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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4955435 #
Numero do processo: 13807.009695/00-25
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.604
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 13807.009695/00-25 Recurso n° 234.946 Especial do Procurador Acórdão n° 9303-00.604 — 3' Turma • Sessão de 2 de fevereiro de 2010 Matéria PIS - Restituição/compensação - Termo inicial do prazo de prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado VERÃO TRANSPORTE ESCOLAR LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1989 a 30/09/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffrnann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do C7N. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitaímente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 3 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303 -00.604 Fl. 176 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, á" 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria aprazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 3Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFIJJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3 0• Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 40• Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3 0, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do C7'N pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n° 118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 177 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 5Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3.. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 7 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 178 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretado s ;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 7Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo Ingida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 9 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 179 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3° e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4 0 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 9Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4 0, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazido no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer l Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria dei° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 'jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2 a ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 11 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 180 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, _e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAF<AFUJI 11 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, ,sç 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 20 da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 13 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 181 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 15 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 182 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso), A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. Á declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3 0 edição, pp 170 e 171. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 15 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 183 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - ' - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou s Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 17 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do CTN; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. , A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • - DF CSRF/CARF MF Fl. 19 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 184 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 2, II da CF de 1988 9, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilhow, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraçã o democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 18 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 19 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade '..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, ias regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http ://www. s acha. adv.b r/admin/arq_publica/b c7f621451b4f5df308a8e098112185 d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamenta/es, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 185 Como esclarece José Afonso da Silva 14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides' 6, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 /lícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jorna, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por OLEUZA TAKAFUJI 21 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda". Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF nQ 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 23 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 186 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 19 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto ".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 30461SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n P. l.417_721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. • (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1 do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, á' 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 25 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 187 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos; EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 19/0512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 1910512010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 188 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o C77V, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nerj, Ferrariv , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva", apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex time, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavasckin , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o MM. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 39 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no Dl de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF FL 29 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 189 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5' edição, pp. 333 e 334. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5' edição, p. 388. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 21/05/2010 peio Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 31 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 190 Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA 1NCONSTFIUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito - normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 31 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 RI 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 33 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 191 Em palestra proferida no .XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o início do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do - indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 33 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 35 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 192 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1 0 refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART4°, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF C SRF/CARF MF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41 : — 0 resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ¡ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 37 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 193 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais • um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, • 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 37Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 18 46 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial nQ 747.09147 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 34525). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 13807.009695/00-25 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.604 Fl. 194 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 39 Autenticado digitalmente em 17/05/2010 por CLEUZA TAKARIJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda

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10629566 #
Numero do processo: 18220.726829/2020-69
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/07/2012 a 30/09/2012 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Numero da decisão: 3101-003.126
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.665, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.733285/2018-70, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa (Relator), Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.126 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726829/2020-69 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre Notificação de Lançamento eletrônica de multa isolada contra o contribuinte em epígrafe, decorrente de compensações declaradas e não homologadas, multa essa aplicada com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, com alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, que, à época do recurso do contribuinte, ainda não havia tido o seu julgamento completado pelo STF. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de notificação de lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.º 9.430/1996. A penalidade foi aplicada em razão de compensações não homologadas. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não dos créditos pleiteados, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.º 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Fl. 140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.126 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726829/2020-69 3 Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso Fl. 141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.126 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.726829/2020-69 4 extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.º 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - Já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Documento Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 142DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10630085 #
Numero do processo: 13971.904162/2011-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 15 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Sep 09 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2008 ESTIMATIVAS COMPENSADAS. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. POSSIBILIDADE. As estimativas compensadas, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, devem ser consideradas no cômputo do saldo negativo, Súmula CARF nº 177.
Numero da decisão: 1301-007.444
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer adicionalmente como saldo negativo da CSLL AC 2008 o valor de R$ 223.949,20, que se refere às estimativas extintas por compensação, que perfaz um reconhecimento total de saldo negativo da CSLL no valor de R$ 262.588,90. [Tabela de Resultados] (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: IAGARO JUNG MARTINS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer adicionalmente como saldo negativo da CSLL AC 2008 o valor de R$ 223.949,20, que se refere às estimativas extintas por compensação, que perfaz um reconhecimento total de saldo negativo da CSLL no valor de R$ 262.588,90. [Tabela de Resultados] (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

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DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. POSSIBILIDADE. As estimativas compensadas, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação, devem ser consideradas no cômputo do saldo negativo, Súmula CARF nº 177. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer adicionalmente como saldo negativo da CSLL AC 2008 o valor de R$ 223.949,20, que se refere às estimativas extintas por compensação, que perfaz um reconhecimento total de saldo negativo da CSLL no valor de R$ 262.588,90. [Tabela de Resultados] (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros – Presidente Fl. 611DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.444 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.904162/2011-44 2 (documento assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ/Curitiba, que julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade, contra ato que não homologou a Declaração de Compensação (DCOMP) nº 39861.83587.310310.1.2.03-4406, onde o contribuinte indica crédito de saldo negativo de CSLL, ano-calendário 2008, no valor de R$ 267.564,23. 2. A fundamentação para não reconhecimento do crédito e não homologação da compensação se deu sob o fundamento de preenchimento incompleto da DCOMP, onde foi informado o valor de R$ 267.564,23, quando o correto deveria ser R$ 1.566.511,80, conforme Despacho Decisório (fls. 536/539). 3. Em manifestação de inconformidade (fls. 2/6), o sujeito passivo alegou que a DCOMP nº 39861.83587.310310.1.2.03-4406 foi transmitida de forma incorreta, vez que apresentou apenas R$ 267.554,23 de parcelas de composição de crédito, em vez de apresentar R$ 1.566.501,80, conforme DIPJ/2009 retificadora e que o valor de R$ 267.554,23 corresponde ao saldo negativo de CSLL, que é a diferença entre a CSLL devida de R$ 1.298.947,57 e as parcelas de composição de crédito de CSLL de R$ 1.566.501,80. 4. A DRJ julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade (fls. 547/553). Reconheceu como valores retidos a título da CSLL a importância de R$ 33.396,68, que é menor do que o valor informado pela contribuinte de R$ 38.362,01. Sobre as estimativas recolhidas, do montante de R$ 1.528.149,79 informado como recolhido, reconheceu como crédito os valores efetivamente recolhidos, R$ 1.304.190,59, e não reconheceu os valores extintos por compensação, no valor de R$ 223.949,20. Esses valores se referiam as estimativas de janeiro e fevereiro de 2008, no valor de R$ 134.784,67 e R$ 89.164,53, respectivamente, que na oportunidade se referiam a compensações não homologadas que aguardavam julgamento pelo Fl. 612DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.444 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.904162/2011-44 3 CARF (PAF nº 13971.910600/2009-99, nº 13971.910601/2009-33, nº 13971.910603/2009-22, e nº 13971.910602/2009-88). Como resultado final, foi reconhecido como crédito a parcela de R$ 38.639,70 do pleito original de R$ 267.564,23. A referida decisão, foi materializada coma seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de Apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PER/DCOMP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. Ainda que o Per/Dcomp apresente incorreções em seu preenchimento, reconhece-se o crédito até o valor comprovado, aplicando-se o princípio da verdade material. 5. Em Recurso Voluntário (fls. 560/569), o sujeito arguiu que a parcela de R$ 223.949,20 se refere a estimativas compensadas não homologadas e pendentes de decisão administrativa definitiva. Requer o reconhecimento do direito creditório ou, a suspensão do presente feito até o julgamento definitivo dos PAF nº 13971.910600/2009-99, nº 13971.910601/2009-33, nº 13971.910603/2009-22, e nº 13971.910602/2009-88, onde se discutem as compensações das estimativas. 6. Em sessão de 11.11.2020, esta 1ª Turma da 3ª Câmara desta 1ª Seção de Julgamento, com base na Resolução nº 1301-000.886, resolveu converter o julgamento em diligência a fim de sobrestar o feito até o encerramento dos litígios administrativos em torno das estimativas compensadas (PAF nº 13971.910600/2009-99, nº 13971.910601/2009-33, nº 13971.910603/2009-22, e nº 13971.910602/2009-88). 7. Em atendimento, foi elaborado Relatório de Diligência Fiscal em 03.05.2022 (fls.596/598), que, após análise dos resultados dos PAF referidos, concluiu pela homologação das estimativas compensadas, no total de R$ 223.949,20, bem como, por decorrência, pela existência de saldo negativo da CSLL, no valor de R$ 262.588,90 8. Em Petição de 11.05.2022, a Recorrente, após ciência do Relatório de Diligência Fiscal, aquiesceu com as conclusões desse relatório (fls. 604). Fl. 613DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.444 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.904162/2011-44 4 9. Em 24.11.2015 foi apensado ao presente processo o PAF nº 13971.723313/2015-99, que se refere a Auto de Infração relativo à multa isolada em razão de compensação não homologada, com base no art. 74, § 17, da Lei nº 9.430, de 1996, introduzido pelo art. 62 da Lei nº 12.249, de 2010, posteriormente alterado pelo art. 8º da Lei nº 13.097, de 2015 (fls. 541). 10. A DRJ Curitiba, Acórdão nº 06-061.618, de 29.01.2018, julgou parcialmente procedente a impugnação para reduzir a multa proporcionalmente ao débito não compensado (fls. 498/500). O r. Acórdão foi materializado com a seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 29/10/2010 NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. DÉBITO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. INOCORRÊNCIA. A suspensão de exigibilidade de débito não possui o condão de impossibilitar o lançamento de multa, que é atividade administrativa vinculada e obrigatória. MULTA SOBRE DÉBITO NÃO COMPENSADO. REDUÇÃO PROPORCIONAL DO SEU VALOR. A multa prevista no §17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 terá seu valor reduzido proporcionalmente à redução do débito não compensado. 11. Dessa decisão, o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário (fls. 506/512 do PAF nº 13971.723313/2015-99), onde alega que a multa isolada somente poderia ser imputada em caso de má-fé. Entendeu ser inconstitucional o art. 74, § 17, da Lei nº 9.430, de 1996. 12. Em sessão de 11.11.2020, esta 1ª Turma da 3ª Câmara desta 1ª Seção de Julgamento, com base na Resolução nº 1301-000.885, resolveu converter o julgamento em diligência a fim de sobrestar o feito juntamente com o presente processo, conforme Resolução nº 1301-000.886 (fls. 517/519 do PAF nº 13971.723313/2015-99). 13. É o relatório. VOTO Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator. Fl. 614DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.444 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.904162/2011-44 5 Conhecimento 14. A Recorrente foi cientificada do Acórdãos da DRJ em 07.02.2018, conforme Termos de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 557), portanto o Recurso Voluntário interposto em 09.03.2018 (fls. 559) é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais, deve ser conhecido. Mérito. Recurso Voluntário – PAF nº 13971.904162/2011-44. 15. O mérito do processo principal é simples. Decorre do não reconhecimento de parte do saldo negativo da CSLL AC 2008, no valor de R$ 267.564,23, em especial em relação às estimativas de janeiro e fevereiro de 2008, que haviam sido extintas mediante terceiros procedimentos de compensação. 16. Ainda que o resultado da análise das DCOMP tratadas nos PAF nº 13971.910600/2009-99, nº 13971.910601/2009-33, nº 13971.910603/2009-22, e nº 13971.910602/2009-88 tenha sido o de validar as estimativas extintas via compensação, esse proceder em sobrestar tais processos decorrente do entendimento anterior e, atualmente, mostra-se prescindível. 17. O entendimento pregresso, à época em que prolatada a Resolução CARF, nº 1301- 000.886, destinada a sobrestar o julgamento, mostra, por si só, a insensatez do modelo até então vigente, em que compensações extintas por compensação dependiam, para sua análise final, da análise em cascata de todas as DCOMPs que guardavam relação de origem com o crédito da última DCOMP, não obstante a disposição legal expressa de que os débitos declarados em DCOMP serem passíveis de execução fiscal (art. 74, § 6º, da Lei nº 9.430, de 1996). 18. O tema restou solucionado a partir da edição do Parecer Normativo COSIT nº 2, de 2018, que firmou entendimento que as estimativas extintas por meio de compensação não homologada, por terem sido objeto de confissão na DCOMP, após o encerramento do período de apuração, deixam de ser mera antecipação do tributo e passam a ser crédito tributário constituído, passíveis, portanto, de cobrança. 19. Muito se refletiu sobre os efeitos do Parecer Normativo Cosit nº 2, de 2018, em especial pela situação em tese de se reconhecer eventual saldo negativo formado por estimativas não pagas, ainda que objeto de confissão. Para essa corrente, deveria a administração sobrestar a Fl. 615DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.444 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.904162/2011-44 6 análise do saldo negativo até a homologação em definitivo ou pagamento das estimativas. Algo, sem qualquer embargo, plausível e requerido pela ora Recorrente. 20. Razoável e compreensível, igualmente, são os fundamentos e as razões de decidir do bem estruturado Parecer Normativo Cosit nº 2, de 2018, aprovado pelo Secretário da Receita Federal do Brasil. 21. Entendeu a Administração Tributária que a melhor forma de gerir as eventuais estimativas compensadas e não homologadas era a de tratá-las individualmente consideradas, visto que ao serem submetidas ao procedimento de compensação, foram objeto de confissão irretratável, constituindo-se de crédito tributário, com os atributos que lhe são inerentes, entres os quais o de cobrança executiva (Lei nº 6.830, de 1980). 22. O resultado efetivo do parecer não prejudica sequer os interesses da União – Fazenda Nacional, uma vez que o crédito eventualmente reconhecido deve ser objeto de compensação de ofício, consoante art. 73 da Lei nº 9.430, de 1996, que possui a seguinte redação: Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) II - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte: (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (g.n.) 23. Em resumo, se a própria Administração Tributária entendeu que o procedimento mais adequado, inclusive sob a ótica da eficiência administrativa, é o tratamento das estimativas, após o encerramento do período de apuração em 31 de dezembro, como tributo isoladamente considerado para fins de cobrança, pois foi objeto de confissão, não compete ao CARF se imiscuir em rotinas administrativas que a própria RFB definiu como mais adequadas para o controle e cobrança dos créditos tributários. Fl. 616DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.444 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13971.904162/2011-44 7 24. Embora com certo atraso após o entendimento manifesto pela RFB, o tema restou definitivamente resolvido no âmbito administrativo após a edição da a Súmula CARF nº 177, com a seguinte redação: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021) 25. Dessa forma, como parte do crédito, R$ 38.639,70, foi reconhecido pela DRJ Curitiba, resta reconhecer a parcela adicional de R$ 223.949,20, que se refere às estimativas extintas por compensação. Assim, em relação ao pleito original de R$ 267.564,23, restou reconhecido o valor de R$ 262.588,90. Dispositivo 26. Diante do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para: reconhecer adicionalmente como saldo negativo da CSLL AC 2008 o valor de R$ 223.949,20, que se refere às estimativas extintas por compensação, que perfaz um reconhecimento total de saldo negativo da CSLL no valor de R$ 262.588,90. (assinado digitalmente) Iágaro Jung Martins Fl. 617DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10983.908245/2009-61
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Oct 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO DE RECOLHIMENTO A MAIOR DE ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa.
Numero da decisão: 1201-006.911
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-006.903, de 17 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10983.908242/2009-27, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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POSSIBILIDADE. É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-006.903, de 17 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10983.908242/2009-27, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Fl. 378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-006.911 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10983.908245/2009-61 2 Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que não homologou o Pedido de Compensação apresentado pelo Contribuinte, em que figura como crédito pagamento indevido ou a maior de estimativa mensal. O pedido é referente ao crédito de IRPJ. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade, alegando que os pagamentos efetuados a título de estimativas não se constituem indébito, pois as antecipações mensais dos tributos decorrem da sistemática de apuração do tributo previstas em lei, o que estaria em harmonia com a IN nº 600/05. Cientificado, o contribuinte interpôs seu Recurso Voluntário reiterando, em síntese, suas alegações, de que “à época dos fatos o referido artigo, assim como hoje, não trazia em seus incisos a limitação específica ao direito de compensar sustentada pela autoridade fiscalizadora, levando a inevitável conclusão de que a compensação realizada é legítima e pertinente.” Levado o feito a julgamento pelo CARF, decidiu-se pela conversão em diligência, considerando o teor dos arts. 4º e 11 da IN nº 900/2008, da Solução de Consulta Interna Cosit nº 19 de 5 de dezembro de 2011 e da Súmula CARF nº 84, determinou a realização de diligência para que, superada a questão de direito e firmada a possibilidade de restituição de estimativa pagas a maior desde o momento de seu recolhimento, fosse verificado se a estimativa em questão de fato fora recolhida a maior. A diligência foi determinada com os seguintes quesitos: “a. analisar os valores confessados e pagos e/ou objetos de compensação das estimativas tidas como recolhidas indevidamente ou a maior, informados nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF; b. confirmar os recolhimentos das estimativas que o contribuinte considera recolhidas a maior ou indevidamente, sendo que parte delas pode ter sido objeto de compensações que devem ser verificadas, se foram homologadas ou não; c. refazer as apurações das estimativas mensais dos anos-calendário em pauta, para verificar se as estimativas a maior quitadas foram ou não computadas nas apurações dos meses subsequentes e na apuração anual; d. consta da DIPJ que a determinação da base de cálculo foi em Balanço ou Balancete de Suspensão ou Redução, cabe portanto verificar, ao menos por amostragem, se os dados da DIPJ efetivamente se baseiam em Balanços/Balancetes constantes da contabilidade do contribuinte; e. verificar se os saldos negativos anuais resultantes já não foram requeridos como direitos creditórios por meio de Per/Dcomps; f. emitir Parecer acerca do pedido constante dos PER/Dcomp em epígrafe, informando se e qual o valor do recolhimento indevido ou a maior da estimativa efetivamente recolhida ou compensada caracteriza crédito de recolhimento indevido ou a maior, passível de ser reconhecido para compensação, em que a data do direito creditório deva ser computada a partir da respectiva data do recolhimento. Fl. 379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-006.911 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10983.908245/2009-61 3 g. cientificar o contribuinte, facultando-lhe a apresentação de contestação. h. Devolver o processo ao CARF, em seguida.” A autoridade diligenciante, após responder aos quesitos da diligência constatou ter restado demonstrado o valor do direito creditório vindicado, nos seguintes termos apresentados, em síntese: Assim, em análise aos documentos apresentados e das informações contidas dos sistemas internos da Receita Federal do Brasil, verifica-se o fundamento do montante indicado como direito creditório. Neste caso, fica demonstrado o direito creditório de IRPJ no valor de R$ 169.121,44 conforme documento de arrecadação. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade O Recurso Voluntário já foi admitido por ocasião da prolação da resolução 1201- 000.642, tratando-se de questão superada nesta etapa processual. Mérito No mérito, o teor da Súmula CARF nº 84 e a análise da DRF de origem ao realizar a diligência são suficientes para comprovar que o Contribuinte de fato recolheu a estimativa de Maio de 2005 em montante R$ 31.330,90 superior ao que seria devido a tal título, fazendo jus ao direito creditório, dado que, nos termos da Súmula CARF nº 84, “É possível a caracterização de indébito, para fins de restituição ou compensação, na data do recolhimento de estimativa.” Pelo exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário, homologando-se a compensação declarada até o limite do crédito disponível. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Fl. 380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-006.911 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10983.908245/2009-61 4 (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Redator Fl. 381DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 19515.001539/2008-70
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2003 DESPESAS COM FESTA DE FIM DE ANO. INDEDUTIBILIDADE Despesas incorridas com a realização de festa de confraternização de fim de ano dos funcionários não se enquadram na definição de despesas necessárias, estabelecida pela legislação tributária, não sendo passíveis de exclusão na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL.
Numero da decisão: 9101-007.134
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votou por negar provimento. Votou pelas conclusões o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Daniel Ribeiro Silva. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Participou do julgamento o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca, Daniel Ribeiro Silva (substituto convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
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Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2003 DESPESAS COM FESTA DE FIM DE ANO. INDEDUTIBILIDADE Despesas incorridas com a realização de festa de confraternização de fim de ano dos funcionários não se enquadram na definição de despesas necessárias, estabelecida pela legislação tributária, não sendo passíveis de exclusão na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior que votou por negar provimento. Votou pelas conclusões o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Daniel Ribeiro Silva. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Participou do julgamento o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente Fl. 579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca, Daniel Ribeiro Silva (substituto convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão nº 1201-005.783, proferido em 15.03.2023, pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento (fls. 495/510), assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Data do fato gerador: 31/12/2003 LUCRO REAL. CONFRATERNIZAÇÃO DE FIM DE ANO. DESPESA NECESSÁRIA. DEDUTIBILIDADE. Na leitura do conceito de “despesas necessárias” trazido pelo art. 47 da Lei n. 4.506/64, não se deve efetuar interpretação simplista e desconectada do regime jurídico de apuração do imposto sobre a renda, permitindo que o subjetivismo do intérprete suplante a gerência da sociedade. As pessoas são o patrimônio humano da empresa, que deve ser preservado e, dentro do nosso contexto cultural, é esperado que o administrador assuma despesa com festividades natalinas, visando o bem estar social. Ademais, a promoção da melhoria do ambiente de trabalho, humanizando o relacionamento empresa e empregados, apenas aparenta ser unicamente graciosa, pois visa, alfim, o benefício da sociedade empresária como um todo. Assim, as despesas com confraternização de fim de ano são necessárias para tal finalidade, sendo dedutíveis da base de cálculo do IRPJ. BASE DE CÁLCULO. ART. 299 RIR/99. APLICABILIDADE. IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Ainda que o IRPJ e a CSLL possuam bases de cálculo distintas, especificamente a norma contida no art. 299 do RIR/99 é aplicável na apuração da CSLL devida. Decorrendo a exigência de CSLL de elementos que igualmente fundamentaram o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão para ambos os tributos. Na oportunidade, os membros do colegiado, por voto de qualidade, deram provimento ao recurso voluntário. Fl. 580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 3 Em face do Acórdão nº 1201-005.783, interpôs a Fazenda Nacional recurso especial (fls. 513/526), alegando que a decisão conferiu à legislação tributária interpretação divergente daquela dada por outros julgados do CARF quanto à matéria “dedutibilidade de despesas com confraternização de fim de ano dos funcionários”. Indicou como paradigmas os Acórdãos de números 1002-002.485 e 1802-001.678. Sobreveio o despacho de admissibilidade (fls. 530/533), que deu seguimento ao recurso especial apenas com relação ao Acórdão paradigma nº 1802-001.678, conforme abaixo: O Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, e alterações posteriores, veda a apresentação de acórdãos proferidos por Turmas Extraordinárias de Julgamento como paradigmas para fim de caracterização de divergência jurisprudencial. A vedação encontra-se no § 12 do art. 67 do Anexo II, do RICARF: (...) A Recorrente indicou como primeiro paradigma o Acórdão nº 1002-002.485, proferido pela 2ª Turma Extraordinária da Primeira Seção de Julgamento do CARF, na data de 8 de novembro de 2022. Assim, em razão da vedação regimental, tal decisão será descartada na análise. O voto condutor do acórdão recorrido, em resumo, considerou que são dedutíveis, na apuração do IRPJ e da CSLL, despesas com confraternização de fim de ano de funcionários da Contribuinte. Em extenso arrazoado a relatora expõe raciocínio no sentido de que deve ser de pronto afastada a tentativa (ou tentação) de interpretar o termo “necessárias” pelo senso comum, pois este entregaria um sentido subjetivo ao conceito, devendo-se, em seu lugar, definir contornos objetivos adjudicando-lhe, assim, conformidade com toda a sistemática de apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e, por consequência, trazendo “segurança jurídica” a todos os envolvidos na relação jurídico tributária. Depois de colacionar estudos doutrinários e subsumir os ditames legais a tais exposições, concluiu que As pessoas são o patrimônio humano da empresa, que deve ser preservado e, dentro do nosso contexto cultural, é esperado que o administrador assuma despesa com festividades natalinas, visando o bem estar social. Ademais, a promoção da melhoria do ambiente de trabalho, humanizando o relacionamento empresa e empregados, apenas aparenta ser unicamente graciosa, pois visa, alfim, o benefício da sociedade empresária como um todo. Assim, são necessárias para tal finalidade, sendo, por isto mesmo, dedutíveis da base de cálculo do IRPJ. O único paradigma formalmente apto indicado pela Recorrente encontra-se publicado no sítio do CARF, não sofreu reforma e adotou a seguinte ementa, na parte que importa à análise: Fl. 581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 4 Acórdão nº 1802-001.678. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Ano-calendário: 2006, 2007 [...] DESPESAS COM FESTAS DE CONFRATERNIZAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS. INDEDUTIBILIDADE. Despesas incorridas com a realização de festa de confraternização de fim de ano dos funcionários não se enquadram na definição de despesas necessárias, estabelecida pela legislação tributária, não sendo passíveis de exclusão na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. O paradigma adotou entendimento no sentido de que despesas incorridas com a realização de festa de confraternização de fim de ano dos funcionários não se enquadram na definição de despesas necessárias, estabelecida pela legislação tributária, não sendo passíveis de exclusão na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL. De outro giro, o acórdão recorrido considerou que as festas de confraternização de fim de ano, por contribuírem com o bem estar social do patrimônio humano da empresa, que deve ser preservado, se inserem no conceito de despesas normais, usuais e necessárias e, por consequência, são dedutíveis na apuração do IRPJ e na base de cálculo da CSLL. Portanto, frente a situações fáticas semelhantes o acórdão recorrido e este paradigma chegaram a conclusões distintas, o que caracteriza a divergência jurisprudencial. Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a seguinte questão: dedutibilidade de despesas com confraternização de fim de ano dos funcionários. No mérito, a Fazenda Nacional sustenta em seu recurso especial, em resumo, que, nos termos do art. 299 do RIR/99, despesa somente é dedutível quando for necessária à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora de receitas, e desde que seja usual ou normal no tipo de operações ou atividades da entidade e, em razão disso, não há como se admitir como correta a conclusão a que chegou o r. acórdão recorrido, ao considerar como sendo dedutível a despesa com a festa de confraternização de final de ano, posto que revestida de puro caráter de liberalidade, e não de essencialidade à percepção de receita pelo contribuinte. Intimado, o sujeito passivo apresentou contrarrazões (fls. 541/550), alegando, com relação ao conhecimento do recurso especial, (i) a impossibilidade de eleger o Acórdão n° 1002- 002.485 como paradigma em razão de ter sido proferido por turma Extraordinária, conforme previsão do art. 67, §12 do RICARF1; (ii) a falta de demonstração analítica com a indicação dos Fl. 582DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 5 pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido, a teor do quanto determinado no art. 67, § 8º do RICARF2; (iii) a ausência de similitude fático- jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigmas), uma vez que se baseiam em fatos distintos, já que a atividade principal da Recorrida consiste na prestação dos serviços de propaganda, publicidade, marketing, comunicações, promoções, convenções e realizações de eventos em geral, de forma que é evidente que as festas internas promovidas pela Recorrente incentivam seu time que produz as festas e eventos no desenvolvimento das atividades regulares da Recorrente. No mérito, alega, que (i) os gastos com confraternização de funcionários são indispensáveis para a função social da Recorrida, que está no ramo de agenciar espaços de publicidade, organizar feiras, congressos, exposições e festas, vez que visam a melhorar a relação entre as pessoas e, por decorrência lógica, uma melhora no ambiente profissional de modo geral; (ii) os gastos com confraternização de funcionários, cujo valor seja imaterial perto do faturamento da empresa (como ocorre no presente caso), são normais, usuais e necessários sob o ponto de vista de motivação, em especial de um contribuinte cujo objeto social é exatamente a promoção de eventos; (iii) há conexão entre o desenvolvimento do seu objeto social e a promoção de eventos próprios vez que, não há como se organizar uma festa para terceiros, por exemplo, sem nunca ter organizado uma festa para si próprio, não há como verificar a qualidade de um fornecedor para que seja recomendado em um evento, sem testar o fornecedor previamente, por exemplo; e (iv) 0,75% do total da receita da Recorrente obtida com a promoção de eventos demonstra a total imaterialidade dos gastos vís a vís a motivação de sua própria equipe de trabalho, que constantemente promove eventos para os clientes da Recorrente. É relatório. VOTO Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Relatora I – ADMISSIBILIDADE O prazo para o sujeito passivo e para a Fazenda Nacional interporem recurso especial é de 15 dias contados da data de ciência da decisão recorrida. E eventuais embargos de declaração opostos tempestivamente, isto é, no prazo de 5 dias da ciência do acórdão embargado, interrompem o prazo para a interposição de recurso especial1. Ainda, de acordo com o art. 5º do Decreto nº 70.235/1972, os prazos são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Ademais, os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. 1 Tais previsões estavam contidas nos artigos 65 e 68 do Regimento Interno do CARF (“RICARF”) aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 e, atualmente, são objeto dos artigos 119 e 116 do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 1.634/2023. Fl. 583DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 6 Especialmente no que se refere à Fazenda Nacional, de acordo com os artigos 23, § 9º, do Decreto nº 70.235/1972, e 7º, §5º, da Portaria MF 527/2010, o prazo para a interposição do recurso será contado a partir da data da intimação pessoal presumida, isto é, 30 dias contados da entrega dos respectivos autos à PGFN, ou em momento anterior, na hipótese de o Procurador se dar por intimado mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo administrativo. No presente caso, os autos foram encaminhados à PGFN para ciência do Acórdão nº 1201-005.783 em 19.04.2023 (fl. 511) e devolvidos com recurso especial em 03.05.2023 (fl. 527). Assim, é tempestivo o recurso especial ora em análise. No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade e dos demais requisitos contidos na legislação, é preciso verificar: (i) o prequestionamento da matéria, que deve ser demonstrado pelo recorrente com a precisa indicação na peça recursal do prequestionamento contido no acórdão recorrido, no despacho que rejeitou embargos opostos tempestivamente ou no acórdão de embargos; e (ii) a divergência interpretativa, que deve ser demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido. Com relação à divergência, o Pleno da CSRF concluiu que “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”2. Com relação ao prequestionamento, o recurso especial da PGFN versa sobre a “dedutibilidade de despesas com confraternização de fim de ano dos funcionários”, matéria expressamente tratada no acórdão recorrido. No que se refere à divergência interpretativa, o despacho de admissibilidade seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional apenas com relação ao Acórdão paradigma nº 1802-001.678. No acórdão recorrido, analisando os art. 299 do RIR/99 e Parecer Normativo CST nº 32/1981, concluíram os julgadores pela dedutibilidade das despesas com festas de fim de ano da base de cálculo do IRPJ, nos seguintes termos: A questão é regulada pelo artigo 299 do RIR/99, cujo fundamento legal é o art. 47 da Lei n. 4.506/1964, vigente à época dos fatos tratados no presente processo, a seguir transcrito: (...) O termo “necessárias”, que qualifica as despesas passíveis de dedução, foi explorado pelo Parecer Normativo CST n. 32/1981 no sentido de que são necessárias as despesas essenciais a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que sejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. 2 Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009. Fl. 584DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 7 Deve-se de pronto ser afastada a tentativa (ou tentação) de interpretar o termo “necessárias” pelo senso comum, trazendo, inexoravelmente, um ponto de vista subjetivo a respeito desse conceito. Afinal, para cada indivíduo, em seu íntimo, haverá uma acepção sobre a necessidade ou não de determinada coisa. Estamos aqui diante de conceito que não pode ser retirado do contexto jurídico em que se insere, o qual lhe traz contornos objetivos, adjudicando-lhe, assim, conformidade com toda a sistemática de apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e, por consequência, trazendo segurança jurídica a todos os envolvidos na relação jurídico tributária. Pois bem. Os contornos objetivos para ser aferida a necessidade da despesa constam do próprio texto do artigo 47 da Lei n. 4.506/64, quais sejam: i) necessidade para a atividade da empresa e manutenção da fonte produtora; ou ii) necessidade para que se realize transações ou operações exigidas para dar seguimento às próprias atividades da empresa. A leitura desses critérios legais, como já dito, deve ser feita no contexto estrutural do IRPJ, no qual, como é consabido, é da essência da apuração a dedução de custos e despesas para que se produza o acréscimo patrimonial (cf. art. 43 do Código Tributário Nacional), atendendo, desse modo, o princípio da universalidade. (...) Portanto, na leitura do conceito de “despesas necessárias”, trazido pelo art. 47 da Lei n. 4.506/64, não se deve efetuar interpretação simplista e desconectada do regime jurídico de apuração do imposto sobre a renda, permitindo que o subjetivismo do intérprete suplante a gerência da sociedade, a qual apresenta o acréscimo patrimonial a ser tributável. As pessoas são o patrimônio humano da empresa, que deve ser preservado e, dentro do nosso contexto cultural, é esperado que o administrador assuma despesa com festividades natalinas, visando o bem estar social. Ademais, a promoção da melhoria do ambiente de trabalho, humanizando o relacionamento empresa e empregados, apenas aparenta ser unicamente graciosa, pois visa, alfim, o benefício da sociedade empresária como um todo. Assim, são necessárias para tal finalidade, sendo, por isto mesmo, dedutíveis da base de cálculo do IRPJ. No que se refere à CSLL, o acórdão recorrido enfrenta a matéria, afirmando que “a norma contida no art. 299 do RIR/99 é aplicável na apuração da CSLL devida”. No Acórdão paradigma nº 1802-001.678, por sua vez, como se extrai do relatório, o caso versava sobre auto de infração para exigência de CSLL em razão da compensação indevida de base de cálculo negativa de CSLL, com base nos seguintes dispositivos legais artigo 2º e §§ da Lei 7689/86; art 58 da Lei 8981/95, art 16 da Lei 9065/95; art 37 da Lei 10637/02. No entanto, em seu voto, o Relator adota como razões de decidir aquelas contidas no Acórdão nº 1202-000.944, que analisou “a autuação fiscal do Imposto de Renda, por uso indevido de prejuízo fiscal do imposto de Fl. 585DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 8 renda, em decorrência das mesmas glosas questionadas no presente processo, relativo aos mesmos anos calendários”. Assim, apesar de a exigência ser de CSLL, as razões de decidir do Acórdão paradigma nº 1802-001.678 analisam, dentre outros, o art. 299 do RIR/99. Confira-se: Desta forma, em termos práticos, como a decisão adotada para o Imposto de Renda impacta diretamente o presente processo, por se tratar da mesma situação fática, passo reproduzir a seguir o mesmo posicionamento adotado pela Egrégia 2ª Câmara, 2ª Turma Ordinária desse Conselho, através do Acórdão 1202000944: (...) Gastos com confraternização: As despesas com festas de confraternização de funcionários, consideradas indedutíveis pela fiscalização, já foram objeto de apreciação por esta Turma de julgamento. Por unanimidade, em decisão proferida no Acórdão nº 120200.832, de 05 de julho de 2012, foi mantida a indedutibilidade desse tipo de despesa, nos termos do voto condutor da ilustre Conselheira Viviane Vidal Wagner, cujos fundamentos utilizados nas razões de decidir também adoto e passo a transcrever: “Nos termos da legislação do imposto de renda, as despesas operacionais, para serem consideradas legítimas, devem guardar natural e íntima relação com a atividade da empresa e com a manutenção da respectiva fonte produtora, tal como dispõem os arts. 277 e 299 do RIR/99: (... Desses dispositivos se depreende que, para fins de dedutibilidade da despesa na apuração do resultado tributável, são exigidos os requisitos de necessidade e usualidade ou normalidade. São necessárias as despesas essenciais para a consecução dos objetivos sociais, ainda que secundários, desde que vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos; são normais as despesas ordinariamente realizadas nas atividades e operações destinadas à manutenção da fonte produtora; e são usuais aquelas realizadas de maneira frequente ou habitual em determinado tipo de atividade ou operação. A partir da vigência da Lei nº 9.249, de 26/12/95, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, além de observar o disposto nos dispositivos do RIR/99 acima transcritos, as despesas consideradas como necessárias e passíveis de dedução são aquelas pagas ou incorridas na realização de transações ou operações praticadas em razão da atividade da empresa, observados critérios bem restritivos, como se vê do art. 13 da referida lei: (...) Diante disso, cabe ao contribuinte comprovar, mediante documentação hábil e idônea, que não apenas suportem os lançamentos contábeis Fl. 586DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 9 decorrentes, mas que justifiquem e atestem a dedutibilidade das despesas necessárias, normais e usuais à atividade da empresa. Em outras palavras, a dedutibilidade da despesa é condicionada à comprovação da efetiva realização do gasto e que estes tenham relação direta com pessoas ligadas à pessoa jurídica e, ainda, que se refiram a eventos relacionados com a atividade fim da mesma. (...) Hipótese distinta são as despesas com alimentação ofertada esporadicamente em eventos festivos, como é o caso das despesas de confraternização objeto da glosa ora discutida, as quais não se enquadram como despesas necessárias, para fins de dedução do lucro real. Ademais, visto ser presumível que tais confraternizações englobem funcionários, sócios e administradores, admitir-se a dedução integral dessas despesas seria admitir uma forma indireta de contornar a vedação legal prevista no inciso IV do art. 13 da Lei nº 9.249/95. Quanto a essas despesas, alega a recorrente que se referem a viagens sorteadas como prêmios entre os funcionários, as quais seriam normais, usuais e necessárias, assim como as despesas com festas de confraternização, haja vista, por suas próprias palavras, “inserirem-se no contexto das despesas realizadas com as festividades de final de ano”. Todavia, no presente caso, considerando o exposto anteriormente, não há dúvida de que os gastos com festas, brindes e prêmios caracterizam atos de evidente liberalidade, não restando comprovadas a necessidade, a normalidade e a usualidade da despesa em relação à atividade fim da empresa, para fins de dedutibilidade na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Com base nos fundamentos da decisão acima transcrita, é de se negar o direito à dedutibilidade das despesas com festas de confraternização de fim de ano de funcionários para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Assim, apesar de o Acórdão paradigma nº 1802-001.678 tratar da exigência de CSLL, suas razões de decidir englobam, de forma expressa, o IRPJ e a CSLL. Ademais, ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, inegavelmente conferiram interpretação divergente quanto à aplicação do art. 299 do RIR/99 à dedutibilidade das despesas com festas de final de ano. Por fim, entendo que não procede o argumento da Recorrida de ausência de similitude fático-jurídica entre recorrido e paradigmas, uma vez que, supostamente, se baseariam em fatos distintos, já que a atividade principal da Recorrida consiste na prestação dos serviços de propaganda, publicidade, marketing, comunicações, promoções, convenções e realizações de eventos em geral. Isso porque o voto da Relatora não se baseia nas minucias do objeto social da Fl. 587DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 10 Recorrida. Tanto é assim que o trecho transcrito nas contrarrazões para justificar tal argumento3 constam do voto condutor do Acórdão nº 1301-005.771, citado pela Relatora para evidenciar a posição já adotada pelo Tribunal em outro caso. Igualmente não vislumbro a violação ao art. 67, § 8º do RICARF, alegada pelo Recorrido, na medida em que, do recurso especial da Fazenda Nacional é perfeitamente possível extrair os pontos do paradigma que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Diante disso, deve ser conhecido o recurso especial da Fazenda Nacional. II - MÉRITO II.1 – Dedutibilidade na apuração do IRPJ O IRPJ, imposto de competência da União Federal incidente sobre “renda e proventos de qualquer natureza”, nos termos do art. artigo 153, III, da Constituição Federal, é informado, dentre outros, pelo critério da universalidade, que pressupõe que o imposto onere todos os rendimentos do contribuinte, globalmente considerados dentro do mesmo período de apuração, independentemente da sua natureza ou fonte4. Como explica Ricardo Mariz de Oliveira, a universalidade não se aplica apenas às receitas e rendimento (direitos), mas também aos custos e despesas (obrigações), de forma que a base de cálculo do imposto de renda deve refletir a totalidade “dos fatores positivos e negativos que afetam o patrimônio no período-base”5. Ocorre que, como se verá adiante, o legislador tributário, em diversas oportunidades, optou por estabelecer critérios, limites, autorizações e vedações à dedutibilidade de despesas na apuração do IRPJ – dispositivos esses que não podem ser afastados pelo julgador administrativo, sob pena de violação, dentre outros, do art. 26-A do Decreto nº 70-235/19726. Na sistemática do lucro real, a apuração do IRPJ parte do lucro contábil, calculado com observância da legislação comercial e evidenciado nas demonstrações contábeis do contribuinte7. Nos termos do art. 187 da Lei nº 6.404/1976, para chegar ao lucro contábil, a Demonstração do Resultado do Exercício (“DRE”) discriminará (i) a receita bruta das vendas e serviços e, após a subtração das deduções de vendas, abatimentos e impostos, (ii) a receita líquida das vendas e serviços, que, com a subtração do custo das mercadorias e serviços vendidos, resulta no (iii) lucro bruto. Do lucro bruto serão deduzidas as despesas com vendas, as despesas 3 “(...) fomentam um ambiente harmônico nos estabelecimentos da Recorrente, estreitam laços entre empregados de diferentes níveis hierárquicos e motivam os empregados na consecução dos objetivos sociais da Recorrente, otimizando as atividades desenvolvidas, sendo, portanto, fundamentais para à manutenção da fonte produtora” 4 CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a Renda (perfil constitucional e temas específicos). 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 70 e 71. 5 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda (2020). v. 2. São Paulo: IBDT, 2020, p. 535. 6 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 7 Art. 18 da Lei nº 7.450/1985; art. 7, §4º e art. 67, caput e XI, do Decreto-lei nº 1.598/1977. Fl. 588DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 11 financeiras (deduzidas das receitas), as despesas gerais e administrativas e as outras despesas operacionais, para se chegar ao (iv) o lucro ou prejuízo operacional, ao qual serão acrescidas as outras receitas e subtraídas as outras despesas, para se apurar o (v) resultado do exercício antes dos tributos sobre o lucro e das correspondentes provisões, que equivale ao lucro contábil, isto é, ao ponto de partida para a apuração da base de cálculo do IRPJ na sistemática do lucro real8. O parágrafo primeiro do art. 187 da Lei nº 6.404/1976 estabelece que a apuração do lucro contábil ocorre a partir do confronto entre “as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda” e “os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos”. Isto é, todos os custos, despesas, encargos e perdas incorridos pela pessoa jurídica correspondentes às receitas e rendimentos auferidos no período são deduzidos na apuração do lucro contábil e, portanto, impactam a apuração do lucro real, ao menos que sejam objeto de algum ajuste. Note-se que o lucro real parte do lucro contábil, mas com ele não se confunde. Isso porque existe um distanciamento entre contabilidade e direito tributário: apesar de ambos pertencerem ao campo das ciências sociais, a contabilidade se ocupa das mutações patrimoniais, que, por sua vez, decorrem eminentemente da ação humana, e tem por objeto o reconhecimento, a mensuração e a evidenciação do patrimônio das entidades, com a finalidade de fornecer informações confiáveis aos usuários internos e externos das demonstrações contábeis.9; enquanto o direito tributário regula a relação entre Fisco e contribuinte, com o ânimo de financiar a atividade estatal e, no caso de tributação extrafiscal, induzir comportamentos. Esse “distanciamento” entre contabilidade e direito tributário é especialmente invocado em matéria de imposto de renda nos casos em que, para atingir seus objetivos, a contabilidade se utiliza de estimativas, presunções e outras técnicas que carecem da concretude e segurança jurídica exigidas pelo direito tributário e, muitas vezes, não evidenciam a capacidade contributiva do contribuinte. Com relação à dedutibilidade de despesas na apuração do IRPJ, igualmente, há um distanciamento entre o regramento contábil e o fiscal. A chamada “regra geral de dedutibilidade de despesas” na apuração do IRPJ está prevista no art. 47 da Lei nº 4.506/1964: Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva fonte produtora. 8 Do resultado do exercício são subtraídos o IRPJ, a CSLL e as correspondentes provisões, bem como as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa, para se apurar o (vi) lucro ou prejuízo líquido do exercício. Como explica Ricardo Mariz de Oliveira, a apuração do lucro contábil se encerra na linha da DRE relativa ao resultado do exercício e, a partir de então, são evidenciadas as destinações do lucro, inclusive as transferências patrimoniais negativas (OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda (2020). v. 2. São Paulo: IBDT, 2020, p. 908). 9 FONSECA, Fernando Daniel de Moura. Imposto sobre a Renda: uma proposta de diálogo com a contabilidade. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 215. Fl. 589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 12 § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da emprêsa. § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa. De tal dispositivo se extrai que será dedutível a despesa que (a) não tenha sido computada nos custos; (b) seja necessária à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, isto é, tenha sido paga ou incorrida para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade do contribuinte; e (c) seja operacional, isto é, usual ou normal no tipo de transação, operação ou atividade da empresa. Vê-se, portanto, que, enquanto a contabilidade admite a dedução, dentre outros, de todas as despesas incorridas pela pessoa jurídica correspondentes às receitas e rendimentos auferidos no período, o direito tributário limita a dedutibilidade das despesas, frise-se, àquelas (i) não computadas nos custos; (ii) necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora; e (iii) usual ou normal no tipo de transação, operação ou atividade. O primeiro critério contido no art. 47 da Lei nº 4.506/1964 não apresenta maiores dificuldades. Ricardo Mariz de Oliveira10 ensina que uma empresa incorre em custo quando emprega recursos do seu ativo ou contrai dívidas para a aquisição de bens ou direitos de qualquer natureza e o art. 46 esclarece o que se considera custos para fins de apuração do lucro real. O terceiro critério contido no referido dispositivo gera controvérsias, especialmente porque o Parecer Normativo CST 32/198111, a meu ver, violou o art. 47 da Lei nº 4.506/1964, ao equiparar indevidamente “normalidade” à “ususalidade” e, ainda, exigiu uma análise de tais critérios do ponto de vista do mercado, comparando o contribuinte às demais empresas que realizam operação do mesmo tipo ou compartilham a mesma espécie de negócio. O parágrafo segundo do art. 47 da Lei nº 4.506/1964 utiliza o conectivo “ou” para se referir às despesas usuais e normais, de forma que são consideradas operacionais tanto as despesas usuais, como as normais. Isto é, normalidade e usualidade são critérios alternativos aplicáveis às despesas operacionais, não sendo exigíveis a verificação de ambos para a dedutibilidade da despesa. Além disso, a normalidade e a usualidade devem ser examinadas do ponto de vista do contribuinte – e não do mercado – de forma que despesa normal é aquela que tem relação com as especificidades daquele contribuinte que nela incorreu, independentemente de sua frequência ou do comportamento das demais empresas que atuam no mercado; enquanto despesa usual é aquela frequente para aquela empresa, mesmo que as outras do ramo nela não incorram. 10 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda (2020). v. 2. São Paulo: IBDT, 2020, p. 828 e 829. 11 “5. Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou ordinária. O requisito de "usualidade" deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio”. Fl. 590DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 13 O segundo critério talvez seja o que apresenta maiores dificuldades. Como já me manifestei em outras oportunidades, “o aspecto da necessidade deve ser encarado do ponto de vista do gestor da empresa, tendo o Fisco ingerência limitada para questionar as razões empresariais que levaram o administrador a decidir por incorrer em determinada despesa”. Diante disso, “não pode a Autoridade Fiscal, com base em critérios subjetivos, arbitrar quais despesas seriam ou não necessárias ao atingimento dos objetivos empresariais”12. Por outro lado, o fato de o administrador optar por incorrer em uma despesa, não a torna automaticamente dedutível na apuração do IRPJ – embora possa sê-lo na apuração do lucro contábil. Isso porque, mais uma vez, é preciso que a despesa, desde que não regulada em norma específica, se subsuma aos critérios contidos no art. 47 da Lei nº 4.506/1964. Muito se diz sobre o dever de interpretar o “critério da nessidade” sem subjetivismos, mas, ao aplicar o art. 47 da Lei nº 4.506/1964 ao caso concreto, especialmente à dedutibilidade de despesas com festas de final de ano, muitos acabam por se basear em razões que, a meu ver e com todo o respeito aos que assim o fazem, carecem de objetividade, como, por exemplo, a capacidade das festividades de fomentar um ambiente harmônico na empresa, motivar os empregados, otimizar as atividades da empresa, contribuir para a melhoria do ambiente de trabalho. Não tenho dúvidas que o critério da necessidade envolve um grau de subjetividade – tanto é assim que o legislador, com o objetivo expresso de tornar mais precisa a “regra geral de indedutibilidade”, publicou o art. 13 da Lei nº 9.249/199513. Mas é preciso buscar alguma racionalidade no texto da lei ou, ao menos, nas normas que regem a dedutibilidade de despesas na apuração do lucro real. Analisando de forma detida o §1º do art. 47 da Lei nº 4.506/1964, vê-se que o legislador entendeu como necessárias aquelas despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas para a atividade da empresa e a manutenção da fonte produtora. Disso se extrai que aquelas despesas que contribuem, que são “ligadas de alguma forma” ou úteis para a atividade da empresa, não lhes sendo, porém, exigidas, foram excluídas pelo legislador do âmbito de aplicação do dispositivo. Sobre a diferença entre necessidade e utilidade com relação às despesas são as lições de De Plácido e Silva14: Embora no sentido de necessidade, em regra, se anote a ideia de utilidade, o âmbito da primeira é bem maior que o da segunda. 12 KRALJEVIC, Maria Carolina Maldonado Mendonça. Dedutibilidade de despesas com atos ilícitos: uma análise a partir dos limites e parâmetros constitucionais. In MARTINS, Ives Gandra da Silva; PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Luro arbitrado. Caderno de Pesquisas Tributárias (número 47), Série APET n. 3. São Paulo: MP Editora, 2023, p. 438. 13 É o que se extrai da exposição de motivos da Lei nº 9.249/1995: “9. Ainda no âmbito da simplificação, a proposta a base tributável, vedando a dedução de despesas passíveis de manipulação, geralmente relacionadas com "fringe benefits", que beneficiam de forma especial os grandes contribuintes, dotados de sofisticada infraestrutura contábil- tributária, tornando mais precisa a regra geral de indedutibilidade em vigor, cujos critérios, por serem excessivamente subjetivos, ensejam interpretações conflitantes e prestam-se a práticas abusivas, tendentes a reduzir a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro (art. 13)”. 14 Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 31. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2014, p. 702. Fl. 591DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 14 Assim, despesas necessárias indicam-se as que se devem executar, não somente porque se possam considerar propriamente úteis, como porque se impõem, são imperativas diante da contingência em que se fundam. A utilidade, em sentido próprio, traz consigo um conceito de produtividade, e a necessidade nem sempre é produtiva. Reforça o entendimento de que o art. 47 da Lei nº 4.506/1964 não abarca as despesas que, embora úteis, não sejam necessárias à atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora, o fato de o legislador, em diversos outros dispositivos, autorizar expressamente a dedutibilidade de despesas úteis, esperadas pelos empregados ou que contribuam ao seu bem- estar - embora não integrem sua remuneração15. É o que ocorre, por exemplo, com as despesas com gratificações pagas aos empregados, independentemente da sua designação16; alimentação fornecida pela pessoa jurídica a todos os seus empregados17; vale transporte18; seguros e planos de saúde, englobando assistência médica, odontológica, farmacêutica e social 19 ; benefícios complementares assemelhados aos da previdência social20; e formação profissional de empregados21. O vale transporte é obrigação legal e, assim, necessário à atividade. Nesse ponto, pode-se aferir que o legislador foi redundante, já que tal despesa já se enquadraria na regra geral. As despesas com alimentação, gratificações, seguros e planos de saúde, benefícios complementares assemelhados aos da previdência social e formação profissional de empregados são inegavelmente úteis, na medida em que são esperadas pelos empregados – vez que concedidas por grande parte dos empregadores –, e contribuem com o seu bem-estar. No entanto, tais despesas, em regra, não são exigidas pelas atividades da empresa, razão pela qual o legislador precisou sobre elas dispor expressamente, para que fossem dedutíveis na apuração do lucro real. Disso pode-se extrair que as despesas exigidas pela atividade da empresa, desde que não computadas nos custos e usuais ou normais, estão contempladas na “regra geral de dedutibilidade” do art. 47 da Lei nº 4.506/1964; enquanto as demais, inclusive aquelas úteis à atividade, somente serão dedutíveis quando o legislador assim optar. Aplicando tais lições ao presente caso, entendo que as despesas com festas de fim de ano, embora inegavelmente contribuam com o patrimônio da empresa, com o bem-estar social, com a melhoria do ambiente de trabalho, sendo, portanto, úteis, não são exigidas pela atividade da empresa, razão pela qual não são dedutíveis com base no art. 47 da Lei nº 15 Por outro lado, as despesas dedutíveis por integrar a remuneração são tratadas no art. 369 do RIR/99. 16 Art. 311, §3º, do RIR/2018. 17 Art. 13, §1º, da Lei nº 9.249/1995. 18 Art. 384 do RIR/2018 e art. 10, § único do art. 10 da MP nº 2.189/49. 19 Art. 13, V, da Lei nº 9.249/1995 e art. 372 do RIR/2018. 20 Art. 13, V, da Lei nº 9.249/1995 e art. 260, V do RIR/18. 21 Art. 382 do RIR/18. Fl. 592DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 15 4.506/1964. E na mesma categoria e sujeitos aos mesmos critérios estão o “churrasco trimestral”, a “festa junina”, a “festa de 50 anos da empresa”, a “comemoração pelo fechamento de um contrato importante”, o “happy hour de final do mês” e todas as demais celebrações realizadas pela pessoa jurídica para seus empregados, que, embora possam ser úteis, não se pode dizer que sejam exigidas pela atividade da empresa. É interessante notar que mesmo aqueles que defendem um “critério amplo” de dedutibilidade de despesas, afirmam que deve haver uma “uma análise da probabilidade de uma objetiva vinculação entre o esforço financeiro e a possibilidade de obtenção de lucro”, “uma relação de pertinência entre o gasto e a receita”22 – o que igualmente não vislumbro no caso das despesas com festas de fim de ano e demais celebrações realizadas pela empresa para seus funcionários. No presente caso, a própria Recorrente afirma em seu recurso especial (fl. 382) que “despesas com confraternização para funcionários, as quais são necessárias como forma de contribuírem para melhoria de relacionamento entre os empregados e demais colaboradores da pessoa jurídica, materializando o senso de valorização e especialmente como forma de recompensar seus funcionários e assim motivá-los para que possam produzir mais do que o ano findo, para com isso a empresa obter uma maior lucratividade”. Tais razões, além de subjetivas, vez que não há nenhuma correlação entre a realização de confraternização e o aumento na lucratividade, indicam se tratar de uma despesa útil, capaz de “contribuir” com os fins da empresa, mas não exigida por sua atividade. Por fim, nem se alegue que as despesas com festas de fim de ano são dedutíveis na apuração do IRPJ sob pena de se tributar o patrimônio do contribuinte, na medida em que não haveria disponibilidade econômica ou jurídica de renda sobre tais valores. Isso porque, deduzidos os custos, as despesas necessárias e os demais gastos autorizados na legislação, chegar-se-á à renda auferida e, então, o administrador poderá aplicá-la, inclusive na realização de uma festa final de ano, caso entenda pela utilidade do gasto na consecução dos objetivos do negócio. As despesas com festa de fim de ano consistem, pois, em uma aplicação da renda auferida pela pessoa jurídica. Diante do exposto, deve ser dado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional com relação ao IRPJ. II.2 – Dedutibilidade na apuração da CSLL Como relatado, o acórdão recorrido e o acórdão paradigma aplicaram o art. 299 do RIR/99 na análise da dedutibilidade das festas de fim de ano da base de cálculo da CSLL. Assim, não foi prequestionada a discussão acerca da referida dedutibilidade da base de cálculo da 22 FONSECA, Fernando Daniel de Moura. Imposto sobre a Renda: uma proposta de diálogo com a contabilidade. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 94 e 155. Fl. 593DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 16 contribuição com arrimo em fundamentos autônomos e diversos do art. 299 do RIR/99, de forma que não nos cabe aqui enfrentar a matéria de forma independente. Aliás, sequer em recurso voluntário a contribuinte arguiu aspecto diferenciado em relação à glosa no âmbito da base de cálculo da CSLL Diante disso, em razão do quanto decidido para fins de IRPJ, deve ser dado provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional também com relação à CSLL. III – CONCLUSÕES Diante do exposto, voto por CONHECER do RECURSO ESPECIAL e, no mérito, DAR- LHE PROVIMENTO. Assinado Digitalmente Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa O dissídio jurisprudencial aqui suscitado pela PGFN busca reformar acórdão que se apresenta como paradigma de outro recurso especial pautado para apreciação nesta mesma reunião de julgamento. No presente caso, dentre outros aspectos, foi apontada dessemelhança fática por se tratar, aqui, de festas e eventos distintos de confraternizações de final de ano. Observa-se, porém, ser irrelevante a motivação do evento promovido pela pessoa jurídica em favor de seus empregados e colaboradores. As decisões comparadas são determinadas, essencialmente, pelas diferentes percepções acerca da necessidade dos gastos, ainda que reconhecida a sua contribuição para melhoria do ambiente de trabalho. De fato, o voto condutor do recorrido nº 1201-005.783 dá solução única em favor da necessidade de dispêndios com confraternização de funcionários da empresa, muito embora o caso contemplasse, como destacado em declaração de voto divergente, do envio de flores à ida ao cinema, dos ovos de páscoa ao DJ da festa dos estagiários, dos happy hours mensais à festa de fim de ano, da compra de bebidas em comemorações diversas ao pagamento de empresas de turismo e caixas de brindes para quarto de hotel, até mesmo despesas lançadas como “entretenimento com clientes”. Já o paradigma admitido nestes autos – Acórdão nº 1802-001.678 – traz em relatório referências genéricas a “confraternizações e congraçamentos” e defesa sobretudo em favor de “despesas com festas de final de ano’, ao passo que o voto condutor distingue as Fl. 594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 17 “despesas com alimentação ofertada esporadicamente em eventos festivos” daquelas admitidas na legislação tributária, e considera liberalidade “gastos com festas, brindes e prêmios”. Os casos, assim, acabam por se alinhar sob acusações fiscais que não traçam distinção entre a motivação dos eventos realizados, e promovem a glosa sob o entendimento de que, mesmo se os gastos tivessem alguma utilidade para a pessoa jurídica, não seriam necessários para a manutenção da fonte produtora, como demanda a legislação de regência. E, neste embate acerca do conteúdo a ser atribuído à necessidade de tal gasto, bem caminha o voto da I. Relatora, cabendo aqui apenas complementar sua abordagem com aquela que vem orientando as decisões deste Colegiado, e que incorporam o precedente citado em declaração de voto vencido no acórdão recorrido. Neste sentido é o voto vencedor23 proferido por esta Conselheira no Acórdão nº 9101-006.110: A Lei nº 9.249/95, por sua vez, trouxe limites mais estreitos de dedutibilidade para despesas: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou comercialização dos bens e serviços; III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços; IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores; V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica; 23 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (Suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e restaram vencidos no mérito os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Lívia De Carli Germano e Alexandre Evaristo Pinto. Fl. 595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 18 VI - das doações, exceto as referidas no § 2º; VII - das despesas com brindes. § 1º Admitir-se-ão como dedutíveis as despesas com alimentação fornecida pela pessoa jurídica, indistintamente, a todos os seus empregados. § 2º Poderão ser deduzidas as seguintes doações: I - as de que trata a Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991; II - as efetuadas às instituições de ensino e pesquisa cuja criação tenha sido autorizada por lei federal e que preencham os requisitos dos incisos I e II do art. 213 da Constituição Federal, até o limite de um e meio por cento do lucro operacional, antes de computada a sua dedução e a de que trata o inciso seguinte; III - as doações, até o limite de dois por cento do lucro operacional da pessoa jurídica, antes de computada a sua dedução, efetuadas a entidades civis, legalmente constituídas no Brasil, sem fins lucrativos, que prestem serviços gratuitos em benefício de empregados da pessoa jurídica doadora, e respectivos dependentes, ou em benefício da comunidade onde atuem, observadas as seguintes regras: a) as doações, quando em dinheiro, serão feitas mediante crédito em conta corrente bancária diretamente em nome da entidade beneficiária; b) a pessoa jurídica doadora manterá em arquivo, à disposição da fiscalização, declaração, segundo modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal, fornecida pela entidade beneficiária, em que esta se compromete a aplicar integralmente os recursos recebidos na realização de seus objetivos sociais, com identificação da pessoa física responsável pelo seu cumprimento, e a não distribuir lucros, bonificações ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto; c) a entidade civil beneficiária deverá ser reconhecida de utilidade pública por ato formal de órgão competente da União. Nestes termos, a partir do ano-calendário 1996 são indedutíveis quaisquer despesas a título de brindes ou outras liberalidades, inclusive em favor de empregados e que, eventualmente, possam contribuir para as relações interpessoais dos empregados ou que resultem em melhor desempenho das atividades humanas. Vale, neste sentido, a transcrição dos fundamentos expressos pela ex-Conselheira Viviane Vidal Wagner no paradigma nº 1202-00.944 e adotados no paradigma nº 1802-001.678: Nos termos da legislação do imposto de renda, as despesas operacionais, para serem consideradas legítimas, devem guardar natural e íntima relação Fl. 596DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 19 com a atividade da empresa e com a manutenção da respectiva fonte produtora, tal como dispõem os arts. 277 e 299 do RIR/99, in verbis: Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 11) [....]. [...] Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Desses dispositivos se depreende que, para fins de dedutibilidade da despesa na apuração do resultado tributável, são exigidos os requisitos de necessidade e usualidade ou normalidade. São necessárias as despesas essenciais para a consecução dos objetivos sociais, ainda que secundários, desde que vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos; são normais as despesas ordinariamente realizadas nas atividades e operações destinadas à manutenção da fonte produtora; e são usuais aquelas realizadas de maneira frequente ou habitual em determinado tipo de atividade ou operação. A partir da vigência da Lei nº 9.249, de 26/12/95, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, além de observar o disposto nos dispositivos do RIR/99 acima transcritos, as despesas consideradas como necessárias e passíveis de dedução são aquelas pagas ou incorridas na realização de transações ou operações praticadas em razão da atividade da empresa, observados critérios bem restritivos, como se vê do art. 13 da referida lei: [...] Diante disso, cabe ao contribuinte comprovar, mediante documentação hábil e idônea, que não apenas suportem os lançamentos contábeis decorrentes, mas que justifiquem e atestem a dedutibilidade das despesas necessárias, normais e usuais à atividade da empresa. Em outras palavras, a dedutibilidade da despesa é condicionada à comprovação da efetiva realização do gasto e que estes tenham relação Fl. 597DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 20 direta com pessoas ligadas à pessoa jurídica e, ainda, que se refiram a eventos relacionados com a atividade fim da mesma. Do teor da legislação acima, nota-se que as despesas com alimentação dos empregados, referidas no §1º do mesmo artigo 13, foram excepcionalmente ressalvadas pelo legislador, após a vedação expressa das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores (art. 13, inciso IV). A possibilidade de dedução é concedida excepcionalmente, dado o caráter da alimentação como meio de subsistência do trabalhador. Nesse caso, estariam incluídas, por exemplo, as despesas com alimentação distribuídas através de vale-alimentação ou servida na própria empresa, as quais poderiam ser deduzidas na apuração do lucro real. Hipótese distinta são as despesas com alimentação ofertada esporadicamente em eventos festivos, como é o caso das despesas de confraternização objeto da glosa ora discutida, as quais não se enquadram como despesas necessárias, para fins de dedução do lucro real. Para além disso, a indedutibilidade se mantém mesmo sob a ótica exclusiva do art. 299 do RIR/99, como bem exposto na profunda análise desenvolvida pelo Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella no voto condutor do Acórdão nº 1402- 002.516, acerca do tema: Como mencionado, a matéria em questão é regida pelo artigo 299 do RIR/99, valendo aqui sua transcrição: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. (destacamos) Sobre os requisitos de necessidade, usualidade e normalidade, brevemente dispõe o Parecer Normativo CST nº 32/1981: 4. Segundo o conceito legal transcrito [correspondente ao art. 299 do RIR/99], o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. Fl. 598DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 21 5. Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou ordinária. O requisito de "usualidade" deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de negócio. (destacamos) Assim, temos que, quando não há vedação ou autorização expressa, a legislação tributária federal estabelece como requisito primordial para a dedutibilidade de determinado dispêndio a sua necessidade para a atividade desempenhada pelo contribuinte ou para a manutenção da fonte produtiva. Como corretamente expresso no Parecer Normativo citado, do termo necessário pode-se, inquestionavelmente, depreender o sentido de essencialidade. Confirmando tal assertiva, confira-se trechos de verbetes de De Plácido e Silva24 acerca de sua definição e emprego na prática jurídica: NECESSÁRIO. Derivado do latim, necessarius (inevitável), em qualquer sentido que seja aplicado quer exprimir sempre o que é forçoso, é imperioso, o que é indispensável, o que é essencial. Mostra-se assim o que deve ser feito por um motivo mais forte que a vontade de alguém. (...) As despesas necessárias se justificam por se terem mostrado indispensáveis, para que se cumprisse uma finalidade ou um objetivo, que era imposto pelas contingências. Assim, em qualquer aspecto, necessário vem pôr em evidência o que tem que ser feito, o que não pode deixar de ser, e tem que ser feito pelo modo indicado. NECESSIDADE. (...) Necessidade. Na acepção jurídica, necessidade é indispensabilidade, é a imprescindibilidade ou a substância, o que não se pode dispensar, ou omitir, porque é necessária e obrigatória, para que as coisas se apresentem como devem ser apresentadas e se façam como devem ser feitas. Como se observa, o conceito de necessidade exprime o indispensável, o imprescindível, sendo mais restrito e, certamente, distinto das idéias de utilidade, vantagem ou benefício. 24 Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2007, s.v. necessário.s.v. necessidade. Fl. 599DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 22 A Recorrente traz argumentação em sua defesa que, por força da função social da empresa, dentro do cenário de Direito Privado que vem se apresentando desde a segunda metade do século XX, as empresas também têm como objetivo a busca da justiça social, através de suas atividades, escopo esse que seria tão essencial quanto as suas atividades operacionais, geradoras de riquezas. Assim, a realização de eventos sociais para os seus funcionários, bem como a manutenção de um espaço autônomo, destinado exclusivamente ao lazer de seus empregados e colaboradores externos (fora das horas laborais), comporiam as medidas adotadas para o alcance de tal novo objetivo empresarial. Como já defendido por este Conselheiro, ainda que prestigiada juridicamente em alto grau de abstração, a função social dos negócios, relacionado à justiça social, direta e isoladamente considerada, é irrelevante para a técnica do Direito Tributário seja em argumentação em prol dos interesses fazendários ou dos contribuintes. Contudo, a assertiva do Contribuinte não é falsa, havendo na esfera de Direito Privado e em outras searas do sistema jurídico nacional a presença de tal principiologia, que informa e influencia o tratamento e a tutela jurídica de alguns de seus objetos. Mas, para o presente caso e circunstância, a mencionada relevância jurídica do princípio da função social dos negócios não é capaz de estabelecer cogência tamanha a ponto de revestir de necessárias as ações relacionadas ao lazer de seus funcionários. Inicialmente, cabe lembrar que outros dispêndios que possuem manifesto interesse social (dentro do ideário de bem comum da sociedade), como, por exemplo, alimentação, transporte, participação nos lucros do trabalhador, doações voltadas a ensino e pesquisa e a formação profissional de funcionários, possuem autorização legal expressa para serem deduzidos. Desse modo, a sua dedutibilidade não está sujeita ao crivo da norma geral contida no art. 299 do RIR/99 diferentemente de festas de congraçamento e clubes. Por sua vez, essa norma tributária, quando trata de necessidade, também emprega os termos transações ou operações exigidas para a consecução de sua atividade e manutenção da fonte produtora, o que remete à mercancia, à exploração econômica, necessitando haver vinculação com o negócio, como fica esclarecido no Parecer Normativo nº 32/1981. Ainda que a empresa também desenvolva atividades com supostos fins sociais, os gastos percebidos não estão contemplados na definição geral de despesas operacionais necessárias. Fl. 600DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 23 Certamente o lazer é um direito social (prestigiado no art. 6º da Constituição Federal), mas não se sustenta a defesa da existência de uma necessidade de concessão pelas empresas de tal garantia aos cidadãos que são seus funcionários. Reforçando tal argumentação, mas dentro de outra abordagem, a Recorrente alega que, no atual cenário dos mercados, internacional e brasileiro, a qualidade de vida oferecida pelas companhias aos seus empregados é importante elemento empresarial, sendo a própria Recorrente, em 2013, classificada por pesquisa especializada como a segunda melhor empresa para se trabalhar no Brasil, feita com base na satisfação de seus funcionários e aspirações que os profissionais guardam em relação à companhia que desejam trabalhar. Tal fato se operaria como endomarketing positivo e que, na visão negocial moderna, seus funcionários também são stakeholders (público estratégico). Posto isso, essa afirmação do Contribuinte é fidedigna em relação à importância mercadológica da satisfação e do bem estar de seus colaboradores, sendo, inclusive, cada vez mais um objeto de preocupação dos gestores, por demonstrar ser importante ferramenta de retenção e atração de talentos. Diga-se mais: é também louvável tal política empresarial de qualidade de vida, sendo merecedora de tratamento legislativo específico e mais privilegiado do que o hoje vigente. Porém, frise-se que a realização de festas e manutenção de clube social, per si, não são elementos imprescindíveis à manutenção da fonte produtora, bem como ao próprio bem-estar e à satisfação dos empregados, que, efetivamente, envolvem muitos outros elementos, mais profundos e relevantes, relacionados aos termos das contratações, ao crescimento na carreira e à rotina diária do profissional brasileiro. A mero título exemplificativo, confira-se trecho de matéria do periódico VALOR ECONÔMICO tratando da classificação positiva da empresa Recorrente (fls. 1018): Os executivos que escolheram a Natura, que ocupa o segundo lugar do ranking de "empresas dos sonhos", também afirmaram admiração pelos produtos da companhia. Entretanto, o principal motivo que os levaria a assumir uma posição de gestão é a identificação com as causas e os valores defendidos pela fabricante de cosméticos. "A Natura preza pela sustentabilidade em seus três pilares: ambiental, social e econômico. Procuramos atrair executivos com o mesmo nível de engajamento que propomos", afirma (...). Segundo ela, a companhia busca desenvolver produtos pautados em inovação e no conceito de "sócio-biodiversidade". Entretanto, o Fl. 601DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 24 objetivo é mostrar que é possível fazer um negócio e uma carreira crescerem respeitando o meio ambiente e a qualidade de vida. "Procuramos desenvolver os talentos por meio de diversos programas de liderança. Hoje, 700 gestores participam de um projeto de capacitação global", afirma. (destacamos) Como se observa, tal argumentação apenas demonstra (de forma abstrata, relativa e não diretamente atribuível à boa imagem obtida) a utilidade de tal modalidade de dispêndio para uma política empresarial interna maior, podendo até gerar resultados positivos, quando associada a outras ações institucionais de relevância. Todavia, a mera atribuição de valor estratégico, moral ou mercadológico a um certo dispêndio pelos gestores da empresa não basta para revesti-lo de legalmente dedutível das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. A celebração de festas e a existência de clubes sociais, certamente, não são elementos essenciais da rotina de um funcionário nas empresas, assim como, contrario sensu, o cancelamento de eventos festivos e a suspensão das atividades recreativas (por motivo de crise econômica, por exemplo) notoriamente não são apontados como causas de baixas no quadro de funcionários ou de redução da produção, revelando-se dispensáveis para a operação empresarial. Como já mencionado, o debate é controverso, não apenas sobre o tema específico, mas na maioria das matérias que envolvem o teste de dedutibilidade em face do conteúdo do art. 299 do RIR/99. Frise-se que nem todo gasto, ainda que mostre-se circunstancialmente justificável e finalisticamente positivo para a companhia, é dedutível. Nessa esteira, ainda que determinado dispêndio não seja alheio à empresa (no caso, relacionado com os seus funcionários, que desfrutam do lazer patrocinado) e exista um resultado empresarial supostamente vantajoso, tais ocorrências não se confundem com o conceito de necessidade, empregado na norma de apuração fiscal sob análise, anteriormente explorado. Em acréscimo meramente argumentativo, como demonstrado pela Recorrente, nas confraternizações envolvidas, foram contratados os artistas Jorge Aragão (para a Festa Operacional) e Os Paralamas do Sucesso (para a Festa Administrativa) (fls. 1025). Um eventual debate sobre a necessidade ou não da contratação de shows de ilustres artistas para o entretenimento de funcionários nas consagrações de mais um ano de funcionamento das empresas já revela a superficialidade da despesa com festas internas da companhia e a sua prescindibilidade operacional. Fl. 602DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 25 Se hipoteticamente acatada a natureza dedutível desse tipo de evento intracorporativo, pergunta-se: seriam, então, todos os elementos agregados à confraternização, por decorrência, também necessários? Ou deveria ser ponderado e analisado quais de seu objetos singulares são supérfluos ou excessivos? Se positivo, qual seria a medida e a delimitação jurídica entre o lazer necessário e o lazer desnecessário? E estariam as fronteiras dessa necessidade atreladas à natureza das atividades da empresa? Ou ao número de funcionários? Ou mesmo ao tamanho de seu patrimônio líquido? Ou talvez ao seu faturamento? Ou ainda ao lucro percebido naquele período? E quando se tratar de ocasião especial para a empresa (celebração de centenário)? Ou para os funcionários (superação de metas de produtividade internas, fixadas pelos diretores). Seriam aplicáveis os mesmos limites da necessidade do lazer de um ano ordinário ou haveria uma exceção permissiva? Como se observa, tal problemática na obtenção de parâmetros palpáveis e o consequente distanciamento dos elementos trazidos pela legislação de regência vigente para resolvê-la reforçam o convencimento anteriormente delineado e fundamentado sobre a indedutibilidade dos valores sob exame. (destaques do original) Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN e restabelecer a glosa das despesas de confraternização. (destaques do original) Aqui, além de acompanhar a I. Relatora no conhecimento do recurso especial, esta Conselheira também a acompanha no mérito, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Fl. 603DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 26 Conselheiro Daniel Ribeiro Silva. Com a devida vênia ao brilhante voto da ilustre Conselheira Relatora, o acompanhei pelas conclusões e apresento as minhas razões de divergência. Recentemente me manifestei sobre o tema no Acórdão 1401-007.038 onde, ao divergir do voto condutor, apresentei declaração de voto que reflete minha posição sobre o tema. Necessário ressaltar que na referida declaração de voto citei o exato Acórdão recorrido, entretanto, apesar de concordar e adotar os seus fundamentos, ressaltei que entendia que o mesmo não se adequava à realidade fática e probatória demonstrada nos autos. Cito trecho da declaração de voto formulada, na parte que se aplica: Por sua vez, no que se referem as despesas relativas à festa de confraternização divergi do brilhante voto condutor. Como bem enfrentado pelo Relator, trata-se de matéria tormentosa e com certo grau de subjetividade, especialmente no que se referem aos conceitos de despesas necessárias ou essenciais à atividade operacional da empresa. Tal análise deve ser feita caso a caso e por vezes esta TO já glosou despesas relacionadas a festas e confraternizações, inclusive na mesma sessão de julgamento, mas em contexto fático distinto. No presente caso, entendo aplicável e muito bem fundamentado o recente precedente firmado pelo Acórdão 1201-000.783 de Relatoria da então Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz que recebeu a seguinte ementa: LUCRO REAL. CONFRATERNIZAÇÃO DE FIM DE ANO. DESPESA NECESSÁRIA. DEDUTIBILIDADE. Na leitura do conceito de “despesas necessárias” trazido pelo art. 47 da Lei n. 4.506/64, não se deve efetuar interpretação simplista e desconectada do regime jurídico de apuração do imposto sobre a renda, permitindo que o subjetivismo do intérprete suplante a gerência da sociedade. As pessoas são o patrimônio humano da empresa, que deve ser preservado e, dentro do nosso contexto cultural, é esperado que o administrador assuma despesa com festividades natalinas, visando o bem estar social. Ademais, a promoção da melhoria do ambiente de trabalho, humanizando o relacionamento empresa e empregados, apenas aparenta ser unicamente graciosa, pois visa, alfim, o benefício da sociedade empresária como um todo. Assim, as despesas com confraternização de fim de ano são necessárias para tal finalidade, sendo dedutíveis da base de cálculo do IRPJ. Fl. 604DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 27 Vale ressaltar, no entanto, que a Declaração de Voto do Conselheiro Fredy Albuquerque relata uma situação fática um pouco diferente do voto relator, e em uma situação fática como a relatada me faria acompanhar a divergência. No entanto, o voto condutor da então relatora cai como uma luva no caso ora em apreço, e me permito reproduzir alguns trechos que exprimem meu entendimento no caso: O termo “necessárias”, que qualifica as despesas passíveis de dedução, foi explorado pelo Parecer Normativo CST n. 32/1981 no sentido de que são necessárias as despesas essenciais a qualquer transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que sejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos. Deve-se de pronto ser afastada a tentativa (ou tentação) de interpretar o termo “necessárias” pelo senso comum, trazendo, inexoravelmente, um ponto de vista subjetivo a respeito desse conceito. Afinal, para cada indivíduo, em seu íntimo, haverá uma acepção sobre a necessidade ou não de determinada coisa. Estamos aqui diante de conceito que não pode ser retirado do contexto jurídico em que se insere, o qual lhe traz contornos objetivos, adjudicando-lhe, assim, conformidade com toda a sistemática de apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e, por consequência, trazendo segurança jurídica a todos os envolvidos na relação jurídico tributária. Pois bem. Os contornos objetivos para ser aferida a necessidade da despesa constam do próprio texto do artigo 47 da Lei n. 4.506/64, quais sejam: i) necessidade para a atividade da empresa e manutenção da fonte produtora; ou ii) necessidade para que se realize transações ou operações exigidas para dar seguimento às próprias atividades da empresa. A leitura desses critérios legais, como já dito, deve ser feita no contexto estrutural do IRPJ, no qual, como é consabido, é da essência da apuração a dedução de custos e despesas para que se produza o acréscimo patrimonial (cf. art. 43 do Código Tributário Nacional), atendendo, desse modo, o princípio da universalidade. Utilizando essas premissas, o caso específico dos dispêndios com confraternização de funcionários da empresa foi muito bem abordado por Ricardo Mariz de Oliveira1 nos seguintes dizeres: “Na abordagem do art. 47 deve-se sempre ter em mente que originalmente todas as despesas relacionadas às atividades da empresa ou à manutenção de sua fonte produtora têm a vocação para serem deduzidas da base de cálculo do IRPJ, somente se cuidando de acrescer a ela as despesas para as quais algum dispositivo legal imponha uma exceção à regra de dedutibilidade, numa das situações acima elencadas. Fl. 605DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 28 O importante, por conseguinte, para se calcular corretamente o IRPJ, é partir do pressuposto da dedutibilidade das despesas, admitindo-se nessas todas as que concorram para a atividade empresarial e para a produção do lucro a ser tributado, e isto se deve aferir objetivamente, e não por critérios de julgamento pessoal. (...) No campo dos atos graciosos – ou aparentemente graciosos – também encontramos exemplos de despesas necessárias, como as festas de natal dos funcionários, as quais geram despesas que a empresa não é obrigada a ter. A fábrica continua a produzir, o departamento de vendas e vender, etc., se não houvesse a realização da festa, de modo que a festa faz parar a produção e as demais atividades enquanto se realiza, e milita contra a produção de lucro, ao menos numa visão subjetiva e estreita. Mas, na verdade, há mera aparência de ato gracioso, pois a festa pode fazer parte do programa de relações humanas da empresa, para criar um clima de congraçamento e de amizade entre a empresa e os empregados, além de estímulo ou agradecimento para estes, pelo que os gastos que traz são necessários porque relacionados com a atividade da empresa.” Embora não seja possível falar em consenso nesse Tribunal Administrativo a respeito do tema, são diversos os precedentes a respeito da procedência da dedutibilidade de despesas com confraternização, dos quais citamos: Ac. CSRF/01- 02365, de 13.3.98; 101-94546, de 15.4.2004; 108-05567, de 23.2.99; 101-92770, de 17.8.99; 101-93271, de 9.11.2000; 101- 95823, de 10.10.2006; 101-95846, de 8.11.2006; e 103-22314, de 24.2.2006. No Acórdão nº 1301-005.771, julgado na sessão de 19 de outubro de 2021, este Tribunal adotou o entendimento aqui esposado. Transcrevo a seguir o trecho do voto condutor do precedente a respeito do tema: Entendo, em linha com o sustentado pela Recorrente que a necessidade da despesa é demonstrada na medida em que ela é empregada na otimização de quaisquer dos negócios exigidos pela atividade correspondente ao objeto social da pessoa jurídica. Portanto, a necessidade da despesa deve ser entendida de forma objetiva, ou seja, a despesa necessária é aquela inerente à atividade da empresa, ou dela decorrente, ou com ela relacionada, ou que surge em virtude da simples existência da empresa e do papel social que ela desempenha. As despesas de confraternização em questão, comprovadamente incorridas pela Recorrente, conforme se verifica do TVF15, e que representam 0,05% de sua receita líquida auferida no ano-calendário de 2009 (a DIPJ da Recorrente está anexada às fls. 220 a 274 dos presentes autos), preenchem todos os requisitos anteriormente expostos. De fato, a usualidade e normalidade das despesas em questão são incontestáveis, na medida em que é uma prática consagrada no mercado realizar confraternizações como forma de integrar seus empregados e agradecer pela dedicação despendida. Tais despesas são igualmente necessárias, na medida em que as confraternizações fomentam um ambiente harmônico nos Fl. 606DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 29 estabelecimentos da Recorrente, estreitam laços entre empregados de diferentes níveis hierárquicos e motivam os empregados na consecução dos objetivos sociais da Recorrente, otimizando as atividades desenvolvidas, sendo, portanto, fundamentais para à manutenção da fonte produtora. Importante destacar que a jurisprudência desse E. CARF tem autorizado sua dedutibilidade. Confira-se a ementa do acórdão n° 103-22.314: “(...) DESPESAS COM CONFRATERNIZAÇÃO. DEDUTIBILIDADE. Na medida em que contribuem para melhoria do ambiente de trabalho, humanizando o relacionamento empresa e empregados, aumentando a motivação para a consecução dos objetivos sociais, as despesas com confraternização de fim de ano, erroneamente apontadas como despesas com brindes, acabam beneficiando a empresa, afigurando-se normais, usuais e necessárias, sendo, por isto mesmo, dedutíveis.(...)” Portanto, na leitura do conceito de “despesas necessárias”, trazido pelo art. 47 da Lei n. 4.506/64, não se deve efetuar interpretação simplista e desconectada do regime jurídico de apuração do imposto sobre a renda, permitindo que o subjetivismo do intérprete suplante a gerência da sociedade, a qual apresenta o acréscimo patrimonial a ser tributável. As pessoas são o patrimônio humano da empresa, que deve ser preservado e, dentro do nosso contexto cultural, é esperado que o administrador assuma despesa com festividades natalinas, visando o bem estar social. Ademais, a promoção da melhoria do ambiente de trabalho, humanizando o relacionamento empresa e empregados, apenas aparenta ser unicamente graciosa, pois visa, alfim, o benefício da sociedade empresária como um todo. Assim, são necessárias para tal finalidade, sendo, por isto mesmo, dedutíveis da base de cálculo do IRPJ. Por esses motivos, deve ser reformado o acórdão recorrido, sendo então cancelado o lançamento a respeito da indedutibilidade de despesas com confraternização da apuração do Lucro Real. Ademais, saliento que ainda que o IRPJ e a CSLL possuam bases de cálculo distintas, especificamente a norma contida no art. 299 do RIR/99 é aplicável na apuração da CSLL devida. Decorrendo a exigência de CSLL de elementos que igualmente fundamentaram o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão para ambos os tributos. Como já dito acima, o presente caso se encaixa perfeitamente nas razões de decidir do voto reproduzido. No presente lançamento temos comprovadamente despesas relacionadas à confraternização anual da empresa, despesas que certamente contribuem com o engajamento e satisfação do corpo de funcionários, especialmente no ramo de atividade da Recorrente que trabalha em modalidade comercial de vendas Fl. 607DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 30 diretas, onde o capital humano é ainda mais essencial às atividades operacionais da empresa. Veja, inclusive, que a Recorrente como retorno das medidas gerenciais e administrativas de política de pessoas foi considerada uma das melhores empresas para se trabalhar. Isso com certeza é capital imaterial da empresa, mas que refletem concretamente em suas operações. Logicamente que estamos fazendo a análise no caso concreto, não estamos aqui a validar qualquer tipo de despesa de confraternização, mas que no caso concreto entendo que a necessidade da despesa restou comprovada e caracterizada, não podemos fixar ou congelar conceitos sem nos adequar à evolução das relações interpessoais e empresariais. Trata-se de conceito com certa subjetividade, de uma legislação produzida a muitas décadas, cabendo ao interprete analisar no caso concreto com base nas provas que nos são apresentadas. Mantendo a coerência da posição acima manifestada, em que pese reconheça e concorde com os excelentes argumentos manifestados pela conselheira Relatora, já manifestei minha posição no sentido de entender que tais argumentos não se aplicam à realidade dos autos. Como acima exposto, entendo que a realidade mercadológica e a evolução das relações empresariais e produtivas nos levam à necessidade de evolução na interpretação e aplicação da legislação, especialmente no que se refere a conceitos como usualidade e necessidade que guardam um grande grau de subjetividade, muito embora nós como intérpretes tentamos conferir-lhes contorno mais objetivo possível. Inegável que o capital humano é, na grande maioria das vezes, o principal insumo produtivo da atividade empresarial. Entretanto, para a análise acerca da necessidade da despesa é impossível se aplicar fórmula objetiva, e deve ser analisada caso a caso, de acordo com o contexto fático e probatório, bem como da demonstração pela contribuinte da relação direta com a melhoria de sinergia e eficiência do seu capital produtivo e, por consequência, no produto final da empresa. No entanto, no caso dos autos, entendo que tais provas não foram feitas, e as despesas analisadas guardam muito mais proximidade com o conceito de despesas incorridas por mera liberalidade da empresa. No que se refere à admissibilidade da discussão da CSLL acompanhei integralmente a relatora. Essas foram as razões que me levaram a divergir dos fundamentos apresentados pelo voto condutos, em que pese também conclua pelo provimento do Recurso Especial. É como voto. Assinado Digitalmente Fl. 608DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.134 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 19515.001539/2008-70 31 Daniel Ribeiro Silva Fl. 609DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto I – ADMISSIBILIDADE II - MÉRITO II.1 – Dedutibilidade na apuração do IRPJ II.2 – Dedutibilidade na apuração da CSLL III – CONCLUSÕES Declaração de Voto

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Numero do processo: 16682.904861/2013-08
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Oct 02 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2005 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. NÃO CABE INVERTER O ÔNUS DA PROVA. A realização de diligência/perícia deve se restringir à elucidação de pontos duvidosos para o deslinde de questão controversa, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Objetiva subsidiar a convicção do julgador e não inverter o ônus da prova já definido na legislação. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2005 COMP - SALDO NEGATIVO. O reconhecimento do direito creditório condiciona-se à comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, recaindo o ônus da prova sobre a interessada. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL RETIDA NA FONTE - CSRF. Para o interessado constituir prova a seu favor, não basta carrear aos autos elementos por ele mesmo elaborados; deverá ratificá-los por outros meios probatórios cuja produção não decorra exclusivamente de seu próprio ato de vontade. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2005 DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão.
Numero da decisão: 1201-007.001
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecendo direito de crédito suplementar ao já reconhecido. Sala de Sessões, em 11 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Raimundo Pires de Santana Filho – Relator Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque.
Nome do relator: RAIMUNDO PIRES DE SANTANA FILHO
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As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. NÃO CABE INVERTER O ÔNUS DA PROVA. A realização de diligência/perícia deve se restringir à elucidação de pontos duvidosos para o deslinde de questão controversa, não se justificando quando o fato puder ser demonstrado pela juntada de documentos. Objetiva subsidiar a convicção do julgador e não inverter o ônus da prova já definido na legislação. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2005 COMP - SALDO NEGATIVO. O reconhecimento do direito creditório condiciona-se à comprovação da liquidez e certeza do crédito pretendido, recaindo o ônus da prova sobre a interessada. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL RETIDA NA FONTE - CSRF. Para o interessado constituir prova a seu favor, não basta carrear aos autos elementos por ele mesmo elaborados; deverá ratificá-los por outros meios probatórios cuja produção não decorra exclusivamente de seu próprio ato de vontade. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Fl. 3431DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 2 Ano-calendário: 2005 DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquele objeto da decisão. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecendo direito de crédito suplementar ao já reconhecido. Sala de Sessões, em 11 de setembro de 2024. Assinado Digitalmente Raimundo Pires de Santana Filho – Relator Assinado Digitalmente Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque. RELATÓRIO Do Despacho Decisório e Da Manifestação de Inconformidade Trata-se de Recurso Voluntário, às fls. 3105/3134, interposto em face do Acórdão nº 04-53.944 - 1ª Turma da DRJ/CGE, de 23/07/2020, às fls. 3083/3094, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo Contribuinte, às fls. 03/16, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório, Número de Rastreamento 078130927, emitido em 04/03/2014, Fl. 3432DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 3 às fls. 3069, que homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 16966.46948.231209.1.7.03-4624, às fls. 3049/3068. O pedido era calcado na compensação de crédito, oriundo de Saldo Negativo de CSLL, referente ao ano-calendário de 2005, no valor de R$ 610.487,16, com débitos declarados no sinalado pedido de compensação, cujos fundamentos da análise eletrônica realizada pela Unidade de Origem, seguem abaixo reproduzidos: Diante da não confirmação integral do crédito vindicado de R$ 610.487,16, posto que só restou disponível saldo negativo no montante de R$ 517.376,14, a UNISYS apresentou Manifestação de inconformidade, às fls. 03/16, e juntou aos autos documentos, às fls 45/3047. Por bem refletir os fatos, adoto e transcrevo o relatório da decisão de primeira instância, complementando-o ao final: a) “o despacho decisório é nulo de pleno direito, uma vez que não traz os fundamentos pelos quais não foram reconhecidas as retenções de CSLL sofridas pela Manifestante, cerceando o seu direito de defesa, o que fere expressamente o artigo 5º , inciso LV da Constituição Federal e art. 50, inciso I, da Lei n° 9.784/99”; b) anteriormente ao Despacho Decisório, recebeu intimação que “foi prontamente atendida, conforme se infere da petição protocolizada em 02/04/2013, oportunidade em que a Manifestante comprovou as retenções sofridas através dos competentes informes de rendimentos (doc. 04)”; c) “surpreendentemente, a despeito de ter colacionado os informes, quais, repise- se, comprovam as retenções, foi emitido o despacho decisório ora guerreado, qual simplesmente consta que a retenção na fonte não foi comprovada"; d) “o Saldo Negativo da CSLL do exercido de 2006, ano-calendário 2005, teve origem em retenções efetuadas pelos tomadores de serviços da Manifestante, nos estritos termos dos artigos 30 e 34, da Lei n° 10.833/2003, devidamente apurado na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ (doc. Fl. 3433DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 4 05), sendo passível de restituição e compensação com qualquer outro tributo administrado pela Receita Federal conforme previsto expressamente na Lei n° 9.430/96”; e) “a Manifestante reapresenta os Informes de Rendimentos que foram apresentados quando da resposta do termo de intimação (doc. 04), sendo que os mesmos sequer foram considerados quando da emissão do despacho decisório, a exemplo do que ocorre com a retenção oriunda do CNPJ n° 45.543.915/0001-81, conforme mencionado anteriormente”; f) “os valores das retenções de CSLL indicados no Perdcomp conferem com o controle dos sistemas contábil e fiscal da Manifestante, sistemas estes que efetuam um cruzamento das faturas emitidas, com indicação expressa de retenção”; g) “a fim de comprovar referida assertiva, a Manifestante apresenta referido relatório (doc. 06), no qual consta expressamente o valor bruto de cada uma das notas fiscais, o valor recebido líquido de todos os tributos (coluna: retenção), o valor correspondente a CSLL retida (coluna: valor CSLL retida), bem como a indicação do lançamento contábil no livro diário e a conta contábil da respectiva receita”; h) “do referido relatório, extrai-se facilmente que: (i) da fonte pagadora Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo, inscrito no CNPJ n° 28.145.829/0001-00, a Manifestante sofreu retenções que somam R$ 1.433,00; (ii) da fonte pagadora Carrefour, inscrita no CNPJ n° 45.543.915/0001-81, a Manifestante sofreu retenções que somam R$ 317.365,14; (iii) da fonte pagadora INSS, inscrito no CNPJ n° 29.979.036/0001-40, a Manifestante sofreu retenções que somam R$ 74.411,49”; i) “especificamente no que tange ao tomador de serviços BomPreço, insta ressaltar que planilha apresentada pela Manifestante refere-se apenas e tão somente às NFs que geraram o 'valor não confirmado' pelo despacho decisório, assim, a mesma soma a monta de R$ 9.147,47. Neste caso específico, foi constatado que o não reconhecimento se deu em função de um erro no preenchimento do Perdcomp, notadamente no CNPJ, uma vez que constou o CNPJ 97.422.620/0001-50 do BomPreço Bahia, ao passo que deveria ter constado o CNPJ 13.004.510/0001-89 - Bom Preço Nordeste, razão pela qual foi possível a segregação das notas fiscais reconhecidas das não reconhecidas” j) “adicionalmente, a despeito do grande volume de documentos, para que não restem dúvidas quanto à existência dos créditos que compõem o saldo negativo de CSLL declarado, a Manifestante apresenta nesta oportunidade a cópia das Notas Fiscais nas quais constam expressamente a indicação da contribuição a ser retida pelo tomador nos termos legais, atestando que a Manifestante recebeu os valores líquidos (doc. 07)”. Fl. 3434DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 5 É requerida diligência para que seja efetuada perícia contábil, sendo indicados os quesitos e o assistente técnico. Ao final, requer a interessada: Pelo exposto, a Manifestante requer, preliminarmente, a decretação de nulidade do despacho decisório, uma vez que este foi emitido sem a necessária fundamentação. Na eventual hipótese de a preliminar ser superada, o que se admite face ao princípio da eventualidade, requer seja julgada integralmente procedente a manifestação de inconformidade, para o fim de reformar o despacho decisório e confirmar integralmente o Saldo Negativo de CSLL do ano-calendário de 2005 e homologar as compensações declaradas. Por fim, na remota hipótese de V.Sas, entenderem que restam dúvidas quanto ao direito creditório da Manifestante, relativo a Saldo Negativo de CSLL do ano calendário de 2005, o que se admite apenas para fins de argumentação, a Manifestante requer a realização de diligência ou perícia, em consonância com o disposto no inciso IV, do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72. Da Decisão Recorrida A manifestação de inconformidade foi julgada procedente em parte, pela 1ª Turma da DRJ/CGE, com base nos fundamentos constantes do Acórdão nº 04-53.944, 23/07/2020, às fls. às fls. 3083/3094, ora recorrido, do qual merece destaque: Da Nulidade do Despacho Decisório a) (...) o Despacho Decisório foi emitido por autoridade competente e a interessada promoveu sua defesa, demonstrando total conhecimento quanto aos motivos do indeferimento dos pedidos, pelo que não se vislumbra ter havido cerceamento do direito de defesa, únicos motivos para a decretação de nulidade do ato, nos termos do artigo 10 do Decreto n. 70.235/72. (...) Rejeita-se a preliminar. Da Diligência e Perícia b) (...) Assim, em virtude do acatamento da legislação relativa à retenção de tributos, no que tange à apresentação do correspondente comprovante de rendimentos e retenções, a perícia é despicienda. (...) Indefere-se, assim, o pedido. Da Parcela de Crédito Não Confirmada c) (...) Pelo que se pode notar no Despacho Decisório (DD), o valor do saldo negativo não foi reconhecido em face de não-confirmação de retenções na fonte: Fl. 3435DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 6 d) O voto condutor da instância de piso realizou uma análise minuciosa das parcelas confirmadas parcialmente ou não confirmadas. Nessa senda, respeitando a ordem dos CNPJ das Fontes Pagadoras acima listada, segue síntese do resultado: i. CNPJ nº 04.902.979/0001-44 - Banco da Amazônia S/A: 1) Confirmou tanto pelos documentos carreados aos autos pela Defesa, como no sistema DIRF, que (...) a retenção ocorreu sob o código 6190, num total de R$ 1.970.471,30, que corresponde a 9,45% do valor pago: R$ 20.722.656,46; e 2) Do percentual de 9,45%, (...) da CSLL retida e que pode ser utilizada para fins de composição do saldo negativo é de R$ 208.515,48, como constou no Despacho Decisório;(g.n.) ii. CNPJ nº 28.145.829/0001-00, Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A: 1) (...) O comprovante de rendimentos encontra-se à fl. 67, demonstrando o pagamento de R$ 143.300,00 e a retenção de R$ 6.663,48 (4,65%). Não há nesse comprovante indicação do código do tributo retido; 2) (...) Na DIRF apresentada por essa fonte pagadora, relativamente ao pagamento feito à filial da interessada, CNPJ nº 33.426.420/0045-04, não há retenção de nenhum valor e, ainda, o código indicado é 1708, que se refere a IRPJ retido e não a CSLL; e 3) (...) Em face dessas discrepâncias, considera-se não comprovada a parcela de crédito de R$ 1.432,65. iii. CNPJ nº 29.979.036/0001-40, Instituto Nacional do Seguro Social-INSS: 1) (...) Foram juntados à manifestação de inconformidade dois comprovantes de retenção (fls. 49 e 50). (...) O primeiro, relativo à retenção de R$ 217.980,50 (código 6190), pelo estabelecimento de CNPJ nº 29.979.036/0087-10 (Gerência Executiva de Dourados-MS). O segundo, de R$ 80.745,43 (código 6190), pelo estabelecimento CNPJ nº 29.979.036/0908-91 (Coordenação Geral de Apoio à Diretoria Colegiada – Brasília-DF). (...) Os extratos obtidos junto ao sistema DIRF confirmam o alegado; Fl. 3436DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 7 2) (...) Dessa forma, os valores retidos de CSLL, tendo-se em vista o disposto no artigo 7º, parágrafo único, da IN SRF 480/2004, são: R$ 23.066,72 e 8.544,49; e 3) (...) Ocorre que, como pode ser visto na “Análise de Crédito” anexa ao Despacho Decisório (fls. 3.071 e 3.072), ambos os valores retidos pelos dois estabelecimentos da fonte pagadora (CNPJ/0087-10 e CNPJ/0908-91), utilizados pela interessada para composição do saldo negativo, foram confirmados, não restando nenhum reparo ao Despacho Decisório. (g.n.) iv. CNPJ nº 45.543.915/0001-81, Carrefour Comércio e Indústria Ltda: 1) (...) Os comprovantes apresentados estão às fls. 52 a 59. (...) Neles, verificam-se os pagamentos de R$ 40.584.490,30 com retenção de R$ 1.204.143,44 sob código 5952. (...) Nas DIRFs entregues pelas fontes pagadoras, inclusive várias com a indicação do CNPJ das filiais da interessada, verifica-se a retenção do total de R$ 1.263.749,76, sob código 5952; 2) (...) De acordo com o disposto no artigo 2º da IN SRF nº 459/2004, sob o código 5952 é retido um percentual de 4,65% assim distribuídos: 1,0% CSLL, 3,0% Cofins e 0,65% PIS/Pasep. (...) Em face disso, segundo o constante nos comprovantes apresentados, o valor de CSLL retida a ser considerada para a composição do saldo negativo de CSLL é de R$ 258.955,58. Tendo-se em vista as DIRFs apresentadas pela fonte pagadora, tal valor é de R$ 271.774,14; e 3) (...) Conforme pode ser visto na “Análise de Crédito”, o valor confirmado foi de R$ 274.354,78, maior que os dois acima calculados, pelo que nenhuma parcela de crédito adicional há de ser reconhecida. (g.n.) v. CNPJ nº 97.422.620/0001-50, Bompreço Bahia S.A.: 1) (...) O comprovante de rendimentos que veio aos autos junto com a manifestação de inconformidade está acostado à fl. 60. Neste vê-se a inscrição do CNPJ nº 97.422.620/0001-50 e os seguintes valores: a) pagamentos no total de R$ 1.681.842,70; b) tributos retidos no total de R$ 78.084,70 (código 5952); 2) (...) A DIRF apresentada pela fonte pagadora confirma esses valores; e 3) (...) Aplicando-se o percentual de 1,0% relativo à CSLL frente aos 4,65% da retenção, obtém-se o valor de R$ 16.792,41. No despacho decisório foi confirmado o valor de R$ 16.939,26, maior que o constante tanto no comprovante quanto em DIRF; Fl. 3437DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 8 4) (...) Alegou ainda a interessada que “especificamente no que tange ao tomador de serviços BomPreço, insta ressaltar que planilha apresentada pela Manifestante refere-se apenas e tão somente às NFs que geraram o "valor não confirmado" pelo despacho decisório, assim, a mesma soma a monta de R$ 9.147,47. Neste caso específico, foi constatado que o não reconhecimento se deu em função de um erro no preenchimento do Perdcomp, notadamente no CNPJ, uma vez que constou o CNPJ 97.422.620/0001-50 do BomPreço Bahia, ao passo que deveria ter constado o CNPJ 13.004.510/0001-89 - Bom Preço Nordeste, razão pela qual foi possível a segregação das notas fiscais reconhecidas das não reconhecidas”. (...) Embora não tenha sido juntado o comprovante de rendimentos e retenção, a DIRF apresentada pela fonte pagadora confirma o alegado; 5) (...) Assim, contornado o equívoco quanto ao CNPJ da fonte pagadora nas declarações DIPJ e Dcomp, deve ser reconhecido o valor de R$ 8.998,12 postulado em Dcomp como parcela de crédito para fins de composição do saldo negativo de CSLL do ano-calendário 2005. (g.n.) Do Recurso Voluntário A contribuinte tomou ciência do acórdão em 01/10/2020, através de Aviso de Recebimento – AR, às fls. 3101. Irresignada com o r. acórdão a Contribuinte, ora Recorrente, citando doutrina e jurisprudência administrativa, apresentou Recurso Voluntário em 30/09/2020, às fls. 3105/3134, requerendo, além da tempestividade, a necessária reforma da r. decisão de primeira instância, pelas seguintes razões fáticas e jurídicas: Das Preliminares – Da Nulidade do Despacho Decisório a) Aduz que (...) o despacho decisório deve ser reformado de pronto, pois eivado de nulidade, uma vez que o mesmo não traz o fundamento legal para o não reconhecimento das retenções; (g.n) b) Afirma que, no presente caso, em desrespeito ao disposto no art. 10, do Decreto nº 70.235/72 – PAF, (...) diferentemente do que entendeu o acórdão recorrido, a autoridade, ao deixar de apontar os motivos que limitaram o crédito da Recorrente, cerceou o direito de defesa e de contraditório desta, assegurados constitucionalmente (art. 5º, LV), inquinando de nulo o despacho decisório recorrido, consoante o determinado no art. 59, II, do PAF; c) (...) Portanto, não há qualquer justificativa para o não reconhecimento integral do crédito, o que impede a Recorrente de exercer o seu direito de defesa e, por conseguinte, eiva de nulidade o despacho decisório, consoante consolidada jurisprudência administrativa; Fl. 3438DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 9 d) (...) E mais, ainda que remanescessem eventuais dúvidas quanto à retenção da CSLL na fonte mesmo após a apresentação de referidos informes de rendimentos, cabia à autoridade administrativa intimar novamente a Recorrente para que fossem prestados novos esclarecimentos, nos termos do artigo 76 da IN RFB 1.300/12, mas não simplesmente emitir o despacho decisório sem qualquer fundamentação; e) (...) Diante do exposto, deve ser reformado o acórdão recorrido na parte em que foi desfavorável à Recorrente, para que seja declarada a nulidade do Despacho Decisório e, consequentemente, reconhecido o crédito pleiteado em sua integralidade, homologando-se todas as compensações declaradas. Das Preliminares – Da Nulidade da Decisão da DRJ em Razão da Desconsideração de Provas Apresentadas f) (...) A parcela da ordem de R$ 93.110,28 foi indeferida pelo despacho decisório, sob o singelo argumento de que singelo argumento de que não teriam sido integralmente confirmados os créditos relativos às retenções sofridas. (...) Por sua vez, a DRJ houve por reconhecer a monta adicional de R$ 8.998,12, fundamentando que as demais retenções não foram suportadas pela DIRF e/ou Informe de Rendimentos; g) (...) Infelizmente a DRJ em Campo Grande proferiu acórdão que vai na contramão da referida jurisprudência, o qual não aceitou ou sequer analisou os documentos fiscais e contábeis apresentados pela Recorrente em sede de Manifestação de Inconformidade, de modo a demonstrar o recebimento líquido desses valores, notadamente o (i) relatório das notas fiscais, no qual consta expressamente o valor bruto de cada uma das notas, o valor recebido líquido de todos os tributos (coluna: retenção), o valor correspondente a CSLL retida (coluna: valor CSLL retida), bem como a indicação do lançamento contábil no livro diário e a conta contábil da respectiva receita; (ii) cópia das notas fiscais; (iii) relatórios de contabilização; (iv) cópias das folhas do Livro Diário de jan/05 e abril/05, em patente afronta aos princípios mais comezinhos do direito, em especial o princípio da verdade material; h) Considerando que todas as provas foram apresentadas no momento correto, (...) estava a autoridade recorrida obrigada a analisar a totalidade dos documentos acostados e, tendo se furtado deste dever, acabou por proferir decisão nula, face a manifesta preterição do direito de defesa da Recorrente, em respeito ao disposto no art. 59, II, do PAF. Neste ponto, cita jurisprudência do CARF que acredita corroborar com seu entendimento; i) (...) Por fim, caso remanescessem eventuais dúvidas com relação à documentação apresentada, a DRJ deveria ao menos determinar a conversão do julgamento em diligência, para que as autoridades de piso verificassem pormenorizadamente toda a prova carreada, o que certamente levaria ao reconhecimento integral do crédito pleiteado; j) (...) Ante o exposto, face a patente ausência de análise minuciosa dos documentos carreados à Manifestação de Inconformidade, os quais – frisa-se – são a prova cabal e inequívoca das retenções sofridas na monta total de R$ 93.110,28, com a consequente violação aos princípios que norteiam o processo administrativo no âmbito federal, é a presente para requerer a nulidade da decisão da DRJ, devendo ser exarada uma nova, com a devida e correta apreciação do direito da Recorrente. Fl. 3439DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 10 Do Mérito – Do Inequívoco Direito Creditório k) (...) Conforme restará demonstrado a seguir, a Recorrente faz jus ao computo das retenções sofridas pelas fontes pagadoras inscritas nos CNPJs nºs 04.902.979/0001-44, 28.145.829/0001-00, 29.979.036/0087-10, 45.543.915/0001-81, devendo o acórdão ora vergastado ser reformado de pronto para o fim de que seja reconhecido todo o Saldo Negativo de CSLL pleiteado e, consequentemente, homologadas todas as compensações declaradas; Do Mérito – Do Inequívoco Direito Creditório - Das Retenções Comprovadas Através dos Competentes Comprovantes de Rendimento e/ou DIRFs Apresentadas Pelas Fontes Pagadoras l) CNPJ nº 45.543.915/0001-81 (Retenção de R$ 310.057,00); i. Foi apontado no PER/DCOMP nº 16966.46948.231209.1.7.03-4624, às fls. 3049/3068, parcela de crédito na monta de R$ 310.057,00, contudo tanto o despacho decisório como a decisão de primeira instância somente reconheceram o montante de R$ 274.354,78; ii. Conforme reconhecido pela DRJ, as retenções efetivadas pelas fontes pagadoras, sob o código 5952, declaradas em DIRF, totalizam um montante de 1.263.749,76, superior à quantia de R$ 1.204.143,44, fruto do somatório dos comprovantes anuais de retenção, às fls. 52/59; iii. (...) A DRJ, incorrendo em verdadeiro imbróglio, asseverou que do total de rendimentos constantes da DIRF e do Informe, a Recorrente teria sofrido retenções de CSLL da ordem de R$ 271.774,14, o que já teria sido confirmado pelo despacho decisório; iv. Considerando que, no que toca o código de receita nº 5952, a retenção da CSLL corresponde ao percentual de 1%, do percentual total de 4,65%, nos termos da Instrução Normativa nº 459/2004, (...) uma conta simples de matemática é mais do que suficiente para concluirmos que o total de retenções relativa aos rendimentos pagos pelo Carrefour foi de R$ 405.844,90 (= 40.584.490,30 x 1%), e não R$ 271.774,14 como concluiu equivocadamente a DRJ; v. (...) Portanto, uma vez que o despacho decisório reconheceu a monta de R$ 274.354,78 do total declarado de R$ 310.057,00, é de rigor que seja reconhecida a parcela indeferida da ordem de R$ 35.702,22, com substrato na próprio Informe de Rendimento e na DIRF da fonte pagadora, que demonstra que a Recorrente sofreu retenções de CSLL no total de R$ 405.844,90. m) CNPJ nº 28.145.829/0001-00 (Retenção de R$ 1.432,65): i. (...) Já com relação à fonte pagadora Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo (CNPJ nº 28.145.829/0001-00), a ora Recorrente informou retenções de CSLL da ordem de R$ 1.432,65, o que não foi reconhecido pelo despacho decisório. (...) Em sua defesa exordial, a ora Recorrente apresentou Informes de Rendimentos que somaram um total de pagamentos da ordem de R$ 143.300,00, com retenções sob o código 5952, ou seja, 1% sobre o total dos rendimentos corresponderia ao valor de R$ 1.433,00 de Contribuição Social Retida na Fonte – CSRF; Fl. 3440DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 11 ii. (...) Ocorre que, espuriamente, a DRJ desconsiderou o Informe de Rendimentos em comento, uma vez que não haveria no aludido comprovante a indicação do código do tributo retido, afirmando que constou da DIRF o código de receita 1708 e não 5952; iii. (...) Com o devido respeito, o acórdão recorrido não deve prevalecer, porquanto a informação declarada em DIRF não pode se sobrepor às informações constantes do Comprovante Anual, notadamente porque, como já amplamente exposto, o Informe de Rendimentos é a prova hábil e eleita pela legislação para comprovar a correta dedução do imposto retido. Neste ponto, cita jurisprudências deste Tribunal em prol de sustentar o argumento que eventuais divergências em DIRF da fonte pagadora ou erro de preenchimento dessa, não são suficientes para justificar o não conhecimento do direito creditório pleiteado; iv. (...) Portanto, é inconteste que a ora Recorrente também faz jus ao cômputo das retenções da ordem de R$ 1.432,65 no SNCSLL do período, porquanto devidamente comprovadas pelos informes de rendimentos. n) CNPJ nº 04.902.979/0001-44 (Retenção de R$ 212.700,62): i. Quanto à sobredita fonte pagadora, (...) a ora Recorrente declarou um total de retenções de R$ 212.700,62, sendo que somente fora reconhecida pelo despacho decisório a parcela de R$ 208.515,48; ii. (...) Em sua defesa exordial, a despeito da Recorrente ter apresentado os Informes de Rendimentos, bem como toda a documentação contábil e fiscal apta a demonstrar a efetiva ocorrência de retenções da ordem de R$ 212.700,62, a DRJ pautou-se unicamente da DIRF apresentada pela fonte pagadora, desprezando os demais documentos, como será melhor pormenorizado no tópico seguinte, bem como se apegou a um suposto cálculo manual (quase de ilegível) realizado pela Recorrente ao final do Comprovante de Rendimentos, o qual demonstraria um valor próximo ao que foi reconhecido pelo despacho decisório; iii. (...) Assim, deve ser reformado o acórdão da DRJ, para que todas as retenções de CSLL oriundas dos informes de rendimentos ora colacionados sejam consideradas para fins de composição do Saldo Negativo da Recorrente. Do Mérito – Do Inequívoco Direito Creditório - Das Retenções Comprovadas Através de Outros Meios de Prova Admitidos Pela Legislação o) (...) Além do quanto disposto no tópico acima, o acórdão recorrido também deverá ser reformado na medida em que desprezou toda a documentação fiscal e contábil demonstrativa da totalidade das retenções sofridas, carreadas aos autos juntamente com a Manifestação de Inconformidade; p) Apresentou relatório (Doc. 6), deste se extrai que (...) (i) da fonte pagadora Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo, inscrito no CNPJ nº 28.145.829/0001-00, a Recorrente sofreu retenções que somam R$ 1.433,00; (ii) da fonte pagadora Carrefour, inscrita no CNPJ nº 45.543.915/0001-81, a Recorrente sofreu retenções que somam R$ 317.365,14; (iii) da fonte pagadora INSS, inscrito no CNPJ nº 29.979.036/0001-40, a Recorrente sofreu retenções que somam R$ 74.411,49; Fl. 3441DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 12 q) (...) Em síntese, há a expressa indicação dos tributos a serem retidos na fonte nas faturas, com a indicação da respectiva base legal, bem como relatório contábil comprovando os valores totais das notas fiscais e os valores recebidos líquidos da CSLL, bem como o lançamento contábil da respectiva receita, como antes mencionado; r) (...) A fim de reforçar, ainda, a assertiva de que as receitas sujeitas à retenção da CSLL, que deram origem ao saldo negativo de CSLL apurado no ano-calendário de 2005, foram integralmente ofertadas à tributação, a Recorrente acostou em sua defesa exordial os relatórios de contabilização (Doc. 08 da Manifestação de Inconformidade) as cópias das folhas do Livro Diário de jan/05 e abril/05. Neste ponto, exemplificou um dos lançamentos contábeis, objetivando esclarecer como são realizados por grupos de notas fiscais e não cada uma das notas fiscais individualmente; s) (...) Portanto, ainda que com relação à parte dos documentos indicados a Recorrente não possua o comprovante de rendimentos respectivo, através do confronto o (i) relatório das notas fiscais, no qual consta expressamente o valor bruto de cada uma das notas, o valor recebido líquido de todos os tributos (coluna: retenção), o valor correspondente a CSLL retida (coluna: valor CSLL retida), bem como a indicação do lançamento contábil no livro diário e a conta contábil da respectiva receita; (ii) cópia das notas fiscais; (iii) relatórios de contabilização; (iv) cópias das folhas do Livro Diário de jan/05 e abril/05, resta cabalmente comprovado o recebimento da receita líquida das retenções; t) (...) Ocorre que a DRJ simplesmente despreza essa documentação, sequer fazendo menção à mesma, analisando - em muitas vezes de forma equivocada - apenas os Informes de Rendimentos e o extrato da DIRF das fontes pagadoras, deixando de se pronunciar a respeito dos outros documentos, os quais são hábeis à demonstração de todas as retenções sofridas; u) (...) Neste tocante cumpre repisar que, muito embora o documento ordinário para corroborar as retenções na fonte suportadas pelo sujeito passivo seja o Informe de Rendimentos e a DIRF da fonte pagadora, é imperativo reconhecer que a falta deste documento não é bastante para indeferir de plano o crédito e, por conseguinte não homologar a compensação pretendida, desde que a retenção seja comprovada outros meios. Este entendimento já foi por vezes corroborado em sede de jurisprudência administrativa; v) (...) Além disso, se remanescessem eventuais dúvidas, deveriam as autoridades julgadoras, ao menos, ter convertido o julgamento em diligência para que todos os documentos fossem pormenorizadamente analisados, de forma que o desfecho da análise não seria outro senão o reconhecimento integral das retenções declaradas da ordem de R$ 93.110,28; w) (...) E, nos termos do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 9.784/1999, é direito do contribuinte ver a documentação probatória apresentada devidamente analisada pelo órgão competente; x) (...) No caso concreto, apesar de todas as provas apresentadas serem lícitas, pertinentes, necessárias e não protelatórias, foram simplesmente desprezadas, sem qualquer fundamento. Ora, aduzir que os documentos estariam debandados, não pode ser encarado como uma decisão fundamentada, não é uma justificativa plausível, até porque não reflete a verdade, uma vez que os mesmos foram devidamente organizados, consoante explicitado no início deste tópico; Fl. 3442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 13 y) (...) Portanto, diante dos esclarecimentos prestados e das provas amplamente ofertadas às autoridades administrativas, em linha com a jurisprudência e com a doutrina pátrias, requer seja o presente acórdão reformado de pronto, notadamente na parte em que foi desfavorável à Recorrente, para que seja integralmente reconhecida a parcela glosada das retenções sofridas da ordem de R$ 93.110,28 e, consequentemente, o Saldo Negativo de CSLL referente ao ano-calendário de 2005, homologando-se integralmente as compensações declaradas. Do Mérito - Do Oferecimento à Tributação das Receitas que Geraram as Retenções z) (...) A despeito de não ter sido objeto de questionamento pela DRJ, a Recorrente reitera que os documentos ofertados em sede de Manifestação de Inconformidade são aptos a comprovar como o oferecimento das respectivas receitas à tributação. Da Diligência aa) (...) Na remota hipótese de os D. Julgadores entenderem que os documentos ora acostados não são suficientes a comprovar o saldo negativo de CSLL do ano-calendário de 2005, o que se admite para fins de argumentação, a fim de comprovar a totalidade de seu direito creditório, a Recorrente pugna pela realização de diligência, nos termos do inciso IV, do artigo 16 do Decreto 70.235/72; bb) (...) Em se decidindo pela diligência a Recorrente indica como seu assistente o Sr. Paulo Octtávio Moura De Almeida Calháo, contador, CRC: 1SP328675/O-0, CPF: 003.902.781-30, com endereço profissional na Rua Pequetita, nº 215, Vila Olímpia, São Paulo, CEP 04552- 060, apresentando as seguintes questões: i. Qual a composição do Saldo Negativo de CSLL apurado pela Recorrente no ano- calendário de 2005? ii. Quais as faturas emitidas pela Recorrente no ano-calendário de 2005 que ensejaram a retenção na fonte de CSLL na forma dos artigos 30 e 34 da Lei nº 10.833/03? iii. Referidas faturas foram emitidas com a indicação dos tributos que deveriam ser retidos pelas fontes pagadoras? iv. É coincidente o valor líquido das notas fiscais com os valores recebidos pela Recorrente? v. Os documentos apresentados demonstram que a Recorrente recebeu a receita líquida, tendo sofrido a retenção? vi. Os documentos apresentados demonstram que a Recorrente ofertou à tributação as receitas que geraram as retenções de CSLL? vii. Qual o valor apurado de saldo negativo de CSLL no ano-calendário de 2005? Do Pedido cc) Ao final requereu: i. (...) o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário, para o fim de decretar a nulidade do despacho decisório e/ou decisão recorrida, em razão da Fl. 3443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 14 mesma não ter analisado os documentos fiscais comprobatórios das retenções sofridas; ii. (...) Caso superada a nulidade, o que se admite apenas face ao princípio da eventualidade ou caso a mesma possa ser superada a favor da Recorrente (art. 59, § 3º do Decreto 70.235/72), é a presente para requerer o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário, reformando-se o acórdão recorrido na parte em que foi desfavorável à Recorrente, para que seja confirmada a totalidade das retenções de CSLL sofridas durante o ano-calendário de 2005 e, consequentemente, reconhecer integralmente o crédito pleiteado pela Recorrente, homologando-se, assim, todas as compensações declaradas; iii. (...) Na remota hipótese de V.Sas. entenderem que os documentos ora acostados não são suficientes a comprovar o Saldo Negativo de CSLL do exercício de 2006, ano-calendário de 2005, o que se admite para fins de argumentação, a Recorrente, em nome da ampla defesa e do contraditório, bem como do princípio da verdade material, requer a realização de diligência ou perícia, nos termos do inciso IV, do artigo 16 do Decreto n.º 70.235/72. É o Relatório. VOTO Conselheiro RAIMUNDO PIRES DE SANTANA FILHO, Relator DA TEMPESTIVIDADE O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA Inicialmente, cumpre esclarecer que os acórdãos das instâncias administrativas, bem como decisões judiciais e posicionamentos doutrinários, embora de inestimável valor como fonte de consulta, servem apenas como forma de ilustrar e reforçar a argumentação dos litigantes, dado que não têm o condão de alterar determinações expressas na legislação. Ademais, no que diz respeito às decisões judiciais, além de não se constituírem em normas complementares do direito tributário nos termos do art. 100, do CTN1, devem ser 1 Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; Fl. 3444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 15 respeitadas as limitações impostas pelo Decreto nº 2.346/1997, e as determinações contidas no art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002. Quanto às citações doutrinárias que a defendente traz lume em seu petitório, em diversos tópicos da peça recursal, ressalva-se que a doutrina não integra a legislação tributária, conforme define o art. 96, do Código Tributário Nacional – CTN2. Também as decisões proferidas pelos Conselhos de Contribuintes, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e mesmo pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, ainda que reiteradas sobre determinada questão, não se fazem oponíveis à autoridade administrativa de Julgamento, ressalvada a hipótese de edição de súmula administrativa, na forma do art. 26 A, do Decreto nº 70.235/1972, incluído pela Lei 11.196/20053. Veja-se também a conclusão do Parecer Normativo Cosit nº 23, publicado no DOU de 9 de setembro de 2013, que se presta a bem elucidar o tema: Diante do exposto, conclui-se que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo. DA PRELIMINAR Da Nulidade dos Atos Administrativos II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. 2 Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sôbre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. 3 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 3445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 16 Do Cerceamento ao Direito de Defesa e do Contraditório A Recorrente protesta em favor de que seja decretada a nulidade do despacho decisório e/ou da decisão recorrida, em face do primeiro não demonstrar o fundamento legal para o não reconhecimento das retenções; ou em virtude de o acórdão da DRJ não ter analisado os documentos fiscais comprobatórios das retenções sofridas violando o princípio da verdade material que norteia o processo administrativo, e, em ambos, preterindo o sagrado direito de defesa e de contraditório, em respeito ao disposto no art. 59, II, do Decreto nº 70.235, de 1972. Nesse diapasão, esclareço inicialmente que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa esculpidos no inciso LV, art. 5º, da Constituição Federal4, tem-se como dispositivo legal aplicável no âmbito da Administração Tributária o Decreto nº 70.235, de 1972, que versa a respeito do processo administrativo fiscal e do julgamento do contencioso (PAF), por conseguinte, no tema, não demanda aplicação subsidiária de outros dispositivos da lei geral do processo administrativo federal (Lei no 9.784/1999). A par disso, nos termos do Decreto nº 70.235, de 19725, somente se pode cogitar de declaração de nulidade do ato administrativo quando este tiver sido lavrado por agente incompetente (art. 59, inciso I) ou, quando a preterição do direito de defesa se der em uma fase posterior à lavratura do ato pela autoridade fazendária (art. 59, inciso II). Veja-se que as demais irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidade, sendo sanadas quando resultarem em prejuízo ao sujeito passivo, salvo se por este ocasionadas, ou se não influírem na solução do litígio, conforme o art. 60, do assinalado dispositivo. 4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 5 Das Nulidades Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 3446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 17 Assim, a priori, à luz dos dispositivos legais que regem a matéria, no caso em exame não se evidencia motivos capazes e suficientes para decretar a nulidade dos atos administrativos em questão, dado que foram lavrados por servidor competente. Quanto ao argumento de que houve cerceamento de defesa e de contraditório por parte do Despacho Decisório, para análise da questão, é salutar reproduzirmos os itens: “2 – Identificador do PER/DCOMP”; e “3 – Fundamentação, Decisão e Enquadramento Legal”, integrantes do Despacho Decisório nº 078130927, às fls. 3069: Da leitura deles, constata-se que foi homologada parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 16966.46948.231209.1.7.03-4624, em decorrência de ter sido verificado, em respeito as normas vigente à época dos fatos - estampadas no enquadramento legal - que havia crédito disponível (R$ 517.376,88), advindo do saldo negativo de CSLL, referente ao ano-calendário de 2005, contudo em valor inferior ao pleiteado (R$ 610.487,16), visto que a Requerente informou, no pedido de compensação, parcelas de crédito no total de R$ 2.113.815,30, mas só foi confirmado o valor de R$ 2.020.705,02, frente ao montante de R$ 1.503.328,14 de CSLL devida. Ademais, a Recorrente teve pleno conhecimento das informações complementares da análise de credito, identificação do PER/DCOMP objeto da análise, detalhamento da compensação efetuada, verificação de valores devedores e emissão de DARF, através do sítio da RFB, cuja orientação de acesso encontra-se no item 3 do supracitado Despacho Decisório, ao admitir na peça recursal, por exemplo, mas precisamente às fls. 3107, que o (...) indeferimento parcial decorre do não reconhecimento da CSLL Retida na Fonte da ordem de R$ 93.110,28, relativa às fontes pagadoras cadastradas no CNPJ sob os nºs. 04.902.979/0001-44, 28.145.829/0001-00, 29.979.036/0087-10, 45.543.915/0001- 81 e 97.422.620/0001-50, conforme abaixo: Fl. 3447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 18 Verifica-se, portanto, que o Despacho Decisório traz o motivo do não reconhecimento do direito creditório e o devido enquadramento legal, além de direcionar o Sujeito Passivo para acesso as demais informações que envolveram a análise do crédito em questão, não devendo ser acolhida a alegação de nulidade por cerceamento do direito de defesa. No que tange à contestação de que colacionou à Manifestação de Inconformidade farta documentação comprobatória contábil e fiscal sobre a qual o aresto recorrido sequer analisou, eivando-o de nulidade, por carecer, portanto, de fundamentos, conforme demonstraremos equivoca-se visto que a decisão combatida se encontra fundamentada. Nesse diapasão, no que diz respeito ao tema ausência de fundamentos, peço vênia para transcrever excertos do voto exarado pelo eminente Conselheiro Rosaldo Trevisan, parte integrante do Acórdão nº 3401-006.532 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, sessão de 17/06/2019: 2.1.1.1. Doutrina e a Jurisprudência - seguindo em parte a Supreme Court - apontam como direitos imanentes ao devido processo legal e, naquilo que importa, ao contraditório e a ampla defesa, a oportunidade de deduzir defesa perante o julgador, a oportunidade de apresentar provas ao órgão julgador e o direito de contrariar as provas e argumentos utilizados contra o litigante. 2.1.1.2. A Lei n° 9.784 de 1999, seguindo a pari passu o entendimento da Suprema Corte Americana, estabeleceu em seu artigo 2° Parágrafo Único inciso X como dever da Administração Pública observar no procedimento administrativo o contraditório e a ampla defesa e, nomeadamente, a garantia aos administrados aos direitos "à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio" eivando de nulidade o procedimento administrativo (na esteira do que giza o artigo 59 inciso II do Decreto 70.235 de 1972) que viole o direito de defesa.(g.n.) É importante ressalvar que é possível o decreto de NULIDADE POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTO, contudo esta nulidade ocorre apenas nos casos em que inexiste na decisão atacada fundamentos de fato - corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato - ou fundamentos de direito - dispositivo legal em que se baseia o ato. Se assim ocorrer - ausência de um ou de outro fundamento - a decisão torna-se nula vez que impede o conhecimento da imputação e, consequentemente, a capacidade de refutá-la, i.e., o exercício do contraditório e a da ampla defesa. Fl. 3448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 19 Nessa linha intelectiva, a decisão da 1ª Turma da DRJ/CGE deixou absolutamente hialinos os fundamentos pelos quais considerou improcedente à Manifestação de Inconformidade da Recorrente, conforme relatado no item “Da Parcela de Crédito Não Confirmada” do relatório à epígrafe, onde se percebe claramente que foi realizada uma análise detalhada dos documentos acostados aos autos, os quais foram cotejados com os dados constantes dos sistemas da RFB, à luz das normas legais e infralegais aplicadas ao caso concreto. O grau de correção dos fundamentos da decisão (e, em especial, seu confronto com as teses de defesa) é matéria de mérito - e na parte dedicada a este será enfrentada. Nesse ponto, transcreve-se, por oportuno, trecho do comentário do julgador Gilson Wessler Michels, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Florianópolis-SC, em anotações e comentários do Decreto n° 70.235, de 1972: Já Nelson Nery Costa enfatiza que o direito de plena defesa não fica evidenciado pelo que ocorre durante o processo ou no processo, mas de um rito previamente estabelecido no qual as sanções legais e as condições para que a defesa seja ampla e justa estejam também antecipadamente definidas. O jurista afirma, ainda, a indissociabilidade entre o princípio da ampla defesa e o do contraditório, defendendo a inocuidade da defesa que não puder contraditar a acusação, estabelecendo o caráter dialético do processo, que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz; não basta "o simples oferecimento de oportunidade para produção de provas, mas também a quantidade e a qualidade de defesa devem ser satisfatórias". (...) É salutar também trazermos Jurisprudência do CARF que nos acompanha: NULIDADE DA DECISÃO DA DRJ. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A manifestação da DRJ acerca dos elementos probatórios juntados aos autos que permita a clara compreensão das razões de decidir, mesmo que singela, afasta a hipótese de cerceamento de defesa e a possibilidade de declaração de nulidade da decisão a quo. (Acórdão n° 1401 003.149 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Sessão de 20/02/2019) NULIDADE. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade por carência de fundamentação ou cerceamento de defesa quando, ainda que sucintamente, as decisões atacadas apresentem fundamentos de fato e de direito, tornando possível o exercício ao contraditório. (Acórdão n° 3401-006.532 - 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Sessão de 17/06/2019) Fl. 3449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 20 ACÓRDÃO DRJ. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não constatada a existência de vício de motivação ou ausência de análise de fundamentos e elementos de prova utilizados pelo contribuinte em Manifestação de Inconformidade e capazes de infirmar o Despacho Decisório que não homologou declaração de compensação, incabível a alegação de cerceamento do direito de defesa e nulidade da decisão de primeira instância. (Acórdão n° 3001- 001.253 - 3ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária. Sessão de 17/06/2020) Em suma, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais estes estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos contendo todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridades fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo. Houve observância das normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF (art. 98, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Fl. 3450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 21 Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes ou analisar minuciosamente todas as provas acostadas aos autos, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do PAF6. Diante do exposto, observa-se que foi possível a Recorrente exercer - sem qualquer prejuízo - plenamente a sua defesa e apresentar argumentos e documentos que demonstrassem a inexatidão do quanto decidido pelo Despacho Decisória e Instância Inferior, sendo de rigor o afastamento da preliminar de nulidade. DO MÉRITO Da Compensação Parcialmente Homologada Dos Fatos O processo em tela está calcado no pedido de compensação concretizado através do PER/DCOMP nº 16966.46948.231209.1.7.03-4624, às fls. 3049/3068, relacionada ao crédito histórico de R$ 610.487,16, correspondente ao saldo negativo de CSLL, referente ao ano- calendário de 2005. O Despacho Decisório, às fls. 3069, reconheceu parcialmente as parcelas de retenções na fonte. Nessa toada, ao cotejar o somatório das parcelas de crédito reconhecidas com a CSLL devida, informada pela Recorrente na DIPJ 2006, decidiu pelo reconhecimento de crédito tributário inferior ao pleiteado, homologando parcialmente o precitado pedido de compensação. A UNISYS apresentou Manifestação de Inconformidade, às fls. 03/16, asseverando em favor da nulidade do despacho decisório contestado e de que faz jus integralmente ao crédito tributário requerido, o qual se encontra corroborado pela juntada aos autos de substancial documentação contábil e fiscal comprobatória. A Decisão recorrida, às fls. 3083/3094, em sede preambular, rejeitou a nulidade e, no mérito, após compulsar os elementos colacionados aos autos e os dados constantes do sistema DIRF, pugnou em prol do reconhecimento do valor adicional de R$ 8.998,12 postulado na multicitada DCOMP como parcela de crédito para fins de composição do saldo negativo sob julgo, além do já reconhecido pelo Despacho Decisório, concluindo pela procedência em parte da Manifestação de Inconformidade. 6 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Fl. 3451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 22 Indignada a UNISYS protocolou Recurso Voluntário, às fls. 3105/3134, e, quanto ao mérito, insurge-se contra a decisão de primeira instância, aduzindo que é indubitável o seu direito integral ao crédito questionado, dado que as retenções não reconhecidas pelo acórdão guerreado estão comprovadas através dos competentes comprovantes anuais de rendimento e/ou DIRFs apresentadas pelas fontes pagadoras e foram oferecidas à tributação. Outrossim, foi desprezada pela decisão combatida toda a documentação fiscal e contábil demonstrativa da totalidade das retenções sofridas, carreadas aos autos juntamente com a Manifestação de Inconformidade, quer dizer indo de encontro à jurisprudência e doutrina pátrias. Do Entendimento Dogmático e Jurisprudencial Administrativo Antes de aprofundarmos a apreciação da presente contenda, é essencial trazermos à lume algumas ilações relacionadas aos procedimentos para confirmação das parcelas de retenção na fonte que compõem ao crédito pleiteado. Primeiro, quanto à validação das parcelas de retenção na fonte, devem ser consideradas apenas as retenções que correspondem ao crédito objeto da análise, no caso a CSLL. Ademais, em respeito ao disposto no inciso III, do art. 231, do RIR/997, vigente à época dos fatos, a dedução como antecipação da Contribuição Social Retida na Fonte - CSRF está condicionada ao cômputo das receitas correspondentes na determinação do lucro real. A corroborar esse entendimento, merece citação a Súmula CARF nº 808, de aplicação obrigatória pelos Conselheiros do CARF, nos termos do § 4º, do art. 123, do RICARF9. Logo, não basta que a retenção seja confirmada, é necessário verificar se os rendimentos tributáveis são compatíveis com as receitas incluídas na apuração do resultado do período. Em razão disso, quando se aprecia um PER/DCOMP considera somente as retenções do período de apuração em análise (trimestral ou anual). Segundo, o documento hábil para comprovar a retenção da CSRF compensada na apuração do saldo negativo de CSLL é o comprovante de retenção emitido em nome da beneficiária dos rendimentos pela fonte pagadora, nos termos do art. 55 da Lei nº 7.450, de 7 Art. 231. Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor (Lei nº 9.430, de 1996, art. 2º, § 4º): (...) III - do imposto pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real;(g.n.) 8 Súmula CARF nº 80: Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. 9 Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF. (...) § 4º As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972. Fl. 3452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 23 198510, e da IN SRF n° 1.234/2012, no que se refere ao estabelecido nos arts. 64, da Lei nº 9.430/96, e 34, da Lei nº 10.833/200311. Na mesma linha dispõe o § 2º, do art. 943, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 – RIR/9912, vigente à época dos fatos. Nesse sentido, quando as informações prestadas em DIRF não confirmem a retenção da contribuição, cabe a interessada apresentar o comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora. Excepcionalmente, partindo-se da premissa que o direito do contribuinte não pode ser inviabilizado por eventual conduta omissiva da fonte pagadora, é também hábil a comprovar retenções na fonte ausentes de DIRF a escrituração contábil acompanhada dos respectivos documentos que a respaldam, conforme determinado no art. 923 do RIR/9913. Neste ponto, importa ressalvar a recente súmula nº 143, do CARF14, que possui efeito vinculante, e deve ser seguida por todos os conselheiros deste tribunal, nos termos do § 4º, do art. 123, do RICARF, pela qual a prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do multicitado comprovante de retenção. 10 Art 55 - O imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. 11 Art. 37. O órgão ou a entidade que efetuar a retenção deverá fornecer, à pessoa jurídica beneficiária do pagamento, comprovante anual de retenção, até o último dia útil de fevereiro do ano subsequente, podendo ser disponibilizado em meio eletrônico, conforme modelo constante do Anexo V a esta Instrução Normativa, informando, relativamente a cada mês em que houver sido efetuado o pagamento, os códigos de retenção, os valores pagos e os valores retidos. § 1º Como forma alternativa de comprovação da retenção, poderá o órgão ou a entidade fornecer, ao beneficiário do pagamento, cópia do Darf, desde que este contenha a base de cálculo correspondente ao fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços. § 2º Anualmente, até o último dia útil de fevereiro do ano subsequente, os órgãos ou as entidades que efetuarem a retenção de que trata esta Instrução Normativa deverão apresentar à RFB Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf), nela discriminando, mensalmente, o somatório dos valores pagos e o total retido, por contribuinte e por código de recolhimento. 12 Art. 943. A Secretaria da Receita Federal poderá instituir formulário próprio para prestação das informações de que tratam os arts. 941 e 942 (Decreto-Lei nº 2.124, de 1984, art. 3º, parágrafo único). (...) §2º O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, quando for o caso, se o contribuinte possuir comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora, ressalvado o disposto nos §§1º e 2º do art. 7º, e no § 1º do art. 8º (Lei nº 7.450, de 1985, art. 55). 13 Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). 14 Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Fl. 3453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 24 Isto é, não obstante, mediante o sobredito pronunciamento, abra-se precedente para outros meios de prova dos tributos retidos, além do disposto em lei, indubitavelmente há necessidade de serem robustas aptas a confirmar a alegada liquidez e certeza das parcelas de fonte não reconhecidas pelo despacho decisório. Assim, os documentos produzidos unilateralmente pelo próprio contribuinte, tais como contabilidade ou notas fiscais emitidas, devem estar conciliados com documentos produzidos por terceiros, como extratos bancários com a devida evidenciação dos valores líquidos efetivamente recebidos. Por derradeiro, no contexto do contencioso administrativo, quando se opta por avançar na verificação do direito creditório cabe considerar, tão somente, a análise individualizada das parcelas de composição do crédito, de acordo com as alegações e provas trazidas pelo interessado ao processo, contando, ainda, com as informações constantes das bases de dados da Receita Federal do Brasil – RFB. Outrossim, não podemos olvidar que, diferentemente do processo de determinação e exigência de crédito tributário, cuja regência destinava-se originalmente o Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, o processo de restituição, de ressarcimento ou de compensação é de iniciativa do Sujeito Passivo, a quem cabe provar a certeza e liquidez do direito por ele alegado. Portanto, merece relevo destacar que a prevalência do princípio da verdade material, não transfere o ônus da prova que, no caso de postulação de direito creditório, repisamos, recai sobre o Contribuinte. Assim, in casu, a prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao Sujeito Passivo. Corroboram com esta acepção, jurisprudências deste tribunal, consoante ementas abaixo transcritas: COMPENSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. CONTRIBUINTE. É do Contribuinte a prova da liquidez e certeza de seus créditos em pedido de compensação, não sendo suficiente para tal mister a juntada de declarações retificadas. (Acórdão n° 3401-006.532 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária – Sessão de 17/06/2019) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. A recorrente deve apresentar as provas que alega possuir e que sustentariam seu direito nos momentos previstos na lei que rege o processo administrativo fiscal. A diligência não pode ser utilizada para suprir deficiência probatória, ofertando novo momento para a apresentação de provas. (Acórdão n° 3802-002.054 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Especial – Sessão de 24/09/2013) Nessa linha, a decisão combatida está amparada na legislação tributária, que dispõe que a compensação de débitos tributários somente pode ser efetuada mediante existência de Fl. 3454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 25 créditos líquidos e certos do interessado perante a Fazenda Pública (art. 170 do CTN15). Também lhe dá guarida a lei que trata do processo administrativo tributário federal, que estabelece que a prova documental deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, a menos que fique demonstrada sua impossibilidade por motivo de força maior, refira-se a fato ou direito superveniente ou destine -se a contrapor fatos ou razões posteriores (art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235 de 197216 ), bem como o preconizado no art. 373 da Lei nº 13.105/2015, Código de Processo Civil – CPC17 , dado que é princípio basilar no direito pátrio de que a prova compete ou cabe à pessoa que alega o fato constitutivo, impeditivo ou modificativo de um direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Decorre da premissa relativa ao ônus da prova que os pedidos, solicitações e declarações envolvendo reivindicação de direito creditório junto à Fazenda Nacional devem estar, necessariamente, instruídos com as provas do indébito tributário no qual se fundamentam, sob pena de pronto indeferimento. Logo, a Fiscalização não está obrigada a nenhum procedimento prévio ao despacho decisório. O que lhe cabe é, diante das informações e provas fornecidas no pedido inicial e posteriormente, em atenção a intimações que a fiscalização julgar necessárias, reconhecer o direito pleiteado ou opor-lhe resistência com indeferimento do pleito. Na hipótese de resistência da Administração Tributária, que é consubstanciada no despacho decisório por meio do qual se indefere a pretensão do sujeito passivo, para que não fique prejudicado o devido processo legal, tal ato administrativo deverá ser devidamente fundamentado para que o Sujeito Passivo saiba do que se defender e, com isso, possa, tempestivamente, manifestar sua inconformidade com o indeferimento de seu pedido, instaurando, assim, a fase litigiosa do processo de restituição, de ressarcimento ou de compensação. 15 Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. 16 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. 17 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Fl. 3455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 26 Ora, uma vez indeferido o pedido de compensação, é oferecida à Contribuinte oportunidade de fazer prova do direito pleiteado, nos termos do art. 16, inciso III, do Decreto n° 70.235, de 197218, ocasião em que poderia a ora Recorrente esclarecer e provar a "natureza" e a "origem" do crédito demandado, bem como contestar os fundamentos do despacho decisório. Em conclusão é oportuno registrar que a compensação é uma prerrogativa da recorrente. Por conseguinte, se não for utilizada, não cabe ao fiscal fazê-la de ofício. Além disso, não podemos obliterar, ainda, que, no lançamento dito por homologação, a compensação apresenta três pressupostos indispensáveis: a) o contribuinte deve possuir um crédito líquido e certo contra a Fazenda Pública que precisa ser aferido; b) a compensação há de ser escriturada, de sorte que reste cristalizada sua ocorrência; e c) o Fisco somente poderá homologar tal ato do contribuinte se tomar conhecimento de sua atividade, ou em outras palavras, incumbe ao contribuinte comunicar ao Fisco a atividade por ele levada a efeito, de forma que reste exteriorizada sua pretensão, possibilitando a fiscalização de seu procedimento. Da Apreciação das Parcelas Confirmadas Parcialmente ou Não Confirmadas Retomando a apreciação da presente contenda, inicialmente merece registro que, conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita ao exame do mérito da existência do crédito relativo ao saldo negativo de CSLL, no valor de R$ 84.112,16 (R$ 93.110,28 - R$ 8.998,12), referente ao ano-calendário de 2005, pleiteado no presente processo (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Nesse diapasão, as parcelas confirmadas parcialmente ou não confirmadas no Acórdão nº 04-53.944 - 1ª Turma da DRJ/CGE, encontra-se relacionadas no quadro abaixo: Outrossim, registramos que a Recorrente carreou aos autos, juntamente com a peça recursal, às fls. 3138/3418, o detalhamento dos livros razão contábil relativos à 2004 (Doc. 02) e 2005 (Doc. 03), bem como os detalhamentos dos lançamentos ocorridos em 2005 (Doc. 04 e 05), os quais, em respeito ao princípio da verdade material, acatamos. 18 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 3456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 27 Revisitando toda a documentação acostada aos autos cotejando-a com as ilações emanadas da decisão recorrida, pode-se concluir: a) CNPJ nº 04.902.979/0001-44 - Banco da Amazônia S/A i. Foi carreado aos autos pela Recorrente, às fls. 61, o Comprovante Anual de Retenção da CSLL, apreciado pela decisão da DRJ e, conforme salientamos, a priori, trata-se da prova eleita pela norma legal para comprovar a retenção dos tributos e contribuições federais, que uma vez acatada, resta desnecessária a análise de qualquer outro elemento probante de força inferior. Nessa toada, não prospera a alegação da UNISYS de que o acórdão recorrido se pautou exclusivamente na DIRF apresentada pela fonte pagadora; ii. Na prova supra, verifica-se que a retenção ocorreu sob o código 6190, num total de R$ 1.970.471,30, que corresponde a 9,45% do valor pago: R$ 20.722.656,46; iii. Segundo o voto condutor combatido, tais montantes foram confirmados em DIRF: iv. Nessa senda, em respeito ao disposto no art. 7º, da IN SRF 480/200419, no percentual de 9,45% - anexo I, da IN SRF 480/2004 - código de receita 6190 - engloba a arrecadação conjunta do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) – a alíquota da CSLL corresponde a 1%; 19 Tratamento dos Valores Retidos Art. 7º Os valores retidos na forma desta Instrução Normativa poderão ser deduzidos, pelo contribuinte, do valor do imposto e contribuições de mesma espécie devidos, relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção. Parágrafo único. O valor a ser deduzido, correspondente ao IRPJ e a cada espécie de contribuição social, será determinado pelo próprio contribuinte mediante a aplicação, sobre o valor do documento fiscal, da alíquota respectiva, constante das colunas 02, 03, 04 ou 05 da Tabela de Retenção (Anexo I). Fl. 3457DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 28 v. Em outras palavras, considerando o valor retido de R$ 1.970.471,30, a parcela da CSRF referente à fonte pagadora à epígrafe será o resultado do seguinte cálculo: R$ 1.970.471,30/9,45 = R$ 208.515,48; vi. Justamente a monta confirmada no despacho decisório e no acórdão recorrido. Nesse diapasão, defendo o não reconhecimento do valor complementar de R$ 4.185,14, por carecer de certeza e liquidez; b) CNPJ nº 28.145.829/0001-00, Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A. i. Foi carreado aos autos pela Recorrente, às fls. 67, o Comprovante Anual de Retenção da CSLL; ii. Ao ser apreciado pela decisão da DRJ, restou constatado que não havia indicação do código do tributo retido e, ao compulsar a DIRF apresentada pela encimada fonte pagadora, relativamente ao pagamento feito à filial da interessada, CNPJ nº 33.426.420/0045-04, observou que não existia retenção de CSLL; iii. Pode-se extrair claramente do sinalado documento: a fonte tomadora em questão, a UNISYS como prestadora do serviço, valores pagos pelo serviço prestado, os correspondentes valores retidos e a alíquota aplicada condizente com o código de receita 5952 – segundo o preceituado no art. 2º, da IN SRF 459/200420 - percentual de 4,65% - engloba a arrecadação conjunta da CSLL, PIS e COFINS – alíquota da CSLL correspondente a 1%; 20 Art. 2º O valor da retenção da CSLL, da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep será determinado mediante a aplicação, sobre o valor bruto da nota ou documento fiscal, do percentual total de 4,65%, (quatro inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), correspondente à soma das alíquotas de 1% (um por cento), 3% (três por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), respectivamente, e recolhido mediante o código de arrecadação 5952. Fl. 3458DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 29 iv. Considerando o valor retido de R$ 6.663,48, a parcela da CSRF referente à fonte pagadora à epígrafe resulta do seguinte cálculo: R$ 6.663,48/4,65 = R$ 1.433,00, aproximadamente o valor de R$ 1.432,65 apontado no PER/DCOMP; v. Diante do exposto, entendo que a ausência do código de receita no Comprovante Anual de Retenção, face as demais evidências e a importância da prova apresentada, cuja licitude não foi contestada, não é razão para a não confirmação, por conseguinte, deve ser reconhecido o valor de R$ 1.432,65, postulado em DCOMP como parcela de crédito para fins de composição do saldo negativo de CSLL do ano-calendário 2005. c) CNPJ nº 29.979.036/0001-40, Instituto Nacional do Seguro Social-INSS: i. Foram carreados aos autos pela Recorrente, às fls. 49/50, os Comprovantes Anuais de Retenção da CSLL. Um da filial 0087-10 - R$ 217.980,50 (código 6190) – e outro da filial 0908-91 - R$ 80.745,43 (código 6190); ii. Consoante pesquisa do relator do voto condutor da decisão vergastada no sistema DIRF, há confirmação de ambas as retenções; iii. Nessa toada, tendo em vista o disposto no art. 7º, da IN SRF 480/2004, os valores retidos de CSLL são: R$ 23.066,72 e R$ 8.544,49; iv. Ao observarmos a “Análise de Crédito” anexa ao Despacho Decisório, às fls 3.071/3.072, ambos os valores retidos em favor dos dois estabelecimentos da fonte pagadora (CNPJ/0087-10 e CNPJ/0908- 91), utilizados pela interessada para composição do saldo negativo, foram confirmados; v. A UNISYS, na peça recursal, apenas contesta apresentando relatório, às fls. 269/278, da própria lavra, arguindo que (iii) da fonte pagadora INSS, inscrito no CNPJ nº 29.979.036/0001-40, a Recorrente sofreu retenções que somam R$ 74.411,49; vi. Conforme explanado, ao contrário do que entende, trata-se de documentos de própria lavra da Recorrente que não fazem prova a seu favor quando desacompanhados de documentos emitidos por terceiros que confirmem a efetiva retenção do montante destacado na nota fiscal. Isto é, à título de exemplo, deveria ter acrescentado aos autos comprovação dos respectivos documentos bancários referentes aos pagamentos recebidos e nos quais devem estar Fl. 3459DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 30 comprovados de forma inequívoca: a indicação da fonte pagadora e o valor líquido correspondente aos dados das notas fiscais, após a dedução dos tributos incidentes; vii. Os seguintes pronunciamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF corroboram o ora exposto: RETENÇÃO DO IRRF. PROVA. DOCUMENTOS EMITIDOS PELO PRÓPRIO RECORRENTE. RECUSA. Notas fiscais emitidas pelo próprio Recorrente e sua escrituração contábil, por si sós, não se prestam ao objetivo de comprovar o imposto que a fonte pagadora estava obrigada a reter. Para tal finalidade, imprescindível que o meio de prova tenha o lastro de terceiro. (Acórdão nº 1301-002.075 – 1ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 05/07/2016) RENDIMENTOS DE ALUGUEL. PROVAS DA RETENÇÃO DO IMPOSTO NA FONTE. COMPENSAÇÃO. Admite-se a comprovação da ocorrência da retenção do IRPF pela fonte pagadora por meio de boletos e extratos bancários que comprovam o recebimento do valor líquido pelo beneficiário, sendo desnecessária a apresentação do formulário denominado "Comprovante Anual de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte", conhecido como informe de rendimentos. (Acórdão nº 9202-006.006 – 2ª Turma, sessão de 27/09/2017) COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. DCOMP. SALDO NEGATIVO. IRRF. PROVA. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos (Súmula CARF nº 143). O documento apresentado para suprir a ausência do comprovante de retenção deve atender a mesma finalidade deste, qual seja, demonstrar que o valor recebido pelo beneficiário do pagamento já estava deduzido do IRRF devido. (Acórdão nº 1201-003.779 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 16/06/2020) viii. Nessa linha intelectiva, pugno em prol do não reconhecimento do valor de R$ 42.792,15, diante da falta de apresentação de documentos hábeis, que demonstrem de forma inequívoca a efetividade da retenção reclamada pela Interessada; d) CNPJ nº 45.543.915/0001-81, Carrefour Comércio e Indústria Ltda: i. Foram carreados aos autos pela Recorrente, às fls. 52/59, os Comprovantes Anuais de Retenção da CSLL, nos quais se constata Fl. 3460DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 31 pagamentos na monta de R$ 40.584.490,30, e retenção no valor de R$ 1.204.143,44, sob código de receita nº 5952; ii. No voto condutor do acórdão combatido, há informação que nas DIRFs entregues pelas fontes pagadoras, verifica-se a retenção do total de R$ 1.263.749,76, sob código 5952; iii. Nos termos do art. 2º, da IN SRF 459/2004, levando-se em consideração os comprovantes apresentados, o valor de CSLL retida a ser considerada para a composição do saldo negativo de CSLL é de R$ 258.955,58. Entretanto, tendo-se em vista as DIRFs apresentadas pela fonte pagadora, tal valor é de R$ 271.774,14; iv. Todavia, ao compulsarmos a “Análise de Crédito” anexa ao Despacho Decisório, às fls 3.071/3.072, constata-se que o valor confirmado foi de R$ 274.354,78, maior que os dois acima apontados; v. Equivoca-se a Recorrente ao inferir (...) uma conta simples de matemática é mais do que suficiente para concluirmos que o total de retenções relativa aos rendimentos pagos pelo Carrefour foi de R$ 405.844,90 (= 40.584.490,30 x 1%), e não R$ 271.774,14 como concluiu equivocadamente a DRJ. Isto porque utilizou como base de cálculo para aplicação da alíquota de 1% correspondente a CSRF o valor do pagamento R$ 40.584.490,30, em vez do valor total retido R$ 1.204.143,44, sob código de receita nº 5952; vi. Pelo exposto, entendo que nenhuma parcela de crédito adicional há de ser reconhecida quanto à fonte pagadora à epígrafe. Diante do discorrido, salvo o reconhecimento da parcela de composição do crédito no montante de R$ 1.432,65, relacionada à fonte pagadora: CNPJ nº 28.145.829/0001-00, Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S/A, diante da ausência de elementos probatórios suficientes, que indubitavelmente demonstrem de forma concreta a retenção das demais parcelas confirmadas parcialmente ou não confirmadas reclamadas pela Interessada, o Aresto recorrido não merece outros reparos. Do Pedido de Diligência ou Perícia Por derradeiro, a Recorrente defendeu a realização de diligência ou perícia, inclusive indicando perito e quesitos, contudo, em que pese o seu arrazoado, não se faz necessária. Como é cediço, a autoridade julgadora, na formação de sua livre convicção é que avaliará a necessidade de eventual diligência ou perícia, indeferindo aquelas que forem consideradas desnecessárias. Deve-se levar em conta, ainda, que os pedidos de diligência e perícia Fl. 3461DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 32 não servem para suprir a deficiência no cumprimento do ônus da contribuinte de apresentar os elementos probatórios necessários para dar suporte à constituição do direito ao crédito pleiteado. Desta forma, afiguram-se desnecessários e devem ser indeferidos. Em sede de processo de compensação, em que ônus probante compete à recorrente, que postula o direito em causa, não é cabível transformar o órgão julgador ad quem em órgão de auditoria ou se convolar este juízo em fase de procedimento de auditoria, com a determinação de diligências para veicular papel que caberia ter sido levado a termo pela contraparte, à qual instaria provar ou demonstrar. No caso dos autos, a determinação de diligência ou perícia, nesta fase processual, teria cabimento na formação do juízo de convencimento, para sanar eventuais dúvidas ou a chancelar o demonstrado na completude das provas trazidas aos autos pela parte que postula o direito. No caso, portanto, a realização de diligência ou perícia é desnecessária e deve ser indeferida conforme disposição do artigo 18 do Decreto nº 70.235/7221. Repise-se: os pedidos de diligência ou perícia não devem suprir a inércia da parte em apresentar os elementos probatórios que possua. No caso sob exame, o pedido de diligência/perícia não supre o ônus da Recorrente de demonstrar/apurar o valor do tributo devido, condição necessária para a comprovação do alegado direito creditório. Insta destacar que cabe a aplicação do seguinte enunciado sumular (Súmula CARF nº 163): O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Rejeita-se o pedido de realização de diligência. DA CONCLUSÃO Por todo o exposto, oriento meu voto no sentido de CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, rejeitar a preliminar de nulidade, rejeitar o pedido de diligência ou perícia, e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO VOLUNTÁRIO, para RECONHECER o direito creditório suplementar a favor da Recorrente, referente ao saldo negativo de CSLL, do ano- calendário de 2005, no valor de R$ 1.432,65 (um mil, quatrocentos e trinta e dois reais e sessenta e cinco centavos), além do já reconhecido na decisão e despacho decisório recorridos; e 21 Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Fl. 3462DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1201-007.001 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.904861/2013-08 33 determinar a homologação da compensação em litígio até o limite do crédito reconhecido e ainda disponível. . Assinado Digitalmente RAIMUNDO PIRES DE SANTANA FILHO Fl. 3463DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10668272 #
Numero do processo: 10830.723787/2011-23
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2008 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ALUGUÉIS PERCEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA PROVENIENTES DE BEM COMUM. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES. AFASTAMENTO DO LANÇAMENTO. São tributáveis os rendimentos decorrentes da ocupação, uso ou exploração de bens corpóreos, tais como locação ou sublocação de construções de qualquer natureza. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto. Conjunto probatório suficiente para afastar o lançamento com a comprovação de propriedade de bem comum e declaração integral da renda pelo cônjuge. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual. Possível relativização quando as novas provas prestam-se a complementar argumentos já apresentados em fase impugnatória.
Numero da decisão: 2002-008.769
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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IRPF. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ALUGUÉIS PERCEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA PROVENIENTES DE BEM COMUM. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES. AFASTAMENTO DO LANÇAMENTO. São tributáveis os rendimentos decorrentes da ocupação, uso ou exploração de bens corpóreos, tais como locação ou sublocação de construções de qualquer natureza. Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto. Conjunto probatório suficiente para afastar o lançamento com a comprovação de propriedade de bem comum e declaração integral da renda pelo cônjuge. APRESENTAÇÃO DE NOVAS ALEGAÇÕES E PROVAS NO RECURSO VOLUNTÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA PRECLUSÃO DO DIREITO. As alegações de defesa e as provas cabíveis devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual. Possível relativização quando as novas provas prestam-se a complementar argumentos já apresentados em fase impugnatória. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 97DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.769 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723787/2011-23 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 43/50), interposto contra o Acórdão 02- 70.744 da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Belo Horizonte/BH - DRJ/BHE (e- fls. 19/21) que considerou, por unanimidade de votos, improcedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 04/08), Exercício 2008, Ano Calendário 2007, que apreciou Omissão de Rendimentos de Aluguéis Recebidos de Pessoa Jurídica. Adoto o Relatório da DRJ, abaixo transcrito, por esclarecer os fatos ocorridos. Relatório Contra o contribuinte acima identificado foi expedida notificação de lançamento (fls. 4 a 8), referente a Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2008, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 6.342,50, acrescido de multa de ofício e juros de mora. A autuação decorreu de omissão de rendimentos recebidos de Fundação de Desenvolvimento da Unicamp Funcamp, no valor de R$ 55.803,38. Foi incluído o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) correspondente (R$ 9.003,43). Cientificado do lançamento em 25/8/2011 (fl. 10), o contribuinte apresentou impugnação (fl. 2), em 2/9/2011, instruída com os documentos de fls. 3 a 8. Alega, em síntese, que ele e sua esposa são proprietários de um imóvel locado para a Funcamp. Assevera que os rendimentos de aluguéis foram declarados, em separado, por sua esposa (Maria Helena Jamal dos Santos, CPF 674.862.078-34). A autoridade lançadora efetuou revisão do lançamento (Termo Circunstanciado de fl. 12), tendo mantido a autuação, pois: 4. O contribuinte não juntou documentos (certidão de casamento com regime de comunhão dos bens, documento que comprove propriedade do imóvel, contrato de aluguel, etc) para comprovar que trata-se de bem comum do casal. Fl. 98DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.769 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723787/2011-23 3 Cientificado em 19/3/2014 (fl. 14), o interessado não voltou a se manifestar. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2008 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ALUGUÉIS. BEM COMUM. PROVA AUSENTE. Ausentes os documentos hábeis à comprovação de que os rendimentos de aluguéis informados em Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte para o CPF do contribuinte foram produzidos por bem comum e integralmente declarados pelo cônjuge, mantém- se a omissão em litígio. Cientificado da decisão de primeira instância em 07.12.2016 (e-fl. 25), inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário em 03.01.2017 (e-fl.43), alegando, em apertada síntese, os argumentos já deduzidos na impugnação, além de clamar pelo respeito ao princípio da verdade material. Anexa novos documentos (e-fls. 51/87). É o relatório. VOTO Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. Assim, dele tomo conhecimento. Trata a presente lide de omissão de rendimentos recebidos de aluguéis no valor de R$ 55.803,38. Verifica-se de pronto que não há argumentos preliminares a serem apreciados, nem levantados pelo contribuinte, nem de ofício. Observa-se que o ora recorrente traz em seu recurso argumentos e provas não presentes na impugnação. Necessário destacar, entretanto, que argumentos aduzidos e novas provas apresentadas apenas em sede de recurso voluntário não devem ser conhecidos, em respeito às normas que regem o processo administrativo fiscal. Tanto os argumentos quanto as provas documentais devem ser apresentados na impugnação, precluindo o direito de o sujeito passivo fazê-lo em outro momento processual, cf. disposto no Decreto nº 70.235/1972, art. 16, inciso III e § 4º. Mas na espécie, as novas provas e argumentos prestam-se a complementar os já apresentados em fase impugnatória, sendo então pertinente sua aceitação e análise com relativização da preclusão, com base no mesmo dispositivo legal acima mencionado. Fl. 99DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.769 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723787/2011-23 4 Da cuidadosa apreciação da Ementa do Acórdão combatido e do corpo de seu Voto, verifica-se que a Primeira Instância fundamenta sua Decisão primordialmente em falta de provas. Senão, vejam-se os seguintes excertos do Voto exarado: ... Acerca dos rendimentos percebidos na constância da sociedade conjugal, o art. 6º do RIR/1999 estabelece: Art. 6º Na constância da sociedade conjugal, cada cônjuge terá seus rendimentos tributados na proporção de (Constituição, art. 226, §5º): I - cem por cento dos que lhes forem próprios; II - cinqüenta por cento dos produzidos pelos bens comuns. Parágrafo único. Opcionalmente, os rendimentos produzidos pelos bens comuns poderão ser tributados, em sua totalidade, em nome de um dos cônjuges. No caso, o contribuinte alega que os rendimentos informados por Fundação de Desenvolvimento da Unicamp Funcamp para o seu CPF seriam decorrentes de locação de bem comum e que sua esposa os teria integralmente declarado. Ocorre que os documentos hábeis à comprovação de que o bem locado seria comum não constam dos autos até o momento, não obstante tal falha já tivesse sido expressamente ressalvada pela autoridade revisora, como anteriormente relatado (fl. 12). (ora grifado) Frise-se que na relação jurídico-tributária o ônus da prova incumbe a quem alega o direito. ... Em combate à ausência de provas apontada pela Instância a quo, apresentou o contribuinte sua Certidão de Casamento atestando o regime de comunhão universal de bens (e-fl. 72); a Certidão de Registro do imóvel locado (e-fls. 75 e ss.), onde se verifica a propriedade do bem comum (R05-13.922 e Av.6/13922); o Contrato de Aluguel e seus Aditivos do bem comum (e- fls. 57 e ss.); e o Recibo de Entrega e a Declaração de Ajuste Anual do cônjuge (e-fls. 81 e ss.), onde se verifica a declaração total do rendimento relativo ao aluguel do mesmo imóvel. Dessa forma, suprida a comprovação documental para atendimento ao disposto no parágrafo único do Artigo 6º do então vigente RIR/99, não há que se manter o débito levantado relativo a omissão de aluguéis recebidos de pessoa jurídica, merecendo portanto reforma o Acórdão recorrido e cancelamento da Notificação de Lançamento lavrada. Voto Isso posto, voto em dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator Fl. 100DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.769 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723787/2011-23 5 Fl. 101DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13804.002890/98-21
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. APURAÇÃO CENTRALIZADA. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. CONCEITO O conceito de receita operacional bruta para efeito de apuração do benefício instituído pela Lei 9.363 deve ser buscado na legislação do imposto de renda, consoante expressa disposição do seu art. 3º. Descabe falar em receita de estabelecimento pois quem realiza a operação de venda é a pessoa jurídica. NORMAS TRIBUTÁRIAS. RESSARCIMENTO. CÔMPUTO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. Não havendo previsão legal para a adição de juros a valores postulados em ressarcimento, não se pode deferi-los por analogia ou eqüidade, nem sob o argumento de desnecessidade de lei por se tratar de atualização do valor do crédito. A taxa Selic não é índice de correção monetária, mas sim taxa de juros prefixados.
Numero da decisão: 3402-000.883
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Leonardo Siade Manzan, Fernando Luiz da Gama Lobo d´Eça e Angela Sartori que davam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Júlio César Alves para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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ementa_s : IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. APURAÇÃO CENTRALIZADA. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. CONCEITO O conceito de receita operacional bruta para efeito de apuração do benefício instituído pela Lei 9.363 deve ser buscado na legislação do imposto de renda, consoante expressa disposição do seu art. 3º. Descabe falar em receita de estabelecimento pois quem realiza a operação de venda é a pessoa jurídica. NORMAS TRIBUTÁRIAS. RESSARCIMENTO. CÔMPUTO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. Não havendo previsão legal para a adição de juros a valores postulados em ressarcimento, não se pode deferi-los por analogia ou eqüidade, nem sob o argumento de desnecessidade de lei por se tratar de atualização do valor do crédito. A taxa Selic não é índice de correção monetária, mas sim taxa de juros prefixados.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento, pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Leonardo Siade Manzan, Fernando Luiz da Gama Lobo d´Eça e Angela Sartori que davam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Júlio César Alves para redigir o voto vencedor.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1940; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 1          1             S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  13804.002890/98­21  Recurso nº  231700   Voluntário  Acórdão nº  3402­00.883  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  28 de outubro de 2010  Matéria  IPI ­ RESSARCIMENTO ­ CRÉDITO PRESUMIDO ­ CORREÇÃO  Recorrente  SIEMENS LTDA.  Recorrida  DRJ RIBEIRÃO PRETO ­ SP    IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. APURAÇÃO CENTRALIZADA. RECEITA  OPERACIONAL BRUTA. CONCEITO  O conceito de receita operacional bruta para efeito de apuração do benefício  instituído pela Lei 9.363 deve ser buscado na legislação do imposto de renda,  consoante  expressa  disposição  do  seu  art.  3º.  Descabe  falar  em  receita  de  estabelecimento pois quem realiza a operação de venda é a pessoa jurídica.   NORMAS TRIBUTÁRIAS. RESSARCIMENTO. CÔMPUTO DE  JUROS.  IMPOSSIBILIDADE. Não havendo previsão  legal para a  adição de  juros  a  valores postulados em ressarcimento, não se pode deferi­los por analogia ou  eqüidade,  nem  sob  o  argumento  de  desnecessidade  de  lei  por  se  tratar  de  atualização  do  valor  do  crédito.  A  taxa  Selic  não  é  índice  de  correção  monetária, mas sim taxa de juros prefixados.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  da  4ª  Câmara  /  2ª  Turma  Ordinária  da  Terceira  Seção de  Julgamento,  pelo voto de qualidade, negou­se provimento  ao  recurso. Vencidos os   Conselheiros Leonardo Siade Manzan, Fernando Luiz da Gama Lobo d´Eça e Angela Sartori  que davam provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Júlio César Alves para redigir o  voto vencedor.    NAYRA BASTOS MANATTA   Presidente  FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA  Relator     Fl. 1589DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   2 Participaram,  ainda,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Júlio  César  Alves Ramos, Ali Zraik Junior, Sílvia de Brito Oliveira e Leonardo Siade Manzan presentes à  sessão.    Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário (fls. 378/394 – Vol. II) contra o v. Acórdão  DRJ/RPO nº 5.439 de 13/04/04 constante de  fls. 310/328 (Vol I)  exarada pela 2ª Turma da  DRJ  de  Ribeirão  Preto  ­SP  que,  por  unanimidade  de  votos,  houve  por  bem  “indeferir”  a  Manifestação  de  Inconformidade  das  fls.  267/286  (vol.  I),  declarando  a  definitividade  do  Despacho  Decisório  do  Ilmo  Sr.  Chefe  da  DIORT  da  DRF  de  São  Paulo­SP  de  fls.  170/171,  e  respectivo  Parecer  de  fls.  166/170,  que  respectivamente  deferiu  parcialmente  (pleiteado  R$  150.000,00;  Glosado  R$  75.915,03;  deferido  R$  74.084,97)  o  Pedido  de  Ressarcimento de crédito presumido de IPI de fls. 01 (vol. I ­ no valor de R$ 150.000,00–  Portaria MF nº 38/97) relativo ao período de 19/01/98 a 30/03/98 conforme demonstrado às  fls.  25/32,  bem  como  para  homologar  parcialmente  até  este  valor,  as  compensações  requeridas (fls. 04), observado o disposto na IN/SRF nºs 21/97 nº 73/97.   Nas  informações  que  prestou  em  razão  das  diligências  realizadas  (fls.  166/170 Vol. I) a d. Fiscalização, explicita os motivos da glosa do crédito no valor total de R$  75.915,03, justificando­a, nos seguintes termos:  “(...)  ...  nota­se  que  nos  demonstrativos  de  fls.  20  a  24,  a  empresa  procedeu ao cálculo do crédito para determinação do coeficiente  de  exportação,  utilizando  apenas  a  Receita  Bruta  Operacional  dos  estabelecimentos  exportadores,  excluindo,  as  receitas  dos  estabelecimentos não­exportadores.  Como  bem  determina  a  Portaria  MF  nº  38/97,  quando  o  contribuinte opta pela apuração centralizada, deverá apurar as  receitas brutas de todos os estabelecimentos da empresa, mesmo  aqueles exclusivamente comerciais, uma vez que não há regra de  exclusão.  O  coeficiente  resultante  da  divisão  da  receita  de  exportação  sobre  a  receita  bruta  total  será  então  aplicado nos  insumos  consumidos  pelos  estabelecimentos  no  processo  produtivo referente ao período em questão,  tendo­se então uma  estimativa  dos  insumos  aplicados  nos  produtos  fabricados  e  exportados, base de cálculo para apuração do crédito presumido  (vide tabelas a seguir).  (...)  Como  vemos,  a  forma  Correta  para  apuração  do  crédito  presumido,  atendendo  as  normas  editadas  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  está  demonstrada  acima,  com  os  valores  extraídos da Declaração de IRPJ do contribuinte (receita bruta e  receita  de  exportação),  em  conjunto  com  os  documentos  que  integram o presente pedido e,  em particular, os demonstrativos  de apuração de crédito presumido.  Fl. 1590DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.002890/98­21  Acórdão n.º 3402­00.883  S3­C4T2  Fl. 2          3 Outrossim, o  sujeito passivo  logrou êxito em apresentar  toda a  documentação necessária a  identificar os  insumos adquiridos  e  empregados  na  industrialização  de  produtos  exportados,  bem  como  a  demonstração  das  exportações  dos  produtos  industrializados pela requerente, por meio dos DCP de fls. 25 a  32, nos quais tenham sido utilizados os referidos insumos.  CONCLUSÃO  Considerando  que  pela  legislação  invocada  e  verificações  realizadas,  os  requisitos  para  atendimento  do  presente  pedido,  de acordo com a IN/SRF nº 21/97 e OS/DRF/SP nº 01/99 foram  satisfeitos;  Considerando,  ainda,  a  ressalva  de  a  Fazenda  Nacional  proceder  à  retificação  ou  cobrança  dos  valores  ora  propostos,  em futuro procedimento de revisão;  Considerando,  principalmente,  a  formalização  do  processo  em  conformidade com a legislação em vigor, com as ressalvas aqui  identificadas;  Considerando, afinal, tudo mais que do processo consta;  Concluímos que o contribuinte tem direito ao crédito incentivado  de  IPI  que  teve  origem  em  recolhimentos  do  PIS/PASEP  e  COFINS  na  aquisição  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem,  para  utilização  no  processo  produtivo  ­  crédito  presumido,  no  montante  de  R$  74.084,97  (...),  conforme  tabela  3  acima,  sendo,  portanto,  no  mérito,  PARCIALMENTE  PROCEDENTE  o  pedido  de  ressarcimento às fls. 01.  Por seu  turno a r. decisão constante de  fls. 310/328 (Vol I) da 2ª Turma da  DRJ de Ribeirão Preto  ­SP, houve por bem “indeferir”  a Manifestação de  Inconformidade  das  fls.  267/286  (vol.  I),  declarando  a  definitividade  do  Despacho  Decisório  do  Ilmo  Sr.  Chefe da DIORT da DRF de São Paulo­SP de fls. 170/171, aos fundamentos sintetizados na  seguinte ementa:   “Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados ­ IPI  Período de apuração: 01/01/1998 a 31/03/1998  Ementa:CREDITO  PRESUMIDO  DO  IPI  A  opção  pela  apuração  centralizada  do  Crédito  Presumido  de  IPI,  no  estabelecimento matriz, deve incluir nos cálculos do beneficio a  receita operacional bruta e a receita de exportação de todos os  estabelecimentos da empresa, no período em questão.  Solicitação Indeferida.”  Nas razões de Recurso Voluntário (fls. 378/394 – Vol. II) oportunamente  apresentadas,  a ora Recorrente  sustenta  a  insubsistência parcial  da  r decisão  recorrida,  tendo  em  vista  que:  a)  pretendeu  excluir  a  receita  de  seus  restabelecimentos  varejistas  da Receita  Operacional Bruta, estabelecimentos estes não produtores nem exportadores, sendo certo que  seu procedimentos estaria me conformidade com o art. 18, § 8º da IN/SRF nº 23/97 (revogada  Fl. 1591DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   4 pela  IN/SRF  nº  313)  com  exclusão  das  filiais  de  revendas  conforme  preceitua  a  Portaria  nº  64/2003 (revogada pela Portaria MF nº 93/04); o v. Acórdão traria aos autos disposições legais  impertinentes porque posteriores e não retroativas como a Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03.  Submetido  o  recurso  a  julgamento,  em  sessão  de  19/06/07,  através  da  Resolução nº 201.00.688 (fls. 437/441 vol.  II) esta C. Câmara, acolhendo proposta do ínclito  Cons. Walber  José  da  Silva,  para  que  se  esclarecessem  as  indagações  de  fls.  440/441,  cujo  “relatório final”, constante de fls. 1439/1442 (vol. VII) apurou um crédito presumido no valor  de R$ 151.744,64, portanto superior ao pedido original.  Através  do  r.  despacho  de  fls.  1444  (vol. VII)  o  processo me  foi  remetido  para relatório que dou por encerrado.  É o relatório.      Voto Vencido  Conselheiro FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA, Relator  Conselheiro Fernando Luiz da Gama Lobo d’Eça, Relator  O recurso reúne as condições de admissibilidade e, no mérito merece integral  provimento.  De fato, expressamente dispõem os arts. 1º, 2º (reproduzidos nos arts. 166 a  168 do RIPI/98) e 3º da Lei nº 9.363 de 13/12/96, que:  “Art.  1º  A  empresa  produtora  e  exportadora  de  mercadorias  nacionais  fará  jus  a  crédito  presumido  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  como  ressarcimento  das  contribuições de que tratam as Leis Complementares ns. 7, de 7  de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30  de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições,  no  mercado  interno,  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  para  utilização  no  processo produtivo.  Parágrafo  único.  O  disposto  neste  artigo  aplica­se,  inclusive,  nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim  específico de exportação para o exterior.”  “Art.  2º  A  base  de  cálculo  do  crédito  presumido  será  determinada  mediante  a  aplicação,  sobre  o  valor  total  das  aquisições  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  referidos  no  artigo  anterior,  do  percentual  correspondente  à  relação  entre  a  receita  de  exportação  e  a  receita  operacional  bruta  do  produtor  exportador.   § 1º O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual  de  5,37%  sobre  a  base  de  cálculo  definida  neste  artigo.  (O  Fl. 1592DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.002890/98­21  Acórdão n.º 3402­00.883  S3­C4T2  Fl. 3          5 percentual  referido  neste  parágrafo  fica  alterado  para  4,04%,  por força da Lei nº 10.637, de 30/12/2002 ­ DOU de 31/12/2002  ­ Ed. Extra ­ em vigor desde a publicação, produzindo efeitos a  partir de 01/12/2002).   §  2º  No  caso  de  empresa  com  mais  de  um  estabelecimento  produtor  exportador,  a  apuração  do  crédito  presumido  poderá  ser centralizada na matriz.   §  3º  O  crédito  presumido,  apurado  na  forma  do  parágrafo  anterior,  poderá  ser  transferido  para  qualquer  estabelecimento  da  empresa  para  efeito  de  compensação  com  o  Imposto  sobre  Produtos Industrializados, observadas as normas expedidas pela  Secretaria da Receita Federal.  (...)”  “Art.  3º Para  os  efeitos desta Lei,  a  apuração do montante  da  receita  operacional  bruta,  da  receita  de  exportação  e  do  valor  das  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  será  efetuada nos  termos  das  normas  que  regem  a  incidência das contribuições referidas no art. 1º, tendo em vista  o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo  fornecedor ao produtor exportador.  Parágrafo único. Utilizar­se­á, subsidiariamente, a legislação do  Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados  para  o  estabelecimento,  respectivamente,  dos  conceitos  de  receita  operacional  bruta  e  de  produção,  matéria­prima,  produtos intermediários e material de embalagem.”  Por  seu  turno,  ao  estabelecer  o  conceito  de  estabelecimento,  para  efeito  de  cumprimento de obrigações tributárias, o RIPI/98 expressamente dispunha em seus arts. 23 e  487 que :  “Art. 23 –  (...)  Parágrafo único – Considera­se contribuinte autônomo qualquer  estabelecimento  importador,  industrial  ou  comerciante,  em  relação a cada fato gerador que decorra de ato que praticar (Lei  nº 5.172, de 1966, art. 51 parágrafo único).”  “Art.  487  –  Na  interpretação  e  aplicação  deste  Regulamento,  são adotados os seguintes conceitos e definições:  (...)  II  –  as  expressões  ‘fabrica’  e  ‘fabricante’são  equivalentes  a  estabelecimento industrial, como definido no art. 8º;  III  –  a  expressão  ‘estabelecimento’,  em  sua  delimitação,  diz  respeito ao prédio em que são exercidas atividades geradoras de  obrigações,  nele  compreendidos,  unicamente,  as  dependências  internas,  galpões  e  áreas  contínuas  muradas,  cercadas  ou  por  Fl. 1593DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   6 outra  forma  isoladas,  em  que  sejam,  normalmente,  executadas  operações industriais, comerciais ou de outra natureza;  IV  –  são  considerados  autônomos,  para  efeito  de  cumprimento  da  obrigação  tributária,  os  estabelecimentos,  ainda  que  pertencentes a uma mesma pessoa física ou jurídica;  (...)”  Dos  preceitos  expostos,  não  resta  dúvida  que  o  crédito  presumido  do  IPI,  instituído pela Medida Provisória nº 948 de 1995, convertida na Lei nº 9.363/96, foi outorgado  exclusivamente às empresas produtoras e  exportadoras de mercadorias nacionais,  respectivos  estabelecimentos  produtores  exportadores,  e  às  empresas  comerciais  exportadoras  (“trading  companies” – cf. art. 1º e § único), como um incentivo às exportações, através da desoneração  e recuperação do valor do PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre as respectivas aquisições, no  mercado  interno,  de  produtos  (matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem) agregados no processo produtivo dos bens destinados à exportação. Nesse sentido  já assentou o E. STJ que “o motivo da existência do crédito são os  insumos utilizados no  processo  de  produção,  em  cujo  preço  foram  acrescidos  os  valores  do  PIS  e  COFINS,  cumulativamente, os quais devem ser devolvidos ao  industrial­exportador” (cf. Ac. da 1ª  Turma do STJ no R.Esp. 813280­SC, Reg. nº 2006/0017398­9, em sessão de 06/04/06, REl.  Min.  JOSÉ DELGADO,  publ.  in DJU  de  02/05/06  pág.  271),  sendo  certo  que  “o benefício  outorgado  (...)  pela  Lei  9.363/96,  atinge  diretamente  as  empresas  produtoras  e  exportadoras,  consideradas  dentro  desse  contexto  também  as  suas  filiais,  sob  pena  de  inviabilizar  os  efeitos  pretendidos  pelo  aludido  benefício,  na  medida  em  que  apenas  uma  empresa  pode  ser  diretamente  responsável  pela  operação  de  exportação,  sem  a  necessidade  de  que  cada  uma  de  suas  filiais  seja  igualmente  responsável  na  referida  operação” (cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no R.Esp. nº 499935­RS, Reg. nº 2003/0014621­1, em  sessão de 03/03/05, rel. MIn. FRANCISCO FALCÃO, publ. in DJU de 28/03/05 pág. 188).  Dos  mesmos  preceitos  verifica­se  que,  não  obstante  autorizasse  que  a  apuração dos presumidos pudesse se fazer de forma centralizada (no caso de empresas com  mais de um estabelecimento produtor exportador – cf. § 2º do art. 2º da Lei nº 9363/96 e art.  166, § 3º do RIPI/98 Decreto nº 2.637/98), a lei expressamente remete às legislações do IR e  do  IPI  para  fins  das  conceituações  de  receita  bruta  e  de  produção  da  empresa  e  seus  estabelecimentos  produtores  exportadores  (art.  3º  da  Lei  nº  9363/96),  o  que  comprova  irretorquivelmente  que  na  apuração  do  crédito  presumido,  ainda  que  de  forma  centralizada,  a  lei  considera  autônomos,  para  efeito  de  cumprimento  da  obrigação  tributária, os estabelecimentos, ainda que pertencentes a uma mesma pessoa jurídica (cf.  art.  51,  §  único  do  CTN,  art.  3º  da  Lei  nº  9.363/96  e  arts.  23,  §  único  e  487,  inc.  IV  do  RIPI/98).  Note­se  que  ao  definir  a  forma  de  cálculo  do  crédito  presumido,  a  própria  Portaria MF  nº  38/97,  expressamente  esclarece  que,  para  efeito  de  determinação  do  crédito  presumido  correspondente  a  cada mês,  “o  estabelecimento  produtor  e  exportador”  deverá  “apurar  a  relação  percentual  entre  a  receita  de  exportação  e  a  receita  operacional  bruta,  acumuladas  desde  o  início  do  ano  até  o mês  a  que  se  referir  o  crédito”,  o  que  obviamente  pressupõe  que,  embora  centralizados  os  dados  de  cada  estabelecimento  na  matriz  da  empresa,  a  apuração  do  crédito  deve  ser  feita  individualizadamente  por  cada  “estabelecimento  produtor  e  exportador”,  assim  excluindo  a  qualquer  possibilidade  confusão  com  dados  de  outros  estabelecimentos  da  mesma  empresa  que  não  sejam  produtores exportadores. Nesse sentido a jurisprudência deste E. Conselho, como se pode ver  das seguintes e elucidativas ementas:  Fl. 1594DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.002890/98­21  Acórdão n.º 3402­00.883  S3­C4T2  Fl. 4          7 “IPI.  RESSARCIMENTO  DE  CRÉDITO.  AUTONOMIA  DOS  ESTABELECIMENTOS. As obrigações e os haveres de cada um  dos estabelecimentos de uma pessoa jurídica, no que pertine ao  IPI,  por  força  da  autonomia  dos  estabelecimentos,  prevista  na  legislação de regência desse tributo, são personalíssimas, isto é,  são  intransferíveis  para  outro  estabelecimento,  ainda  que  da  mesma  firma,  salvo  expressa  autorização  legal  em  contrário.  (...). Recurso negado”. (cf. ACÓRDÃO 202­15593 da 2ª Câm. do  2º  CC,  Rec.  nº  125902,  Proc.  nº  11020.000461/2002­31,  em  sessão de 12/05/2004, Rel. Cons. Henrique Pinheiro Torres)  “IPI  ­  CRÉDITO  PRESUMIDO  ­  Descabe  limitação  ao  benefício,  instituído  pela  Lei  nº.  9.363/96,  acrescentando,  para  efeito  de  cálculo  do mesmo,  as  receitas  operacionais  de  filiais  que  não  sejam  produtoras  exportadoras  (atendimento  ao  princípio  da  autonomia  dos  estabelecimentos).  A  norma  veiculadora  do  referido  incentivo  fiscal  não  fulmina  o  próprio  direito pela inobservância, de forma quanto à afirmação de ser o  pedido  centralizado  ou  descentralizado,  se  restar  provado  nos  autos de que o pedido refere­se, tão­somente, ao estabelecimento  produtor  exportador  peticionante.  Recurso  provido.”  (cf.  ACÓRDÃO 201­75819, da 1ª Câm. do 2º CC no Rec. nº 118766,  Proc.  nº  11065.000195/99­54,  em  sessão  de  24/01/2002,  Rel.  Serafim Fernandes Corrêa)  “IPI  ­  CRÉDITO  PRESUMIDO  ­  1  ­  Descabe  limitação  ao  benefício  instituído  pela Lei  nº.  9.363/96,  acrescentando,  para  efeito  de  cálculo  do mesmo,  as  receitas  operacionais  de  filiais  que  não  sejam  produtoras  exportadoras  (atendimento  ao  princípio  da  autonomia  dos  estabelecimentos).  2  ­  A  norma  veiculadora do referido  incentivo fiscal não fulmina o próprio  direito pela inobservância de forma quanto à afirmação de ser o  pedido  centralizado  ou  descentralizado,  se  restar  provado  nos  autos  de  que  o  pedido  refere­se,  tão­somente,  ao  estabelecimento  produtor  exportador  peticionante.  Recurso  voluntário provido.”  (cf. ACÓRDÃO 201­72587 da 1ª Câm. do  2º CC, Rec. nº 109753 , Proc. nº 11065.000880/97­37, em sessão  de 06/04/1999 , Rel. Cons. Jorge Freire)  A  pretensão  fiscal  de  incluir  no  cálculo  do  benefício  fiscal  receitas  operacionais  de  filiais  que  não  sejam  produtoras  exportadoras,  a  par  de  ensejar  manifesta  violação  ao  princípio  da  autonomia  dos  estabelecimentos,  cuja  observância  é  obrigatória  na  apuração do crédito presumido (cf. art. 51, § único do CTN, art. 3º da Lei nº 9.363/96 e arts.  23, § único e 487, inc. IV do RIPI/98), destorce a base de cálculo legalmente prevista para o  cálculo do referido cálculo (art. 2º da Lei nº 9.363/96) que, achando­se sob a reserva da lei (cf.  art. 97, inc. IV do CTN), não pode ser alterada ou restringida por portarias ou instruções  normativas administrativas  (arts.  96,  99  e 100  do CTN),  como  reiteradamente proclamado  pela  Jurisprudência  deste  E.  Conselho  a  jurisprudência  deste  E.  Conselho  e  se  pode  ver  da  seguinte e elucidativa ementa:   “IPI  ­  CRÉDITO  PRESUMIDO  ­  APURAÇÃO  DESCENTRALIZADA  ­  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO  ­  JUROS  (NORMA  DE  EXECUÇÃO  Nº  08/97).  Tanto a Lei nº 9.363/96 como a Portaria MF nº 38/97 autorizam  Fl. 1595DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   8 expressamente a apuração descentralizada do crédito presumido  do IPI, sem que para isso imponha qualquer condição à empresa  produtora exportadora. Dessa forma, forçoso reconhecer que as  condições  impostas  pelo  art.  6º  da  Instrução  Normativa  nº  103/97 ofendem, frontalmente, esses textos normativos, uma vez  que eles facultam às empresas que fazem jus ao benefício apurá­ los  da  maneira  que  lhes  melhor  convir.  As  instruções  normativas  são  normas  complementares  das  leis.  Não  podem  transpor, inovar ou modificar o texto da norma que completam.  A  Instrução  Normativa  SRF  nº  103/97  claramente  exorbitou  sua  competência  de  interpretar  restritivamente  a  legislação  tributária,  pretendendo  minorar  a  aplicação  de  direito  expressamente  assegurado  pela  Lei  nº  9.363/96,  bem  como  contrariou  texto  expresso  da  Portaria  MF  nº  38/97,  que  é  norma  complementar  à  legislação  tributária  de  hierarquia  superior.  Antes  da  vigência  da Medida Provisória  nº  1.778/98,  convertida  na Lei  nº  9.779/99,  era  assegurado à  impugnante  o  direito  de  apurar  o  crédito  presumido  do  IPI  de  forma  descentralizada  em  seus  estabelecimentos.  Assim,  merece  ser  reformada a decisão ora recorrida, que negou à RECORRENTE  o  direito  ao  cálculo  descentralizado  do  ressarcimento  do  valor  do crédito presumido de IPI. Reconhecendo, ainda, o direito ao  ressarcimento acrescido de juros na forma prevista na Norma de  Execução nº 08/97. Recurso provido.” (cf. Ac. nº 201­74144, da  1ª Câm. do 2º CC, Rec. nº 111664, Proc. nº 10940.000706/98­19,  em  sessão  de  06/12/2000  , Rel. Cons. Antônio Mário  de Abreu  Pinto;  idem  na  mesma  sessão  e  Rel.  nos  Recs.  nº  111668,  111326, 111663)  Note­se  que  o  próprio  “relatório  Final  de  Diligência,  constante  de  fls.  1439/1442  (vol.  VII)  apurou  um  crédito  presumido  no  valor  de  R$  151.744,64,  portanto  superior ao pedido original,  sendo  irretorquível o direito da Recorrente ao crédito presumido  pleiteado na inicial.  Finalmente, no que toca à correção monetária, a jurisprudência da C. CSRF já  assentou que “incidindo a Taxa SELIC sobre a restituição, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº  9.250/95,  a  partir  de  01.01.96,  sendo  o  ressarcimento  uma  espécie  do  gênero  restituição,  conforme  entendimento  da  Câmara  Superior  de  Recurso  Fiscais  (...),  além  do  que,  tendo  o  Decreto  nº  2.138/97  tratado  restituição  o  ressarcimento  da  mesma maneira,  a  referida  Taxa  incidirá, também, sobre o ressarcimento.” (cf. Ac. CSRF/02­01.319 da 2ª Turma da CSRF, no  Rec. nº 201­110145, Proc. nº 10945.008245/97­93, Rel. Cons. Henrique Pinheiro Torres,  em  sessão  de  12/05/2003;  cf.  tb.  Ac.  CSRF/02­01.949  da  2ª  Turma  da CSRF,  no  Rec.  nº  203­ 115973, Proc. nº 10508.000263/98­21, Rel. Cons. Josefa Maria Coelho Marques, em sessão de.  04/07/2005)  Isto  posto,  voto  no  sentido  de  DAR  INTEGRAL  PROVIMENTO  ao  Recurso Voluntário (fls. 378/394 – Vol. II) para reformar a r. decisão de fls. 310/328 (Vol I)  exarada pela 2ª Turma da DRJ de Ribeirão Preto ­SP e, na esteira da jurisprudência do STJ e  deste CC, reconhecer o direito ao ressarcimento de crédito presumido de IPI relativo à glosa  do  crédito  no  valor  total  de  R$  75.915,03,  incidindo  a  Taxa  SELIC  sobre  o  referido  ressarcimento tal como pacificamente reconhecido pela Jurisprudência da C. CSRF.  É como voto  Sala das Sessões, em 28 de outubro de 2010.  Fl. 1596DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 13804.002890/98­21  Acórdão n.º 3402­00.883  S3­C4T2  Fl. 5          9   FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA  Voto Vencedor  CONSELHEIRO JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS  Honrou­me  a  Presidenta  com  a  incumbência  de  traduzir  o  pensamento  que  prevaleceu no Colegiado – pelo voto de qualidade – quanto  às duas matérias  em que  restou  vencido o i. Relator.  A  primeira  delas  teve  a  ver  com  a  forma  de  cálculo  do  benefício,  mais  especificamente  no  que  tange  à  mensuração  da  receita  operacional  bruta  para  efeito  de  definição do percentual  a ser aplicado sobre o total das aquisições. Como se sabe, apura­se o  percentual dividindo­se a receita de exportação pela receita operacional, de modo que quanto  maior  esta,  mantida  constante  a  outra,  menor  o  percentual  e  conseqüentemente  menor  o  montante do benefício.  A  fiscalização  considerou  que  tal  receita  deveria  englobar  todos  os  estabelecimentos  da  empresa  e  não  apenas  aquele  que  produziu  as  mercadorias  exportadas,  como pretende a recorrente. Assim entendeu estar dando aplicação às disposições do  art. 2º da  Lei 9.363/96, assim vazado:  Art. 2o A base de cálculo do crédito presumido será determinada  mediante  a  aplicação,  sobre  o  valor  total  das  aquisições  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  referidos  no  artigo  anterior,  do  percentual  correspondente  à  relação  entre  a  receita  de  exportação  e  a  receita operacional bruta do produtor exportador.   § 1o O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual  de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo.   §  2o  No  caso  de  empresa  com  mais  de  um  estabelecimento  produtor  exportador,  a  apuração  do  crédito  presumido  poderá  ser centralizada na matriz. (destaquei)  §  3o  O  crédito  presumido,  apurado  na  forma  do  parágrafo  anterior, poderá ser transferido para qualquer estabelecimento  da  empresa  para  efeito  de  compensação com o  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados,  observadas  as  normas  expedidas  pela Secretaria da Receita Federal. (destaquei).  ......  Ou  seja,  no  ano  em  discussão  a  apuração  centralizada  era  uma  opção  do  contribuinte que dispusesse de mais de um estabelecimento produtor exportador.   Já  no  que  tange  ao  aproveitamento  do  benefício,  a  própria  lei  autorizou  o  relaxamento do princípio da autonomia dos estabelecimentos aplicável ao IPI. Com efeito, o §  3º  acima  destacado,  permitiu  que  o  crédito  apurado  de  forma  centralizada  pudesse  ser  Fl. 1597DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   10 aproveitado por qualquer outro estabelecimento para abatimento do IPI devido por suas saídas  para  o mercado  interno. Não  tendo  a  lei  feito  qualquer  restrição,  há  de  se  entender  que  até  mesmo  estabelecimentos  por  onde  não  tenham  saído  produtos  para  exportação  o  podem  aproveitar, desde que, obviamente, também sejam contribuintes do imposto.   Destarte,  uma  empresa  que  possua,  por  exemplo,  dez  estabelecimentos,  dentre  os  quais  apenas  por  dois  realiza  exportações,  pode  usar  o  crédito  presumido  total  decorrente das exportações realizadas por meio desses dois estabelecimentos para abater o IPI  devido por todos os demais que sejam também contribuintes do imposto.  Nessa apuração centralizada, porém, tem de considerar como receita bruta a  totalidade das vendas realizadas, e não apenas a receita decorrente das saídas promovidas pelos  estabelecimentos  exportadores.  Essa  conclusão  decorre  do  mesmo  art.  2º  caput  (parte  negritada) e mais ainda do art. 3º:  Art.    3o Para  os  efeitos  desta  Lei,  a  apuração  do montante  da  receita  operacional  bruta,  da  receita  de  exportação  e  do  valor  das  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem  será  efetuada nos  termos  das  normas  que  regem  a  incidência das contribuições referidas no art. 1o,  tendo em vista  o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo  fornecedor ao produtor exportador.   Parágrafo  único.  Utilizar­se­á,  subsidiariamente,  a  legislação  do  Imposto  de  Renda  e  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  para  o  estabelecimento,  respectivamente,  dos  conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria­ prima, produtos intermediários e material de embalagem.     Aí se estabelece, portanto, que a receita operacional bruta é apurada segundo  a conceituação da legislação do imposto de renda. E ela foi reproduzida na Portaria 38/97, art.  3º, cuja transcrição completa, ainda que longa se impõe:  Art. 3º O crédito presumido será apurado ao final de cada mês  em  que  houver  ocorrido  exportação  ou  venda  para  empresa  comercial exportadora com o fim específico de exportação.   §  1º  Para  efeito  de  determinação  do  crédito  presumido  correspondente  a  cada  mês,  a  empresa  ou  o  estabelecimento  produtor e exportador deverá:   I ­ apurar o total, acumulado desde o início do ano até o mês a  que  se  referir  o  crédito,  das  matérias­primas,  dos  produtos  intermediários  e  dos  materiais  de  embalagem  utilizados  na  produção;   II ­ apurar a relação percentual entre a receita de exportação e  a  receita operacional bruta,  acumuladas desde o  início do ano  até o mês a que se referir o crédito;   III  ­  aplicar  a  relação  percentual,  referida  no  inciso  anterior,  sobre o valor apurado de conformidade com o inciso I;   IV ­ multiplicar o valor apurado de conformidade com o  inciso  anterior por 5,37% (cinco inteiros e trinta e sete centésimos por  Fl. 1598DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 13804.002890/98­21  Acórdão n.º 3402­00.883  S3­C4T2  Fl. 6          11 cento),  cujo  resultado  corresponderá  ao  total  do  crédito  presumido  acumulado  desde  o  início  do  ano  até  o  mês  da  apuração;   V  ­  diminuir,  do  valor  apurado  de  conformidade  com  o  inciso  anterior, o resultado da soma dos seguintes valores de créditos  presumidos, relativos ao ano­calendário:   a) utilizados para compensação com o IPI devido;   b) ressarcidos;   c) com pedidos de ressarcimento já entregues à Receita Federal.   §  2º  O  crédito  presumido,  relativo  ao  mês,  será  o  valor  resultante da operação a que se refere o  inciso V do parágrafo  anterior.   § 3º No último trimestre em que houver efetuado exportação, ou  no último trimestre de cada ano, deverá ser excluído da base de  cálculo  do  crédito  presumido  o  valor das matérias­primas, dos  produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados  na produção de produtos não acabados e dos produtos acabados  mas não vendidos.   § 4º O valor de que trata o parágrafo anterior, excluído no final  de  um  ano,  será  acrescido  à  base  de  cálculo  do  crédito  presumido correspondente ao primeiro trimestre em que houver  exportação para o exterior.   §  5º A  apuração do  crédito  presumido  será  efetuada  com base  em sistema de custos coordenado e integrado com a escrituração  comercial da pessoa jurídica, que permita, ao final de cada mês,  a  determinação  das  quantidades  e  dos  valores  das  matérias­ primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem,  utilizados na produção durante o período.   §  6º  Para  efeito  do  disposto  no  parágrafo  anterior,  a  pessoa  jurídica  deverá  manter  sistema  de  controle  permanente  de  estoques,  no  qual  a  avaliação  dos  bens  será  efetuada  pelo  método da média ponderada móvel ou pelo método denominado  PEPS, no qual se considera que as saídas das unidades de bens  seguem  a  ordem  cronológica  crescente  de  suas  entradas  em  estoque.   §  7º  No  caso  de  pessoa  jurídica  que  não  mantiver  sistema  de  custos coordenado e integrado com a escrituração comercial, a  quantidade  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem utilizados  na  produção,  em  cada mês,  será apurada somando­se a quantidade em estoque no início do  mês com as quantidades adquiridas e diminuindo­se, do total, a  soma das quantidades em estoque no final do mês, as saídas não  aplicadas na produção e as transferências.   §  8º  Na  hipótese  do  parágrafo  anterior,  a  avaliação  das  matérias­primas, dos produtos intermediários e dos materiais de  Fl. 1599DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   12 embalagem utilizados na produção, durante o mês, será efetuada  pelo método PEPS.   §  9º  A  empresa  com  mais  de  um  estabelecimento  produtor  exportador  poderá  apurar  o  crédito  presumido  de  forma  centralizada, na matriz.   §  10.  A  opção  pela  apuração  centralizada  de  que  trata  o  parágrafo anterior aplicar­se­á até o final do ano­calendário em  que exercida.   §  11.  No  caso  de  apuração  descentralizada,  o  estabelecimento  produtor  exportador  que  não  efetuar  a  compra  de  matérias­ primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem  poderá  calcular  o  crédito  presumido  sobre  o  valor  desses  insumos,  utilizados  na  produção  das  mercadorias  exportadas,  que  houverem  sido  recebidos  por  transferência  de  outro  estabelecimento da mesma empresa.   § 12. Na hipótese do parágrafo anterior, a transferência deverá  ser  efetuada  pelo  exato  custo  de  aquisição  constante  do  documento  fiscal,  emitido  pelo  fornecedor,  na  venda  para  o  estabelecimento que houver efetuado a compra.   §  13.  O  estabelecimento  que  transferir  para  outro,  matéria­ prima,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem  deverá excluir o valor desses insumos no cálculo de seu próprio  crédito presumido.   § 14. A empresa deverá manter em boa guarda as memórias de  cálculo  dos  créditos  presumidos  e,  se  não mantiver  sistema  de  custos coordenado e integrado com a escrituração comercial, as  respectivas  relações  de  quantidades  e  valores  das  matérias­ primas,  produtos  intermediários  e materiais  de  embalagens  em  estoque no final de cada período de apuração.   § 15. Para os efeitos deste artigo, considera­se:   I  ­  receita  operacional  bruta,  o  produto  da  venda  de  bens  e  serviços  nas  operações  de  conta  própria,  o  preço  dos  serviços  prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia;   II  ­  receita  bruta  de  exportação,  o  produto  da  venda  para  o  exterior  e  para  empresa  comercial  exportadora  com  o  fim  específico de exportação, de mercadorias nacionais;   III  ­  venda  com  o  fim  específico  de  exportação,  a  saída  de  produtos do estabelecimento produtor vendedor para embarque  ou  depósito,  por  conta  e  ordem  da  empresa  comercial  exportadora adquirente.  Portanto, não me parece duvidoso que a receita bruta que a lei 9.363 se refere  é a receita obtida por toda a empresa e não apenas aquela que decorre das operações realizadas  nos estabelecimentos exportadores. Isso porque não cabe falar, propriamente, em receita de um  estabelecimento, dado que não é o estabelecimento quem promove a venda. A venda é sempre  feita pela entidade com personalidade jurídica, que é a empresa.  Por isso, não sensibilizou a Câmara a ponto de formar maioria o argumento  contrário  segundo o qual  essa  interpretação promove uma  redução do montante do benefício  Fl. 1600DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. 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Processo nº 13804.002890/98­21  Acórdão n.º 3402­00.883  S3­C4T2  Fl. 7          13 que teria sido deferido pela Lei. Primeiro, porque é a própria lei quem faz referência à receita  do produtor exportador e remete à legislação do IR. Não é apenas o ato normativo que impõe a  adoção da receita da empresa como um todo.  Segundo, porque, como já enfatizado, a apuração centralizada constitui mera  opção do contribuinte, cabendo­lhe analisar se  lhe convém adotá­la ou não.   O  ilustre  relator  indaga qual seria vantagem que teria o contribuinte para essa adoção se válido o entendimento  preconizado  pelo  fisco.  A  resposta  mais  óbvia  para  isso  é  que  se  não  houver  nenhuma  vantagem cabe simplesmente à empresa não adotá­la em circunstância alguma.  É certo que usar no denominador a receita da empresa implica, sempre, uma  diminuição  do  valor,  quando  comparado  à  hipótese  pretendida.  Essa  diferença  depende,  obviamente, do peso relativo da receita operacional decorrente das operações realizadas pelos  outros estabelecimentos.  Ainda  assim,  conseguimos  identificar  pelo  menos  uma  situação  em  que  é  vantajosa essa adoção, considerando que se discute o ano de 1998, anterior, portanto, à entrada  em vigor da Lei 9.779. Ela decorre diretamente do que se disse no parágrafo anterior e se dá  quando os outros estabelecimentos são contribuintes do imposto mas apenas por operações de  saída  que  não  correspondam  a  vendas.  Nesse  caso,  obviamente,  a  receita  operacional  bruta  decorreria apenas das operações realizadas nos próprios estabelecimentos exportadores mas se  poderia  utilizar  o  crédito  presumido  neles  apurado  para  compensar  o  imposto  devido  pelos  outros estabelecimentos.  Isso,  a  meu  ver,  não  poderia  ser  feito  caso  se  optasse  pela  apuração  descentralizada,  em  face  do  princípio  da  autonomia  dos  estabelecimentos,  que  impediria  a  compensação  do  IPI  desses  outros  estabelecimentos  via  pedido  de  compensação  regido  pela  Lei  9.430.  Em  outras  palavras,  até  ao  menos  a  entrada  em  vigor  da  Lei  9.779,  somente  se  poderia usar esse crédito para compensar outros tributos, não o IPI. Para tanto, seria necessário  transferir aquele crédito para o estabelecimento que pretende a compensação – na escrita fiscal  – o que também só estava deferido – e pela Lei, não meramente pela Portaria ministerial – no  caso de apuração centralizada.  Essas considerações acabaram por prevalecer, embora por voto de qualidade,  sobre aquelas lançadas pelo i. relator e bem sintetizadas em seu voto. A principal razão é que,  diferentemente  do  que  ali  está  consignado,  e  pode  aqui  ser  confirmado  pela  transcrição  completa do seu art. 3º,  a Portaria 38/97 não se refere apenas a estabelecimento. Como ali se  vê, são usadas simultaneamente as expressões “empresa” e  “estabelecimento”. Coerentemente,  a primeira quando se der a apuração centralizada.   Assim, negou­se provimento ao recurso do contribuinte neste ponto.  Quanto  à  questão  da  adição  de  juros  calculados  esses  à  taxa  selic  ao  valor  deferido em ressarcimento, entendeu a Câmara também impossível.  É  que  não  há  lei  que  preveja  o  cômputo  de  juros  em  adição  a  valores  postulados em ressarcimento. Esta adição, como se sabe, está autorizada apenas nos casos de  restituição de tributos pagos a maior ou indevidamente.   Diferentemente  da  corrente  doutrinária  predominante,  entendo  eu  e  assim  entendeu também o Colegiado que o ressarcimento não pode ser considerado uma espécie do  Fl. 1601DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.   14 gênero restituição, pois são inteiramente distintos os seus fundamentos jurídicos. A restituição,  prevista  no  Código  Tributário  Nacional  constitui  a  mera  devolução  de  quantia  paga  indevidamente. Por isso, para ela foi estendida por lei a adição de juros – nunca confundidos  com  correção monetária,  porém  –  que  são  obrigados  a  recolher  os  contribuintes  quando  em  atraso com suas obrigações. Trata­se de mera isonomia, já que aqui está a União em poder de  um valor que legalmente não lhe pertence do mesmo modo que estão os contribuintes que não  recolhem no prazo legal o tributo.  Nos ressarcimentos nada foi pago indevidamente ou a maior. Por isso,  a meu  ver,  é  incabível  também  a  tese  de  que  tal  adição  visa  apenas  à  correção  ou  atualização  monetária  para  garantir  o  poder  de  compra  do  montante  a  ressarcir,  dispensando  lei  autorizativa. É que, entendo, não se pode confundir a aplicação da  taxa de  juros  selic com a  figura  da  correção  ou  atualização  monetária,  pois  aquela  é  autêntica  taxa  de  juros,  que  incorpora, além da expectativa de inflação, efetiva remuneração, de vez que aplicada, em sua  origem, à remuneração dos títulos da dívida pública e apenas trazida ao mundo tributário por  força,  originalmente,  da  lei  9.250/95.  Assim  sendo,  não  se  pode  admitir  a  tese  de  que  sua  aplicação  independa  de  existência  de  norma  legal,  ao  sabor  do  entendimento  doutrinário  pacificado de que “a correção monetária não constitui plus” mas apenas reposição do anterior  poder aquisitivo do crédito. A taxa selic é, sim, plus e plus bastante alto, por sinal, como, aliás,  reconhecem os mesmos contribuintes quando se trata de pagá­la nos recolhimentos em atraso...  Ocorre  que  sendo  uma  remuneração,  que  embute, mas  extrapola,  o  que  se  poderia chamar de “correção” monetária,  a aplicação de juros ao ressarcimento constituiria, ao  contrário,  enriquecimento  do  sujeito  passivo,  que  nada  pagou  indevidamente.  Não  é  ele,  portanto, credor da União, seja tributário, seja não tributário.  Ademais,  sabemos  todos  que  o  instituto  da  correção  monetária,  criado  à  época  da  ditadura  militar,  tinha  por  escopo  preservar  o  valor  de  determinado  crédito  compensando­o pela inflação passada. Por outro lado, como taxa de juros prefixados que é, e  disso não há dúvidas, o que a Selic embute é uma expectativa de inflação; ou seja, é a inflação  que se espera que ocorrerá, não a que tenha eventualmente ocorrido e que se mede por um dos  muitos  índices disponíveis:  IPC,  INPC,  IPCA etc. Como  tal, pode se confirmar ou não. Pois  bem, após o plano real não tem sido incomum que se registrem deflações (o que nem por isso  fez a Selic negativa). Será que os que advogam a incidência de correção monetária pretenderão,  nesse  caso,  reduzir  o  montante  a  ressarcir?  Ou,  por  coerência,  considerarão  que  há  enriquecimento sem causa do postulante ao ressarcimento?  Claro que a lei poderia deferir a incidência de juros nesses casos. Não o fez,  porém. E não o tendo feito, não cabe ao intérprete fazê­lo, ainda que à guisa de analogia ou de  eqüidade.  Foi com essas considerações que entendeu o Colegiado negar provimento ao  recurso do contribuinte. Este o acórdão que me coube redigir.    Sala das Sessões, em 28 de outubro de 2010.    CONSELHEIRO JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS  REDATOR DESIGNADO  Fl. 1602DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 13804.002890/98­21  Acórdão n.º 3402­00.883  S3­C4T2  Fl. 8          15               Fl. 1603DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 15 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP13.0220.08587.SIL5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA em 24/05/2011 17:23:22. Documento autenticado digitalmente por ELAINE ALICE ANDRADE LIMA em 24/05/2011. Documento assinado digitalmente por: NAYRA BASTOS MANATTA em 24/05/2011 e FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D ECA em 24/05/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 13/02/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP13.0220.08587.SIL5 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 1B25F750CBB6F5C29F9B7B4D35C144FF6195F13D Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13804.002890/98-21. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 13369.723832/2020-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Oct 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017 SALDO NEGATIVO DO IMPOSTO DE RENDA. IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR PELA CONTROLADA NÃO ICIDENTE SOBRE LUCROS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. O imposto pago no exterior pela controlada, desde que incidente sobre lucros e devidamente documentado, pode ser utilizado na composição do saldo negativo do imposto de renda pela controladora no Brasil, na proporção de sua participação.
Numero da decisão: 1202-001.400
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito à inclusão do valor adicional de R$ 458.188,16 na composição do saldo negativo do IRPJ, respeitados os limites de aproveitamento de crédito nos termos da legislação de regência. Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin (substituta integral) e Leonardo de Andrade Couto (Presidente)
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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(SUCESSORA DE YAZAKI AUTOPARTS DO BRASIL LTDA.) INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017 SALDO NEGATIVO DO IMPOSTO DE RENDA. IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR PELA CONTROLADA NÃO ICIDENTE SOBRE LUCROS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. O imposto pago no exterior pela controlada, desde que incidente sobre lucros e devidamente documentado, pode ser utilizado na composição do saldo negativo do imposto de renda pela controladora no Brasil, na proporção de sua participação. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito à inclusão do valor adicional de R$ 458.188,16 na composição do saldo negativo do IRPJ, respeitados os limites de aproveitamento de crédito nos termos da legislação de regência. Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Miriam Costa Faccin (substituta integral) e Leonardo de Andrade Couto (Presidente) Fl. 371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.400 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.723832/2020-22 2 RELATÓRIO Trata o presente de Pedido de Restituição de crédito do saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 4.209.661,70. Em primeira apreciação, a autoridade fiscal acolheu parcialmente o pleito. Aceitou como comprovados os valores correspondentes ao IRRF no Brasil e ao imposto de renda recolhido a título de estimativas utilizados na composição do saldo negativo informado. Por outro lado, não acolheu a parcela de R$ 2.874.171,27; concernente a imposto de renda pago no exterior pela controlada Yazaki Paraguai SRL pela principal razão de que os documentos comprobatórios apresentados em atendimento à intimação específica não atenderiam ao § 9º, do art. 87, da Lei nº 12.973/2014 quanto à necessidade de reconhecimento pelo órgão arrecadador e pela representação diplomática do Brasil no país onde for devido o imposto. O sujeito passivo apresentou Manifestação de Inconformidade argumentando que aquela exigência não seria mais cabível, tendo em vista o Brasil e o Paraguai são signatários da “Convenção sobre eliminação da Exigência de Legalização dos Documentos Públicos Estrangeiros”, também conhecida como “Convenção da Apostila”, pelo qual os documentos emitidos em países estrangeiros signatários da Convenção da Apostila não mais precisam passar por formalidades por agentes diplomáticos ou consulares no exterior, bastando o apostilamento feito pelas autoridades credenciadas localizadas no país emissor dos documentos. Na apreciação da Manifestação de Inconformidade, a Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 07 prolatou o Acórdão 107-022.798, pelo qual negou provimento ao apelo pelas seguintes razões, abaixo sintetizadas: - Uma parte dos comprovantes referem-se a imputação de crédito fiscal e não a pagamentos de tributos efetivamente realizados; - Outra parte indica pagamento do imposto maquila assim definido: Quanto a este tributo, vale dizer que foi instituído pela lei nº 1.064/97 do Paraguai(“Lei de Maquila”), a qual foi um marco regulatório que criou um regime de fomento ao desenvolvimento do país, por meio da combinação de bens ou serviços de procedência estrangeira importados temporariamente, com mão-de- obra e outros recursos nacionais, com produção destinada à exportação. O modelo é baseado em uma empresa matriz estrangeira e uma maquiladora atuante no território paraguaio, para fins de produção ou transformação de bens para exportação. A matriz pode enviar à maquiladora, bens de capital, matérias- primas, insumos, etc... O regime estabelece um percentual mínimo de valor agregado regional Mercosul para que a empresa possa usufruir dos benefícios da lei, dentre eles, o imposto único de 1% e a recuperação do IVA. Fl. 372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.400 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.723832/2020-22 3 O referido imposto único é o imposto em análise (tributo único de maquinaria), o qual é apurado pela aplicação da alíquota de 1% sobre o valor agregado ao produto em território paraguaio. Portanto, percebe-se que o tributo único de maquinaria não pode ser considerado como imposto sobre a renda, visto que não incide sobre lucros, conforme preceitua o §1º do art. 87 da Lei nº 12.973/2014 - Uma terceira parte não foi acatada pela inexistência de documentação comprobatória. Devidamente cientificada, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário a este colegiado suscitando em preliminar a nulidade do Acórdão pela desconsideração imotivada de parte dos documentos apresentados. No mérito alega, em apertada síntese: - Em relação aos valores sob a rubrica de “imputação de crédito fiscal” representam quitação de imposto por compensação, que, para fins tributários, deve ter o mesmo efeito que o pagamento em sentido estrito; - Quanto ao imposto maquila, foi instituído pela Lei paraguaia nº 1.064/97 que dispõe expressamente tratar-se de um imposto sobre a renda (destaque da recorrente): Artículo 29.- El contrato de maquila y las actividades realizadas en ejecución del mismo se encuentran gravados por un tributo único del 1% (uno por ciento) sobre el valor agregado en territorio nacional. El contrato de sub-maquila, por un tributo único del 1% (uno por ciento) en concepto de impuesto a la renta, también sobre el valor agregado en territorio nacional. - Se o imposto devido pela sub maquila (que possui contornos idênticos ao tributo devido pela maquila) é tratado expressamente dentro do conceito de renda, o mesmo se aplicaria ao imposto dobre maquila; e: - Em relação aos valores não acatados pela suposta inexistência de documentos, os comprovantes foram devidamente apresentados em atendimento à intimação e tratam de efetivo recolhimento de imposto de renda ou retenção na fonte, não se lhes aplicando as restrições impostas pela decisão recorridas aos demais itens. É o Relatório. VOTO Conselheiro Leonardo de Andrade Couto – Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Fl. 373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.400 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.723832/2020-22 4 A arguição de nulidade pela ausência de análise dos documentos referentes a alguns dos itens têm razoabilidade, a princípio. Mas a análise de mérito suprirá a falha, como será visto a seguir. Conforme reconhecido pela defesa, os comprovantes não examinados são os únicos que se referem de forma clara a pagamento de imposto de renda, saldo negativo do IR/2016 e imposto retido na fonte. Nesse caso, assiste razão à recorrente. Entendo que está demonstrado o recolhimento do tributo via pagamento ou retenção. Assim, devem ser acatados os valores de R$ 186.386,62; R$ 165.488,23 e R$ 106.313,31, indicados em destaque na tabela apresentada no recurso voluntário (fl.5) e em vermelho na tabela do acórdão recorrido (fl. 06) totalizando R$ 458.188,16. Ficam mantidas as glosas dos valores de R$ 9.093,81 e R$ 9.431,19 em relação aos quais não foram efetivamente apresentados comprovantes. Relativamente aos valores identificados como pagamento do imposto maquila, a recorrente limitou-se a defender, sem maiores explicações, que esse tributo teria a mesma natureza do que o incidente sobre o contrato de sub-máquila incidente sobre a renda (vide art. 29, da Lei nº 1.064/97 acima transcrito). Não há como aceitar o argumento pois não foi trazida qualquer comprovação dessa suposta identidade tributária. Sob essa ótica entendo que acertou a decisão recorrida ao registrar a especificidade dessa tributação e sua característica de incidir sobre o valor agregado ao produto estrangeiro que ingressa em território paraguaio, nos termos transcritos no Relatório acima. Não se trata de imposto passível de dedução. Quanto aos valores sob a rubrica de “imputação de crédito fiscal disponível (em tradução livre) com exemplo à fl. 7 da decisão recorrida, a recorrente traz argumentos no sentido de que a compensação tributária tem os mesmos efeitos do pagamento, ou seja, a imputação em questão seria sinônimo de compensação. O exame do documento parece indicar que se trata do reconhecimento de um crédito e não uma quitação de tributo mediante compensação, nesse último caso passível de ser considerado na composição do saldo negativo do IRPJ da controladora. A ausência de maiores esclarecimentos por parte da recorrente impede que lhe seja dado razão nessa questão. De todo o exposto, voto dar provimento parcial ao recurso voluntário para reconhecer o direito à inclusão do valor adicional de R$ 458.188,16 na composição do saldo negativo do IRPJ, respeitado o limite estabelecido no art. 87, da Lei nº 12.973/2014. Assinado Digitalmente Leonardo de Andrade Couto Fl. 374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1202-001.400 – 1ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13369.723832/2020-22 5 Fl. 375DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10663413 #
Numero do processo: 10680.015698/2008-75
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Sep 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Oct 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 DECADÊNCIA. REVISÃO DE PREJUÍZO FISCAL OU BASE NEGATIVA DE CSLL DECLARADO E ESCRITURADO. Aplica-se o prazo decadencial de cinco anos à revisão de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL, cuja determinação, documentação e escrituração foram legalmente atribuídas ao sujeito passivo, contado a partir de sua formação, cientificada pelos meios próprios ao Fisco, a quem compete a lavratura de auto de infração na forma do artigo 9º, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, realidade esta que não se entende alterada pelo dever de guarda de escrita fiscal de eventos passados com efeitos futuros. No caso, ainda que o início de contagem do prazo decadencial se verificasse a partir da retificação da declaração na qual foram informados o prejuízo fiscal e a base negativa revisados, no momento do lançamento de glosa da compensação já havia expirado o prazo decadencial, mesmo pela regra mais alargada prevista no CTN.
Numero da decisão: 9101-007.149
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votou por negar provimento e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2003 DECADÊNCIA. REVISÃO DE PREJUÍZO FISCAL OU BASE NEGATIVA DE CSLL DECLARADO E ESCRITURADO. Aplica-se o prazo decadencial de cinco anos à revisão de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL, cuja determinação, documentação e escrituração foram legalmente atribuídas ao sujeito passivo, contado a partir de sua formação, cientificada pelos meios próprios ao Fisco, a quem compete a lavratura de auto de infração na forma do artigo 9º, § 4º, do Decreto nº 70.235/72, realidade esta que não se entende alterada pelo dever de guarda de escrita fiscal de eventos passados com efeitos futuros. No caso, ainda que o início de contagem do prazo decadencial se verificasse a partir da retificação da declaração na qual foram informados o prejuízo fiscal e a base negativa revisados, no momento do lançamento de glosa da compensação já havia expirado o prazo decadencial, mesmo pela regra mais alargada prevista no CTN. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votou por negar provimento e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior. Fl. 834DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 2 Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por MINAS DA SERRA GERAL S. A. ("Contribuinte") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1401-001.482, na sessão de 19 de janeiro de 2016, nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, dar provimento PARCIAL em decorrência do resultado do processo conexo nº 10680.020638/2007-93 julgado em conjunto, nos termos do voto do relator. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2003 MODIFICAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Descabe a arguição de nulidade por modificação do critério jurídico do lançamento quando comprovado que as modificações do valor da autuação determinadas pela DRJ decorreram dos ajustes promovidos por esta Fiscalização nos valores originais quando constatou a ocorrência de um erro material, por ocasião da inserção de dados no Sistema Safira. Em decorrência deste erro, o auto de infração gerado apontou um saldo de Imposto a Compensar ou a Restituir a favor do contribuinte, que efetivamente não existe. O litígio decorreu de lançamento de IRPJ promovido para sanar vício que ensejou a nulidade do lançamento anterior, objeto do processo administrativo nº 10680.020638/2007-93. A autoridade fiscal recompôs apurações anteriores, desconsiderando efeitos da diferença de correção monetária correspondente à diferença de 70,28% na determinação da variação do IPC Fl. 835DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 3 em janeiro/89, e assim glosou compensação de prejuízos fiscais e exclusões indevidas no ano- calendário 2003. Na primeira exigência foram constatadas divergências entre o Auto de Infração e o Termo de Verificação Fiscal e, com a nulidade do lançamento, foi promovido o reexame do período fiscalizado e lavrado novo lançamento. No julgamento em 1ª instância desta segunda exigência, foi declarada a decadência do direito de o Fisco glosar a compensação dos prejuízos fiscais apurados em 1995 e 1996. A exoneração não foi submetida a reexame necessário (e-fls. 411/432). O Colegiado a quo, em primeira apreciação, afastou a arguição de nulidade do lançamento e acatou a decadência reconhecida pela autoridade julgadora de 1ª instância, mantendo parcialmente a exigência (e-fls. 840/858). A PGFN opôs embargos de declaração apreciados no Acórdão nº 1401-004.115, no qual se decidiu que: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Reconhecida obscuridade e contradição, acolhem-se os embargos com efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos, com efeitos infringentes, no sentido de sanar contradição e obscuridade ao esclarecer que restou afastada a alegação de decadência, nos termos do voto da Relatora. A PGFN apontou que o acórdão embargado apresentaria omissão, contradição e obscuridade porque em seu dispositivo levou em consideração o resultado do processo conexo nº 10680.020638/2007-93 para dar provimento parcial ao recurso voluntário, mas seu voto condutor acatara a decadência da glosa de prejuízos relativa aos anos-calendário 1995 e 1996, ao passo que no processo conexo foram restabelecidas as revisões das apurações dos períodos de 1995 e 1996. O voto condutor do acórdão de embargos conclui, assim, que: Diante dessa análise, reconheço a contradição existente no voto embargado, quando diz acatar o resultado do processo conexo nº 10680.020638/2007-93 julgado em conjunto, no qual foi afastada a alegação de decadência e, reproduzir o argumento do Conselheiro Fernando Luiz Gomes de Mattos, no sentido de reconhecer a decadência, mas que fora vencido por ocasião do julgamento colegiado. Assim, como forma de sanar contradição necessária revisão do voto relatado “ad hoc”, para que fique consignada a posição pelo afastamento da arguição de decadência, reafirmando a possibilidade de revisão das apurações dos anos calendários 1995 e 1996, nos moldes da fundamentação manifestada nos autos Fl. 836DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 4 do processo 10680.020638/2007-93, acima reproduzida, com a manutenção do correspondente lançamento, relativo aos seus reflexos na apuração do crédito tributário objeto destes autos. De modo que também a sanar obscuridade no que diz respeito a qual o impacto, no presente feito, do que restou decidido no processo nº 10680.020638/2007-93, anoto que o que restou decidido pela Turma foi restabelecer as revisões das apurações dos períodos de 1995 e 1996 com as necessárias repercussões. Ante o exposto, voto no sentido de acolher os embargos, com efeitos infringentes, no sentido de sanar contradição e obscuridade ao esclarecer que restou afastada a alegação de decadência. Os autos do processo foram remetidos à PGFN, que apenas manifestou ciência, sem interposição de recurso especial (e-fl. 569). Seguiram-se, então, embargos de declaração da Contribuinte, admitidos parcialmente apenas quanto às duas primeiras omissões: a) Item 3.1 dos embargos - "Decisão proferida nos autos do PTA nº. 10680.020638/2007-93 ainda estava sujeita a recurso de ofício. Nulidade do presente auto de infração, ausência de requisitos de constituição válidos"; b) Item 3.2 dos embargos - "Omissão quanto a nulidade do lançamento por incorrer em revisão fora da previsão dos arts. 149 e 173, II, do CTN. Vício material reconhecido"; c) Item 3.3 dos embargos - "O acórdão proferido pela DRJ/BHE não estava submetido a recurso de ofício, razão pela qual as matérias nele decididas são definitivas. Nulidade da decisão que afastou a decadência da glosa dos prejuízos fiscais dos anos 1995 e 19996"; d) Item 3.4 dos embargos - "Mérito do recurso voluntário não analisado. Invalidade da simples transcrição do acórdão recorrido". A rejeição dos embargos quanto ao terceiro e o quarto itens acima referidos está assim motivada no despacho de e-fls. 677/682: 3) DA TERCEIRA ALEGAÇÃO DE OMISSÃO [...] Ora, se o presente processo (prejudicado) e o processo nº 10680.020638/2007-93 (prejudicial) foram julgados em conjunto pela Turma embargada justamente para que não houvesse decisões conflitantes, então claro está que a questão da "decadência da glosa dos prejuízos fiscais dos anos 1995 e 1996", objeto de ambos os processos, não poderia ser decidida de forma conflitante. Noutros termos, não ocorreu a coisa julgada sobre a questão da "decadência da glosa dos prejuízos fiscais dos anos 1995 e 1996", pois essa matéria foi objeto de Fl. 837DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 5 recurso de ofício no processo nº 10680.020638/2007-93, sendo que ali o entendimento da DRJ de origem foi reformado pelo acórdão nº 1401-001.481. Isso posto, revela-se manifestamente improcedente a alegação de omissão ora sob exame. 4) DA QUARTA ALEGAÇÃO DE OMISSÃO [...] A transcrição feita pelo acórdão embargado, das razões de decidir expostas no acórdão de primeira instância, em relação às quais a Turma concorda, não configura omissão, representado inclusive medida de economia processual. Isso posto, ao menos neste preliminar exame de admissibilidade de embargos, entendo que não é manifestamente improcedente a alegação de omissão, devendo a matéria ser submetida à apreciação da Turma. Isso posto, revela-se manifestamente improcedente a alegação de omissão ora sob exame. O Colegiado a quo assim decidiu os embargos parcialmente admitidos no Acórdão nº 1401-006.419 (e-fls. 685/694): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE ARGUMENTO DO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma. NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. NOVO LANÇAMENTO. O vício material é o que atinge qualquer daqueles elementos essenciais: erro na descrição dos fatos tributáveis, no seu enquadramento jurídico, na identificação do sujeito passivo etc. Contudo, se o vício material consiste em erro na descrição dos fatos, nada impede que o lançamento seja revisto ou refeito, desde que ainda haja prazo, nos termos do parágrafo único do art. 149, CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, admitir os Embargos de Declaração, e acolhê-los sem efeitos infringentes, apenas para sanar as omissões apontadas nos itens 1 e 2 do Despacho de Admissibilidade, rejeitando as preliminares de nulidade, nos termos da fundamentação. Votou pelas conclusões o Conselheiro Carlos André Soares Nogueira. Com a rejeição parcial dos embargos de declaração, portanto, a Contribuinte não logrou desconstituir a reforma da decisão de 1ª instância na parte em que não era objeto de recurso de ofício nestes autos. E, com o acolhimento parcial dos embargos de declaração sem Fl. 838DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 6 efeitos infringentes, foi afirmada a validade do lançamento formalizado ainda que na pendência de recurso de ofício nos autos do processo administrativo nº 10680.020638/2007-93, dada a nulidade ter em conta apenas erro na descrição dos fatos de lançamento anterior. Cientificada em 24/05/2023 (e-fl. 704), a Contribuinte interpôs recurso especial em 13/06/2023 (e-fl. 705/724), no qual arguiu divergência admitida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 800/820, do qual se extrai: Portanto, suscitada divergência na matéria da decadência – possibilidade ou não de o Fisco rever prejuízos fiscais/bases negativas de CSLL no momento de seu aproveitamento, quando tenham sido apurados há mais de 5 (cinco) anos. Indicados como paradigmas os acórdãos nº 1301-002.553 (processo 10660.720689/2014-86 – sessão de 15/08/2017) e nº 1302-004.181 (processo 16682.722958/2016-39 – sessão de 10/12/2019). Os paradigmas cumprem os requisitos formais previstos no Regimento Interno do CARF, uma vez que emanados de colegiados distintos do que prolatou a decisão recorrida, não reformados até a data de interposição do recurso especial e não contrários a Súmula do CARF ou decisão definitiva vinculante. O pronunciamento da Turma recorrida, na matéria de interesse, está expresso no acórdão de embargos nº 1401-004.115, o qual registra: que o presente processo foi julgado juntamente com processo conexo, de número 10680.020638/2007-93; e que o argumento de decadência foi aqui afastado pelos mesmos fundamentos da decisão prolatada naquele processo. Para melhor entendimento, cabe esclarecer que os autos discutidos neste e naquele processo apontaram que o contribuinte vinha efetuando exclusão indevida de “diferença de correção monetária IPC/BTNf”; partindo dessa premissa a fiscalização efetuou a “revisão” das bases de cálculo dos anos 1995 e 1996, o que reduziu os saldos de prejuízos fiscais/bases negativas disponíveis nos períodos autuados. Em ambos processos o CARF afastou o argumento de decadência, restabelecendo a revisão, pelo Fisco, da apuração de prejuízos fiscais/bases negativas dos anos-calendário de 1995 e 1996, com repercussão nos períodos autuados. Transcreve-se o necessário das decisões prolatadas neste processo: [...] Observa-se que a Turma recorrida afastou o argumento de decadência, restabelecendo a revisão fiscal das apurações dos períodos de 1995 e 1996 e “necessárias repercussões” no ano autuado (2003), pelos mesmos fundamentos da decisão prolatada no processo conexo, nº 10680.020638/2007-93. No processo conexo, o voto vencedor destacou que as exclusões questionadas pela fiscalização nas apurações de 1995 e 1996 foram as mesmas observadas no período autuado, cujas glosas foram mantidas pela Turma; e afastou a decadência pelos seguintes fundamentos: “não se irá perpetrar lançamento de crédito tributário relativo àquele período alcançado pela decadência, mas, tão-somente, impedir seu aproveitamento em períodos supervenientes. Poderá haver, no Fl. 839DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 7 entanto, lançamento de crédito tributário nos períodos ainda não alcançados pela decadência. (...) nada impede que o Fisco perscrute, a qualquer tempo, os elementos formadores de um prejuízo fiscal aproveitado por um contribuinte. O limite temporal está fixado no prazo para eventual lançamento de crédito tributário referente a períodos supervenientes nos quais o prejuízo foi aproveitado. Desde que observado este último prazo, o Fisco pode exigir a comprovação dos elementos formadores do prejuízo aproveitado”. O paradigma nº 1301-002.553 registra que o lançamento efetuado em 2014 era de IRPJ e CSLL dos anos-base 2009 a 2012, e que o procedimento fiscal “recompôs” as bases de cálculo de períodos anteriores, glosando determinados valores, com reflexos sobre os anos autuados. A defesa arguiu que a fiscalização “retrocedeu abusivamente no tempo” quando recompôs bases de cálculo de 1991 a 2008, pois as apurações do contribuinte nesses períodos “estavam consolidadas no tempo e imutáveis, vez que já alcançadas pela decadência, com base no parágrafo 150 §4º do CTN”. O paradigma nº 1301-002.553 acatou o argumento da defesa. Destacam-se trechos que bem refletem a hipótese julgada e o entendimento lá manifestado (grifos originais): [...] Observa-se que o paradigma acolheu o argumento de decadência, manifestando que em caso de “discordância em relação à base de cálculo, ou no montante de tributo devido, (...) o prazo para o Fisco alterar os valores apurados pelo contribuinte seria de cinco anos, contados na forma do art. 150 ou 173, I, do CTN, a depender da existência de pagamentos antecipados e na ausência de dolo, fraude ou simulação (...) o Fisco possui o prazo de cinco anos para alterar a base de cálculo de um tributo ou para aplicar a correta alíquota, alteração essa que deve ser realizada mediante lançamento, ainda que não haja exigência de crédito tributário. Concluiu por afastar lançamentos “que somente poderiam ter sido efetuado em 5 anos da suposta base de cálculo positiva, ora, resultante de períodos retroativos, que fora consumados pela decadência”. No caso do paradigma nº 1302-004.181, discutia-se lançamento efetuado em 2016, relativo a IRPJ/CSLL do ano-calendário 2012. A defesa arguiu decadência do direito de o Fisco questionar os valores de prejuízo fiscal/base negativa declarados em DIPJ entregues havia mais de 5 (cinco) anos. O entendimento que prevaleceu naquele julgamento está expresso no voto do Relator, condutor nesse ponto. Extrai-se o suficiente do relatório e do voto paradigmático (grifos acrescidos): [...] O paradigma nº 1302-004.181 entendeu que “Uma vez encerrado o período-base, apurado pelo sujeito passivo os citados saldos e informados estes ao Fisco, a partir daí, começa a fluir o prazo decadencial para a revisão da apuração com a lavratura de auto de infração caso apurada a improcedência dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL”, mas ressalvou que “tal conclusão não está a Fl. 840DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 8 impor ao Fisco a obrigação de acatamento de todas compensações realizadas pelo contribuinte com supostos saldos provenientes de períodos já atingidos pela decadência”, pois “o entendimento de que o prazo decadencial deve ser contado a partir dos períodos de formação dos prejuízos e bases de cálculo negativa deve estar em consonância com os deveres impostos ao sujeito passivo de escriturar e declarar regularmente tais valores, bem como de guardar a documentação que os ampare”. No caso concreto, o paradigma reconheceu decadência quando os prejuízos fiscais/bases negativas pretéritos foram registrados nos livros fiscais e declarados na DIPJ, e afastou a decadência quando não o foram. Confrontadas as decisões, reconhece-se dissídio entre o recorrido e os paradigmas nº 1301-002.553 e nº 1302-004.181. Os três casos envolvem lançamentos com glosa da compensação de prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores. Nos três casos a defesa arguiu decadência do direito da Fazenda de “rever” os prejuízos fiscais apurados/declarados havia mais de 5 (cinco) anos. O acórdão recorrido afastou o argumento de decadência, restabelecendo a “revisão” de prejuízos fiscais apurados mais de 5 (cinco) anos antes do lançamento fiscal, pelos seguintes fundamentos: “não se irá perpetrar lançamento de crédito tributário relativo àquele período alcançado pela decadência, mas, tão-somente, impedir seu aproveitamento em períodos supervenientes. Poderá haver, no entanto, lançamento de crédito tributário nos períodos ainda não alcançados pela decadência. (...) nada impede que o Fisco perscrute, a qualquer tempo, os elementos formadores de um prejuízo fiscal aproveitado por um contribuinte. O limite temporal está fixado no prazo para eventual lançamento de crédito tributário referente a períodos supervenientes nos quais o prejuízo foi aproveitado. Desde que observado este último prazo, o Fisco pode exigir a comprovação dos elementos formadores do prejuízo aproveitado”. Os paradigmas reconheceram decadência – o primeiro (1301-002.553), ao fundamento de que “a fiscalização retroagiu a períodos em que não era mais possível alterar a base de cálculo dos tributos, em razão da necessidade de lançamento fiscal para tanto, desde que, como apontado, observado o prazo decadencial”; o segundo (1302- 004.181), ao fundamento de que “encerrado o período-base, apurado pelo sujeito passivo os citados saldos e informados estes ao Fisco, a partir daí, começa a fluir o prazo decadencial para a revisão da apuração com a lavratura de auto de infração caso apurada a improcedência dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL”, ressalvados “os deveres impostos ao sujeito passivo de escriturar e declarar regularmente tais valores, bem como de guardar a documentação que os ampare” (...) “assim como no Lalur, a Recorrente manteve nas DIPJ a íntegra dos prejuízos e bases negativas de CSLL acumulados, de modo que é forçoso reconhecer a decadência do direito de o Fisco alterá-los, à época do lançamento”. Conclusão Fl. 841DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 9 Pelos motivos expostos, propomos que SEJA DADO SEGUIMENTO ao recurso especial do sujeito passivo. (destaques do original) A Contribuinte, depois de relatar as intercorrências processuais acima descritas, argumenta que o acórdão recorrido, ao adotar o resultado do Processo Administrativo nº 10680.020.638/2007-93 (Acórdão nº 1401-001.481), a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento apresentou interpretação aos arts. 150, §4º e 173, I do Código Tributário Nacional (“CTN”) que diverge da interpretação conferida por outras câmaras do Carf. Na sequência, sintetiza que: Isso porque, ao modificar a apuração do prejuízo fiscal dos anos-calendário 1995 e 1996, ainda que para gerar efeitos diretos sobre o ano-calendário 2003, o Fisco violou os dispositivos acima mencionados do Código Tributário Nacional, visto que transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos de quando apurados os prejuízos fiscais. Os paradigmas, por outro lado, reconhecem a ocorrência da decadência no que diz respeito ao período de apuração do prejuízo fiscal. Apresenta quadro comparativo para evidenciação do dissídio jurisprudencial, demonstra o prequestionamento da matéria e argumenta, no mérito, que: Conforme relatado, a controvérsia decorre da revisão, realizada pela autoridade administrativa, dos valores de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL. O presente recurso busca o restabelecimento dos prejuízos fiscais dos anos- calendário 1995 e 1996, indevidamente glosados pela fiscalização. Como entendeu a DRJ, referidos períodos estavam abrangidos pela decadência quando da lavratura do auto de infração, razão pela qual não poderiam ser revistos pelo Fisco. O acórdão recorrido, todavia, reformou a decisão da DRJ e acabou validando a glosa realizada para períodos já decaídos. Ao fazê-lo, todavia, violou disposições da legislação tributária, divergindo de posição adotada por outras turmas julgadoras do CARF, conforme se passa a sustentar. Sabe-se que no regime do lançamento por homologação, cabe ao contribuinte praticar atos que, em larga medida, abrangem tudo aquilo que compete ao Fisco no contexto de um lançamento de ofício, cuja competência é privativa da autoridade fiscal, a teor do que prescreve o art. 142 do CTN. De modo mais específico, no regime jurídico do lançamento por homologação compete ao sujeito passivo realizar toda uma sequência de atos que culminam no pagamento antecipado (sendo esse o caso) do crédito tributário, sujeito à ulterior homologação por parte do Fisco. Da sistemática do lançamento por homologação decorre a necessidade de uma correta compreensão do funcionamento da decadência. É que, caso o recolhimento antecipado se revele insuficiente à extinção do crédito tributário, caberá ao Fisco o lançamento de ofício. Ausente qualquer recolhimento, em virtude do entendimento do contribuinte acerca da inocorrência do fato gerador, de igual modo caberá ao Fisco o lançamento de ofício. Em ambos os casos, caracterizada a inércia da autoridade fiscal no prazo previsto em lei, pela falta do Fl. 842DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 10 lançamento de ofício, cuja competência, insista-se, é privativa da autoridade administrativa, a hipótese será de decadência. No entanto, a decadência no lançamento por homologação tem suas peculiaridades. Ao contrário da absoluta ausência de ato administrativo, que pode ocorrer nas hipóteses legais de tributos sujeitos ao lançamento de ofício (IPTU, e.g.), no regime jurídico do lançamento por homologação os atos praticados pelos contribuintes geram efeitos, mesmo quando verificada a ocorrência de decadência. Em outras palavras, a perda do direito de constituir o crédito tributário (decadência, i.e.) leva à homologação daquilo que foi previamente realizado, por imperativo legal, pelos contribuintes. Do contrário, a hipótese seria de irrelevância de tudo aquilo que seria objeto de ulterior homologação (ou não), o que não se pode admitir. O raciocínio pode ser apresentado da seguinte forma: (i) realizado o lançamento de ofício, dentro do prazo decadencial, o crédito terá sido constituído pelo Fisco, na parte em que não confessado pelo sujeito passivo, restando caracterizada a homologação dos critérios declarados pelo contribuinte e não questionados pela autoridade fiscal; (ii) ausente o lançamento de ofício, tem-se que, ainda que por ficção, a concordância do Fisco quantos aos critérios adotados pelo sujeito passivo para antecipar ou não o pagamento não podem ser revisitados pela RFB, sob hipótese alguma. Do contrário, admitir-se-ia a possibilidade de lançamento por vias transversas, em clara violação aos efeitos da decadência sobre a capacidade do Fisco de constituir créditos tributários relativos a um determinado período. O caso do IRPJ e da CSLL ainda apresenta algumas particularidades. A apresentação, por parte do contribuinte, de declarações que indiquem a ocorrência de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa gera repercussões. A presença de prejuízo, embora ateste a inocorrência do fato gerador, igualmente indica os critérios que foram empregados pelo sujeito passivo na compreensão dos efeitos jurídicos das mutações patrimoniais ocorridas ao longo do período de apuração. Portanto, a inexistência de tributo devido ao final do ano-calendário revela a ocorrência de decréscimo patrimonial, cujo efeito irá repercutir em exercícios seguintes, respeitada a limitação legal (trava dos 30%). E a ausência de lançamento de ofício, que seria praticado em substituição ao contribuinte, em razão da ocorrência de decadência, para além da perda do direito de cobrar o tributo supostamente devido, impõe a impossibilidade de que os critérios jurídicos aplicados na compreensão dos efeitos patrimoniais sejam alterados, por qualquer razão. Não se pode admitir como correto o dissimulado argumento de que a decadência apenas impede a constituição do crédito tributário, mas não a revisitação dos critérios que levaram à homologação, ainda que tácita, dos atos materiais de lançamento praticados pelo sujeito passivo. Se assim não fosse, a ocorrência de decadência teria efeitos apenas parciais, sem que o CTN tenha previsto qualquer hipótese nesse sentido. Fl. 843DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 11 Para além disso, permitir que os critérios adotados pelo contribuinte (e não impugnados por lançamento de ofício) gerem efeitos, por exemplo, por meio da glosa de créditos de prejuízo fiscal e base negativa utilizados para redução da base de cálculo de períodos posteriores, nada mais é do que um lançamento relativo a período decaído, travestido de uma inofensiva glosa de compensação de prejuízos. O fato de que a glosa se dá sobre período não decaído não pode esconder o fato de que o ato administrativo contemporâneo estará encontrando suporte de validade na modificação de critérios jurídicos adotados em períodos abarcados pela decadência. No caso dos autos, como destacado, a Recorrente apurou e informou à fiscalização, por meio de suas declarações fiscais, a existência de resultados negativos para os anos-calendário 1995 e 1996. Por essa razão, em virtude de fiscalização ocorrida em 2008, não pode o Fisco rever as referidas, ainda que para gerar efeitos, de constituição do crédito tributário, para período não abrangido pela decadência. Em outros termos, considerando que a intimação do auto de infração ocorreu em 11/12/2008, o Fisco violou o art. 150, §4º do CTN, ao modificar a apuração do prejuízo fiscal dos anos-calendário 1995 e 1996, ainda que para gerar efeitos diretos sobre o ano-calendário 2003, eis que transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos em relação aos exercícios em que apurados os prejuízos fiscais. A propósito, a conclusão em relação à decadência é alcançada mesmo que se considere aplicável, o art. 173 do CTN. Nesse sentido, já se posicionou o Carf em diversas oportunidades, dentre elas no Caso Ipanema Agrícola S/A (Acórdão n° 1301-002.553 – doc. 01, cit.) sob a relatoria do Sr. Conselheiro Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro (3ª Câmara da 1ª Turma Ordinária da 1ª Seção de Julgamento), aqui apontado como paradigma. É ver a ementa do acórdão: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário : 2009, 2010, 2011, 2012 DECADÊNCIA SALDO DE PREJUÍZO GLOSA. A contagem do prazo legal de decadência para que o fisco revise o valor do saldo de prejuízo fiscal deve ter início no período em que o prejuízo fiscal foi apurado. IRPJ. COMPENSAÇÃO. REVISÃO DE SALDOS NEGATIVOS ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA. Constitui revisão de lançamento a redução do saldo negativo decorrente da alteração da base de cálculo, razão pela qual não se opera a decadência (...)” (Carf, Processo administrativo nº 10660.720689/2014-86, Acórdão nº 1301-002.553, sessão de 15/08/2017, publicado em 04/10/2017). No Caso Ipanema Agrícola S/A, foi lavrado auto de infração em que se exigiu IRPJ dos anos-calendário 2009 a 2012 em razão de a fiscalização ter entendido havido compensação indevida de prejuízos ficais e de base de cálculo negativa. A DRJ Fl. 844DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 12 julgou parcialmente procedente a impugnação, o que motivou a interposição de Recurso Voluntário. No Acórdão n° 1301-002.553, o Carf acolheu o argumento da então Recorrente, no sentido de que a recomposição “acabou por retroceder abusivamente no tempo, vez que apurou as bases de cálculo do IRPJ e CSLL de período 1991 a 2008” e que a alteração de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL deve se dar por meio de lançamento. A divergência mostra-se evidente quando se compara a redação do acórdão recorrido com a do voto condutor do Acórdão: [...] A divergência é clara, na medida em que entende o acórdão recorrido ser possível a revisão, sem limitação de tempo, de resultados negativos de períodos já abrangidos pela decadência, apenas em razão do fato de que, para os referidos fatos geradores decaídos, não houve efetiva constituição de crédito tributário. Em sentido contrário, no entanto, o acórdão paradigma deixa claro que tal argumento consiste em artifício para promover lançamento tributário após o transcurso do prazo decadencial. A conclusão a que chegou o acórdão recorrido diverge também do entendimento proferido pela 3ª Câmara da 2ª Turma Ordinária da 1ª Seção de Julgamento no Caso Sinochem Petróleo Brasil Ltda (Acórdão n° 1302-004.181 - doc. 02, cit.), julgado sob a relatoria do Sr. Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, o segundo paradigma apontado. A ementa do julgado é a seguinte: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 PREJUÍZOS FISCAIS. ESCRITURAÇÃO. DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir crédito tributário relativo à compensação de prejuízos fiscais acumulados de anos anteriores, regularmente escriturados e declarados à administração tributária, extingue-se em cinco anos a contar da data em que se poderia proceder a modificações dos fatos relativos aos exercícios do surgimento daqueles prejuízos acumulados. Não tendo havido a regular declaração dos prejuízos em DIPJ, fica afastada a decadência e permitida à Fazenda Pública o questionamento dos prejuízos fiscais com repercussão em períodos futuros ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2010. CSLL. MESMOS FATOS E FUNDAMENTOS. DECISÃO. EXTENSÃO. O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. (...)” (Carf, Processo Fl. 845DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 13 Administrativo nº 16682.722958/2016-39, Acórdão nº 1302-004.181, sessão de 10/12/2019, publicado em 17/01/2020) O quadro analítico abaixo deixa evidente a divergência entre o acórdão e o referido paradigma: [...] É inequívoca a divergência em relação à interpretação dada ao art. 9° caput e §4° do Decreto nº 70.235/1972. Enquanto o acórdão recorrido argumenta no sentido de que referido artigo teve apenas o condão de criar uma previsão legal para a autuação das infrações que não resultam em exigência de crédito tributário, o paradigma utiliza-o de fundamentação para equiparar a revisão dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa ao lançamento de crédito tributário para fins de aplicação do prazo decadencial. De forma semelhante, o Caso Sinochem Petróleo Brasil Ltda diz respeito a autuação de IRPJ e de CSLL decorrente da glosa, pelo Fisco, de compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa da CSLL. Nesse caso, a DRJ entendeu que o prazo decadencial somente teria início com a ocorrência do fato gerador que “contempla sua utilização”. Diferentemente, contudo, o CARF concluiu que o prazo decadencial para a revisão da apuração dos prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL teria início a partir da declaração desses valores pelo contribuinte, nos termos do art. 9º, caput e §4º, do Decreto nº 70.235/72. Destacou-se, nesse aspecto, que esse entendimento tem sido acolhido reiteradamente, citando como exemplo o acórdão nº 1201-002.362. Vê-se, então, que, nos precedentes, entendeu-se pela procedência da tese jurídica no sentido de que, para fins fiscais, a revisão dos valores apurados a título de prejuízo fiscal e base negativa deve respeitar os prazos decadenciais dos arts. 150, §4°, e 173, I, do CTN, devendo ser feita, caso entenda a RFB, dentro de 5 (cinco) anos a contar da data de apuração. E, na linha da interpretação conferida pelo segundo acórdão paradigma (nº 1302- 004.181 – doc. 02, cit), a norma do art. 9°, caput, §4° do Decreto n° 70.235/72, ao exigir a formalização em autos de infração ou notificações de lançamento de qualquer “infração à legislação tributária”, torna incontroversa a aplicação do art. 150, §4° ao caso em tela. É dizer, a norma do art. 9°, caput, §4° do Decreto n° 70.235/72 cumulada com aquela do art. 150, §4° do CTN, segundo a interpretação conferida pelos acórdãos paradigmas, impede sejam revisadas pelo Fisco as bases de cálculo de IRPJ e de CSLL de períodos anteriores a cinco anos do efetivo lançamento. Do exposto, também tendo sido demonstrado que a interpretação jurídica conferida à legislação tributária no acórdão aqui recorrido destoa daquela conferida pelos acórdãos paradigmas, deve ser conhecido (dado o dissídio) e provido o presente Recurso Especial para reformá-lo, reconhecendo que a decadência impede o Fisco de promover as revisões das apurações dos períodos Fl. 846DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 14 de 1995 e 1996 com repercussões nos créditos tributários relativos ao ano- calendário 2003. (destaques do original) Pede, assim, que o recurso especial seja admitido e provido para que seja reconhecida a insubsistência do lançamento na parte em que promoveu a revisão dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa dos anos-calendário de 1995 e 1996, em razão do transcurso do prazo decadencial e, por consequência, cancelado o auto de infração e extinto o crédito tributário relativo à parcela discutida no presente recurso especial, nos termos do art. 156, IX do CTN. Os autos foram encaminhados à PGFN em 29/11/2023 (e-fl. 821) e retornaram em 14/12/2023 com as contrarrazões de e-fls. 822/832, nas quais a PGFN traz apenas argumentos de mérito, assim principiando: O fenômeno da decadência atinge, apenas, o direito do fisco de constituir a obrigação tributária (ou de não homologar a compensação), não afastando a possibilidade de se reexaminar fatos contábeis pretéritos (ocorridos há mais de 5 anos) com repercussão futura. Com efeito, em caso de pedido de restituição ou compensação, mantém-se o direito do fisco de verificar a existência, liquidez e certeza do direito creditório a período anterior, desde que os resultados destes períodos interfiram no resultado do valor do crédito alegado. Outrossim, não se pode iniciar a contagem do prazo antes do fisco tomar conhecimento do pleito do contribuinte. A prova do valor a restituir cabe ao contribuinte, sendo dever do fisco exigir a comprovação da geração do direito creditório. De fato, afirmar que teria decaído o direito do fisco de analisar tais operações seria o mesmo que consagrar a "esperteza jurídica", em desfavor da legalidade e da indisponibilidade do crédito público. De fato, nos casos de análise de direito creditório, não se pode iniciar a contagem do prazo antes do fisco tomar conhecimento do pleito do contribuinte. Esse entendimento também é perfilhado pela Eg. Câmara Superior de Recursos Fiscais e pela Eg. Quarta Câmara do então 1º Conselho de Contribuintes, que defendem que é perfeitamente cabível a revisão/retificação, pela fiscalização, de valores apropriados a título de prejuízo fiscal, ainda que estes tenham origem em ano- calendário abarcado pela decadência. Isso porque, em verdade, os prazos decadenciais previstos nos arts. 150, § 4º, e 173, I, do CTN, destinam-se exclusivamente ao lançamento tributário. Não abrangem, pois, a revisão de valores relativos a prejuízos fiscais advindos de períodos anteriores, ainda que estes tenham influência nos valores do lançamento relativo ao ano-calendário não decadente. (destaques do original) Cita os acórdãos nº CSRF/04-00.054 e 104-19.219, afirma que a Contribuinte incide em erro ao deixar de distinguir “lançamento” de “pedido de compensação” (DCOMP), e prossegue defendendo o direito de o Fisco verificar a existência de crédito líquido e certo em até 5 cinco) Fl. 847DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 15 anos da entrega da DCOMP. Invoca o art. 170 do CTN, diz que o ônus da prova do direito creditório cabe a quem o pleiteia, sendo que a pessoa jurídica tributada com base no lucro real deve manter escrituração na forma dos arts. 251, 259 e 264 do RIR/99. Assevera que não se está a falar de lançamento tributário, mas sim da comprovação da liquidez e certeza do crédito para fins de compensação, e que, sendo desnecessário o lançamento, não há que se falar em decadência do direito de lançar. Refere entendimento neste sentido expresso no Acórdão nº 3102-000.817, e complementa: Sendo certo que os aspectos (material, pessoal e temporal) que delimitam a obrigação tributária estão sempre previstos em lei, pode-se concluir, sem sombra de dúvida, que o fundamento da restituição é sempre o descompasso entre o pagamento promovido pelo sujeito passivo e a legislação que disciplina aquele tributo. Consequentemente, não se pode pretender que, quando da liquidação do indébito, deixe-se de aplicar a lei tributária em razão de um suposto prejuízo do sujeito passivo: dado que o indébito surge da lei, sua apuração seguirá os aspectos (material, pessoal e temporal) dessa mesma lei. Em assim sendo, não há como apurar a existência de saldo a restituir sem revisitar a obrigação tributária e aferir se o montante autolançado é efetivamente superior ao devido e, em caso de resposta negativa, denegar o pedido de restituição. Cabe destacar que a apuração do saldo a restituir não faz parte do rol dos atos do Fisco cuja implementação exige lançamento, mencionados no art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972, que diz: Art. 9º. A exigência do crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pelo art. 1º da Lei no 8.748/93) (originais não destacados). A existência de valor a restituir ou a compensar é aferida a partir do contraste entre o valor recolhido e o valor de fato devido em face da legislação tributária. É esse o comando do artigo 165, caput e incisos I e II do CTN: [...] O direito creditório assim apurado poderá ser utilizado em compensação, nos termos do artigo 170 do CTN e do artigo 74 da Lei nº 9.430/96. A verificação do direito creditório, por meio de comparação entre o valor pago e o devido, é da essência da análise de pedidos de restituição ou declarações de compensação. Para que se determine o valor devido, o Fisco pode analisar todos os aspectos pertinentes à obrigação tributária, inclusive a base de cálculo e a alíquota, sem restrições, já que o CTN, em seus artigos 165 e 170, não impõe qualquer limite a essa análise. Fl. 848DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 16 A compensação e a restituição submetem-se a regramento próprio, dado pelo artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que tem como fundamento os artigos 165 e 170 do CTN, não se aplicando, portanto, o artigo 9º do Decreto nº 70.235/72. Com efeito, a apuração do saldo a restituir não faz parte do rol dos atos do Fisco cuja implementação exige lançamento, mencionados no art. 9° do Decreto n° 70.235, de 1972. Esse regramento específico fica claro na leitura dos parágrafos 9º, 10 e 11 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que determina a aplicação do rito do Decreto nº 70.235/72 apenas à manifestação de inconformidade e ao recurso voluntário, ou seja, à fase litigiosa, e não aos procedimentos que antecedem essa fase: [...] Além disso, a modificação da base de cálculo do tributo, por meio de despacho decisório, não afasta a possibilidade de o contribuinte contestar tal modificação, mediante apresentação de manifestação de inconformidade, preservando, dessa forma, o seu direito de defesa. De fato, o procedimento de homologação do pedido de restituição/compensação consiste fundamentalmente em atestar a regularidade do crédito, ainda que tal análise implique em verificar fatos ocorridos há mais de cinco anos, respeitado apenas o prazo de homologação tácita da compensação requerida. Como bem observou o acórdão recorrido, o contribuinte vinha efetuando exclusão indevida de “diferença de correção monetária IPC/BTNF”; partindo dessa premissa a fiscalização efetuou a “revisão” das bases de cálculo dos anos 1995 e 1996, o que reduziu os saldos de prejuízos fiscais/bases negativas disponíveis nos períodos autuados. Em ambos processos o CARF afastou o argumento de decadência, restabelecendo a revisão, pelo Fisco, da apuração de prejuízos fiscais/bases negativas dos anos-calendário de 1995 e 1996, com repercussão nos períodos autuados. Como bem aduziu o acórdão recorrido, não se irá perpetrar lançamento de crédito tributário relativo àquele período alcançado pela decadência, mas, tão- somente, impedir seu aproveitamento em períodos supervenientes. Poderá haver, no entanto, lançamento de crédito tributário nos períodos ainda não alcançados pela decadência. Assim, nada impede que o Fisco perscrute, a qualquer tempo, os elementos formadores de um prejuízo fiscal aproveitado por um contribuinte. O limite temporal está fixado no prazo para eventual lançamento de crédito tributário referente a períodos supervenientes nos quais o prejuízo foi aproveitado. Desde que observado este último prazo, o Fisco pode exigir a comprovação dos elementos formadores do prejuízo aproveitado. Como se vê, os fundamentos apresentados pelo julgado atacado são sólidos e não merecem qualquer reparo. Fl. 849DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 17 Requer, assim, que seja negado provimento ao recurso especial da Contribuinte, mantendo-se o acórdão recorrido por seus próprios fundamentos. VOTO Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora. Como relatado, desde a rejeição parcial dos embargos de declaração, restou consolidado nestes autos a necessária aplicação do que decidido no processo administrativo nº 10680.020638/2007-93. Sob esta ótica, a Contribuinte validamente erigiu a divergência jurisprudencial, nestes autos, sob a premissa de que o acórdão recorrido, ao adotar o resultado do Processo Administrativo nº 10680.020.638/2007-93 (Acórdão nº 1401-001.481), a 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento apresentou interpretação aos arts. 150, §4º e 173, I do Código Tributário Nacional (“CTN”) que diverge da interpretação conferida por outras câmaras do Carf. Assim, cabe aqui invocar tudo o que manifestado na apreciação do recurso especial lá interposto pela Contribuinte: Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade O dissídio jurisprudencial demonstrado pela Contribuinte tem em conta a revisão dos prejuízos fiscais por ela apurados nos anos-calendário 1995 e 1996. Analisando as apurações dos anos-calendário 2002 e 2003, a autoridade lançadora constatou que a Contribuinte promoveu exclusões do lucro real nos valores totais, respectivamente, de R$ 16.686.760,31 e R$ 769.456,92, vinculadas a efeitos de ação judicial proposta para reconhecimento de correção monetária de balanço complementar, considerando-se a variação do IPC de janeiro/89 em 70,28%. Apurando que a Contribuinte registrara saldo credor de correção monetária em 31/12/1989, a autoridade lançadora concluiu que as decisões judiciais, ao permitirem ajustes apenas na correção monetária do balanço de 1989, não autorizaram as exclusões promovidas em 2002 e 2003, e nem mesmo a atualização monetária complementar dos prejuízos fiscais controlados na parte B do LALUR, quanto menos a compensação feita a partir de 1997 com a atualização computada em relação aos prejuízos fiscais de 1987 e 1988, prejuízos estes já compensados em 1990 e 1991 e prescritos, vez que sua utilização sem prazo só passou a existir com a alteração da legislação a partir de 1995. Além de glosar as exclusões de R$ 16.686.760,31 e R$ 769.456,92 no lucro real dos anos-calendário 2002 e 2003, e recompor a apuração das estimativas mensais de IRPJ de 2002, a autoridade lançadora também discordou da compensação de prejuízos fiscais que reduzira a zero as bases de cálculo do IRPJ nos períodos fiscalizados. Neste proceder, revisou os prejuízos fiscais apurados desde 1995, Fl. 850DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 18 glosando exclusões decorrentes da mesma correção monetária de balanço complementar pleiteada judicialmente nos valores de R$ 864.252,45 em 1995, e de variadas parcelas mensais em 1996, de modo a reduzir o saldo acumulado atualizado de R$ 5.617.466,02 para R$ 1.218.689,80. Em 1997 e 1998 os prejuízos declarados de R$ 108.136,66 e R$ 2.196.715,34 já haviam sido revertidos para lucro em lançamento anterior, e em 1999 e 2000 não houve prejuízo declarado, sendo apurado lucro em lançamento anterior. Nada é dito acerca do ano-calendário 2001, e: i) no ano-calendário 2002, a compensação promovida de R$ 6.635.254,46 é reduzida a R$ 1.218.689,80 (saldo revisado remanescente ao final de 1996); e ii) no ano-calendário 2003 a compensação promovida de R$ 3.670.543,57 é glosada integralmente. Assim, vê- se que as glosas de R$ 5.416.564,66 e R$ 3.670.543,57, em 2002 e 2003, são afetadas pelas glosas promovidas na apuração dos prejuízos fiscais de 1995 e 1996, que reduziram o saldo acumulado em 1996 de R$ 5.617.466,02 para R$ 1.218.689,80. Com respeito à CSLL, além de exclusões decorrentes da correção monetária complementar nos anos-calendário 2002 e 2003, a autoridade lançadora também promoveu a glosa de outras exclusões no ano-calendário 2002, e ainda apurou as estimativas de CSLL não recolhidas em razão destas deduções indevidas. Com respeito às bases negativas de períodos anteriores, tendo em conta a ponderação adicional de que a diferença IPC/BTNF também era inadmitida na apuração da CSLL, foi revisada a apuração de 1995 para excluir a parcela de R$ 6.850.78,22 a título de “Depreciação/amortização-IPC/BTNF e Expurgo IPC 89”, e de variadas parcelas mensais em 1996 a reduzir a soma anual de R$ 2.326.684,00 para R$ 388.209,69 que, somada ao valor corrigido de bases negativas acumuladas em 1994 (R$ 25,71), totalizou saldo acumulado de R$ 388.235,40. Em 1997 a base positiva foi compensada integralmente com as bases negativas anteriores e em 1998 a base negativa declarada de R$ 2.287.678,74 foi revertida para lucro em lançamento anterior. Em 1999 a base positiva foi compensada integralmente com as bases negativas anteriores e em 2000/2001 a base positiva foi zerada com o registro de outras exclusões. Como resultado: i) no ano-calendário 2002, a compensação promovida de R$ 2.771.471,77 é anulada integralmente; e ii) no ano-calendário 2003 não há compensação promovida ou glosada. Note-se, porém, que a glosa de 2002 não decorre, necessariamente, das glosas que afetaram os valores acumulados em 1996, dada a compensação de bases negativas em 1997 e 1999 sem saldo disponível para tanto. E, em 1998, a base negativa apurada no valor de R$ 2.287.678,74 foi absorvida em lançamento formalizado naquele período. A autoridade julgadora de 1ª instância cancelou o lançamento de IRPJ pertinente ao ano-calendário 2003. A exigência formalizada com o saneamento do vício apontado naquela decisão integra o processo administrativo nº 10680.01569/2008-75, ao qual este segue apensado. Com respeito às demais Fl. 851DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 19 exigências, afirmou-se que em 21/12/2007 a autoridade fiscal não poderia questionar os prejuízos fiscais e bases negativas apurados em 1995 e 1996. Com respeito à CSLL, anotou-se que para os exercícios de 1998 a 2002, anos-calendário de 1997 a 2001 em decorrência de ação fiscal foi lavrado auto de Infração que deu origem ao processo n° 10680.010983/2002-12 (fls. 383/400). Na sequência, a decisão foi liquidada mediante recomposição dos controles internos de prejuízos fiscais e bases negativas acumulados nos seguintes termos: Verifica-se, no Sistema de Acompanhamento de Prejuízos Fiscais, que em 01/01/1995, o saldo de prejuízo acumulado da empresa era de R$19.920,56 (fl. 202). Em 09/06/2000, a empresa apresentou declaração retificadora, relativamente ao período de apuração de 01/01/1995 a 31/12/1995, conforme documentos de fls. 96 e 104, com apuração de um prejuízo fiscal de R$2.063.021,69, que somado ao valor acumulado de R$19.920,56, obtém-se um prejuízo acumulado em 31/12/1995 no montante de R$2.082.942,25. A glosa efetuada nos meses do ano-calendário de 1996, no montante de RS5.617.466,02, adicionado ao prejuízo acumulado em 31/12/1995, totaliza um saldo de prejuízos acumulados em 31/12/1996 no valor de R$ 7.700.408,27. Dados restabelecidos, de acordo com, a redução de prejuízos que gerou o processo n° 10680.003355/2004-91 (documentos de fls. 294/308). De acordo com o TVF nos anos seguintes os prejuízos foram alterados em virtude de auto de infração ainda pendente de julgamento no Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (documentos de fls. 366/382). Assim, para efeito de compensação de prejuízos fiscais acumulados de períodos anteriores, no presente processo, referido saldo é de R$ 7.700.408,27. [...] Verifica-se, no Sistema de Acompanhamento da Base de Cálculo Negativa da CSLL, que em 01/01/1995, a BCN acumulada de períodos anteriores da empresa era de RS25,71, conforme Demonstrativo Sapli de fls. 223). Em 09/06/2000, a empresa apresentou declaração retificadora, relativamente ao período de apuração de 01/01/1995 a 31/12/1995, conforme documentos de fls. 96 e 104, com apuração de uma base de cálculo negativa da contribuição social no valor de R$2.394,835,40, que somado ao valor acumulado de R$25,71, obtém-se uma BCN acumulada de períodos anteriores em 31/12/1995, no montante de R$2.394.861,11. Fl. 852DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 20 Restabelecida as glosas efetuadas no valor das exclusões para os meses do ano-calendário de 1996, em 31/12/1996, restabelece-se uma BCN acumulada de períodos anteriores no valor de R$3.443.759,11. Nos anos-calendário de 1997 a 2001, exercícios de 1998 a 2002, em razão de ação fiscal sofrida pela empresa, a base de cálculo foi alterada, passando a ser positiva nestes períodos de apuração. O auto de infração decorrente deste procedimento de fiscalização ainda se encontra pendente de julgamento no Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, processo n° 10680.010983/2002-12. De acordo com, o auto de infração objeto do processo n° 10680.010983/2002-12, cópia anexada as fls. 383/400, verifica-se que nos anos-calendário de 1997 e 1999 a empresa utilizou R$835.727,25 e R$210.803,21, respectivamente, da BCN, o que resulta um saldo disponível em 01/01/2002 no valor de R$2.397.228,65 e que a base negativa apurada no exercício de 1999, ano-calendário de 1998 em decorrência da ação fiscal tornou-se positiva sendo totalmente absorvida. Assim, para efeito de compensação de base de cálculo negativa da contribuição social acumulada de períodos anteriores, no presente processo, referido saldo é de R$2.397.228,65. Considerando o saldo de prejuízo fiscais recomposto de R$ 7.700.408,27, a autoridade julgadora de 1ª instância ampliou a compensação no ano-calendário 2002 para R$ 6.996.604,43 (dentro do limite legal de 30%). O saldo de bases negativas reconstituído para R$ 2.397.228,65 foi consumido integralmente na compensação do ano-calendário 2002. Esta decisão, submetida ao Colegiado a quo em sede de recurso de ofício, foi reformada sob as seguintes premissas do voto condutor do acórdão recorrido, de lavra do ex-Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório: Sem embargo da fundamentação contida no voto do ilustre Relator, peço vênia para divergir de suas conclusões ao analisar o recurso de ofício no tocante à questão da decadência para se proceder à revisão do saldo de prejuízos acumulados e da base de cálculo negativa referente aos anos- calendário de 1995 e 1996. De fato, costuma-se argumentar que a apuração efetuada pelo contribuinte teria que ser aceita sem qualquer contestação por parte do Fisco porque ela só poderia ser recomposta por meio de um lançamento. Segundo os defensores dessa tese, a revisão da apuração para outros efeitos seria uma forma disfarçada de lançamento. Entretanto, não há que se confundir a impossibilidade da constituição do crédito tributário por haver decaído o direito de lançar com a possibilidade de verificação das circunstâncias que influenciaram na apuração de um prejuízo fiscal (ou base de cálculo Fl. 853DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 21 negativa da CSLL1) que se acumulou para ser aproveitado no período objeto da investigação. É um fenômeno semelhante ao observado quando o contribuinte pleiteia o reconhecimento de um direito creditório formado a partir de saldo negativo apurado em período decaído para efeito de o Fisco efetuar lançamentos. O prazo de decadência para se constituir o crédito tributário mediante lançamento é estabelecido no CTN. E isso vale tanto para a hipótese do artigo 150, § 4º (a apuração do crédito tributário estará homologada, como penso, ou o pagamento do crédito tributário estará homologado, como o STJ decidiu em sede de recurso repetitivo no REsp nº 973.733-SC), quanto para a hipótese do artigo 173 (constituição do crédito tributário de ofício pela Fazenda Pública). É de se notar que nessas hipóteses o objeto da norma restringe-se sempre ao conceito de “crédito tributário”. Ou seja, trata-se de apuração, pagamento ou lançamento de “crédito tributário”. Por outro lado, no caso de se verificar as circunstâncias que influenciaram na apuração de um prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL não há que se falar em "crédito tributário" no respectivo período. A apuração resultou em lucro real negativo. Mesmo que seja constatado erro naquela apuração, passível de reversão desse resultado fiscal negativo, não se irá perpetrar lançamento de crédito tributário relativo àquele período alcançado pela decadência, mas, tão-somente, impedir seu aproveitamento em períodos supervenientes. Poderá haver, no entanto, lançamento de crédito tributário nos períodos ainda não alcançados pela decadência. Nem se diga que o Fisco não poderia proceder dessa forma sem a lavratura de auto de infração referente ao período em que foi feita a apuração do prejuízo fiscal por causa da alteração legislativa que foi introduzida no PAF (Decreto nº 70.235/72), no § 4º do seu artigo 9º, pela Lei nº 11.941/09, verbis: Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 4º O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) 1 A partir desse ponto, para evitar enfadonha repetição, mencionarei apenas o "prejuízo fiscal". Fica subentendido que o mesmo raciocínio deve ser aplicado à "base de cálculo negativa da CSLL". Fl. 854DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 22 A modificação legislativa teve apenas o condão de criar uma previsão legal para a autuação das infrações que não resultam em exigência de crédito tributário. Seu objetivo foi bem esclarecido no item 13 da Exposição de Motivos Interministerial nº 161/2008 – MF/MP/MAPA/AGU – apresentada para a Medida Provisória nº 449/2008, que lhe deu origem: 13. O art. 23, por sua vez, altera o Decreto nº 70.235, de 1972, sendo que a alteração do art. 9º do referido Decreto visa possibilitar à Fazenda Nacional, nas hipóteses em que não resulte lançamento de crédito tributário, a formalização de infrações que ensejem a redução de valores a restituir, a compensar ou a deduzir de tributos e a glosa de créditos de tributos não cumulativos, permitindo ao contribuinte exercer plenamente o direito ao contraditório e à ampla defesa. Tratou-se, então, de garantir o contraditório e a ampla defesa nas hipóteses em que são constatadas as referidas infrações. Portanto, a finalidade dessa norma deve ser colhida em absoluta consonância com a ideia de se garantir o contencioso administrativo e, sobretudo, com a exigência probatória contida no caput do mesmo artigo, qual seja, todos os elementos indispensáveis à comprovação do ilícito. Desde que tais premissas sejam atendidas, não vejo necessidade de se exigir a lavratura de um auto de infração referente ao período em que foi feita a apuração do prejuízo fiscal se o mesmo objetivo pode ser atingido com um auto de infração constituinte de crédito tributário referente a período posteriormente influenciado por aquela apuração. As razões da discordância com os elementos questionados naquela apuração podem ser naturalmente expostas pela via da impugnação. Ademais, existe ainda uma questão de ordem pragmática que me parece relevante nessa discussão. Vamos admitir que o contribuinte faça uma revisão de sua apuração, para aumentar seu prejuízo fiscal, e submeta a correspondente retificadora quando decorridos quatro anos e onze meses do final do respectivo período. Se o Fisco tivesse só um mês para conferir a apuração, é bem possível que isso abriria espaço para a “criação” de prejuízos fictícios que, uma vez multiplicados, poderiam trazer consequências nefastas para o Erário. Nesse caso, os defensores da tese da “homologação tácita independentemente da apuração de crédito tributário” propugnam por uma solução jurisprudencial que permita a reabertura do prazo decadencial por causa da retificadora apresentada ao Fisco. Nada obstante, além da falta de previsão legal, em nome da coerência lógica do sistema, haveria que se estender tal entendimento para as situações em que, ao invés de aumento do prejuízo, a retificadora fosse apresentada no sentido de reduzir o crédito tributário anteriormente constituído. Então, se o pagamento Fl. 855DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 23 ainda não tivesse sido efetuado, os defensores daquela tese admitiriam também a reabertura do prazo para o Fisco lançar o crédito tributário indevidamente reduzido? Não creio que chegassem a tanto! Por conseguinte, nada impede que o Fisco perscrute, a qualquer tempo, os elementos formadores de um prejuízo fiscal aproveitado por um contribuinte. O limite temporal está fixado no prazo para eventual lançamento de crédito tributário referente a períodos supervenientes nos quais o prejuízo foi aproveitado. Desde que observado este último prazo, o Fisco pode exigir a comprovação dos elementos formadores do prejuízo aproveitado. A possibilidade de o Fisco exigir a comprovação dos elementos formadores do prejuízo fiscal é confirmada pela aplicação da exegese contida no artigo 37 da Lei nº 9.430/96: Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Com efeito, o aproveitamento do prejuízo fiscal constitui um fato permutativo entre elementos do patrimônio da pessoa jurídica. A teoria contábil exige o lançamento deste fato administrativo quando de sua constituição. Enquanto não decair o direito de o Fisco lançar os créditos tributários referentes ao exercício financeiro em que ocorreu ou deveria ter ocorrido o mencionado lançamento, a pessoa jurídica tem o dever de manter os comprovantes da escrituração dos elementos que repercutiram na criação do prejuízo fiscal aproveitado. No caso concreto, o ilustre Relator concordou com os novos cálculos apresentados pela decisão recorrida, respeitantes à infração do ano- calendário de 2002, porque seguiu o seu entendimento acerca da impossibilidade de se rever as apurações dos anos-calendário de 1995 e 1996. Nada obstante, seu entendimento foi seguido pela Turma. Como as exclusões questionadas naquelas apurações foram as mesmas observadas na apuração do ano-calendário de 2002, cujas glosas foram mantidas pela Turma, é de se restabelecer o lançamento, nesse aspecto, na mesma medida efetuada pela fiscalização. Essas foram as razões pelas quais a Turma, por maioria, decidiu dar provimento parcial ao recurso de ofício, para restabelecer as revisões das apurações dos períodos de 1995 e 1996 com as necessárias repercussões no ano calendário de 2002. O paradigma nº 1301-002.553 analisou procedimento fiscal que também teve em conta pretensão de dedução de correção monetária complementar em razão da Fl. 856DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 24 real variação do IPC de janeiro/89. Naquele caso, assim como no presente, constatou-se que a apuração original em 1989 fora de saldo credor de correção monetária. Contudo, o paradigma não traz outros elementos da acusação fiscal, e apenas valida a glosa de diferenças de correção monetária que teriam contemplado, apenas, alguns elementos de Ativo. Há descrição de que a autoridade fiscal recompôs toda a apuração de prejuízos fiscais e bases negativas de 1991 a 2008 e, ao final, glosou compensações indevidas apuradas nos anos- calendário 2009 a 2012. O voto condutor do paradigma assim aprecia a arguição de decadência: Conforme TVF às fls 27 a 37, foram verificadas divergências de saldo de prejuízo fiscais e base negativa de CSLL lançados no LALUR e DIPJ da Recorrente quando confrontados com os saldos existentes pelo sistema da Receita Federal (SAPLI). A recomposição compreendeu o período de 1991 a 2008. A partir de então foi constituído o crédito tributário resultante, com nova composição dos LALUR ano-calendário 2009 até 2012, período da autuação fiscal. Nesse ponto, a Recorrente alega que a fiscalização ao realizar tal recomposição acabou por retroceder abusivamente no tempo, vez que apurou as bases de cálculo do IRPJ e CSLL de período 1991 a 2008. Dessa forma, conclui, que as apurações dos referidos períodos já estavam consolidadas no tempo e imutáveis, vez que já alcançadas pela decadência, com base no parágrafo 150 §4º do CTN. Assim, apesar do lançamento se referenciar aos períodos base de 2009 a 2012, o fisco incorreu em glosas referentes períodos pretéritos, refazendo os valores apurados pelo contribuinte. Tal conduta foi verificada na recomposição dos anos-calendário de 1996 a 1998, conforme fl. 14 do TVF. Tal conduta reforça a intempestividade da glosa, ante o instituto da decadência, uma vez que a autoridade fiscal tem 5 anos, a contar da data da ocorrência do fato gerador para efetuar o lançamento fiscal. Por sua vez, a DRJ refuta tais argumentos, ressaltando que a conduta do agente fiscal foi a de verificar os saldos das contas de Prejuízo Fiscal Acumulado a compensar e da Base de Cálculo negativa da CSLL, para efeito de recomposição dos LALURs do período de 1991 a 2008, e promover o confronto dos valores constantes nas Declarações ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Livros de Apuração do Lucro Real LALUR, com os dados existentes nos sistemas informatizados da RFB. Pontuou que o agente fiscal considerou todos os prejuízos apurados e declarados pela Recorrente, por meio de planilha apresentada às fls. 20/23, no período de 1990 a 2008. Fl. 857DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 25 Pois bem. Concordo com as alegações trazidas pela Recorrente, uma vez que o Fisco não poderia ter auditado em períodos já alcançados pela decadência, o que restou evidenciada pela glosa de parcelas apuradas anteriormente a 2009. Não é possível afirmar, a partir de tais considerações, se o prazo decadencial foi reconhecido porque houve revisão da apuração dos prejuízos fiscais e bases negativas, ou se foi negado ao Fisco o direito de compatibilizar os dados existentes nos sistemas informatizados da RFB com as informações de DIPJ e LALUR. De toda a sorte, ainda que tenha se compreendido que este último proceder também seria uma auditoria em períodos já alcançados pela decadência, não há dúvida que o outro Colegiado do CARF discordaria do entendimento prevalente no acórdão recorrido. A sequência do voto condutor do paradigma confirma a similitude entre os casos comparados porque, embora refira o voto condutor do Acórdão nº 1402-001.850, de lavra do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, em sede de revisão de saldos negativos utilizados em compensação, veicula a seguinte conclusão: No caso em exame, não houve qualquer alteração na base de cálculo ou de alíquota de forma a alterar o saldo de tributo devido. Caso houvesse discordância em relação à base de cálculo, ou no montante de tributo devido, sem dúvida, o prazo para o Fisco alterar os valores apurados pelo contribuinte seria de cinco anos, contados na forma do art. 150 ou 173, I, do CTN, a depender da existência de pagamentos antecipados e na ausência de dolo, fraude ou simulação. Ocorre que, no caso concreto, o Fisco somente discordou do valor de estimativas recolhidas informado pelo contribuinte, o que, evidentemente, não pode se confundir com redução de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, tema jamais questionado pela autoridade fiscal. Em resumo, entendo que o Fisco possui o prazo de cinco anos para alterar a base de cálculo de um tributo ou para aplicar a correta alíquota, alteração essa que deve ser realizada mediante lançamento, ainda que não haja exigência de crédito tributário. Contudo, tratando-se de divergências nos valores de recolhimentos de estimativas, retenções na fonte ou compensações, não há que se falar em lançamento. No máximo, pode vir a ocorrer a homologação tácita de eventual compensação. Portanto, no caso de alteração de base de cálculo, ou de tributo devido, o Fisco deve valer-se de lançamento, sujeito ao prazo decadencial. Por outro lado, se a questão disser respeito a divergências entre valores de tributos extintos por recolhimentos anteriores ou retenções na fonte e que vieram a formar o indébito pleiteado, o Fisco pode retroagir tanto quanto for necessário, desde que o faça no prazo de cinco anos contados da transmissão da declaração de compensação. E, em relação a esse último Fl. 858DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 26 prazo, o Fisco agiu dentro do interregno fixado em lei. [grifos não contidos no original] A partir destas premissas, o voto condutor do paradigma nº 1301-002.553 conclui que: No caso em tela, ficou evidenciado que a fiscalização retroagiu a períodos em que não era mais possível alterar a base de cálculo dos tributos, em razão da necessidade de lançamento fiscal para tanto, desde que, como apontado, observado o prazo decadencial. Desse modo, como não poderia ser realizado o lançamento em períodos anteriores, o agente fiscal procedeu a "compensação retroativa de prejuízo fiscais, quando apurou bases de cálculo positivas, em razão dos ajustes efetuados, inclusive quanto ao mérito da exação fiscal diferença dos IPC/BTNF, ocorrido pela primeira vez no AC 2004 e posteriormente nos anos de 2005 a 2008. Como o lançamento não poderia ter sido efetuado, a fiscalização "carregou" essa base de cálculo positiva para períodos posteriores em que o contribuinte auferiu prejuízos fiscais, consumindo esses prejuízos em com esses lucros anteriores. Com efeito, os períodos futuros em que o contribuinte compensou tais prejuízos, redundou em insuficiência de prejuízos a compensar. O primeiro período de apuração objeto de lançamento foi em 2009, pois, em relação a tal período, não havia decadência em 2014, época da formalização do lançamento. Desse modo, a fiscalização realizou em 2014 lançamentos que somente poderiam ter sido efetuado em 5 anos da suposta base de cálculo positiva, ora, resultante de períodos retroativos, que foram consumados pela decadência. Assim, entendo que o fisco agiu erroneamente tanto na questão da compensação retroativa para amortizar prejuízos apurados em períodos anteriores, quanto na requalificação das bases de cálculo do IRPJ e CSLL, uma vez que alcançados pela decadência. Diante o acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, a fim de exonerar o crédito tributário lançado no tocante a infração (i). Nestes termos, embora presente dúvida quanto à forma como a autoridade fiscal procedeu à recomposição do saldo de prejuízos fiscais e bases negativas passíveis de compensação a partir de 2009, evidente está que o voto condutor do paradigma afirmou a decadência da revisão procedida por compreender que houve alteração das bases de cálculo originalmente apuradas, apesar de não Fl. 859DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 27 perquirir se esta apuração era compatível com a DIPJ e o LALUR dos períodos revisados. Impõe-se compreender, daí, que o Colegiado que proferiu o paradigma reformaria o acórdão aqui recorrido, restando caracterizado o dissídio jurisprudencial. Quanto ao paradigma nº 1302-004.181, a Contribuinte invoca excertos do voto do relator, Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, mas importa observar que houve várias divergências manifestadas no julgamento deste litígio, como exposto em sua decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e de sobrestamento do julgamento; por voto de qualidade rejeitar a preliminar de decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa da CSLL do ano-calendário 2006, votando pelas conclusões os conselheiros Ricardo Marozzi Gregório e Luiz Tadeu Matosinho Machado, vencidos os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias e Breno do Carmo Moreira Vieira, que votaram por reconhece-la; e, por maioria, por reconhecer a decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa de CSLL do ano de 2010, vencido o conselheiro Ricardo Marozzi Gregório que afastava a decadência, mas dava provimento parcial neste ponto para reduzir o montante glosado; e no mérito, por maioria de votos, em dar provimento para cancelar a glosa de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas do ano de 2006, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo (relator); por unanimidade de votos, em negar provimento para rejeitar a alegação de duplicidade de cobrança em face da exigência do processo administrativo nº 12448.731599/2014-61 e da não incidência de juros sobre a multa de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. Nestes termos, somente foi reconhecida a decadência relativa à glosa de prejuízos e bases de cálculo negativa de CSLL do ano de 2010, vencido o conselheiro Ricardo Marozzi Gregório que afastava a decadência, mas dava provimento parcial neste ponto para reduzir o montante glosado. A divergência do ex-Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório, redator do voto vencedor do acórdão recorrido, já seria indicativo em favor da divergência jurisprudencial suscitada. Contudo, necessário se faz também confirmar a similitude fática para tanto. Ao expor os fundamentos para cogitar de decadência do direito de o Fisco revisar prejuízos fiscais e bases negativas, o relator do paradigma circunscreve os eventuais efeitos deste decurso de prazo à revisão de saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL regularmente escriturados pelo sujeito passivo no seu Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e informados em Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), inclusive destacando que o Fisco não está obrigado a acatar todas compensações de saldos provenientes de Fl. 860DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 28 períodos já atingidos pela decadência, pois necessário se faz que tenham sido observados os deveres de escriturar e declarar regularmente tais valores. Como visto, esta premissa prevaleceu em relação aos questionamentos dirigidos ao prejuízo fiscal do ano-calendário 2010, em face do qual a glosa se operou porque o sujeito passivo manteve integralmente no LALUR o saldo de prejuízos acumulados, apesar da cisão ocorrida em 03/11/2010, sem realizar a redução proporcional à parcela cindida (20%). Declarada a decadência do direito de o Fisco questionar a manutenção daquela parcela em LALUR, foi admitida a utilização integral do prejuízo acumulado antes da cisão. Para melhor compreender as premissas do outro Colegiado do CARF, vale observar que, com respeito às revisões do ano-calendário 2006, o relator afastou a decadência arguida porque os prejuízos fiscais não foram originalmente informados nas DIPJ dos anos-calendário 2004, 2005 e 2006, nem corretamente informados nos livros fiscais. O Presidente do Colegiado, Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, consignou no voto vencedor os fundamentos para ter acompanhado o relator pelas conclusões neste ponto, destacando que os prejuízos fiscais em questão foram tardiamente apurados em 2007, e a DIPJ originalmente apresentada com este incremento em “Outras Exclusões” foi retificada, passando o registro do acréscimo de prejuízos a figurar, apenas, na Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados, em razão dos ajustes de exercícios anteriores. Deduz-se, do exposto, que o Colegiado que editou o paradigma nº 1302-004.181 também reformaria o recorrido, vez que não há, nestes autos, qualquer observação quanto à eventual falta de escrituração ou declaração dos prejuízos e bases negativas revisados nos anos-calendário 1995 e 1996. Ao contrário, para demonstrar as apurações recompostas, a autoridade lançadora transcreve as informações prestadas nas DIRPJ revisadas, e a autoridade julgadora de 1ª instância, ao restabelecer os prejuízos e base negativas reduzidos, tem por referência os controles internos mantidos pela RFB sobre estes saldos acumulados. Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da Contribuinte. Recurso especial da Contribuinte – Mérito No mérito, este Colegiado, em antiga composição2, já se manifestou sobre o tema, restando consolidado na ementa do Acórdão nº 9101-002.872 que: 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra. No mérito, restaram vencidos os conselheiros Marcos Aurélio Pereira Valadão e Rafael Vidal de Araújo e votaram pelas conclusões os conselheiros Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura e Luis Flávio Neto, conforme fundamentos da decisão recorrida, e a conselheira Adriana Gomes Rêgo, com fundamento em declaração de voto. Fl. 861DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 29 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2004, 2009 DECADÊNCIA Aplica-se o prazo decadencial de cinco anos à revisão do prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, cuja determinação, documentação e escrituração foram legalmente atribuídas ao sujeito passivo, a partir de sua formação, cientificada pelos meios próprios ao fisco, a quem compete a lavratura de auto de infração na forma do artigo 9º., parágrafo quarto, do Decreto n. 70.235/72, realidade esta que não se entende alterada pelo dever de guarda de escrita fiscal de eventos passados com efeitos futuros. O início de contagem do prazo decadencial é deslocado para o artigo 173, I, do CTN, em razão de a glosa de despesas na apuração do prejuízo decorrer de operações consideradas fraudulentas e não contestadas devidamente pela recorrida, tornando-as incontroversas. Tal julgamento manteve o entendimento expresso por esta Conselheira no voto condutor3 do Acórdão nº 1302-001.796, a seguir transcrito: A decisão recorrida invoca entendimento adotado por esta Relatora no voto condutor do Acórdão nº 1101-000.863, porém naqueles autos estava em discussão a possibilidade de a autoridade lançadora, em 2009, glosar despesas registradas de 2004 a 2006, decorrentes de operações realizadas de 1997 a 2002. E a validade deste procedimento foi defendida com base nas razões expostas pelo Conselheiro Antônio José Praga de Souza no Acórdão nº 1402-00.993, das quais destaca-se: A preclusão temporal, em princípio, corresponde à perda da possibilidade do exercício de um direito em decorrência do decurso de um determinado prazo. Portanto, para que seja possível falar nesse instituto no caso em concreto, caberia ao contribuinte identificar um dever atribuído por lei à Fazenda Pública, o qual seria passível de extinção pelo decurso de prazo. [...] Efetivamente, não existe essa previsão legal. Tanto o art. 142 do CTN quanto o art. 9° do Decreto n. 70.235/72 prevêem apenas o lançamento como forma de exigência do crédito tributário, retificação de prejuízo fiscal e aplicação de penalidade isolada. [...] Frise-se: o que é homologado pelo Fisco é a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL realizada pelo contribuinte, não o ágio 3 Participaram do julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa (presidente da turma), Alberto Pinto Souza Júnior, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Rogério Aparecido Gil e Talita Pimenta Félix, e divergiu neste ponto o Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, votando pelas conclusões os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Ana de Barros Fernandes Wipprich Fl. 862DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 30 registrado, ou qualquer outro elemento patrimonial, ainda que definitivamente constituído. O prazo decadencial corre em face do fato gerador da obrigação tributária, e não sobre qualquer operação contabilizada. Apenas quando se verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é que surge contra o Fisco o prazo para a homologação dos elementos que dão origem aos créditos passíveis de constituição. O prazo para controle dos registros patrimoniais com possibilidade de repercussão tributária no futuro é definido em função do prazo para gozar do crédito decorrente. Neste contexto, pode a autoridade fiscal, no prazo de que dispõe para rever o período de apuração no qual foi aproveitado, exigir prova de sua efetividade e formação e, na ausência desta, negar sua utilização. É o que o art. 37 da Lei nº 9.430/96 expressamente dispõe: “Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios.” Esclareça-se que esse dispositivo não altera o prazo decadencial para constituir o crédito tributário estabelecido no CTN, tampouco cria outro prazo decadencial qualquer, apenas viabiliza a autoria fiscal dos fatos com repercussão futura. Frise-se, mais uma vez, que o prazo decadencial é sempre norteado pelo nascimento da obrigação tributária, ou seja, que se dá com a ocorrência do fato gerador. (negrejou-se) Aqui, porém, a discussão não recai, apenas, sobre o art. 37 da Lei nº 9.430/96. O procedimento fiscal tem em conta a própria apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL nos anos-calendário 2004 e 2005, retificando-as por meio de auto de infração, consoante autoriza o Decreto nº 70.235/72 Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 4o O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 863DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 31 Ou seja, o sujeito passivo informou ao Fisco, por meio de DIPJ, a apuração de prejuízo fiscal e base negativa nos períodos em referência, e a lei autorizava a formalização de auto de infração, mesmo que sem exigência de crédito tributário, para constituição da infração à legislação tributária cometida pela contribuinte. Por sua vez, veja-se o exato teor do art. 37 da Lei nº 9.430/96: Art.37.Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. A lei, neste caso, fala da repercussão futura de fatos contabilizados no passado. Nada menciona acerca da compensação futura de prejuízos fiscais e, assim, não contradiz a autorização especial contida no art. 9º do Decreto nº 70.235/72, acerca da retificação de prejuízos fiscais por meio de lançamento. É certo que em circunstâncias específicas, a autoridade fiscal poderia discordar da compensação futura de prejuízos fiscais ou bases negativas, ainda que não promovido lançamento anterior para retificar sua apuração. Isto porque, para além do efeito imediato da apuração de prejuízos fiscais e bases negativas, que é a demonstração da inocorrência do fato jurídico tributário (lucro) no período de sua apuração, aquela apuração tem um efeito mediato, qual seja, a redução de bases tributáveis futuras, momento em que o sujeito passivo deveria fazer a prova da existência do prejuízo fiscal e da base negativa anteriormente apurados, mesmo que já atingido pelo prazo decadencial. Assim, se tais prejuízos não foram informados em DIPJ oportunamente, e não estão demonstrados no LALUR, consoante exige o art. 262, inciso III do RIR/99, a autoridade fiscal poderia glosar sua utilização futura, ainda que ultrapassado o prazo decadencial contado a partir da apuração original. Todavia, se estas informações foram prestadas, ultrapassado o prazo decadencial o Fisco não mais pode promover o lançamento que, desde o encerramento da apuração correspondente, estava autorizado por lei a fazer. Acrescente-se, ainda, que embora o CTN estipule prazo decadencial para constituição de crédito tributário, os incisos do seu art. 173 fazem referência à formalização de lançamento, sendo certo que o auto de infração destinado à redução de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL guarda praticamente todos os contornos do lançamento previsto no art. 142 do CTN, à exceção do cálculo do montante do tributo devido e da aplicação de penalidade cabível, ante o expresso reconhecimento da autoridade fiscal de que a apuração da contribuinte subsistiu negativa. Fl. 864DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 32 Logo, não há como negar que o auto de infração destinado à redução de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL se submete aos prazos decadenciais estipulados no CTN para fins de constituição de crédito tributário. Esclareça-se, ainda, que este entendimento traz implícita a premissa de que sujeita-se a homologação tácita a apuração de prejuízo fiscal regularmente escriturada e declarada pelo sujeito passivo. Por esta razão, a matéria é afetada pelas disposições do Regimento Interno do CARF, alterado por meio da Portaria MF nº 586/2010, para passar a conter, em seu Anexo II, o seguinte artigo: Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543- B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Isto porque, relativamente à contagem do prazo decadencial na forma do art. 150, do CTN, o Superior Tribunal de Justiça já havia decidido, na sistemática prevista pelo art. 543-C do Código de Processo Civil, o que assim foi ementado no acórdão proferido nos autos do REsp nº 973.733/SC, publicado em 18/09/2009: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, Fl. 865DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 33 encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando- se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Extrai-se deste julgado que o fato de o tributo sujeitar-se a lançamento por homologação não é suficiente para, em caso de ausência de dolo, fraude ou simulação, tomar-se o encerramento do período de apuração como termo inicial da contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos. Resta claro, a partir da ementa transcrita, que é necessário haver uma conduta objetiva a ser homologada, sob pena de a contagem do prazo decadencial ser orientada pelo disposto no art. 173 do CTN. E tal conduta, como já se infere a partir do item 1 da referida ementa, não seria apenas o pagamento antecipado, mas também a declaração prévia do débito. Fl. 866DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 34 Relevante notar, porém, que, no caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, a discussão central prendia-se ao argumento da recorrente (Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS) de que o prazo para constituição do crédito tributário seria de 10 (dez) anos, contando-se 5 (cinco) anos a partir do encerramento do prazo de homologação previsto no art. 150, §4o do CTN, como antes já havia decidido aquele Tribunal. Por esta razão, os fundamentos do voto condutor mais se dirigiram a registrar a inadmissibilidade da aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, §4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal. Em conseqüência não há, naquele julgado, maior aprofundamento acerca do que seria objeto de homologação tácita na forma do art. 150 do CTN, permitindo-se aqui a livre convicção acerca de sua definição. Importa assim, ter em conta a peculiaridade das obrigações acessórias impostas aos contribuintes, dentre os quais se insere a recorrente, ao optarem pela apuração do lucro real anual. Cumpre-lhes: escriturar contabilmente suas operações, apurar mensalmente a necessidade de recolher antecipações (estimativas), apurar o resultado do exercício em seus livros contábeis, promover ajustes previstos em lei (adições, exclusões e compensações) para determinar o lucro real no Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR ou a base de cálculo da CSLL em outros demonstrativos, aplicar sobre estes as alíquotas correspondentes e do resultado deduzir as parcelas previstas na legislação, recolher o tributo eventualmente apurado, declará-lo em DCTF e, no exercício subsequente, informar esta apuração em DIPJ. No cumprimento destas obrigações acessórias, pode o sujeito passivo não chegar, em sua apuração, a base de cálculo sujeita à incidência tributária, não só porque seu resultado do exercício já foi negativo ou igual a zero, como também porque os ajustes ao lucro líquido contábil geraram resultado igual a zero ou prejuízo fiscal/base de cálculo negativa da CSLL. Em tais condições, é possível que apenas em razão do menor sucesso em suas atividades, o sujeito passivo não recolha tributo, nada tenha a declarar em DCTF, e apenas informe ao Fisco sua apuração no momento da entrega da DIPJ. Em tais condições, o sujeito passivo não se enquadra em uma hipótese na qual a lei não prevê o pagamento antecipado da exação, nem mesmo naquela onde, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre. E isto porque há uma situação intermediária na qual a lei prevê o pagamento antecipado da exação, mas admite que ele não seja feito se a apuração do sujeito passivo disto o dispensar. E, para esta hipótese intermediária, não se pode negar que o prazo previsto no art. 150 do CTN também seja aplicável. Fl. 867DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 35 Esta, inclusive, é uma das interpretações cogitadas pela Equipe de Trabalho constituída por esta Relatora e por Daniel Monteiro Peixoto, Gleiber Menoni Martins, Maria Inês Dearo Batista, Maria Lúcia Aguilera, Vanessa Rahal Canado e Eurico Marcos Diniz de Santi, sob a coordenação deste último, e que consta do livro Decadência no Imposto sobre a Renda – Investigação e Análise I, Editora Quartier Latin, São Paulo, 2006, p. 50: Corrente 1: A contagem do prazo decadencial do direito de lançar o crédito tributário é a do art. 150, §4º do CTN, porque: 1º) trata-se de lançamento por homologação – aquele no qual a Lei atribuiu ao sujeito passivo o dever de antecipar a apuração e o pagamento do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa (tributos que prescindem de lançamento = ato privativo da autoridade administrativa); 2º) o sujeito passivo adotou a conduta prescrita em Lei de informar o resultado da apuração do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa, apenas não tendo efetuado qualquer declaração (DCTF) ou pagamento, relativos ao imposto devido, por falta de apuração de base tributável no período; 3º) a regularidade da conduta adotada (ausência de declaração e pagamento) encontra-se confirmada pela entrega da DIPJ, instrumento previsto na legislação para a demonstração da base de cálculo apurada; Nesse contexto, o dever de antecipar o pagamento, requisito previsto em Lei para a aplicação da norma decadencial do art. 150, §4º do CTN, somente se justifica quando apurado imposto devido. Após a edição do livro que orienta o julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi dirigiu os estudos sobre particularidades do tema “Decadência” que não estavam tratadas em sua tese. E um dos resultados destes trabalhos pode ser visualizado na parte “B” do livro publicado em 2006, da qual constam os fluxogramas com as possíveis soluções para as diversas possibilidades de ocorrência da decadência no percurso da apuração do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, e por conseqüência também da CSLL, sujeita a regras semelhantes de apuração e recolhimento. A “Situação 6”, ali constante à p. 148, destaca hipótese na qual se enquadra o caso em análise nestes autos: Fl. 868DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 36 No presente caso, a contribuinte não apurou lucro nos períodos fiscalizados, mas apresentou DIPJ informando ao Fisco a apuração de prejuízo fiscal e base negativa nos anos-calendário de 2004 e 2005 (fls. 1036/1137). De outro lado, a autoridade lançadora nada menciona nos autos acerca da imprestabilidade da apuração assim informada em DIPJ, e apenas nega valor a determinadas operações irregulares. Assim, a apuração correspondente, justificando a ausência de recolhimento, foi regularmente informada ao Fisco em cumprimento a obrigação acessória que a legislação impõe aos contribuintes nestas condições, de modo que, em princípio, o prazo para sua revisão seria aquele exposto no art. 150, § 4º do CTN. Todavia, todo o trabalho fiscal foi no sentido de demonstrar a simulação das operações que majoraram significativamente os prejuízos fiscais e bases negativas apurados pela Fiscalizada. A recorrente, por sua vez, optou por não questionar parte das irregularidades das quais foi acusada, permitindo que se consolidasse, no âmbito administrativo, tais acusações. Resta fora de dúvida, portanto, que o prazo decadencial para revisão dos prejuízos fiscais e bases negativas dos anos-calendário 2004 e 2005 não pode ser contado a partir da ocorrência do fato gerador, mas sim a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, na forma do art. 173, inciso I do CTN. Considerando que a retificação do prejuízo fiscal e da base negativa apurados no ano-calendário 2004 somente era possível a partir de seu encerramento, ou seja, em 01/01/2005, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte, 01/01/2006, de modo que o auto de infração poderia ter sido lavrado até 31/12/2010. Como a ciência se Fl. 869DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 37 verificou em 06/07/2011, deve ser declarada a decadência desta parte do lançamento. Já com referência ao ano-calendário 2005, observando os mesmos critérios, o lançamento poderia ter sido formalizado até 31/12/2011, mostrando-se válido o auto de infração, nesta parte. Assim, o presente voto é no sentido de ACOLHER PARCIALMENTE a arguição de decadência, e afastar a redução do prejuízo fiscal e da base negativa apurados no ano-calendário 2004. (destaques do original) Esclareça-se que a maior parte dos votos que acompanharam esta Conselheira pelas conclusões, quer no Acórdão nº 1302-001.796, como em sua revisitação no Acórdão nº 9101-002.872, discordavam das ponderações em favor da possibilidade de aplicação da regra do art. 150, §4º do CTN, apesar de não haver pagamento no período em que apurado e declarado o prejuízo fiscal revisado, muito embora no caso tenha sido aplicada a regra do art. 173, I do CTN, em razão de simulação apontada pela autoridade fiscal. Relevo merece, porém, a declaração de voto da ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo, no Acórdão nº 9101- 002.872, nos seguintes termos: Apresento a presente declaração por manifestar entendimento diferente da relatora e dos demais conselheiros no tocante à análise do prazo decadencial dos presentes autos. É que, na verdade, os autos de infração sem exigência de crédito tributário não apresentam nenhum diferencial para fins de contagem de prazo decadencial. São lançamentos de ofício por meio dos quais as autoridades fiscais formalizam que identificaram infrações à legislação tributária, seguem as mesmas formalidades de que trata o art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, distinguindo-se dos lançamentos de exigência de crédito tributário apenas em razão da peculiaridade de o sujeito passivo, no período de apuração correspondente, apresentar resultado positivo ou negativo em sua apuração, e somente se as infrações apuradas forem em montante inferior ao prejuízo ou base de cálculo negativa da CSLL originariamente apurados pelo sujeito passivo. Assim, se somando as infrações apuradas no período com o prejuízo ou base de cálculo negativa da CSLL ainda resultar prejuízo fiscal ou base negativa, o efeito matemático da infração verificada será de reduzir o prejuízo/base negativa originariamente apurados. Por conseguinte, o auto será sem valor, mas como está sendo imputada uma infração ao sujeito passivo, esta deve ser materializada por meio de auto de infração, por meio do qual se permita o devido contraditório e ampla defesa. Por outro lado, se as infrações forem em montante maior do que os prejuízos e bases negativas da CSLL, haverá a redução e ainda poderá haver exigência de crédito tributário. Fl. 870DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 38 Feitas essas considerações, é de se perceber que o auto de infração de que trata o art. 9º, §4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, deve seguir as mesmas regras de contagem do prazo decadencial de um auto com exigência de crédito tributário, pois dizem respeito à atividade do Fisco de constituir crédito tributário. No caso, não está sendo constituído crédito, mas está sendo reduzido prejuízo/base negativa, mas a atividade da Fiscalização é a mesma. A diferença só depende do resultado apurado pelo fiscalizado e do montante de infração lançada. No caso em apreço, a Fiscalização apurou infrações relativas aos fatos geradores ocorridos em 31/12/2004 a 31/12/2009. O auto de infração foi lavrado em julho de 2011. Como o sujeito passivo apurou prejuízos/bases negativas de CSLL, nenhum pagamento foi efetuado. Por conseguinte, a regra aplicada é a do art. 173, I, do CTN. Aplicando-se o art. 173, I, do CTN, tem-se que para os fatos geradores ocorridos em 31/12/2004, o vencimento só ocorreu em 2005, portanto, o primeiro do exercício seguinte, termo a quo para contagem do prazo decadencial, ocorreu em 1º de janeiro de 2006, operando-se a decadência em 1º de janeiro de 2011. Daí por que o ano de 2004 está decaído. Note-se que o precedente em tela tinha em conta lançamento para redução de prejuízo fiscal, e não a revisão dos prejuízos fiscais acumulados em lançamento por ocasião de sua compensação. De toda a sorte, os efeitos da decadência se operam da mesma forma em ambos os contextos, porque a revisão de prejuízos fiscais ou bases negativas, quer se faça no período de sua apuração mediante auto de infração na forma prevista no art. 9º, §4º do Decreto nº 70.235/72, quer se faça mediante glosa das compensações promovidas com os valores motivadamente desconstituídos por ocasião da utilização dos prejuízos e bases negativas, são compreendidos como atividade fiscal de revisão de bases de cálculo. Determinante para se caracterizar a revisão de base de cálculo é que os prejuízos fiscais ou bases negativas tenham sido apurados, informados em DIPJ e escriturados pelos sujeitos passivos. Estes são os deveres que a legislação lhes impõe para constituição do direito à utilização futura em compensação, consoante destacado no voto condutor do paradigma nº 1302-004.181, muito embora a afirmação da decadência, naquele caso, não tenha se verificado em relação à apuração consolidada em declaração e escrituração pelo sujeito passivo, mas sim sobre a inobservância do limite à compensação futura decorrente da cisão realizada. Esta ressalva, inclusive, foi objeto de destaque em declaração de voto apresentada por esta Conselheira para acompanhar o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado no reconhecimento da decadência em litígio semelhante, objeto do Acórdão nº 1302-001.851: Fl. 871DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 39 Acompanho o I. Relator no cancelamento da glosa de compensação de prejuízo no valor de R$ 9.735.680,42, relativa ano-calendário 1995, mas faço algumas ponderações acerca do entendimento por mim firmado no voto condutor do Acórdão nº 1302-001.796. Isto porque, como bem exposto nos excertos transcritos pelo I. Relator, o prazo decadencial para o Fisco lavrar o auto de infração de redução de prejuízos fiscais somente flui em face dos prejuízos informados pela contribuinte em DIPJ. No presente caso, a autoridade lançadora vinculou a glosa efetiva de R$ 9.735.680,42 a irregularidades no total de R$ 12.791.175,85, que foram reduzidas pelo ajuste favorável à contribuinte de R$ 3.055.495,43, dado que os controles desta indicavam saldo de prejuízos no valor de R$ 21.852.016,39, referente ao ano-calendário 1995, ao passo que na DIPJ fora informado o montante de R$ 24.906.256,61. Por sua vez, ao descrever as irregularidades que totalizaram R$ 12.791.175,85, a autoridade lançadora abordou aspectos que, em princípio, não estariam sujeitos a declaração e, por consequência, à revisão pelo Fisco antes da utilização do saldo de prejuízos, como é o caso da atualização do saldo de prejuízos fiscais pela diferença IPC/BTNF. Todavia, a glosa promovida pela autoridade fiscal evidencia que esta parcela foi computada no prejuízo fiscal declarado no ano-calendário 1995, atraindo, assim, o prazo decadencial para sua revisão na forma antes exposta. Observo que tal atualização monetária, assim como a diferença IPC/BTNF sobre as contas patrimoniais sujeitas a correção monetária, produziriam efeitos fiscais a partir do ano-calendário 1993 e sujeitavam-se às condições expressas no RIR/99 e em atos normativos, citados pela Fiscalização. Porém, como relatado em impugnação, a contribuinte recorreu ao Poder Judiciário em 1995 para não se sujeitar à dedução parcelada prevista na legislação, e esta inobservância da legislação teria motivado as diferenças glosadas pela Fiscalização. A existência de ações judiciais, por sua vez, poderia postergar o termo inicial do prazo decadencial, na medida em que não é possível formalizar lançamento de redução de prejuízo fiscal na presença de decisão judicial favorável à contribuinte, ainda que precária. De fato, o lançamento com exigibilidade suspensa somente tem lugar quando há crédito tributário a ser constituído. O auto de infração de redução de prejuízo fiscal, por sua vez, sempre tem eficácia imediata, consoante justificativas que expressei em declaração de voto integrada à Resolução nº 1101-000.156, nos seguintes termos: Observa-se nos autos que, no momento em que promovida a compensação de prejuízos aqui glosada, a contribuinte já havia sido cientificada dos lançamentos anteriores que alteraram o saldo de prejuízos disponíveis para compensação. De fato, optando pela Fl. 872DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 40 apuração anual do lucro real no ano-calendário 2003, a compensação em questão foi promovida em 31/12/2003, e o último lançamento que afetou o saldo de prejuízos fiscais, objeto do processo administrativo nº 10830.009370/2003-44, foi formalizado no curso daquele ano-calendário. Contudo, ao contrário do que defende a interessada, os recursos administrativos interpostos contra os lançamentos anteriores somente atribuem suspensão da exigibilidade aos créditos tributários, e não afastam ou suspendem outros efeitos do lançamento. E isto porque, em sede de recurso administrativo, somente se cogita de efeito suspensivo quando a lei expressamente o diz, consoante os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro4: Recursos administrativos são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública. Eles podem ter efeito suspensivo ou devolutivo; este último é o efeito normal de todos os recursos, independendo de normal legal ; ele devolve o exame da matéria à autoridade competente para decidir. O efeito suspensivo, como o próprio nome diz, suspende os efeitos do ato até a decisão do recurso; ele só existe quando a lei o preveja expressamente. Por outras palavras, no silêncio da Lei, o recurso tem apenas efeito devolutivo. Segundo as lições da mesma doutrinadora, os atos administrativos, revestidos de presunção de legitimidade, produzem efeitos enquanto não anulados ou cancelados por autoridade competente: A presunção de legitimidade, assim, opera no sentido da atribuição de validade aos atos administrativos, caso não restem concreta e eficazmente invalidados pelo contribuinte (de se lembrar a inadmissibilidade da negação geral); nesta hipótese, a presunção atribui força tal ao ato que pode ele instrumentar as medidas seguintes na direção de sua execução forçada. Por sua vez, o Código Tributário Nacional assim estipula a suspensão decorrente dos recursos administrativos: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; 4 Direito Administrativo, 18ª edição, Atlas, São Paulo, 2005, p. 640. Fl. 873DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 41 II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. (negrejou-se) Paulo de Barros Carvalho5 também restringe os efeitos da suspensão à exigibilidade do crédito tributário, subsistindo íntegro o crédito tributário em si: Nasce o direito de perceber o valor da prestação tributária no exato momento em que surge o vínculo jurídico obrigacional, equivale a dizer, quando se realiza aquele fato hipoteticamente descrito no suposto da regra-matriz de incidência. Aparece, então, para o sujeito ativo, o direito subjetivo de postular o objeto, e, para o sujeito passivo, o dever jurídico de prestá-lo. Contando de outra forma, afirmaremos que advém um crédito ao sujeito pretensor e um débito ao sujeito devedor. Por exigibilidade havemos de compreender o direito que o credor tem de postular, efetivamente, o objeto da obrigação, e isso tão-só ocorre, como é óbvio, depois de tomadas todas as providências necessárias à constituição da dívida, com a lavratura do ato de lançamento tributário. No período que antecede tal expediente, ainda não se tem o surgimento da obrigação tributária, inexistindo, conseqüentemente, crédito tributário, o qual nasce com o ato do lançamento tributário. Ocorrendo alguma das hipóteses previstas no art. 151 da Lei n. 5.172/66, aquilo que se opera, na verdade, é a suspensão do teor da exigibilidade do crédito, não do próprio crédito que continua existindo tal qual nascera. Com a celebração do ato jurídico administrativo, constituidor da pretensão, afloram os elementos básicos que tornam 5 Curso de Direito Tributário, 17ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2005, p. 439-440. Fl. 874DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 42 possível a exigência: a) identificação do sujeito passivo; b) apuração da base de cálculo e da alíquota aplicável, chegando-se ao quanto do tributo; e c) fixação dos termos e condições em que os valores devem ser recolhidos. Feito isso, começa o período de exigibilidade. A descrição concerta bem com os atributos que dissemos ter o ato jurídico administrativo do lançamento: presunção de legitimidade e exigibilidade. Com ele, inicia a Fazenda Pública as diligências de gestão tributária, para receber o que de direito lhe pertence. É o lançamento que constitui o crédito tributário e que lhe confere foros de exigibilidade, tornando- o susceptível de ser postulado, cobrado, exigido. Em passagem anterior de sua obra6, ao definir os atributos do ato jurídico administrativo de lançamento, o autor reconhece que a presunção de legitimidade está presente em todos os atos praticados pela Administração e, certamente, também qualifica o lançamento. Dado a conhecer ao sujeito passivo, será tido como autêntico e válido, até que se prove o contrário, operando em seu benefício a presunção juris tantum. Por mais absurda que se apresente a pretensão tributária nele contida, o ato se sustenta, esperando que outra decisão da própria autoridade ou de hierarquia superior o desconstitua, quer por iniciativa do sujeito passivo, quer por providência de ofício, nos sucessivos controles de legalidade a que os atos administrativos estão subordinados. Neste mesmo sentido, o autor declarará a improcedência da dicotomia lançamento provisório e definitivo7, observando que a susceptibilidade a impugnações é predicado de todos os atos administrativos, judiciais e legislativos, com exceção somente daqueles que se tornaram imutáveis por força de prescrições do próprio sistema positivo. E assevera: Um ato administrativo tem-se por pronto e acabado quando, reunindo os elementos que a ordem jurídica prescrever como indispensáveis à sua compostura, vier a ser oficialmente comunicado ao destinatário. A contingência de estar aberto a refutações é algo que o próprio sistema prevê e disciplina, mas que não elide a definitividade da figura. Por esta razão, inclusive, esta Relatora rejeitou argumentação deduzida nos autos do processo administrativo nº 10830.0016840/2009-11, com vistas a afastar a multa de ofício aplicada em razão da glosa de prejuízos que, revertidos em 6 Op. cit., p. 411. 7 Op. cit., p. 413-414. Fl. 875DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 43 lançamento anterior, foram utilizados pela contribuinte no período posteriormente fiscalizado. A interessada defendia que a suspensão da exigibilidade decorrente dos recursos administrativos interpostos contra o lançamento inicial a dispensariam de retificar seus controles de prejuízos fiscais e impediriam a caracterização de infração sujeita a multa de ofício. A pretensão foi afastada nos seguintes termos do voto condutor do Acórdão nº 1101-000.969: A recorrente, porém, acrescenta que deveria ser afastada a multa de ofício ante a suspensão da exigibilidade do lançamento anterior. Todavia, a penalidade está prevista no art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício decorrente de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, como constatado no presente caso. A mesma Lei somente autoriza a constituição do crédito tributário sem a aplicação de multa de ofício no seguinte caso: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) § 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Por sua vez, o Código Tributário Nacional assim dispõe acerca da suspensão da exigibilidade do crédito tributário: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; Fl. 876DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 44 IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. E, não bastasse a impugnação e o recurso voluntário integrarem o inciso III, e não os incisos IV e V do art. 151 do CTN, referidos no art. 63 da Lei nº 9.430/96 como hipóteses que podem afastar a aplicação da multa em lançamento de ofício, há que se observar que o art. 151 do CTN apenas suspende a exigibilidade do crédito tributário e não todo e qualquer efeito do ato administrativo de lançamento. Como bem observa a doutrina transcrita pela recorrente, o que se suspende, portanto, é o “dever de cumprir a obrigação tributária”, qual seja, a obrigação tributária principal formalizada no lançamento questionado administrativamente. Os demais deveres decorrentes, no caso, da reversão para lucro dos prejuízos e bases negativas originalmente apurados, não estão alcançados pela suspensão estabelecida, naqueles termos, pelo Código Tributário Nacional. Acrescente-se que, em sede de recurso administrativo, somente se cogita de efeito suspensivo quando a lei expressamente assim o diz. Nesse mesmo sentido, são os ensinamentos da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Direito Administrativo, pág. 640, 18ª ed. 2005): [...] Assim, à falta de previsão expressa em outro sentido, os recursos administrativos têm apenas efeito devolutivo da matéria recorrida. Ou seja, se a norma em referência determina, tão só, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, claro está que apenas este efeito do ato administrativo é postergado. A reversão do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa tem efeito imediato, e o lançamento de ofício de sua utilização indevida somente Fl. 877DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 45 poderia ser impedido por conduta espontânea do sujeito passivo que revertesse esta utilização antes do início do procedimento fiscal tendente a promovê-lo de ofício. Inadmissível, portanto, a conclusão da recorrente de que não haveria que se falar em retificação do saldo de seu prejuízo fiscal antes do julgamento definitivo do processo em referência. Quanto à possibilidade de “solve et repete” aventada pela recorrente, cumpriria à recorrente manejar os competentes recursos, como procedeu, e à Administração Tributária vincular o julgamento destes autos à apreciação do lançamento que lhe precede, como aqui também se verificou. E, no que tange à analogia, o Código Tributário Nacional somente autoriza sua utilização na ausência de disposição expressa. Assim, se há lei determinando a aplicação de multa de ofício no lançamento decorrente de falta de declaração e recolhimento, sua supressão somente é possível em face de outra disposição legal, consoante se verificou com a edição do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Se o legislador entendesse que, também nos casos como o presente, não houve infração a ser penalizada, certamente o dispositivo legal teria sido ampliado para alcançar hipóteses previstas em outros incisos do art. 151 do CTN. É certo que caso se verifique a reversão dos lançamentos antes promovidos, o saldo de prejuízos fiscais será restabelecido, porém, enquanto esta circunstância não se verificar, não é permitido ao sujeito passivo utilizar os valores que deveria ter excluído de seus registros no LALUR. Tais atos deveriam aguardar o desfecho dos demais processos administrativos. Inadmissível, assim, atribuir efeito financeiro retroativo a eventual decisão administrativa ou judicial que venha a desconstituir o lançamento, de modo a permitir que os prejuízos fiscais infirmados em lançamento se prestem a reduzir a base tributável no período de apuração aqui autuado. Esclareça-se, ainda, não ter lugar, aqui, a aplicação subsidiária do art. 265, inciso IV do Código de Processo Civil, assim redigido no que importa ao presente litígio: Art. 265. Suspende-se o processo: [...] IV - quando a sentença de mérito: Fl. 878DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 46 a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; [...] § 5o Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo. Nas lições de Vicente Greco Filho8, referido dispositivo trata da denominada questão prejudicial, por ele conceituada como relação jurídica controvertida, logicamente antecedente, que subordina a resolução de outra dita principal e apta, em tese, a ser objeto de uma ação principal. No presente caso, segundo a classificação exposta pelo autor, estar-se-ia frente a uma prejudicial externa, na medida em que a relação jurídica antecedente depende de decisão em outro processo, e não no mesmo processo em que vai ser proferida a sentença. Assim, o pressuposto para a suspensão do processo é a questão externa ser logicamente antecedente. Contudo, diante do contexto antes delineado, antes de ser uma questão prejudicial ao processo, o lançamento inicialmente formalizado infirma a própria existência do direito material pretendido pela interessada. Em conseqüência, a suspensão é inócua, pois eventual decisão favorável ao sujeito passivo somente disponibilizaria prejuízo fiscal para compensação no momento em que se tornasse definitiva e extinguisse o crédito tributário lançado. Ocorre que, no presente caso, em consulta às informações dos processos judiciais indicados pela contribuinte em impugnação (Medida Cautelar nº 95.0100002-8 e Ação Ordinária nº 95.0100176-8), apesar de a apelação interposta pela Fazenda Nacional na medida cautelar indicar que houve decisão anterior favorável à contribuinte, constatei que na ação ordinária a sentença lhe foi desfavorável, o que faria cessar os efeitos da medida cautelar. Como a apelação interposta pela contribuinte na Ação Ordinária nº 95.0100176-8 ingressou no TRF/1ª Região em 19/09/2001, concluí que, ao menos desde este momento, já seria possível a lavratura de auto de infração para redução do prejuízo fiscal declarado no ano-calendário 1995, impondo-se, também por esta ótica, a declaração da decadência do direito de o Fisco promover, apenas em 2011, os questionamentos aqui veiculados. É como voto. (destaques do original) 8 Direito Processual Civil Brasileiro, 2º volume, 14º edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2000, p. 63 Fl. 879DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 47 Nestes termos, a decadência para questionamentos fiscais à atualização aplicada sobre prejuízos fiscais e bases negativas apurados e declarados não tem em conta o período de apuração dos resultados negativos, mas sim de utilização. Apenas se esta atualização for computada como elemento de apuração e integrar o prejuízo/base negativa declarado no período é que o Fisco terá de observar o prazo decadencial aplicável para questionar esta apuração declarada. Contudo, se este incremento ao prejuízo fiscal ou à base negativa se deu em razão de provimento judicial favorável ao sujeito passivo, mas precário, na medida em que não é possível lavrar auto de infração para redução de prejuízo fiscal ou base negativa com suspensão de exigibilidade, o prazo decadencial de revisão não transcorre. Da mesma forma se vislumbra na hipótese cogitada no voto vencedor do acórdão recorrido, em que o sujeito passivo revise sua apuração, para aumentar seu prejuízo fiscal, e submeta a correspondente retificadora quando decorridos quatro anos e onze meses do final do respectivo período. Enquanto o sujeito passivo não constituiu seu direito mediante apuração, escrituração e declaração de seu prejuízo fiscal ao Fisco, o termo inicial da contagem do prazo decadencial para sua revisão não se inicia. E, em todos estes contextos, o art. 37 da Lei nº 9.430/96 presta-se, apenas, a impor o dever de guarda dos comprovantes da escrituração e apuração de prejuízos e bases negativas até o prazo decadencial do período de sua utilização em compensação, pois ainda que expirado o prazo para revisão das bases de cálculo tempestivamente informadas ao Fisco, a utilização futura de prejuízos fiscais e bases negativas pode ser glosada se não demonstrada a sua regular escrituração. Aliás, recorde-se que a maioria deste Colegiado, em antiga composição 9 acompanhou o entendimento manifestado por esta Conselheira no sentido de que o sujeito passivo também se submete a prazo para constituição de seu direito à compensação de prejuízos fiscais, como assim expresso no voto condutor do Acórdão nº 9101-004.553: A autoridade fiscal, portanto, discorda do aproveitamento, no período autuado, de despesa que, se registrada no ano-calendário 2000, supostamente aumentaria o prejuízo fiscal e a base negativa de CSLL originalmente apurados pela Contribuinte. Entende que a inobservância do regime de competência resultou em redução indevida do lucro tributável no período autuado, inclusive porque a Contribuinte deveria ter retificado a 9 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente), divergindo neste ponto as conselheiras Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), e votando pelas conclusões a conselheira Cristiane Silva Costa. Fl. 880DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 48 DIPJ do ano-calendário 2000, mas assim não procedeu porque já preclusa tal possibilidade. [...] Em suma, a Contribuinte provisionou a dívida em referência no ano- calendário 1999, em contrapartida à conta de Lucros Acumulados, sem trânsito por resultado, mas entende que, com a assinatura dos contratos, no ano-calendário 2000, tais valores teriam sua dedutibilidade assegurada no âmbito tributário. Não se trata, portanto, de despesa simplesmente não contabilizada, mas sim de obrigação reconhecida contabilmente em contrapartida a conta de Lucros Acumulados, possivelmente por se referir a ajuste imputável a exercício anterior, consoante determina a Lei nº 6.404/76: Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício: I - balanço patrimonial; II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; III - demonstração do resultado do exercício; e IV – demonstração dos fluxos de caixa; e (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) V – se companhia aberta, demonstração do valor adicionado. (Incluído pela Lei nº 11.638, de 2007) [...] § 5o As notas explicativas devem: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] IV – indicar: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] h) os ajustes de exercícios anteriores (art. 186, § 1o); e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] Art. 186. A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados discriminará: I - o saldo do início do período, os ajustes de exercícios anteriores e a correção monetária do saldo inicial; Fl. 881DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 49 II - as reversões de reservas e o lucro líquido do exercício; III - as transferências para reservas, os dividendos, a parcela dos lucros incorporada ao capital e o saldo ao fim do período. § 1º Como ajustes de exercícios anteriores serão considerados apenas os decorrentes de efeitos da mudança de critério contábil, ou da retificação de erro imputável a determinado exercício anterior, e que não possam ser atribuídos a fatos subseqüentes. § 2º A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados deverá indicar o montante do dividendo por ação do capital social e poderá ser incluída na demonstração das mutações do patrimônio líquido, se elaborada e publicada pela companhia. [...] Segundo a mesma lei, se desta apropriação resultarem prejuízos acumulados, tal montante deve ser deduzido do resultado do exercício antes de qualquer participação (art. 189), o que pode inviabilizar o pagamento de dividendos, dependentes de lucro líquido do exercício ou de outros resultados acumulados em contas de patrimônio líquido, na forma de seu art. 201. Ocorre que somente em 2009 a Contribuinte teria notado que o registro contábil procedido em 1999 suprimira, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL do ano-calendário 2000, os efeitos da despesa que reputou dedutível neste último período e que, sob esta premissa, prestar- se-ia a aumentar o prejuízo fiscal e a base negativa de CSLL apurados naquele período. Em recurso especial, a Contribuinte argumenta inexistir prova de que a postergação da despesa trouxe efeito prejudicial ao Erário, inclusive porque seria inquestionável a dedutibilidade do valor tardiamente registrado, inexistindo ofensa ao art. 273 do RIR/99. Afirma não haver controvérsia acerca da dedutibilidade dos valores em questão e argumenta que a postergação da despesa seria sempre favorável ao Fisco, aduzindo que no caso, em tese, a Recorrente adiantou recursos ao Fisco, recuperando-os apenas 09 anos depois em valor histórico, isto é, sem qualquer correção monetária. [...] Nestes autos, porém, como não há discussão acerca de encargos financeiros decorrentes da dívida contraída, desnecessária será a avaliação acerca da dedutibilidade do encargo originalmente assumido pela Contribuinte. Isto porque também não se mostra plenamente válida a afirmação da Contribuinte de que não houve ofensa ao art. 273 do RIR/99, no suposto de Fl. 882DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 50 que as orientações do art. 6º do Decreto-lei nº 1.598/77 seriam dirigidas à inobservância do regime de competência e, no presente caso, a despesa nunca teria sido contabilizada. É certo que, não sendo o caso, aqui, de deslocamento no tempo do registro contábil de uma despesa, não há como adicioná-la ao lucro líquido do período-base indevido e excluí-la do lucro líquido no período-base de competência, consoante orienta o Parecer COSIT nº 2/96 para implementar a determinação contida nos §§6º e 7º do art. 6º do Decreto-lei nº 1.598/77. Todavia, na hipótese de um encargo da pessoa jurídica ser reconhecido diretamente em conta patrimonial de Lucros Acumulados, a cogitação de ser ele dedutível na apuração do lucro tributável em determinado período de apuração deveria resultar em exclusão, como previsto no mesmo dispositivo do Decreto-lei nº 1.598/77: Art 6º - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. § 1º - O lucro líquido do exercício é a soma algébrica de lucro operacional (art. 11), dos resultados não operacionais, do saldo da conta de correção monetária (art. 51) e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. § 2º - Na determinação do lucro real serão adicionados ao lucro líquido do exercício: a) os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, devam ser computados na determinação do lucro real. § 3º - Na determinação do lucro real poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício: a) os valores cuja dedução seja autorizada pela legislação tributária e que não tenham sido computados na apuração do lucro líquido do exercício; b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam computados no lucro real; c) os prejuízos de exercícios anteriores, observado o disposto no artigo 64. § 4º - Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do exercício, ou dele excluídos, serão, na determinação do Fl. 883DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 51 lucro real do período competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente. (negrejou-se) O Decreto-lei nº 1.598/77, na redação anterior às alterações da Lei nº 12.973/2014, também disciplina a forma para tal registro: Art 8º - O contribuinte deverá escriturar, além dos demais registros requeridos pelas leis comerciais e pela legislação tributária, os seguintes livros: I - de apuração de lucro real, no qual: a) serão lançados os ajustes do lucro líquido do exercício, de que tratam os §§ 2º e 3º do artigo 6º; b) será transcrita a demonstração do lucro real (§ 1º); c) serão mantidos os registros de controle de prejuízos a compensar em exercícios subseqüentes (art. 64), de depreciação acelerada, de exaustão mineral com base na receita bruta, de exclusão por investimento das pessoas jurídicas que explorem atividades agrícolas ou pastoris e de outros valores que devam influenciar a determinação do lucro real de exercício futuro e não constem de escrituração comercial (§ 2º). [...] § 1º - Completada a ocorrência de cada fato gerador do imposto, o contribuinte deverá elaborar demonstração do lucro real, que discriminará: a) o lucro líquido do exercício do período-base de incidência; b) os lançamentos de ajuste do lucro líquido (art. 6º §§ 2º e 3º), com a indicação, quando for o caso, dos registros correspondentes na escrituração comercial ou fiscal; c) o lucro real. § 2º - Os registros contábeis que forem necessários para a observância de preceitos da lei tributária relativos à determinação do lucro real, quando não devam, por sua natureza exclusivamente fiscal, constar da escrituração comercial, ou forem diferentes dos lançamentos dessa escrituração, serão feitos no livro de que trata o item I deste artigo ou em livros auxiliares. § 2o Para fins da escrituração contábil, inclusive da aplicação do disposto no § 2o do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, os registros contábeis que forem necessários para a observância das disposições tributárias relativos à determinação da base de cálculo do imposto de renda e, também, dos demais tributos, quando não devam, por sua natureza fiscal, constar da escrituração contábil, ou forem diferentes dos lançamentos dessa escrituração, serão efetuados exclusivamente em: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – livros ou registros contábeis auxiliares; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 884DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 52 II – livros fiscais, inclusive no livro de que trata o inciso I do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 3o O disposto no § 2o deste artigo será disciplinado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (negrejou-se) Logo, se a Contribuinte, como afirma, identificou no encargo em referência os contornos legais de dedutibilidade para o ano-calendário 2000, cumpria- lhe registrá-lo como exclusão naquele período. Necessário seria que assim procedesse para cogitar de algum aumento do prejuízo fiscal e da base negativa de CSLL antes apurados, e assim constituir saldo para compensação em períodos subsequentes, utilização esta sujeita aos limites fixados nos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.065/95, bem como no art. 31 da Lei nº 9.249/95, este referente aos prejuízos não operacionais. Contudo, sem promover este ajuste, não só na DIPJ, e nem mesmo na parte A de seu LALUR, a Contribuinte entendeu suficiente registrar diretamente na parte B daquele livro fiscal, e somente em 31/12/2009, o efeito final daquela exclusão, que reputou equivalente ao aumento do saldo acumulado de prejuízo fiscal a compensar. Frise-se que não se está aqui a tratar de registro tardio de exclusão, porque a Contribuinte se limitou a aumentar o saldo de prejuízo fiscal a compensar, controlado na parte B do LALUR. Mas, ainda que se afaste o rigor formal, equiparando-se a conduta da Contribuinte ao registro tardio de uma exclusão, a compensação do prejuízo fiscal e da base negativa daí resultantes estaria obstaculizada porque já expirado o prazo para constituição deste direito em face da Fazenda Pública. Isto porque, na ausência de norma específica a regrar a conduta, deve-se, por analogia, aplicar ao caso o disposto nos arts. 165 a 168 do CTN: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a Fl. 885DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 53 quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. De fato, se o sujeito passivo apurasse tributo devido no ano-calendário 2000, e apenas posteriormente cogitasse da exclusão em questão, a retificação de sua apuração e o pleito do indébito daí resultante deveriam ser promovidos em até cinco anos contados da extinção do crédito tributário, ou seja, possivelmente até 31/03/2006, considerando o último vencimento previsto para recolhimento dos tributos apurados no ajuste anual10. Assim, por analogia, o mesmo prazo deve ser observado na hipótese de a apuração da Contribuinte, em razão de seu insucesso, não resultar em lucro tributável. E isto inclusive no que se refere à repercussão da Lei Complementar nº 118/2005 que, consoante fixado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621, é aplicável os pleitos formulados a partir de 9 de junho de 2005: DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. 10 Lei nº 9.430/96: Art. 6º O imposto devido, apurado na forma do art. 2º, deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir. § 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será: I - pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2º; II - compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a restituição do montante pago a maior. [...] Fl. 886DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 54 Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, §4o, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/2005, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção de confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede a iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, §3o, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. Logo, em 2009 seria aplicável o prazo fixado na forma da Lei Complementar nº 118/2005, a evidenciar a prescrição do direito de a Contribuinte valer-se Fl. 887DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 55 de crédito decorrente de exclusão que deixou de ser computada na apuração do IRPJ e da CSLL no ano-calendário 2000. Acrescente-se que a caracterização de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL como direito de crédito em face da Fazenda Nacional é inconteste ao menos desde a edição da Lei nº 9.964/2000, que permitiu, nos termos a seguir transcritos, a utilização destes saldos para quitação de encargos sobre débitos alcançados pelo Programa de Recuperação Fiscal – REFIS: Art. 1o É instituído o Programa de Recuperação Fiscal – Refis, destinado a promover a regularização de créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou a ajuizar, com exigibilidade suspensa ou não, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores retidos. [...] § 7o Os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, poderão ser liquidados, observadas as normas constitucionais referentes à vinculação e à partilha de receitas, mediante: I – compensação de créditos, próprios ou de terceiros, relativos a tributo ou contribuição incluído no âmbito do Refis; II – a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido, próprios ou de terceiros, estes declarados à Secretaria da Receita Federal até 31 de outubro de 1999. § 8o Na hipótese do inciso II do § 7o, o valor a ser utilizado será determinado mediante a aplicação, sobre o montante do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa, das alíquotas de 15% (quinze por cento) e de 8% (oito por cento), respectivamente. Ainda que não mais exista prazo para compensação de prejuízos fiscais e bases negativas e CSLL, há prazo para o sujeito passivo evidenciar a apuração de tais valores a compensar. Inadmissível, portanto, a constituição de crédito em face da Fazenda Nacional mediante retificação, em 31/12/2009, dos saldos de prejuízos fiscais e bases negativas a compensar por conta de exclusão que a Contribuinte reputa admissível em razão de despesa não deduzida na apuração do lucro tributável do ano- calendário 2000. Vale ainda recordar que, para além da analogia antes firmada, o Decreto nº 20.910/32 também fixa em cinco anos o prazo para manifestação de direito contra a Fazenda Nacional: Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Fl. 888DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 56 Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Por fim, cabe esclarecer que embora o Decreto-lei nº 1.598/77 não obrigue o sujeito passivo a promover exclusões na apuração do lucro líquido11, disto não decorre a faculdade de alocar tais exclusões quando bem aprouver à Contribuinte, consoante interpretação veiculada na Instrução Normativa SRF nº 51/9512: Art. 26. Para efeito de determinação do lucro real, as exclusões do lucro líquido, em anos-calendário subseqüentes ao em que deveria ter sido procedido o ajuste, não poderão produzir efeito diverso daquele que seria obtido, se realizadas na data prevista. § 1º As exclusões que deixarem de ser procedidas, em ano-calendário em que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal, terão o mesmo tratamento deste. § 2º O disposto neste artigo alcança, inclusive: a) a parcela dedutível em cada ano-calendário (art. 426, § 1º, do RIR/94), correspondente à diferença da correção monetária complementar IPC/BTNF relativa aos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1989 (art. 40, § 2º, do Decreto nº 332, de 4 de novembro de 1991); b) a parcela dedutível em cada ano-calendário (art. 424 do RIR/94), correspondente ao saldo devedor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF. Em impugnação, a Contribuinte se apega ao disposto no §1º do normativo em referência para afirmar que a Empresa, ao utilizar-se num período em que há resultado positivo de uma exclusão ou gasto de período anterior no qual houve prejuízo fiscal ou apuração de base negativa de CSLL, deverá aproveitá-los na mesma proporção da compensação permitida em lei a esses últimos, isto é, no percentual de 30%. Olvida-se, porém, que o caput do dispositivo veda ajustes em períodos subsequentes que se prestem a produzir efeito diverso daquele que seria obtido, se realizado na data 11 Na dicção do art. 6º, §3º do Decreto-lei nº 1.598/77, "na determinação do lucro real poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício" os valores ali especificados, diversamente do disposto em seu §2º, que obriga o sujeito passivo a promover adições, ao estipular que "na determinação do lucro real serão adicionados ao lucro líquido do exercício" os ajustes mencionados. 12 No mesmo sentido, a Instrução Normativa SRF nº 11, de 1996: Art. 34. Para efeito de determinação do lucro real, as exclusões do lucro líquido, em período-base subseqüente àquele em que deveria ter sido procedido o ajuste, não poderão produzir efeito diverso daquele que seria obtido, se realizadas na data prevista. Parágrafo único. O disposto neste artigo alcança, inclusive: a) a parcela dedutível em cada ano-calendário, correspondente à diferença da correção monetária complementar IPC/BTNF relativa aos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1989 (art. 426, § 1º, do RIR/94 e art. 40, § 2º, do Decreto nº 332, de 4 de novembro de 1991); b) a parcela dedutível em cada ano-calendário, correspondente ao saldo devedor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF (art. 424 do RIR/94). Fl. 889DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 57 prevista. E, no presente caso, o registro em 2009 se prestou, como demonstrado, a contornar o prazo prescricional, já expirado, para revisão da apuração do IRPJ e da CSLL no ano-calendário 2000. É neste ponto que o entendimento aqui firmado se opõe ao fundamento adotado no paradigma. No referido julgado, sob a premissa de que o art. 273 do RIR/99 permite o registro de despesa ou exclusão em competências posteriores, desde que tal procedimento não traga prejuízo ao Fisco, limitou-se a análise à verificação de eventual redução indevida do imposto no período em que promovido o ajuste tardio para afastá-la na medida em que o procedimento da Contribuinte não buscou burlar o limite de 30% para compensação de prejuízo fiscal, sem dar relevo à preclusão apontada na acusação fiscal e afirmando-se que a autoridade lançadora não demonstrou que tal postergação da despesa trouxe efeitos danosos ao Fisco, mormente porque a dedução se fez 09 anos após o período em que poderia tê-lo feito e utilizando do valor original – sem qualquer correção ou juros. Em sentido diverso, constata-se aqui que somente a partir de 2009 a Contribuinte pretendeu se valer de crédito contra a Fazenda Nacional que remonta à sua apuração no ano-calendário 2000, mostrando-se válida a glosa promovida pela autoridade lançadora sob o entendimento de que já havia expirado o prazo para tanto. Por oportuno acrescente-se que, apesar de o registro em questão ter sido adicionado ao saldo de prejuízo fiscal por seu valor original, os encargos de correção monetária e juros passaram a ser deduzidos por ocasião do pagamento da dívida, a partir de 2010, como reportado no já citado Acórdão nº 1301-003.020. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. E, se o sujeito passivo, dentro do prazo que a legislação lhe permite, constitui seu direito à compensação de prejuízo fiscal em momento posterior ao período de apuração, por certo a autoridade lançadora não tem seu direito de questionar sua compensação limitado por essa manifestação tardia. Esclareça-se que embora aplicado, no precedente em referência, o prazo previsto nos arts. 165 a 168 do CTN, tal se deu por analogia, dado o reconhecimento expresso, em vários atos legais e normativos, da possibilidade de conversão de prejuízos fiscais e bases negativas em direito de crédito em face da Fazenda Nacional. Contudo, isto não significa que os mesmos parâmetros sejam aplicáveis para definição do prazo decadencial de revisão de saldos negativos informados em DIPJ. Esta Conselheira, ciente de sua posição vencida neste Colegiado a respeito deste tema, pede vênia para apenas transcrever os esclarecimentos postos na declaração de voto vencido no Acórdão nº 9101-007.104, acerca desta particularidade: Fl. 890DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 58 Esta Conselheira já se manifestou nestes autos contrariamente à arguição de decadência do direito de o Fisco, em 29/06/2009, revisar a base de cálculo do IRPJ devido no período de 01/01/2002 a 28/06/2002, no qual fora apurado saldo negativo utilizado em compensações declaradas de 31/05/2004 a 24/09/2007. Neste sentido assim consignou, preliminarmente, à proposta de conversão do julgamento do recurso voluntário em diligência, na Resolução nº 1302-000.382: A recorrente também argúi a decadência do direito de o Fisco revisar o lucro real depois do transcurso do prazo decadencial, verificado, neste caso, em 28/06/2007. Contudo, o voto condutor da decisão recorrida rejeitou com sólidos argumentos esta preliminar: Convém também, preliminarmente, afastar a tese da defesa de que, na apreciação do direito creditório relativo ao saldo negativo do IRPJ, deveria o órgão competente se limitar à verificação dos recolhimentos das antecipações efetuadas no curso do ano-calendário (IRRF e estimativas), não sendo cabível qualquer apreciação relativa aos elementos que integraram a determinação da base de cálculo do imposto, que somente poderia ser alterada mediante lançamento ex-officio. Nos termos da legislação, o lançamento é ato administrativo de constituição de crédito tributário, sujeito a prazo decadencial, de acordo com as normas aplicáveis previstas no CTN (arts. 150, §4º e 173, I). Por seu turno, no contexto do procedimento de homologação das declarações de compensação, no qual deve ser atestada a existência e a suficiência do direito creditório invocado para a extinção dos débitos compensados, a única limitação imposta à atuação do Fisco é a que diz respeito ao prazo de cinco anos da data da protocolização ou apresentação das declarações de compensação, depois do qual os débitos compensados devem ser extintos, independentemente da existência dos créditos (art. 74, §5º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Na verdade, cumpre ao órgão competente, no prazo de cinco anos da data da formalização da compensação, a verificação da certeza e liquidez do crédito invocado em favor do sujeito passivo para extinção dos débitos fiscais a ele vinculados por meio das declarações de compensação. Não se pode admitir que a determinação da certeza e liquidez dos indébitos tributários, relativos ao saldo negativo do IRPJ, possa ser aferida sem qualquer análise da base de cálculo do imposto que lhe serve de fundamento. Fl. 891DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 59 Relevante assentar que a análise em questão da regularidade da composição da base de cálculo, fato que serve de fundamento à determinação do saldo negativo do imposto, se já ultrapassado o termo final da contagem do prazo decadencial, não pode implicar lançamento de ofício de diferenças de imposto porventura apuradas. Todavia, não se pode dizer, por isso, que o órgão administrativo deve simplesmente “homologar” o saldo negativo de IRPJ demonstrado na DIPJ correspondente, e proceder à restituição ou à compensação sem aferir a certeza e liquidez dos indébitos tributários que lhe fundamentam. Oportuno, esclarecer que desde a instituição da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, pela Instrução Normativa SRF nº 127, de 30 de outubro de 1998, a declaração apresentada à SRF tem caráter meramente informativo, constituindo-se apenas num demonstrativo da apuração da base de cálculo, do imposto devido, e dos saldos a pagar ou a restituir de imposto, passível de verificação: (i) nos prazos decadenciais previstos no CTN, para a constituição de crédito tributário; ou (ii) no prazo da homologação tácita das compensações, para fins de restaurar a exigibilidade dos débitos fiscais indevidamente compensados. Ainda no âmbito das distinções necessárias entre os procedimentos de lançamento e de homologação das compensações declaradas, convém destacar que, não há qualquer exigência de crédito tributário, efetuada no âmbito dos presentes autos, relativa a fato gerador do IRPJ, ocorrido em período decaído. A exigência fiscal vinculada ao processo em questão refere-se aos débitos compensados pelo contribuinte com o saldo negativo do IRPJ, apurado pela sucedida/incorporada em 28/06/2002, cuja compensação não foi homologada pela autoridade competente. Registre-se: o ato praticado pela DRF São José dos Campos/SP, no exercício da competência legalmente definida, foi de não homologação da compensação declarada, por desconstituição ou não comprovação do direito creditório, e não de constituição de ofício de crédito tributário. Ademais, no exercício do dever/poder de verificação da regularidade do cumprimento das obrigações tributárias pelos contribuintes, atualmente, se insere, também, a verificação das compensações efetuadas, sob a responsabilidade do sujeito passivo, sem qualquer prévio procedimento de ofício relacionado ao reconhecimento do indébito tributário assim Fl. 892DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 60 utilizado. Relevante assinalar que na sistemática das declarações de compensação, o sujeito passivo procede à extinção do crédito tributário sob condição resolutória de sua posterior homologação, conseqüentemente, sem prévio exame da autoridade administrativa. Outro problema a ser apreciado é se o lançamento de ofício, para retificação da base de cálculo do imposto, seria necessário para conferir fundamento de validade ao ato de não- homologação da compensação declarada. O lançamento de ofício, apesar de ser um ato necessário à constituição do crédito tributário, não se configura imprescindível para a determinação da certeza e liquidez do crédito invocado em favor do contribuinte em processos de restituição e/ou compensação. Dito por outras palavras: não é porque não houve lançamento de ofício em relação a determinado período de apuração do IRPJ, que estaria homologado o direito creditório relativo ao saldo negativo demonstrado na DIPJ correspondente, não sendo assim passível de qualquer verificação no âmbito da análise dos pedidos de restituição ou das declarações de compensação apresentadas. Na verdade, com o transcurso do prazo decadencial previsto nos arts. 150, §4º ou 173, I, do CTN apenas o dever/poder de constituir o crédito tributário estaria obstado, tendo em conta que a decadência é uma das modalidades de extinção do crédito tributário (art. 156, V e VII do CTN). Todavia, não se pode inferir, a partir daí que, com o transcurso do prazo decadencial para efetuar o lançamento, estariam tacitamente homologados quaisquer outros fatos jurídicos tributários que pudessem repercutir em períodos de apuração futuros. [...] Cumpre assinalar que, especificamente, para a verificação da certeza e liquidez do indébito tributário relativo ao saldo negativo do IRPJ, é a própria legislação que estabelece não se configurar suficiente a comprovação dos recolhimentos das antecipações de tributos, efetuados no curso do ano- calendário. É necessário que seja verificada, também, a regularidade da determinação da base de cálculo que lhe dá fundamento. Transcreve-se, por pertinentes, as expressas disposições do art. 2º, §4º da Lei nº 9.430, de 1996, quando dispõe: “Art. 2º Fl. 893DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 61 § 4º Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor: ........................................................................................ III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real; ........................................................................................” Diante de tais preceitos, é indubitável que, somente é dedutível do Imposto de Renda devido ao final do período de apuração, o Imposto Retido Fonte, no curso do ano-calendário, incidente sobre as receitas computadas na determinação do lucro real. Decorre, daí, que para a determinação do saldo negativo do IRPJ, passível de ser restituído ou compensado, quando composto apenas de imposto retido no curso do ano- calendário, não basta a prova da regular retenção do imposto. É imprescindível a comprovação de que as receitas sobre as quais incidiram as retenções foram devidamente computadas na determinação do lucro real. Em síntese, conclui-se que o ato de verificação da certeza e liquidez do indébito tributário, relativo ao saldo negativo do IRPJ, em sede de análise de declaração de compensação apresentada pelo sujeito passivo, não está limitado aos valores das antecipações recolhidas no curso do ano-calendário, devendo atingir, também, a verificação da regularidade da determinação da base de cálculo apurada pelo contribuinte. Conseqüentemente, ainda que a retificação de base de cálculo do tributo somente seja cabível mediante lançamento de ofício, a verificação também deve ser efetuada no âmbito da análise de pedidos de restituição e declarações de compensação vinculados ao saldo negativo de IRPJ, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito invocado pelo sujeito passivo para restituição ou extinção de outros débitos fiscais. Assinale-se ainda que a tese adotada já foi referendada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme ementas abaixo transcritas: Nº Acórdão 1302-001.095 - Data da Sessão 07/05/2013 - Relator(a) PAULO ROBERTO CORTEZ PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Com o Fl. 894DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 62 transcurso do prazo decadencial apenas o dever/poder de constituir o crédito tributário estaria obstado, tendo em conta que a decadência é uma das modalidades de extinção do crédito tributário. Não se submetem à homologação tácita os saldos negativos de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica apurados nas declarações apresentadas, a serem regularmente comprovados, quando objeto de pedido de restituição ou compensação. VERIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. LANÇAMENTO VERSUS RECONHECIMENTO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. A verificação da base de cálculo do tributo não é cabível apenas para fundamentar lançamento de ofício, mas deve ser feita, também, no âmbito da análise das declarações de compensação, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito, invocado pelo sujeito passivo, para extinção de outros débitos fiscais. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. REQUISITOS DE DEDUTIBILIDADE DA RETENÇÃO NA FONTE. A retenção na fonte sobre rendimentos declarados somente poderá ser compensado na declaração da pessoa jurídica se o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora. Não apresentados os comprovantes é plausível a apuração do valor retido mediante pesquisa em DIRF. O saldo negativo de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica apurado em Declaração de Rendimentos, decorrente de retenção na fonte, só pode ser reconhecido como direito creditório, até o montante efetivamente confirmado, se comprovado que as receitas que lhe deram origem foram oferecidas à tributação. Preliminar de decadência rejeitada. Recurso Voluntário negado. Nº Acórdão 1301-000.819 - Data da Sessão 14/03/2012 Relator(a) PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS SALDO NEGATIVO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. O procedimento de homologação do pedido de restituição/compensação consiste fundamentalmente em atestar a regularidade do crédito, ainda que tal análise implique em verificar fatos ocorridos há mais de cinco anos, respeitado apenas o prazo de homologação tácita da compensação requerida. Fl. 895DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 63 VERIFICAÇÃO BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. A verificação da base de cálculo do tributo não é cabível apenas para fundamentar lançamento de oficio, mas deve ser feita, também, no âmbito da análise das declarações de compensação, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito, invocado pelo sujeito passivo, para extinção de outros débitos fiscais. Nº Acórdão 103-23579 Data da Sessão 18/09/2008 - Relator(a) Antonio Bezerra Neto SALDO NEGATIVO DO IRPJ. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE. Não se submetem à homologação tácita os saldos negativos de IRPJ apurados nas declarações apresentadas, a serem regularmente comprovados, quando objeto de pedido de restituição ou compensação. VERIFICAÇÃO BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. A verificação da base de cálculo do tributo não é cabível apenas para fundamentar lançamento de ofício, mas deve ser feita, também, no âmbito da análise das declarações de compensação, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito, invocado pelo sujeito passivo, para extinção de outros débitos fiscais. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. Publicado no D.O.U. nº 226 de 20/11/2008. A recorrente defende que a homologação formal ou tácita, prevista no art. 150, §4o do CTN, recai sobre toda a apuração do tributo realizada pelo contribuinte, e afirma contraditória a concordância do Fisco com o lançamento realizado pelo contribuinte, homologando-o tacitamente, para em um momento posterior iniciar uma revisão deste lançamento sob o pretexto de que se faz necessário verificar a liquidez e a certeza do crédito tributário compensado. É certo que o recolhimento indevido já existe, como evento, desde sua ocorrência no mundo fenomênico. Procedidas as antecipações exigidas por lei, encerrado o período de apuração e efetivados os recolhimentos que se entendeu devidos, tem-se do confronto destes, eventualmente, um desembolso maior que o devido. Todavia, este evento somente passa a se constituir em um fato jurídico apto a Fl. 896DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 64 produzir as conseqüências previstas em lei quando formalizado pelo interessado em face do devedor, no caso, o Fisco. Daí porque, a partir do recolhimento indevido, deflagra-se o prazo prescricional para que o sujeito passivo manifeste seu direito perante o Fisco, e a partir desta manifestação o prazo para o Fisco, em caso de compensação, reconhecer ou não aquele crédito. Aliás, veja-se que, à época em que este direito era deduzido apenas mediante a apresentação de Pedido de Restituição, sequer havia prazo fixado em lei para manifestação do Fisco acerca do que ali veiculado. Cabia ao interessado manter a guarda dos comprovantes necessários para prestar eventuais esclarecimentos acerca de seu direito, enquanto o crédito não lhe fosse reconhecido. Apenas com a criação da DCOMP passou a existir um prazo para que o Fisco pudesse questionar o direito manifestado pelo interessado, até porque, vinculado o crédito a débitos que se pretendia ver extintos, somente haveria alguma utilidade no questionamento daquele crédito enquanto possível a cobrança dos débitos compensados, direito este que pereceria ante a inércia do Fisco por mais de 5 (cinco) anos. Impróprio, assim, tentar opor, ao Fisco, uma limitação temporal à confirmação do direito creditório deduzido pelo sujeito passivo, que em momento algum esteve prevista no Código Tributário Nacional ou em lei ordinária, senão na sistemática instituída a partir da criação da DCOMP, e evidentemente em função da vinculação daquele crédito a débitos compensados. Em verdade, a interpretação veiculada pela recorrente confere ao sujeito passivo a faculdade de definir o prazo do qual o Fisco dispõe para homologar, ou não, a compensação declarada. Optando o sujeito passivo por utilizar seu crédito depois de transcorridos quatro anos e 11 meses do fato gerador, o Fisco teria apenas um mês para avaliar a liquidez e certeza do crédito. Se utilizasse mais rapidamente seu crédito, maior prazo teria o Fisco para esta confirmação. Certamente outro foi o objetivo da criação da DCOMP. Tal instrumento conferiu tratamento diferenciado aos contribuintes que, deduzindo créditos na forma da nova redação do caput do art. 74 da Lei nº 9.430/96, já poderiam, sem prévio exame do seu real conteúdo, angariar a extinção imediata dos débitos compensados, bem como a suspensão de sua exigibilidade até a decisão administrativa final acerca da regularidade de seu procedimento. Admitir que o prazo para questionamento desta regularidade seria definido pelo sujeito passivo está em evidente descompasso com a Fl. 897DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 65 referência contida na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002: 35. O art. 49 institui mecanismo que simplifica os procedimentos de compensação, pelos sujeitos passivos, dos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, atribuindo maior liquidez para seus créditos, sem que disso decorra perda nos controles fiscais . (negrejou- se) Argumenta a recorrente que, depois de ultrapassado o prazo decadencial, o Fisco poderia apenas questionar o recolhimento ou a compensação das antecipações mensais, as retenções do Imposto de Renda Retido na Fonte, o Imposto de Renda pago no exterior, entre outras parcelas, mas tendo como ponto de partida para conferência o lucro real e a apuração do IRPJ declarado pela Recorrente e homologado tacitamente pelas autoridades fiscais. É de se questionar, porém, que interesse fiscal existiria na revisão de uma DIPJ que apontasse saldo negativo de IRPJ? Caberia ao Fisco antecipar-se à pretensão da contribuinte de utilizar este valor, com vistas a convalidá-lo ou retificá-lo? E, ainda que se insista na fluência do prazo para revisão do crédito, pelo Fisco, a partir do período de apuração correspondente, do recolhimento que se mostrou indevido, ou mesmo da declaração que inicialmente informou o indébito, é lícito concluir que, ao manifestar seu interesse em utilizar tal crédito mediante DCOMP, o sujeito passivo renuncia ao prazo em curso, e submete-se ao prazo fixado na sistemática prevista para aquele instrumento de utilização de créditos, sob pena de retirar a eficácia do §5o do referido art. 74 da Lei no 9.430/96. Por tais razões, e tendo em conta que na data de ciência do ato de homologação parcial das DCOMP ainda não havia transcorrido 5 (cinco) anos contados das DCOMP que não foram homologadas, deve ser REJEITADA a arguição de decadência. As premissas desta discussão frequentemente permeiam outros debates e passam a merecer aperfeiçoamentos e esclarecimentos. Os fundamentos da decisão de 1ª instância proferida nestes autos foram adotados no voto acima, inclusive no ponto em que houve destaque à DIPJ, a partir das alterações instituídas pela Instrução Normativa SRF nº 127/98, como mero instrumento de informação da apuração da base de cálculo, do imposto devido, e dos saldos a pagar ou a restituir de imposto, sob o viés de que tal declaração não se presta à constituição de direitos em favor do sujeito passivo. O saldo negativo de IRPJ ou CSLL nela informado, assim, não Fl. 898DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 66 se sujeita à homologação tácita, ou seja, não flui contra o Fisco o alegado prazo decadencial para revisão do indébito ali afirmado. Esta Conselheira tem tangenciado esta questão em outros contextos, como por exemplo quando discorda da análise eletrônica de indébitos de IRPJ e CSLL pautada, apenas, no confronto entre DCOMP e DCTF. Desde a condução do Acórdão nº 1101-00.53613. a apresentação de DIPJ com débito em valor menor ao antes declarado em DCTF, ainda que sem a retificação desta, tem motivado esta Conselheira a considerar inválido o ato de não- homologação que deixa de ter em conta informações prestadas espontaneamente pelo sujeito passivo em DIPJ e que confirmam a existência do indébito informado na DCOMP. Ainda que a DIPJ seja meramente informativa e não constitua o indébito afirmado em DCOMP, compreende-se que não poderia a autoridade administrativa ter limitado sua análise às informações prestadas na DCTF, se presentes evidências, nos bancos de dados da Receita Federal, de que outro seria o valor do tributo devido no período apontado na DCOMP, e, especialmente, mediante apresentação de DIPJ retificadora, ou mesmo a DIPJ original, da qual consta não apenas o valor do tributo devido, como também a demonstração da apuração das bases de cálculo mensais, trimestrais ou anuais da pessoa jurídica, conforme a sistemática de tributação adotada. Ou seja, apesar de a DIPJ não se prestar a constituir os débitos nela informados – inclusive a teor da Súmula CARF nº 9214 – e nem mesmo a constituir direito creditório ao saldo negativo nela descrito, seu caráter informativo, inclusive com maior amplitude que o veiculado em DCTF, não pode ser ignorado nas investigações acerca da existência de direito creditório decorrente de pagamento indevido ou a maior de IRPJ ou CSLL, utilizado em DCOMP. Também em respeito ao relevo das informações presentes em DIPJ, esta Conselheira tem votado no sentido de considerar a conduta de prestação destas informações como suficiente para atrair a aplicação da regra decadencial mais estreita, prevista no art. 150, §4º do CTN, na hipótese de o sujeito passivo, cumprindo regularmente as obrigações acessórias que a legislação lhe impõe, manter escrituração regular e informar resultado negativo ou igual a zero, assim justificando o não recolhimento e a não declaração de débitos, condutas estas contempladas na lei e na jurisprudência como aptas impedir a constituição de crédito tributário 13 Esta decisão foi reformada no Acórdão nº 9101-002.766 mas, reafirmada no Acórdão nº 1402-003.767, foi confirmada no Acórdão nº 9101-004.906. Na sequência, o mesmo posicionamento restou vencido nos Acórdãos nº 9101-004.877 e 9101-006.339. 14 A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado. Fl. 899DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 67 suplementar, pelo Fisco, depois de ultrapassados 5 (cinco) anos do fato gerador do IRPJ ou da CSLL. Neste sentido são o voto vencido no Acórdão nº 9101-004.265 e o voto vencedor no Acórdão nº 9101-005.675. Logo, a apresentação de DIPJ lastreada em escrituração regular, informando a existência de apuração que dispense o sujeito passivo de recolhimento ou de declaração de débito no período, embora não se preste a constituir o direito creditório ao saldo negativo nela descrito, é conduta equivalente à prevista no art. 150 do CTN, que excepciona a regra decadencial do art. 173, inciso I, também do CTN, para fins de lançamento suplementar de tributo devido no período. Já com respeito ao direito à compensação de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL informado em DIPJ, esta Conselheira tem se manifestado em favor da contagem do prazo decadencial a partir desta apuração informada15, discordando de interpretações que situam o início da fluência do prazo decadencial no aproveitamento em compensação daqueles valores. Os prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL apurados a partir do ano- calendário 1995 não mais se sujeitam a prazo de compensação, dada a revogação do art. 12 da Lei nº 8.541/92 pelo art. 117, inciso I da Lei nº 8.981/95. Em tais circunstâncias questiona-se se o art. 37 da Lei nº 9.430/96, ao determinar que os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios, permitiria ao Fisco não só exigir tais comprovantes, mas também revisar a apuração do prejuízo fiscal ou da base negativa de CSLL neles evidenciados e informados em DIPJ. A Súmula CARF nº 116 consolidou intepretação acerca do art. 37 da Lei nº 9.430/96 em âmbito específico, estipulando que para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. Mas, como exposto por esta Conselheira em um dos precedentes deste enunciado – Acórdão nº 1101-000.961 – esta postergação do dies a quo do prazo decadencial tem em conta a expressão do art. 173 do CTN, no sentido de que a regra decadencial deve considerar a possibilidade de lançamento do crédito tributário correspondente. No contexto específico sumulado, as operações que ensejam o registro patrimonial do ágio que teria sido pago na aquisição de investimento não 15 Há variantes nesta análise para a hipótese de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL informado em retificação de DIPJ, mas reputa-se desnecessário adentrar a estes detalhes neste contexto. Fl. 900DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 68 implicam alterações nos resultados tributáveis daqueles períodos decaídos, mas sim nos posteriores. Já em relação ao prejuízo fiscal e à base negativa de CSLL informados em DIPJ, o Fisco dispõe, desde a redação dada pela Lei nº 8.748/93 ao caput do art. 9º do Decreto nº 70.235/72, a possibilidade de formalização, em auto de infração ou notificação de lançamento, de retificação de prejuízo fiscal, instrumento que permanece disponível depois das alterações da Lei nº 11.941/2009 que, embora retirando aquela referência do caput do art. 9º, incluíram em seu §4º a possibilidade de lavratura de auto de infração ou notificação de lançamento também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário. Assim, a informação da apuração de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL pelo sujeito passivo em DIPJ deflagra, para o Fisco, o prazo decadencial de revisão desta apuração, mediante lavratura de auto de infração ou notificação de lançamento, se constatada a necessidade de sua retificação. Este prazo, no entender desta Conselheira, como antes exposto, observará a regra decadencial do art. 150, §4º do CTN, desde que ausente dolo, fraude ou simulação, e mantida a escrituração de suporte necessária à apuração na sistemática do lucro real. Sem a guarda desta escrituração, o lucro tributável poderá ser arbitrado no prazo decadencial do art. 173, I do CTN e a compensação do prejuízo fiscal ou da base negativa de CSLL poderá ser glosada no prazo decadencial contado a partir do seu aproveitamento. Mas, mantida esta escrituração, e ausente dolo, fraude ou simulação, a composição do prejuízo fiscal ou da base negativa somente poderá ser questionada se não verificada a sua homologação tácita na forma do art. 150, §4º do CTN. Neste sentido foi o voto condutor do Acórdão nº 1302- 001.796, confirmado no Acórdão nº 9101-002.872, exceto quanto às menções de aplicação da regra do art. 150, §4º do CTN na ausência de pagamento. Note-se, ainda, que o §4º inserido no art. 9º do Decreto nº 70.235/72, ao permitir a lavratura de auto de infração ou notificação de lançamento também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário, pode atrair para a revisão de saldo negativo informado em DIPJ a mesma interpretação acima fixada para revisão de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL informado em DIPJ. Contudo, como consignado no voto condutor da Resolução nº 1302- 000.382, não se pode perder de vista que a informação de saldo negativo em DIPJ não demanda do Fisco qualquer ação para reconhecimento, ou não, do indébito, vez que o direito ao crédito deverá ser manifestado por via própria: pedido de restituição ou DCOMP. Distingue-se, portanto, substancialmente da informação de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL Fl. 901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 69 que, transposta da escrituração para a DIPJ, permite sua compensação escritural futura pelo próprio sujeito passivo. Assim, embora o Fisco disponha de auto de infração ou notificação de lançamento também nas hipóteses em que, constatada infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário, tal instrumento se presta, apenas, à constituição de infrações fora do âmbito de pedido de restituição ou DCOMP. Ou seja, ainda que sujeito passivo não manifeste seu interesse ao saldo negativo informado em DIPJ, o Fisco poderá lavrar auto de infração ou notificação de lançamento para constituição de infrações constatadas, das quais não resulte exigência de crédito tributário, inclusive reduzindo saldo negativo informado em DIPJ. Mas, se o sujeito passivo manifesta seu interesse ao saldo negativo antes informado, e o faz em pedido de restituição, o Fisco não só está desobrigado de formalizar auto de infração ou notificação de lançamento neste ambiente, como também tem o direito de examinar toda a apuração antes de devolver ao sujeito passivo o recolhimento indevido ou a maior. Já se o direito de crédito é invocado em DCOMP, o direito de o Fisco examinar a apuração foi limitado a 5 (cinco) anos da entrega da DCOMP, vez que os débitos vinculados em compensação se submeteriam a outras regras preclusivas para sua cobrança. Ou seja, o fato de o §4º inserido no art. 9º do Decreto nº 70.235/72 colocar à disposição do Fisco instrumento para formalizar a constatação de infração à legislação tributária, dela não resulte exigência de crédito tributário não significa ser este o único meio para alteração da apuração do sujeito passivo, nem estar tal alteração sempre sujeita ao prazo decadencial definido para lançamento de ofício. Se desta apuração exsurge indébito, e este é pretendido em pedido de restituição ou DCOMP, a revisão da apuração será exteriorizada em despacho decisório pela autoridade fiscal competente para reconhecimento do indébito, e o único limite temporal aplicável é o expresso no art. 74, §5º da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, que torna inútil questionamento ao indébito em razão da homologação tácita das compensações declaradas. Esclareça-se, por fim, que esta Conselheira tem reconhecido, por analogia, a aplicação dos arts. 165 e 168 para exercício, pelo sujeito passivo, de seu direito de compensação futura de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL16. Neste sentido é o voto condutor do Acórdão nº 9101-004.553, que confirma a glosa de compensação de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL que não foram tempestivamente escriturados e informados em DIPJ, inclusive referindo, como fundamento para aquela interpretação da legislação tributária, a possibilidade de conversão de prejuízos fiscais e 16 Alternativamente também foi afirmada a aplicação do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que fixa em 5 (cinco) anos o prazo para manifestação de direitos contra a Fazenda Nacional. Fl. 902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 70 bases negativas em direito de crédito em face da Fazenda Nacional desde a Lei nº 9.964/2000. Ocorre que esta permissão de conversão de prejuízo fiscal ou de base negativa de CSLL em direito de crédito, embora autorize a interpretação analógica do arts. 165 e 168 naquele contexto, não é procedimento demandado para seu aproveitamento como redutor de base de cálculo futura. A compensação de prejuízo fiscal ou de base negativa de CSLL é, tão só, escritural, a evidenciar a suficiência de sua apuração escritural e informação em DIPJ para aquele proceder, distintamente dos saldos negativos, cujo aproveitamento somente se dá mediante apresentação de pedido de restituição ou DCOMP. É esta conduta específica, de opor um direito creditório para seu recebimento em espécie ou como meio de pagamento de outros tributos devidos, que confere ao Fisco o direito de revisar a apuração deste direito creditório antes de restituí-lo ou para impedir a homologação tácita da liquidação dos débitos por compensação declarada. Daí porque a ressalva de que, ainda que se insista na fluência do prazo para revisão do crédito, pelo Fisco, a partir do período de apuração correspondente, do recolhimento que se mostrou indevido, ou mesmo da declaração que inicialmente informou o indébito, é lícito concluir que, ao manifestar seu interesse em utilizar tal crédito mediante DCOMP, o sujeito passivo renuncia ao prazo em curso, e submete-se ao prazo fixado na sistemática prevista para aquele instrumento de utilização de créditos, sob pena de retirar a eficácia do §5º do referido art. 74 da Lei nº 9.430/96, expressa na Resolução nº 1302-000.382. Estas as razões, portanto, para reafirmar a rejeição da decadência arguida pela Contribuinte e NEGAR PROVIMENTO ao seu recurso especial. De todo o exposto, conclui-se que o Fisco deve observar o prazo decadencial, segundo a regra aplicável17, para revisão de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL na hipótese de o sujeito passivo ter apurado regularmente seus resultados e informado esta apuração tempestivamente em DIPJ. Ultrapassado este prazo decadencial, a compensação de prejuízo ou base negativa regularmente informado somente pode ser questionada quanto a eventual atualização aplicada ou à suficiência em relação ao saldo disponível, bem como se a informação em DIPJ não tiver lastro escritural. De outro lado, se a informação em DIPJ for tardia, o dies a quo do prazo decadencial será deslocado para essa data de constituição do prejuízo fiscal ou base negativa18. 17 Art. 150, §4º, ou art. 173 do CTN. 18 Como debatido na sessão de julgamento, o prazo decadencial é iniciado com a apresentação da declaração original que constitui o prejuízo fiscal ou base negativa, ou reiniciado com a apresentação de declaração retificadora, em relação à inovação trazida, vez que a interrupção do prazo decadencial está implicitamente admitida no Código Tributário Nacional quando o art. 173, I tem em conta o momento em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Fl. 903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 71 Fixadas estas premissas, impõe-se avaliar o que decidido na 1ª instância de julgamento e reformado no acórdão recorrido. Consta da decisão da DRJ: Relativamente ao IRPJ, uma vez que o contribuinte tomou ciência do lançamento em 21/12/2007 (fl. 05), e que no caso de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, com pagamento de imposto, o prazo decadencial começa a correr em 31 de dezembro (art. 150, § 40, do CTN) e, sem pagamento de imposto, inicia-se a contagem no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I, do CTN) há que se acatar as alegações da impugnante de que na melhor das hipóteses não poderiam ser alteradas as declarações fiscais dos períodos anteriores a 01/01/2002, devendo ser restabelecidos os prejuízos fiscais glosados nos anos-calendário de 1995 e 1996. [...] Da mesma forma, no que respeita à contribuição social sobre o lucro líquido, as base negativas glosadas nos anos-calendário de 1995 e 1996 serão restabelecidas. Ressalta-se que para os exercícios de 1998 a 2002, anos-calendário de 1997 a 2001 em decorrência de ação fiscal foi lavrado auto de Infração que deu origem ao processo n° 10680.010983/2002-12 (fls. 383/400). (destaques do original) Como se vê, irrelevante se mostrou a regra decadencial aplicável, vez que se teve em conta a alteração de prejuízos e bases negativas apurados em 1995 e 1996, contra um lançamento formalizado apenas em 21/12/2007. Note-se, porém, que ao reconstituir os saldos disponíveis para utilização em 2002, a autoridade julgadora de 1ª instância pontua que: Em 09/06/2000, a empresa apresentou declaração retificadora, relativamente ao período de apuração de 01/01/1995 a 31/12/1995, conforme documentos de fls. 96 e 104, com apuração de um prejuízo fiscal de R$2.063.021,69, que somado ao valor acumulado de R$19.920,56, obtém-se um prejuízo acumulado em 31/12/1995 no montante de R$2.082.942,25. A glosa efetuada nos meses do ano-calendário de 1996, no montante de RS5.617.466,02, adicionado ao prejuízo acumulado em 31/12/1995, totaliza um saldo de prejuízos acumulados em 31/12/1996 no valor de R$ 7.700.408,27. Dados restabelecidos, de acordo com, a redução de prejuízos que gerou o processo n° 10680.003355/2004-91 (documentos de fls. 294/308). Como se vê, a retificação da DIRPJ do ano-calendário de 1995, promovida em 09/06/2000, foi irrelevante para determinação do prazo decadencial aplicado pela autoridade julgadora de 1ª instância. A autoridade lançadora também se Fl. 904DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 72 reportou, apenas, à apresentação da DIRPJ em 09/06/2000 (e-fls. 98/102), até porque não vislumbrava limite decadencial para a revisão promovida. Desnecessário, porém, aferir se o prejuízo fiscal e a base negativa já estavam majorados na declaração originalmente entregue, porque mesmo se aplicada a regra decadencial mais larga, com a contagem a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, que no caso seria o próprio ano de 2000, o prazo decadencial teria início em 01/01/2001 e término em 31/12/2005. Quanto ao ano-calendário 1996, como se vê às e-fls. 156/177, a revisão teve em conta a DIRPJ originalmente entregue. Por todo o exposto, na medida em que a discordância fiscal se dirigiu, apenas, aos elementos de formação dos prejuízos fiscais e bases negativas dos anos- calendário 1995 e 1996, e foi formalizada depois do transcurso do prazo decadencial para tal revisão, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte e restabelecer as exonerações promovidas, quanto a este tema, pela autoridade julgadora de 1ª instância. Conclusão O presente voto, assim, é no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Na medida em que o lançamento em tela foi formalizado depois daquele considerado já alcançado pela decadência, com respeito à revisão dos prejuízos fiscais e bases negativas apurados, escriturados e informados em DIRPJ nos anos-calendário 1995 e 1996, o presente voto, também aqui, é por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Minha intenção de declarar voto sobre o tema visava a, inicialmente, deixar registradas as razões pelas quais votei, como sempre o fiz, pela não aplicação de um suposto prazo de decadência do poder de a Fazenda Pública rever os prejuízos fiscais acumulados. Fl. 905DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 73 Procuro sempre promover interpretações jurídicas dentro de um sistema normativo estruturado. Tenho muitas ressalvas em relação a sentidos erigidos de enunciados legais que se desalinham da ordem normativa geral e é como vejo a tese vencedora. Todavia, antes de me debruçar sobre questões mais amplas, começo a declaração em diálogo com o voto de estimada conselheira relatora, Edeli Pereira Bessa. Aqui, cabe a advertência de que esse diálogo é apenas com o voto, pois não havia me apercebido, até então, de um dispositivo legal que, no meu entendimento, ratifica ainda mais a minha visão sistêmica acerca da questão. O voto condutor é bastante minucioso, pois fruto do labor da relatora, cujo poder analítico faz sombras colossais sobre a minha visão turva das pequenas partículas prescritivas da nossa legislação. O detalhe, do qual trato agora, não me havia chamado a atenção até o presente momento. Pois bem, ao examinar o voto condutor da posição vencedora, constatei que o diálogo jurisprudencial é feito, em parte, com o art. 37 da Lei nº 9.430/1996, que trata do dever de guarda de documentos. De fato, como defendido pela relatora e pelos demais militantes da tese vencedora, tal dispositivo, pelo menos não de forma imediata, é incapaz de sustentar a posição oposta. Todavia, o dispositivo acerca do mesmo dever de guarda, que é especificamente dirigido aos prejuízos fiscais e à sua compensação, foi deixado ao largo de toda a discussão. Trata- se do art. 15 e, principalmente, do seu parágrafo único, da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995. Abaixo, reproduzo-os: Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. (nossos destaques) Pois bem, a Lei nº 9.065/1995 foi editada, primordialmente, para aperfeiçoar a Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, que ainda estava em vacatio legis. Na verdade, ambas as leis são fruto da conversão de medidas provisórias. A Lei nº 8.981/1995 é resultado da conversão da Medida Provisória nº 812, de 30 de dezembro de 1994, enquanto a Lei nº 9.065/1995 deriva da Medida Provisória nº 998/1995. Foi a Medida Provisória nº 812/1994 que estabeleceu o limite de 30% para a compensação de prejuízos de períodos anteriores e tal limitação se manteve na sua conversão na Lei nº 8.981/1995. Antes inexistia essa restrição material, mas havia o prazo de 4 (quatro) anos Fl. 906DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 74 para a utilização dos prejuízos por parte dos contribuintes, o que, na prática, impedia qualquer discussão acerca da aplicação de prazos para o Fisco, pois a decadência se aperfeiçoa num interregno de tempo maior, isto é, 5 (cinco) anos. Esses mesmos diplomas legais permitiram a utilização dos prejuízos acumulados por um prazo indefinido, mas tal possibilidade só estava clara para aqueles apurados até 31/12/1994, conforme podemos verificar da transcrição abaixo: Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. Parágrafo único. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes. Na verdade, da leitura desse dispositivo pode aflorar – e assim foi considerado pelo próprio Congresso Nacional – a interpretação de que os prejuízos apurados a partir de 1995 sequer poderiam mais ser compensados em períodos posteriores. Para alterar essa redação com o propósito de garantir a utilização de prejuízos fiscais apurados a partir de 1995, o Congresso Nacional aproveitou a edição da Medida Provisória nº 998/1995, que já tratava de modificações na Lei nº 8.981/1995, para incluir na Lei resultante de conversão (Lei nº 9.065/1995) o artigo 15 e o parágrafo único já transcritos anteriormente. No processo em que constam os documentos de tramitação no Congresso Nacional, encontramos apenas essa passagem a justificar a inserção dos referidos dispositivos: Não há justificativa expressa para o parágrafo único. No entanto, podemos perceber claramente que a votação do Congresso se orientou no sentido de que o direito à acumulação e posterior utilização de prejuízos apurados a partir de 1995 e sem limitação temporal alguma só teria sido estabelecida pelo então novo diploma normativo, razão pela qual, só então, estabeleceu-se o dever de guarda dos documentos para compensar os prejuízos. Ora, se devem ser mantidos os documentos que dão suporte aos prejuízos apurados para fins de se promover a sua compensação, o direito de a Fazenda Pública os verificar só pode começar a fluir a partir da própria compensação e não da apuração dos próprios prejuízos. Do contrário, o citado parágrafo único seria absolutamente despiciendo. Fl. 907DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 75 Encerro assim a primeira parte do meu voto, a qual foi dedicada a um dispositivo legal que, no nosso entender, indica, do ponto de vista analítico, que nossa posição é, com as devidas vênias, aquela que oferece a melhor interpretação do direito positivo sobre a questão jurídica do prazo para a Fazenda Pública verificar a apuração de prejuízos fiscais (e bases negativas de contribuição social sobre o lucro). Passamos então a consignar as demais razões da posição, as quais se assentam numa visão sistêmica da Ordem Jurídica como um todo, do Direito Público em específico e do Direito Tributário em particular. Para tal, é necessário aferir a verdadeira natureza jurídica que aflora do entendimento vencedor. Defende-se a decadência do direito de o fisco contestar o direito do contribuinte. Mas e como nasce esse direito? Ora, de um ato unilateral do particular. Tal ato é comunicado ao Fisco, mas não deixa de ser unilateral. Defende-se a sua consolidação com o chamado decurso de prazo. Ora, esse decurso temporal gera, produz, cria o próprio direito do particular e, dessa forma, é ele o seu formador, o que se caracteriza como uma prescrição aquisitiva. Pois bem, não se conhecem prescrições aquisitivas no direito positivo brasileiro, exceto para as hipóteses expressamente previstas, como na usucapião. O caso aqui analisado, contudo, é ainda mais grave, pois esse direito criado pelo particular é intangível e sem quaisquer limitações reais. Na usucapião, o direito adquirido corresponde exatamente ao bem sob a posse de alguém e, assim, seu direito está limitado justamente pelo valor desse bem. Na aquisição de prejuízos acumulados, o valor corresponde apenas a um registro num documento, valor esse, assim, que pode representar, milhares, milhões, bilhões e até trilhões de reais. Afinal, como no dito popular, “o papel aceita tudo”. Enfrentei esse tema, em 2008, no Acórdão 103-23.528, cuja ementa e voto condutor transcrevo abaixo: Ementa RESTITUIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO AQUISITIVA – não se pode transmutar uma disposição legal relativa a um prazo extintivo para um lapso aquisitivo. É ir muito além das fronteiras da interpretação, especialmente porque não haveria limites ao indébito. No caso de homologação do pagamento ou da compensação, o direito está limitado ao próprio valor do crédito tributário que se pretende extinguir, como na usucapião, que, apesar de se caracterizar como uma prescrição aquisitiva, está limitada ao próprio bem concreto que se pretende adquirir. Já a aquisição pura e simples de um valor monetário por decurso de prazo na verificação de informações redundaria na possibilidade de se consolidarem direitos contra a Fazenda Pública de montantes estratosféricos e totalmente irreais. Os prazos extintivos visam à pacificação social, à consolidação pelo tempo de situações já estabelecidas. Em razão disso, há dois tipos de prazos em matéria tributária, ambos relativos à extinção de direitos do Fisco em face do Fl. 908DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 76 particular: a decadência que fulmina o poder de constituir o crédito tributário, e a prescrição que elimina o direito de cobrar. Ambos os casos consolidam situações concretas que se perpetuaram no tempo, ou seja, como o sujeito passivo até então não pagou, então por inércia do Fisco continuará a não pagar. Foi em razão disso que o próprio despacho decisório homologou as compensações. Na prescrição aquisitiva da usucapião, há de igual sorte uma perpetuação no tempo, pois aquele que adquire a propriedade já dispunha da posse, vale dizer, a relação concreta com o bem permanece a mesma. Já uma suposta prescrição aquisitiva de pretenso indébito tributário geraria uma modificação no plano fático, qual seja, a transferência de recursos – ilimitados – de domínio público para a esfera privada. Em suma, no curso do processo administrativo de restituição, a Administração tem o poder de verificar e o particular o dever de manter todos os documentos que se referiram ao direito pleiteado. Voto Com a devida vênia ao ilustre Conselheiro Relator, entendo que não podemos transmutar um prazo extintivo para um decurso temporal aquisitivo. O prazo de homologação previsto na codificação tributária diz respeito ao pagamento, que corresponde, pois, a uma forma de extinção do vínculo obrigacional entre o Estado (como sujeito ativo de um direito) e o particular (como sujeito passivo). No entanto, o voto do relator pretende homologar a aquisição de um direito. De fato, há, no ordenamento pátrio, prazos de caducidade aquisitiva, como a usucapião. Todavia, tais prazos devem ser expressos. Ademais, não se pode transmutar uma disposição legal relativa a um prazo extintivo para um lapso aquisitivo. É ir muito além das fronteiras da interpretação, especialmente porque não haveria limites ao indébito. No caso de homologação do pagamento ou da compensação, o direito está limitado ao próprio valor do crédito tributário que se pretende extinguir, como na usucapião, que, apesar de se caracterizar como uma prescrição aquisitiva, está limitada ao próprio bem concreto que se pretende adquirir. Já a aquisição pura e simples de um valor monetário por decurso de prazo na verificação de informações redundaria na possibilidade de se consolidarem direitos contra a Fazenda Pública de montantes estratosféricos – milhões, bilhões ou até mesmo suplantar o valor do PIB nacional – e totalmente irreais. Tal raciocínio, portanto, não pode prevalecer. Ademais, os prazos extintivos visam à pacificação social, à consolidação pelo tempo de situações já estabelecidas. Em razão disso, há dois tipos de prazos em matéria tributária, ambos relativos à extinção de direitos do Fisco em face do particular: a decadência que fulmina o poder de constituir o crédito tributário, e a prescrição que elimina o direito de cobrar. Ambos os casos consolidam situações concretas que se perpetuaram no tempo, ou seja, como o sujeito passivo até então não pagou, então por inércia do Fisco continuará a não pagar. Foi em razão disso, que o próprio despacho decisório homologou as compensações. Na Fl. 909DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 77 prescrição aquisitiva da usucapião, há de igual sorte uma perpetuação no tempo, pois aquele que adquire a propriedade já dispunha da posse, vale dizer, a relação concreta com o bem permanece a mesma. Já essa “proposta” de prescrição aquisitiva geraria uma modificação no plano fático, qual seja, a transferência de recursos – ilimitados – de domínio público para a esfera privada. Também discordamos do voto do senhor relator ao afirmar que o interessado não mais teria como comprovar o que foi solicitado pelo fisco para aferição do seu direito em razão do prazo decadência. Ora, uma vez que o interessado formulou um pedido relativo a um direito, tinha o dever de manter em boa ordem todos os elementos que poderiam interferir na análise de seu pleito. Tal assertiva não decorre apenas do preceito geral de que aquele que alega deve provar, mas também de expressa e específica previsão legal nesse sentido. O art. 264 do RIR/99, que reproduz o art. 4º, DL nº 486/69, assim dispõe: Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-Lei nº 486, de 1969, art. 4º). Evidentemente, a expressão “eventuais ações” abarca todo tipo de pleito, dentre os quais o de restituição, seja em âmbito administrativo, seja judicial. O recorrente tinha, portanto, o dever legal de manter todos os documentos que se referissem ao direito pleiteado. Aqui, poderia ser dito que o voto analisou restituição de tributo pago a maior, cujo desfecho é o recebimento de numerário do Poder Público pelo particular, e que prejuízos acumulados teriam natureza jurídica diversa. Pois bem, isso é só em aparência, uma vez que a natureza jurídica das duas situações (direito ao indébito e direito a compensar prejuízos) é exatamente a mesma, pois, por trás da aparência, possuem a mesma essência: a aquisição de um direito pelo particular contra a Administração Pública e esse direito é de cunho pecuniário. Os prejuízos acumulados hoje são verdadeiras moedas. Para além de reduzirem o imposto de renda (e a contribuição social) de vindouros e indefinidos exercícios, não foram poucos os regimes especiais de recuperação fiscal em que se permitiu a dedução de dívidas tributárias pelo oferecimento de prejuízos acumulados, a começar com o Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) de 2001 (Lei nº 9.964/2001), por meio do disposto no §7º do artigo 1º abaixo reproduzido: Art. 1º (...) § 7º Os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, poderão ser Fl. 910DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 78 liquidados, observadas as normas constitucionais referentes à vinculação e à partilha de receitas, mediante: (...) II – a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido, próprios ou de terceiros, estes declarados à Secretaria da Receita Federal até 31 de outubro de 1999. Pode ser dito que esse tipo de aproveitamento de prejuízos fiscais para liquidar dívidas perante o Fisco é uma medida excepcional e transitória. Todavia, tem sido prática legislativa comum, a qual veio a se tornar perene com o advento da transação tributária. A Lei nº 13.988/2020, que estabeleceu a transação tributária no âmbito federal, permite a utilização de prejuízos fiscais para quitar dívidas, conforme o disposto no seu art. 11, inciso IV, e não se trata de uma medida legislativa de caráter transitório. Esse aproveitamento, contudo, até então, estava limitado aos débitos do próprio contribuinte. Assim, por mais prejuízos fiscais que acumulasse e de forma indevida, estes só poderiam ser aproveitados para reduzir os tributos devidos pelo próprio contribuinte. No entanto, chegamos ao ponto de que tais prejuízos podem ser transmitidos a terceiros. A Lei nº 14.689/2023, ao introduzir o art. 25-A no Decreto nº 70.235/72, permitiu o “pagamento” de créditos tributários, objeto de processos fiscais decididos a favor da Fazenda Pública pelo voto de qualidade, por meio da utilização de prejuízos fiscais da titularidade do sujeito passivo, mas também “de pessoa jurídica controladora ou controlada, de forma direta ou indireta, ou de sociedades que sejam controladas direta ou indiretamente por uma mesma pessoa jurídica”. Assim, uma empresa detentora de quantias vultosas de prejuízos fiscais pode ser alienada para um grupo econômico a fim de que tais prejuízos possam ser empregados para liquidar os débitos do grupo. Enfim, jurídica e pragmaticamente, os prejuízos fiscais se transformaram em moeda corrente, a qual, com base na posição vencedora deste acórdão, pode ser infinitamente criada por meio de uma simples entrega de declaração unilateral do particular e do silêncio por 5 (cinco) anos da Administração Pública. É o melhor dos mundos para os fraudadores de plantão! E melhor ainda, sem qualquer risco de punição, nem sequer de multas administrativas, quanto mais de persecuções penais, pois estas inexistem no nosso direito positivo para a simples glosa de prejuízos. Essa ausência de multa não corresponde a uma lacuna ou a uma omissão do legislador. Na interpretação que militamos ser a correta da legislação tributária, o prazo para o Fisco questionar os prejuízos acumulados só começa a contar da sua utilização, vale dizer, do momento em que repercutem sobre o tributo devido. E, nesse caso, a multa é aplicada justamente sobre o montante do crédito tributário que foi reduzido pela compensação indevida dos prejuízos. Fl. 911DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 79 Vejam como a posição vencedora cria um sem número de inconsistências, enquanto a posição por nós defendida é consentânea com a ordem jurídica como um todo e em cada uma das suas partes estruturantes. Pois bem, reiteramos que o Sistema Jurídico Brasileiro desconhece prescrições aquisitivas de direitos, sem a devida previsão expressa. E, dentre aquelas que são expressas, inexiste qualquer hipótese de aquisições ilimitadas, como esta do entendimento vencedor de consolidação de prejuízos acumulados pelo valor que estiver registrado na declaração apresenta pelo contribuinte, ainda que sejam bilhões, trilhões de reais ou que até supere o próprio PIB brasileiro. Quanto ao Direito Público em específico (e o Direito Tributário pertence à grande categoria do Direito Público), a característica principal dessa relevante área é a posição privilegiada da Administração Pública. Enquanto o Direito Privado rege relações entre particulares que possuem posições jurídicas equivalentes, o Direito Público trata de todo o conjunto de relações jurídicas, em que a Administração figura em um dos seus polos e com privilégios perante a outra parte. Claro que tais privilégios não podem ultrapassar as fronteiras dos direitos fundamentais dos particulares, mas tais fronteiras correspondem a uma área de defesa dos agentes privados e não de privilégios destes perante o Poder Público. Enfim, o Direito Público se caracteriza pela criação de privilégios para a administração. Se um particular não possui um determinado direito ou prerrogativa em face de outro particular, evidentemente não pode possuir privilégio perante o Poder Público. Ora, entre os particulares inexiste qualquer formação de direito apenas por ato de uma das partes e do silêncio da outra. Toda formação de direitos subjetivos, na seara privada, pressupõe necessariamente o ato de vontade daquele que se sujeita a esses direitos. Só o Poder Judiciário pode suprir essa falta. No Direito Público, o contrário se sucede, mas a favor da Administração Pública. Dado o caráter de supremacia do interesse público sobre o particular, a Fazenda Pública, por exemplo, é dotada do poder de formar títulos executivos unilateralmente, isto é, sem a participação do devedor. Evidentemente, tais títulos podem ser desconstituídos perante o Poder Judiciário, mas nascem já dotados de certeza e liquidez, mesmo sem o devedor participar da sua formação. No direito privado inexiste essa hipótese. Os títulos de crédito, por exemplo, só possuem força executiva porque são formados por atos do próprio devedor. Destaque-se Atos e não omissões. Uma duplicata, dentre incontáveis outros exemplos, só tem força executiva se tiver sido aceita pelo devedor e não na hipótese de ter sido encaminhada ao devedor e este não se manifestou num certo prazo. Pois bem, reconhecer um direito a prejuízos fiscais, que possuem a natureza de créditos a serem sacados dos cofres públicos em momentos oportunos, os quais podem até mesmo ser negociados entre os particulares, por meio da sua constituição unilateral e do silêncio da outra parte – a Fazenda Pública – é desvirtuar por completo a lógica de todo o Direito Público. Fl. 912DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 80 Finalmente, passamos a analisar o Direito Tributário em especial. Como observado no acórdão recorrido, os prazos de decadência fulminam a possibilidade jurídica de constituição do crédito tributário, seja pelo Fisco, seja pelo particular. Uma declaração em que o contribuinte reconhece um crédito tributário contra si mesmo não produz os efeitos jurídicos que lhe são próprios, se a apresentação foi posterior ao prazo decadencial, conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos, no REsp 1355947/2013: “A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.)”. A decadência não fulmina a forma jurídica, mas sim o conteúdo. Não atinge o procedimento de lançar, mas sim o conteúdo relativo ao crédito da Fazenda Pública, independentemente da forma por meio do qual é constituído. De todo modo, ainda que se acate a tese de que a decadência atinge a forma lançamento, a qual corresponde às atividades prescritas na Codificação Tributária, em seu artigo 142, mesmo assim a atividade de glosar prejuízos fiscais não se enquadra no referido dispositivo. No sentido oposto, defende-se que se enquadraria, pois haveria a ausência apenas a quantificação (“calcular o montante do tributo devido”). Ora, a quantificação é justamente a essência material do procedimento. É a quantificação que dá conteúdo material ao direito do Fisco perante o particular e não do particular perante o Fisco. Por fim, cumpre-nos discorrer ainda acerca da redação do artigo 9º do Decreto nº 70.235/1972. A Medida Provisória nº 367/1993, convertida na Lei nº 8.748/1993, alteraram a redação do referido dispositivo para estabelecer que a retificação de prejuízo fiscal deva ser realizada mediante auto de infração ou notificação de lançamento. Pois bem, como já discorremos anteriormente, a decadência não é instituto que fulmina uma determinada forma jurídica (como o lançamento, o auto de infração, a notificação de lançamento, etc.), mas sim o conteúdo relativo ao crédito tributário, tanto que fulmina até aquele formalizado pelo próprio particular contra si. Desse modo, a previsão legal, que hoje nem sequer possui a mesma redação e não se refere mais expressamente a retificação de prejuízos fiscais, não teve por escopo garantir o perecimento do direito do Fisco de verificar o procedimento do particular por decurso de tempo, mas sim o de permitir que o particular pudesse recorrer desse ato, como bem já se discorreu no acórdão recorrido. No passado, a Receita Federal promovia a retificação de prejuízos fiscais por meio de procedimentos internos sem franquear direito de defesa aos particulares, como registrado por Hiromi Higuchi: Fl. 913DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 81 Antes daquela alteração, o contribuinte não tinha meios de defesa, tanto na glosa de prejuízo fiscal em revisão interna da declaração ou em ação fiscal externa. Se a glosa ocorria em revisão interna, a empresa não tinha ciência do fato se o prejuízo fiscal compensável era maior que o valor glosado. (Higuchi, Hiromi. Imposto de Renda das Empresas: Interpretação e prática. 2017, pg. 450) A lei teve o propósito de garantir o direito de defesa dos particulares em face de uma atuação da Fazenda Pública que foi mantida, qual seja, a de verificar os prejuízos fiscais antes mesmo que sua utilização cause prejuízo ao Fisco. Tal prática possui caráter preventivo e busca unificar a atuação administrativa de fiscalização e de julgamento num único feito. Do contrário, se a Administração devesse glosar os prejuízos acumulados apenas quando empregados e, portanto, quando produzissem efeitos patrimoniais contra a Fazenda Pública, as questões jurídico-materiais desses prejuízos seriam revisitadas incontavelmente, multiplicando dezenas de vezes o tempo e dinheiro do poder público e dos próprios particulares para se discutir e rediscutir os mesmos fatos. É o que ocorre, por exemplo, hoje com as autuações de amortização de ágio calcado sobre as mesmas operações formadoras desse ágio. Para cada autuação relativa a ano-calendário diferente, analisam-se amiúde os mesmos pressupostos fáticos da formação do ágio, como a interposição de empresas- veículo, a qualificação de interno, a qualidade do laudo de avaliação, etc. E essa exagerada repetição não garante sequer um resultado mais justo e aperfeiçoado. Na reunião, em um mesmo procedimento, da revisão do prejuízo fiscal de um ano, poupam-se esforços públicos e privados em se repetir a mesma discussão em cada um dos anos calendário em que se compensou o referido prejuízo. A antecipação pela Fazenda Pública de revisar prejuízos antes que repercutam sobre créditos tributários vindouros atende ao Primado Jurídico da Eficiência (relevante princípio de Direito Público constitucionalmente consagrado), mas não significa antecipar qualquer prazo extintivo do seu poder/dever e menos ainda de criar prazos aquisitivos de direitos para os particulares, sobre o que já discorremos. O Fisco pode verificar e glosar os prejuízos quando forem usados e aplicar as sanções previstas no ordenamento na medida do prejuízo causado. Pode ainda antecipar essa verificação. Nesse caso, porém, como o prejuízo é apenas potencial, não se aplicam quaisquer sanções ao particular e se franqueia, como deve ser, o pleno direito de defesa. Por todas essas razões (de Teoria do Direito, de Direito Público, de Direito Tributário e analíticas da legislação de regência), voto por negar provimento ao recurso especial. Assinado Digitalmente Guilherme Adolfo dos Santos Mendes Fl. 914DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.149 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 10680.015698/2008-75 82 Fl. 915DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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