003.760 CSRFT3 Fl. 305 8 mais infração da obrigação acessória. Seria, a rigor, uma verdadeira anistia, que somente poderá ser concedida por lei específica. Exemplificando, uma empresa que deixou de registrar e escriturar livros fiscais, com a denúncia espontânea da infração, se assim se entender, não haverá mais multa, e a aplicação da lei tributária estará integralmente frustrada' 6. Entendese, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do DecretoLei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de dever instrumental caracterizado pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira. (...)" Não destoando desse entendimento, manifestouse recentemente o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme se infere do enunciado da ementa e dos trechos do voto condutor do julgado, a seguir transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966. 2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas. 3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...]Voto. [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. 6 ICHIHARA, Yoshiaki. Sanções tributárias questões sugeridas. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções administrativas tributárias. São Paulo: DialéticaICET, 2004, p. 502. Fl. 305DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.003236/201085 Acórdão n.º 9303003.760 CSRFT3 Fl. 306 9 [...] (BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 5005999 81.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013) (grifo acrescido) Importante ressaltar que o entendimento acerca da impossibilidade de aplicar a denúncia espontânea para afastar a multa capitulada no artigo no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, alcança, indistintamente, a exigência dessa penalidade nas diversas situações nas quais é aplicada, tais como: atraso na prestação de informações sobre mercadoria embarcada, atracação de embarcação, vinculação de manifesto de carga, etc. Afastada a aplicação da denúncia espontânea, necessário verificar o efeito desse entendimento sobre o resultado do julgamento, tendo em vista que a decisão neste processo será aplicada a diversos outros, na sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF (recursos repetitivos). Como a denúncia espontânea é questão prejudicial de mérito, impede o julgamento das demais questões afetas à exigência da penalidade em foco. Portanto, ainda que o voto condutor do recorrido tenha se pronunciado sobre outras questões de mérito, tal pronunciamento não representa julgamento pelo colegiado a quo, constituindo, apenas, manifestação pessoal do relator. Por isso, afastada a denúncia espontânea, deve o processo retornar à instância a quo para que sejam enfrentadas as questões de mérito trazidas pelo Sujeito Passivo no recurso voluntário. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado." Aplicandose as razões de decidir, o voto e o resultado acima do processo paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF, dáse provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Fl. 306DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 10830.720371/2010-72
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 22/09/2005
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação - após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicou-se a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescente-se, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito.
Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 22/09/2005
PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010.
Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.
Numero da decisão: 9303-003.800
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheciam, e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento.
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente
HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 22/09/2005 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação - após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicou-se a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescente-se, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 22/09/2005 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 22/09/2005 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicouse a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescentese, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 22/09/2005 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 03 71 /2 01 0- 72 Fl. 416DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10830.720371/201072 Acórdão n.º 9303003.800 CSRFT3 Fl. 417 2 advento da nova redação do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheciam, e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente HENRIQUE PINHEIRO TORRES Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Relatório Tratase de Auto de Infração que exige do contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Julgando o feito, a Turma recorrida deu provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão 3801005.239, aplicando a denúncia espontânea para afastar a exigência da multa acima citada. Cientificada do acórdão mencionado o Representante da Fazenda Nacional apresentou recurso especial suscitando divergência quanto à exoneração da penalidade em comento por aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 102, § 2º, do Decretolei nº 37/1966, com a nova redação dada pela Lei 12.350/2010. O recurso foi admitido por intermédio de despacho do Presidente da Câmara recorrida e o sujeito passivo apresentou Contrarrazões. É o relatório, em síntese. Fl. 417DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10830.720371/201072 Acórdão n.º 9303003.800 CSRFT3 Fl. 418 3 Voto Carlos Alberto Freitas Barreto, relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º a 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303003.553, de 26/04/2016, proferido no julgamento do processo 10715.000019/201033 , paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9303003.553): "O recurso é tempestivo e, como será demonstrado linhas abaixo, atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isso, ser conhecido. De fato, ao cotejarmos o objeto desta lide com o da discutida no acórdão paradigma nº 3802001.128, de 28/06/2012, vêse que tratam exatamente da mesma matéria, in casu, a multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do DecretoLei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . I omissis ..................................................................................................... IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . a) omissis ....................................................................................................... e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; e As situações fáticas discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, são as mesmas, a saber: a entrega fora do prazo das informações previstas na alínea transcrita acima. No recorrido, aplicouse a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescentese, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. Mais uma vez, ressaltese que recorrido e paradigma, além de tratarem da mesma matéria, foram proferidos após 28/07/2010 (data da publicação da MP 497, convertida na Lei 12.350, de 20/12/2010), portanto, posteriormente à alteração promovida no art. 102, § 2º, do DecretoLei 37/66, que trata da denúncia espontânea nas infrações aduaneiras. Frisese que, tanto no paradigma quanto no recorrido, enfrentouse a aplicação da denúncia espontânea nas infrações aduaneiras relativas ao descumprimento do Fl. 418DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10830.720371/201072 Acórdão n.º 9303003.800 CSRFT3 Fl. 419 4 prazo estabelecido para prestar as informações, a que alude o dispositivo legal acima transcrito, sendo que, no paradigma, afastouse a possibilidade de aplicação da denúncia espontânea a esse tipo de infração. Para tanto, o Colegiado buscou arrimo no Código Tributário Nacional, desprezando, completamente, em seus fundamentos, a novel legislação. Já no acórdão recorrido, tanto o CTN quanto a nova redação do § 2º do art. 102 do Decreto Lei 37/1966 foram utilizados para arrazoar a decisão que aplicou a denúncia espontânea à infração aqui sob exame. Todavia, o fato de o paradigma não ter consignado, em seus fundamentos, a alteração do § 2º do DL 37/66, ocorrida em 2010, não impede a configuração do dissenso, pois não são os fundamentos adotados pelo colegiado que configuram a divergência. No caso, diante de uma mesma penalidade e de julgamentos com resultados opostos (do recorrido e do paradigma), ambos realizados na vigência dos mesmos dispositivos legais, entendo presentes os requisitos necessários à comprovação da divergência jurisprudencial. Atendidos, assim, todos os requisitos de admissibilidade, é de se conhecer do apelo apresentado pela Fazenda Nacional. A matéria devolvida ao Colegiado cingese, exclusivamente, à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea após a alteração promovida pela Lei 12.350/2010, para afastar a exigência da multa pelo atraso na prestações de informações sobre veículo ou carga nele transportada. O instituto da denúncia espontânea está para o Direito Tributário assim como o arrependimento eficaz e a desistência voluntária estão para o Direito Penal. Esses institutos são como uma ponte de ouro, como diriam os penalistas, para aqueles que se encontram à margem da lei, a esses é oferecida uma oportunidade de regressar ao caminho da lei, uma ponte de ouro para a legalidade. Por essa ponte só podem passar aqueles que, voluntariamente, desistem de consumar o ato ilícito, ou, se já o praticaram, evitamlhe o resultado. Nos delitos unissubsistentes1 não se admite desistência voluntária, uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão. Já os crimes de mera conduta2 e os formais3 "não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado". No direito tributário, a ponte de ouro é a denúncia espontânea que nada mais é do que o reconhecimento voluntário do ilícito, e a reparação do dano ao bem jurídico violado, o que não veio a ocorrer no caso em exame. Todavia, assim como no Direito Penal, no Tributário algumas infrações não são suscetíveis de denúncia espontânea. São aquelas em que a mera conduta, por si só, já configura o ilícito, o qual, uma vez ocorrido, não há possibilidade jurídica, ou até mesmo física, de se evitar o resultado. 1 Crime unissubsistente é aquele que é realizado por ato único, não sendo admitido o fracionamento da conduta. 2 Crime de mera conduta. Assim como nos crimes formais, no crime de mera conduta o criminoso não precisa produzir um resultado. Mas, diferente do crime formal, a lei sequer olha qual era a intenção do criminoso ou se ele poderia produzir determinado resultado: basta que o criminoso aja de uma forma que a lei considera não desejada. 3 O crime formal não exige a produção do resultado para sua consumação, ainda que possível que ele ocorra. Fl. 419DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10830.720371/201072 Acórdão n.º 9303003.800 CSRFT3 Fl. 420 5 O exemplo mais característico desse tipo de infração, é, justamente, a referente ao atraso no cumprimento de obrigação acessória, pois, no exato momento em que se exauriu o prazo legal sem que a obrigação tenha sido adimplida, a infração está configurada e o atraso não poderá ser reparado. Em outras palavras, atendose às normas do Direito Tributário, o dano relativo ao descumprimento de obrigação principal pode ser reparado, pagandose o tributo e os consectários legais. Todavia, se se tratar de infrações referentes a obrigações acessórias autônomas, a ser prestada em determinado prazo, o dano não pode ser sanado, posto que o núcleo do bem jurídico protegido, uma vez violado, não tem como ser restabelecido. Assim, por exemplo, se a obrigação era apresentar declaração até determinada data, e se esta não foi apresentada no prazo determinado, não há como cumprir a obrigação acessória tempestivamente, salvo se se voltar no tempo, ainda não possível com a tecnologia disponível hoje. No caso dos autos, a obrigação acessória autônoma, descumprida pelo transportador ou seus representantes, consistia no dever de o sujeito passivo informar os dados de embarque de mercadorias no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Notese que, uma vez exaurido o prazo para se prestar as informações sem que elas tenham sido prestadas ao órgão competente, a infração restou configurada, não havendo mais possibilidade de se evitar o resultado. Notese que, se a sanção fosse destinada, apenas e tãosomente, a punir o não cumprimento da obrigação acessória, poderseia admitir que, o adimplemento a destempo, desde que espontâneo, poderia ser beneficiado com a norma excludente da penalidade. Entretanto, se a sanção é destinada a coibir o atraso no cumprimento da obrigação, uma vez ocorrida a mora, não há que se falar em denúncia espontânea. Essa questão da denúncia espontânea envolvendo descumprimento de obrigação acessória encontravase apascentada, tanto no Judiciário4 quanto no âmbito administrativo, tendo sido, inclusive, objeto de Súmula no CARF, mais precisamente, a de nº 49, cujo enunciado transcrevese a seguir: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Todavia, com a edição da Lei nº 12.350/2010, cujo art. 405 deu nova redação ao art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, a questão foi reaberta e gerou celeuma na jurisprudência 4 'TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ. 2ª T. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 10/05/2013).' 5 Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988). § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) Fl. 420DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10830.720371/201072 Acórdão n.º 9303003.800 CSRFT3 Fl. 421 6 e na doutrina, mas, a meu sentir, não há razão alguma para se modificar o entendimento anteriormente firmado, pois, pela razões expostas linhas acima, a novel legislação não alcança a infração objeto destes autos. Neste sentido, impecável a decisão da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção, Acórdão 310200.988, cujo voto condutor foi da lavra do insigne Conselheiro José Fernandes do Nascimento, que, com as merecidas loas, peço licença para aqui transcrever o entendimento lá adotado, como arrimo deste voto. "O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010). (...) Fl. 421DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10830.720371/201072 Acórdão n.º 9303003.800 CSRFT3 Fl. 422 7 infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citada a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez." No mesmo sentido, posicionouse o Conselheiro Solon Sehn no Acórdão 3802002.314, de 27/11/2013, do qual transcrevo os seguintes excertos: "Destarte, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo fazer ou nãofazer extemporâneo do sujeito passivo implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia ser cumprido há qualquer tempo, ao alvedrio do sujeito passivo. Exegese dessa natureza comprometeria toda a funcionalidade dos deveres instrumentais no sistema tributário. Destacase, nesse sentido, a doutrina de Yoshiaki Ichihara: 'Caso se entenda que o descumprimento de dever instrumental formal possa ser denunciado e corrigido sem o pagamento das multas decorrentes, na prática não haverá Fl. 422DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10830.720371/201072 Acórdão n.º 9303003.800 CSRFT3 Fl. 423 8 mais infração da obrigação acessória. Seria, a rigor, uma verdadeira anistia, que somente poderá ser concedida por lei específica. Exemplificando, uma empresa que deixou de registrar e escriturar livros fiscais, com a denúncia espontânea da infração, se assim se entender, não haverá mais multa, e a aplicação da lei tributária estará integralmente frustrada' 6. Entendese, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do DecretoLei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de dever instrumental caracterizado pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira. (...)" Não destoando desse entendimento, manifestouse recentemente o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme se infere do enunciado da ementa e dos trechos do voto condutor do julgado, a seguir transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966. 2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas. 3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...]Voto. [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. 6 ICHIHARA, Yoshiaki. Sanções tributárias questões sugeridas. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções administrativas tributárias. São Paulo: DialéticaICET, 2004, p. 502. Fl. 423DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10830.720371/201072 Acórdão n.º 9303003.800 CSRFT3 Fl. 424 9 [...] (BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 5005999 81.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013) (grifo acrescido) Importante ressaltar que o entendimento acerca da impossibilidade de aplicar a denúncia espontânea para afastar a multa capitulada no artigo no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, alcança, indistintamente, a exigência dessa penalidade nas diversas situações nas quais é aplicada, tais como: atraso na prestação de informações sobre mercadoria embarcada, atracação de embarcação, vinculação de manifesto de carga, etc. Afastada a aplicação da denúncia espontânea, necessário verificar o efeito desse entendimento sobre o resultado do julgamento, tendo em vista que a decisão neste processo será aplicada a diversos outros, na sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF (recursos repetitivos). Como a denúncia espontânea é questão prejudicial de mérito, impede o julgamento das demais questões afetas à exigência da penalidade em foco. Portanto, ainda que o voto condutor do recorrido tenha se pronunciado sobre outras questões de mérito, tal pronunciamento não representa julgamento pelo colegiado a quo, constituindo, apenas, manifestação pessoal do relator. Por isso, afastada a denúncia espontânea, deve o processo retornar à instância a quo para que sejam enfrentadas as questões de mérito trazidas pelo Sujeito Passivo no recurso voluntário. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado." Aplicandose as razões de decidir, o voto e o resultado acima do processo paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF, dáse provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Fl. 424DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 11080.729961/2013-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2010
IRPF. RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA.
O Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a exigência do imposto de renda com parâmetro no montante global pago extemporaneamente.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2202-003.348
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Márcio de Lacerda Martins (Suplente convocado) e Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente convocada), que deram provimento parcial ao recurso para que sejam aplicadas aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas progressivas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos ao Contribuinte.
(assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente.
(assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Marcela Brasil de Araujo Nogueira (Suplente Convocada), José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Marcio Henrique Sales Parada.
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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RENDIMENTO RECEBIDO ACUMULADAMENTE. APLICAÇÃO DO REGIME DE COMPETÊNCIA. O Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a exigência do imposto de renda com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Márcio de Lacerda Martins (Suplente convocado) e Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente convocada), que deram provimento parcial ao recurso para que sejam aplicadas aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas progressivas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos ao Contribuinte. (assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 99 61 /2 01 3- 04 Fl. 127DF CARF MF Impresso em 06/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/06/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 22/06/201 6 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBO SA 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente), Martin da Silva Gesto, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Marcela Brasil de Araujo Nogueira (Suplente Convocada), José Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado) e Marcio Henrique Sales Parada. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto nos autos do processo nº 11080.729961/201304, em face do acórdão nº 1262.031, julgado pela 18ª. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (DRJ/RJ1), no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de origem, que assim os relatou: Em procedimento de revisão interna de declaração de rendimentos correspondente ao anocalendário de 2009, foi lavrada a notificação de lançamento de fls. 57 a 62, em que foram apuradas omissão de rendimentos recebidos do Banco Santander, no valor de R$ 3.069,09 (com IRRF sobre omissão de R$ 204,26), e compensação indevida de IRRF, no valor de R$ 15.701,23. Em função dessas alterações, foi apurado imposto suplementar sujeito à multa de ofício de R$ 798,26, e imposto sujeito à multa de mora de R$ 15.496,97. Após ter sido cientificado da notificação de lançamento de fls. 57 a 62 em 20/08/2013 (fl. 77), o Contribuinte apresentou a impugnação parcial de fls. 2 e 3, em 16/09/2013, alegando, em síntese, que a o valor de R$ 15.701,23 corresponde à retenção de imposto de renda sobre rendimentos recebidos em virtude de ação judicial, e que o imposto já teria sido recolhido pela fonte pagadora Banco Santander Banespa S.A. Foi solicitada prioridade no julgamento, com base no Estatuto do Idoso. Inconformado com a improcedência da impugnação, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário, às fls. 111/113, onde são reiterados os argumentos lançados na impugnação, bem como anexou novos documentos (fls. 117/122). É o relatório. Voto Fl. 128DF CARF MF Impresso em 06/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/06/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 22/06/201 6 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBO SA Processo nº 11080.729961/201304 Acórdão n.º 2202003.348 S2C2T2 Fl. 128 3 Conselheiro Martin da Silva Gesto Relator O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Primeiramente, quanto aos documentos juntados em anexo ao recurso voluntário, entendo que devem ser recebidos como prova do alegado, por força do princípio da verdade material e do formalismo moderado. No presente caso, verificase que o contribuinte recebeu valores decorrentes de ação judicial movido pelo contribuinte em face do seu exempregador (banco Santander), através de ação coletiva nº 1.05.02036668, com propositura da ação em 14/10/1999 e, após, sendo autuada a liquidação de sentença sob o nº 001/1.06.00407741. Assim, somente o contribuinte recebeu os valores da referida ação judicial no anocalendário 2009, de forma acumulada. Assim, verificase que a fiscalização realizou o lançamento utilizando o regime de caixa e não o de competência, conforme regra estabelecida no art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988. O lançamento em questão não pode prosperar. Isso porque a constitucionalidade da utilização do art. 12 da Lei nº 7.713/88 para a cobrança do IRPF incidente sobre rendimentos recebidos de forma acumulada, através da aplicação da alíquota vigente no momento do pagamento sobre o total recebido teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, o qual foi submetido à sistemática da repercussão geral prevista no artigo 543B do Código de Processo Civil. De acordo com a referida decisão, transitada em julgado em 09/12/2014, ainda que seja aplicado o regime de caixa aos rendimentos recebidos acumuladamente pelas pessoas físicas (nascimento da obrigação tributária), é necessário, sob pena de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva e da proporcionalidade, que o dimensionamento da obrigação tributária observe o critério quantitativo (base de cálculo e alíquota) dos anos calendários em que os valores deveriam ter sido recebidos, e não o foram. O julgamento recebeu a seguinte ementa: IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. (RE 614406, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/10/2014 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe233 DIVULG 26112014 PUBLIC 27112014) O entendimento da Suprema Corte, em sede de repercussão geral, é de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme disposto no art. 62, § 2º da Portaria nº 343, de 09 de junho de 2015 (novo Regimento Interno do CARF), assim descrito: Fl. 129DF CARF MF Impresso em 06/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/06/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 22/06/201 6 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBO SA 4 Artigo 62 (...) §2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assim, considerando que o lançamento foi amparado na interpretação jurídica do art. 12 da Lei nº 7.713/88, que foi declarado inconstitucional pelo STF, é de se reconhecer que houve um vício material no lançamento, que utilizou fundamento legal inválido. Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário, para cancelar a exigência fiscal por vício material. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Fl. 130DF CARF MF Impresso em 06/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/06/2016 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 22/06/201 6 por MARTIN DA SILVA GESTO, Assinado digitalmente em 23/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBO SA
score : 1.0
Numero do processo: 10240.003371/2008-30
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue May 31 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2004, 2005, 2006
Ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES.
Acolhem-se os embargos declaratórios para sanar eventuais vícios verificados no Acórdão, atribuindo-lhes efeitos infringentes.
MULTA QUALIFICADA. ENTREGA DE DECLARAÇÕES ZERADAS. Verificada a conduta volitiva e reiterada por vários anos do contribuinte em entregar zerada a DIPJ, mesmo admitindo que auferiu receita, é cabível a aplicação da multa qualificada. Tal conduta tem claramente o intuito de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário.
Numero da decisão: 2201-003.137
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, acolher os embargos, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para retificar o Acórdão n° 2201-002.756, de 26/01/2016, e, sanando a omissão apontada, alterar a decisão no sentido de a) Quanto ao Recurso de Ofício: Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a multa qualificada. b) Quanto ao Recurso Voluntário: Por maioria de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar parcial provimento para excluir da base de cálculo os valores de R$ 111.236,93, R$ 3.126.664,94 e R$ 2.055.683,11, relativos aos anos-calendário de 2003, 2004 e 2005, respectivamente. Vencidos os Conselheiros Carlos Cesar Quadros Pierre e Carlos Henrique de Oliveira que não conheciam dos embargos.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah - Presidente e Relator.
EDITADO EM: 30/05/2016
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. Presente ao Julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. Acolhemse os embargos declaratórios para sanar eventuais vícios verificados no Acórdão, atribuindolhes efeitos infringentes. MULTA QUALIFICADA. ENTREGA DE DECLARAÇÕES ZERADAS. Verificada a conduta volitiva e reiterada por vários anos do contribuinte em entregar zerada a DIPJ, mesmo admitindo que auferiu receita, é cabível a aplicação da multa qualificada. Tal conduta tem claramente o intuito de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, acolher os embargos, atribuindolhe efeitos infringentes, para retificar o Acórdão n° 2201002.756, de 26/01/2016, e, sanando a omissão apontada, alterar a decisão no sentido de a) Quanto ao Recurso de Ofício: Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a multa qualificada. b) Quanto ao Recurso Voluntário: Por maioria de votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar parcial provimento para excluir da base de cálculo os valores de R$ 111.236,93, R$ 3.126.664,94 e R$ 2.055.683,11, relativos aos anos calendário de 2003, 2004 e 2005, respectivamente. Vencidos os Conselheiros Carlos Cesar Quadros Pierre e Carlos Henrique de Oliveira que não conheciam dos embargos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 24 0. 00 33 71 /2 00 8- 30 Fl. 14446DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 2 Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Presidente e Relator. EDITADO EM: 30/05/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. Presente ao Julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira. Relatório Tratase de Embargos de Declaração apresentado tempestivamente contra o Acórdão nº 2201002.756, proferido em 26/01/2016. Em seu instrumento de Embargos, fls. 1400/1422, alegou a Embargante que o aresto proferido incorreu em omissão, em síntese, verbis: Da análise do termo de verificação fiscal verificase que a qualificação multa foi fundamentada na entrega de declarações zeradas pelo contribuinte, conforme se extrai do seguinte trecho daquele TVF (Fls. 653) 1: (...) Ao analisar os fundamentos da qualificação da multa tanto o acórdão da DRJ como o acórdão nº 2201002.756 se omitiram sobre este fundamento específico da qualificação da multa. Esta omissão se evidencia pelo trecho retrocitado do acórdão embargado que se limitou a reportar os fundamentos da decisão de primeira instância: ocorre que a decisão de primeira instância foi silente quanto a questão da entrega de declarações zeradas. A manifestação desta Egrégia Turma sobre a configuração do dolo pela apresentação de declarações zeradas é relevante na medida em que existe dissenso jurisprudencial no âmbito do CARF sobre tal matéria. Tal questão foi recentemente analisada pela 2ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção, que assim se manifestou sobre a caracterização do dolo quando da entrega de declarações zeradas: Acórdão nº 1302001.421 (...) Diante da relevância da omissão fazse mister que a Turma se pronuncie sobre os fundamentos da qualificação da multa constantes do auto de infração – sobretudo sobre a apresentação de declarações zeradas por períodos consecutivos. Destaquese que a manifestação da Turma é indispensável, sob pena de não propiciar o entendimento consagrado, e violar o direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como a interposição de eventual recurso cabível. Fl. 14447DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10240.003371/200830 Acórdão n.º 2201003.137 S2C2T1 Fl. 3 3 Pois bem, no que tange à desqualificação da multa, o acórdão embargado, assim se pronunciou: Relativamente à multa qualificada, entendeu a autoridade recorrida que "... o fisco não comprovou o dolo sobre a infração posta em litígio. Dessa forma, reduzo a multa de ofício para 75%". De fato, não identifiquei nos autos provas que materializassem o dolo do sujeito passivo. Com efeito, a infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. Pelo que se vê, o voto condutor do aresto embargado foi no sentido de que não há nos autos prova da conduta dolosa do contribuinte. Entretanto, o fundamento da qualificadora, qual seja, a apresentação de declarações zeradas por períodos consecutivos, sequer foi citado no voto condutor do julgamento singular e tampouco no acórdão embargado. Assim, o fundamento especifico da qualificação da multa não foi enfrentado pelo Colegiado por ocasião do julgamento, constatase que de fato restou demonstrada a omissão apontada pela Fazenda Nacional. O Presidente da 1ª Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção do CARF, conforme Despacho de Admissibilidade de Embargos, fls. 14444/14445, acolheu os aclaratórios e determinou a reinclusão do processo em pauta de julgamento, com vistas a sanar a omissão apontada pela Fazenda Nacional. É o Relatório. Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, Relator Os embargos atendem os requisitos de admissibilidade. De inicio, cumpre registrar que a controvérsia dos Embargos cingese, exclusivamente, à qualificação da multa de ofício no percentual de 150%, constante do Recurso de Ofício. Pois bem, em sessão plenária de 26/01/2016, foi exarado o Acórdão nº 2201 002.756, assim ementado: IRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. COMPROVAÇÃO. A exigência do imposto de renda na fonte com fundamento no art. 61, da Lei nº 8.981/1995, somente se sustenta quando houver indiscutível comprovação de que o sujeito passivo efetuou pagamento sem causa justificada ou a beneficiário não identificado. Tendo sido comprovada, em parte, a causa dos pagamentos por meio de documentação hábil e idônea, bem como identificados os beneficiários, não há como subsistir a exigência do imposto, nessa parte. Fl. 14448DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 4 IRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. A falta de pagamento ou antecipação do IRRF impõese a aplicação do inciso I do art. 173 do CTN, conforme dispõe o Recurso Especial nº 973.733/SC julgado na forma do art. 543C do CPC (art. 62 do RICARF), contandose o dies a quo a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. MULTA QUALIFICADA. INOCORRÊNCIA. A infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício, deverá ser comprovada nos autos. (grifei) Relativamente à qualificação da penalidade, consignou a autoridade autuante no Termo de Verificação Fiscal às fls. 638/641: IV DA MULTA QUALIFICADA O fiscalizado incorreu nas seguintes condutas de cunho penal tributário: 1) Efetuou, reiteradamente, ao longo dos 3 (três) anos consecutivos (2003, 2004 e 2005), pagamentos a beneficiários não identificados, bem como, não comprovou as operações ou a suas causas. 2) Por estar obrigada à tributação com base no lucro real, a fiscalizada tem o dever de escriturar todas as operações, inclusive as relativas às movimentações bancárias, entretanto , omitiu, reiteradamente, ao longo dos 3 (três) anos consecutivos (2003, 2004 e 2005), nas suas escriturações contábeis, as operações a débito e a crédito ocorridas nas suas movimentações bancárias. 3) Prestou falsa declaração ao fisco federal, pois apresentou, nos anoscalendário 2003 E 2005, DECLARAÇÃO DE INFORMAÇÕES ECONOMICOFISCAIS DA PESSOA JURÍDICA (DIPJ) COM VALORES ZERADOS, como se a empresa, nesses períodos, não tivesse tido movimento, conforme se depreende, respectivamente, às fls. 331 a 397(volume II) e 454 a 482(volume III) do presente processo. (grifei) Por sua vez, o fundamento para afastar a multa qualificada consignado no Acórdão nº 2201002.756 foi o seguinte (fl. 14399/14437): Relativamente à multa qualificada, entendeu a autoridade recorrida que "... o fisco não comprovou o dolo sobre a infração posta em litígio. Dessa forma, reduzo a multa de ofício para 75%". De fato, não identifiquei nos autos provas que materializassem o dolo do sujeito passivo. Com efeito, a infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. Fl. 14449DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10240.003371/200830 Acórdão n.º 2201003.137 S2C2T1 Fl. 4 5 Pelo que se vê, o acórdão embargado simplesmente reproduziu o entendimento da autoridade recorrida; entretanto silenciouse quanto aos fundamentos utilizados pela autoridade fiscal para qualificar a conduta do contribuinte, ou seja, o motivo que ensejou a aplicação da multa qualificada de 150%, qual seja, a apresentação de declarações zeradas por períodos consecutivos. Sobre essa questão específica, o CARF tem entendimento consolidado no sentido de ser cabível a aplicação da multa qualificada, quando o contribuinte entregar à Receita Federal, reiteradamente, Declarações de entrega obrigatória com valores zerados. Veja se: ENTREGA DE DECLARAÇÕES ZERADAS. MULTA QUALIFICADA. PROCEDÊNCIA. A conduta do contribuinte de, reiteradamente, ao longo de dois anoscalendário, manter vultosa atividade empresarial, ao mesmo tempo em que apresentava ao Fisco Federal declarações com conteúdo “zerado”, se enquadra nas circunstâncias em que a lei determina a aplicação de multa no percentual de 150%. Acórdão nº 1302001.701 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 25 de março de 2015. ............... MULTA QUALIFICADA. ENTREGA DE DECLARAÇÕES ZERADAS. Verificada a conduta volitiva e reiterada por vários anos do contribuinte em entregar zerada a DIPJ, mesmo admitindo que auferiu receita, é cabível a aplicação da multa qualificada. Tal conduta tem claramente o intuito de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário. Acórdão nº 1302001.421 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 04 de junho de 2014. ............... MULTA QUALIFICADA. DECLARAÇÕES DA PESSOA JURÍDICA ZERADAS, SEM JUSTIFICATIVA. DOLO CARACTERIZADO. Caracteriza a sonegação, consistente na conduta dolosa de impedir o conhecimento, por parte do Fisco, da ocorrência do fato gerador, a prática de entregar à Receita Federal a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ) e a Declaração de Informações Econômicofiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) com valores zerados, diferentemente da escrituração fiscal e contábil, sem qualquer justificativa para tanto. Demonstrada a sonegação, cabe a aplicação da multa qualificada. Acórdão nº 3401002.141 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 26 de fevereiro de 2013. Nessa conformidade, entendo que de fato estão presentes nos autos os pressupostos para a qualificação da multa de ofício, já que a contribuinte de forma dolosa agiu no sentido de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador, fundamentalmente quando entregou à Receita Federal Declaração de Informações Econômicofiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) com valores zerados, diferentemente da escrituração fiscal e contábil, sem qualquer justificativa para tanto. Fl. 14450DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 6 Ante a todo o exposto, voto no sentido de acolher os Embargos apresentados para retificar o Acórdão n° nº 2201002.756, de 26/01/2016, e, sanando a omissão apontada, alterar a decisão no sentido de “a) Quanto ao Recurso de Ofício: dar provimento parcial ao recurso para manter a multa qualificada. b) Quanto ao Recurso Voluntário: rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar provimento parcial para excluir da base de cálculo os valores de R$ 111.236,93, R$ 3.126.664,94 e R$ 2.055.683,11, relativos aos anoscalendários de 2003, 2004 e 2005, respectivamente. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 14451DF CARF MF Impresso em 31/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 30/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 10830.011996/2008-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 28 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/2003 a 31/12/2006
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADOS. ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO.
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações, e a recolher o produto arrecadado nos prazos definidos em Lei. O desconto da contribuição dos segurados empregados sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto na Lei.
REPLEG -. RELATÓRIO OBRIGATÓRIO DO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 88.
A inclusão dos sócios no Relatório de Representantes Legais - REPLEG não tem o condão de os inserir no polo passivo da relação jurídica tributária. Presta-se apenas como subsídio à Procuradoria, caso se configure a responsabilidade pessoal de terceiros, na hipótese encartada no inciso III do art. 135 do CTN. Súmula CARF nº 88.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social.
ASSISTÊNCIA MÉDICA. DISTINÇÃO ENTRE PLANOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. INCIDÊNCIA SOBRE AS DIFERENÇAS DE VALORES DOS PLANOS.
Os valores pagos a título de assistência médica pela empresa não integram o salário de contribuição se e somente se forem destinados a todos os empregados e dirigentes e tenham a mesma cobertura, ou seja, a mesma especificidade, o mesmo valor.
A base de cálculo das contribuições previdenciária incidentes sobre os valores pagos a título de assistência médica em desacordo com a norma isentiva é a diferença entre o valor dos planos ofertados a seus diretores e gerentes e o valor do plano básico disponibilizado para os demais trabalhadores.
RETROATIVIDADE BENIGNA. IMPOSSIBILIDADE.
O benefício da retroatividade benigna encartado na alínea c do inciso II do art. 106 do CTN somente é de ser observado quando uma nova lei cominar a uma determinada infração tributária uma penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração em realce.
Impondo a lei nova penalidade mais gravosa à infração objeto da autuação, não há que se falar em retroatividade benigna.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2401-004.067
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF em conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR-LHE PROVIMENTO quanto ao lançamento relativo à PLR, e por maioria de votos, em votações sucessivas na forma prevista no art. 60 do RICARF, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que sejam excluídas do lançamento as Obrigações Tributárias decorrentes das importâncias despendidas pela empresa com assistência prestada mediante os planos básico e superior pela UNIMED Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, aos trabalhadores da unidade de Sumaré, e pela Sul América Seguro Saúde S/A, aos trabalhadores da filial em São Paulo, sendo mantidas, exclusivamente em relação ao plano executivo de assistência médica, a diferença entre o valor de custeio do plano de saúde dos diretores e gerentes e o menor valor pago no plano básico do respectivo estabelecimento.
O Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira fará o Voto Vencedor quanto ao levantamento MED CONVÊNIO MÉDICO.
Maria Cleci Coti Martins Presidente-Substituta de Turma.
Arlindo da Costa e Silva Relator.
CarlosHenrique Oliveira - Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maria Cleci Coti Martins (Presidente-Substituta de Turma), Luciana Matos Pereira Barbosa, Carlos Henrique de Oliveira, Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADOS. ARRECADAÇÃO E RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas das respectivas remunerações, e a recolher o produto arrecadado nos prazos definidos em Lei. O desconto da contribuição dos segurados empregados sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto na Lei. REPLEG . RELATÓRIO OBRIGATÓRIO DO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 88. A inclusão dos sócios no Relatório de Representantes Legais REPLEG não tem o condão de os inserir no polo passivo da relação jurídica tributária. Prestase apenas como subsídio à Procuradoria, caso se configure a responsabilidade pessoal de terceiros, na hipótese encartada no inciso III do art. 135 do CTN. Súmula CARF nº 88. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS PAGA EM DESACORDO COM A LEI. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. Os valores auferidos por segurados obrigatórios do RGPS a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando pagos ou creditados em desconformidade com a lei específica, integram o conceito jurídico de Salário de Contribuição para todos os fins previstos na Lei de Custeio da Seguridade Social. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 01 19 96 /2 00 8- 25 Fl. 892DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 2 ASSISTÊNCIA MÉDICA. DISTINÇÃO ENTRE PLANOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. INCIDÊNCIA SOBRE AS DIFERENÇAS DE VALORES DOS PLANOS. Os valores pagos a título de assistência médica pela empresa não integram o salário de contribuição se e somente se forem destinados a todos os empregados e dirigentes e tenham a mesma cobertura, ou seja, a mesma especificidade, o mesmo valor. A base de cálculo das contribuições previdenciária incidentes sobre os valores pagos a título de assistência médica em desacordo com a norma isentiva é a diferença entre o valor dos planos ofertados a seus diretores e gerentes e o valor do plano básico disponibilizado para os demais trabalhadores. RETROATIVIDADE BENIGNA. IMPOSSIBILIDADE. O benefício da retroatividade benigna encartado na alínea ‘c’ do inciso II do art. 106 do CTN somente é de ser observado quando uma nova lei cominar a uma determinada infração tributária uma penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração em realce. Impondo a lei nova penalidade mais gravosa à infração objeto da autuação, não há que se falar em retroatividade benigna. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª TO/4ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF em conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, por unanimidade de votos, NEGARLHE PROVIMENTO quanto ao lançamento relativo à PLR, e por maioria de votos, em votações sucessivas na forma prevista no art. 60 do RICARF, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para que sejam excluídas do lançamento as Obrigações Tributárias decorrentes das importâncias despendidas pela empresa com assistência prestada mediante os planos básico e superior pela UNIMED Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, aos trabalhadores da unidade de Sumaré, e pela Sul América Seguro Saúde S/A, aos trabalhadores da filial em São Paulo, sendo mantidas, exclusivamente em relação ao plano executivo de assistência médica, a diferença entre o valor de custeio do plano de saúde dos diretores e gerentes e o menor valor pago no plano básico do respectivo estabelecimento. O Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira fará o Voto Vencedor quanto ao levantamento “MED – CONVÊNIO MÉDICO”. Maria Cleci Coti Martins – PresidenteSubstituta de Turma. Arlindo da Costa e Silva – Relator. CarlosHenrique Oliveira Redator Designado. Fl. 893DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 892 3 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Maria Cleci Coti Martins (PresidenteSubstituta de Turma), Luciana Matos Pereira Barbosa, Carlos Henrique de Oliveira, Miriam Denise Xavier Lazarini, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 894DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 4 Relatório Período de apuração: 01/11/2003 a 31/12/2006. Data da lavratura do AIOP: 28/11/2008. Data da Ciência do AIOP: 28/11/2008. Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ em Campinas/SP que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio do Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.140.4487, consistente em contribuições sociais a cargo segurados empregados, incidentes sobre seus respectivos Salários de Contribuição, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 14/38. De acordo com a resenha assinada pela Autoridade Lançadora, o vertente Crédito Tributário tem por fatos geradores os pagamentos efetuados pela empresa a título de convênio médico efetuados de forma diferenciada (MED) e participação nos lucros e resultados, pagos em desacordo com a legislação especifica (PLR), os quais não se houveram declarados nas GFIP correspondentes. Consta do Relatório Fiscal que a HONDA fornecia plano de assistência médica para todos seus empregados, sendo que para os da matriz era oferecido o plano da UNIMED Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, CNPJ: 46.424.624/000111 e para os da filial de São Paulo o plano da Sul América Seguro Saúde S/A, CNPJ: 86.878.469/000143. A Fiscalização informa que todos os segurados tinham acesso a um plano básico, sendo permitida, porém, a opção por um plano superior mediante pagamento da diferença de custo. A Fiscalização contatou, também, que os empregados com cargos de gerência e diretoria recebiam o beneficio do plano executivo de assistência médica da Sul América, com custo exclusivo da empresa de R$ 511,67 (em 07/2006) por segurado, demonstrando um tratamento diferenciado em função do cargo, plano esse não disponibilizado aos demais segurados empregados. Apurouse, também, que empregados da unidade de Sumaré vinculados ao plano de assistência médica da Sul América, bem como empregados com plano superior (acomodação em quarto privativo) auferiam o beneficio sem a respectiva contribuição da diferença. Quanto à PLR, a Fiscalização apurou que até o acordo coletivo de 2005 não existia o estabelecimento de metas e, após esse período, não foram apresentados documentos probatórios que demonstrasse os critérios de avaliação para a consecução dos objetivos. Constatouse, ainda, que tais verbas foram pagas por mais de duas vezes durante o ano civil, em desacordo com o parágrafo 3°, artigo 2° da Lei nº 10.101/2000, conforme ilustrado na planilha do item 5.7. do Relatório Fiscal, a fl. 30. Fl. 895DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 893 5 As Contribuições Previdenciárias a cargo da empresa incidentes sobre os mesmíssimos fatos geradores foram lançadas mediante o Auto de Infração DEBCAD nº 37.140.4460, objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 10830.011993/200891. Informa que a contribuição de cada segurado foi calculada observandose as faixas e o limite máximo do salário de contribuição. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo ofereceu impugnação a fls. 46/96. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campinas/SP lavrou Decisão Administrativa aviada no Acórdão nº 0524.909 – 9ª Turma da DRJ/CPS, a fls. 770/788, julgando procedente o lançamento em debate, e mantendo o Crédito Tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 23/03/2009, conforme Aviso de Recebimento a fl. 792. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o Autuado interpôs recurso voluntário, a fls. 805/869, respaldando seu inconformismo em argumentação desenvolvida nos termos que se vos seguem: · Que deve ser aplicada a multa prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela MP nº 449/2008, em razão da retroatividade benigna; · Nulidade do Auto de Infração por exigir contribuição previdenciária de pessoa distinta do contribuinte; · Que a única condição imposta pela legislação é que o plano de saúde seja estendido a todos os empregados, condição que foi plenamente atendida pela Recorrente; · Que a PLR foi paga em perfeito acordo com a Lei nº 10.101/2000; · Nulidade da inclusão dos sócios da empresa como corresponsáveis pelo débito; · Nulidade do auto de infração por incluir na base de calculo valores que não integram a base de calculo da contribuição previdenciária; Ao fim, requer a declaração de nulidade do Auto de Infração. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 896DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 6 Voto Vencido Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 23/03/2009. Havendo sido o Recurso Voluntário protocolizado em 17/04/2009, há que se reconhecer a tempestividade do Apelo interposto. Assim, presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. NULIDADE I O Recorrente alega a nulidade do Auto de Infração por exigir contribuição previdenciária de pessoa distinta do contribuinte. Não ... No capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, a Carta Constitucional outorgou à Lei Complementar a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre as obrigações tributárias, dentre outras. Constituição Federal, de 03 de outubro de 1988 Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Nessa vertente, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo Constituinte Originário, ao tratar da responsabilidade tributária, o CTN honrou prescrever, com propriedade, que a lei pode atribuir a terceira pessoa vinculada ao fato gerador a responsabilidade pelo crédito tributário, ad litteris et verbis: Código Tributário Nacional CTN Fl. 897DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 894 7 Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Nessa esteira, o inciso I do art. 30 da Lei nº 8.212/91 expressamente imputou à empresa a obrigação instrumental de arrecadar, mediante desconto das respectivas remunerações, as contribuições previdenciárias a cargo dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, e a de recolher à seguridade social o produto assim arrecadado, no prazo normativo. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Avulta com fulgor intenso que a obrigação da empresa de reter e arrecadar a contribuição previdenciária a cargo dos seus segurados empregados configurase como obrigação tributária acessória, nos termos do §2º do art. 113 do CTN. Tal circunstância não escapou dos olhos argutos do Mestre Fabio Zambitte Ibrahim, citado pelo Min. Carlos Veloso no julgamento do Recurso Extraordinário RE 393.946/MG – Informativo STF nº 368, de outubro de 2004: A obrigação de retenção e recolhimento de tributo “é um facere, isto é, uma prestação positiva imposta a determinada pessoa, no interesse da arrecadação de exações devidas”. Nesse sentido salientou o Relator, no julgamento ora em cartaz: “A Constituição autoriza coisa maior: a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. C.F., art. 150, §7º. E o Código Tributário Nacional, art. 128, prescreve que, "Sem prejuízo do disposto neste Capítulo (Capítulo V Responsabilidade Fl. 898DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 8 Tributária), a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação." Não se mostra despiciendo relembrar que tal obrigação acessória não se apresenta como uma faculdade para a empresa, mas, sim, uma obrigação imposta formal e expressamente pela lei, valendo destacar que o referido desconto sempre se presumirá feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com a lei. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). (...) §5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Repisese que o Auto de Infração ora em debate referese, tão somente, às contribuições previdenciárias a cargo de segurados empregados, as quais deveriam ter sido arrecadadas pela empresa a isso obrigada, mediante desconto das respectivas remunerações mensais, e recolhidas aos cofres previdenciários no prazo e na forma prevista na legislação de regência, ficando o Autuado diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com a lei, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir de tal recolhimento. Nesse diapasão, constatando a fiscalização a falta de recolhimento das contribuições previdenciárias a cargo de segurado obrigatório do RGPS incidente sobre rubricas de natureza remuneratória por eles auferidas, efetuou por dever de ofício a lavratura do Auto de Infração ora em julgamento, promovendo o lançamento tributário de tais contribuições sociais, em atenção à norma tributária inscrita no art. 37 da Lei nº 8.212/91, e à atividade plenamente vinculada de seu dever de ofício, a teor do Parágrafo Único do art. 142 do CTN. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 899DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 895 9 Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento. §1º Recebida a notificação do débito, a empresa ou segurado terá o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar defesa, observado o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei nº 9.711/98). §2º Por ocasião da notificação de débito ou, quando for o caso, da inscrição na Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, a fiscalização poderá proceder ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo, conforme dispuser aquela autarquia previdenciária, observado, no que couber, o disposto nos §§ 1º a 6º, 8º e 9º do art. 64 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. (Incluído pela Lei nº 9.711/98). Código Tributário Nacional CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Inexiste, pois, qualquer vício a macular a substituição tributária ora em pauta, motivo pelo qual rejeitamos a preliminar de nulidade suscitada pelo Recorrente. 2.2. NULIDADE II O Recorrente alega a nulidade da inclusão dos sócios da empresa como corresponsáveis pelo débito. Também não ... Cumpre neste comenos esclarecer que a responsabilidade pelas obrigações decorrentes do vertente Auto de Infração de Obrigação Principal é da empresa, não dos Fl. 900DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 10 diretores arrolados no relatório intitulado "REPLEG Relatório de Representantes Legais", não integrando estes, na ocasião do lançamento, o polo passivo da autuação. O anexo "Relatório de Representantes Legais” e a “Relação de Vínculos” possuem apenas caráter informativo, aquele, lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação. Este, arrola todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vinculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período correspondente. Tais informações prestamse como mero subsídio à Procuradoria, caso haja a necessidade de execução judicial do crédito previdenciário, após a preclusão do contencioso administrativo, nas estritas hipóteses em que vingue configurada a responsabilidade pessoal de terceiros pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos estatuídos no inciso III do art. 135 do CTN. Tal entendimento encontrase consolidado no Verbete da Súmula CARF nº 88, conforme se vos segue: Súmula CARF nº 88: A “Relação de CoResponsáveis – CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – REPLEG” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. Nesse sentido, o art. 2º da Portaria PGFN nº 180, de 25 de fevereiro de 2010, dispõe que, a inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) ou da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações elencadas a seguir: I excesso de poderes; II infração à lei; III infração ao contrato social ou estatuto; IV dissolução irregular da pessoa jurídica. Na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, os sóciosgerentes e os terceiros não sócios, com poderes de gerência à época da dissolução, bem como do fato gerador, deverão ser considerados responsáveis solidários. De acordo com a citada Portaria, para fins de responsabilização com base no inciso III do art. 135 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional entendese como responsável solidário o sócio, pessoa física ou jurídica, ou o terceiro não sócio, que possua poderes de gerência sobre a pessoa jurídica, independentemente da Fl. 901DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 896 11 denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária objeto de cobrança judicial. Cumpre ressaltar, por relevante, que a atividade fiscal tem caráter plenamente vinculado, característica que impinge ao Auditor Fiscal a atenção aos procedimentos de fiscalização fixados na legislação tributária. Nesse sentido, a Instrução Normativa SRP nº 3, de 14/07/2005 assim dispõe: Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 Art. 660. Constituem peças de instrução do processo administrativofiscal previdenciário, os seguintes relatórios e documentos: (..) X Relatório de Representantes Legais REPLEG, que lista todas as pessoas físicas e jurídicas representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de atuação; (Redação dada pela IN SRP nº 20, de 11/01/2007) XI Relação de Vínculos VÍNCULOS, que lista todas as pessoas físicas ou jurídicas de interesse da administração previdenciária em razão de seu vínculo com o sujeito passivo, representantes legais ou não, indicando o tipo de vínculo existente e o período correspondente; Avulta, portanto, que a atuação do auditor fiscal Autuante, no que tange à constituição do Relatório de Representantes Legais REPLEG, não se encontra impregnada de qualquer discricionariedade nem, tampouco, ilegalidade. Ela decorre, pura e simplesmente, da natureza vinculada do seu atuar de oficio. Por tais razões, rejeitamos também esta preliminar de nulidade. 2.3. NULIDADE III O Recorrente alega “a nulidade do auto de infração por incluir na base de cálculo valores que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária”. (sic) Ainda não ... O Autuado recorre às alegações de nulidade, como se fosse um cliché processual a ser suscitado em toda e qualquer situação apurada pela Fiscalização, independentemente das circunstâncias reais da autuação e das condições de contorno do lançamento, assemelhado a um mantra, não sonoro, porém escrito, introduzido de maneira mística e ritual nos recursos, repetidamente pelos patronos, na esperança de a sua energia Fl. 902DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 12 contagiar outras energias que envolvem e movimentam aqueles que as lê e mentalmente o entoa, banalizandoas pois. De fato, o §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 prevê hipóteses de não incidência legal de Contribuições Previdenciárias consubstanciadas na Participação nos Lucros e Resultados e no valor despendido pela empresa relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, nos termos das alíneas ‘j’ e ‘q’ do suso citado §9º. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528/97) (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528/97) (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; (grifos nossos) (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528/97) (grifos nossos) Tais hipóteses de renúncia fiscal, todavia, não são absolutas, ao revés, são condicionados pelo próprio dispositivo legal que as prevê. No caso da PLR, os efeitos jubilosos da isenção apenas se irradiam na estrita condição em que os pagamentos efetuados a esse título atenderem aos requisitos fixados na Lei nº 10.101/2000, os quais, segundo consta nos autos do processo, não foram observados pela Empresa ora Recorrente. Nesse contexto, ao não atender aos requisitos impostos pela Lei nº 10.101/2000, fugiu a verba em questão da proteção do manto da não incidência prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, sujeitandose a importância paga sob o rótulo de PLR às obrigações tributárias fincadas na Lei de Custeio da Seguridade Social. Já no caso dos planos de saúde, para se subsumir à hipótese de isenção legal é indispensável que a cobertura do plano oferecido pela empresa abranja a totalidade dos seus Fl. 903DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 897 13 empregados e dirigentes, condição essa que, segundo a Fiscalização, não foi adimplida no caso presente, razão pela qual a Autoridade Fiscal fez incluir na base de cálculo do lançamento as importâncias pagas a esse título. Como visto, inexiste qualquer nulidade do procedimento conduzido pela Fiscalização, uma vez que, ao não atenderem às condições essenciais previstas na lei, as rubricas em questão permanecem regidas pela regra geral de tributação. No caso em apreciação, a Autoridade Lançadora entendeu que as exigências legais não se houveram por atendidas e procedeu ao lançamento. Nada obstante, a apreciação acerca do atendimento ou não dos requisitos legais será objeto do exame de mérito a ser empreendido adiante. Por tais razões, rejeitamos ainda esta preliminar de nulidade. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito referentes a matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DOS FATOS GERADORES O Recorrente alega que a única condição imposta pela legislação é que o plano de saúde seja estendido a todos os empregados, condição que foi plenamente atendida pela Recorrente, e que a PLR foi paga em perfeito acordo com a Lei nº 10.101/2000. Grassa no seio dos que operam no mètier do Direito do Trabalho a serôdia ideia de que a remuneração do empregado é constituída, tão somente, por verbas representativas de contraprestação de serviços efetivamente prestados pelos empregados. A retidão de tal concepção poderia até ter sua primazia aferida ao tempo da promulgação do DecretoLei nº 5.452/43 (nos idos de 1943), que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho. Hoje, não mais. Fl. 904DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 14 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CLT Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) §3º Considerase gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por forca do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) §1º Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do saláriomínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) §3º A habitação e a alimentação fornecidas como salárioutilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do saláriocontratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994) §4º Tratandose de habitação coletiva, o valor do salárioutilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94) Fl. 905DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 898 15 Todavia, como bem professava Heráclito de Ephesus, há 500 anos antes de Cristo, Nada existe de permanente a não ser a eterna propensão à mudança. O mundo evolui, as relações jurídicas se transformam, acompanhando..., os conceitos evolvemse... Nesse compasso, a exegese das normas jurídicas não é, de modo algum, refratária a transformações. Ao contrário, tais são exigíveis. A sucessiva evolução na interpretação das normas já positivadas ajustamnas à nova realidade mundial, resgatandolhes o alcance visado pelo legislador, mantendo dessarte o ordenamento jurídico sempre espelhado às feições do mundo real. Hodiernamente, o conceito de remuneração não se encontra mais circunscrito às verbas recebidas pelo trabalhador em razão direta e unívoca do trabalho por ele prestado ao empregador. Se assim o fosse, o décimo terceiro salário, as férias, o final de semana remunerado, as faltas justificadas e outras tantas rubricas frequentemente encontradas nos contracheques não teriam natureza remuneratória, já que não representam contraprestação por serviços executados pelo obreiro. Paralelamente, as relações de trabalho hoje estabelecidas tornaramse por demais complexas e diversificadas, assistimos à introdução de novas exigências de exclusividade e de imagem, novas rubricas salariais foram criadas para contemplar outras prestações extraídas do trabalhador que não o suor e o vigor dos músculos. Esses ilustrativos, dentre tantos outros exemplos, tornaram o ancião conceito jurídico de remuneração totalmente démodé. Antenada a tantas transformações, a doutrina mais balizada passou a interpretar remuneração não como a contraprestação pelos serviços efetivamente prestados pelo empregado, mas sim, as verbas recebidas pelo obreiro decorrentes do contrato de trabalho. Com efeito, o liame jurídico estabelecido entre empregador e empregado segue os contornos delineados no contrato de trabalho no qual as partes, observado o minimum minimorum legal, podem pactuar livremente. No panorama atual, a pessoa física pode oferecer ao contratante, além do seu labor, também a sua imagem, o seu não labor nas empresas concorrentes, a sua disponibilidade, sua credibilidade no mercado, ceteris paribus. Já o contratante, por seu turno, em contrapartida, pode oferecer não só o salário stricto sensu como também uma série de vantagens diretas, indiretas, em utilidades, in natura, e assim adiante... Mas ninguém se iluda: Mesmo as parcelas oferecidas sob o rótulo de mera liberalidade, todas elas ostentam, em sua essência, uma nota contraprestativa. Todas elas colimam, inequivocamente, oferecer um atrativo financeiro/econômico para que o obreiro estabeleça e mantenha vínculo jurídico com o empregador. Por esse novo prisma, todas aquelas rubricas citadas no parágrafo precedente figuram abraçadas pelo conceito amplo de remuneração, eis que se consubstanciam acréscimos patrimoniais auferidos pelo empregado e fornecidas pelo empregador em razão do contrato de trabalho e da lei, muito embora não representem contrapartida direta pelo trabalho realizado. Nesse sentido, o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: “Fatores diversos multiplicaram as formas de pagamento no contrato de trabalho, a ponto de ser incontroverso que além do saláriobase há modos diversificados de remuneração do Fl. 906DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 16 empregado, cuja variedade de denominações não desnatura a sua natureza salarial ... (...) Salário é o conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação pelo trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei” Nascimento, Amauri M. , Iniciação ao Direito do Trabalho, LTR, São Paulo, 31ª ed., 2005. Registrese, por relevante, que o entendimento a respeito do alcance do termo “remuneração” esposado pelos diplomas jurídicos mais atuais se divorciou de forma substancial daquele conceito antiquado presente na CLT. O baluarte desse novo entendimento tem sua pedra fundamental fincada na própria Constituição Federal, cujo art. 195, I, alínea “a”, estabelece: Constituição Federal de 1988 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifos nossos) Do marco primitivo constitucional deflui que a base de incidência das contribuições em realce não é mais o salário, mas, sim, a “folha de salários”, propositadamente no plural, a qual é composta, segundo a mais autorizada doutrina, por todos os lançamentos efetuados em favor do trabalhador em contraprestação direta pelo trabalho efetivo prestado à empresa, acrescido dos “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, parcela esta que abraça todas as demais rubricas devidas ao trabalhador em decorrência do contrato de trabalho, de molde que, toda e qualquer espécie de contraprestação paga pela empresa, a qualquer título, aos segurados obrigatórios do RGPS encontramse abraçadas, em gênero, pelo conceito de Salário de Contribuição. Nessa perspectiva, todo e qualquer lançamento a conta de despesa da empresa representativa de rubrica paga, devida ou creditada a segurado obrigatório do RGPS, que tiver por motivação e origem o trabalho realizado pela pessoa física em favor do Contribuinte, ostentará natureza jurídica remuneratória, e como tal, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Na prática, inexiste dificuldade em tal discernimento. Basta hipoteticamente suprimir o trabalho realizado pela pessoa física na consecução do objeto social da sociedade. A Fl. 907DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 899 17 importância que deixar de ser vertida a essa pessoa corresponderá, assim, à parcela do trabalho que o obreiro dedicou à empresa. Ao revés, a fração que ainda for devida à pessoa, independentemente do eventual labor físico ou intelectual por ela realizado, representará mera liberalidade do empregador. Como visto, o próprio Legislador Constituinte honrou deixar consignado no Texto Constitucional a real amplitude da base de incidência da contribuição social em destaque: as contribuições previdenciárias incidem não somente a “folha de salários”, como também, sobre os “demais rendimentos do trabalho, pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”. Tal compreensão caminha em harmonia com as disposições expressas no §11 do artigo 201 da Constituição Federal, que estendeu a abrangência do conceito de salário (Instituto de Direito do Trabalho) para abraçar os ganhos habituais do empregado, recebidos a qualquer título. Constituição Federal de 1988 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) §11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Assim, a contar da EC n° 20/98, todas as verbas recebidas com habitualidade pelo empregado, qualquer que seja a sua origem e título, passam a integrar, por força de norma constitucional, o conceito jurídico de SALÁRIO (Instituto de Direito do Trabalho) e, nessa condição, passam a compor obrigatoriamente o SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (Instituto de Direito Previdenciário) do segurado, se sujeitando compulsoriamente à incidência de contribuição previdenciária e repercutindo no benefício previdenciário do empregado. Nesse sentido caminha a jurisprudência trabalhista conforme de depreende do seguinte julgado: TRT7 Recurso Ordinário: Processo: RECORD 53007520095070011 CE 0005300 7520095070011 Relator(a):DULCINA DE HOLANDA PALHANO Órgão Julgador: TURMA 2 Publicação: 22/03/2010 DEJT RECURSO DA RECLAMANTE CTVA NATUREZA SALARIAL CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. Fl. 908DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 18 A parcela CTVA, paga habitualmente e com destinação a servir de compromisso aos ganhos mensais do empregado, detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins, inclusive para o cálculo da contribuição a entidade de previdência privada. RECURSO DO RECLAMADO CEF CTVA. Com efeito, se referidas gratificações são pagas com habitualidade se incorporam ao patrimônio jurídico do reclamante, de forma definitiva, compondo sua remuneração para todos os efeitos. Atentese que a natureza de tal verba não mais será de "gratificação" mas sim de "Adicional Compensatório de Perda de Função" Contudo, a base de incidência das Contribuições Previdenciárias não se restringe ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho). A matéria tributável em foco compreende o SALÁRIO e todos os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, pela empresa à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, conforme expressamente consignado na alínea ‘a’ do inciso I do art. 195 da CF/88, abraçando, portanto, até mesmo as rubricas de natureza remuneratória pagas de maneira eventual, ou seja, sem habitualidade, ressalvadas as hipóteses de não incidência tributária previstas numerus clausus no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. SALÁRIO TODOS OS DEMAIS RENDIMENTOS DE = SALÁRIO + DO TRABALHO, PAGOS OU CREDITADOS CONTRIBUIÇÃO A QUALQUER TÍTULO AO SEGURADO. Conforme demonstrado, a habitualidade não é condição para a subsunção de uma rubrica remuneratória ao conceito jurídico de Salário de Contribuição. A todo ver, a norma constitucional em questão fez incorporar ao SALÁRIO (instituto de direito do trabalho) todos os ganhos habituais do empregado, a qualquer título. Ocorre, contudo, que o conceito de SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (instituto de direito previdenciário) é muito mais amplo que o conceito trabalhista mencionado, compreendendo não somente o SALÁRIO (instituto de direito do trabalho), mas, também, todos os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, pela empresa à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Conforme demonstrado, a norma constitucional acima citada não exclui do âmbito da tributação, de maneira alguma, as rubricas recebidas de forma eventual. Ao revés, a alínea ‘a’ do inciso I do art. 195 da CF/88 expressamente inseriu na base de cálculo das Contribuição Previdenciária não somente o salário (onde se encontram contidas as verbas auferidas com habitualidade), como, também, todos os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, pela empresa à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Restou esclarecido que a ausência de habitualidade no pagamento de rubrica de natureza remuneratória não se configura como motivo para a sua exclusão da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias. Assim, as verbas auferidas de forma eventual podem se classificar, conforme o caso, ou como incentivos salariais ou como benefícios. Em ambos os casos, porém, integram Fl. 909DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 900 19 o conceito de Salário de Contribuição, nos termos e na abrangência do alínea ‘a’ do inciso I do art. 195 da CF/88 c.c. art. 28 da Lei nº 8.212/91, observadas as excepcionalidades contidas em seu §9º. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) II para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração; III para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). IV para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Notese que o conceito jurídico de Salário de contribuição, base de incidência das contribuições previdenciárias, foi estruturado de molde a abraçar toda e qualquer verba recebida pelo obreiro, a qualquer título, em decorrência não somente dos serviços efetivamente prestados, mas também, no interstício em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, nos termos do contrato de trabalho. Advirtase que o termo “remunerações” encontrase empregado no caput do transcrito art. 28 em seu sentido amplo, abarcando todos os componentes atomizados que integram a contraprestação da empresa aos segurados obrigatórios que lhe prestam serviços. Em verdade, até mesmo a remuneração referente ao tempo ocioso em que o empregado permanecer à disposição do empregador não escapa da amplitude do conceito de salário de contribuição. Tais conclusões decorrem de esforços hermenêuticos que não ultrapassam a literalidade dos enunciados normativos supratranscritos, eis que o texto legal revelase cristalino ao estabelecer, como base de incidência, o “total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título”. Fl. 910DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 20 Nesses termos, compreendemse no conceito legal de remuneração os três componentes do gênero, assim especificados pela doutrina: 1 Remuneração Básica – Também denominada “Verbas de natureza Salarial”. Referese à remuneração em dinheiro recebida pelo trabalhador pela venda de sua força de trabalho. Diz respeito ao pagamento fixo que o obreiro aufere de maneira regular, na forma de salário mensal ou na forma de salário por hora. 2 Incentivos Salariais São programas concebidos para recompensar funcionários com bom desempenho. Os incentivos são concedidos sob diversas formas, como bônus, gratificações, prêmios, participação nos lucros a título de recompensa por resultados alcançados, dentre outros. 3 Benefícios Quase sempre denominados como “remuneração indireta”. Muitas empresas, além de ter uma política de tabela de salários, oferecem uma série de benefícios ora em pecúnia, ora na forma de utilidades ou “in natura”, que culminam por representar um ganho patrimonial para o trabalhador, seja pelo valor da utilidade recebida, seja pela despesa que o profissional deixa de desembolsar diretamente do seu patrimônio inercial. Nesse novel cenário, a regra primária importa na tributação de toda e qualquer verba paga, creditada ou juridicamente devida ao empregado, ressalvadas aquelas que a própria lei excluir do campo de incidência. No caso específico das contribuições previdenciárias, a regra de excepcionalidade encontrase estatuída no parágrafo 9º do citado art. 28 da Lei nº 8.212/91, o qual, dada a sua relevância, transcrevemos em sua integralidade: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: (...) §9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (grifos nossos) a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) A parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). e) As importâncias: (Alínea alterada e itens de 1 a 5 acrescentados pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; Fl. 911DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 901 21 2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS; 3. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; 4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973; 5. Recebidas a título de incentivo à demissão; 6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711/98). 8. Recebidas a título de licençaprêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). 9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). f) A parcela recebida a título de valetransporte, na forma da legislação própria; g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). h) As diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) O abono do Programa de Integração SocialPIS e do Programa de Assistência ao Servidor PúblicoPASEP; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) m) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxíliodoença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Fl. 912DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 22 p) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couberem, os arts. 9º e 468 da CLT; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) q) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) r) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) s) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) t) O valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998). u) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) v) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) x) O valor da multa prevista no §8º do art. 477 da CLT. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II, do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido § 9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Fl. 913DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 902 23 3.1.1. DA PLR LEGAL Contextualizado nesses termos o quadro jurídiconormativo aplicável ao casoespécie, visualizando com os olhos de ver a questão controvertida ora em debate, sob o foco de tudo o quanto até o momento foi apreciado, verificamos que a alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatuiu, de forma expressa, que não integram o Salário de contribuição, as importâncias recebidas a título de participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. O Programa de Participação nos Lucros ou Resultados PLR consubstancia se numa ferramenta de gestão que visa ao alinhamento das estratégias organizacionais com as atitudes e desempenho dos empregados dentro do ambiente de trabalho. Tratase de um instrumento gerencial bastante utilizado pelas empresas, mundialmente disseminado, que auxilia no cumprimento das metas e diretrizes das organizações, permitindo uma maior participação e empenho dos empregados na produtividade da empresa, além do seu esforço ordinário decorrente do contrato de trabalho, proporcionando, dessarte, atração, retenção, motivação e comprometimento dos funcionários na busca de melhores resultados empresariais. Constituise o PLR num tipo de remuneração variável a ser oferecida àqueles que efetivamente colaboram na obtenção de lucros e/ou no atingimento das metas pré estabelecidas pelo empregador. Tratase de um Direito Social de matriz constitucional, tendo o Constituinte Originário, taxativamente, outorgado à lei ordinária a competência para a estipulação dos parâmetros legais da conformação do Direito dos trabalhadores, in verbis: Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Merece ser enaltecido que a PLR legal comporta hipótese de não incidência legal, nos termos da alínea “j” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, e não hipótese de imunidade constitucional. Dicionário Priberam da Língua Portuguesa des∙vin∙cu∙lar (des + vincular) verbo transitivo 1. Tornar alienável (bens de morgadio).verbo transitivo e pronominal 2. Libertar ou libertarse de um vínculo. vín∙cu∙lo (latim vinculum, i, laço, atilho, relação de amizade ou parentesco) substantivo masculino Fl. 914DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 24 1. Liame; vincilho. 2. Laço; atilho; nó. 3. Tudo o que ata, liga ou aperta. = LAÇO, NÓ. 4. Aquilo que liga ou estabelece uma relação (ex.: vínculo laboral). 5. [Figurado] Morgadio. 6. Bens vinculados. Desvinculado da remuneração significa, tão somente, que a PLR não deve guardar qualquer relação de correspondência com a remuneração, ou seja, o valor a ser pago a título de PLR deve ser totalmente independente do valor da remuneração paga ao empregado. Tal desvinculação, todavia, não implica imunidade. De maneira alguma. Analisese a hipótese de uma empresa resolver pagar um abono de dois mil reais, a cada empregado, independentemente do cargo ou salário deste, por ocasião das festas natalinas. Tal abono é desvinculado da remuneração, posto que se trata de um valor fixo, sem qualquer relação com o salário nominal do beneficiário. Todavia, constituise base de cálculo das contribuições previdenciárias, eis que não expressamente previsto em lei. Atentese que quando o Legislador Constituinte elegeu hipóteses de imunidade tributária, ele fêlo não de maneira dissimulada, mas, sim, expressamente, conforme art. 149, §2º, I; art. 150, VI; art. 153, §3º, III e §4º, II; art. 155, §2º, X; art. 156, §2º, I; art. 195, §7º, etc. Nessa esteira, quando o Constituinte Originário utiliza os verbos “vincular” e “desvincular”, ele o faz no sentido da existência ou inexistência de relação de correspondência /proporcionalidade matemática, como sói ocorrer nos incisos IV e XI do art. 7º da CF/88. Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) XI participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; (...) Como visto, não se encontra presente no preceito constitucional em voga qualquer referência, a mínima que seja, a eventual não incidência tributária sobre os valores pagos a título de PLR. Ao revés, a própria Lei nº 10.101/2000 dispõe expressamente que sobre a PLR legal há incidência de tributo, in casu, o Imposto de Renda, conforme previsto no §5º do art. 3º. Fl. 915DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 903 25 Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000 Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (...) §5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto. Ora, se fosse caso de imunidade tributária, a incidência de Imposto de Renda sobre a PLR legal seria inconstitucional, eis que sua base de cálculo é, também, a remuneração do trabalhador. Tratase, portanto, a PLR legal não de hipótese de imunidade constitucional, mas, sim, de caso de isenção legal, prevista na alínea “j” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, fixada nos contornos estatuídos no Código Tributário Nacional CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. (...) Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Art. 175. Excluem o crédito tributário: I a isenção; II a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente. Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Fl. 916DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 26 Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. Assim, nos termos dos artigos 111 e 176 do CTN, a fruição da isenção tributária depende do adimplemento integral das condições estabelecidas na lei concessiva, in caso, alínea “j” do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 c.c. Lei nº 10.101/2000. Sendo um instrumento de integração capitaltrabalho e de estímulo à produtividade das empresas, buscase por meio da regra imunizante e da consequente redução da carga tributária proporcionar vantagens competitivas às empresas que, regularmente, implementam mecanismos efetivos de integração e participação de seus empregados, sem que, com isso, haja substituição da remuneração devida. Decorre daí a norma de desvinculação do pagamento a título de PLR da remuneração em geral. A Participação nos Lucros é norma constitucional de eficácia limitada. Nesse sentido dispõe o Parecer CJ/MPAS nº 547, de 03 de maio de 1996, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro do MPAS, ad litteris et verbis: (...) de forma expressa, a Lei Maior remete à lei ordinária , a fixação dos direitos dessa participação. A norma constitucional em foco pode ser entendida, segundo a consagrada classificação de José Afonso da Silva, como de eficácia limitada, ou seja, aquela que depende "da emissão de uma normatividade futura, em que o legislador ordinário, integrandolhe a eficácia, mediante lei ordinária, lhes dê capacidade de execução em termos de regulamentação daqueles interesses". (Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, pág. 150). (Grifamos) Tais diretivas não atritam com entendimento esposado no Parecer CJ/MPAS nº 1.748/99, cujo teor transcrevemos na sequência: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO TRABALHADOR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ART. 7º , INC. XI DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. 1) O art. 7º , inciso XI da Constituição da República de 1988, que estende aos trabalhadores o direito a participação nos lucros desvinculado da remuneração é de eficácia limitada. 2) O Supremo Tribunal Federal ao julgar o Mandado de Injunção nº 426 estabeleceu que só com o advento da Medida Provisória nº 794, de 24 de dezembro de 1994, passou a ser lícito o pagamento da participação nos lucros na forma do texto constitucional. 3) A parcela paga a título de participação nos lucros ou resultados antes da regulamentação ou em desacordo com essa Fl. 917DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 904 27 norma, integra o conceito de remuneração para os fins de incidência da contribuição social. (...) 7. No entanto, o direito a participação dos lucros, sem vinculação à remuneração, não é auto aplicável, sendo sua eficácia limitada a edição de lei, consoante estabelece a parte final do inciso anteriormente transcrito. 8. Necessita, portanto, de regulamentação para definir a forma e os critérios de pagamento da participação nos lucros, com a finalidade precípua de se evitar desvirtuamento dessa parcela. 9. A regulamentação ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 794, 29 de dezembro de 1994, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas e dá outras providências, hoje reeditada sob o nº 1.76956, de 8 de abril de 1999. 10. A partir da adoção da primeira Medida Provisória e nos seus termos, passou a ser lícito o pagamento de participação nos lucros desvinculada da remuneração, mas, destaco, a desvinculação da remuneração só ocorrerá se atender os requisitos pré estabelecidos. 11. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ao julgar o Mandado de Injunção nº 426, onde foi Relator o Ministro ILMAR GALVÃO, que tinha por escopo suprir omissão do Poder Legislativo na regulamentação do art. 7º, inc. XI, da Constituição da República, referente a participação nos lucros dos trabalhadores, julgou a citada ação prejudicada, face a superveniência da medida provisória regulamentadora. 12. Em seu voto, o Ministro ILMAR GALVÃO, assim se manifestou: O mandado de injunção pretende o reconhecimento da omissão do Congresso Nacional em regulamentar o dispositivo que garante o direito dos trabalhadores de participarem dos lucros e resultados da empresa (art. 7º, inc. IX, da CF), concedendose a ordem para efeito de implementar in concreto o pagamento de tais verbas, sem prejuízo dos valores correspondentes à remuneração. Tendo em vista a continuação da transcrição a edição, superveniente ao julgamento do presente WRIT injuncional, da Medida Provisória nº 1.136, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências, verificase a perda do objeto desta impetração, a partir da possibilidade de os trabalhadores, que se achem nas condições previstas na norma constitucional invocada, terem garantida a participação nos lucros e nos resultados da empresa. (grifei) 14. O Pretório Excelso confirmou, com a decisão acima, a necessidade de regulamentação da norma constitucional (art. 7º, inc. XI), ficando o pagamento da participação nos lucros e sua desvinculação da remuneração, sujeitas as regras e critérios estabelecidos pela Medida Provisória. Fl. 918DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 28 15. No caso concreto, as parcelas referemse a períodos anteriores a regulamentação do dispositivo constitucional, em que o Banco do Brasil, sem a devida autorização legal, efetuou o pagamento de parcelas a título de participação nos lucros. 16. Nessa hipótese, não há que se falar em desvinculação da remuneração, pois, a norma do inc. XI, do art. 7º da Constituição da República não era aplicável, na época, consoante ficou anteriormente dito. (Grifamos) Tratandose de norma constitucional de eficácia limitada, esta depende da integração de documento normativo editado pelo órgão legislativo competente para que suas disposições possam produzir os efeitos jurídicos colimados pelo Constituinte. Tal matéria já foi bater às portas da Suprema Corte, cuja Segunda Turma, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 505.597, pacificou o entendimento que deve prevalecer nas situações desse jaez. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MP 794/94. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores no lucro das empresas [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02]. Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos nossos) Na mesma linha de entendimento: RE 398.284 / RJ Rel. Min. MENEZES DIREITO Órgão Julgador: Primeira Turma DJe de 19122008 Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da Constituição Federal. Necessidade de lei para o exercício desse direito. 1. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentálo, diante da imperativa necessidade de integração. 2. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido. Fl. 919DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 905 29 Deflui dos termos dos julgados suso transcritos que o exercício do direito social em debate se sujeita às disposições estabelecidas na lei disciplinadora, à qual foi confiada a definição do modo e dos limites de sua participação, bem como do caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Atentese, por relevante, que o direito social estampado no inciso XI do art. 7º da CF/88 é dirigido à classe de trabalhadores que laboram mediante o vínculo jurídico de uma relação de emprego, não abraçando as pessoas físicas que, assumindo o risco da atividade econômica, exercem por conta própria, determinada atividade profissional de natureza urbana, como é o caso dos Diretores não empregados e demais segurados contribuintes individuais, eis que entre estes e as respectivas empresas não se formaliza vínculo empregatício. Das disposições plasmadas no caput do art. 2º do Diploma Legal acima desfiado erguese como fato incontroverso que o direito social objeto de regulamentação abarca, tão somente, os empregados da empresa, assim compreendidos os trabalhadores vinculados mediante um liame empregatício com a entidade empresarial em questão, não irradiando efeitos sobre as demais categorias de obreiros, aqui incluídos os segurados contribuintes individuais. A assertiva ora alinhada encontra amparo, igualmente, nas disposições insculpidas no §4º do art. 218 de nossa Lei Soberana, cuja norma de caráter programático prevê o apoio e estímulo às empresas que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. Constituição Federal de 1988 Art. 218 O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. (...) §4° A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho. (grifos nossos) Com efeito, a Lei nº 8.212/1991, em obediência ao preceito constitucional em testilha, honrou materializar na alínea “j” do §9º do seu art. 28 a hipótese de não incidência tributária assinalada no inciso XI, in fine, do art. 7º da CF/88, excluindo do campo de tributação das contribuições previdenciárias as importâncias pagas, creditadas ou devidas a título de PLR, sempre que estas verbas forem pagas de acordo com a lei própria de regência, in casu, a Lei nº 10.101/2000, como assim prevê a Norma Matriz. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 28 – (...) Fl. 920DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 30 §9º Não integram o saláriodecontribuição: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica. Relembrando, a edição da Medida Provisória nº 794/94 veio ao atendimento do comando constitucional em tela, introduzindo no Ordenamento Jurídico os primeiros traços definidores do direito social ora em debate, vindo a sofrer, ao longo do tempo, em suas reedições e renumerações, um volume pouco expressivo de modificações legislativas, até a sua definitiva conversão na Lei nº 10.101/2000. Lei nº 10.101 de 19 de dezembro de 2000 Art.1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: (grifos nossos) I comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II convenção ou acordo coletivo. (grifos nossos) §1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. §2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. (...) Art. 3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. §1o Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. §2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. §3o Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos Fl. 921DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 906 31 espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. §4o A periodicidade semestral mínima referida no §2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. §5o As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto. Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizarse dos seguintes mecanismos de solução do litígio: I – Mediação; II – Arbitragem de ofertas finais. §1º Considerase arbitragem de ofertas finais aquela que o árbitro deve restringirse a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. §2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. §3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. §4º O laudo arbitral terá força normativa independentemente de homologação judicial. Colhemos dos princípios idealizadores da rubrica em pauta, que a verba paga a título de PLR tem por espírito e essência de sua instituição servir como um instrumento de incentivo à produtividade dos trabalhadores e, consequentemente, da empresa, mediante o pagamento de um plus remuneratório, além do salário e dos demais benefícios devidos ao trabalhador, como forma de estimular o empregado a ter um rendimento operacional que exceda ao desempenho ordinário que lhe é exigido habitualmente como decorrência comum, inerente e direta do contrato de trabalho. O plano de incentivo à produtividade tem que traduzir, portanto, de maneira clara e objetiva, um fim extraordinário a ser alcançado pelo desempenho emproado do trabalhador, estimulado que está pela promessa de um ganho adicional remuneratório consistente na PLR. Nos termos do §1º, in fine, do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, tal fim extraordinário pode ser estabelecido como um índice de produtividade, de qualidade da produção ou de lucratividade da empresa. Pode, igualmente, ser traduzido por um programa de metas, de resultados ou de prazos, ou por qualquer uma outra ferramenta gerencial que, efetivamente, encoraje, deflagre e estimule o trabalhador a produzir mais e melhor do que aquele desempenho ordinário que ele vinha apresentando cotidiana e rotineiramente, decorrente do seu compromisso laboral celebrado no contrato de trabalho. Fl. 922DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 32 Assim: · O desempenho regular e ordinário do trabalhador decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho é remunerado mediante salário; · O desempenho extraordinário e túmido do trabalhador, visando a atingir objetivos de excelência fixados previamente pela empresa que excedam aos resultados históricos, é remunerado mediante participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, em valores previamente fixados nas negociações coletivas. Realizase, assim, a integração Capital vs Trabalho: A empresa ganha com o aumento da produtividade, qualidade, lucratividade, volume de produção, prazos, etc. O trabalhador ganha também, mediante o auferimento do plus remuneratório consubstanciado na PLR. Conforme dessai dos incisos I e II do §1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, optou o legislador infraconstitucional por não engessar na Lei os fins extraordinários a serem almejados nos planos de incentivo à produtividade, delegando às próprias empresas a prerrogativa de estabelecer nos seus planos de PLR os objetivos que melhor de adequem à realidade e às características intrínsecas de cada pessoa jurídica. Dentre tais fins extraordinários, elencou a lei, exemplificativamente, dentre outros possíveis e viáveis, os seguintes critérios e condições: · Índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; · Programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. Mas não se iludam, caros leitores. Muito embora a legislação infraconstitucional não obrigue a empresa a seguir este ou aquele objetivo específico, a existência e delimitação clara e precisa, no plano de PLR, de um fim extraordinário específico a ser atingido pelo quadro funcional da Entidade é mandatória e indispensável para a caracterização da PLR legal. Assim, mesmo que a empresa decline de optar por qualquer um dos critérios ilustrativamente descritos nos incisos I e II do §1º do art. 2º da Lei nº 10.101/2000, ela tem que, necessariamente, descrever em detalhes, e de maneira prévia, um objetivo extraordinário específico a ser almejado pelo seu corpo funcional na consecução e realização do plano de participação nos lucros e resultados da empresa, sob pena de descaracterização da PLR legal. Almeja com isso a Lei um comprometimento efetivo dos empregados no sentido de oferecer uma dedicação, um cuidado e um empenho de excelência, superior ao ordinário, usual e cotidiano, na busca pela consecução dos objetivos fixados no acordo e na obtenção do direito subjetivo estipulado no plano. Isso porque, conforme já salientado, qualquer verba paga em razão do desempenho regular e ordinário do trabalhador decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho tem natureza jurídica de salário, remuneração direta e inescusável pelo Fl. 923DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 907 33 labor rotineiro e usual oferecido cotidianamente pelo trabalhador à empresa e, nessas condições, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Dessarte, sem o estabelecimento prévio no plano de PLR de um objetivo especial, que incentive e alavanque a produtividade, a ser atingido pelo operariado, o qual, se atingido satisfatoriamente, tem o condão de premiar os trabalhadores que efetivamente envidaram esforços supranormais na sua consecução, o plano de PLR recai na tábula rasa do trabalho comum e ordinário, o qual é remunerado mediante salário, sofrendo a incidência, assim, das obrigações previstas na Lei de Custeio da Seguridade Social. O pagamento de verba com o rótulo de PLR Legal em retribuição ao trabalho comum, ordinário, usual e cotidiano do empregado, desconectado a qualquer incentivo à produtividade, é expressamente vedado pela Lei nº 10.101/2000, cujo art. 3º obsta o pagamento de tal rubrica em substituição ou complementação à remuneração devida a qualquer empregado. As regras claras e objetivas quanto ao direito substantivo referemse ao direito dos trabalhadores de conhecerem, previamente, no corpo do próprio instrumento de negociação, o quanto irão receber a depender do lucro auferido pelo empregador se os objetivos forem cumpridos, o que terá que fazer para receber tal quantia e como irá recebêla. Quanto às regras adjetivas, deve o trabalhador ter ciência dos mecanismos de aferição de seu desempenho, de como aferilo em determinado momento e situação, das metas e índices de produtividade a serem alcançados e o que falta para alcançálos, etc. A inexistência de tais regras, de forma clara e objetiva, no instrumento de negociação, implica a sua estipulação e avaliação dos trabalhadores por ato unilateral do empregador, circunstância que colide com o objetivo almejado pelo legislador. A exigência de regras claras e objetivas justificase como forma de inviabilizar a discriminação de empregados e de se consumar a própria finalidade do instituto criado. Sendo o resultado finalístico almejado pela norma o fomento da produtividade da mão de obra, nada mais compreensível e pertinente que os empregados tenham o real conhecimento da exata dimensão do direito a eles concedido e do esforço e dedicação que eles devem empreender para alcançálo. Exige, ainda, a Lei n° 10.101/2000 que do acordo constem os “mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado", de modo a assegurar aos empregados a transparência nas informações por parte da empresa, o fornecimento dos dados necessários à definição das metas, a adoção de indicadores de produtividade, qualidade ou lucratividade que sejam compreendidos por todos, a possibilidade de fiscalização do regular cumprimento das regras pactuadas e o acompanhamento progressivo da constituição do direito em debate por parte do empregado. Como visto, tem por finalidade precípua o plano de PLR a constituição formal de um direito subjetivo do trabalhador, porém condicionado, de maneira que, satisfazendo o empregado a condição assentada no Plano, ele trabalhador se imite no direito subjetivo ali estipulado de maneira clara e precisa, sendo justamente o plano de PLR o justo título para se exigir da empresa o que se foi ajustado nas negociações entre patrões e empregados. Fl. 924DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 34 Por tais razões, as condições a serem adimplidas, os direitos substantivos dos trabalhadores, as regras adjetivas, bem como os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado devem constar de maneira clara e objetiva no plano de PLR, e este deve ser previamente arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. Da pena de Sergio Pinto Martins (in Participação dos Empregados nos Lucros das Empresas, Editora Atlas, 2009, pág. 150) já se escreveu: "Os critérios da participação nos resultados não poderão ficar sujeitos apenas a condições subjetivas, mas objetivas, determinadas, para que todos as possam conhecer e para que não haja dúvida posteriormente sobre se o empregado atingiu o resultado almejado pela empresa". Exsurge a todo ver que a regulamentação legal pautase no desígnio da proteção do trabalhador para que sua participação nos lucros seja concreta, justa e impessoal. Os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º da Lei de regência, têm liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. Visa o Legislador Ordinário a impedir que condições ou critérios subjetivos e/ou unilaterais obstem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados ou que a empresa utilize a rubrica em foco como forma dissimulada de remuneração, o que é expressamente vedado pelo art. 3º do Diploma Legal Regulador. Assim, devem as regras conformadoras do direito em palco ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos objetivamente, de modo que o obreiro possa exigir do empregador o seu efetivo cumprimento, eis que, alcançados os termos assentados no acordo, o trabalhador passa a ser titular do direito subjetivo ao recebimento da importância a que faz jus. Concretizase, dessarte, a integração entre o capital e o trabalho e o incentivo à produtividade tão visados pela lei. Mas a Lei não se contenta só com a explicitação dos direitos objetivos dos trabalhadores. Ela exige que o instrumento de acordo coletivo especifique os critérios e procedimentos a serem seguidos para a mensuração do quanto do acordado já se houve por cumprido, bem como para a aferição de quanto cada empregado já contribuiu para o alcance das metas propostas. Em primoroso trabalho doutrinário, Kertzman e Cyrino (KERTZMAN, Ivan e CYRINO, Sinésio. In Salário de contribuição; Salvador, Editora Jus Podivm, 2ª edição, 2010) realçaram as notas características da hipótese de não incidência de contribuições previdenciárias ora em trato: “A exigência de regras claras é uma forma de impossibilitar a discriminação dos empregados e de alcançar a própria finalidade do instituto criado. Se o objetivo é estimular a produtividade dos empregados, nada mais correto do que se exigir que estes tenham conhecimento das regras do benefício proposto, pois, se assim não fosse, não seria possível a promoção de um esforço adicional para alcançar a meta estabelecida, e o programa seria apenas uma forma de remuneração disfarçada”. A lei exige que nos instrumentos decorrentes da negociação constem as regras adjetivas do plano de PLR, inclusive mecanismos de aferição das informações Fl. 925DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 908 35 pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, para que o trabalhador possa saber, de antemão, como ele será avaliado e como será apurado o cumprimento das metas previamente estabelecidas, não se contentando a Lei com a mera divulgação, a posteriori, na internet ou em outro meio qualquer de comunicação da empresa, da consolidação dos resultados alcançados. A Lei preconiza um enfoque proativo, de natureza dinâmica, antecipando de maneira clara e precisa qual será efetivamente o mecanismo de avaliação dos trabalhadores quanto às metas estabelecidas e de qual será o critério e metodologia de apuração do cumprimento das metas estabelecidas no acordo. Não se satisfaz com a mera postura estática, retroativa, de apenas medir e relatar os resultados alcançados. Alertese que a estipulação de metas e a divulgação estática dos resultados alcançados no final do período de apuração não se confundem com descrição dos mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado. A Lei nº 10.101/2000 exige ambas. Não se basta só com a primeira. De outro eito, decorre por dedução lógica e, principalmente, pelas disposições expressas na lei, que a definição e formalização em documento próprio das condições de contorno do plano de PLR têm que estar concluídas e tornadas públicas aos empregados previamente ao período de apuração dos objetivos pactuados entre as partes, de maneira que o trabalhador tenha o perfeito e exato conhecimento daquilo que precisa fazer, de como precisa fazer, do quanto e quando precisa fazer, de como serão mensurados e avaliados os objetivos estabelecidos pela empresa e de como o empregado será avaliado pela empresa para fazer jus ao ganho patrimonial especificamente consignado e prometido na negociação coletiva REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. Tendo por finalidade a norma em tela a integração entre capital e trabalho e o ganho de produtividade, exige a lei a negociação prévia entre empresa e os empregados, mediante acordo coletivo ou comissão de trabalhadores, da qual resulte clareza e objetividade das condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para a participação nos lucros ou resultados (direito substantivo). Tendo a PLR a finalidade de incentivar o trabalhador a realizar e oferecer à empresa um plus de produtividade que exceda ao resultado rotineiro e ordinário decorrente do contrato de trabalho, avulta que acordo tem que ser assinado antes do início do período de apuração, para que os trabalhadores saibam, com precisão, o quê, como, quando e quanto precisam fazer para auferir o ganho patrimonial que lhes é prometido por intermédio do plano ajustado. Por isso, os trabalhadores, antes do início do período de apuração, necessitam ter o claro e preciso conhecimento de quanto e quando irão ganhar, sob que forma, e como serão avaliados, para poderem decidir se vale ou não a pena se empenhar de maneira excessiva à ordinária e comum. São as tais das REGRAS CLARAS E OBJETIVAS quanto aos direitos substantivos dos trabalhadores. O espirito da lei pautase na transparência, conhecimento e registro documental prévio dos direitos subjetivos dos trabalhadores na participação nos lucros e resultados da empresa, bem como das condições e dos fins excepcionais que deverão de ser atingidos com o empenho incentivado pelo plano, para a consecução de tal ganho patrimonial. Fl. 926DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 36 Deve ser enaltecido que o instrumento de acordo celebrado não figura como mera peça decorativa na indigitada lei específica, mas, sim, como documento formal para o registro dos fins extraordinários a serem alcançados pelo corpo funcional da empresa, das regras claras e objetivas referentes aos direitos substantivos dos empregados, ou seja, do incentivo contraprestacional que irão auferir caso atinjam os objetivos do plano, e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Deflui da simbiose dos fundamentos jurídicos e principiológicos dimanados dos dispositivos legais ora revisitados que o instrumento de negociação celebrado entre patrões e empregados seja arquivado PREVIAMENTE na entidade sindical da categoria, como garantia dos direitos dos trabalhadores, porquanto os sindicatos ostentam, como uma de suas principais funções, a defesa dos interesses econômicos, profissionais, sociais e políticos dos seus associados. A Lei nº 10.101/2000 não se satisfaz com o mero convite ou carta de convocação aos sindicatos. Ela exige a participação efetiva dos sindicatos na mesa de negociações! A eventual escusa dos sindicatos de participar da celebração do plano de PLR não é excludente da exigência estatuída no Diploma Legal ora em foco, uma vez que o Ordenamento Jurídico prevê caminhos alternativos de sanatória de tal ausência, fixados no art. 616 da Consolidação das Leis do Trabalho, ad litteris et verbis: Consolidação das Leis do Trabalho Art. 616 Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusarse à negociação coletiva. (Redação dada pelo Decretolei nº 229/67) §1º Verificandose recusa à negociação coletiva, cabe aos Sindicatos ou empresas interessadas dar ciência do fato, conforme o caso, ao Departamento Nacional do Trabalho ou aos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, para convocação compulsória dos Sindicatos ou empresas recalcitrantes. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) §2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, pelo desatendimento às convocações feitas pelo Departamento Nacional do Trabalho ou órgãos regionais do Ministério de Trabalho e Previdência Social, ou se malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou empresas interessadas a instauração de dissídio coletivo. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) §3º Havendo convenção, acordo ou sentença normativa em vigor, o dissídio coletivo deverá ser instaurado dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo. (Redação dada pelo Decretolei nº 424/69) §4º Nenhum processo de dissídio coletivo de natureza econômica será admitido sem antes se esgotarem as medidas relativas à formalização da Convenção ou Acordo correspondente. (Incluído pelo Decretolei nº 229/67) Fl. 927DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 909 37 Nessa esteira, não atendendo os sindicatos à convocação levada a efeito pela Recorrente, deveria esta ter dado ciência do fato ao órgão responsável do Ministério do Trabalho, ou ao órgão governamental competente que lhe faça as vezes, para que procedesse à convocação compulsória dos Sindicatos recalcitrantes. Dessarte, sem a presença de um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria e enquanto não se promover o efetivo arquivamento do instrumento de acordo celebrado na entidade sindical dos trabalhadores, irregular, incompleta e em desacordo com a Lei nº 10.101/2000 estará a negociação entre patrões e empregados, circunstância que exclui toda e qualquer verba paga a título de PLR do campo de não incidência tributária delimitado na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Cumpre observar que, nos termos do art. 111, II, do CTN, devese emprestar interpretação restritiva às normas que concedam outorga de isenção. Nesse diapasão, em sintonia com a norma tributária há pouco citada, para se excluir da regra de incidência é necessária a fiel observância dos termos da norma de exceção, tanto assim que as parcelas integrantes do supraaludido §9º, quando pagas ou creditadas em desacordo com a legislação pertinente, passam a integrar a base de cálculo da contribuição para todos os fins e efeitos, sem prejuízo da aplicação das cominações legais cabíveis. Código Tributário Nacional CTN Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; Dado à exegese restritiva exigida pelo CTN, somente serão extirpadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas pagas sob o rótulo de participação nos lucros e resultados (PLR) que forem pagas ou creditadas a segurados empregados, e em estreita e inafastável consonância com a lei específica que rege o benefício em pauta. Do contrário, não. Permanecerão qualificadas como Salário de Contribuição. Diante dos aludidos dispositivos, deflui que o efeito sublime da desoneração prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei de Custeio da Seguridade Social somente toma vulto na exclusiva condição de as verbas pagas ou creditadas a título de participação nos lucros e resultados atenderem cumulativamente aos seguintes requisitos: · Os beneficiários da verba auferida a título de PLR legal tem que estar enquadrados, tão somente, na condição de segurado empregado, nos termos do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91; · A verba paga a título de participação nos lucros e resultados da empresa tem que ser representativa de um plano gerencial de incentivo à produtividade, consoante art. 1º da Lei nº 10.101/2000; · Não pode haver relação de correspondência entre o valor auferido a título de PLR legal e o valor da remuneração do segurado empregado, ante a Fl. 928DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 38 expressa vedação constitucional assentada no inciso XI do art. 7º da CF/88; · O plano de incentivo à produtividade tem que traduzir, portanto, de maneira clara e objetiva, um fim extraordinário a ser alcançado pelo desempenho emproado do trabalhador, estimulado que está pela promessa de um ganho adicional remuneratório consistente na PLR, de maneira que, efetivamente, encoraje, deflagre e estimule o trabalhador a produzir mais e melhor do que aquele desempenho ordinário que ele vinha apresentando cotidiana e rotineiramente, decorrente do seu compromisso laboral celebrado no contrato de trabalho; Ø O desempenho regular, rotineiro e ordinário do trabalhador decorrente do compromisso laboral pactuado no contrato de trabalho é remunerado mediante salário; Ø O desempenho extraordinário e túmido do trabalhador, visando a atingir objetivos de excelência fixados previamente pela empresa que excedam aos resultados históricos, é remunerado mediante participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, em valores previamente fixados nas negociações coletivas; · Tem que resultar de negociação formal entre a empresa e seus empregados, por comissão escolhida pelas partes, integrada, obrigatoriamente, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou de convenção/acordo coletivo; · Das negociações suso citadas, deverão resultar instrumentos formais que registrem o plano de incentivo à produtividade adotado pela empresa, os objetivos a serem alcançados na execução de tal plano, as regras claras e objetivas definidoras dos direitos substantivos dos trabalhadores, bem como a regras adjetivas, abarcando os mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, etc.; · A negociação entre empresa e trabalhadores tem que ser concluída e assinada previamente ao período de execução do plano, de modo que os empregados dele participem com a perfeita e exata noção do que, do quanto, do quando e do como fazer para o atingimento dos objetivos pactuados, do quanto receberão pelo seu sucesso, e de como serão avaliados para fazerem jus à PLR prometida; · O instrumento formal resultante do acordo em realce tem que ser arquivado previamente na entidade sindical dos trabalhadores; · A PLR não pode substituir, tampouco complementar, a remuneração devida a qualquer empregado; · A PLR não pode ser distribuída em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil; Fl. 929DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 910 39 Examinando o caso concreto, considerando que o art. 2º da Lei nº 10.101/2000 estatui que a participação nos lucros ou resultados deve ser objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou por convenção ou acordo coletivo, e considerando que a Autuada não apresentou qualquer documento que representasse o procedimento do inciso I do caput do artigo 2° da Lei nº 10.101/2000, concluise que a verba distribuída a título de PLR pautouse integralmente nos Acordos Coletivos de Trabalho, a fls. 710 e seguintes. Portanto, os Acordos Coletivos de Trabalho acostados pela Recorrente deveriam contemplar, cumulativamente, todos os requisitos essenciais previstos na Lei nº 10.101/2000, o que, de fato, não foi observado no caso em debate. No caso em apreço, os Acordos Coletivos de Trabalho pactuados entre a Recorrente e o Sindicato dos trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, mecânicas e de material elétrico de Campinas e Região – doravante Sindicato, não continham em seu bojo a especificação de qualquer fim extraordinário a exigir o esforço adicional dos trabalhadores, tampouco continham os critérios de aferição para se verificar o quanto já se houve por cumprido do acordado. O ACT de 2003, a fls. 718/720, não veicula qualquer regramento para o pagamento da PLR indicado na sua cláusula primeira. Basta trabalhar na empresa para receber a rubrica. Portanto, salário. A cláusula segunda do ACT de 2004 estatui que “Os objetivos que balizam o pagamento prescrito neste Acordo são aqueles definidos pela Empresa em seu plano anual relativos a produção, qualidade e produtividade e divulgados internamente, para o período compreendido por este Acordo Coletivo”. A cláusula segunda dos ACT de 2005 a 2007 dispõe que “A base para o pagamento prescrito neste acordo são as metas estabelecidas pela empresa para cada exercício, relativas ao Plano de Produção, índices de Qualidade e Produtividade, divulgados internamente para todos os Departamentos, que são acompanhados e revisados mensalmente com acompanhamento dos resultados obtidos comparandose as Metas com os Resultados Reais”. Tais acordos coletivos não contêm regras claras e objetivas a respeito dos direitos substantivos dos trabalhadores, não estabelecendo qualquer correspondência entre o montante a que cada operário teria direito e o grau de atingimento das metas estipuladas. A única regra existente que vincula a quota que cada um irá receber tem relação direta com a fração do ano que cada trabalhador esteve vinculado à empresa. Se trabalhou o ano inteiro, recebe o valor integral. Caso contrário, recebe de forma proporcional. Não trazem, igualmente, tais ACT, os direitos substantivos dos trabalhadores de nível de supervisão e acima, cujos pagamentos seriam efetuados “de acordo com os valores a serem definidos pela empresa”. Fl. 930DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 40 O “Plano de Produção, índices de Qualidade e Produtividade” referido nos ACT não foi acostados aos autos. Em seu lugar, a empresa apresentou os relatórios mensais de inspeção final, a fls. 286/406, bem como os Relatórios de Indicadores da Política de Qualidade, a fls. 414/708. Ocorre, todavia, que ao analisarmos tais documentos, constatamos que as metas estipuladas nos relatórios mensais de inspeção final não se houveram por atingidas, o que implica dizer que a PLR houvese por paga independentemente do atingimento das metas acordadas, circunstância que revela que o valor pago pela empresa sob o rótulo de PLR nada mais é do que um plus salarial, totalmente divorciada da PLR legal, não se subsumindo, pois, à hipótese de não incidência tributária prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Para os fins de PLR, tais metas constavam nos ACT, tão somente, “para inglês ver”, ou melhor, “para japonês ver”. Verificase, portanto, que o direito ao recebimento da verba em questão dependia, tão somente, do empenho ordinário, usual e cotidiano do empregado, decorrente diretamente do contrato de trabalho comum, inexistindo nos ACT celebrados pela Autuada qualquer viés de incentivo à produtividade que justificasse a participação dos empregados nos lucros e resultados da empresa, nas circunstâncias encantadoras da Lei nº 10.101/2000. De acordo com a cláusula 1ª dos Acordos Coletivos, para fazer jus ao PLR bastaria ao beneficiário ter trabalhado na empresa durante período de apuração, mesmo que de maneira proporcional, não lhe sendo exigido qualquer esforço adicional para ser merecedor da remuneração de incentivo ora em tela. Se o trabalhador produziu pouco ou se produziu muito, é irrelevante. Se operou com substantiva eficiência ou se com total desmazelo, é indiferente. Se a meta estipulada foi ou não atingida, também não tem importância. Tais parâmetros não influenciam o quantum que cada trabalhador irá receber a esse título. A única coisa que importa, no caso, é o tempo de trabalho que o segurado se manteve vinculado à empresa no período de apuração. Merece ser mencionado que os ACT ora em debate houveramse por celebrados quando já havia transcorrido, em média, a metade de cada período de apuração. Além disso, a Fiscalização apurou a efetiva ocorrência de pagamentos a título de PLR nas competências 11 e 12/2003; 01, 08, 09, 10, 11 e 12/2004; 01, 02, 06, 07, 08, 10, 11 e 12/2005; 06, 07, 08, 09, 10, 11 e 12/2006. Com efeito, dessai do conjunto probatório acostado aos autos que a rubrica auferida pelos segurados empregados a título de PLR houvese por paga em total desacordo com a Lei nº 10.101/2000, conforme se vos segue: 1) A PLR foi paga unicamente em atenção ao Acordo Coletivo de Trabalho. Tais Acordos, todavia, não estipulam qualquer espécie de meta ou mesmo um fim extraordinário a ser atingido pela empresa a exigir um empenho de excelência dos seus trabalhadores de forma a justificar o pagamento da verba, afrontando assim o §1º do art. 2° da Lei n° 10.101/2000; 2) No instrumento de negociação não há qualquer espécie de cláusula que represente incentivo à produtividade, frustrando, assim, o objetivo superior da rubrica em foco que é o de servir como instrumento de incentivo à produtividade, conforme previsto no art. 1ª da Lei nº 10.101/2000; Fl. 931DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 911 41 Para fazer jus ao benefício, basta ser empregado da empresa. Se contratado até 01/01/2003, recebe o valor integral. Se em data posterior, recebe de forma proporcional; 3) As metas estipuladas nos relatórios mensais de inspeção final não se houveram por atingidas, o que implica dizer que a PLR houvese por paga independentemente do atingimento das metas acordadas, circunstância que revela que o valor pago pela empresa sob o rótulo de PLR nada mais é do que um plus salarial, totalmente divorciada da PLR legal, não se subsumindo, pois, à hipótese de não incidência tributária prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91; 4) Os ACT ora em debate houveramse por celebrados quando já havia transcorrido, em média, a metade de cada período de apuração; 5) Foram efetuados pagamentos a título de PLR nas competências 11 e 12/2003; 01, 08, 09, 10, 11 e 12/2004; 01, 02, 06, 07, 08, 10, 11 e 12/2005; 06, 07, 08, 09, 10, 11 e 12/2006. Como visto, inexiste nos planos de PLR dos empregados da Recorrente qualquer animus de incentivo à produtividade ou de dedicação de excelência, superior à habitual, por parte dos trabalhadores, na medida em que tal comprometimento pessoal com os resultados da empresa é irrelevante para o cálculo do ganho que cada trabalhador irá auferir. Onde estará o incentivo à produtividade exigido pela Lei ? Perdeuse no caminho ! Por tais razões, os valores pagos foram considerados pela Fiscalização como Salário de Contribuição, nos termos do art. 28, I, da Lei nº 8.212/1991. Assim, havendo sido as verbas sob o rótulo de PLR pagas em desacordo com as normas fixadas na Lei nº 10.101/2000, tais rubricas escapam do abrigo da legislação que rege o direito social previsto no inciso XI do art. 7º da CF/88. O pagamento de tais verbas, nas condições em que se consumaram, sem os apanágios previstos na Lei nº 10.101/2000, não possui as premissas básicas conformadoras da Participação nos Lucros ou Resultados assentadas na Carta de 1988. Ora, o pagamento de verbas, a título de PLR, pagas em ampla desconformidade com as normas tributárias fixadas na Lei nº 10.101/2000 transmuda a natureza jurídica da constitucional Participação nos Lucros ou Resultados para mero prêmio ou gratificação, os quais não se encontram abraçados pela hipótese de não incidência tributária prevista na Lex Excelsior. Frustramse então os objetivos da lei, que tem como inspiração maior o fomento à produtividade. Fl. 932DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 42 Ao não atender aos requisitos impostos pela Lei nº 10.101/2000, fugiu a verba em questão da proteção do manto da não incidência prevista na alínea ‘j’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, sujeitandose a importância paga sob o rótulo de participação nos lucros às obrigações tributárias fincadas na Lei de Custeio da Seguridade Social. A inobservância à aplicação de lei representaria, por parte deste Colegiado, negativa de vigência aos preceitos inseridos no inciso XI do art. 7º da CF/88 e nas Leis nº 8.212/91 e 10.101/2000, providência que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Estando, portanto, no campo de incidência do conceito de remuneração e não havendo dispensa legal para incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, nas circunstâncias ora analisado, deve persistir o lançamento ora em debate. 3.1.2. DOS PLANOS DE SAÚDE A alínea ‘q’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 estatui, de forma expressa, que não integra o Salário de contribuição, o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Diante das diretivas legais ora anunciadas, avulta, por decorrência lógica, que para a exclusão da assistência médica ou segurosaúde da base de cálculo das contribuições previdenciárias mostrase indispensável que a cobertura do benefício abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Louvouse tal condicionamento no objetivo governamental de fomentar a função social da empresa e garantir a isonomia entre dirigentes e empregados, privilegiandose dessarte aquelas que primarem pela não segregação entre as diversas estratificações na linha vertical de comando. A COBERTURA de um seguro é a designação genérica que se dá aos riscos assumidos pelo segurador decorrentes de um contrato de seguro. Entendese por COBERTURA BÁSICA aquela que garante os riscos básicos contra os quais é automaticamente oferecida a cobertura do ramo de seguro. A COBERTURA ADICIONAL, por seu turno, é aquela que se pode acrescer, facultativamente, ao contrato de cobertura básica, estendendo a garantia do segurado a outros riscos não previstos originariamente na cobertura básica, mediante a cobrança de prêmio específico. Na cobertura adicional, as taxas são diferenciadas para cada risco adicional que o segurado deseja acobertar no contrato de seguro firmado. Já a COBERTURA ESPECIAL é aquela distinguida no contrato do seguro, em atendimento ao desejo específico e personalíssimo do segurado, à qual se encontra vinculada uma taxação específica, acrescida no prêmio do seguro, definida em função daquilo que o segurado pretenda garantir. No caso dos seguros de saúde, entendese por cobertura o conjunto de procedimentos médicos/hospitalares, condições de internação e reembolso e rol de prestadores credenciados disponibilizados pelo Plano de Saúde aos beneficiários. Fl. 933DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 912 43 Vencidos tais prolegômenos, avulta que, para se subsumir à hipótese de isenção prevista na alínea ‘q’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, é indispensável que o conjunto de procedimentos médicos/hospitalares, condições de internação e reembolso e rol de prestadores credenciados disponibilizados pelo Plano de Saúde aos beneficiários, compreendidos na “assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares”, seja disponibilizado indistintamente a todos os empregados e dirigentes da empresa. Colhemos do item 4.2. do Relatório Fiscal, a fl. 16, que “a Honda Automóveis do Brasil Ltda, no período compreendido pelo débito, fornecia planos de assistência médica para todos os seus empregados. Como regra geral, os trabalhadores da matriz em Sumaré possuíam o plano de assistência médica da UNIMED Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, CNPJ 46.124.624/000111, e os trabalhadores da filial em São Paulo possuíam o plano de assistência médica da Sul América Seguro Saúde S/A, CNPJ 86.878.469/000143”. Menciona ainda ao item 4.3.do Relatório Fiscal, a fl. 18, que “a todos os trabalhadores eram fornecidos planos básicos, com cobertura padrão, sem custo, incluindo seus dependentes (cônjuge e filhos), sendo permitida a opção por um plano superior (acomodação em quarto privativo), desde que contribuíssem com a diferença do custo”. Ora, conforme consignado no Relatório Fiscal, tanto o plano básico, sem custo para o beneficiário, quanto o plano superior, à opção do empregado, foram disponibilizados a todos os trabalhadores indistintamente, circunstância que representa o adimplemento da condição de subsunção à norma de isenção prevista na alínea “q”, in fine, do parágrafo §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Entendo que o fato de os trabalhadores da unidade de Sumaré serem assistidos pelo plano de assistência médica da UNIMED Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, e os trabalhadores da filial em São Paulo serem assistidos pelo plano de assistência médica da Sul América Seguro Saúde S/A, não descaracteriza a condição de abrangência geral, uma vez que a norma tributária prega que a “assistência” fornecida pela empresa tenha cobertura que abranja a totalidade dos trabalhadores. Não exige a norma que tal assistência seja prestada por uma única pessoa jurídica. Notese que os trabalhadores da unidade de Sumaré são assistidos por um único plano (UNIMED Campinas Cooperativa de Trabalho Médico), assim como os trabalhadores da filial em São Paulo (Sul América Seguro Saúde S/A), circunstância que denota o tratamento isonômico dado pela empresa aos seus segurados. Também entendo que o fato de haverem empregados da unidade de Sumaré vinculados ao plano de assistência médica da Sul América não é suficiente para descaracterizar a condição de abrangência geral, haja vista que a cobertura de ambos os planos serem, por demais, similar. Fl. 934DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 44 Também não descaracteriza a abrangência geral o fato de haverem empregados com plano superior (acomodação em quarto privativo) sem a respectiva contribuição da diferença de custo. Ora, se a empresa, em razão do contrato, detém o Direito de proceder ao desconto da diferença de custo e não o faz, ao seu próprio e único alvedrio, por mera liberalidade, os valores que deixaram de ser descontados representam, nada mais, do que um plus salarial pago ao empregado, correspondente àquele montante não deduzido. Tais importâncias não abatidas configuramse como um ganho adicional do trabalhador, auferido com habitualidade, e paga por mera liberalidade do empregador, restando, portanto, compreendidas no conceito jurídico de Salário de Contribuição, e como tal, deveriam ter sido levantadas pela Fiscalização. É de se pressupor, igualmente, que os empregados com cargos de gerência e diretoria também estariam contemplados pelos respectivos planos, não fosse o beneficio do plano executivo de assistência médica da Sul América que lhes foi oferecido, com exclusividade, pela empresa. Quem oferece o mais, também oferece o menos nele incluído. Por tais razões, entendo que devem ser excluídas do lançamento as importâncias despendidas pela empresa com assistência prestada mediante os planos básico e superior pela UNIMED Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, aos trabalhadores da unidade de Sumaré, e pela Sul América Seguro Saúde S/A, aos trabalhadores da filial em São Paulo, eis que a cobertura houvese por disponibilizada à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Entretanto, o mesmo raciocínio não se aplica ao plano executivo de assistência médica da Sul América oferecido aos empregados com cargos de gerência e diretoria, uma vez que a cobertura especial de tal plano alcança, com exclusividade, tão somente, os ocupantes dos cargos de gerência e de diretoria. O plano Executivo diferenciase dos demais pelo padrão de acomodação, múltiplos de reembolso e lista de prestadores referenciados. Ora, considerandose que a cobertura do Plano de Saúde é composta pelo conjunto de procedimentos médicos/hospitalares, condições de internação e reembolso e rol de prestadores credenciados postos à disposição dos beneficiários, há que se reconhecer que o plano Executivo estabeleceu um tratamento diferenciado aos ocupantes dos cargos de gerência e diretoria, eis que a abrangência de sua cobertura não alcançou os demais empregados da empresa. Assim, ao estabelecer distinções entre as classes de trabalhadores em realce, a empresa frustrou os propósitos da lei fincando discriminações entre dirigentes e empregados, mediante a disponibilidade tão somente àqueles, em esquecimento destes, dos benefícios especiais ora em debate. A fixação de benefícios privilegiados aos gerentes e diretores em detrimento dos demais empregados exclui do caso em estudo a sua subsunção à hipótese de não incidência prevista na alínea ‘q’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, o que implica a sujeição dos valores pagos sob o rótulo de seguro saúde ao conceito legal de salário de contribuição estatuído nos incisos I e II do caput do mesmo dispositivo legal acima citado. Por tais razões, pugnamos pela manutenção do débito lançado mediante o levantamento “MED – CONVÊNIO MÉDICO”, tão somente, em relação aos valores Fl. 935DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 913 45 despendidos pela empresa para o custeio do plano executivo disponibilizado, com exclusividade, aos empregados com cargos de gerência e diretoria. 3.2. DA MULTA APLICADA O Recorrente alega que deve ser aplicada a multa prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela MP nº 449/2008, em razão da retroatividade benigna. Vixe !!! O benefício da retroatividade benigna encartado na alínea ‘c’ do inciso II do art. 106 do CTN é de ser observado sempre uma nova lei cominar a uma determinada infração tributária uma penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da infração em realce. Ocorre que MP nº 449/2008 não promoveu qualquer alteração na cominação da penalidade prevista na Lei nº 8.212/91 para a infração objeto do presente Auto de Infração, mas, tão somente, para as infrações decorrentes da não entrega ou da entrega com informações incorretas ou omissas da GFIP, não havendo, portanto, que se falar em retroatividade benigna. 3.4. DA QUANTIFICAÇÃO DA MULTA Argumenta o Recorrente ter havido erro na fixação do percentual de multa de mora, eis que não foram observados os limites previstos na Lei n° 11.941/09. O percentual de multa aplicado (24%) está acima do limite imposto pelo art. 61 da Lei 9.430/96 que é de 20%. Não procede. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Fl. 936DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 46 §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promove a constituição formal do crédito tributário relativo a fatos geradores ocorridos nas competências janeiro a março de 2004, ocasião em que fulgurava, vigente e eficaz, as normas atinentes à incidência de multa de mora irradiadas pelo art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Pondera com razão o Recorrente ao trazer a lume que o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’, do CTN prevê que a lei nova que comine penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária se aplica ao ato ou fato pretérito, desde que não definitivamente julgado. Argumenta em seu juízo que a Lei nº 11.941/2009 revogou o art. 35 da Lei nº 8.212/91, remetendo à aplicação da multa conforme o art. 61 da Lei nº 9.430/96, o qual limita o percentual de multa a 20%. Convencido da verossimilhança de sua tese argumentativa, veio aos autos o Recorrente pugnando pela incidência da novel legislação, com fundamento no princípio da retroatividade da lei tributária mais benéfica e saiu sorridente, rindo até de incêndio na creche, convicto que estava de haver logrado encontrar uma saída idônea para reduzir os acessórios moratórios do tributo lançado. A tese fomentada pelo Recorrente revelarseia perfeita, não fosse por um pequeno detalhe. No conflito aparente de leis no tempo, ao ser aplicada a lei nova a fatos pretéritos, nas situações estritas previstas na lei, ou se aplica integralmente os preceitos de uma lei ou os da outra, sendo impensável que se faça uma colcha de retalhos legislativa, pela Fl. 937DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 914 47 incidência de parte de uma e parte da outra. Em outras palavras: Ou a lei nova retroage, com toda pletora de normas aplicáveis ao fato in concreto, ou se faz incidir a lei vigente à data dos fatos geradores, com todos os seus dispositivos. Registrese que o art. 106, II, ‘c’, do CTN versa sobre a retroatividade da LEI, e não do DISPOSITIVO, que cominar penalidade menos severa. Código Tributário Nacional CTN Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: (...) II tratandose de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo obrigado, porém mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35 ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por ai. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de multa de ofício de 75%. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto Fl. 938DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 48 no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Fl. 939DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 915 49 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária a ser aplicada ao recolhimento espontâneo feito a destempo e ao lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, respectivamente, nos incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, agora se encontram dispostos em separado, respectivamente nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Assim, a lei deu com uma mão e retirou com a outra. Se por um lado reduziu o percentual da multa moratória, incentivando dessarte a denúncia espontânea, pelo outro fez inserir no ordenamento jurídico, em ádito, uma outra penalidade, assim denominada multa de ofício, visando a desencorajar o inadimplemento tempestivo da obrigação tributária principal. Dispensando um enfoque, exclusivamente, ao lançamento de ofício, que é a matéria posta em apreciação no vertente caso, observamos que a novel legislação severizou a penalidade a ser aplicada ao descumprimento total ou parcial da obrigação tributária principal. Com efeito, enquanto que a legislação anterior previa multa pecuniária variando de 24% a 50%, em função da fase processual em que se encontrar o correspondente Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário, a legislação atual prevê, em qualquer caso, a multa de ofício no valor fixo de 75%, circunstância que demonstra que a novel legislação sempre se mostrará mais gravosa ao sujeito passivo do que a legislação então revogada. No novo regime legislativo, o atraso no recolhimento de contribuições previdenciárias que, nos termos do inciso I do art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, era apenado somente com a multa moratória, com a novel legislação, passa a ser castigado com a multa de mora prevista no mesmo art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96. Todavia, tratandose de Fl. 940DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 50 lançamento de oficio, como assim se configura o presente caso, passa a incidir à espécie a multa de ofício prevista no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela Lei nº 11.941/2009, c.c. art. 44 da Lei nº 9.430/96, à razão fixa de 75%. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea “a” pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea “b” com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 941DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 916 51 III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea “c” com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383/91. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. §5º Aplicase também, no caso de que seja comprovadamente constatado dolo ou máfé do contribuinte, a multa de que trata o inciso I do caput sobre: (Incluído pela Lei nº 12.249/2010) I a parcela do imposto a restituir informado pelo contribuinte pessoa física, na Declaração de Ajuste Anual, que deixar de ser restituída por infração à legislação tributária; (Incluído pela Lei nº 12.249/2010) Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o §3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Diante de tal cenário, o atraso objetivo no recolhimento de contribuições previdenciárias pode ser apenado de duas formas, a saber: a) De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%. b) De acordo com a Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 35 da Lei nº 8.212/91, mas, ao mesmo tempo, instituiu uma nova penalidade para o mesmo fato jurídico, mediante a inserção do art. 35A na Lei de Fl. 942DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 52 Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Tratandose de Lançamento de Ofício, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, circunstância que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Visto o caso sob o prisma ora apresentado, será que o Recorrente ainda prefere a incidência da lei nova? Diante do que se coligiu até o momento, restou visível a procedência do procedimento levado a cabo pela Autoridade Fiscal, podendo se asselar, categoricamente, que a decisão vergastada não demanda, nesse particular, qualquer reparo. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo ser excluídas do lançamento as Obrigações Tributárias decorrentes das importâncias despendidas pela empresa com assistência prestada mediante os planos básico e superior pela UNIMED Campinas Cooperativa de Trabalho Médico, aos trabalhadores da unidade de Sumaré, e pela Sul América Seguro Saúde S/A, aos trabalhadores da filial em São Paulo, sendo mantidas as demais. É como voto. Arlindo da Costa e Silva, Relator. Fl. 943DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 917 53 Voto Vencedor Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Em que pese nossa concordância com o ilustre Conselheiro Relator quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de assistência à saúde, encontramos razões diversas para decidir quando estes são ofertados pelo empregador com planos diferentes entre os trabalhadores. Cediço que as contribuições previdenciárias incidem sobre verbas de natureza remuneratória, pois expressamente a Lei de Custeio, Lei nº 8.212/91, ao tratar da contribuição das empresas, assim estabelece: "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (...) III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços Como bem apontado no fundamentado e coerente voto do Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, a Lei nº 8.212/91 tem a seguinte redação para determinação que tais valores não integram o salário de contribuição: "q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médicohospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;" (grifamos) Da leitura atenta do texto da norma, extraímos que os valores referentes ao pagamento dos valores relativos à assistência a saúde dos trabalhadores, assim entendido além Fl. 944DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 54 do valor dos serviços médicos ou odontológicos, o reembolso de despesas. com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, com despesas médicashospitalares e outras despesas similares, são extraídos do salário de contribuição, ou seja, não são passíveis de incidência de contribuição previdenciária. Nítida norma isentiva, porém com conteúdo de caráter exemplificativo e de ampla abrangência quanto ao tipo de assistência médica. Uma única exigência é feita pelo legislador: que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Tal disposição explicita nos força a duas reflexões. Primeira: qual o conceito que deve o interprete dar ao vocábulo cobertura. Segunda: por que essa cobertura deve estenderse a totalidade dos empregados (trabalhadores com vínculo de emprego), e dirigentes da empresa (trabalhadores sem vínculo de emprego). Para refletimos sobre o conceito empregado pelo Legislador para 'cobertura' da assistência médica, forçoso analisarmos o mercado de prestação de serviços de seguro saúde ou plano de assistência médica no Brasil. No mínimo uma constatação faremos: mercado altamente competitivo, regulado pelo Governo, e com marcante característica da diversificação de produtos. Podese contratar planos somente de assistência médica, somente de assistência hospitalar, com atendimento somente ambulatorial, somente em rede credenciada, com vários padrões de hotelaria (enfermaria, quartos duplos, suítes), com possibilidade de livre escolha de médico e hospital etc. Enfim, um grande número de possibilidades, de coberturas, e, por óbvio, de custos. Essa constatação nos permite a primeira inferência: a melhor acepção de cobertura para a norma isentiva constante da alínea 'q" do parágrafo 9º artigo 28 da Lei nº 8.212/91 é especificidade, ou seja, podemos interpretar a norma, de maneira teológica e sistêmica, no sentido de que a exigência do legislador para a isenção dos valores pagos pela empresa é que a assistência médica tenha as mesmas características, a mesma especificidade para todos os empregados e dirigentes da empresa, ou seja, tenha o mesmo custo. Aqui, mister um esclarecimento. Academicamente (Aspectos Trabalhistas e Tributários dos Bônus de Contratação e de Retenção, Revista de Direito do Trabalho, Ed. RT, no prelo), já nos pronunciamos no sentido de que as verbas de natureza remuneratória ostentam uma das seguintes características: "Do exposto, assentemos: o pagamento percebido do empregado terá natureza salarial quando este for resultado do serviço prestado, pelo tempo à disposição, quando for o caso de interrupção do efeito do contrato de trabalho (no caso ausência de trabalho), ou por força do contrato, individual ou coletivo, de trabalho. Nesses, e somente nesses casos, a verba recebida diretamente do empregador terá natureza salarial. A essa verba, acrescese a gorjeta, e teremos assim, as verbas remuneratórias. Todo o resto, remuneração não é" (destacamos) Fl. 945DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS Processo nº 10830.011996/200825 Acórdão n.º 2401004.067 S2‐C4T1 Fl. 918 55 Ora, como visto acima, a base de cálculo das contribuições previdenciárias é a remuneração paga ou devida pela empresa, aos segurados empregados, avulsos e contribuintes individuais que lhe prestam serviço. Desde Karl Marx, sabese que a remuneração é função da mais valia que o trabalho prestado pelo homem resulta para a empresa. Tal afirmação é constatada facilmente ao se observar que quanto mais ascende na pirâmide funcional, maior o salário do trabalhador, ou seja, mais alto o cargo ou a função, maior a remuneração. Dito de maneira diversa, o que difere os cargos e funções dentro da empresa é a remuneração, a mais valia proporcionada por aquele que agrega mais valor ao seu trabalho, o valor percebido como contraprestação pelo serviço prestado. Desta conclusão, podemos afirmar que se a assistência médica ofertada pela empresa for a mesma, ou seja, tiver a mesma especificidade, a mesma cobertura para todos os trabalhadores e dirigentes e portanto, o mesmo valor, essa não poderá ser considerada remuneração, pois estarseia dando o mesmo salário para trabalhos diferentes. Por isso se pode afirmar, como fizemos linhas atrás, que a interpretação teleológica e sistêmica da norma nos permite adotar o conceito de cobertura da assistência médica, como sendo a especificidade dessa assistência, a característica de ser a mesma para todos. Nesse mesmo sentido caminha a segunda exigência constante do texto legal. A assistência médica dever ser ofertada a todos os empregados e dirigentes. Tal pretensão imperiosa da lei, exprime o mesmo sentido estudado, isto é, não basta ter o plano médico as mesmas características, as mesmas especificidades, deve também abranger a todos, não deixando nenhum trabalhador fora de sua cobertura, tratando igualmente todos os segurados que prestam serviços a empresa e com isso, afastando a natureza remuneratória da verba. Com essa conclusões, podemos asseverar que os valores pagos a título de assistência médica pela empresa não integram o salário de contribuição se e somente se forem destinados a todos os empregados e dirigentes. e forem os mesmos, ou seja, tenha a mesma cobertura, a mesma especificidade, o mesmo valor. No caso em apreço, como bem apontado pelo eminente Relator, a Recorrente não oferta o mesmo plano a todos os trabalhadores da mesma planta, isto é, do mesmo estabelecimento da empresa, diferenciando o plano para determinados cargos. Do raciocínio acima exposto, não nos resta outra opção que não considerar o valor pago a título de assistência médica para a maioria dos trabalhadores como isento de contribuição previdenciária. Ao recordarmos que o que diferencia os cargos e funções é o valor da remuneração, e ao constarmos que determinados cargos tem assistência médica diferenciada é nítido o caráter remuneratório da diferença custeada pela empresa e ofertada para esses trabalhadores. Fl. 946DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS 56 Assim, exsurge a base de cálculo das contribuições previdenciária incidentes sobre os valores pagos a título de assistência médica em desacordo com a norma isentiva: o valor do salário utilidade pago sob essa rubrica deve ser obtido pela diferença do valor pago pela Recorrente pelos planos ofertados a seus diretores e gerentes com o valor do plano básico disponibilizado para os demais trabalhadores. Claro que tal diferença deve ser calculada por estabelecimento, uma vez que no mais das vezes, as coberturas das empresas prestadoras de serviço de assistência médica é regional. Por amor a clareza, reiterase: o cálculo do valor sobre o qual incidirá a contribuição previdenciária deve ser obtido pela diferença entre os valores pagos pela plano ofertado aos ocupantes de cargos diferenciados da Recorrente e aquela assistência disponível para a maioria dos trabalhadores daquele estabelecimento É como voto. Carlos Henrique de Oliveira, Redator Designado. Fl. 947DF CARF MF Impresso em 26/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/03/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/03/ 2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 24/03/2016 por CARLOS HENRIQUE DE OLIVEI RA, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por MARIA CLECI COTI MARTINS
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Numero do processo: 10830.727043/2013-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 07 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed May 11 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. ARTIGO 42, DA LEI Nº 9.430, DE 1996.
Os depósitos bancários, por si só, não refletem a existência de lucro. Entretanto, por força do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizam-se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS E COMERCIAIS.
O arbitramento é modalidade ou regime de apuração do lucro. A falta de apresentação dos livros e documentos fiscais e contábil, apesar de reiteradas intimações ao contribuinte, constitui hipótese de arbitramento do lucro.
ÔNUS DA PROVA. EXTRAVIO DE DOCUMENTOS.
Cabe ao contribuinte guardar e conservar os livros contábeis e fiscais e a documentação de suporte. Havendo extravio ou furto, é do contribuinte o ônus da prova do fato, bem como o de refazer a escrituração com os elementos disponíveis, de modo a registrar suas operações. Se 06 (seis) meses depois de dados como furtados os livros não foram refeitos, cabe o arbitramento do lucro pelo fisco.
MULTA QUALIFICADA
O percentual da multa de ofício aplicada decorre de lei, não tendo a autoridade administrativa competência para afastá-lo sob a alegação de confisco, matéria que refoge ao conhecimento deste Colegiado nos termos da Súmula 02 do CARF.
LANÇAMENTO REFLEXO- Contribuições Sociais (CSLL, PIS, Cofins) - Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o imposto de renda, desde que não presentes arguições especificas ou elementos de prova novos a ensejar decisão diversa.
Numero da decisão: 1301-001.990
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Wilson Fernandes Guimarães - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Jakson da Silva Lucas - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Flávio Franco Correa, José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro.
Nome do relator: PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS
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PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA. ARTIGO 42, DA LEI Nº 9.430, DE 1996. Os depósitos bancários, por si só, não refletem a existência de lucro. Entretanto, por força do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizamse omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS E COMERCIAIS. O arbitramento é modalidade ou regime de apuração do lucro. A falta de apresentação dos livros e documentos fiscais e contábil, apesar de reiteradas intimações ao contribuinte, constitui hipótese de arbitramento do lucro. ÔNUS DA PROVA. EXTRAVIO DE DOCUMENTOS. Cabe ao contribuinte guardar e conservar os livros contábeis e fiscais e a documentação de suporte. Havendo extravio ou furto, é do contribuinte o ônus da prova do fato, bem como o de refazer a escrituração com os elementos disponíveis, de modo a registrar suas operações. Se 06 (seis) meses depois de dados como furtados os livros não foram refeitos, cabe o arbitramento do lucro pelo fisco. MULTA QUALIFICADA O percentual da multa de ofício aplicada decorre de lei, não tendo a autoridade administrativa competência para afastálo sob a alegação de confisco, matéria que refoge ao conhecimento deste Colegiado nos termos da Súmula 02 do CARF. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 72 70 43 /2 01 3- 40 Fl. 8903DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 2 LANÇAMENTO REFLEXO Contribuições Sociais (CSLL, PIS, Cofins) Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o imposto de renda, desde que não presentes arguições especificas ou elementos de prova novos a ensejar decisão diversa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Wilson Fernandes Guimarães Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Flávio Franco Correa, José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro. Fl. 8904DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 12 3 Relatório Trata o processo em questão de Autos de Infração referentes ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ, no valor de R$ 10.109.781,88, da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS no valor de R$ 643.139,55, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL no valor de R$ 3.030.460,25 e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS no valor de R$ 3.120.445,93, todos relativos ao ano calendário de 2008, além da multa qualificada de 150% e dos juros de mora calculados até o mês 11/2013, perfazendo um crédito tributário total de R$ 48.338.456,54. De acordo com a descrição dos fatos do auto de infração do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ, o lançamento foi efetuado sob a seguinte alegação: Arbitramento do lucro que se faz tendo em vista que o contribuinte notificado por diversas vezes a apresentar os livros e documentos de sua escrituração, conforme Termo de Início de Fiscalização e demais termos de intimação lavrados no curso do procedimento fiscal, deixou de apresentálos. Enquadramento Legal: A partir de 01/04/1999 Art. 530, inciso III, do RIR/99. O lançamento trata das seguintes infrações: Em decorrência dos mesmos pressupostos fáticos, foram lavrados os autos de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Fl. 8905DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 4 O Termo de Verificação Fiscal de fls. 153 a 220 anexo ao auto de infração apresenta o seguinte relato: “Na ocasião, demos ciência à contribuinte do termo lavrado em 05/07/2012 e lavramos Termo de Constatação, Início de Fiscalização e Intimação Fiscal, no qual registramos a diligência realizada ao município de Taboão da Serra (SP) e a sua localização no município de São Paulo”. “Por meio do referido Termo, a mesma foi intimada a apresentar o contrato social e as alterações realizadas; e, relativamente aos anoscalendário 2008 a 2011, a apresentar: (i) os Livros Diário e Razão, ou Livros Caixa; (ii) cópia dos recibos de entrega das Declarações de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ); e (iii) os extratos bancários das contas correntes, cadernetas de poupança e/ou investimentos mantidos junto aos bancos abaixo discriminados. Além disso, deveria informar se efetuou consulta fiscal ou se possui ação judicial referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ)”. “Em 06 de agosto de 2012, a Sra Elaine Cristina de Oliveira Veras, advogada e procuradora da contribuinte, compareceu à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas, quando apresentou os documentos a seguir relacionados: a) Contrato Social e alterações, exceto a registrada sob o n° 395.140/080; b) Extratos bancários da conta corrente n° 59.3497, mantida na Agência n° 0772 do Unibanco, atual Itaú Unibanco S/A, relativos ao ano de 2008; c) Extratos bancários da conta corrente n° 105.8002, mantida na Agência n° 3084 do Banco Bradesco S/A, relativas aos anos 2008 a 2011, exceto os referentes aos períodos de 01 a 05/02/2008, 29/08/2008, 26 a 30/09/2008, 24 a 31/10/2008, 29/01/2010, 25 a 31/05/2011, 29 a 30/06/2011, 20 a 31/10/2011 e 23 a 31/12/2011”. “Na ocasião, a representante declarou, quanto aos demais itens do termo de intimação, que a empresa não possui os livros contábeis; não efetuou consulta fiscal nem possui ação judicial relativa à apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica; e, ainda, que está adotando as providências para atualizar o endereço da empresa junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica. Por fim, requereu prazo para entregar os documentos faltantes”. “Em decorrência dos fatos acima, lavramos Termo recebendo os documentos apresentados, concedendo o prazo de 20 (vinte) dias para a apresentação dos documentos faltantes e intimando a contribuinte, no mesmo prazo, a escriturar e apresentar os livros contábeis anteriormente requisitados”. “Decorrido o novo prazo, a contribuinte apresentou requerimento, expondo que, em razão de sua atividade, obteve expressivo crescimento em curto período de tempo, mas que por razões alheias à sua vontade, tal crescimento ocorreu um tanto desordenado. Acrescentou que teria sido mal assessorada por empresa prestadora de serviços contábeis, a qual não teria escriturado adequadamente os livros solicitados. Desta forma, sob esse argumento, pediu que lhe fosse concedido prazo de 90 (noventa) dias, para que pudesse dar cumprimento à requisição desta fiscalização”. “Ante o pedido formulado, lavramos Termo, em 27 de agosto de 2012, concedendo prazo de 30 (trinta) dias para que os livros contábeis do ano de 2008 e os extratos bancários faltantes fossem apresentados. Quanto aos livros do ano de 2009, foi concedido prazo de 60 (sessenta) dias, e para os dos anos 2010 e 2011, foi concedido o prazo de 90 (noventa) dias”. “Concedemos, ainda, prazo adicional de 30 (trinta) dias para que a mesma adotasse as providências necessárias à atualização de seus dados cadastrais junto ao Cadastro Fl. 8906DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 13 5 Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e apresentasse os documentos comprobatórios da referida atualização, haja vista a diferença entre o seu domicílio e o constante do referido cadastro”. “Em 15 de outubro de 2012, passado o prazo concedido para apresentação dos livros contábeis do ano de 2008 e prestes a vencer o prazo relativo aos livros do ano de 2009, a contribuinte, sob a mesma justificativa, ingressou com novo pedido de prorrogação de prazo, desta vez requereu mais 20 (vinte) dias para fornecer os livros de 2008 e mais 30 (trinta) dias para os de 2009. Os novos prazos foram concedidos”. “Quanto aos extratos bancários não entregues, a contribuinte não se manifestou. Desta forma, no mesmo dia 15 de outubro, foi lavrado termo de reintimação fiscal requisitando a apresentação de tais documentos”. “Registrese que no mencionado termo foi consignado que a não apresentação dos extratos bancários, no prazo estabelecido, caracterizaria o embaraço à fiscalização referido no art. 919 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda), acarretando a lavratura do respectivo auto de embaraço e a consequente representação ao Ministério Público Federal. Na sequência, em 26 de novembro de 2012, a contribuinte foi intimada a apresentar os Livros de Registro de Saídas, relativos aos anos calendário de 2008 a 2011”. “Decorridos os prazos concedidos para entrega (i) da totalidade dos extratos bancários; (ii) dos livros contábeis e fiscais; (iii) das cópias dos recibos de entrega das DIPJ, relativos aos anos de 2008 a 2011; bem como para a adoção das providências necessárias à atualização de seus dados cadastrais junto ao CNPJ; a contribuinte não os forneceu nem se manifestou”. “A atitude da contribuinte em não exibir tempestivamente seus livros contábeis, ainda que tenham sido escriturados de forma inadequada; em não fornecer as informações sobre a totalidade de sua movimentação financeira, embora regularmente intimada e reintimada; e os sucessivos pedidos de prorrogação de prazo, os quais se revelaram meramente protelatórios, caracterizaram o Embaraço à Fiscalização referido no art. 7º da Lei n° 2.354, de 1954, c/c o inciso I do art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996”. “Tal situação ensejou a lavratura, em 10 de janeiro de 2013, do Auto de Embaraço à Fiscalização, do qual a contribuinte obteve ciência em 16/01/2013, e da formalização da correspondente Representação Fiscal para Fins Penais, que se encontra consubstanciada no processo administrativo n° 10830.720149/201312. Ademais, caracterizado o embaraço à fiscalização, restou configurada hipótese que autoriza a requisição das informações acerca da movimentação financeira da contribuinte às instituições bancárias, conforme disposto no art. 3º do Decreto n° 3.724, de 2001”. “Desta forma, foram expedidas Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) às instituições abaixo relacionadas, nos termos do art. 6º da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentado pelo Decreto n° 3.724, de 10 de janeiro de 2001, visando à obtenção dos documentos e informações necessários ao andamento dos procedimentos de fiscalização. Em 01 de março de 2013, a contribuinte foi intimada a apresentar as notas fiscais de saída relativas aos anoscalendário de 2008 a 2011. Mas não houve resposta”. Fl. 8907DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 6 “Na sequência, em 09/04/2013, foi expedida intimação solicitando a apresentação das Declarações de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), relativas aos anoscalendário 2008, 2010 e 2011; das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), dos Balanços Patrimoniais e dos Demonstrativos de Apuração dos Resultados, referentes aos anos de 2008 a 2011. Também não houve resposta”. “Quanto às Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), as instituições bancárias encaminharam os documentos requeridos, dentre eles os extratos bancários não fornecidos pela contribuinte, de suas contas correntes, relativos aos anoscalendário de 2008 a 2011”. “Dando prosseguimento à ação fiscal, de posse dos extratos bancários apresentados pela contribuinte, bem como dos recebidos das instituições financeiras, efetuamos a identificação dos créditos realizados nas diversas contas correntes e preparamos termo de intimação, em 28/05/2013, do qual a contribuinte obteve ciência por via postal em 03/06/2013”. “Na intimação, solicitamos esclarecimentos acerca dos referidos créditos e a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações, bem como reiteramos a solicitação para apresentação dos Livros Diário e Razão, ou Livros Caixa, dos anos de 2008 a 2011, ou dos respectivos recibos de transmissão da Escrituração Contábil Digital (ECD) ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped)”. “Ressaltese que neste termo constou a relação dos créditos efetuados nas contas correntes, bem como o registro de que a não apresentação dos livros requisitados (Diário e Razão, ou Caixa), ou dos recibos de transmissão da ECD, ensejaria o arbitramento do lucro com fundamento no art. 47 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, a seguir transcrito, e o consequente cálculo do imposto de renda e das contribuições sociais com base nos critérios de apuração dessa forma de tributação”. “Decorrido o prazo da intimação, e em razão de a contribuinte não ter se manifestado, em 19/07/2013, lavramos termo de reintimação. Novamente, não houve resposta. Em 09 de setembro de 2013, a contribuinte foi intimada a apresentar o último balanço patrimonial registrado na contabilidade e relação pormenorizada de seus bens e direitos integrantes do ativo não circulante. Como não houve resposta, em 28/10/2013, a mesma foi reintimada, mas também não se manifestou”. “Pois bem, considerando que, por diversas vezes intimada, a contribuinte não apresentou os livros e documentos da escrituração, necessários à verificação da correta apuração do lucro e à comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações de crédito efetuadas em suas contas correntes, durante os anoscalendário 2008, 2009, 2010 e 2011, não nos resta alternativa a não ser calcular os tributos devidos com base nos critérios de apuração do lucro arbitrado”. “É de se destacar que por meio das procurações acima mencionadas foram conferidos ao Sr. Welinton Nascimento poderes amplos, gerais e ilimitados para que este pudesse gerir e administrar todos os bens, negócios e interesses dos outorgantes, podendo, dentre um extenso rol de ações: comprar, vender, alugar, transferir, dar em pagamento, doar, permutar, hipotecar, compromissar ou por qualquer forma ou título alienar ou onerar seus bens móveis, imóveis, veículos, quotas, inclusive de capital social”. “Por meio dessas procurações, ao Sr. Welinton Nascimento, foram conferidos poderes amplos, gerais e ilimitados para que este pudesse tratar de todos os negócios e Fl. 8908DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 14 7 interesses das empresas outorgantes, podendo, dentre um extenso rol de ações: aceitar e assinar quaisquer contratos de prestação de serviço e os demais que se tornarem necessários à administração das empresas, assinar propostas ou contratos de abertura e/ou encerramento de contas bancárias e movimentálas, emitir e endossar cheques, endossar e descontar duplicatas”. “De todo o exposto, concluímos que as empresas identificadas, por possuírem, ao longo do tempo, domicílios, objeto social e quadro societário semelhantes, e ainda por estarem sob o comando do Sr. Welinton dos Santos Caldeira Nascimento, em face das diversas procurações outorgadas, revelaram formar um verdadeiro grupo econômico de fato”. “Identificado que a contribuinte e outras empresas formam um grupo econômico, observamos quando da análise dos extratos bancários obtidos no curso da fiscalização, que diversas transferências financeiras foram realizadas entre a contribuinte e empresas do grupo”. “Diante da constatação de transferências financeiras entre as empresas do grupo econômico, da ausência de escrituração contábil da contribuinte, na qual estariam registradas as referidas operações financeiras, e do silêncio da fiscalizada em esclarecer a que se referem os créditos realizados em suas contas correntes, e depois de verificar que clientes da contribuinte também eram clientes de outras empresas do grupo, realizamos diligências fiscais junto a algumas clientes, com o objetivo de avaliar as atividades econômicas da contribuinte e das demais empresas”. “Do exame dos diversos elementos coletados, verificamos que os mesmos apontam no sentido de corroborar a conclusão desta fiscalização, quanto à formação de grupo econômico sob o comando do Sr. Welinton Nascimento”. “Observamos, inicialmente, nos contratos de prestação de serviço que, tanto os firmados pela contribuinte, quanto os firmados pelas demais empresas eram, normalmente, confeccionados em papel timbrado, onde em seu cabeçalho constava a logomarca do grupo (com pequenas diferenças em razão da época em que os mesmos eram preparados) e no rodapé, o endereço, como abaixo demonstrado: Junta diversos documentos com a logomarca AREZZA”. “Pois bem, diante das informações coletadas junto à JUCESP e dos documentos obtidos em diligência fiscal junto a clientes da contribuinte, concluímos definitivamente que as empresas sob o comando e administração do Sr. Welinton Nascimento, formam um grupo econômico denominado AREZZA”. “Ocorre, entretanto, que no exame dos elementos coletados verificamos ocorrências que revelaram existir uma verdadeira confusão patrimonial entre as empresas, e ainda que elas operam conjuntamente na prestação de serviço. A seguir apresentaremos o conjunto fático hábil a comprovar tais conclusões”. “Iniciamos pelas transferências financeiras efetuadas pela contribuinte. Como relatado, foram realizadas movimentações de recursos entre contas correntes da contribuinte e de outras empresas do grupo, sendo que os montantes recebidos pela mesma foram na ordem de R$ 16 milhões e os remetidos, R$ 2 milhões”. Fl. 8909DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 8 “As citadas operações, necessariamente, deveriam estar registradas na contabilidade da contribuinte, e assim delimitariam seu patrimônio, mediante a mensuração de seus direitos a receber e suas obrigações a pagar. Mas, no curso da fiscalização, ficou constatado que a empresa fiscalizada não possui contabilidade regular, pois nenhum "controle" (escrituração, ainda que em desacordo com as normas contábeis) foi fornecido à fiscalização”. “Por si só, a falta de controle contábil das transferências financeiras entre as empresas do mesmo grupo econômico, aliada à utilização de domicílios comuns no exercício de objeto social semelhante, caracterizam a confusão patrimonial das empresas”. “Todavia, outras situações apuradas apontam no mesmo sentido, e estão relacionadas às seguintes questões: a) Créditos devidos a outras empresas do grupo foram depositados em conta corrente da contribuinte; b) Créditos devidos à contribuinte foram depositados em conta corrente de outras empresas do grupo; c) Obrigações devidas por uma empresa do grupo foram pagas mediante débito em conta corrente de outra empresa do grupo; e d) Utilização do mesmo quadro de empregados para realização das tarefas e da mesma sequência numérica das Notas de Débitos emitidas para cobrança de valores devidos”. “Assim, de todo o exposto, verificamos a confusão patrimonial entre as empresas e a operação conjunta na prestação de serviço, em razão: (i) das transferências financeiras entre elas e (ii) do recebimento de créditos ou pagamento de obrigações de uma efetuado por outra, sem o correspondente controle contábil, haja vista a falta da escrituração regular; e da utilização de domicílios e estrutura funcional comuns no exercício de objeto social semelhante”. “Tal situação caracteriza o interesse comum na prestação de serviço e impõe a sujeição passiva solidária às demais empresas do Grupo AREZZA, como previsto no art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Desta forma, entendemos que deve ser igualmente atribuída às demais empresas do Grupo AREZZA, a seguir relacionadas, em que foi constatada a confusão patrimonial, a sujeição passiva solidária em relação ao crédito tributário apurado”. “DA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA DO ADMINISTRADOR/SÓCIO No curso do procedimento fiscal, verificamos que a empresa ARZ Mão de Obra Especializada atuou, desde a sua fundação no ano de 2004, na prestação de serviço de locação de mão de obra. Em alguns momentos, atuou também na assessoria em recursos humanos”. Fl. 8910DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 15 9 “A administração dos negócios da empresa foi realizada desde o início pelo Sr. Welinton dos Santos Caldeira Nascimento, conforme nomeação expressa consignada no contrato social e em suas diversas alterações. Tal situação foi comprovada nos contratos de prestação de serviços firmados com as clientes e nas fichas cadastrais e cartões de assinatura encaminhados pelas instituições financeiras, nas quais a contribuinte manteve contas correntes e realizou expressiva movimentação financeira. Os documentos eram assinados por ele”. “A administração ocorreu mesmo no período em que o Sr Welinton Nascimento não era sócio da empresa, como se pode verificar da evolução do quadro societário da contribuinte. Ocorre que analisando informações das demais pessoas que participaram da sociedade, concluímos que o Sr. Welinton Nascimento não era apenas o administrador da empresa, no período de 2004 a 2008, ele era de fato seu sócio”. “Essa conclusão advém da análise dos diversos documentos obtidos por esta fiscalização, em especial das procurações outorgadas por Ailton Bastos Santos Silva, Núbia Maria Dias Mascarenhas e Marise Maria Moreira, por meio das quais conferiram poderes amplos, gerais e ilimitados para que o Sr. Welinton Nascimento pudesse gerir e administrar todos os seus bens, negócios e interesses”. “Ademais, em consulta ao sistema de declarações do imposto de renda, verificamos que o Sr. Ailton Bastos se declarou isento nos anos anteriores à abertura da empresa, e em consultas aos sistemas Renavam e das Declarações de Operações Imobiliárias (DOI), constatamos que o mesmo não possui veículo e não efetuou qualquer operação imobiliária, o que revela não possuir a mínima capacidade econômica e financeira para integralizar as quotas do capital social da empresa ARZ Mão de Obra Especializada e de outras nove empresas do Grupo Arezza, em que participou do quadro societário”. “No caso da Sra Núbia Maria Dias Mascarenhas, como relatado anteriormente, no período em que constou como sócia da contribuinte, possuía vínculo trabalhista com o escritório de advogados Almeida, Rotenberg e Boscoli e recebia menos de dois salários mínimos mensais”. “Quanto à Sra Marise Maria Moreira, esposa/companheira do pai do Sr. Welinton Nascimento e residente no estado da Bahia, verificamos, a partir de consultas aos sistemas DOI, Renavam e das declarações do imposto de renda, que a mesma também não possuía a mínima capacidade econômica e financeira para adquirir as quotas do capital social da empresa ARZ e de outras sete empresas do Grupo Arezza, pois, da mesma forma que o Sr. Ailton Bastos, não possui bens, não efetuou qualquer operação imobiliária e se declarou isenta do imposto de renda nos anos anteriores à sua admissão como sócia das empresas”. “Em relação à outra sócia, a Sra Andrezza Giorgi Caldeira, esta é esposa do Sr. Welinton Nascimento”. “Verificado que o Sr. Welinton Nascimento era sócio de fato e administrador da empresa, no ano de 2008, e sócio administrador nos demais anos sob fiscalização, passemos a outras questões relacionadas à sua conduta na gestão da empresa”. “Inicialmente, apontamos o fato concernente ao domicílio da empresa. Como apurado no curso da fiscalização, o imóvel localizado no endereço situado no município de Morungaba jamais foi ocupado pela contribuinte, pois pertence à outra pessoa que o utiliza Fl. 8911DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 10 como casa de campo. Ademais, o contrato de locação apresentado à Prefeitura Municipal para obtenção do registro no cadastro de contribuintes revelouse falso”. “Quanto ao imóvel localizado no município de Taboão da Serra, constatamos que, no ano de 2010, referido imóvel encontravase locado integralmente para a Escola Vital Brasil, o que revelou que esse também não poderia ser ocupado na época pela contribuinte”. “Desta forma, retratamos a intenção do administrador da empresa, qual seja: sempre manter a empresa registrada em local onde não seria encontrada, à margem da legalidade, o que impediria ou retardaria a sua localização. Tal atitude foi observada inclusive nas demais empresas do Grupo Arezza, onde treze delas estão registradas no mesmo endereço em Morunbaga e sete no município de Taboão da Serra”. “Outra questão se refere aos sócios da contribuinte. Como apurado, o Sr. Welinton Nascimento sempre esteve à frente dos negócios da empresa e a documentação aponta para a utilização de interpostas pessoas. Esta situação também foi observada na formação do quadro societário das demais empresas do Grupo, inclusive com as mesmas pessoas”. “Por fim, temos a confusão patrimonial entre as empresas do Grupo Arezza, promovida pelo Sr. Welinton Nascimento e fartamente comprovada”. “Diante do exposto, concluímos que as condutas de: (i) manter a pessoa jurídica registrada em local onde não é o seu efetivo domicílio; (ii) utilizar interpostas pessoas para compor o quadro societário da empresa; e (iii) promover a confusão patrimonial das empresas do mesmo grupo econômico, mostramse suficientes para caracterizar a infração à lei societária, implicando a imputação da responsabilidade tributária ao sócio administrador, com base no disposto no art. 135, inciso III, da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), abaixo transcrito”. “Desta forma, entendemos que deve ser atribuída ao Sr. Welinton dos Santos Caldeira Nascimento, sócio administrador da contribuinte, responsabilidade tributária pelo crédito tributário apurado”. “DA ANÁLISE DA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES PELA CONTRIBUINTE À RECEITA FEDERAL Consultando o sistema de controle das declarações entregues, constatamos a omissão de quase todas as DIPJ e DCTF relativas a esse período, somente a DIPJ do anocalendário 2009 foi entregue”. “Entretanto, a única declaração apresentada foi efetuada na condição de Inativa, onde a pessoa jurídica declarou que permaneceu, durante todo o período do ano, sem efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial”. “Mas, diante de todos os elementos coletados no curso da fiscalização, destacados os contratos de prestação de serviço, as notas fiscais e os extratos bancários, a mencionada declaração revelase falsa, pois a contribuinte efetivamente esteve ativa e prestou serviços de locação de mão de obra. Quanto às demais declarações, apesar de intimada a apresentálas, a contribuinte não adotou qualquer providência a fim regularizar sua omissão”. “DA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Em decorrência da não apresentação dos livros da escrituração contábil e fiscal pela contribuinte, conforme relatado, o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), o qual é devido trimestralmente, como dispõe o art. 1º da Lei n° 9.430, de 1996, abaixo transcrito, será apurado com base no lucro arbitrado”. Fl. 8912DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 16 11 “Verificando os documentos societários obtidos no curso da fiscalização, constatamos que a contribuinte teve como objeto social, no período ora fiscalizado, a exploração das atividades de prestação de serviço de locação de mão de obra temporária ou efetiva, e assessoria em recursos humanos. Sendo assim, o lucro arbitrado será determinado mediante a aplicação do percentual de trinta e dois por cento, acrescido de vinte por cento, sobre o valor da receita bruta auferida, conforme disposto nos artigos 15 e 16 da Lei n° 9.249, de 1995. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento”. “Na apuração da Receita Bruta, observamos inicialmente que as clientes da contribuinte informaram na Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (Dirf) o pagamento de rendimentos tributáveis, cujos valores totalizados mensalmente... Por outro lado, quando examinamos a movimentação financeira da contribuinte, verificamos que esta supera os montantes dos rendimentos informados nas Dirf”. “Na apuração dos valores excedentes, somamos: (a) os créditos / depósitos efetuados em suas contas correntes (excluídos os estornos, as transferências entre as contas da mesma titularidade, os créditos relativos ao recebimento de empréstimos, os resgates de aplicações financeiras e os montantes recebidos por transferência financeira de conta pertencente à outra empresa do Grupo), e (b) os valores devidos à contribuinte, mas que foram depositados em conta corrente de outra empresa do Grupo Arezza; e subtraímos: (i) os valores devidos à outra empresa do Grupo Arezza, mas que foram depositados em conta corrente da contribuinte, (ii) os valores das devoluções de cheques depositados, pois representam redução dos valores creditados, e (iii) os montantes dos rendimentos informados nas Dirf”. “Desta forma, para fins de cálculo do lucro arbitrado, consideraremos como Receita Bruta conhecida o somatório dos valores: (i) dos rendimentos informados nas Dirf; e (ii) dos créditos / depósitos efetuados nas contas correntes, que superam esses rendimentos, com base na presunção prevista no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, abaixo transcrito, haja vista que a origem desses recursos não foi comprovada”. “Aplicandose sobre os valores das receitas acima discriminadas o percentual de trinta e dois por cento, acrescido de vinte por cento, apuramos o Lucro Arbitrado, que representa a base de cálculo do imposto de renda e de seu adicional”. “Calculados os IRPJ devidos, deduzimos para fins de apuração dos valores a serem exigidos, as quantias do imposto de renda retido na fonte pelas empresas contratantes, relativos aos rendimentos informados nas Dirf”. “Como conseqüência, devemos exigir, ainda, os valores devidos a título de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, de contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins, apurados abaixo, haja vista a insuficiência na determinação de suas bases de cálculo”. “Registrese que a contribuinte não efetuou o recolhimento de qualquer valor a título de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins, relativos aos anos de 2008 a 2011, tampouco apresentou as correspondentes DCTF. Os demonstrativos de apuração dos valores mensais retidos na fonte constam do Anexo X deste termo”. “Em relação à omissão na entrega das Declarações de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), relativas aos anoscalendário 2008, 2010 e 2011, Fl. 8913DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 12 e das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), dos anos de 2008 a 2011, apuramos que se deve exigir, para cada uma delas, a multa mínima prevista no § 3º do art. 7º da Lei n° 10.426, de 2002, ou seja, R$ 500,00”. “DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA Os valores do imposto de renda e das contribuições apurados serão exigidos da contribuinte mediante a emissão de Autos de Infração, com a imposição de multa de ofício, aplicada conforme disposto no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei n° 11.488, de 15/06/2007”. “Assim, diante das definições transcritas acima e da análise dos fatos procedida por esta fiscalização, constatamos que a omissão reiterada da contribuinte na entrega das declarações (DIPJ e DCTF), a que estava obrigada nos quatro anos objeto da fiscalização, e a entrega de apenas uma com informações falsas, culminando com a evasão do pagamento dos tributos devidos, caracterizase inequivocamente como sonegação fiscal”. “O relato dos fatos tal como consta deste termo demonstra claramente a conduta dolosa praticada com o intuito único de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária”. “A omissão na entrega de praticamente todas as declarações devidas (apenas uma foi entregue apontando que a empresa estaria inativa) e a não realização de sequer um pagamento relativo ao IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins, nos quatro anos ora fiscalizados, não representa um mero descumprimento de obrigações acessórias e a simples inadimplência quanto ao pagamento dos tributos. A atitude da contribuinte ao agir desta forma reiteradamente nos seguidos anos, revela, conjuntamente com as ações de seu administrador, a intenção dolosa de prejudicar o erário, não prestando as necessárias informações ao fisco nem efetuando o pagamento dos tributos devidos, pois, conforme relatado, é por meio dessas declarações que a Receita Federal realiza o controle e cobrança dos créditos tributários”. “No curso da fiscalização, como relatado, foi apurado que o sócio administrador da contribuinte, o Sr. Welinton Nascimento, no comando de pelo menos 25 (vinte e cinco) empresas que atuam especialmente na locação de mão de obra e compõem o Grupo Arezza, agiu de forma fraudulenta ao introduzir interpostas pessoas em seus quadros societários, ao registrálas em domicílios que nunca se instalariam e ao promover uma confusão patrimonial entre elas. O Sr. Welinton Nascimento de fato administra todas, por meio de procurações, como se fosse uma única empresa”. “Neste contexto, inserese a omissão da contribuinte, onde o esquema arquitetado e capitaneado pelo Sr. Welinton Nascimento tem como único escopo ocultar à autoridade fazendária a efetiva execução da atividade de prestação de serviços, proporcionando a sonegação fiscal”. “A fim de comprovar a sonegação, temos os diversos documentos coletados junto a clientes da contribuinte, destacandose: os contratos firmados, as notas fiscais, as notas de débitos, as folhas de pagamento de salários, os controles de apontamentos de ponto de empregados e os comprovantes de recolhimentos de FGTS e GPS, que revelam a plena atividade econômica com a prestação de serviços de locação de mão de obra”. “Cumprenos registrar, por oportuno, que, após ser intimada a apresentar os livros contábeis, a contribuinte com o objetivo de se esquivar e não apresentálos, como de fato o fez, pois revelariam a realidade de sua atividade, refugiouse em evasivas, alegando por mais de uma vez que tivera um expressivo crescimento em curto período de tempo, mas que por razões alheias à sua vontade, tal crescimento teria ocorrido um tanto desordenado, e, ainda, que Fl. 8914DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 17 13 teria sido mal assessorada por empresa prestadora de serviços contábeis, a qual não teria escriturado adequadamente os livros contábeis”. “Ora, essas escusas não se sustentam. Primeiro, porque uma empresa que movimenta mais de R$ 110 milhões no período de quatro anos, e mantém contratados mais de mil empregados (conforme RAIS entregue), deveria possuir o mínimo controle contábil de suas operações, e segundo, e especialmente porque uma empresa administrada por um profissional com formação acadêmica em três cursos superiores: direito, contabilidade e administração, não poderia atribuir culpa a empresa contábil pela escrituração inadequada dos livros. A não ser que essa fosse a intenção, ocultar, impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária. É certo que nem esses livros foram disponibilizados à fiscalização”. “Do exposto, resta evidente que a omissão na entrega das declarações fiscais e a não realização do pagamento dos tributos, de forma reiterada, avaliados no contexto dos fatos protagonizados pelo sócio administrador da contribuinte, expõe de forma insofismável a intenção da contribuinte de burlar o sistema de fiscalização da Receita Federal, no sentido de retardar ou impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador. Sendo assim, concluímos pela aplicação da multa de ofício no percentual de 150%, conforme disposto no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996”. “CONCLUSÃO Restando demonstradas irregularidades quanto à apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, em decorrência da não apresentação dos livros e documentos da escrituração, necessários à verificação da correta apuração do lucro e à comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações de crédito efetuadas em conta corrente, apuramos o imposto devido e lavramos o competente Auto de Infração para formalização da exigência do crédito tributário correspondente, em cumprimento ao disposto no art. 926 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, cujo presente termo é parte integrante”. Da defesa O contribuinte foi cientificado dos lançamentos em 29/11/2013 conforme indica o AR dos Correios de fls. 8.603. Nesta mesma data, foi também intimado, Welinton dos Santos Caldeira (AR fls. 8.629), a quem o fisco atribui a responsabilidade pessoal pelos créditos tributários, na forma do art. 135, inc. III, da Lei nº 5.172, de 1996 (CTN). Por entender que a situação fática indicava a existência de um grupo econômico caracterizado por completa confusão patrimonial, o fisco também atribuiu responsabilidade solidária pelos créditos tributários objeto do presente lançamento, às empresas controladas pelo Sr. Welinton dos Santos Caldeira já relacionadas no tópico anterior, cuja intimação regular resta comprovada nas fls. 8.607 a 8.630 deste PAF. Observase, entretanto, que mesmo regularmente cientificadas dos Termos de Sujeição Passiva Solidária, não consta dos autos nenhuma manifestação destas empresas contestando a sua responsabilização. Da mesma forma, individualmente cientificado da sua responsabilidade pessoal sobre os créditos tributários sob análise, inexiste nos autos qualquer manifestação específica por parte do Sr. Welinton dos Santos Caldeira, questionando a responsabilidade que lhe foi atribuída. Fl. 8915DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 14 Na data de 23/12/2003, por meio do seu representante legal Welinton dos Santos Caldeira, o contribuinte contesta o lançamento (fls. 8.632 a 8.645), apresentando, em síntese os seguintes argumentos: a) “Certo é que a apuração efetivada pela Auditora Fiscal se lastreou apenas nas movimentações bancárias da impugnante o que de fato retrata uma visão equivocada da real renda auferida pela impugnante em suas atividades empresariais em razão da maioria. Os valores constantes nos extratos bancários representam na realidade repasse de valores dos clientes para pagamento de folhas de pagamento, ou seja, os valores foram depositados nas contas bancárias da impugnante, mas de fato não integram seu patrimônio, sendo efetivados para intermediação do pagamento de direitos trabalhistas dos funcionários terceirizados”. b) Neste diapasão, a impugnante na qualidade de prestadora de serviço, disponibiliza mão de obra terceirizada e em contrapartida cobra uma taxa de administração de sua cliente tomadora da mão de obra, bem como, aufere reembolsos relativo à folha de pagamento e encargos inerentes aos colaboradores terceirizados, os quais são suportados pelo cliente tomador”. c) “Desta feita, os clientes da impugnante, tomadores da mão de obra, depositam ou transferem os reembolsos desses valores, inerentes às folhas de pagamento e encargos dos terceirizados junto à conta bancária da impugnante a qual esta sendo injustamente tributada em razão de não ter ocorrido ganho de capital”. d) “Neste norte, 95% (noventa e cinco por cento) da movimentação bancária da impugnante retrata na realidade reembolsos efetivados por seus clientes e não ganho de capital, por tal razão demonstrase equivocada e irreal a apuração / fiscalizatória efetivada a qual de fato não levou em consideração a motivação e origem dos depósitos bancários, considerandoos em sua totalidade com renda auferida pela impugnante, que na realidade trata se de uma pequena empresa de prestação de serviço que em hipótese alguma obteve os lucros milionários descritos no auto de infração”. e) “Esclarecese ainda que de forma recorrente a impugnante utilizavase de empréstimos bancários para saldar suas obrigações, sendo certo que suas finanças nunca foram saudáveis, mas sim sempre deficitária e assim grande parte de sua receita foi utilizada para pagamento de dividas bancárias”. f) “Da mesma forma procedeuse perante a Justiça do Trabalho posto o grande número de reclamações trabalhistas promovidas pelos funcionários terceirizados que consumiu boa parte da renda da impugnante”. g) “Nesta esteira, a impugnante na realidade sempre teve problemas de fluxo de caixa, sendo que seu capital de giro sempre dependeu de empréstimos bancários pelo que podese afirmar que não obteve lucro, ganho de capital ou patrimonial capaz de referendar os milionários valores apresentados junto a autuação fiscal imposta”. h) “Mister salientar, que a contabilidade da impugnante ficava arquivada em imóvel localizada em Taboão da Serra sob a guarda do Sr. Adonias Ferreira dos Santos, o qual era o responsável por toda parte administrativa da impugnante, entre as funções realizava a escrituração e pagamentos atinentes as atividades empresariais tanto da impugnante quanto das empresas que integram seu grupo empresarial. Todavia, por uma infelicidade o mesmo foi vítima de latrocínio e o imóvel após o crime violento foi esvaziado por seus herdeiros, perdendose toda a documentação ali arquivada”. Fl. 8916DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 18 15 i) “Por esta razão é que não foram apresentados os livros contábeis a auditora fiscal, os quais estão sendo objeto de reconstituição a qual quando concluída demonstrará a realidade financeira da impugnante que não chega nem próxima a constatada e relatada no auto de infração”. j) “Ao aplicar a lei, exercendo o poderdever de investigação, ao sujeito ativo compete não só o ônus da prova, e, de modo mais aprofundado, o dever jurídico de investigação, realizando assim plenamente o princípio da verdade material. Estando ainda previsto, na mesma norma, no art. 147, § 2º do CTN, que os erros contidos na declaração e apuráveis pelo exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela". k) “Destarte, requer o sobrestamento do feito administrativo por 180 dias, prazo esse em que se concluirá a reconstituição dos livros contábeis da impugnante podendo assim ser apurar seu real ganho de capital. Tal sobrestamento se faz imperioso a fim de reconhecer as prerrogativas do contribuinte cessando uma irreal ilação existente no auto de infração, pois como aludido 95% (noventa e cinco por cento) dos depósitos efetivados nas contas bancárias da impugnante não representam ganho de capital, não sendo assim legitima sua tributação nos termos consignados pela auditora fiscal”. l) “IMPUGNAÇÃO DA MULTA DE OFICIO DE 75% Não obstante aos fatos arguidos repercutindo na prejudicialidade do acessório, no caso em tela a aplicação da multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento) é ilegal, conforme entendimento dominante do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em razão da proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias”. m) “Outrossim, a aplicação da multa de ofício de 75% face as decisões do Egrégio Supremo Tribunal Federal, corte máxima no país, tem caráter confiscatória, sendo de rigor a redução para no máximo 20% do valor do tributo devido”. n) “Certamente a multa de ofício de 75% além de consubstanciar ilegalidade, tem uma feição de confisco, assim, acaso mantida a exigência, frente às circunstâncias e estando reconhecida a lisura na escrituração fiscal da empresa, é de se deduzir as multas ao percentual de 20%, montante aceito pelo Supremo Tribunal Federal, como acima demonstrado”. o) “DO PEDIDO Diante de todos os fundamentos expostos, requer e espera sejam acolhidas as razões do mérito com efeito de julgar improcedente o auto de infração ora combatido, determinando seu cancelamento, sobrestando o feito fiscalizatório por 180 (cento e oitenta dias) propiciando a impugnante apresentar os livros contábeis que estão sendo restaurados, oportunidade em que se poderá conhecer sua realidade financeira e fiscal”. A DRJ/SALVADOR (BA) julgou a lide consubstanciada no acórdão 15 36.235, em 08 de agosto de 2014, considerando improcedente a impugnação, tendo sido lavrada a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Fl. 8917DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 16 Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de impugnar o lançamento, descabe a alegação de nulidade. PROVAS. MOMENTO DA APRESENTAÇÃO. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refirase a fato ou a direito superveniente ou destine se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas os autos. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008, 2009, 2010, 2011 ARBITRAMENTO. LIVROS COMERCIAIS E FISCAIS. APRESENTAÇÃO. LUCRO REAL. A falta de apresentação dos livros comerciais e fiscais ou a sua apresentação em desacordo com as regras estabelecidas para os optantes do Lucro Real autoriza o arbitramento do lucro tributável. LUCRO ARBITRADO. RECEITA BRUTA CONHECIDA. BASE DE CÁLCULO. O lucro arbitrado, quando conhecida a receita bruta, será determinado por meio de procedimento de oficio, mediante a utilização dos mesmos percentuais aplicados ao lucro presumido acrescidos de vinte por cento. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Configura omissão de receitas a ocorrência de valores depositados em conta bancária para os quais a contribuinte, titular de fato da conta, regularmente intimada, não comprove de forma individualizada, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos ali creditados. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESFERA ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. Incabível a arguição de inconstitucionalidade na esfera administrativa visando afastar obrigação tributária regularmente constituída, por transbordar os limites de competência desta esfera, o exame da matéria do ponto de vista constitucional. AÇÃO DOLOSA. MULTA QUALIFICADA. Caracterizada a ocorrência de ação dolosa tendente a impedir a ocorrência do fato gerador do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica de modo a evitar o seu pagamento, é cabível a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinqüenta por cento). MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL. CONFISCO. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. COMPETÊNCIA. Os percentuais da multa de ofício são determinados expressamente em lei, não dispondo a autoridade julgadora da competência para apreciar questões atinentes à legalidade ou constitucionalidade de normas regularmente inseridas no ordenamento jurídico. Fl. 8918DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 19 17 AUTOS DECORRENTES. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. IRPJ. MATÉRIA FÁTICA IDÊNTICA. RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO. Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento aos relativos à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, à Contribuição para o PIS e à COFINS, em razão da relação de causa e efeito advindas dos mesmos fatos geradores e elementos probantes. É o relatório. Fl. 8919DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 18 Voto Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas O recurso voluntário é tempestivo e assente em lei. Dele conheço. Do minucioso relatório e voto condutor de primeira instância, extraise que o presente lançamento, trata de exigência do IRPJ e demais tributos conexos, por meio da sistemática do lucro arbitrado, uma vez que a recorrente, mesmo reiteradamente intimada, deixou de apresentar ao fisco a sua escrituração contábil de forma que permitisse a correta apuração do seu lucro tributável real ou presumido. A infração 01 do IRPJ trata de omissão de receitas por presunção legal em razão da não comprovação da origem de valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituições financeiras, em relação aos quais o sujeito passivo, mesmo regularmente intimado, não teria comprovado, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Já a infração 02 do citado tributo, acrescenta aos valores de receitas apurados por meio de depósitos bancários de origem não comprovada, receitas que foram informadas por fontes pagadores nas Declarações do Imposto de Renda na Fonte – DIRF, submetendo a receita operacional composta pelas infrações 01 e 02, à tributação do IRPJ por meio do arbitramento, descontandose do tributo apurado, os valores retidos na fonte que constavam em DIRF, com aplicação de multa qualificada de 150%. Por meio de termo específico, o fisco atribuiu responsabilidade solidária pelo crédito tributário que integra o presente PAF ao conjunto de empresas que relaciona, demonstrando que todas integravam um grupo econômico de fato, cuja gestão se caracterizava pela total confusão patrimonial, operando de forma conjunta nas operações de prestação de serviços. O fisco, entre outras provas, demonstra as “transferências financeiras entre as empresas, recebimento de créditos ou pagamento de obrigações de uma empresa efetuado por outra sem o correspondente controle contábil e a utilização de domicílios e estrutura funcional comuns no exercício de objeto social semelhante na forma estabelecida pelo art. 124, inciso I do Código Tributário Nacional – CTN (Lei n° 5.172, de 1966. Da mesma forma, em relação ao Sr. Welinton Santos Caldeira, que administrava todos os negócios do grupo econômico de fato, entendeu o fisco que “as condutas de: (i) manter a pessoa jurídica registrada em local onde não é o seu efetivo domicílio; (ii) utilizar interpostas pessoas para compor o quadro societário da empresa; e (iii) promover a confusão patrimonial das empresas do mesmo grupo econômico, mostramse suficientes para caracterizar a infração à lei societária, implicando a imputação da responsabilidade tributária ao sócio administrador, com base no disposto no art. 135, inciso III, da Lei n° 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). Apesar de regularmente intimados, não se constata nos autos nenhuma peça de defesa contestando as citadas responsabilizações pessoal e solidária, pelo que considero matéria não impugnada fora dos limites desta lide, conforme estabelecido no art. 17 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal: Fl. 8920DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 20 19 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Nesta fase, a peça recursal ratifica as argumentações iniciais (impugnação), insurgindose, inicialmente, com relação à autuação fiscal, eis que, no seu entender, "lastreada apenas nas movimentações bancárias da recorrente o que de fato retrata uma visão equivocada da sua real renda auferida derivada de suas atividades empresariais em razão da maioria dos valores constantes nos extratos bancários representar na realidade repasse de valores dos clientes para pagamento de folhas de pagamento, ou seja, os valores foram depositados em suas contas bancárias, mas de fato não integram seu patrimônio, sendo efetivados para intermediação do pagamento de direitos trabalhistas dos funcionários terceirizados". Aduz, mais: "Mister salientar,que a contabilidade da recorrente ficava arquivada em imóvel localizado em Taboão da Serra sob a guarda do Sr.Adonias Ferreira dos Santos, o qual era o responsável por toda parte administrativa, entre as funções realizava a escrituração e pagamentos atinentes as atividades empresariais tanto da recorrente quanto das empresas que integram seu grupo empresarial. Todavia, por uma infelicidade o mesmo foi vítima de latrocínio e o imóvel após o crime violento foi esvaziado por seus herdeiros, perdendose toda a documentação ali arquivada. Por esta razão é que não foram apresentados os livros contábeis a auditora fiscal, os quais estão sendo objeto de reconstituição a qual quando concluída demonstrará a realidade financeira da recorrente que não chega nem próxima a constatada e relatada no auto de infração. Requer ao final, sobrestamento do feito administrativo por 180 dias, por corolário legitimando a recorrente a apresentar os livros contábeis reconstituídos, possibilitando assim a apuração do real ganho de capital". Como asseverado no voto recorrido, a defesa apresentada além de não se manifestar sobre as atribuições de responsabilidade pessoal e solidária, não contesta diretamente os valores de receita apurados bem como a sua tributação por meio do arbitramento. Traz ao PAF considerações doutrinárias genéricas sobre os atos administrativos e sua adequação obrigatória ao princípio da razoabilidade e contesta a qualificação da multa. Pois bem. É sabido que os depósitos bancários, por si só, não refletem a existência de lucro. Entretanto, por força do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, caracterizam se omissão de receita os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações A caracterização da omissão de receita e da consequente caracterização do fato gerador do fato gerador do imposto de renda, não se dá pela constatação de depósito bancário, considerado isoladamente. A presunção de omissão de receita, nestes casos, está ligada à falta de esclarecimentos da origem dos valores depositados em contas bancárias. O fato gerador do imposto de renda não está vinculado ao mero crédito efetuado na conta bancária, pois, se o valor tiver por origem transferência de outra conta do mesmo titular, ou a alienação de bens do patrimônio do contribuinte, não cabe falar em receita caracterizada por depósito bancário de origem não comprovada, no caso do artigo 42, da Lei nº 9.430, de 1996, se está diante de presunção legal. No Termo de Verificação Fiscal consta o detalhamento dos procedimentos fiscais e das infrações apuradas pela fiscalização. A autuação decorre de arbitramento do lucro tendo em vista que o contribuinte deixou de cumprir as obrigações acessórias relativas à Fl. 8921DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 20 apresentação de declarações obrigatórias, além de não apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal relativos ao período fiscalizado. As alegações da recorrente de que perdeuse todos os documentos por caso fortuito onde se encontravam (latrocínio) e, o pedido de sobrestamento do feito por 180 dias para reconstituição não encontra guarida na legislação tributária. A razão está descrita na decisão recorrida, assim sintetizada: Tratase de matéria que diz respeito tão somente à produção de prova documental que, nos termos do artigo 16, § 4º, do Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o processo administrativo fiscal, deveria ser apresentada no momento da impugnação sob pena de preclusão. Logo, verificase incabível o pedido que visa a produzir prova documental que deveria ter sido apresentada no decorrer do procedimento fiscalizatório ou no momento da impugnação, especialmente quando não foi demonstrada a impossibilidade de produzila por motivo de força maior, não se refira a fato ou direito superveniente e não se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Além dos prazos anteriores ao lançamento, poderia a Impugnante, até a data do julgamento, juntar qualquer documento que entendesse apto a comprovar as suas alegações, documentos estes que em função do princípio da verdade material, seriam acolhidos e analisados no julgamento. Ressaltese que a Impugnante até a presente data não trouxe aos autos nenhuma nova prova após a entrega da sua Impugnação, o que, de pronto, esvazia o seu protesto dada a ausência de seu exercício. Com referência especificamente ao pedido de sobrestamento do feito por 180 dias requerido pela impugnante, prazo ao fim do qual seria concluída a reconstituição dos livros e documentos contábeis, há que se considerar que as empresas submetidas à tributação com base no Lucro Real devem manter escrituração com observância das legislações comerciais e fiscais, conforme determinação do art. 251 do RIR/1999, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, o que não ocorreu no caso sob exame. ... Desta forma é irrelevante para afastar o arbitramento a justificativa apresentada na defesa, de que o responsável pela guarda dos livros e documentos teria sido vítima de latrocínio e o imóvel após o crime violento, esvaziado pelos herdeiros com perda de toda documentação arquivada. Os documentos que integram o PAF demonstram que entre a 1ª intimação efetuado pelo fisco em 16/07/2012 (fls. 462 a 463) e a data da ciência dos lançamentos em 29/11/2012 (fl. 8.603), decorreram 135 dias ou 4 meses e meio, prazo mais que razoável para que a impugnante fizesse a recomposição dos seus livros e documentos contábeis e os disponibilizasse ao fisco, de forma a permitir a correta apuração do seu lucro real, o que não ocorreu. Ressaltese que não consta dos autos, nenhuma prova ou indicação de que até a presente data (08/08/2014), alguma providência tenha sido adotada com referência à citada reconstituição. Ademais, inexiste no Processo Administrativo Fiscal, cujas regras foram aprovadas pelo Decreto n° 70.235, de 1972, qualquer regra legal que ampare a pretensão da impugnante, de sobrestar a exigência tributária por 180 dias, tempo que entende como necessário para recompor a sua escrita fiscal. Além da inexistência de base legal para a concessão do sobrestamento requerido, o seu atendimento se revelaria inócuo, ante a incondicionalidade do Fl. 8922DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 21 21 arbitramento. A jurisprudência administrativa é pacifica quanto ao entendimento de que o arbitramento não pode ser desconstituído pela apresentação dos livros e documentação após a realização do lançamento, pois sendo um procedimento vinculado à lei, nos termos do artigo 142, do CTN, não está condicionado ao sabor dos interesses do sujeito passivo. Logo, não existe a figura do lançamento condicional conforme jurisprudência pacífica do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, ora consolidada da Súmula 59, cujo teor abaixo se reproduz: Súmula nº 59 A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal. O mencionado entendimento que também adoto como razão de decidir tem escora no Decreto Lei n°486, de 1969, consolidado no artigo 264 do Regulamento do Imposto de Renda RIR/1999, a seguir reproduzido, verbis: Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto Lei n°486, de 1969, art. 4°). § 1º Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição (Decreto Lei n°486, de 1969, art. 10). § 2° A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada depois de observado o disposto no parágrafo anterior (Decreto Lei n° 486, de 1969, art. 10, parágrafo único). § 3° Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios (Lei n°9.430, de 1996, art. 37). IMPUGNAÇÃO DA MULTA QUALIFICADA DE 150% Aqui alega a recorrente: "Não obstante aos fatos arguídos, repercutindo na prejudicialidade do acessório, no caso em tela a aplicação da multa de ofício de 150% é ilegal tendo caráter confiscatório, sendo este o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal" Fl. 8923DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES 22 Extraise do voto condutor recorrido: Sobre a aplicação da multa qualificada, afirma o fisco, que apesar de movimentar R$ 110.000.000,00 e manter contratados cerca de 1.000 funcionários, a impugnante utilizouse da interposição fraudulenta de pessoas no quadro societário das empresas que compõem o grupo empresarial e, de forma reiterada omitiu a “entrega de praticamente todas as declarações devidas (apenas uma foi entregue apontando que a empresa estaria inativa) e a não realização de sequer um pagamento relativo ao IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins, nos quatro anos ora fiscalizados, não representa um mero descumprimento de obrigações acessórias e a simples inadimplência quanto ao pagamento dos tributos. A atitude da contribuinte ao agir desta forma reiteradamente nos seguidos anos, revela, conjuntamente com as ações de seu administrador, a intenção dolosa de prejudicar o erário, não prestando as necessárias informações ao fisco nem efetuando o pagamento dos tributos devidos, pois, conforme relatado, é por meio dessas declarações que a Receita Federal realiza o controle e cobrança dos créditos tributários”. Acrescenta a Autoridade Fiscal que a omissão na entrega das declarações fiscais e a não realização do pagamento dos tributos, de forma reiterada, avaliados no contexto dos fatos protagonizados pelo sócio administrador da contribuinte, expõe de forma insofismável a intenção da contribuinte de burlar o sistema de fiscalização da Receita Federal, no sentido de retardar ou impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador. Sendo assim, concluímos pela aplicação da multa de ofício no percentual de 150%, conforme disposto no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. ... Do exame dos autos constatase, que apesar de ter auferido receitas consideráveis no período fiscalizado, a impugnante, de forma deliberada, utilizouse de interpostas pessoas na condução dos seus negócios, prestou informações falsas ao fisco além de se valer de um grupo de empresas que agiam em nome único, buscou impedir o conhecimento por parte do Fisco Federal, da ocorrência do fato gerador. Da análise comparativa entre o minucioso e detalhado relato apresentado pelas autoridades fiscais e o conjunto das provas e documentos que integram os autos, extraise a conclusão de que resta demonstrada a intenção da Impugnante em impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, das condições pessoais de contribuinte capazes de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente (Art. 71, inc. II da Lei 4.502/1964), fato sujeito à aplicação de multa de 150%, conforme estabelecido no art. 44, inciso II, da Lei 9.430, de 1996. Portanto, os fatos descritos e provados nos autos se amoldam à perfeição aos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964, qual seja, duplicação da multa nos casos de sonegação, fraude ou conluio. De toda a leitura das peças processuais e provas trazidas aos autos, bem como a utilização de interpostas pessoas sempre com o objetivo de ocultar das autoridades fazendárias os fatos geradores tributários faz com que se imponha a qualificação da multa. Quanto à alegada natureza confiscatória do percentual da multa aplicada, refoge competência a este Tribunal administrativo para se pronunciar sobre mérito de constitucionalidade de lei, nos termos da Súmula nº 02 do CARF: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Portanto, sem reparos ao percentual da multa aplicada, eis que a norma em que se arrima está valida, vigente e eficaz. Fl. 8924DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES Processo nº 10830.727043/201340 Acórdão n.º 1301001.990 S1C3T1 Fl. 22 23 LANÇAMENTO REFLEXO Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para a CSLL, PIS e COFINS, desde que não presentes arguições especificas ou elementos de prova novos a ensejar decisão diversa. Por todo o exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator Fl. 8925DF CARF MF Impresso em 11/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 10/ 05/2016 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 11/05/2016 por WILSON FERNANDES GU IMARAES
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Numero do processo: 10983.721032/2010-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Aug 10 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006
IMPOSTO DE RENDA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. ALÍQUOTA. REGIME DE COMPETÊNCIA. RE Nº 614.406/RS.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, concluído em 23 de outubro de 2014, conduzido sob o regime dos recursos repetitivos assentado no art. 543-B do Código de Processo Civil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88, reconheceu que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente - RRA adotado pelo suso citado art. 12, representava transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do Contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda.
A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2401-004.144
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para o fim de que o lançamento seja calculado respeitando-se as competências compreendidas na ação trabalhista, incidindo o IRPF mês a mês, de acordo com a alíquota vigente na tabela progressiva de cada mês a que se refiram os valores recebidos, de acordo com o decidido no RE STF 614406/RS (art. 62, § 2º, do RICARF). Vencidos o Relator e os Conselheiros Rayd Santana Ferreira e Theodoro Vicente Agostinho, que votaram pela nulidade da Notificação de Lançamento por vício material, ante a inobservância do AFRFB da legislação aplicável ao lançamento e a consequente adoção equivocada da base de cálculo e alíquota do lançamento. O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto vencedor.
André Luís Marsico Lombardi - Presidente
Carlos Alexandre Tortato - Relator
Arlindo da Costa e Silva - Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Luís Marsico Lombardi, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Arlindo da Costa e Silva, Theodoro Vicente Agostinho, Carlos Henrique de Oliveira, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira.
Nome do relator: CARLOS ALEXANDRE TORTATO
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PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. ALÍQUOTA. REGIME DE COMPETÊNCIA. RE Nº 614.406/RS. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, concluído em 23 de outubro de 2014, conduzido sob o regime dos recursos repetitivos assentado no art. 543B do Código de Processo Civil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88, reconheceu que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente RRA adotado pelo suso citado art. 12, representava transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do Contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 3. 72 10 32 /2 01 0- 60 Fl. 93DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 2 Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, darlhe parcial provimento para o fim de que o lançamento seja calculado respeitandose as competências compreendidas na ação trabalhista, incidindo o IRPF mês a mês, de acordo com a alíquota vigente na tabela progressiva de cada mês a que se refiram os valores recebidos, de acordo com o decidido no RE STF 614406/RS (art. 62, § 2º, do RICARF). Vencidos o Relator e os Conselheiros Rayd Santana Ferreira e Theodoro Vicente Agostinho, que votaram pela nulidade da Notificação de Lançamento por vício material, ante a inobservância do AFRFB da legislação aplicável ao lançamento e a consequente adoção equivocada da base de cálculo e alíquota do lançamento. O Conselheiro Arlindo da Costa e Silva fará o voto vencedor. André Luís Marsico Lombardi Presidente Carlos Alexandre Tortato Relator Arlindo da Costa e Silva Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Luís Marsico Lombardi, Carlos Alexandre Tortato, Cleberson Alex Friess, Arlindo da Costa e Silva, Theodoro Vicente Agostinho, Carlos Henrique de Oliveira, Luciana Matos Pereira Barbosa e Rayd Santana Ferreira. Fl. 94DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10983.721032/201060 Acórdão n.º 2401004.144 S2C4T1 Fl. 94 3 Relatório Cuidase de recurso voluntário interposto em face da decisão da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (DRJ/FNS), que julgou improcedente a impugnação e manteve integralmente o crédito tributário exigido. O acórdão recorrido dispensou a elaboração de ementa nos termos da Portaria SRF nº 1.364, de 10 de novembro de 2004. Utilizome do Relatório da DRJ/FSN para melhor descrever os fatos do presente processo. A notificação de lançamento (fls. 22/25) realizou o lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física Suplementar, no valor de R$ 3.685,99, acrescido de multa de 75% e juros de mora, referente ao anocalendário de 2006. Nos termos da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fl. 23, foi verificada omissão de rendimentos, no valor de R$ 102.395,51, recebidos em virtude de processo judicial trabalhista, conforme documentos apresentados pelo contribuinte. Segundo a autoridade fiscal, tais rendimentos seriam isentos se fossem relativos a proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, porém, no caso, são rendimentos do trabalho, portanto, tributáveis com exclusão de verbas isentas que constituem 30% do total recebido. Após ser julgada improcedente a impugnação do contribuinte, este foi notificado do acórdão nº. 0729.920 em 12/11/2012 (AR fl. 75), apresentando seu recurso voluntário, de fls. 77/81, em 04/12/2012, onde alega: Preliminarmente, alega que o valor do imposto exigido já foi recolhido quando da entrega de declaração retificadora; Por serem valores recebidos em atraso, acumuladamente, referentes aos anos calendário de 1996, 1997 e 1998, não deveriam sofrer a incidência do IRPF; É o relatório. Fl. 95DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 4 Voto Vencido Conselheiro Carlos Alexandre Tortato Relator Juízo de admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito Em seu recurso voluntário, o contribuinte alega a improcedência do lançamento, sob o argumento do imposto exigido já ter sido recolhido quando realizada a retificação de sua declaração. Alega, também, que o fato de se tratar de rendimentos recebidos acumuladamente, por força de decisão judicial trabalhista, não deveria sofrer a incidência do imposto ou, se incidente, sob a forma do art. 12A da Lei nº. 7.713/98 (com redação dada pela Lei nº. 12.350/2010). a) Preliminarmente Do recolhimento do imposto quando da retificação da declaração O recorrente alega que o valor do tributo (principal) exigido, já foi recolhido quando da entrega da sua declaração retificadora. Ocorre que, verificandose os documentos acostados aos presente processo administrativo, embora verifiquese a existência de uma Declaração de Ajuste Anual Retificadora, Exercício 2007, esta não está acompanhada dos DARF´s que comprovem o recolhimento do imposto, tampouco do seu recibo de transmissão que permita verificar a data da declaração retificadora. Carece o contribuinte de maior diligência em suas alegações e demonstração de efetividade prática dos recolhimentos, bem como da entrega da declaração retificadora em momento anterior à Notificação de Lançamento ora combatida, conforme determina o § 1º do art. 147 do CTN: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Assim, por insuficiência de comprovação do recolhimento e maiores informações acerca da declaração retificadora, afasto a alegação do recorrente e, nos mesmos termos da DRJ/FNS, reconheço o direito do contribuinte em abater do presente lançamento eventuais valores efetivamente recolhidos quando da entrega da declaração retificadora. Fl. 96DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10983.721032/201060 Acórdão n.º 2401004.144 S2C4T1 Fl. 95 5 b) Da base de cálculo do lançamento O recorrente alega a improcedência do lançamento ante a incidência do IRPF sobre o montante global recebido acumuladamente quando, por se tratar de verbas trabalhistas referentes aos anoscalendários de 1996, 1997 e 1998, não deveriam sofrer a incidência do imposto. Embora requeira a não tributação dos rendimentos recebidos, traz jurisprudência, atos declaratórios e legislação referente à incidência do IRPF sob o regime de competência. Ou seja, com a incidência referente aos valores mensais que deveriam ter sido recebidos nas épocas próprias e a aplicação das tabelas e alíquotas referentes a cada período. E, nesse sentido, assiste razão o recorrente. No presente caso se faz necessária a aplicação do entendimento já firmado pelas Cortes Superiores. Por força do art. 62, § 2o, do RICARF (Portaria nº. 343/2015), os Conselheiros estão obrigados a reproduzir as “decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC)”. Assim, a matéria em questão (incidência do IRPF sobre verbas recebidas acumuladamente) possui entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, pelos ritos dos artigos 543C e 543B, respectivamente, de que a incidência não deve se dar sobre o montante global recebido tardiamente. Por se tratar de decisão mais recente, utilizarei somente o precedente do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa é a seguinte: IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. (STF, RE 614406/RS, Rel. Min. Rosa Weber, 23/10/2014). O entendimento consignado no Recurso Extraordinário acima ementado já era adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, por reiterados acórdãos, até que aquele tribunal sedimentasse a sua jurisprudência por meio da sistemática do art. 543C, dos recursos repetitivos, quando do julgamento do Recurso Especial nº. 1.118.429/SP. Destaquese que este entendimento já vinha sendo seguido por este Conselho, consoante os acórdãos a seguir destacados: RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. Em se tratando de rendimentos recebidos acumuladamente recebidos por força de ação judicial, embora a incidência ocorra no mês do pagamento, o cálculo do imposto deverá considerar os meses a que se referem os rendimentos. Precedentes do STJ e Julgado do STJ sujeito ao regime do Fl. 97DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 6 art. 543C do Código de Processo Civil de aplicação obrigatória nos julgamentos do CARF por força do art. 62A do Regimento Interno. (CARF, Segunda Seção, 2ª Turma Especial, Acórdão nº. 2802003.359, PAF nº. 13002.720640/201122, Rel. Marcelo Vasconcelos de Almeida, 11/03/2015) IRPF. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TABELA MENSAL. APLICAÇÃO DO ART. 62A DO RICARF. O imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, conforme dispõe o Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado na forma do art. 543C do CPC. Aplicação do art. 62A do RICARF (Portaria MF nº 256/2009). (CARF, Segunda Seção, 2ª Câm., 1ª T.O., Acórdão nº. 2201002.698, PAF nº. 11080.000770/2007 19, Rel. Francisco Marconi de Oliveira, 11/03/2015) Importante destacar que a Notificação de Lançamento de fls. 22/25 data de 20/09/2010, sendo que a legislação vigente à época era a do art. 12A da Lei nº. 7.718/88, dada pela MP nº. 647/2010, que revogou o art. 12 da referida lei. In verbis: Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. (Revogado pela Medida Provisória nº 670, de 2015) Art. 12A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, quando correspondentes a anoscalendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. (Incluído pela Medida Provisória nº 497, de 2010) § 1o O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. (Incluído pela Medida Provisória nº 497, de 2010) A referida MP nº. 497 data de 10 de março de 2010, com vigência a partir da sua publicação. Ou seja, na data da lavratura da Notificação de Lançamento nº. 2007/609451291584143, já estava vigente a redação do art. 12A da Lei nº. 7.718/88, que determinava que o lançamento de rendimentos recebidos acumuladamente deveria ser Fl. 98DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10983.721032/201060 Acórdão n.º 2401004.144 S2C4T1 Fl. 96 7 realizado “mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito”. Todavia, como visto, o AFRFB realizou o lançamento em análise em total desrespeito a legislação vigente, deixando de observar a nova sistemática de apuração inserida no ordenamento por meio da Medida Provisória nº. 497/2010. Via de consequência, ante o claro equívoco do AFRFB, por se utilizar do montante global recebido na ação trabalhista como base de cálculo para aplicação da alíquota do IRPF, resulta na nulidade do lançamento de ofício. O art. 142 do CTN estabelece que “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” (grifamos). No lançamento em questão, nitidamente o AFRFB equivocouse no cálculo do montante do tributo devido, pois se utilizou de base de cálculo indevida, fulminando o lançamento. Como visto nos acórdãos acima, o procedimento correto para o lançamento de verbas recebidas acumuladamente é a aplicação da alíquota sobre o montante atribuído a cada mês a que se refira o recebimento da verba em atraso, de acordo com o enquadramento na tabela progressiva, nos termos da legislação vigente à época do lançamento, a qual não foi considerada pelo AFRFB. Decorrência do entendimento que deve ser aplicado ao presente caso, o equívoco do AFRFB só poderia ser sanado mediante a realização de um “novo lançamento”, mediante a aplicação de um novo critério jurídico que, digase, já estava previsto em lei quando da realização do lançamento em discussão no presente processo administrativo. Neste momento, alterar o lançamento para aplicar a legislação correta, que deixou de ser observada pelo AFRFB competente para tal, implicará em alterações na base de cálculo (mensal e não global) e alíquota (de acordo com o enquadramento na tabela progressiva). Ocorre que conforme dicção expressa do CTN e a jurisprudência consolidada deste Conselho, é vedada a realização de novo lançamento. Eis o artigo 149 do Código Tributário Nacional: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; Fl. 99DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 8 IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. O presente caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 149 que permitem a revisão de ofício do lançamento. Assim, não resta alternativa que não seja a anulação do lançamento de ofício, por vício insanável do mesmo, como bem já decidiu este Conselho em inúmeros julgados: MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. A instância julgadora pode determinar que se exclua uma parcela da base tributável e que se recalcule o tributo devido, ou mesmo determinar que se recalcule a base de cálculo considerando uma despesa dedutível ou uma receita como não tributável, mas não pode refazer o lançamento a partir de outro critério jurídico que o altere substancialmente. (CARF, 1ª Seção, 3ª Câm., 2ª T.O., Acórdão nº. 1302001.170, PAF nº. 16682.720314/201282, Rel. Alberto Pinto Souza Junior, 11/09/2013) (grifamos) LANÇAMENTO FISCAL. REDUÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL. REDUÇÃO DE SALDO NEGATIVO. DIFERENÇA. No lançamento fiscal, a irregularidade de se lançar sem reduzir o prejuízo fiscal implica em erro na formação da própria base tributável, o que não é passível de correção por parte do julgador administrativo, que não pode alterar o lançamento. Neste sentido, a jurisprudência do CARF é tranqüila no sentido de se cancelar o auto de infração por inteiro. No caso de existência de saldo negativo, este não afeta a apuração da base de incidência do IRPJ e da CSLL, uma vez que o saldo negativo é crédito do contribuinte e que pode, inclusive, ser objeto de pedidos de compensação com outros tributos de outras espécies, por meio da apresentação da competente PER/DCOMP. Assim, caso se realize o lançamento e não se promova a absorção desse crédito, é dado ao julgador administrativo promover referida redução, que não afeta a formação da norma individual e concreta de tributação, mas apenas a composição do valor exigível a partir da autuação. (CARF, 1ª Seção, 4ª Câm., 1ª T.O., Acórdão nº. 1401001.086, PAF nº. 16327.002326/0010, Rel. Alexandre Antonio Alkmin Teixeira, 07/11/20132013) (grifamos) Fl. 100DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10983.721032/201060 Acórdão n.º 2401004.144 S2C4T1 Fl. 97 9 RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA LEI QUE AFETOU SUBSTANCIALMENTE O LANÇAMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JULGADOR PARA REFAZER O LANÇAMENTO. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA. Ao adotar outra interpretação do dispositivo legal, o lançamento empregou critério jurídico equivocado, o que o afetou substancialmente, pois prejudicou a quantificação da base de cálculo, a identificação das alíquotas aplicáveis e o valor do tributo devido, caracterizandose um vício material a invalidálo. Não compete ao órgão de julgamento refazer o lançamento com outros critérios jurídicos, mas tão somente afastar a exigência indevida. (CARF, Segunda Seção, 2ª Turma Especial, Acórdão nº. 2802003.359, PAF nº. 13002.720640/201122, Rel. Marcelo Vasconcelos de Almeida, 11/03/2015) (grifamos) Assim, por se tratar de claro equívoco do AFRFB na realização do lançamento, que deixou de observar a legislação vigente à época, cuja consequência é a nulidade do lançamento, há que ser reconhecido o vício material insanável em requisitos indispensáveis ao lançamento (base de cálculo e alíquota), nos termos do art. 142 do CTN. Ainda, destaco que não deve ser aplicado o art. 62, § 1º do RICARF, que resultaria na modificação da base de cálculo do lançamento, pois o referido precedente do Supremo Tribunal Federal citado anteriormente trata da interpretação que deveria ser dada ao artigo 12 da Lei nº. 7.718/88 que, à época do presente lançamento, já estava revogado pelo art. 12ª, § 1º, pela redação dada pela MP nº. 647/2010, a qual deveria ter sido observada pelo AFRFB. Conclusão Ante o exposto, conheço e DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para o fim de determinar a nulidade da Notificação de Lançamento nº. 2007/609451291584143, por vício material, ante a inobservância do AFRFB da legislação aplicável ao lançamento e a consequente adoção equivocada da base de cálculo e alíquota do lançamento. Carlos Alexandre Tortato. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 10 Voto Vencedor Conselheiro Arlindo da Costa e Silva – Redator Designado DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AO CÁLCULO DO TRIBUTO O regime de tributação aplicado no lançamento ora em debate tem por espeque o critério de cálculo encartado no art. 12 da Lei nº 7.713/88, o qual determina que, nas hipóteses de rendimentos recebidos acumuladamente, como assim se revela o caso dos autos, o imposto de renda incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização. Ocorre que em julgamento concluído em 23 de outubro de 2014, conduzido sob o regime assentado no art. 543B do Código de Processo Civil, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, pela improcedência do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, interposto pela União, em razão de a Corte Suprema, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/88, ter reconhecido que o critério de cálculo dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente – RRA adotado pelo há pouco citado art. 12, representava transgressão aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva do Contribuinte, conduzindo a uma majoração da alíquota do Imposto de Renda. No caso paradigma, o Sodalício Maior acordou, por maioria, que o imposto de renda, mesmo que incidente sobre rendimentos recebidos acumuladamente, deveria ser apurado levandose em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nos meses a que se referirem cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo autor, consoante Acórdão que se vos segue: Recurso Extraordinário nº 614.406/RS Relatora: Min. Rosa Weber. Redator do acórdão: Min. Marco Aurélio. Julgamento: 23/10/2014. IMPOSTO DE RENDA – PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES – ALÍQUOTA. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. Fl. 102DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10983.721032/201060 Acórdão n.º 2401004.144 S2C4T1 Fl. 98 11 Nessa perspectiva, o fato de o julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS haver sido realizado conforme a Sistemática dos Recursos Repetitivos, prevista no art. 543B do CPC, atrai ao feito a incidência do disposto no §2º do Art. 62 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Regimento Interno do CARF Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; II que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103A da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543B ou 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da AdvocaciaGeral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (grifos nossos) De outra via, configurandose o Julgamento Plenário do RE nº 614.406/RS um fato juridicamente relevante, não conhecido na ocasião do lançamento ora em debate, abre se ao Fisco a prerrogativa de rever o lançamento, de maneira que possa aplicar no cálculo do tributo devido o critério adotado pelo STF no julgamento acima indicado, a teor do art. 149, VIII, do CTN. Fl. 103DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI 12 Código Tributário Nacional Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine; II quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recusese a prestálo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; (grifos nossos) IX quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Nessa vertente, em atenção ao disposto no art. 62, §2º, do RICARF e no art. 149, VIII, do CTN, considerando a decisão proferida no Julgamento do RE nº 614.406/RS, conduzido sob a sistemática dos Recursos Repetitivos prevista no art. 543B do CPC, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, darlhe provimento parcial, para que o cálculo do tributo devido relativo aos rendimentos recebidos acumuladamente pelo Contribuinte seja realizado levandose em consideração as tabelas e alíquotas vigentes nas competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo Recorrente, reproduzindose, assim, a decisão definitiva de mérito, proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário acima mencionado. CONCLUSÃO Pelos motivos expendidos, CONHEÇO do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para que o cálculo do tributo devido relativo aos rendimentos recebidos acumuladamente pelo Contribuinte seja realizado levandose em Fl. 104DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI Processo nº 10983.721032/201060 Acórdão n.º 2401004.144 S2C4T1 Fl. 99 13 consideração as tabelas e alíquotas vigentes nas competências correspondentes a cada uma das parcelas integrantes do pagamento recebido de forma acumulada pelo Recorrente, reproduzindose, assim, a decisão definitiva de mérito, proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, em atenção ao disposto no art. 62, §2º, do RICARF. É como voto. Arlindo da Costa e Silva. Fl. 105DF CARF MF Impresso em 10/08/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/07/2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 20/07/ 2016 por CARLOS ALEXANDRE TORTATO, Assinado digitalmente em 21/07/2016 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 22/07/2016 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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