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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8845852 #
Numero do processo: 10850.909726/2011-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/07/2001 BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/1998. FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL. Entende-se por faturamento, para fins de construção da base de cálculo da COFINS, o somatório das receitas oriundas da atividade operacional da pessoa jurídica, ou seja, aquelas decorrentes da prática das operações típicas previstas no seu objeto social. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para de ofício promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pelo contribuinte.
Numero da decisão: 3301-010.034
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-009.978, de 26 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10850.907692/2011-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Antonio Marinho Nunes, Marcelo Costa Marques d’Oliveira, José Adão Vitorino de Morais, Salvador Cândido Brandão Junior, Semíramis de Oliveira Duro e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/1998. FATURAMENTO. RECEITA OPERACIONAL. Entende-se por faturamento, para fins de construção da base de cálculo da COFINS, o somatório das receitas oriundas da atividade operacional da pessoa jurídica, ou seja, aquelas decorrentes da prática das operações típicas previstas no seu objeto social. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para de ofício promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pelo contribuinte. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3301-009.978, de 26 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 10850.907692/2011-22, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Marco Antonio Marinho Nunes, Marcelo Costa Marques d’Oliveira, José Adão Vitorino de Morais, Salvador Cândido Brandão Junior, Semíramis de Oliveira Duro e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Ausente o Conselheiro Ari Vendramini. Relatório AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 97 26 /2 01 1- 13 Fl. 95DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.034 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.909726/2011-13 O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Adota-se a síntese do relatório da decisão da DRJ. Trata-se de pedido de restituição de crédito de PIS/Cofins, referente a pagamento efetuado indevidamente ou ao maior, transmitido através do PER/Dcomp. A unidade de origem indeferiu o pedido por meio do despacho decisório eletrônico, já que pagamento indicado no PER/Dcomp teria sido integralmente utilizado para quitar débito declarado pelo contribuinte. Cientificado, o contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, alegando que o despacho decisório não teria examinado o motivo que sustentava o pedido de restituição, que seria a inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, que trata da ampliação da base de cálculo do PIS/Cofins. A discussão de tal matéria estaria superada pelo STF, pois já teria sido aplicada a repercussão geral no RE nº 585.235, de 10/09/2008. Outra prova da pacificação de tal entendimento seria a edição da Lei nº 11.941/2009, que revogou o parágrafo 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98. Apontou que o entendimento do STF deveria ser aplicado às decisões administrativas, conforme os seguintes dispositivos: inciso I do parágrafo 6º, do artigo 26-A, do Decreto nº 72.235/72 – PAF; inciso I, do artigo 59, do Decreto 7.574/2011; inciso I, parágrafo 1º, do artigo 62 e caput do artigo 62-A, ambos do RICARF. Concluiu, argumentando que na base de cálculo deveriam ser incluídos os valores correspondentes apenas às receitas de vendas de mercadorias e prestação de serviços. Solicitou a reforma do despacho decisório e a comprovação das alegações através da realização de diligência, perícia e juntada de documentos. Apensou planilha, Livro Diário e balancete de verificação contendo as receitas financeiras e operacionais da empresa. A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ, por falta de retificação da DCTF. Interposto o recurso voluntário, o CARF proferiu acórdão que deu provimento parcial ao pleito do contribuinte, para esclarecer que a falta de retificação da DCTF não seria empecilho ao reconhecimento do crédito. Citou o Parecer Normativo Cosit nº 2/2015 e determinou o retorno dos autos à delegacia de julgamento para apreciação da documentação juntada pelo interessado. Após, o contribuinte juntou as cópias dos Livros Diário e Razão. No novo julgamento, a decisão de piso julgou a manifestação de inconformidade procedente em parte, reconhecendo parcialmente o direito creditório, com ementa dispensada, nos termos da Portaria RFB nº 2.724/2017. Após, em recurso voluntário, a empresa defende o conceito de faturamento como a receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, logo a Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.034 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.909726/2011-13 DRJ não poderia ter enquadrado como faturamento, os valores relativos a (i) recuperação de despesas; (ii) aluguéis; (iii) outros recebimentos e (iv) receitas diversas. Ao final, requer o provimento integral do recurso para afastamento da incidência do PIS sobre as receitas diversas a venda de mercadorias e prestação de serviços de qualquer natureza. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e reúne os pressupostos legais de interposição, devendo ser conhecido. Está pacificada a matéria concernente à inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei nº 9.718/98. O alcance do termo faturamento abarcando a atividade empresarial típica restou assente no RE nº 585.235/MG, no qual se reconheceu a repercussão geral do tema concernente ao alargamento da base de cálculo, reafirmando a jurisprudência consolidada pelo STF: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ DE 1º.9.2006; REs nº 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006). Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98. No voto, o Ministro Cezar Peluso consignou: “o recurso extraordinário está submetido ao regime de repercussão geral e versa sobre tema cuja jurisprudência é consolidada nesta Corte, qual seja, a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta, violando, assim, a noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da Constituição da República, e cujo significado é o estrito de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais...”. Dessa forma, receita bruta ou faturamento decorre da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa. É, portanto, o resultado econômico da atividade empresarial estatutária (operacional), que constitui a base de cálculo do PIS. Nesse contexto, há de se aplicar o provimento judicial desde que comprovadas as naturezas das receitas do Recorrente. O objeto social da empresa, segundo a alteração nº 32 e consolidação de contrato social, é: Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.034 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.909726/2011-13 CLÁUSULA QUARTA - A sociedade tem por objeto social: a) comércio de veículos automotores, peças, acessórios, prestação de serviços de manutenção de mecânica de automóveis em geral; b) compra, venda e distribuição de produtos derivados de petróleo, na forma de varejo, mediante uma rede especializada em Auto Postos, prestação de serviços de lavagem, lubrificação, atendendo sempre as exigências legais e regulamentares, bem como, a administração e locação de imóveis próprios; c) participação no capital de outras empresas. O contribuinte juntou planilha, Livro Diário e Livro Razão. Dessa forma, com base nesses documentos juntados, para apurar o valor devido de PIS, foram computadas as receitas de vendas e as receitas denominadas pelo interessado como receitas operacionais. Por isso, foi entendido como faturamento as receitas de vendas de mercadorias e prestação de serviços, as receitas operacionais, além das receitas de aluguéis e administração de imóveis próprios. E foram excluídas as receitas financeiras, bem como o faturamento decorrente da venda de combustíveis derivados de petróleo e de álcool para fins carburantes, devida pelos comerciantes varejistas, pois as contribuições são retidas e recolhidas pelas refinarias de petróleo ou pelas distribuidoras de álcool, na condição de contribuintes substitutos, nos termos do disposto nos art. 4º e 5º, da Lei n° 9.718/1998. A base de cálculo apurada do PIS sem a ampliação do § 1º, art. 3º, da Lei nº 9.718/98, consta nas planilhas que acompanharam a decisão de piso. Verifica-se que houve o débito PIS apurado ao passo que após imputação de pagamento, restou o saldo passível de restituição que foi reconhecido pela DRJ. Todavia, o contribuinte defende que não compõem o seu faturamentoos valores relativos a (i) recuperação de despesas; (ii) aluguéis; (iii) outros recebimentos e (iv) receitas diversas. Tece os seguintes esclarecimentos: (i) Receitas contabilizadas a título de recuperação de despesas: são valores decorrentes da comercialização de veículos, atividade da qual decorre a outorga de garantia de partes e peças dos veículos vendidos e as revisões necessárias. Assim, presta ao cliente esses serviços e é posteriormente reembolsado pela montadora. (ii) Outros recebimentos e receitas diversas: são duas receitas de natureza distinta, a primeira é relativa a bonificações pagas pela Petrobrás S/A, levando em consideração o volume de combustível adquirido, são, portanto, redutores do custo de aquisição do combustível. A segunda se refere a valores pagos por empresas que utilizavam os seus pátios para guardar os próprios veículos. (iii) Recuperação de despesa: as bonificações e recuperação de despesas não são receitas, mas sim redutores de custo de aquisição de combustível e reembolsos recebidos, respectivamente. (iv) Verbas a título de aluguéis e estadias de veículos: não guardam qualquer relação com a venda de mercadoria ou prestação de serviços. Prossegue, apontando que o fato de ter contabilizado tais verbas como receitas operacionais não faz com que tais montantes passem, automaticamente, a ser tributáveis pelo PIS. Assim, não se poderia atribuir aos lançamentos contábeis importância tamanha, a ponto de se entender que a adoção deste ou daquele critério significa ter ou não ter que submeter certos ingressos à tributação. Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.034 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.909726/2011-13 Assim, no recurso voluntário, assume que tais receitas são operacionais, mas que nem todas as operacionais podem compor a base de cálculo da contribuição. O PIS incidiria apenas em receitas decorrentes de vendas de mercadorias e prestação de serviços. A despeito das alegações, não há o que deferir, porquanto, como já tratado acima, após o afastamento do indevido alargamento da base de cálculo do PIS, tem-se que é o faturamento, equivalente à receita bruta, o corresponde àreceita decorrente das atividades típicas, próprias da pessoa jurídica em cada ramo de atividade econômica, não se limitando à venda de mercadorias e prestação de serviços, como consignado no RE nº 585.235/MG RG. Dessa forma, a noção de faturamento está intrinsecamente relacionada ao resultado financeiro decorrente do exercício das atividades principais das empresas, ou seja, aquelas vinculadas ao seu objeto e que se referem, em regra, à maior parcela do ingresso de valores da pessoa jurídica, em respeito aos princípios da isonomia, capacidade contributiva e, também, aos princípios que regem a seguridade social: universalidade, solidariedade e equidade na forma de participação do custeio. Por conseguinte, não compõem a receita bruta do contribuinte apenas as receitas financeiras e as não operacionais. A planilha de apuração do PIS devido, afastada a ampliação da base de cálculo (§1º, art. 3º, Lei nº 9.718/1998) foi elaborada nos exatos termos dos livros contábeis apresentados. Dessarte, de acordo com o art. 26 do Decreto nº 7.574/11, a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Diante disso, os erros em sua escrituração que não sejam apontados pela fiscalização, é ônus do contribuinte comprovar que os cometeu. As alegações dos itens (i) a (iv) acima foram proferidas sem novos documentos que as sustentassem, como notas fiscais, contratos etc. (cf. art. 373, do CPC/15). Em suma, o cálculo levou em conta a escrituração da própria empresa, logo a base de cálculo está correta, composta por receitas de vendas, prestação de serviço e outras receitas operacionais. Acrescente-se que, para fazer jus à compensação pleiteada, o contribuinte deve comprovar a liquidez e certeza do crédito reclamado à Secretaria da Receita Federal do Brasil, sob pena de ter seu pedido indeferido, nos termo do art. 170, do CTN. A autoridade julgadora administrativa, a teor do art. 18 do Decreto nº 70.235/1972, pode determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a realização de diligências ou perícias, mas somente quando entendê-las necessárias ao seu convencimento, devendo indeferir as prescindíveis ao julgamento. Há que se ter em conta, que tais previsões legais não existem com o propósito de suprir o ônus da prova colocado às partes, mas sim de elucidar questões pontuais mantidas controversas. Consequentemente, não cabe ao órgão julgador diligenciar ou determinar a realização de perícia para de ofício promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pelo contribuinte. Desse modo, a diligência neste caso é prescindível. Do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.034 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10850.909726/2011-13 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira – Presidente Redatora Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital

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8850751 #
Numero do processo: 10711.722035/2012-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jun 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2012 Ementa: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. OCORRÊNCIA. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 trata de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal.
Numero da decisão: 3302-011.051
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.024, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10711.721761/2012-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-06-18T18:42:30Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-06-18T18:42:30Z; Last-Modified: 2021-06-18T18:42:30Z; dcterms:modified: 2021-06-18T18:42:30Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-06-18T18:42:30Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-06-18T18:42:30Z; meta:save-date: 2021-06-18T18:42:30Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-06-18T18:42:30Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-06-18T18:42:30Z; created: 2021-06-18T18:42:30Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2021-06-18T18:42:30Z; pdf:charsPerPage: 2264; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-06-18T18:42:30Z | Conteúdo => SS33--CC 33TT22 MMIINNIISSTTÉÉRRIIOO DDAA EECCOONNOOMMIIAA CCOONNSSEELLHHOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO DDEE RREECCUURRSSOOSS FFIISSCCAAIISS PPrroocceessssoo nnºº 10711.722035/2012-82 RReeccuurrssoo nnºº Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 3302-011.051 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 27 de maio de 2021 RReeccoorrrreennttee FIGWAL TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2012 Ementa: OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA POR ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 126. Súmula CARF nº 126: A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. MULTA REGULAMENTAR. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FORA DO PRAZO. OCORRÊNCIA. A multa por prestação de informações fora do prazo encontra-se prevista na alínea "e", do inciso IV, do artigo 107 do Decreto Lei n 37/1966 trata de obrigação acessória em que as informações devem ser prestadas na forma e prazo estabelecidos pela Receita Federal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.024, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10711.721761/2012-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Larissa Nunes Girard, Walker Araujo, Vinicius Guimarães, Jose Renato Pereira de Deus, Jorge Lima Abud, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 1. 72 20 35 /2 01 2- 82 Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.051 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722035/2012-82 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Versa o processo sobre a controvérsia instaurada em razão da lavratura pelo fisco de auto de infração para exigência de penalidade prevista no artigo 107, inciso IV, alínea e do Decreto-lei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Os fundamentos encontram-se no bojo do auto de infração conforme abaixo se segue: Seja o transportador (interessado) ou através de seu representante deveria prestar informações tempestivas sobre seus conhecimentos eletrônicos. No caso são 7 dias para embarcação e 48 horas para aeronaves (IN 510/2005). A obrigação do transportador encontra-se estabelecida no artigo 37 do Decreto-Lei nº 37/1966, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/2003. O prazo de prestação de informações deve ser observado pelo transportador para cada navio/avião e viagem realizada, apurando-se a infração a cada operação de embarque, vinculando-se à data do mesmo. Diante dos fatos apurados, a fiscalização entendeu configurada a infração tipificada no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, com redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e aplicou a multa ali cominada para cada CE em que considerou ter havido atraso na prestação de informações. Devidamente cientificada a interessada ingressou com a impugnação em nome da interessada, alegando as preliminares atinentes às formalidades legais tributárias, mesmo na aplicação das multas administrativas, onde ainda não há a ocorrência do fato gerador do tributo, mas sim controle das importações e exportações para fins aduaneiros, como cerceamento ao direito de defesa por ausência de provas; infração ao princípio da legalidade e tipicidade e a inconstitucionalidade – razoabilidade e proporcionalidade - além da denúncia espontânea e relevação de penalidade (cuja matéria nem cabe no julgamento em DRJ). A DRJ julgou a impugnação improcedente, cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2012 PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÃO SOBRE CARGA TRANSPORTADA. MULTA. DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA. Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.051 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722035/2012-82 Em conformidade com o disposto no Ato Declaratório Executivo Corep nº 3, de 28/3/2008 (DOU 1/4/2008), a prestação intempestiva de dados sobre veículo, operação ou carga transportada é punida com multa específica que, em regra, é aplicável em relação a cada escala, manifesto, conhecimento ou item incluído ou retificado após o prazo para prestar a devida informação, independente da quantidade de campos alterados. Impugnação Improcedente Inconformado com a decisão da DRJ, o sujeito passivo apresentou recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta, em brevíssima síntese, que: 1) O acórdão recorrido não tratou da aplicação da denúncia espontânea ao caso concreto, fato que enseja a nulidade da decisão guerreada; 2) No caso em questão, ocorreu a denúncia espontânea, de tal forma que o auto deva ser cancelado; 3) Os valores envolvidos de fretes, posto que o valor da comissão pertencente à Impugnante, é em média de 03% do valor do frete no momento da revenda. Considerando que a Recorrente aufere como ganho, o valor médio correspondente entre 03% (três por cento) e 05% (cinco por cento) do negócio, é de clareza ímpar, que a multa imposta tem sim, caráter totalmente confiscatório. Termina petição requerendo o conhecimento do recurso e provimento para cancelar o auto de infração. É o breve relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso foi apresentado com observância do prazo previsto, bem como dos demais requisitos de admissibilidade. Sendo assim, dele tomo conhecimento e passo a apreciar as preliminares e o mérito. Nulidade da decisão recorrida. Omissão sobre aplicação da denúncia espontânea. A recorrente alega que a decisão recorrida deixou de tratar concretamente do tantum alegado quanto à matéria da denúncia espontânea. Uma simples análise na decisão recorrida demonstra claramente que não houve a alegada omissão. Reproduzo o trecho em que foi tratado o instituto da denuncia espontânea e aplicação ao caso concreto, verbis: Da denúncia espontânea Com o advento da Medida Provisória nº 497, de 27/07/2010, convertida na Lei nº 12.350, de 20/12/2010, o instituto da denúncia espontânea, abrigado no art. 138 do CTN, passou a excluir, além da aplicação de penalidades de natureza tributária, também aquelas de natureza administrativa. Esse dispositivo deve ser aplicado mesmo em relação às infrações verificadas anteriormente a sua edição, haja vista o disposto no artigo 106 do CTN. Referido instituto, porém, não alcança as penalidades aplicadas em razão do cumprimento intempestivo de obrigações acessórias autônomas, havendo, nesse Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.051 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722035/2012-82 mesmo sentido, julgados que corroboram o entendimento de que tais penalidades não são incompatíveis com o preceituado no art. 138 do CTN. Para tanto, é de conferir-se o que foi decidido, por unanimidade de votos, pela Egrégia 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 195161/GO (98/0084905-0), cuja exegese do relator, Ministro José Delgado (DJ de 26 de abril de 1999), muito embora tenha versado sobre declaração do imposto de renda, aplica-se, da mesma forma, ao descumprimento da obrigação em tela: “TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. INCIDÊNCIA. ART. 88 DA LEI 8.981/95. 1 - A entidade ‘denúncia espontânea’ não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2 - As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo não estão alcançadas pelo art. 138 do CTN. 3 - Há de se acolher a incidência do art. 88 da Lei n.º 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138 do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4 - Recurso provido.” (negritamos) É importante destacar que o registro dos dados de embarque após o prazo regularmente estabelecido não caracteriza a denúncia espontânea aludida pela defesa, mas sim, precisamente, uma das condutas infracionais cominadas pela multa regulamentar em relevo. Como transcrito, a infração em tela se caracteriza pelo descumprimento do prazo ou forma, estabelecidos pela RFB, para o fornecimento de informações obrigatórias. Assim, estabelecidos o prazo e a forma de apresentação das informações em trato, seu descumprimento por parte do interveniente obrigado, automaticamente estabelece o cometimento da infração, não havendo que se falar mais em denúncia espontânea. Diante do quadro exposto, não vejo omissão a ser declarada, de forma que afasto a preliminar suscitada. Mérito Com relação à aplicação da denúncia espontânea, há que se lembrar que, no tocante às obrigações acessórias autônomas – tal como aquela de apresentar declaração ou aquela outra de prestar informações, dentro de certo prazo, à autoridade tributária ou aduaneira, não há que se falar em denúncia espontânea, como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça em diversas decisões. Na esteira de tal entendimento, o próprio CARF tem se posicionado ao longo dos anos, tendo sedimentado sua posição no Enunciado de Súmula CARF nº 126: Enunciado de Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Observe-se, que mesmo após a edição do art. 102 do Decreto-Lei n.º 37/1966, com a redação dada pelo art. 18 da Medida Provisória n.º 497/2010, não há que se falar em aplicação da denúncia espontânea aos casos de descumprimento dos deveres Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.051 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722035/2012-82 instrumentais decorrentes da inobservância de prazos para prestar informações à administração aduaneira. Desse modo, tendo em vista que o caso concreto versa sobre o descumprimento de dever instrumental atinente à prestação tempestiva de informação acerca de veículo e cargas transportados, é plenamente aplicável a Súmula CARF nº. 126 – cuja observância, vale lembrar, é obrigatória pelos Conselheiros do CARF, ex vi do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), afastando-se, desse modo, o argumento de denúncia espontânea. Análise de multa com caráter de confisco. Assevero que a referida multa é aplicada em razão do simples descumprimento da obrigação acessória, não se cogitando de ter havido, ou não, embaraço à fiscalização ou prejuízo ao erário, uma vez que a responsabilidade pela infração tem natureza objetiva e independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato praticado, consoante o art. 94, § 2°, do DL 37/66 e art. 136 do CTN. Portanto, a multa em questão encontra embasamento legal, e não pode ser excluída administrativamente se a situação fática verificada se enquadrar na hipótese prevista pela norma, por conta do caráter vinculado da atividade fiscal. Considerações sobre a graduação da penalidade, no caso, não se encontram sob a discricionariedade da autoridade administrativa, uma vez definida objetivamente pela lei. Qualquer pedido ou alegação que ultrapasse a análise de conformidade do ato administrativo de lançamento com as normas legais vigentes, como a contraposição a princípios constitucionais – sob o argumento de suposta ofensa à capacidade contributiva ou por ocorrência de confisco – somente pode ser reconhecido pela via competente, no caso o Poder Judiciário. Com efeito, a apreciação de assuntos desse tipo acha-se reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos da inconstitucionalidade e/ou invalidade das normas jurídicas deve ser submetida ao crivo desse Poder. O Órgão Administrativo não é o foro apropriado para discussões dessa natureza. Os mecanismos de controle da constitucionalidade, regulados pela própria Constituição Federal, passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário que detém, com exclusividade, essa prerrogativa. Noutro giro, não se pode olvidar que pelo enunciado de súmula CARF nº 02, este órgão não é competente para analisar inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ressalto que as súmulas do CARF são de observância obrigatória, sob pena de perda de mandato. Desse modo e não cabendo à autoridade administrativa de julgamento acatar a alegação de que a multa de ofício deve ser excluída por ter caráter confiscatório, nego provimento a este capítulo recursal Diante de todo exposto, afasto a preliminar suscitada e nego provimento ao recurso voluntário. Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.051 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10711.722035/2012-82 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a preliminar arguida. No mérito, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.901982/2012-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 06 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1301-000.995
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a conselheira Bianca Felicia Rothschild.
Nome do relator: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Heitor de Souza Lima Junior - Presidente (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva Leite, Jose Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Lucas Esteves Borges, Rafael Taranto Malheiros, Marcelo Jose Luz de Macedo, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente a conselheira Bianca Felicia Rothschild. Relatório Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto em face de Acórdão de 1ª instância que julgou a “Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte”, tendo por resultado “Direito Creditório Reconhecido em Parte”. 2. Foi proferido Despacho Decisório (DD), de e-fls. 17, em que se reconheceu parcialmente o direito creditório pleiteado na Declaração de Compensação (DComp) nº 42304.21462.191109.1.7.02-9494 (R$ 2.062.314,91), insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, além da restituição requerida. Cientificou-se o Contribuinte em 16/04/2012 (e-fls. 132). A justificativa para as diferenças encontradas foram as seguintes, conforme “Análise das parcelas do crédito” (e-fls. 134/135): a) PAGAMENTOS (R$ 1.019.020,41): O valor de R$ 1.019.020,41, referente ao IRPJ (cód 2362) do P.A. 30/04/2006, arrecadado em 31/05/2006, não foi utilizado para quitar o débito de estimativa. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .9 01 98 2/ 20 12 -5 8 Fl. 315DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1301-000.995 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901982/2012-58 b) ESTIMATIVAS COMPENSADAS COM SNPA (R$ 180.879,05): A parcela da estimativa de mar/2006, no valor de R$ 150.467,70, pleiteada compensação através do PER/DComp nº 01316.62681.210906.1.7.02-4330 teve a compensação não confirmada administrativamente, o mesmo ocorrendo para a parcela da estimativa de nov/2006, no valor de R$ 30.411,35, pleiteada compensação através do PER/DComp nº 21969.01987.081206.1.3.02-0380. c) DEMAIS ESTIMATIVAS COMPENSADAS (R$ 2.493.368,15): 3. Irresignado, em 16/05/2012, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade (e-fls. 2/10), aduzindo, em síntese, que: 3.1. quanto aos pagamentos (R$ 1.019.020,41), optou por efetuar os dos débitos confessados nas DComps não homologadas com benefícios da anistia prevista na Lei nº 11.941, de 2009, restando o crédito em questão (DARF) para unicamente compor o saldo negativo de 2006; 3.2. quanto às estimativas compensadas com SNPA (R$ 180.879,05), que os referidos débitos foram compensados com saldo negativo de IRPJ de 2005 através dos PER/DComps nº 01316.62681.210906.1.7.02-4330 e 21969.01987.081206.1.3.02-0380 e estão em discussão no processo administrativo nº 16327.904612/2010-19, que se encontra pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. 3.3. quanto às demais estimativas compensadas (R$ 2.493.368,15), que foram inicialmente compensadas com valores a maior ou indevidos referentes ao ano-calendário de 2005, através das DComps mencionadas no DD e que os mencionados pedidos foram cancelados, consoante se verifica na Consulta do Processamento dos Pedidos de Compensação (e-fls. 106/112). E que, tendo em vista o cancelamento dos referidos PER/DComps, efetuou o pagamento dos débitos de estimativas de 2006 compensados com benefícios de anistia (DARFs anexados – e-fls. 113/117). 4. Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 1ª instância, consubstanciada no Acórdão nº 11-44.499 - 3ª Turma da DRJ/REC, proferido em sessão de 23/12/2013 (e-fls. 155/165), de que se cientificou o Contribuinte em 14/08/2014 (e-fls. 190), cujos ementa, resultado e dispositivo são os seguintes: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Exercício: 2006 Fl. 316DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1301-000.995 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901982/2012-58 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. COMPROVAÇÃO. Constitui crédito passível de compensação o valor efetivamente comprovado do saldo negativo apurado no ajuste anual. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. A certeza e a liquidez dos créditos são requisitos indispensáveis para a compensação autorizada por lei. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. A competência originária para apreciar declaração de compensação é do Delegado da Receita Federal do domicílio fiscal do contribuinte, sendo do dever deste último identificar perfeitamente na declaração qual o direito creditório que julga possuir. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da oficialidade, que obriga a administração a impulsionar o processo até sua decisão final. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Acordam os membros da 3ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade, para reconhecer, adicionalmente ao despacho, o direito creditório no montante original de R$ 1.019.020,41, devendo a DRF de origem promover a compensação até o limite do credito ora reconhecido”. 5. Irresignado, em 04/09/2014 (e-fls. 313), o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (e-fls. 192/204), em que, em síntese, repisa os argumentos quanto às estimativas compensadas com SNPA e acrescenta, quanto às demais estimativas compensadas, que “[...] Fl. 317DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1301-000.995 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901982/2012-58 decisão ora atacada deve ser integralmente reformada, seja porque não há que se falar em novo pedido de compensação, seja porque, na hipótese de entender pela supressão de instância, deveria a DRJ remeter o processo para a delegacia de origem reapreciar o pedido”. Voto Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator. 6. O Recurso Voluntário é tempestivo (e-fls. 190 e 313), pelo que dele conheço. MÉRITO 7. Quanto às estimativas compensadas com saldo negativo de períodos anteriores, de março e novembro/2006, no âmbito do processo nº 16327.904612/2010-19, ainda pendente de decisão administrativa irreformável, acede-se à posição hodierna desta Turma Ordinária, consubstanciada, por exemplo, na Resolução nº 1301-000.855 – 1ª Seção de Julgamento/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferida em sessão de 14/10/2020, Rel. Cons. Fernando Brasil de Oliveira Pinto: “(...) Compulsando os autos, entendo que este colegiado ainda não tem condições de adentrar no mérito da exigência. Isso porque parte das estimativas que compõe o saldo negativo ora pleiteado encontra- se, atualmente, com suas compensações não homologadas, dependendo do fim do trâmite de processo prejudicial para que possa aferir a liquidez e certeza do crédito ora pleiteado (processo nº 10880.923796/2011-27). Para que o Fisco possa reconhecer um indébito faz-se necessário, de antemão, que o tributo devido tenha sido extinto, não sendo suficiente a mera expectativa de cobrança. Desse modo, não vejo como reconhecer o crédito se parte dos valores pleiteados (estimativas) no processo em que se analisa (por exemplo, ano ‘X’), depende do provimento de recurso no processo em que se analisa o crédito do período ‘X-1’. Não vejo como razoável reconhecer-se indébito tributário sem que o crédito requerido tenha sido efetivamente extinto. Se a mera possibilidade de cobrança fosse suficiente para reconhecer-se um determinado indébito, não haveria porque não se reconhecer débitos confessados em DCTF, mas que não foram adimplidos, pois, da mesma forma que nos casos da DComp, o débito informado em DCTF configura confissão de dívida. E mesmo na hipótese de extinção do processo administrativo e inscrição em dívida ativa dos débitos em questão (quer como estimativas, quer como imposto devido no ajuste anual), a presunção de certeza de liquidez e certeza se dá quanto ao crédito da Fazenda (débito do contribuinte), e não o contrário. Somente há que se falar em certeza e liquidez do crédito do contribuinte em caso de extinção de seu débito inicial utilizado posteriormente na formação desse indébito. De outra banda, indeferir o crédito pleiteado sem que o litígio administrativo tenha findado, também não me parece razoável. Fl. 318DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1301-000.995 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901982/2012-58 Em situações como a ora analisada, este colegiado tem adotado uma posição conservadora, visando a resguardar os interesses de ambas as partes: não se reconhece o direito creditório, mas também não se permite uma duplicidade de cobrança dos valores de estimativa cuja compensação foi não homologada, por meio do sobrestamento do julgamento até que os processos prejudiciais tenham seu término na esfera administrativa. No caso concreto, contudo, o saldo de crédito que o contribuinte busca reconhecer diz respeito a estimativas cujas compensações declaradas pelo contribuinte, até o momento, não foram homologadas, e o processo prejudicial nº 10880.923796/2011-27 ainda não foi alvo de decisão administrativa irreformável, encontrando-se, até o presente momento, as estimativas de janeiro, fevereiro (em parte), março, maio, junho e julho de 2003 não homologadas, havendo necessidade de se aguardar o término daquele litígio a fim de se constatar se as estimativas em questão serão ou não alvo de adimplemento. Esse mesmo entendimento foi adotado pela 1ª Turma da CSRF em recentes julgamentos, em relação aos quais, inclusive, tive a oportunidade de participar. Tratam-se dos Acórdãos 9101-004.447 e 9101-004.450, julgados na sessão de 09 de outubro de 2019 [...]. Veja-se que, no caso desse precedente, o Acórdão determinou o sobrestamento do feito até o término do processo administrativo prejudicial no qual se discutia a compensação das estimativas que compunham o saldo negativo pleiteado naqueles autos, com retorno dos autos à turma ordinária a partir da solução daquele litígio prejudicial. No caso concreto, a situação é similar, devendo-se adotar o mesmo critério de sobrestamento do presente processo até que haja decisão administrativa irreformável no processo prejudicial” (grifou-se). 8. Quanto às demais estimativas compensadas, a Autoridade Julgadora de 1ª instância assim se manifestou quanto à matéria: “A própria manifestante informa e reitera o fundamento do Despacho Decisório para a não confirmação das compensações informadas no PER/DCOMP para a formalização do crédito e o consequente não reconhecimento do mesmo: As compensações das estimativas não mais existem, pois os PER/DCOMPs foram cancelados e substituídos por pagamento dos referidos débitos de estimativas com benefícios de anistia. (...) A julgar sua real intenção, resulta na apreciação do pleito em novas bases (novos fundamentos materiais do crédito), equivalendo-se a um novo pedido, o que, como restará comprovado pelo exame da legislação a seguir transcrita, não é competência dessa delegacia, devendo a análise do direito material do contribuinte ser enfrentada na primeira instância decisória competente (DRF do domicílio da contribuinte) [transcreve o inc. X do art. 224 da Portaria MF nº 203 de 2012, que trazia em seu Anexo o então vigente Regimento Interno da RFB] (...)” (grifou-se). Fl. 319DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1301-000.995 - 1ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.901982/2012-58 CONCLUSÃO 9. Por essas razões, voto por converter o julgamento em diligência a fim de que a autoridade fiscal designada para sua realização: (i) quanto às estimativas compensadas com saldo negativo de períodos anteriores, aguarde que seja proferida decisão administrativa irreformável no processo nº 16327.904612/2010-19 e informe o quanto das estimativas referentes aos meses de março e novembro/2006 (que compõem o saldo negativo ora pleiteado) foi efetivamente homologado e/ou recolhido no prazo a que se refere o § 7º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; (ii) quanto às demais estimativas compensadas, tendo em vista que a Recorrente juntou documentos pertinentes ao seu direito (DARFs pagos com benefício de redução de encargos moratórios, conferido pela Lei nº 11.941, de 2009, extratos de cancelamento de DComps e DCTFs retificadoras), verifique o mérito do pedido; (iii) ao final, elabore relatório circunstanciado, com demonstrativos, e conclusivo, apresentando os resultados. Para tanto, e havendo necessidade, a autoridade fiscal poderá intimar o contribuinte a apresentar documentos complementares e esclarecimentos adicionais antes de elaborar o relatório ora requerido. Poderá ainda a autoridade fiscal apresentar os esclarecimentos que julgar necessários à melhor análise de tais fatos. Ao final, a Recorrente deverá ser cientificada do resultado da diligência, abrindo- se prazo de 30 dias para que, querendo, manifeste-se sobre seu conteúdo (art. 35, parágrafo único, do Decreto nº 7.574, de 2011). Após o cumprimento dos procedimentos ora requeridos, os autos devem retornar ao CARF para prosseguimento do julgamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rafael Taranto Malheiros Fl. 320DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 14485.002395/2007-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 2301-000.151
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em não conhecer do Recurso. Redator designado: Marcelo Oliveira.
Nome do relator: ADRIANO GONZALES SILVERIO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.002395/2007­79  Resolução n.º 2301­000.151  S2­C3T1  Fl. 164          2       Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente),  Damião  Cordeiro  de  Moraes  (Vice­Presidente),  Bernadete  de  Oliveira  Barros,  Mauro José Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério.  Fl. 267DF CARF MF Impresso em 21/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.002395/2007­79  Resolução n.º 2301­000.151  S2­C3T1  Fl. 165          3 RELATÓRIO  Trata­se de Auto de Infração o qual aplica multa pelo fato de a empresa autuada  não ter informado em GFIP fatos geradores das contribuições previdenciárias.  Segundo  relatório  fiscal  a  “empresa  deixou  de  declarar  valores  entre  as  competências  de  10/2002  a  02/02006,  referente  a  Participação  de  Resultados  da  empresa,  conforme  quadro  demonstrativo  de  multa  aplicada  em  anexo.  Os  valores  foram  apurados  através de folhas de pagamento, GFIPs e GPS.”  Devidamente cientificada da autuação em 26 de novembro de 2007, a empresa  protocolou sua impugnação alegando que o presente lançamento é decorrente de outro, o qual  apura as contribuições previdenciárias, no qual o Fisco teria desconsiderado os programas de  participação  nos  lucros.  Discorre  na  peça  de  defesa  acerca  da  higidez  do  seu  programa  e  respectivo atendimento à legislação vigente.  A DRJ de São Paulo manteve integralmente a autuação cuja decisão foi objeto  de recurso voluntário no qual repisou os argumentos suscitados na impugnação.  É o relatório.  Fl. 268DF CARF MF Impresso em 21/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.002395/2007­79  Resolução n.º 2301­000.151  S2­C3T1  Fl. 166          4 VOTO VENCIDO  Conselheiro Adriano Gonzales Silvério  Conheço  do  recurso  voluntário,  uma  vez  que  atende  aos  pressupostos  de  admissibilidade.  DO LANÇAMENTO FISCAL  Conforme  o  relato  fiscal,  a  recorrente  deixou  de  informar  nas  Guias  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  à  Previdência  Social  –  GFIP’s  o  fato  gerador  de  contribuições previdenciárias pagas a título de Participação nos Lucros.  Antes mesmo de ingressar no mérito da questão suscitada pela recorrente, acerca  da  validade  ou  não  do  seu  programa  de  PLR  verifico  que  resta  evidente  que  o  lançamento  carece  de  embasamento  fático  e  jurídico  para  a  sua  constituição,  pois  ausente  a  motivação  necessária  para  fundamentar  a  lavratura  do  auto  de  infração.  Eis  o  inteiro  teor  do  relatório  fiscal:  “Em  ação  fiscal  na  empresa,  constatou­se  que  a  mesma  elaborou  e  apresentou  Guia  de  Recolhimento  do  FGTS  e  Informações  a  Previdência Social­ GFIP (documento que se refere a Lei n. 8.212 de  24/07/91, art. 32,  inc. IV e parágrafo terceiro, acrescentado pela Lei.  n.  9.528  de  10/12/97)  com  dados  não  correspondentes  aos  fatos  geradores  de  todas  as  contribuiçõeds  previdenciárias,  infringindo  o  disposto  no  art.  32,  IV,  parágrafo  quinto  da  Lei  8.212/91,  também  acrescentado  pela  Lei  n.  9.528/97  comb  inado  com  o  art.225,  IV,  parágrafo  quarto  do  Regulamento  da  Previdência  Social­  RPS,  aprovado pelo Decreto n. 3.048 de 06/05/99.   A  empresa  deixou  de  declarar  valores  entre  as  competências  de  10/2002  a  02/02006,  referente  a  Participação  de  Resultados  da  empresa, conforme quadro demonstrativo de multa aplicada em anexo.  Os valores  foram apurados através de folhas de pagamento, GFIPs e  GPS.”  Quando  da  leitura  da  peça  fiscal,  constata­se  que  a  autoridade  fiscalizadora  deveria  ter  esclarecido  o  motivo  pelo  qual  a  empresa  agiu  em  desconformidade  com  a  lei  11.101/2000  para  ter  imprimido  a  natureza  remuneratória  às  verbas  dispendidas  com  o  programa de PLR e não transferir à empresa a responsabilidade de se informar sobre a matéria  em questão com os dados fornecidos na NFLD 37.137.164­3, exarada na mesma ação fiscal.  Com  efeito,  cumpre  destacar  que  o  art.  50  da  Lei  n.º  9.784/99  sustenta  a  necessidade de os atos administrativos, que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses,  serem motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Nesse sentido, segue o  dispositivo citado:  “Art.  50.  Os  atos  administrativos  deverão  ser  motivados,  com  indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:  I ­ neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;  II ­ imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;  Fl. 269DF CARF MF Impresso em 21/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.002395/2007­79  Resolução n.º 2301­000.151  S2­C3T1  Fl. 167          5 [...]  §  1º  A  motivação  deve  ser  explícita,  clara  e  congruente,  podendo  consistir  em  declaração  de  concordância  com  fundamentos  de  anteriores  pareceres,  informações,  decisões  ou  propostas,  que,  neste  caso, serão parte integrante do ato.  §  2º  Na  solução  de  vários  assuntos  da  mesma  natureza,  pode  ser  utilizado meio mecânico que  reproduza os  fundamentos das decisões,  desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.  § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de  decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”  Celso  Antônio  Bandeira  de  Mello,  em  sua  obra  intitulada  ‘Curso  de  Direito  Administrativo’  (2000,  p.  433),  traz  argumentos  de  enorme  valia  acerca  do  princípio  da  motivação e sua aplicação, notadamente as razões técnicas, lógicas e jurídicas que servem de  calço ao ato conclusivo, de molde a poder­se avaliar sua procedência jurídica e racional perante  o caso concreto, in verbis:  “Princípio  da  motivação,  isto  é,  o  da  obrigatoriedade  de  que  sejam  explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático  da decisão, enunciando­se, sempre que necessário, as razões técnicas,  lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a  poder­se  avaliar  sua  procedência  jurídica  e  racional  perante  o  caso  concreto. Ainda aqui  se protegem os  interesses do administrado,  seja  por  convencê­lo  do  acerto  da  providência  tomada  –  o  que  é  o  mais  rudimentar dever de uma Administração democrática ­, seja por deixar  estampadas  as  razões  do decidido,  ensejando  sua  revisão  judicial,  se  inconvincentes, desarrazoadas ou injurídicas. Aliás, confrontada com a  obrigação de motivar corretamente, a Administração terá de coibir­se  em adotar providências  (que de outra sorte poderia  tomar)  incapazes  de  serem  devidamente  justificadas,  justamente  por  não  coincidirem  com o interesse público que está obrigada a buscar.” [g.n.]  Nessa esteira, registra­se a importância de uma clara descrição dos fatos, como  elemento motivador do lançamento fiscal, conforme nos relata em lapidar lição Leliana Pontes  Vieira, em sua obra ‘Contencioso e Processo Fiscal’ (1996, p. 40), colacionamos:  “c)  Descrição  dos  fatos  ­  esta  descrição  deve  ser  bastante  clara,  de  modo a permitir, de um lado, que o acusado, conhecendo o fato ilícito  que lhe é imputado possa exercer o seu direito constitucional de ampla  defesa. E, de outro, para que o  julgador nela encontre, conjugando­a  com  os  demais  elementos  do  processo,  o  necessário  suporte  para  formar sua convicção.”  A propósito,  a Lei  nº  9.784,  de  29  de  janeiro  de  1999,  que  regula  o  processo  administrativo  no  âmbito  da  Administração  Pública  Federal,  trata  em  seu  art.  2º  que  a  Administração Pública obedecerá, dentre outros, ao princípio da motivação.  Isto  porque,  a  atividade  administrativa  de  lançamento  requer  a  verificação  da  ocorrência do  fato gerador da obrigação correspondente, como preceitua o CTN, em seu art.  142. Nesse sentido, o próprio art. 37, da Lei 8.212/91, dispõe que a fiscalização deverá lavrar  notificação  de  débito,  com  discriminação  clara  e  precisa  dos  fatos  geradores:  “constatado  o  Fl. 270DF CARF MF Impresso em 21/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.002395/2007­79  Resolução n.º 2301­000.151  S2­C3T1  Fl. 168          6 atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta  de  pagamento  de  beneficio  reembolsado,  a  fiscalização  lavrará  notificação  de  débito,  com  discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos  a que se referem, conforme dispuser o regulamento.” [g.n.]  Acrescento  ainda  que  o  relatório  fiscal  é  a  peça  essencial  para  propiciar  o  contraditório  e  a  ampla  defesa  do  sujeito  passivo  da  obrigação  tributária,  assim  como  a  adequada análise do crédito.  Nesse  aspecto,  é  cediço  que  não  se  pode  vincular  a  recorrente  a  uma  determinada obrigação tributária, sem que haja comprovação da ocorrência do fato gerador que  ensejou tal cobrança, vez que o onus probandi cabe ao fisco.  Sobre  o  ônus  da  prova,  convém  destacar  importante  contribuição  do  jurista  Paulo Celso Bergstrom Bonilha, in “Da Prova no Processo Administrativo Tributário”:  “O vocábulo  ônus  provém  do  latim  (onus)  e  conserva  o  significado  de  fardo,  carga,  peso  ou  imposição.  Nessa  acepção,  o  ônus  de  provar  (onus  probandi)  consiste  na  necessidade de prover os elementos probatórios suficientes para a formação do convencimento  da autoridade julgadora. Bem de ver que a idéia de ônus da prova não significa a de obrigação,  no sentido da existência de dever jurídico de provar. Trata­se de uma necessidade ou risco da  prova, sem a qual não é possível obter êxito na causa.  São  sujeitos  da  prova,  assim,  tanto  o  contribuinte  quanto  a  Fazenda,  com  o  intuito  de  convencer  a  autoridade  julgadora  da  veracidade  dos  fundamentos  de  suas  opostas  pretensões.  Esse  direito  de  prova  dos  titulares  da  relação  processual  convive  com  o  poder  atribuído às autoridades (preparadora e julgadora) de complementar a prova.”  No mesmo sentido é o Código de Processo Civil ao asseverar em seu artigo 333,  inciso I, que o “ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.  No caso concreto sequer houve a preocupação por parte do fisco em demonstrar  ou,  ao  menos,  explicitar  quais  seriam  os  motivos  que  levaram  à  conclusão  de  que  os  pagamentos  foram  realizados  em  dissonância  com  a  legislação  vigente,  qual  seja  a  Lei  n.º  10.101/2000  que  dispõe  sobre  a  participação  dos  trabalhadores  nos  lucros  ou  resultados  da  empresa. Requisito exigido por tratar­se de desconstituição do plano de participação nos lucros  ou resultados adotado pela empresa.  Se o Fisco não demonstrou a ocorrência do fato gerador da obrigação principal,  não  se  pode  imputar  ao  contribuinte  a  obrigação  acessória  por  deixar  de  informar  o  recolhimento  nas GFIP’s.  É  insuficiente  a  prova,  que  deveria  ser  produzida  pela  autoridade  lançadora, de que os valores pagos a título de Participação nos Lucros pela empresa recorrente  constitui fato gerador de contribuição previdenciária.  É importante mencionar que este Conselho já firmou o posicionamento de que  as  notificações  e  autos  de  infração  são  peças  autônomas  e  independentes  que  podem  ser  julgadas  separadamente,  logo  devem  conter  todas  as  informações  necessárias  para  o  contribuinte  exercer  sua  defesa,  respeitando  o  princípio  constitucional  da  ampla  defesa  e  contraditório.  Fl. 271DF CARF MF Impresso em 21/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.002395/2007­79  Resolução n.º 2301­000.151  S2­C3T1  Fl. 169          7 Ante ao exposto, VOTO no sentido de CONHECER o recurso voluntário, para,  no mérito, DAR­LHE INTEGRAL PROVIMENTO.        (assinado digitalmente)  Adriano Gonzáles Silvério – Conselheiro  Fl. 272DF CARF MF Impresso em 21/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO Processo nº 14485.002395/2007­79  Resolução n.º 2301­000.151  S2­C3T1  Fl. 170          8 VOTO VENCEDOR  Conselheiro Marcelo Oliveira,  Com todo respeito ao nobre relator, divirjo de seu entendimento.  A  autuação  em  questão  decorreu  de  conceituação,  pelo  Fisco,  de  verba  remuneratória  como  integrante  do  Salário  de  Contribuição(SC).  A  recorrente,  em  sua  peça  recursal,  demonstra  que  entendeu,  de  forma  total,  o  motivo  do  lançamento,  conforme  salientado acima pelo nobre relator:  “Devidamente cientificada da autuação em 26 de novembro de 2007, a  empresa  protocolou  sua  impugnação  alegando  que  o  presente  lançamento  é  decorrente  de  outro,  o  qual  apura  as  contribuições  previdenciárias,  no  qual  o Fisco  teria  desconsiderado os  programas  de  participação  nos  lucros.  Discorre  na  peça  de  defesa  acerca  da  higidez  do  seu  programa  e  respectivo  atendimento  à  legislação  vigente.”  A  própria  recorrente  discorre,  de  forma  minuciosa,  sobre  os  motivos  da  autuação, fls. 0223:  Trata­se  de  Auto  de  Infração  referente  .1  não­inclusão  em  GFIP,  como fatos geradores, dos lançamentos objeto da notificação fiscal de  lançamento  de  débito  37.137.164­3,  lavrada  pela  fiscalização  com  o  objetivo  de  recolher  contribuições  sobre  valores  pagos  pela  empresa  aos  seus  empregados  por  meio  de  programas  de  participação  nos  lucros  ou  resultados,  durante  o  período  compreendido  entre  Janeiro/2002 e Dezembro/2006.  Não  há,  portanto,  que  se  falar  em  falta  de  descrição  clara,  pois  a  própria  recorrente  demonstra  que  entendeu  de  forma  clara  os  motivos  da  autuação,  o  que  afasta,  também, qualquer alegação sobre cerceamento de defesa.  Portanto,  a  fim  de  efetivarmos  o  julgamento,  há  necessidade,  como  teve  a  recorrente,  de  que  o  Fisco  informe,  por  Parecer  Conclusivo  e  cópia  da  decisão,  qual  foi  a  decisão proferida no lançamento por descumprimento de obrigação principal, com os fatos que  constam  da  presente  autuação  (37.137.164­3).  Após  essa  medida,  o  Fisco  deve  dar  ciência  desta resolução e do Parecer elaborado (com seus anexos) à recorrente, abrindo prazo de trinta  dias,  a  partir  de  sua  ciência,  para  apresentação  de  argumentos  referentes  aos  documentos  e  informações trazidos aos autos.  CONCLUSÃO:  Em razão do exposto, voto em converter o julgamento em diligência, nos termos  do voto.      Marcelo Oliveira – Redator Designado  Fl. 273DF CARF MF Impresso em 21/03/2012 por APARECIDA DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 01/02/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 02/02/2012 por ADRIANO GONZALES SILVERIO

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Numero do processo: 10640.721149/2015-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jun 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2011 CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES E DOCUMENTOS APRESENTADOS APÓS O PRAZO IMPUGNATÓRIO. PRECLUSÃO. A impugnação, com os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas os documentos em que se fundamentar, deve ser apresentada no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Preclui-se o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual se não comprovadas as situações excepcionadoras previstas na legislação. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. No lançamento de ofício, a manifestação do autuado não se caracteriza como pedido de retificação de declaração, mas sim como impugnação de lançamento, portanto toda a matéria tributável que tenha sido objeto do lançamento é passível de alteração. Não é possível considerar impugnados os elementos e fatos que, embora modifiquem o valor do tributo lançado, não compuseram a acusação fiscal, porque não compõem a lide. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. MATÉRIA COINCIDENTE COM O LANÇAMENTO. Considera-se não impugnada, por não representar controvérsia, a matéria cuja informação constante da declaração retificadora intempestiva, recebida como impugnação, coincida com aquela constante do lançamento. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. REFORMATIO IN PEJUS. Considera-se não impugnada, por impossibilidade de modificar o lançamento em prejuízo do sujeito passivo, a matéria cuja informação constante da declaração retificadora intempestiva, recebida como impugnação, agrave a exação. ITR. ÁREA DE PASTAGENS. COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO PASTO. NECESSIDADE DE COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO. Para a exclusão, da apuração do ITR, de área de pastagem não é suficiente apenas a comprovação da existência do pasto, mas é necessário que se comprove a existência da criação de animais em quantidade e condições compatíveis com a área.
Numero da decisão: 2301-009.135
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, conhecendo somente da matéria relativa à área de pastagem, e na parte conhecida negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-009.134, de 13 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10640.721148/2015-94, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Redatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente)
Nome do relator: SHEILA AIRES CARTAXO GOMES
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2011 CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES E DOCUMENTOS APRESENTADOS APÓS O PRAZO IMPUGNATÓRIO. PRECLUSÃO. A impugnação, com os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas os documentos em que se fundamentar, deve ser apresentada no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Preclui-se o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual se não comprovadas as situações excepcionadoras previstas na legislação. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. No lançamento de ofício, a manifestação do autuado não se caracteriza como pedido de retificação de declaração, mas sim como impugnação de lançamento, portanto toda a matéria tributável que tenha sido objeto do lançamento é passível de alteração. Não é possível considerar impugnados os elementos e fatos que, embora modifiquem o valor do tributo lançado, não compuseram a acusação fiscal, porque não compõem a lide. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. MATÉRIA COINCIDENTE COM O LANÇAMENTO. Considera-se não impugnada, por não representar controvérsia, a matéria cuja informação constante da declaração retificadora intempestiva, recebida como impugnação, coincida com aquela constante do lançamento. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. REFORMATIO IN PEJUS. Considera-se não impugnada, por impossibilidade de modificar o lançamento em prejuízo do sujeito passivo, a matéria cuja informação constante da declaração retificadora intempestiva, recebida como impugnação, agrave a exação. ITR. ÁREA DE PASTAGENS. COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO PASTO. NECESSIDADE DE COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO. Para a exclusão, da apuração do ITR, de área de pastagem não é suficiente apenas a comprovação da existência do pasto, mas é necessário que se comprove a existência da criação de animais em quantidade e condições compatíveis com a área.

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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2011 CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES E DOCUMENTOS APRESENTADOS APÓS O PRAZO IMPUGNATÓRIO. PRECLUSÃO. A impugnação, com os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas os documentos em que se fundamentar, deve ser apresentada no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Preclui-se o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual se não comprovadas as situações excepcionadoras previstas na legislação. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. No lançamento de ofício, a manifestação do autuado não se caracteriza como pedido de retificação de declaração, mas sim como impugnação de lançamento, portanto toda a matéria tributável que tenha sido objeto do lançamento é passível de alteração. Não é possível considerar impugnados os elementos e fatos que, embora modifiquem o valor do tributo lançado, não compuseram a acusação fiscal, porque não compõem a lide. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. MATÉRIA COINCIDENTE COM O LANÇAMENTO. Considera-se não impugnada, por não representar controvérsia, a matéria cuja informação constante da declaração retificadora intempestiva, recebida como impugnação, coincida com aquela constante do lançamento. CONHECIMENTO. RETIFICAÇÃO INTEMPESTIVA DA DECLARAÇÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. REFORMATIO IN PEJUS. Considera-se não impugnada, por impossibilidade de modificar o lançamento em prejuízo do sujeito passivo, a matéria cuja informação constante da declaração retificadora intempestiva, recebida como impugnação, agrave a exação. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 72 11 49 /2 01 5- 39 Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.135 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10640.721149/2015-39 ITR. ÁREA DE PASTAGENS. COMPROVAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO PASTO. NECESSIDADE DE COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO. Para a exclusão, da apuração do ITR, de área de pastagem não é suficiente apenas a comprovação da existência do pasto, mas é necessário que se comprove a existência da criação de animais em quantidade e condições compatíveis com a área. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, conhecendo somente da matéria relativa à área de pastagem, e na parte conhecida negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-009.134, de 13 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10640.721148/2015-94, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente e Redatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente) Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de lançamento de Imposto Territorial Rural – ITR, decorrente da revisão do Documento de Informação e Apuração do ITR – Diat do Exercício 2011, do imóvel Fazenda Santa Paula do Bomirar, de 715,2 ha. Após a revisão, foram excluídas as áreas de produtos vegetais e de pastagens por ausência de comprovação da utilização daquelas áreas, e alterado o Valor da Terra Nua – VTN, atribuindo-se o valor constante do Sistema de Preço de Terras – Sipt com aptidão agrícola. O lançamento foi impugnado e a impugnação foi considerada improcedente. Após o regular prazo impugnatório, o contribuinte aportou documentos e alegações complementares. Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.135 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10640.721149/2015-39 Manejou-se recurso voluntário em que se arguiu: a) que, após o lançamento, procedeu à retificação da Diat, alterando a distribuição da área do imóvel, a área utilizada e o VTN e que, a julgar por essas alterações, o ITR devido deveria ter sido R$ 995,72, e que as alterações estariam comprovadas por laudo de avaliação, comprovante de arrolamento, matrícula do imóvel e contrato de arrendamento; b) que, com base nos princípios da verdade material e do formalismo moderado, devem ser superados os erros cometidos na Diat originalmente entregue e consideradas as informações constantes da Diat retificadora. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 Do conhecimento O recurso é tempestivo. Não tomo conhecimento das alegações e documentos (e-fls. 131 a 176) apresentados após o prazo impugnatório em face da preclusão e por não estar comprovada qualquer das situações excepcionadoras previstas nas alíneas a, b ou c do § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Essencialmente, o recorrente pretende que, no âmbito do contencioso administrativo fiscal, seja refeito o lançamento tendo por base informações constantes de declaração retificadora, apresentada após o início do procedimento fiscal, que modificou a declaração originalmente apresentada e que foi objeto de análise pela Autoridade Fiscal. A apresentação de declaração retificadora após o lançamento encontra obstáculo no § 1º do art. 147 do CTN; portanto, não vejo como aplicar os princípios da verdade material ou do formalismo moderado para deixar de observar disposição clara da norma tributária. No âmbito do contencioso administrativo, que encontra limite na legislação, os princípios devem conduzir o julgador na aplicação da norma, mas não têm o condão de afastar o Direito positivo. Não pode, o julgador administrativo, negar a incidência de dispositivo de lei com fundamento somente em princípios gerais de Direito. Registro que a jurisprudência majoritária do Carf aponta para a possibilidade de recebimento, como impugnação, do pedido intempestivo de retificação declaração quando comprovado erro de fato, ao teor do Parecer Normativo CST nº 67, de 1986. Entretanto, a impugnação travestida de retificação da declaração não pode exceder a própria matéria lançada, avançando sobre elementos modificativos do lançamento que não foram objeto de verificação pela Autoridade Lançadora. Ou seja, não há possibilidade de se impugnar fatos que não constaram da acusação fiscal, por não haver, acerca deles, o contraditório. Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.135 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10640.721149/2015-39 Em caso de erro de fato devidamente comprovado, a revisão de ofício, ao teor do inc. IV do art. 149 do Código Tributário Nacional – CTN, compete à autoridade administrativa que efetuou o lançamento, que é a quem incumbe identificar a matéria tributável, como estabelece o art. 142 do CTN. Assim, as matérias que não compuseram o lançamento também não podem integrar o contencioso e, portanto, não estão contidas na lide, o que impede o seu conhecimento por parte deste colegiado. Deste modo, não conheço das alegações acerca da Área de Reserva Legal – ARL, da Área de Preservação Permanente – APP e da área de benfeitorias porque não foram objeto de revisão da Diat e, portanto, não integraram o presente lançamento. Quanto às matérias que fazem parte do lançamento, que no presente caso foram as áreas de produção vegetal e de pastagens e o Valor da Terra Nua – VTN, a retificação da declaração deve ser recebida como impugnação e apreciada no âmbito do contencioso. Considerando a impugnação, o recurso e a declaração retificadora, o recorrente de fato não contestou a glosa da área de produção vegetal, pois na própria declaração retificadora essa área consta como zero, do mesmo modo que constou do lançamento. Também não há controvérsia apreciável acerca do Valor da Terra Nua – VTN, pois o lançamento considerou o VTN com base no Sipt com aptidão agrícola e o VTN que o recorrente apresentou no recurso foi maior; sendo impossível a reforma da decisão em prejuízo do contribuinte. Assim, excluídas as matérias que não constaram do lançamento (ARL, APP e área de benfeitorias), a matéria não impugnada (área de produção vegetal) e a matéria incontroversa (VTN), resta conhecer apenas da questão relacionada à área de pastagem. 1.1 ÁREA DE PASTAGENS No lançamento, a área declarada de pastagem, de 603,1 ha., foi integralmente glosada por falta de comprovação da sua efetiva utilização produtiva como pasto. Na impugnação, o contribuinte apresentou declaração retificadora em que indicou 400,0 ha. de pastagem e, para comprovar suas alegações, juntou laudo e contrato de arrendamento. Ocorre que, para efeito de exclusão de área produtiva da apuração do ITR, a condição essencial é comprovar que a área efetivamente foi utilizada na atividade rural. No caso de criação de animais, como a pecuária, não é suficiente que exista o pasto, mas, além disso, é fundamental que se comprove a existência da criação de animais em quantidade e condições compatíveis com a área de pastagem (e.g.: Acórdão nº 9202-01.304). Por exemplo, ainda que cem por cento da área de uma propriedade estivesse plantada com pasto, se não houver um único animal sobre esse pasto a área será improdutiva e o grau de utilização do imóvel será zero. É por essa razão que, no curso da ação fiscal, o contribuinte foi intimado (e-fl. 9) a apresentar documentos que comprovassem a existência de criações suficientes a justificar a área de pastagem declarada. A intimação se deu nos seguintes termos: Para comprovar a Área de Pastagens declarada, apresentar os documentos abaixo, referentes ao rebanho existente no período de 01/01/2009 a 31/12/2009: Fichas de vacinação, expedidas por órgão competente, acompanhadas das Notas Fiscais de aquisição de vacinas; demonstrativo de movimentação de gado/rebanho (DMG/DMR emitidos pelos Estados); Notas Fiscais de produtor referentes a compra/venda de gado. Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.135 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10640.721149/2015-39 Quanto ao laudo apresentado, ele não se refere à existência de animais. Além disso, está em desacordo com a NBR 13752/1996, pois não apontou a metodologia para a identificação da área de pastagem, não foi acompanhado de croqui da área e não foi feita a indicação e perfeita caracterização do evento encontrado, que seria a existência de área de pastagem. Como se não bastasse, o laudo não está acompanhado de Anotação de Responsabilidade Técnica, requisito essencial para a sua validade. Sobre o contrato de arrendamento, também não se presta, isoladamente, a comprovar que a área de pastagem existia e que teria sido empregada para a criação de animais. Destaque-se que é ônus do arrendador, na condição de contribuinte do ITR, comprovar o grau de utilização da propriedade e, para esse fim, poderá valer-se de documentos fornecidos pelo arrendatário, ao teor do que dispõe o § 4º do art. 10 da Lei nº 9.393, de 19 de dezembro de 1996. § 4º Para os fins do inciso V do § 1º, o contribuinte poderá valer-se dos dados sobre a área utilizada e respectiva produção, fornecidos pelo arrendatário ou parceiro, quando o imóvel, ou parte dele, estiver sendo explorado em regime de arrendamento ou parceria. Por essa razão, não há como afastar a glosa da área de pastagem porque o contribuinte efetivamente não comprovou que aquela área era produtiva, seja por uso próprio ou do arrendatário. Voto por conhecer parcialmente do recurso, conhecendo somente da matéria relativa à área de pastagem, e por negar-lhe provimento. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer parcialmente do recurso, conhecendo somente da matéria relativa à área de pastagem, e na parte conhecida negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redator Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.135 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10640.721149/2015-39 Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11634.000619/2008-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jun 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2004, 2005 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE EMISSÃO. INOCORRÊNCIA. Com o advento da Portaria RFB n. 11.371, de l2 de dezembro de 2007, foi instituído o Mandado de Procedimento Fiscal Eletrônico (MPF-e), cuja ciência de emissão consta comprovada nos autos. O MPF é mero instrumento de controle administrativo e eventuais falhas ou vícios na sua emissão ou prorrogação, que não se verifica na espécie, não podem ensejar a nulidade do lançamento. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracterizam-se omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Numero da decisão: 2402-009.937
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcio Augusto Sekeff Sallem, Gregorio Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE DIAS LIMA
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INEXISTÊNCIA DE EMISSÃO. INOCORRÊNCIA. Com o advento da Portaria RFB n. 11.371, de l2 de dezembro de 2007, foi instituído o Mandado de Procedimento Fiscal Eletrônico (MPF-e), cuja ciência de emissão consta comprovada nos autos. O MPF é mero instrumento de controle administrativo e eventuais falhas ou vícios na sua emissão ou prorrogação, que não se verifica na espécie, não podem ensejar a nulidade do lançamento. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO LEGAL. Caracterizam-se omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente (documento assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima – Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 63 4. 00 06 19 /2 00 8- 40 Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-009.937 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11634.000619/2008-40 Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcio Augusto Sekeff Sallem, Gregorio Rechmann Junior, Luis Henrique Dias Lima, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Francisco Ibiapino Luz, Ana Claudia Borges de Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente). Relatório Cuida-se de recurso voluntário em face de decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito tributário consignado no Auto de Infração – Imposto de Renda Pessoa Física – anos-calendário 2003 e 2004 – no valor total de R$ 544.892,72 – constituído em 24/09/2008 – com fulcro em omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, conforme discriminado no relatório fiscal. Cientificada do teor da decisão de primeira instância em 26/02/2008, o Impugnante, agora Recorrente, interpôs recurso voluntário em 03/02/2009, reclamando, em apertada síntese, preliminarmente, inexistência de mandado de procedimento fiscal, e, no mérito, prejudicial de decadência; nulidade da tributação de depósitos bancários pelo IRPF; ilegalidade da tributação pelo IRPF com base em mera presunção, pois o art. 42, da Lei n° 9.430/96, representa início de prova favorável à Administração Pública, e não um fim em si mesmo; comprovação das origens dos recursos movimentados em contas bancárias e da não-exclusão de valores não-tributáveis da autuação fiscal; e inaplicabilidade da multa de 150%. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Luís Henrique Dias Lima - Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos previstos no Decreto n. 70.235/1972, portanto, dele conheço. Passo à apreciação. Para uma melhor compreensão deste litígio, resgato o relatório da decisão recorrida: Contra o contribuinte acima identificado, foi lavrado o Auto de Infração de Imposto de Renda de Pessoa Física de fls. 180 a 199, que lhe exige R$ 544.842,92 de crédito tributário, sendo R$ 177.886,52 de imposto, R$ 266.829,78 de multa de oficio qualificada de 150% e R$ 100.126,62 de juros de mora, calculados até 29/08/2008. Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-009.937 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11634.000619/2008-40 O lançamento foi decorrente da apuração de omissão de rendimentos, nos anos- calendário de 2003 e 2004, caracterizada pela existência de depósitos bancários cujas origens não foram comprovadas, discriminados no Demonstrativo dos Créditos Efetuados na Conta, fls. 177 a 179, tendo como enquadramento legal o art. 849 do Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, Regulamento do Imposto de Renda de 1999- RIR/1999, e o art. 1° da Medida Provisória 22, de 2002, convertida na Lei 10.451, de 10 de maio de 2002, fl. 198. No Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal de fls. 180 a 190, a autoridade fiscal informa que o contribuinte foi fiscalizado em decorrência de solicitação do Exmo. Sr. Juiz da 2ª Vara Criminal da Justiça Federal em Curitiba/PR, que compartilhou com a Receita Federal as provas obtidas judicialmente, inclusive os extratos bancários e cópias de cheques, fls. 13 a 16. No documento elaborado pela autoridade autuante é ressaltado que, nos anos-calendário de 2003 e 2004, o contribuinte ofereceu à tributação rendimentos, R$ 45.920,00 e R$ 36.450,00, em valor muito inferior à sua movimentação bancária, R$ 1.159.481,57 e R$ 440.345,20, respectivamente, tendo apresentado retificadoras em 19/04/2007 para incluir valores expressivos de numerários em espécie na declaração de bens dos anos- calendário de 2001 a 2006, além da alteração dos rendimentos tributáveis e da inclusão de transações imobiliárias não declaradas anteriormente. Foi constatado que, apesar de declarar rendimentos tributáveis, tributáveis exclusivamente na fonte e não-tributáveis, no montante de R$ 163.480,18, no período de 1995 a 2001, consignou na declaração retificadora do ano-calendário de 2002 que, em 31/12/2001, possuía R$ 448.500,00 de dinheiro em espécie. Adicionalmente foi enfatizado que o contribuinte, ao ser intimado a justificar a origem dos créditos existentes em sua conta corrente n° 105.286-1, da agência 053-1 do Banco Bradesco, nos anos-calendário de 2003 e 2004 - fls. 01 a 06, o contribuinte apresentou os documentos de fls. 18 a 32: escritura de aquisição de apartamento em 24/05/2002, de venda de apartamento em 23/05/2003, e três contratos de honorários firmados em 03/01/2001, 11/08/2001 e 08/l l/1999. Como a autoridade fiscal concluiu que os valores referentes aos contratos firmados em 2000 e 2001 foram recebidos naqueles anos e que não era possível saber a data de recebimento de R$ 275.000,00 que ficaram pendentes do contrato de 1999, o contribuinte foi intimado a apresentar a comprovação do recebimento dos valores consignados nos documentos apresentados e a confirmar se os valores depositados em sua conta corrente no Bradesco se referiam a honorários advocatícios auferidos em decorrência daqueles contratos, fls. 33 a 35. Também foram solicitados esclarecimentos quanto ao controle de valor e ao motivo de manter em seu poder as grandes quantias em moeda corrente consignadas nas declarações retificadoras, dos anos-calendário de 2002 e 2003, apresentadas em 2007. A autoridade fiscal informou que na resposta apresentada, fl. 37, o contribuinte afirmou não confiar nas instituições bancárias e que os documentos apresentados comprovariam os depósitos em sua conta corrente bancária. No Termo de Verificação Fiscal é salientado que, como o contrato firmado com o Sr. Darci Souza previa o pagamento de R$ 275.000,00 em data incerta, não comprovada pelo contribuinte, o referido cliente foi intimado e afirmou ter efetuado o pagamento entre 2000 e 2001, fls. 38 a 40. Dessa forma, somente foram aceitos como justificados os valores referentes à venda de apartamento, consignados nos documentos de fls. 136, 156 a 164 e 167 a 169, enviados pela Justiça Federal. A aplicação da multa qualificada de 150% foi decorrente da convicção formada pela autoridade autuante de que o contribuinte agiu com intenção (dolo) de diminuir os seus rendimentos tributáveis, efetuando retificação de declarações anteriores para criar uma ficção (dinheiro em caixa) para justificar os créditos bancários sob fiscalização e fornecendo documentos de anos anteriores, além de respostas evasivas e protelatórias às intimações da fiscalização. Cientificado por via postal, fl. 204, o contribuinte apresentou, em 24/10/2008, a impugnação de fls. 208 a 230, acatada como tempestiva pelo órgão de origem, fl. 231. Fl. 308DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-009.937 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11634.000619/2008-40 Suscita nulidade do auto de infração, em razão de suposta ausência de Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, alegando que, de acordo com a Portaria RFB n° 4.066/07, sua presença no processo administrativo seria imprescindível, pois tal instrumento permitiria ao contribuinte conhecer a exação que lhe está sendo imputada, assegurando- lhe que o procedimento de apuração se deu nos estritos termos da lei e garantindo-lhe a “sólida efetivação do contraditório e da ampla defesa". Acrescenta que a ausência de MPF ou a não comprovação de sua existência implicaria inexistência de procedimento de fiscalização formalmente instaurado e, conseqüentemente, a nulidade dos atos subseqüentes, transcrevendo o art. 196 do Código Tributário Nacional - CTN. Alega decadência dos fatos geradores anteriores a 24/09/2003, com base no art. 150, § 4°, do CTN, afirmando que o fato gerador do imposto de renda de pessoa física é mensal. Transcreve o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, mas alega que o lançamento com base em depósitos bancários vai “de encontro a todas as limitações impostas pelo ordenamento jurídico em relação à matéria tributária, repercutindo em verdadeiro abuso da Administração Pública e escusa ilegal de seu dever funcional de buscar a verdade material no lançamento tributário ". Citando o art. 142 do CTN e o art. 150 da Constituição Federal, de 1988, afirma que o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, representa início de prova, entendendo ser dever da Fazenda Pública verificar a ocorrência do fato gerador, vedada a exigência de tributo sem lei que o estabeleça ou sobre base diversa da garantida constitucionalmente. Corroborado por jurisprudência e doutrina aduz que “renda consubstancia acréscimo patrimonial”, concluindo que ser imprescindível a presença deste para a tributação da renda, com base também no art. 43 do CTN, enfatizando que lei ordinária não poderia enunciar outro conceito de renda e que a administração pública não pode se escusar de verificar a efetiva existência de acréscimo patrimonial. Transcreve ementas de diversos acórdãos do Conselho de Contribuintes, onde o lançamento fundamentado exclusivamente em depósitos bancários foi julgado improcedente. Suscita que o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, seria inconstitucional por prever, segundo o seu entendimento, novo fato gerador de obrigação tributária. Por conseguinte, o lançamento também seria inconstitucional e nulo por não haver sido verificado qualquer acréscimo patrimonial oriundo de depósito bancário. Considera não razoável exigir que pessoa física disponha dos comprovantes de todas operações que realizou nos últimos cinco anos, afirmando que tal previsão conferiria poderes ilimitados à administração pública, pois os contribuintes nunca conseguiriam comprovar todas as operações bancárias praticadas, afirmando que se estaria tributando o patrimônio do contribuinte e não a sua renda. Alega ter havido comprovação de R$ 485.000,00 de depósitos bancários por meio dos seguintes documentos: - R$ 120.000,00 consignados na escritura de fl. 24, lavrada em 23/05/2003; - R$ 325.000,00 pagos pelo Sr. Darci Souza, entre 2000 e 200l, conforme depoimento de fl. 40; - R$ 40.000,00 de honorários advocatícios pagos pelo Sr. Igor Augusto Souza, conforme depoimento de fl. 56 e cópias de cheques de fls. 137 a 155. Ressalta que as declarações prestadas em Juizo ou perante autoridades policiais têm tanta força e credibilidade quanto qualquer outro documento. Insurge-se contra a consideração como depósito de origem não justificado, créditos com histórico de “Transf. MMA Titularidade”, no montante de R$ 24.300,12, especificados em planilha à fl. 223. Assim, do montante dos depósitos questionado no lançamento, R$ 646.860,11, considera que somente R$ 138.459,99, equivalentes a R$ 5.700,00 mensais, não foram devidamente comprovados e seriam provenientes de sua atividade de advogado, a qual necessitaria que por sua conta pessoal passem valores que não lhe pertencem, tais como custas judiciais e despesas, pagas por ele e reembolsadas pelos clientes, inclusive as de viagem. Protesta contra a cobrança da multa de 150%, alegando ter prestado todos os esclarecimentos solicitados, além de não ter praticado qualquer infração à legislação Fl. 309DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-009.937 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11634.000619/2008-40 tributária e de não ter sido trazido aos autos qualquer elemento capaz de comprovar a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Afirma que as solicitações de comprovação da origem dos depósitos bancários e de esclarecimentos adicionais foram atendidas conforme fls. 15 a 32 e 37, respectivamente, e que em nenhum momento tentou protelar a fiscalização. Alega ter a autoridade autuante nítida intenção de autuá-lo, independente dos documentos apresentados, conforme transcrições de solicitações e de trechos do Temo de Encerramento, que julgou descabidos, jocosos, irônicos e inoportunos. Suscita que os argumentos do agente fiscalizador não têm conteúdos lógico, constituindo-se em mera retórica para simular a prática de ato ilícito ou doloso, que de forma alguma considera haver cometido. Transcreve jurisprudência administrativa para corroborar sua afirmação de que meros indícios não são suficientes para a caracterização do intuito de fraudar. Finaliza voltando a solicitar nulidade do lançamento. No julgamento da impugnação, a DRJ decidiu pela improcedência da impugnação e manteve integralmente o lançamento. Em sede de recurso voluntário, o Recorrente enfrenta a decisão da DRJ reiterando os mesmos argumentos aduzidos na impugnação. Muito bem. Com relação à preliminar de nulidade do auto de infração por inexistência de mandado de procedimento fiscal, não assiste razão ao Recorrente. Com efeito, consta no Termo de Início da Fiscalização (e-fls. 02/03) que “Conforme previsão contida na Portaria RFB 11.371/2007 foi emitido o MPF de fiscalização 0910200-2008-00618-1, cuja ciência poderá ser feita pelo contribuinte no sítio da RFB na Web sob o código de acesso 10600026;” Nesse momento, entendo é esclarecedor o excerto voto condutor da decisão recorrida, abaixo transcrito: [...] Com o advento da Portaria RFB n o 11.371, de 2007, foi criado o MPF exclusivamente digital (MPF-e), em substituição ao MPF emitido em papel, com assinatura mediante certificado digital da autoridade outorgante a partir de 01/01/2008. “Art. 43 O MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos de 1 a Ill desta Portaria." Assim, a ciência ao contribuinte se dará por meio de termo de início ou documento equivalente, contendo código de acesso à internet do MPF para ser consultado/impresso na página eletrônica da Receita Federal do Brasil, a qualquer momento. A ciência do MPF será efetuada por intermédio da publicação na internet, não sendo mais necessário apresentar o documento impresso do MPF no inicio da ação fiscal. “Parágrafo único. A ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 do Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei n o 9. 532, de 10 de novembro de 1997, dar-se-á por intermédio da Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal". Adicionalmente, foi modificada a Portaria que determinava que o MPF deveria constar do processo administrativo fiscal, excluindo essa exigência e prevendo que o MPF permanecerá disponível na Intemet para consulta dos julgadores ou interessados se necessário, mediante o código de acesso disponível do termo de início. Portaria anterior: Fl. 310DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-009.937 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11634.000619/2008-40 "Art. 19. Os MPF emitidos e o demonstrativo de que trata o § 23 do art. 13, incluindo as modificações efetuadas no curso do procedimento fiscal, constarão no processo administrativo fiscal que venha a ser formalizado e convalidarão o procedimento fiscal em si.” Texto atual, Portaria RFB n o 11.371, de 2007: "Art 18. Os MPF emitidos e suas alterações permanecerão disponíveis para consulta na Internet, mediante a utilização do código de acesso de que trata o art. 4º. parágrafo único, mesmo após a conclusão do procedimento fiscal correspondente." No que diz respeito à prejudicial de decadência, mais uma vez razão não assiste ao Recorrente. O lançamento em apreço aperfeiçoou-se em 24/09/2008 e se refere aos anos- calendário 2003 e 2004. É cediço que o fato gerador do imposto de renda pessoa física é complexivo, ou seja, aperfeiçoa-se apenas no último dia de cada ano, momento em que se pode apurar a exata quantia devida. Ademais, nos termos do Enunciado 38 de Súmula CARF, de natureza vinculante, o fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. Assim, para o ano-calendário mais distante, 2003, o fato gerador do IRPF consolidou-se em 31/12/2003, permitindo o respectivo lançamento de eventuais créditos tributários a partir de 01/01/2005, iniciando-se, portanto, o quinquênio decadencial em 01/01/2005, primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme a inteligência do art. 173, I, do CTN. Quanto ao mérito propriamente dito, ou seja, nulidade da tributação de depósitos bancários pelo IRPF; ilegalidade da tributação pelo IRPF com base em mera presunção, pois o art. 42, da Lei n° 9.430/96, representa início de prova favorável à Administração Pública, e não um fim em si mesmo; comprovação das origens dos recursos movimentados em contas bancárias e da não-exclusão de valores não-tributáveis da autuação fiscal; e inaplicabilidade da multa de 150%, confirmo e adoto as razões de decidir da decisão recorrida, a teor do permissivo regimental do art. 57, § 3º., do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343, de 09 de junho de 2015, tendo em vista que o Recorrente não aduz novas razões de defesa perante a segunda instância: Depósitos bancários sem origem – Legislação Quanto à alegação de impossibilidade de lançamento de imposto de renda, com fundamento somente na existência de depósitos bancários, cumpre dizer que a tributação de rendimentos omitidos provenientes de valores creditados em conta corrente, cuja origem não seja comprovada, tem como base legal o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, c/c art. 4° da Lei n° 9.481, de I997: “Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente Fl. 311DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-009.937 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11634.000619/2008-40 intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idôneo, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 ° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferida ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que nao houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa ƒisica ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R3 12. 000, 00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, nao ultrapasse o valor de R$ 80. 000,00 (oitenta mil Reais)." O dispositivo legal acima estabeleceu que há omissão de rendimentos e determina o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. É a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão. Observe-se que a existência de depósitos bancários em nome do contribuinte representa, inicialmente, um indício de que tais depósitos se realizaram a partir de rendimentos deste mesmo contribuinte, merecendo investigação mais apurada. E nesse ponto, o contribuinte deve ser ouvido, para indicar a origem desses depósitos. Mas não se trata de simplesmente prestar a informação, pois a lei é bastante clara ao exigir que o contribuinte comprove a origem dos recursos. E esta não-comprovação, tem o poder de transformar os depósitos, que eram meros indícios, em meios de prova em favor do Fisco. Nesse sentido, o legislador atribuiu ao titular da disponibilidade financeira, e não à Administração Tributária, o ônus de identificar os negócios jurídicos que proporcionaram os depósitos. Afinal, é ele, o contribuinte, que participa diretamente do negócio, o qual, na quase totalidade dos casos, se exterioriza pela produção de um instrumento f0m1al que constitui prova documental da sua realização (recibo, contrato, escritura, nota fiscal, etc.). Destarte, se o contribuinte não apresenta documento probatório de que a origem daquele ingresso de recursos já foi tributada ou não é fato gerador do imposto de renda da pessoa física, há a dedução lógica de que se trata de disponibilidade financeira oriunda de atividade tributável. Ressalte-se que, ao contrário do alegado, não é a totalidade dos depósitos que é questionada, pois se o contribuinte, dentro do ano-calendário, possuiu depósitos bancários inferiores a RS 12.000,00 cujo total não ultrapassou a R$ 80.000,00, não está sujeito a prestar esclarecimentos sobre a sua origem. Ademais, no presente lançamento, não foram questionados os créditos bancários de valor inferior a R$ 1.000,00. Das provas A legislação do processo administrativo fiscal determina que toda a prova documental deve ser trazida com a impugnação, conforme disposto no art. 16, Ill e § 4°, que foi acrescido ao artigo 16 do Decreto n.° 70.235, de 1972, pelo artigo 67 da Lei n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997: “Art. 16. A impugnação mencionará: III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e provas que possuir " (Grifos acrescidos) No entanto, de dados concretos, o contribuinte somente trouxe a escritura de venda de apartamento de fls. 23 e 24, no valor de R$ 120.000,00, cujos depósitos a ela referentes, no montante de R$ 119.182,00, identificados pela autoridade fiscal com base nos documentos de fls. 53 a 58 e cópia de cheques de fls. 156 a 164 e 167 a 169, obtidos nos autos judiciais, já foram considerados justificados, conforme demonstrativo de fls. Fl. 312DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-009.937 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11634.000619/2008-40 177/178 e descrição existente no último parágrafo da fl. 09 do Termo de Verificação Fiscal. Note-se que o fato de a autoridade autuante ter se valido de provas, que sequer foram apresentadas diretamente pelo fiscalizado, denota sua intenção de apurar devidamente os fatos, não prevalecendo a afirmação do litigante acerca da existência de “nítida intenção do Auditor em autuar 0 impugnante independentemente dos documentos apresentados Em relação aos valores discriminados nos extratos bancários como “Transf MMA Titularidade ", especificados em planilha à fl. 223, correto foi o posicionamento adotado pela autoridade autuante em considerá-los sem origem justificada, uma vez que o contribuinte não apresentou nenhuma outra conta corrente de sua titularidade que pudesse justificar tais transferências. É importante esclarecer que o inciso 1, do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, ao prever a exclusão, na determinação da receita omitida, de créditos bancários decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física, pretendeu evitar a dupla tributação, de valores já considerados na análise da outra conta corrente, o que evidentemente não ocorreu no presente caso, onde somente foram avaliados os créditos bancários existentes na conta corrente n° 105.286-1, da agência 053-1 do Banco Bradesco. As demais alegações do litigante são genéricas, pretendendo justificar valores creditados em sua conta corrente nos anos-calendário de 2003 e 2004, com rendimentos auferidos nos anos-calendário de 2000 e 2001, que teriam permanecido em seu poder em moeda corrente. No entanto tal procedimento, além de incomum e não usual, não consta das declarações originais apresentadas e nem mesmo está corroborado pelas declarações retificadoras, apresentadas em 19/04/2007 - fls. 07 a 12, após, inclusive, da decisão judicial que compartilhou dados com a Receita Federal - fls. 14 a 16, porque nelas o contribuinte deixou de dispor de apenas R$ 70.000,00 em moeda corrente em 2003 e de RS 15.500,00 em 2004, valores bem inferiores aos depósitos sem origem apurados no lançamento. Adicionalmente, nos extratos de fls. 102 a 131, não se verifica grandes depósitos no início do ano-calendário e saques no final, que permitissem justificar a posse de moeda corrente em 31/12/2003 e 31/12/2004, conforme consignados nas declarações de ajuste retificadoras. Em relação aos R$ 40.000,00 alegados como referentes a honorários advocatícios pagos pelo Sr. Igor Augusto Souza, conforme depoimento de fl. 56 e cópias de cheques de fls. 137 a 155, não trouxe qualquer contrato ou recibo que permitissem certificar a origem suscitada. A declaração prestada pelo depositante à fl. 56, afirmando tratar-se de honorários de ação de paternidade movida por terceiros contra o seu avô, além de não estar corroborada pelo respectivo contrato, não encontra respaldo na declaração prestada pelo pai do depositante, Darci Souza, na qual afirma que os honorários da referida ação foram pagos em 2000 e 2001, fls. 29 a 32 e 38 a 40. Além disso, na consulta ao site do Poder Judiciário do Paraná, não foi encontrado qualquer processo, nos anos-calendário de 1999 a 2004, tendo como partes Igor Augusto Souza ou Vladimir Pascoal, e os que Darci Souza figura como parte, não se referem a questionamentos de patemidade, além de o fiscalizado não constar como advogado. Ressalte-se que dentre os processos de 2° grau, no Poder Judiciário do Paraná, nos quais o fiscalizado figura como advogado, não foi possível identificar qualquer um em que a parte fosse o Sr. Darci Souza ou Darci de Souza. Dessa forma, por não haver sido comprovado que os RS 40.000,00 pagos pelo Sr. Igor Augusto Souza se referem a honorários advocatícios, mantém-se o lançamento desses valores como depósitos bancário cuja origem não foi comprovada. Tendo em vista a não-aceitação dos valores suscitados como comprovados pelo contribuinte, toma-se incabível a alegação de que somente R$ 138.459,99, equivalentes a R$ 5.700,00 mensais, não teriam sido devidamente comprovados, atribuindo como origem destes valores decorrentes de sua atividade de advogado, mas que não lhe pertenciam, tais como custas judiciais e outras despesas, pagas por ele e reembolsadas pelos clientes, inclusive as de viagem. Ademais, mesmo que restassem somente cerca de R$ 5.700,00 sem justificativa de origem, isso não implicaria sua aceitação, por ausência de previsão legal para adotar-se tal posição, além de que, em se tratando de despesas a serem reembolsadas, o contribuinte deveria ter tal controle, nem que fosse para cobrar de seus clientes o valor a ser reembolsado. Fl. 313DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-009.937 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11634.000619/2008-40 Da multa de oficio qualificada Quanto à multa de oficio qualificada, deve ser ressaltado que, em razão de não ter havido aplicação da multa agravada, aplicável no caso de não atendimento a intimações, desnecessária a apreciação das alegações efetuadas acerca do fornecimento dos documentos e esclarecimentos solicitados pela fiscalização. Cumpre esclarecer que o dolo é a vontade consciente orientada para um determinado resultado buscado pelo agente, e, sendo de natureza subjetiva, se não for confessada, só pode ser perquirida através da sua manifestação exterior. Nesse sentido, no presente caso, considera-se perfeitamente caracterizada a conduta dolosa do contribuinte, quando se compara o valor dos rendimentos tributáveis declarados, nos anos-calendário de 2003 e 2004, respectivamente R$ 45.920,00 e R$ 36.450,00, com as infrações apuradas de R$ 471.170,06 e R$ 175.690,05. A magnitude das diferenças e a reiteração constituem provas irrefutáveis no sentido de afastar qualquer possibilidade de caracterizá-las como mero erro, fazendo com que se conclua tratar-se de conduta intencional. A omissão de quase a totalidade dos seus rendimentos, declarando apenas íntima parcela do que efetivamente auferiu, fez com que deixasse de recolher os tributos devidos em montante significativo. Além disso, as alegações acerca da não obrigatoriedade de possuir comprovantes da origem de depósitos bancários mostra-se incabível quando se verifica que o contribuinte já foi autuado por omissão de rendimentos com base em depósitos bancários sem comprovação de origem, nos anos-calendário de 1998 e 1999, processo n° 10930.000049/200l- 12, que lhe foi cientificado em 04/12/2003. Portanto, ao menos a partir de dezembro de 2003, em seu próprio interesse, deveria ter se precavido de outras autuações guardando os comprovantes das operações que ensejaram créditos bancários. O contribuinte também foi autuado por variação patrimonial a descoberto no ano- calendário de 1995, processo n° 10930.002952/2001-18. Dessa forma, tendo sido caracterizada a conduta dolosa do contribuinte, cujo objetivo foi a supressão reiterada de recolhimento de tributos devidos, correta a aplicação da multa qualificada. Pelo exposto, não tendo o contribuinte comprovado qualquer de suas alegações, apesar de ser do seu interesse e responsabilidade, por expressa previsão legal de inversão do ônus da prova constante no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, mantém-se integralmente o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada e a aplicação da multa de oficio qualificada. Especificamente em relação à presunção estabelecida no art. 42 da Lei n. 9.430/1996 – que trata como omissão de receita ou de rendimentos os depósitos bancários de origem não comprovada pelo Contribuinte no âmbito de procedimento fiscalizatório e autoriza a cobrança do imposto de renda sobre tais valores – importa esclarecer que se trata de matéria já pacificada no Supremo Tribunal Federal (STF), conforme o entendimento firmado no RE 855.649, com repercussão geral reconhecida (Tema 842), que fixou a seguinte tese: “O art. 42 da Lei 9.43/1996 é constitucional”. Isto posto, voto por conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento, (assinado digitalmente) Luís Henrique Dias Lima Fl. 314DF CARF MF Documento nato-digital

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8870694 #
Numero do processo: 10880.920729/2018-27
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jul 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO Constitui pressuposto de recorribilidade do recurso voluntário, o interesse recursal, consistente na demonstração de prejuízo suportado pelo recorrente com a decisão recorrida. Na hipótese de ausência desse requisito, o recurso voluntário não deve ser admitido.
Numero da decisão: 1302-005.466
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, nos termos do voto condutor (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleucio Santos Nunes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Sergio Abelson (Suplente convocado), Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: CLEUCIO SANTOS NUNES
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NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO Constitui pressuposto de recorribilidade do recurso voluntário, o interesse recursal, consistente na demonstração de prejuízo suportado pelo recorrente com a decisão recorrida. Na hipótese de ausência desse requisito, o recurso voluntário não deve ser admitido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário, nos termos do voto condutor (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleucio Santos Nunes - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Sergio Abelson (Suplente convocado), Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de DRJ sobre processo contencioso de restituição de tributo pago indevidamente. Em resumo, o despacho decisório indeferiu a restituição porque a empresa teria utilizado o crédito informado no Pedido de Restituição – PER em compensações anteriores, não remanescendo saldo credor. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 92 07 29 /2 01 8- 27 Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.466 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.920729/2018-27 Contra o despacho decisório a empresa apresentou manifestação de inconformidade refutando os termos do despacho decisório a qual foi considerada improcedente pela DRJ. A empresa interpôs recurso voluntário contra a citada decisão, tendo o processo sido distribuído por sorteio a este relator. É o relatório. Voto Conselheiro Cleucio Santos Nunes, Relator. O recurso é tempestivo. Quanto aos demais requisitos, entendo que o interesse recursal não está presente, conforme explicado a seguir. O caso em questão é de simples complexidade. Em resumo, a 7ª Turma da DRJ/BSB, em Acordão relatado pela auditora-fiscal Andréia Lúcia Machado Mourão, atualmente integrante deste Turma Julgadora do Carf, manteve o despacho decisório que indeferiu pedido de restituição formulado pela empresa por ausência de crédito. No ponto, assim explicou a decisão recorrida: No caso em questão, a contribuinte, optante da tributação pelo lucro presumido, alega que os serviços prestados teriam natureza de serviços hospitalares, fazendo jus à aplicação do percentual de 8% (IRPJ) sobre a receita auferida, ao invés dos 32% que teria sido aplicado. O direito creditório em discussão também foi objeto das declarações de compensação nºs 04149.76460.190109.1.3.04-3797 (PAF nº 10880.960591/2012-11), 41416.34211.190209.1.3.04-48 (PAF nº 10880.960592/2012-58) e 28201.61136.180309.1.7. 04-9652 (PAF nº 10880.960593/2012-01). Em 15/08/2017, foram proferidos pela 1ª Turma da DRJ/SPO os Acórdão nºs 16- 79.239, 16-79.240 e 16-79.241, que julgaram procedentes as Manifestações de Inconformidade e reconheceram o direito creditório declarado nos citados processos. Tendo sido reconhecido integralmente o direito creditório objeto dos presentes autos, deve ser verificado se o crédito confirmado é suficiente para homologar integralmente os débitos declarados nas DCOMP e se resta valores a ser restituído no PER. O quadro abaixo demonstra a utilização do pagamento indicado como origem do crédito alegado pela contribuinte. Os valores referem-se ao crédito original utilizado em cada PER/DCOMP, conforme declarado pela interessada. (A) Direito Creditório Reconhecido .................................... R$ 6.221,01 (B) DCOMP nº 04149.76460.190109.1.3.04-3797 ............... R$ 2.160,30 (C) DCOMP nº 41416.34211.190209.1.3.04-4880 ................ R$ 3.661,02 (D) DCOMP nº 28201.61136.180309.1.7.04-9652 ................ R$ 399,69 Fl. 88DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.466 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.920729/2018-27 Total = (A)-(B)-(C) .............................................................. 0,00 Pela análise do quadro, considerando o total dos débitos declarados nas DCOMP nºs 04149.76460.190109.1.3.04-3797 (PAF nº 10880.960591/2012-11), 41416. 34211.190209.1.3.04-48 (PAF nº 10880.960592/2012-58) e 28201.61136.180309.1.7.04-9652 (PAF nº 10880.960593/2012-01), não resta crédito disponível para ser restituído no PER nº 15031.29050.170108.1.2.04-6817 (autos). Assim, negou-se procedência à manifestação de inconformidade. A empresa interpôs recurso voluntário alegando, em resumo, que a DRJ se equivocou ao decidir pela improcedência da manifestação de inconformidade. Isso porque, no caso, deveria decidir pela perda de objeto do presente, diante do não reconhecimento do crédito por utilização em compensações anteriores. Entendo que não assiste razão à recorrente. Nos termos do art. 165 do CTN, que prevê o direito à restituição de indébito tributário, combinado com art. 73 da Lei nº 9.430, de 1996, que regulamenta tal direito na âmbito federal, o contribuinte deverá transmitir por meio de PER as informações sobre o crédito e o débito que pretende compensar. CTN, art. 165 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Lei nº 9.430, de 1996 Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. Ao fazer a indicação do crédito no PER, o contribuinte fica, obviamente, sujeito à análise de sua liquidez e certeza por parte da administração tributária. No caso concreto, a decisão recorrida informa que a empresa não possuía mais o alegado crédito porque o teria utilizado integralmente em compensações anteriores. No recurso voluntário, a empresa se insurge tão somente com a terminologia utilizada pela DRJ ao decidir sua manifestação de inconformidade, ou seja, a empresa alegou erro da DRJ, porque o resultado da decisão deveria ter declarado “prejudicada” a defesa da empresa e não tê-la julgado “improcedente”. Fl. 89DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.466 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.920729/2018-27 Para recorrer é necessário demonstrar-se o interesse recursal, consistente no prejuízo sofrido pela parte com a decisão recorrida. No caso, simplesmente foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade porque a empresa não possuía mais o crédito que pretendeu a restituição. Observe-se que o despacho decisório somente indeferiu o pedido, não havendo cobrança de nenhum crédito ou multa. Diante do exposto, não conheço do recurso porque ausente o interesse recursal. (documento assinado digitalmente) Cleucio Santos Nunes Fl. 90DF CARF MF Documento nato-digital

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8870612 #
Numero do processo: 10280.722629/2012-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 29 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jul 02 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/02/2010, 25/07/2011, 01/08/2011 Prescrição Intercorrente. Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 23/02/2010, 25/07/2011, 01/08/2011 Obrigação Acessória. Registro de Informações. Descumprimento do Prazo. Multa Regulamentar. Cabível. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. Obrigação Acessória. Violação. Denúncia Espontânea. Incabível. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Obrigação Acessória. Violação. Agente Marítimo. Legitimidade Passiva. O Agente Marítimo responde por multa aplicada por violação de obrigação acessória decorrente da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação da lei.
Numero da decisão: 3401-009.049
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias, que lhe davam provimento; (ii) por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lazaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: Ronaldo Souza Dias
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/02/2010, 25/07/2011, 01/08/2011 Prescrição Intercorrente. Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 23/02/2010, 25/07/2011, 01/08/2011 Obrigação Acessória. Registro de Informações. Descumprimento do Prazo. Multa Regulamentar. Cabível. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. Obrigação Acessória. Violação. Denúncia Espontânea. Incabível. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Obrigação Acessória. Violação. Agente Marítimo. Legitimidade Passiva. O Agente Marítimo responde por multa aplicada por violação de obrigação acessória decorrente da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação da lei.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias, que lhe davam provimento; (ii) por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lazaro Antônio Souza Soares (Presidente).

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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-06-25T19:42:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-06-25T19:42:01Z; Last-Modified: 2021-06-25T19:42:01Z; dcterms:modified: 2021-06-25T19:42:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-06-25T19:42:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-06-25T19:42:01Z; meta:save-date: 2021-06-25T19:42:01Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-06-25T19:42:01Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-06-25T19:42:01Z; created: 2021-06-25T19:42:01Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 119; Creation-Date: 2021-06-25T19:42:01Z; pdf:charsPerPage: 2248; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-06-25T19:42:01Z | Conteúdo => S3-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10280.722629/2012-19 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-009.049 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 29 de abril de 2021 Recorrente LBH BRASIL AGENCIAMENTO MARITIMO LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/02/2010, 25/07/2011, 01/08/2011 Prescrição Intercorrente. Súmula CARF nº 11. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 23/02/2010, 25/07/2011, 01/08/2011 Obrigação Acessória. Registro de Informações. Descumprimento do Prazo. Multa Regulamentar. Cabível. Constatado que o registro, no Siscomex Carga, de dados obrigatórios se deu após decorrido o prazo definido na legislação, é devida a multa regulamentar por falta do respectivo registro. Obrigação Acessória. Violação. Denúncia Espontânea. Incabível. Não caracteriza denúncia espontânea o registro extemporâneo de dados no Siscomex, pois este fato, por si, caracteriza a conduta infracional cominada por multa regulamentar, mesmo se considerada a nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. Obrigação Acessória. Violação. Agente Marítimo. Legitimidade Passiva. O Agente Marítimo responde por multa aplicada por violação de obrigação acessória decorrente da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação da lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de prescrição intercorrente, vencidos os conselheiros Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Fernanda Vieira Kotzias, que lhe davam provimento; (ii) por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, em negar provimento ao recurso. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 72 26 29 /2 01 2- 19 Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lazaro Antônio Souza Soares (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 122 e ss) interposto contra decisão contida no Acórdão nº 12-100.728 - 10ª Turma da DRJ/RJO de 22/08/18 (fls. 100 e ss), que considerou improcedente a Impugnação (fls. 58 e ss) interposta contra Auto de Infração (fls. 2 e ss), que constituiu crédito tributário, a título de multa por violação de obrigação acessória. I - Do Lançamento e da Impugnação O relatório da decisão de primeiro grau resume bem o contencioso até então, aqui se o transcreve no essencial: O presente Auto de Infração foi lavrado no dia 14/06/2012, no valor de R$15.000,00, em virtude do descumprimento da obrigação acessória de prestar informação sobre veículo ou carga transportada ou sobre operações que executar, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, de acordo com o que dispõe o art. 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei no 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003. 2. Informa a autoridade aduaneira (fls. 04/06) que: “A agência marítima BRAZSHIPPING MARITIMA LTDA, inscrita no Cadastro das Pessoas Jurídicas - CNPJ sob número 32.396.632/0006-17, não prestou informação sobre carga transportada no prazo estabelecidos pela RFB nos termos do que o artigo 37 da Instrução Normativa SRF nº 28, de 27 de abril de 1994, com a redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.096, de 13 de dezembro de 2010, conforme conduta exposta a seguir. Nos termos da legislação aduaneira, o transportador tem prazo para informar os dados de embarque na exportação. O descumprimento do prazo configura infração, que sujeita o infrator ao pagamento de multa. Vale destacar que as referências desta norma a “transportador” abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga (IN nº 800/07, art. 5º). Conforme planilha anexa ao presente Auto de Infração, elaborada a partir das informações extraídas do Sistema Integrado de Comércio Exterior – Siscomex, e as telas anexadas ‘Consulta Dados de Embarque’ e ‘Consulta Histórico do Despacho’, constata-se, para as Declarações de Exportações ali relacionadas, Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 que a empresa de transporte em referência informou os dados de embarque correspondentes fora do prazo previsto na legislação. Da referida planilha constam os números das Declarações de Exportações – DE, o número do Conhecimento de Carga correspondente, o nome da embarcação na qual foram embarcadas as correspondentes mercadorias exportadas, a data em que foi efetivado o embarque e a data na qual a empresa em tela (sujeito passivo) informou (registrou) os dados de embarque, no Siscomex. Consta também da citada planilha, a coluna ‘Número de dias entre a Data de Embarque e a Data da Informação’, o que evidencia que a informação dos dados de embarque foi prestada após o prazo estabelecido na legislação. (...) Assim, conforme planilha 01 e telas dos Siscomex anexas, constata-se que a empresa autuada, relativamente às exportações ali mencionadas, prestou as informações dos dados pertinentes dos embarques, no Siscomex, após o prazo de 7 dias da efetiva realização dos embarques. Desta forma, verifica-se que a empresa em referência, sujeito passivo acima identificado, descumpriu o que estabelece o art. 37 da IN SRF nº 28/1994, razão pela qual responde pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 Lei nº 10.833/2003, regulamentado no art. 728, inciso IV, alínea ‘e’ do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro).” DA IMPUGNAÇÃO 3. A Interessada interpôs impugnação (fls. 23/32) alegando, em síntese, que: Preliminarmente DA ILEGITIMIDADE PASSIVA 3.1. o agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei no 37/1966; Do Mérito 3.2. o auto de infração é insubsistente, pois, quando da lavratura do AI, a vinculação do manifesto a escala já estava devidamente regularizada, não havendo como atribuir qualquer responsabilidade, diante da regra esculpida no artigo 138 do Código Tributário Nacional e no art. 102, do Decreto-Lei no 37/1966; 3.3. eventual atraso insignificante na prestação da informação não é suficiente para caracterizar a infração tida por cometida, pois não significa que tenham sido criados embaraços, dificultando ou impedindo a ação da fiscalização aduaneira, valendo registrar que em momento algum foi apontado qual teria sido objetivamente o embaraço ou dificuldade causada à fiscalização em razão do atraso na prestação de informação; 3.4. requer a insubsistência do auto de infração e eventual sustentação oral em superior instância administrativa, bem como demais provas, documental e outras que se fizerem necessárias. 4. É o Relatório. II – Da Decisão de Primeira Instância Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 O Acórdão de 1º grau julgou improcedente a Impugnação, argumentando, em resumo, que: (...) Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva 6. Importante registrar que, de fato, antes da vigência do Decreto-Lei (DL) nº 2.472/1988, não existia previsão legal expressa de responsabilidade tributária do agente marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro. 7. Nesse contexto é que veio a edição da Súmula 192/TFR, de 1985, e jurisprudência contemporânea, estabelecendo naquelas circunstâncias, e naquela época, que o agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não era então considerado responsável tributário, nem se equiparava ao transportador para efeitos do DL nº 37/1966. 8. Observa-se que o entendimento veiculado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR), em sua Súmula 192, há muito já se encontra superado, porquanto em flagrante desacordo com a evolução da legislação de regência. 9. No mesmo sentido o entendimento expresso na Nota PGFN/CRJ/Nº 1114/2012: “No período anterior à vigência do Decreto-lei 2.472/88, o agente marítimo não figura como responsável tributário pelo Imposto de Importação, nem se equipara ao transportador para fins de recolhimento deste tributo. Isto porque, o art. 22 do CTN aponta como contribuinte apenas o importador, ou quem a lei a ele equiparar ou o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados. Apenas após a edição do Decreto-lei 2.472/88, editado em 2/09/1988, ficou prevista a responsabilidade tributária do representante, no País, do transportador estrangeiro. Para o período anterior à vigência deste decreto, vigorava a previsão do DL 37/66, contexto jurídico sob o qual foi editada a Súmula 192/TFR. Através da referida Súmula, ficou consolidado o entendimento de que, ainda que exista termo de compromisso pelo agente marítimo, não é possível lhe atribuir responsabilidade pelos débitos tributários decorrentes da importação, por conta do princípio da reserva legal. Assim, em resumo, temos que, para o período posterior à vigência do DL 2.472/88, é possível atribuir ao agente marítimo a responsabilidade para recolhimento do Imposto de Importação”. 10. A responsabilidade de quem representa o transportador é expressa, nos termos do inciso I do art. 95 do mesmo diploma legal, já que respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para a sua prática, conforme reproduzido abaixo: [art. 95] 11. Adicionalmente, o agente marítimo tem o dever de lealdade para com o seu representado, o que significa abster-se de praticar quaisquer atos, comissivos ou omissivos, que possam prejudicá-los. 12. Neste contexto, os atos praticados no exercício regular do mandato, a toda evidência, não incluem aqueles praticados com infração à lei, caso em que, a responsabilidade é até pessoal ao agente infrator, por força do disposto no inciso II do art. 135 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei no 5.172/1966), abaixo reproduzido: [art. 135] Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 13. Além disso, a Instrução Normativa (IN) RFB n° 800/2007, ao tratar desta questão em seus artigos 4° e 5°, veio a corroborar expressamente que a empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima, e que as referências normativas ali postas ao transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. Pois, em face da dificuldade de se exigir do transportador estrangeiro os tributos e multas decorrentes de infração a dispositivo da legislação tributária, designou a lei como responsável solidário, nessa hipótese, o seu representante no País, como acima demonstrado, com fulcro no art. 121, parágrafo único, II, c/c os arts. 124, II e 128 do CTN. 14. As agências de navegação são os representantes dos armadores nos portos e dos navios, perante as autoridades governamentais e portuárias. Sua participação no processo se dá a cada escala do navio em um porto, onde sua missão é assumir seu gerenciamento. Esta administração envolve múltiplos tipos de ações e serviços, incluindo documentação da embarcação e da carga, controles de origem fiscal, recolhimento de tributos, contato com as autoridades, contratação de serviços, tais como, praticagem, rebocadores e lanchas, providências para agendamento da inspeção do navio pelos órgãos competentes (Saúde dos Portos, Polícia Federal e Receita Federal, no caso brasileiro), além de comunicação constante com o operador portuário (responsável pela carga/descarga), entre outros. 15. Assim, seja quando atua como transportadora, seja como agente de carga, a responsabilidade é expressa no artigo 37, caput e § 1º, respectivamente, do DL no 37/1966, que possui o seguinte teor: (...) 16. Por fim, estabelece a alínea “e”, inciso IV, do artigo 107, do DL no 37/1966, a legitimidade tanto do transportador quanto do agente de carga: (...) 17. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. Do Mérito (...) 20. A ocorrência do atraso na prestação da informação pelo agente de carga não foi contestada com contagem de prazo e apresentação de data/horário diferentes dos apresentados pela fiscalização. 21. O contribuinte alega que eventual atraso insignificante na prestação de informação não é suficiente para caracterizar a infração, pois não significa que tenham sido criados embaraços, dificultando ou impedido a ação da fiscalização aduaneira. 22. Entretanto, ao contrário do alegado pelo contribuinte, o descumprimento do disposto no artigo 37, da IN SRF no 28/1994, constitui embaraço à atividade de fiscalização aduaneira, sujeitando o infrator ao pagamento da multa prevista no art. 107 do Decreto- lei n 37/66, consoante o artigo 44, da referida Instrução Normativa. 23. O art. 37 combinado com o art. 44, ambos da IN SRF no 28/1994, são, portanto, expressos no sentido da configuração da presente infração, que caracteriza embaraço à fiscalização, cuja responsabilidade independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, consoante artigo 94, § 2º, do DL no 37/1966. 24. Por fim, consta nos autos do presente processo, às fls 11/23, que a autoridade tributária individualizou cada uma de suas ocorrências, identificando a data do embarque, o navio, o número do DDE e os dias em atraso da prestação de informações. Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA 25. Tampouco há que se falar em denúncia espontânea quanto à infração objeto deste processo, que ocorre quando da violação do prazo previsto para prestação de informações sobre carga, consoante enunciado da Súmula no 49 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): “A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração”. 26. No mesmo sentido, para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não se aplica o benefício da denúncia espontânea às obrigações acessórias autônomas, cuja ementa assim dispõe: [RESP. nº 1.129.902 – SP] 27. Por fim, este assunto foi objeto da solução de Consulta Interna nº 8, da Cosit, de 30/05/2016, vinculante para todos os órgãos da Receita Federal do Brasil, conforme disposto no art. 7º, I, da Portaria RFB nº 2.217, de 19/12/2014, cuja ementa e conclusões possuem o seguinte teor: [SC COSIT 8/16] 28. Portanto, o que se verifica é que a informação não foi prestada nos termos da Instrução Normativa RFB nº 800/2007, sendo correto o lançamento da multa, conforme fundamentação legal utilizada. DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS 29. Denega-se o pedido de nova produção de provas ainda não trazidas aos autos por não restarem demonstradas para esse pedido as condições exceptivas previstas no parágrafo 4º do art. 16 do Decreto nº. 70.235/1972, in verbis: [art. 16] DO PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL 30. Descabe o pedido de sustentação oral, por parte da defendente, em sede de primeira instância de julgamento administrativo (DRJ), por ausência de previsão normativa, podendo, caso queira, se manifestar nesse sentido por ocasião de recurso administrativo junto ao CARF. (...) III – Do Recurso Voluntário No Recurso Voluntário, a recorrente recuperou parte substancial de sua argumentação contida na Impugnação. Em síntese, os principais pontos suscitados são os seguintes: 3 - DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Ab initio, impende-nos arguir prejudicial que, por si só, fulmina o presente processo administrativo, consistente na ocorrência de prescrição intercorrente. Em 24 de julho de 2012 foi apresentada impugnação por parte da recorrente. Após procedimento para regularização da representação, em 04/09/12 foi proferido despacho Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 determinando o encaminhamento dos autos para julgamento à DRJ, conforme se verifica às fls. 97/98. Após essa data, a próxima movimentação somente ocorreu em 03 de julho de 2017, ou seja, quase 5 anos depois (...). Desta forma, tendo o processo administrativo ficado paralisado por mais de 4 anos, dúvidas não restam ter sido o mesmo atingido pela prescrição intercorrente. nos termos do artigo 1 o , § 1 o da Lei n.° 9.873/99, in verbis: [citação] (...) 4 - DA ILEGITIMIDADE DA RECORRENTE FRENTE O AUTO DE INFRAÇÃO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (...) Em um primeiro momento, importante registrar que muito embora o Decreto-Lei n° 2.472 tenha modificado a disposição contida no Decreto-Lei n° 37/66, o artigo 32 prescreve sobre responsabilidade por imposto de importação, em nenhum momento remetendo à multa administrativa, objeto da autuação. Ademais, ainda que existisse norma legal que prescrevesse a responsabilidade do representante legal do transportador estrangeiro por multa por descumprimento de obrigação acessória, o que se aduz apenas a título de argumentação, tem-se que ainda assim seria a recorrente parte ilegítima. Isto porque, ao contrário do que restou consignado no acórdão, a lei não atribuiu ao agente marítimo a responsabilidade pelo imposto, mas sim ao representante, no País do transportador estrangeiro, (...) (...) Por essa razão, o Poder Judiciário Pátrio continua decidindo com base na Súmula 192 do TRF, pois as alterações inseridas ao parágrafo único do art 32 do Decreto-Lei n° 37/66, para fins de responsabilidade solidária "não alcançariam o agente marítimo, em virtude da sua condição de simples mandatário do transportador, sem qualquer interferência no transporte marítimo" 3 . Já com relação ao artigo 37, §1° do DL 37/66, tem-se que tal dispositivo elenca o agente de carga como responsável pela prestação de informação à SRF, bem como sujeito passivo da multa por descumpnmento dessa obrigação, sendo certo que essa figura difere-se totalmente do agente marítimo, tal qual a recorrente. (...) Importante frisar que, ainda que existisse norma legal que prescrevesse a responsabilidade do representante do transportador estrangeiro por multa por descumprimento de obrigação acessória, o que se aduz apenas a título de argumentação, tem-se que ainda assim seria a recorrente parte ilegítima. Isto porque, conforme já consignado, o agente marítimo, em especial a recorrente, NÃO É REPRESENTANTE LEGAL DE TRANSPORTADOR ESTRANGEIRO, mas sim mandatária, representando o transportador, enquanto a embarcação estiver atracada no porto. No entanto, tal fato não torna o agente marítimo em transportador, muito menos é capaz de transferir responsabilidade deste àquele. O próprio acórdão recorrido reconhece que essa representatividade ocorre tão somente durante a escala do navio: (...) Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Ademais, o fato da empresa recorrente ter atuado, na escala da embarcação, como agência marítima dos armador/transportador, não transfere àquela a responsabilidade pelas infrações cometidas por este e não a caracteriza como armador/transportador. O agente marítimo, por ser mero mandatário do armador/transportador, atua em nome e por conta deste, prestando-lhe um serviço, e não em nome próprio; isto é, sua representação é convencional e derivada de contrato de mandato. Deste modo, eventual multa aplicada pelo atraso na prestação de informações no SISCOMEX, com fundamento de validade no artigo 107, IV, “e” do DL 37/66, somente pode recair sobre o transportador/armador ou ao agente de carga, e não sobre terceiro, a quem a norma em referência não imputa qualquer responsabilidade, sob pena de violação ao princípio da estrita legalidade. (...) 5 - INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO - RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES INSERIDAS TEMPESTIVAMENTE - SOLUÇÃO COSIT N.° 02/2016 A Instrução Normativa n°. 1.473 de 2 de junho de 2014 alterou a IN RFB n°. 800/2007 que dispõe sobre o controle aduaneiro informatizado da movimentação de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados, especificamente no que tange aos artigos referentes à retificação de informações. (...) Ou seja, a IN 800 sempre foi clara ao dispor que a retificação após a primeira atracação da embarcação equivale à apresentação de carta de correção, nos termos da legislação aduaneira, produzindo os mesmos efeitos legais desta, o que forçosamente leva ao entendimento de que tal alteração não é considerada prestação de informação fora do prazo previsto, e, portanto, não está sujeita à penalidade estabelecida no artigo 107, IV, "e", do Decreto Lei 37/66. (...) E foi exatamente o que ocorreu no caso em tela. Após todas as informações terem sido prestadas tempestivamente, constatou-se a necessidade de se reiterar/alterar informações referentes às DDE dos navios, em especial em decorrência de falha no sistema da própria RFB, conforme se verifica através do documento de fls. 62: (...) Muito pelo contrário. Foram respeitados todos os prazos estabelecidos na Instrução Normativa, tendo sido necessário efetuar, apenas, alteração simples de código, não agindo em momento nenhum com dolo, fraude ou má fé, uma vez que inicialmente as informações foram tempestivamente prestadas. Urge informar que a própria Receita Federal, através de e-mail enviado pelo Inspetor Chefe da Receita Federal na Alfândega do Porto de Suape, iá expressamente consignou que a Alfândega não cobra multa por retificação, mas unicamente por informação fora do prazo, conforme se observa, in verbis 6 : (...) Ante o exposto, verifica-se que também por esse motivo deve ser reformado o acórdão recorrido, devendo ser anulado o auto de infração, pois a simples alteração/retificação de dados no sistema da Receita Federal não prejudica o exercício da fiscalização aduaneira, tampouco significa atraso de informações para fins de aplicar multa prevista no Decreto-Lei 37/66. Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 5 - DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA Ainda que superadas as razões acima delineadas, o que piamente não se espera, a reforma do acórdão impõe-se ainda pela ocorrência da denúncia espontânea. Como se observa, o auto de infração foi lavrado em 30/09/2011, sob o argumento de que a recorrente teria deixado de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executou de forma tempestiva, o que configuraria descumprimento do prazo previsto na Instrução Normativa n.° 800/2007. Vale ressaltar, desde já, que nenhum procedimento administrativo ou medida de fiscalização teve início antes de 30/09/2011. Por sua vez, conforme relatado no próprio auto de infração, a última informação/alteração teria sido prestada no sistema da RFB em 18/08/11, ou seja, 1 ano antes! (...) Ocorre que, como se não bastasse a previsão e aplicabilidade da denúncia espontânea do CTN, a Medida Provisória 497/2010, convertida na Lei n° 12.350/2010, deu nova redação à legislação aduaneira, especificamente ao artigo 102 do DL 37/66 - decreto que fundamenta o auto de infração em roga, diga-se de passagem -, para expressamente abranger as multas decorrentes de obrigação acessória no instituto da denúncia espontânea, nos seguintes termos: (...) Ora, in casu, antecipando-se a qualquer procedimento da fiscalização aduaneira, os dados relativos ao navio foram todos registrados no SISCOMEX em momento muito anterior ao início da fiscalização. Com efeito, as informações lançadas no sistema da RFB espontaneamente e antes de qualquer ação fiscal, constituem verdadeira denúncia espontânea, ensejando o afastamento de qualquer penalização, quer seja diante da regra do artigo 138 do CTN, e especialmente de acordo com a norma prescrita no artigo 102, §2° do DL 37/66. (...) 6-DOS PEDIDOS Isto posto, requer, após a análise dos autos e dessas razões, seja conhecida e acolhida a prejudicial de prescrição intercorrente, determinando o arquivamento do processo administrativo. Caso assim não entendam os eméritos julgadores, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para, reformar a decisão de primeiro grau, declarando insubsistente o Auto de Infração, diante da ilegitimidade passiva da recorrente e, sucessivamente, pelo reconhecimento da denúncia espontânea. (...) Voto Conselheiro Ronaldo Souza Dias, Relator. Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade; assim, dele conheço. A multa aduaneira aplicada, em razão de prestação de informação sobre carga transportada fora do prazo estabelecido na legislação, tem por base legal o art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/03. A recorrente alega, como preliminares, (1) prescrição intercorrente; (2) ilegitimidade passiva; e, no mérito, (3) denúncia espontânea; e (4) que houve retificação de informações, não informação nova fora do prazo. PRELIMINARES 1 – Prescrição Intercorrente A Recorrente requer, em preliminar, declaração de prescrição intercorrente alega em apoio o longo tempo decorrido entre atos praticados no processo, cerca de 6 anos entre a impugnação e o ato seguinte, porém, a matéria no âmbito deste tribunal fiscal encontra-se amplamente pacificada no sentido contrário, sendo inclusive objeto de súmula (Súmula CARF nº 11), que, por força da Portaria MF nº 277/18, vincula toda a administração tributária federal, incluindo, por óbvio, o próprio julgamento administrativo fiscal, conforme abaixo: Portaria MF nº 277, de 07 de junho de 2018; DOU de 08/06/18 Atribui a súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF efeito vinculante em relação à administração tributária federal. O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições previstas no art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto no art. 75 do Anexo II a Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, resolve: Art. 1º Fica atribuído às súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, relacionadas no Anexo Único desta Portaria, efeito vinculante em relação à administração tributária federal. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. (...) Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107- 07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/05/1998 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003 (...) Na verdade, as súmulas do CARF, quaisquer que sejam, são de observância obrigatória para todo o CARF, conforme disciplina o Regimento Interno da Casa: Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. O caso aqui em exame ajusta-se ao enunciado da súmula, pois se trata de processo administrativo fiscal, isto é, regido pelo Decreto 70.235/72. Tal decreto, que fora recepcionado pela CF/88 com força de lei, dispõe sobre processos fiscais de forma abrangente, incluindo contenciosos de qualquer natureza, vinculados à exigência de créditos tributários, sejam originários de lançamento de tributos ou de aplicação de multas isoladas, no domínio da tributação interna ou do comércio exterior; ou vinculados às medidas de controle, inclusive aduaneiro, de interesse do Fisco. Ad argumentandum tantum, a Lei n° 9.873/99, único argumento invocado pela Recorrente a favor de sua tese, dispõe, em seu art. 5°, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais: Art.1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) Art.5 o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. (...) E, ainda para argumentar e encerrar, o antigo Tribunal Federal de Recursos — TFR, já dispunha – também em súmula - no sentido do descabimento da prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal, pois sublinhava ser impossível iniciar contagem do prazo prescricional enquanto não houvesse o trânsito em julgado administrativo: SÚMULA Nº 153 Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos. Referência: AC 60.206 (SJU)-MG, Segunda Seção, em 10.04.84. Código Tributário Nacional, de 25.10.66, arts. 142, 151, III, 173 e 174. Decreto 70.235 de 06.03.72, art. 9º. Segunda Seção em 10.04.84. DJ 17.04.84., pág. 5.868. Finalmente, para encerrar decisão do e. STJ (REsp 113959/RJ) de 15/12/09 que firmou a jurisprudência da Corte no sentido de não reconhecer a prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal: 3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. Assim, rejeita-se a preliminar de prescrição intercorrente. I.2 - Ilegitimidade Passiva O fato típico da infração subsume-se na hipótese expressamente registrada no Auto de Infração (fls. 02 e ss), especificamente à fl. 04, no art. 107 , inciso IV , alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n ° 10.833/03, que abaixo se transcreve: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)(...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta a porta, ou ao agente de carga; e” Neste tópico, a principal alegação da Recorrente é a ausência de responsabilidade do agente marítimo quanto à infração acima descrita. Argumenta que o agente marítimo não responde diretamente, nem tampouco pode ser solidariamente responsável, por absoluta falta de previsão legal. Em outras palavras, alega a ilegitimidade passiva do Agente Marítimo, verbis: Segundo pode ser observado pela sua simples leitura, a multa prevista no referido dispositivo legal somente pode ser imputada ao transportador ou, quando muito, ao agente de carga mas jamais ao agente marítimo, por total ausência de previsão legal. (cf. RV) Retorne-se ao núcleo legal da autuação para agora acentuar outro ponto, sobre quem incide a obrigação de prestar as informações legalmente exigidas: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e Por outro lado, o art. 37 do mesmo diploma combina-se perfeitamente com o anteriormente citado para esclarecer que o agente marítimo está incluído na expressão agente de carga: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 2º Não poderá ser efetuada qualquer operação de carga ou descarga, em embarcações, enquanto não forem prestadas as informações referidas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) O Colegiado de 1º Grau, ao contrário do alegado pelo Recorrente, apresentou fundamentos bastantes – com os quais se concordam - ao apontar a legitimidade passiva da Agência, ora autuada: 16. Além disso, a Instrução Normativa (IN) RFB n° 800/2007, ao tratar desta questão em seus artigos 4° e 5°, veio a corroborar expressamente que a empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima, e que as referências normativas ali postas ao transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. Pois, em face da dificuldade de se exigir do transportador estrangeiro os tributos e multas decorrentes de infração a dispositivo da legislação tributária, designou a lei como responsável solidário, nessa hipótese, o seu representante no País, como acima demonstrado, com fulcro no art. 121, parágrafo único, II, c/c os arts. 124, II e 128 do CTN. 17. As agências de navegação são os representantes dos armadores nos portos e dos navios, perante as autoridades governamentais e portuárias. Sua participação no processo se dá a cada escala do navio em um porto, onde sua missão é assumir seu gerenciamento. Esta administração envolve múltiplos tipos de ações e serviços, incluindo documentação da embarcação e da carga, controles de origem fiscal, recolhimento de tributos, contato com as autoridades, contratação de serviços, tais como, praticagem, rebocadores e lanchas, providências para agendamento da inspeção do navio pelos órgãos competentes (Saúde dos Portos, Polícia Federal e Receita Federal, no caso brasileiro), além de comunicação constante com o operador portuário (responsável pela carga/descarga), entre outros. 18. Ressalte-se que o impugnante não nega que representa o transportador estrangeiro, na condição de agente marítimo. A matéria, inúmeras vezes enfrentada por este e. CARF, vem encontrando convergência no entendimento de o agente marítimo responder por infrações cometidas no seu âmbito de atuação, enquanto representante do transportador internacional, ou mesmo diretamente: AGENTE MARÍTIMO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA. O agente marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no país, é Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 responsável tributário solidário e responde pelas infrações aduaneiras na qualidade de transportador. AC. 3401-008.257, 24/09/20, Rel. Carlos H. de Seixas Pantarolli. AGENTE MARÍTIMO. REPRESENTANTE DE TRANSPORTADOR MARÍTIMO ESTRANGEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Agente Marítimo, por ser o representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este, no tocante à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação aduaneira, em razão de expressa determinação legal. AC 3401-005.387; 23/10/18; Rel. Tiago G. Machado. AGENTE MARÍTIMO. TRANSPORTADOR. A agência marítima é transportadora porquanto emitente do conhecimento de transporte. AC. 3401-008.138; 24/09/20, Rel. Oswaldo G. de Castro Neto. MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. AC. 3401- 008.558; 19/11/20, Rel. Lázaro A. S. Soares.. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. Por expressa determinação legal, o agente marítimo, representante do transportador estrangeiro no País, é responsável solidário com este em relação à exigência de tributos e penalidades decorrentes da prática de infração à legislação tributária. O agente marítimo é, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo do auto de infração. AC 9303-007.648; CSRF; 21/11/18; Rel. Jorge O. L. Freire. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE MARÍTIMO. INOCORRÊNCIA. O agente marítimo que, na condição de representante do transportador estrangeiro, em caso de infração cometida responderá pela multa sancionadora da referida infração. AC 9303- 008.393; CSRF; 21/03/19; Rel. Tatiana M. Migiyama OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VIOLAÇÃO. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. O Agente Marítimo responde por multa aplicada por violação de obrigação acessória da legislação aduaneira, traduzida em informação prestada a destempo, por expressa determinação legal. AC 3401-008.661, 16/12/20, Rel. Ronaldo Souza Dias. Seja na condição direta de transportador (v. extrato do manifesto à fl. 10 e ss), seja na condição de representante do transportador internacional, a Agência Marítima ou Agência de Navegação (v. fl. 10), ora autuada responde pela infração cometida. Assim, não assiste razão à Recorrente quanto à tese da ilegitimidade passiva. Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 MÉRITO 3 - Denúncia Espontânea A Recorrente alega ser aplicável ao caso o instituto da denúncia espontânea, fundamenta a alegação no art. 138 do CTN e ainda na Lei nº 12.350/10, que alterou o §2º, do art.102, do DL 37/66, passando a incidir também sobre penalidade de natureza administrativa: CTN Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. DL 37/66 Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade.(Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada:(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;(Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.(Incluído pelo Decreto- Lei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2 o A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento.(Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) Ora, o caso sub examen trata de penalidade aplicada por descumprimento de obrigação acessória, qual seja, prestar informações relativas ao veiculo e às cargas por ele transportadas, no Siscomex, no prazo estabelecido pela Receita Federal. Sobre o tema da denúncia espontânea incidente sobre penalidade aplicada por descumprimento de obrigação acessória, acordou a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “DENÚNCIA ESPONTÂNEA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no art. 138 do CTN, não elide a responsabilidade do sujeito passivo pelo cumprimento intempestivo de obrigação acessória. Precedentes do STJ. Recurso especial provido.” (CSRF, Recurso do Procurador n° 301.124935, Acórdão n° 03-05.566, Terceira Turma, Rel. Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, unanimidade, Sessão de 13 nov. 2007) Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 O registro da informação no sistema fora do prazo fixado na legislação, apenas comprova o próprio descumprimento da norma, não se cogitando da denúncia espontânea justamente por se tratar de uma obrigação acessória autônoma. Nesta linha de entendimento se inscreve a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca de assunto similar, relativo a informações de rendimentos: “TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ENTREGA EM ATRASO DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. A denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. Precedentes. 2. Recurso especial não provido.” (RECURSO ESPECIAL nº 1.129.202 - SP, Data da Publicação: 29/06/2010) Finalmente, o CARF consolidou a jurisprudência administrativa na súmula abaixo transcrita: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010.(Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Acórdãos Precedentes: 3102-001.988, de 22/08/2013; 3202-000.589, de 27/11/2012; 3402-001.821, de 27/06/2012; 3402-004.149, de 24/05/2017; 3801-004.834, de 27/01/2015; 3802- 000.570, de 05/07/2011; 3802-001.488, de 29/11/2012; 3802-001.643, de 28/02/2013; 3802-002.322, de 27/11/2013; 9303-003.551, de 26/04/2016; 9303-004.909, de 23/03/2017. No caso presente, trata-se de imposição de penalidade, prevista no art. 107 , inciso IV , alínea “e” do Decreto-Lei n° 37/66, com a redação dada pela Lei n ° 10.833/03, por violar norma geral de controle aduaneiro de veículos (Título II, capítulo II, do DL 37/66), consistente na obrigação acessória de prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado (art. 37 do DL 37/66), o que corresponde exatamente à hipótese presente no enunciado da súmula, justificando-se, assim, a sua aplicação. Assim, rejeita-se a tese de denúncia espontânea. 4 - Retificação de Informações A Recorrente alega, no mérito, não subsistir a autuação, pois houve retificação de informações inseridas tempestivamente, argumenta que: a IN 800 sempre foi clara ao dispor que a retificação após a primeira atracação da embarcação equivale à apresentação de carta de correção, nos termos da legislação Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 aduaneira, produzindo os mesmos efeitos legais desta, o que forçosamente leva ao entendimento de que tal alteração não é considerada prestação de informação fora do prazo previsto, e, portanto, não está sujeita à penalidade estabelecida no artigo 107, IV, "e", do Decreto Lei 37/66. Em outras palavras, a Recorrente afirma que apenas retificou informação que já havia sido inserida no sistema dentro do prazo estabelecido pela legislação pertinente e desta forma descaberia a multa aplicada. A alegação, contudo, veio sem qualquer suporte probatório, nenhum documento nos autos que apoie a tese da retificação da informação, o que seria imprescindível para contraditar a decisão recorrida. De fato, como bem demonstrou a decisão de 1º grau, no bem lançado voto do Relator, a informação requerida ocorrera com (muito!) atraso: 19. Neste sentido, o art. 37 e §2o da IN SRF nº 28/94, com a redação dada pela IN SRF nº 510/2005, vigente à época da infração, previa que “o transportador deverá registrar, no SISCOMEX, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos”, no prazo de 7 (sete) dias. Prazo este que não se alterou na redação vigente do referido dispositivo legal. 20. A ocorrência do atraso na prestação da informação pelo agente de carga não foi contestada com contagem de prazo e apresentação de data/horário diferentes dos apresentados pela fiscalização. 21. O contribuinte alega que eventual atraso insignificante na prestação de informação não é suficiente para caracterizar a infração, pois não significa que tenham sido criados embaraços, dificultando ou impedido a ação da fiscalização aduaneira. 22. Entretanto, ao contrário do alegado pelo contribuinte, o descumprimento do disposto no artigo 37, da IN SRF no 28/1994, constitui embaraço à atividade de fiscalização aduaneira, sujeitando o infrator ao pagamento da multa prevista no art. 107 do Decreto- lei n 37/66, consoante o artigo 44, da referida Instrução Normativa. 23. O art. 37 combinado com o art. 44, ambos da IN SRF no 28/1994, são, portanto, expressos no sentido da configuração da presente infração, que caracteriza embaraço à fiscalização, cuja responsabilidade independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, consoante artigo 94, § 2º, do DL no 37/1966. 24. Por fim, consta nos autos do presente processo, às fls 11/23, que a autoridade tributária individualizou cada uma de suas ocorrências, identificando a data do embarque, o navio, o número do DDE e os dias em atraso da prestação de informações. Ora, as provas constantes dos autos refutam a tese da recorrente, assim, prevalece a autuação. Do exposto, VOTO por conhecer do Recurso, rejeitar as preliminares, e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Declaração de Voto Conselheira Fernanda Vieira Kotzias. Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Ronaldo Souza Dias, ouso dele discordar. Nos termos da declaração de voto ora apresentada, indico as razões processuais e materiais que me levam a concluir pela necessidade de tratamento específico aos casos de prescrição intercorrente em casos de multa aduaneira, tal qual é o caso em apreço, os quais ensejam, a meu ver, na não aplicação da Súmula CARF n.11. 1) Da Prescrição Intercorrente 1.1) Do direito a não aplicação de súmula em razão de distinguishing Antes de adentrar na análise do caso concreto, sobre a possibilidade ou não de aplicação da prescrição intercorrente ao processo administrativo em matéria aduaneira, em razão dos eventos ocorridos em março/2021 por ocasião do início deste julgamento, me vejo forçada a tecer alguns esclarecimentos para amparar o direito dos julgadores deste Conselho de apresentar distinguishing enquanto parte das prerrogativas de seu exercício funcional. Primeiramente, cabe lembrar que o conceito de súmula, conforme ensina Fredie Didier Jr., nada mais é do que “o enunciado normativo (texto) de ‘ratio decidendi’ (norma geral) de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente”, havendo assim “uma evolução: precedente → jurisprudência → súmula”. Trata-se, portanto, de mecanismo para trazer celeridade e previsibilidade ao julgamento, garantindo uma forma de tratamento uniforme a questões análogas. Todavia, por ser a súmula apenas a “positivação” de precedentes pelo próprio órgão julgador, esta não pode criar nada novo (para além do que os precedentes decidiram), tampouco ser equiparada a lei. Essas características estão explicitamente dispostas no CPC/2015, senão vejamos: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...). § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (...). § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Assim, resta claro que a súmula existe para trazer segurança jurídica na medida que confere tratamento igual aos iguais, mas precisa ser analisada à luz do caso concreto para que não implique em tratamento igual aos desiguais. Caso sua aplicação fosse mecânica e Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 desprovida de análise particular, casos sujeitos a enunciados de súmula poderiam ser dispensados de julgamento por conselheiros, sendo tratados sob modalidade eletrônica, o que se sabe não ser o caso. Conforme muito bem constatado pela Ministra Rosa Weber por ocasião do julgamento do RE n. 592.891 pelo plenário do STF, em que se afastou a aplicação de súmula no caso de créditos de IPI decorrentes de insumos adquiridos da Zona Franca de Manaus, a existência de súmula não implica em decisão pré-formulada e aplicável de forma generalizada, cabendo, ainda assim, supera-la em razão de peculiariedades e excepcionalidades por meio de distinguishing: “E, exatamente por se tratar, consoante já asseverado, de caso líder, cujo elemento de distinção é a região denominada Zona Franca de Manaus – a qual se qualifica pelo constitucional comando de incentivo ao desenvolvimento -, submetida a regime jurídico especialíssimo e não permanente, modelo exclusivo na federação brasileira, de inestimável relevância para a República, é imperioso, a meu juízo, emprestar à espécie solução consentânea com as particularidades de que se reveste. A máxima de Aristóteles de que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, bem como o magistral discurso Oração aos Moços de Rui Barbosa, no sentido de que a “regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”, conduzem em percurso retilíneo à inferência de que não comportam dois fenômenos essencialmente díspares idêntica e geral solução, sem que se incorra em contradição lógica. Ensina Robert Alexy que, dentre as variantes da ideia de igualdade, a fórmula que melhor a expressa é a de que “o substancialmente igual não pode ser tratado desigualmente”, enquanto Ingo Wolfgang Sarlet observa “que o princípio da igualdade encerra tanto um dever jurídico de tratamento igual do que é igual quanto um dever jurídico de tratamento desigual do que é desigual.” Assim, com apoio no sempre lembrado magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo, de que vedadas as “desequiparações fortuitas ou injustificadas” , porquanto reputo presente fator de discrímen justificador racional da desigualação, eventual afastamento à espécie da regra gênero da vedação do creditamento de tributo não cumulativo quando não houver cobrança na etapa anterior não tem o condão de afrontar o princípio da igualdade, desde que o distinguishing – incentivo ao desenvolvimento da Zona Franca de Manaus – seja igualmente justificável à luz do arcabouço jurídico-constitucional. [...] Nessa esteira, reconhecida a desigualação, não é suficiente a justificação racional ao tratamento diverso, incumbindo ao Estado Juiz apresentar razão orientada pelo ordenamento jurídico, a afastar a arbitrariedade. É dizer, cabe verificar se há vetor constitucional que informe solução própria ao caso em apreço, viabilizando, a um só tempo, uma resposta adequada – justa – e harmônica ao ordenamento jurídico, sem que se cometa, com relação ao tratamento dispensado aos demais casos, arbitrariedade – injusto à luz do ordenamento jurídico. [...] Lembro que toda regra é feita para situações gerais normais, de modo que, adotada essa perspectiva, consideradas as excepcionalidades e peculiaridades, à luz do postulado da razoabilidade, esta regra pode ser superada se em conflito com a igualdade. Com efeito, a generalização da norma, diante de especificidades de um caso concreto, pode levar à quebra do princípio da igualdade. É o caso dos autos [...]”. De maneira bastante semelhante, ainda que trazendo critérios mais claros à utilização do distinguishing, o Ministro Gilmar Mendes igualmente conclui pela necessidade de Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 afastamento de súmula diante de alguma peculiaridade do caso em julgamento. Conforme se depreende de sua decisão no AR 2702 AgR/PB, também levado ao plenário do STF, a análise para aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto se baseia na verificação de quatro questões: (i) fato relevante do caso; (ii) pretensão das partes; (iii) fundamentos justificadores; e (iv) normas e valores incidentes. Tais critérios restam apresentados no trecho do voto abaixo transcrito: “A distinção, ou distinguishing (ou distinguish), consiste na confrontação entre os fatos materiais de dois casos, de modo a afastar a aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento em virtude da diversidade fática. Segundo as lições de Fredie Didier Jr, Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira: ‘Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos concretos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante do precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade do caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (...) Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada.’ Assim, é necessário que as partes apresentem os motivos pelos quais o precedente não se aplicaria ao caso delas. É necessário que os autores demonstrem, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução ao caso. [...] A partir dos elementos de ambos os julgados, podemos concluir que: a) os fatos relevantes dos acórdãos são os mesmos: candidatos que foram aprovados fora do número de vagas previsto no edital do certame; b) a pretensão das partes é a mesma, qual seja: a nomeação em concurso público; c) os fundamentos justificadores também são os mesmos, porquanto se discute em quais hipóteses haveria direito subjetivo à nomeação, obrigando a nomeação dos candidatos pela Administração Pública; e d) as normas e os valores incidentes também são os mesmos, relativos ao princípio do concurso insculpido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Considerando essas premissas, verifica-se que havia elementos, no RE 1.041.292, justificadores da aplicação do precedente firmado no RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, tema 784, sendo que a mera previsão no edital de que o concurso se destinaria ao provimento de vagas que viessem a surgir durante o seu prazo de validade não é suficiente para afastar o paradigma do tema 784 da repercussão geral.” Desta feita, resta claro que, tanto do ponto de vista legal, quanto pelo entendimento do próprio STF, é legítima a apresentação de dinstinguishing e, consequentemente, afastamento de súmula, quando verificada situação fática distinta (elemento de desigualação). Trazendo à questão para o CARF, o art. 45, VI do Regimento Interno (RICARF) merece especial atenção: Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que: [...] VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF, bem como o disposto no art. 62. Pelo texto acima, verifica-se que o termo utilizado para indicar atuação punível com a perda de mandato é “não observar”. Consultando o dicionário, tem-se como significado Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 no termo observar as seguintes definições: (i) fixar os olhos em; (ii) considerar com atenção, estudar; (iii) fazer observação científica de algo. A partir de tal esclarecimento, resta claro que o RICARF está em linha com o disposto no art. 489, § 1º, V do CPC, visto que não pode o julgador simplesmente ignorar a súmula, sendo a sua observação, enquanto estudo e análise científica, sempre obrigatória. Todavia, deve-se verificar que o termo escolhido (observar) implica na conclusão de que não há obrigação do julgador em aplicar a súmula ao concreto quando verificado que não se trata de situação fática idêntica a dos precedentes que amparam a regra generalizadora. Corrobora para este entendimento a instrução contida no Capítulo V do Manual do Conselheiro (Portaria CARF n. 120/2016, p.51), que determina que “quando a matéria tangenciar súmula do CARF e o julgador não a aplicar por entender que os fatos ou direito não se subsumem a ela, é preciso deixar expresso no voto tal entendimento”. Em adição, o RICARF traz ainda, em seu art. 71, VI, o reconhecimento expresso da possibilidade de não aplicação de enunciado de súmula diante de análise do caso concreto: Art. 71. Cabe agravo do despacho que negar seguimento, total ou parcial, ao recurso especial. [...] § 2º O agravo não é cabível nos casos em que a negativa de seguimento tenha decorrido de: [...] VI - observância, pelo acórdão recorrido, de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, bem como das decisões de que tratam os incisos I a IV do § 12 do art. 67, salvo nos casos em que o recurso especial verse sobre a não aplicação, ao caso concreto, dos enunciados ou dessas decisões. Avaliando a jurisprudência recente do CARF, verifica-se que o entendimento que prevalece está em perfeita sintonia com o que é aqui defendido. A verificar pelos casos recentes em que Conselheiros puderam sustentar seu convencimento pela não aplicação de súmula ao caso concreto – sendo, inclusive, vencidos em alguns deles –, sem que isto implicasse em qualquer procedimento disciplinar ou cerceamento ao efetivo exercício do cargo. São exemplos disso os casos registrados nos julgamentos dos Acórdãos 9101-005.080, 9202.006.580, 9303- 01.542, 1201-004.762, 2802-003.123, 3402-004.689 e 3402-004.614. Na mesma esteira, deve-se lembrar que a presente Turma também utiliza do distinguishing para afastar súmulas em determinados casos concretos, a exemplo do que frequentemente vem ocorrendo nos casos de ação judicial coletiva não transitada em julgado em que se afasta a aplicação da Súmula CARF n.1, conforme se verifica no Acórdão n. 3401- 007.831, cujo relator foi o atual presidente, Cons. Lázaro Soares. Inclusive, visitando a doutrina especializada, é patente a preocupação de que a aplicação das súmulas sejam amparadas pela atividade racional do julgador, que deve se comprometer com a situação real do caso sob análise, por ser esta o verdadeiro elemento de produção do Direito. Conforme pontuam Georges Abboud, Guilherme Lunelli e Leonard Schmitz em reflexão sobre os desafios da aplicação de súmulas no Brasil, a utilização de súmulas como um super-argumento de autoridade, confere uma falsa legitimidade e Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 racionalidade às decisões, situação perigosa, que compromete a legitimidade da decisão e desafia o propósito do próprio instituto: “Sem dúvida, a súmula na maioria das vezes terá um objetivo bem delineado e específico. Isso contudo não quer dizer que ela prescinda de interpretação (e, ainda menos, que não seja recomendada a sua interpretação!), pois o mero aplicar subsuntivo, mecânico, quase algorítmico de um texto é uma porta aberta ao que chamaremos de uso estratégico da jurisdição. O uso estratégico decorre de alguns problemas apontados neste estudo: a ideia de que a súmula é já a norma extraída do texto; a confiança na legitimidade de uma decisão que se limita e mencionar uma súmula, desapegada do contexto fático do caso; a aposta na desnecessidade de interpretação de súmulas. [...] É daí que decorrem os problemas da aplicação mecanizada – e não discursiva – de um enunciado de súmula: pelo fato de o texto não conseguir aprisionar sentidos unívocos, a simples transcrição de uma ementa pode dar margens a interpretações mais ou menos elásticas do que de fato quer significar uma súmula. E, como consequência, um texto desconexo pode ser invocado para cobrir com um véu de pretensa legitimidade um argumento que na realidade é falho, ou até falacioso. Estaremos diante de ativismos disfarçados. O equívoco, repitamos, é de paradigma, de base teórica. A comunidade jurídica admite que o silogismo não é método decisório, mas não se dá conta do que verdadeiramente implica essa afirmação. [...] Trata-se de problema grave. Isso porque enquanto não houver plena convicção, entre a comunidade jurídica, de que é necessário inserir as ementas e súmulas como parte integrante do discurso jurídico fundamentado, haverá a possibilidade de julgamentos exclusivamente políticos, ideológicos, pessoais, travestidos de jurídicos. Tratam-se de julgamentos a-históricos, descomprometidos com os fatos e com a realidade.” 1 Ainda que tais razões sejam mais do que suficientes para amparar o direito do julgador em apresentar dintinsguisihng diante das peculiaridades do caso concreto, deve-se ainda mencionar a existência de inúmeras contribuições acadêmicas relevantes sobre a questão, a exemplo do recente artigo publicado pelo Prof. Lenio Streck sobre o perigo de penalização da análise concreta da súmula por suposto “crime de hermenêutica” e da aula concedida pelo Min. Gilmar Mendes ao IDP em que destacou a necessidade de não generalização das “fórmulas acabadas” sob pena de que o direito deixe de ser pensado e sobre a importância de consideração dos precedentes que sustentam a súmula por serem o lastro de sua aplicação. Nestes termos, reafirmado o direito de apresentação do distinguing pelo conselheiro como prerrogativa funcional nos termos do que determina o art. 41 do RICARF, passo à análise do caso concreto, apresentando as razões que levam, a meu ver, a não aplicação da Súmula CARF n. 11 ao presente processo. 1.2) Da prescrição intercorrente em matéria aduaneira A título preliminar, a recorrente alega ter ocorrido prescrição intercorrente no processo, visto que o período transcorrido entre a apresentação do Recurso Voluntário e a 1 ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Como trabalhar – e como não trabalhar – com súmulas no Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio; MARINONI, Luiz Guilherme, ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. vol. 2, p. 645-688. Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 distribuição dos processos para o relator no CARF foi de 6 (seis) anos, tempo em que não restou realizado nenhum ato processual. A prescrição intercorrente caracteriza-se como uma forma de sancionar a própria Administração que, em face de sua inércia, deixa de promover os atos necessários ao impulso dos autos administrativos por período igual ou maior que três anos. As únicas exceções a esta regra são taxativamente trazidas pelo art. 5º da Lei nº 9.873/99, quais sejam: (i) infrações de natureza funcional e (ii) processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [...] Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. A este respeito, cabe iniciar a análise do § 1º, art. 1º da lei n. 9.873/99 pelo esclarecimento que processo e procedimento devem ser aqui encarados sem distinção. Isto porque se deve conceber o procedimento como um gênero, de que o processo seria uma espécie, tal qual o tratamento conferido pela Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo fiscal, a exemplo do disposto em seus arts. 23 e 69-A: Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental; [...] De acordo com a provocação trazida, e que repercute na discussão em voga nos círculos jurídicos e meios de comunicação especializados, desafia-se a aplicação da Súmula CARF n.11 nos casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira, sob os seguintes fundamentos: (i) que a análise pautada no art. 489, §1º, V, do CPC/2015 – que indica como requisito fundamental para aplicação da súmula deve ser a verificação de seus fundamentos determinantes – permite verificar que todos os acórdãos que suportam a referida Sumula CARF são de natureza tributária, referindo-se a créditos tributários, reforçando que existe diferença material que impediria a extensão do entendimento para casos aduaneiros; e (ii) que a recém publicada Portaria ME nº 260/2020, de forma vinculante, diferencia as espécies de processos julgados pelo CARF, aplicando tratamento diferenciado ao processo aduaneiro em relação ao tributário. Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Em que pese tais argumentos, entendo que o segundo argumento não é correto. Isso porque a Portaria ME n. 260/2020, que restringe o afastamento do voto de qualidade como critério de desempate em votação do CARF, não deve ser vista como uma fixação de critério jurídico para diferenciação das espécies de processos submetidos a julgamento. Isto porque tal Portaria é bastante contestável do ponto de vista conceitual e apenas assevera a inadequação das regras atuais quanto ao universo do direito aduaneiro. Além de inovar ao impor tratamento diferenciado para casos de empate em razão da matéria sob votação sem que haja autorização legal para isto, a mesma não possui sequer envergadura hierárquica adequada para esse tipo de decisão. Lembrando os ensinamentos do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello 2 , as portarias são instrumentos administrativos próprios para produzir efeitos apenas no interior da administração, os chamados atos internos, de forma que não deveriam se confundir com atos externos, estes sim capazes de produzir efeitos sobre terceiros. Portanto, minhas razões de decidir não serão pautadas neste argumento. Quanto ao primeiro ponto, sobre o conteúdo da Súmula CARF n. 11, deve-se lembrar que seu entendimento não foi fixado pelo CARF, mas pelo antigo Conselho de Contribuintes, de forma que foi apenas recepcionada aqui. Em termos de conteúdo, verifica-se que os problemas de aplicação derivam da sua redação, visto que a expressão utilizada quanto a caracterização do processo administrativo foi “fiscal” e não “tributário” – que, considerando a redação do art. 5º da Lei nº 9.873/99, seria a adequada – senão vejamos: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ora, ao tratar “tributário” e “fiscal” como expressões sinônimas, a Súmula distorce as palavras do legislador e aumenta, sem fundamento legal, as exceções à prescrição intercorrente, o que jamais poderia ocorrer. Ademais, analisando a base legal dos precedentes que dão ensejo à Sumula CARF n. 11, bem como as matérias sob julgamento 3 , verifica-se que todos, sem exceção, tratam exclusivamente de questões tributárias, inexistindo qualquer menção ou análise sobre processos de natureza aduaneira. Portanto, da análise dos fundamentos determinantes (ratio decidendi), conforme preceitua o art. 489, §1º, V, do CPC/2015, não é justificado o afastamento da prescrição intercorrente para casos aduaneiros (e não tributários). Neste sentido, cabe destacar que, seja pela sustentação oral da PGFN, seja no voto do douto relator, os argumentos favoráveis a aplicação da Súmula CARF n. 11 pautam-se tão somente nas ementas dos precedentes, não sendo explorado o contexto fático dos mesmos. Do contrário, restaria clara a sua completa incompatibilidade com o caso concreto. Não é demais lembrar que, enquanto o processo administrativo tributário trata exclusivamente da cobrança e recolhimento de tributos e cumprimento de suas normas diretas, o processo administrativo fiscal possui abrangência muito maior, englobando questões não tributárias relativas a outros tipos de regras e obrigações impostas pelo Fisco, como é o caso do 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 431. 3 Acórdãos Precedentes: 103-21113, 104-19410, 104-19980, 105-15025, 107-07733, de 11/08/2004, 202-07929, 203-02815, 203-04404, 201-73615, 201-76985. Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 controle aduaneiro – cujo objetivo, já pacificado neste Conselho, vai muito além da defesa dos cofres públicos. Portanto, ainda que todo processo tributário seja fiscal, nem todo processo fiscal será tributário. Deve-se reconhecer que tal confusão ocorre, entre outros motivos, pela inexistência de um procedimento administrativo aduaneiro aplicável às autuações objeto de análise pelo CARF. Tal lacuna é objeto de fortes e contundentes críticas por parte dos especialistas na área e, de fato, deveria ser sanada. Contudo, o que prevalece até então é a regra disposta pelo Decreto-Lei n. 37/66, que - apesar de defasado e problemático -, é o principal diploma legal sobre a sistemática aduaneira. Conforme se verifica pelo disposto em seu Título V, cuja denominação já é “procedimento fiscal”, penalidades e infrações de natureza aduaneira são subordinadas ao rito procedimental tributário, senão vejamos: TÍTULO V - Processo Fiscal CAPÍTULO I - Disposições Gerais Art.118 - A infração será apurada mediante processo fiscal, que terá por base a representação ou auto lavrado pelo Agente Fiscal do Imposto Aduaneiro ou Guarda Aduaneiro, observadas, quanto a este, as restrições do regulamento. Parágrafo único. O regulamento definirá os casos em que o processo fiscal terá por base a representação. Ato reflexo, o Regulamento Aduaneiro, Decreto n. 6.759/2009 vai na mesma linha, reiterando que o processo fiscal aplica-se, inclusive, para penalidades puramente aduaneiras, sem qualquer reflexo tributário, como é o caso da pena de perdimento, em que a infração pode se dar exclusivamente ao controle aduaneiro, sem qualquer prejuízo ao recolhimento de tributos: Art. 707. As infrações de que trata o art. 706 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3º): I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 768. [...] TÍTULO II - DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I - DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 768. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-Lei no 822, de 5 de setembro de 1969, art. 2o; e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). § 1º O disposto no caput aplica-se inclusive à multa referida no § 1o do art. 689. § 2º O procedimento referido no § 2o do art. 570 poderá ser aplicado ainda a outros casos, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A ausência de um processo verdadeiramente aduaneiro faz com que todos os processos que cheguem ao CARF, independente da natureza da matéria que serviu de base para Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6562.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/del0822.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10336.htm#art13p Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 seu lançamento, sejam processos fiscais, o que, ainda que não seja o ideal, não pode se confundir como se processos tributários fossem. Ainda sobre este ponto, vale esclarecer que, apesar do processo fiscal – seja ele aduaneiro ou tributário – ser regido pelo Decreto n. 70.235/72, esta não é justificativa para que o CARF deixe de aplicação a prescrição para temas não autorizados pelo legislador. Ainda que o título da referida norma e o art. 1º possam parecer contraditórios – já que o primeiro trata de processo fiscal e o segundo de processo tributário – resta claro que fiscal e tributário não são sinônimos e que, as normas aduaneiras determinam o seguimento do rito do processo fiscal em razão de conveniência e oportunidade, diferente da matéria tributária, cuja submissão ao Decreto n. 70.235/72 é explícita. Mais do que isso, não se pode olvidar que prescrição é instituto de direito material, de maneira que a mera utilização, “emprestada” por assim dizer, de procedimento que se diz tributário (segundo o art. 1º do Decreto n. 70.235/72), não pode alterar a natureza da matéria sob julgamento. O legislador, corretamente, por meio do art. 5º da Lei nº 9.873/99, excepcionou duas matérias à possibilidade de ocorrência de prescrição intercorrente, as de origem disciplinar e tributária, não incluindo neste rol questões aduaneiras. Portanto, indiferente é o rito processual pelo qual a questão será julgada, devendo prevalecer interpretação literal e restritiva sobre tal exceção. Considerando as regras da teoria moderna de precedentes, bem como o art. 489, § 1.º, VI, do CPC/2015, entendo que o presente caso deve ser objeto de distinguishing, haja vista as distinções devidamente apontadas (caso puramente aduaneiro), visto não ser situação análoga a dos precedentes que sustentam que dão ensejo à Súmula (todos exclusivamente tributários). Portanto, necessária a sustentação de distinção para não aplicação da Súmula CARF n. 11. Voltando à metodologia fixada pelo Ministro Gilmar Mendes para verificar a aplicação ou não da regra geral do precedente ao caso concreto, se realizarmos tal exercício à situação dos autos, tem-se que, ainda que a pretensão das partes seja relativamente a mesma – ver encerrado o contencioso fiscal em razão da inércia da Administração por período superior a três anos –, os demais critérios demonstram diferenças essenciais entre os fundamentos determinantes que amparam a Súmula e o caso sob julgamento. São eles: (i) o fato relevante é lançamento de multa aduaneira, ao passo que os fatos dos acórdãos paradigma são todos tributários; (ii) os fundamentos justificadores consistem na equivocada aplicação de súmula em desacordo com o estabelecido no CPC, bem como, na conclusão de que o direito tributário e o direito aduaneiro possuem a mesma natureza, quando é explícita a separação entre tais matérias, a começar pelo fato de que o DL 37/66 é a fonte primordial de interpretação do direito aduaneiro e não o CTN; e (iii) as normas e valores incidentes giram em torno de a redação da Súmula CARF n. 11 não ser fiel ao art. 5º da Lei nº 9.873/99, apesar de utiliza-la como fundamento, já que o legislador não incluiu matéria aduaneira nas exceções à prescrição intercorrente, ao passo que nos acórdãos paradigma, por serem integralmente tributários, a regra do art. 5º da Lei nº 9.873/99 é diretamente aplicável. Portanto, demonstrada a existência de situação particular e que, como tal, precisa de tratamento adequado/individualizado. Caso, apesar de tudo o que foi dito, ainda subsista dúvida quanto a existência de dissenso sobre o tema, o que, no mínimo, justifica o presente voto, ofereço a título de último argumento a visão do Poder Judiciário (TRFs 2, 3 e 4) que já decidiu em mais de uma oportunidade pela ocorrência de prescrição intercorrente a matéria aduaneira: Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI 9.873/99. OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O débito tem origem em multa administrativa substitutiva da pena de perdimento de mercadoria, aplicada no exercício do poder de polícia pela Administração Aduaneira por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza tributária, portanto, aplicando- se as normas da Lei 9.873/99 que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva por parte da Administração Pública Federal. 2. A prescrição em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal está disciplinada na Lei 9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser observados: (a) cinco anos para o início da apuração da infração administrativa e constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo; e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a cobrança judicial. 3. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia da autoridade administrativa em promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a três anos. O § 1º do art. 1º da Lei 9.873/1999 reputa paralisado o processo administrativo desprovido de julgamento ou despacho. 4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado por prazo superior a três anos, reputa-se consumada a prescrição intercorrente no caso concreto. 5. Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11 do CPC. (TRF4. AC n. 5006066-10.2020.4.04.7000/PR. Rel. Roger Raupp Rios. Dj 14/04/2021) Por fim, independentemente do resultado da presente votação, entendo que esta discussão é altamente construtiva no sentido de apontar as lacunas e falhas do sistema atual e de provocar autoridades e operadores do direito a buscarem soluções e modernizações às regras materiais e processuais aduaneiras, o que é uma necessidade antiga no Brasil. Sobretudo, trata-se do momento adequado para tanto, visto as recentes obrigações internacionais a que o Brasil se submeteu no âmbito do Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da Organização Mundial do Comércio (OMC) e da Convenção de Quioto Revisada da (CQR) da Organização Mundial das Aduanas (OMA), ambas contendo claros dispositivos que obrigam os signatários a adequarem seus procedimentos administrativos aduaneiros para serem acessíveis, transparentes e trazerem a segurança jurídica necessária às atividades do comércio internacional. Nestes termos, restando caraterizado que infrações e penalidades aduaneiras não possuem natureza tributária e, portanto, estão foram do alcance da exceção contida no art. 5º da Lei nº 9.873/98, por escolha do próprio legislador, bem como por todos os esclarecimentos e elementos de desigualação aqui apresentados, entendo que a Súmula CARF n.11 não pode ser aplicada os caso concreto, o que implica no reconhecimento de que se operou a prescrição intercorrente no caso concreto. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fernanda Vieira Kotzias Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForma=NU&txtValor=50060661020204047000&chkMostrarBaixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=2485ce8644a4f6788fa86783adfcb1f8&txtPalavraGerada=VwJO Fl. 28 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Em que pese o como de costume muito bem fundamentado voto do Conselheiro Relator Ronaldo Souza Dias, peço vênia para apresentar alguns tópicos complementares à sua decisão. Tendo em vista a apresentação de votos sobre a possibilidade de utilizar o método do distinguishing (ou distinguish) para afastar a aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11 nos julgamentos de multas administrativas “aduaneiras” (ou, de forma genérica, “casos cuja matéria de fundo seria eminentemente aduaneira”), visando declarar a prescrição intercorrente destas no processo administrativo fiscal, trago algumas considerações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema para fundamentar esta presente declaração de voto. Para conceituar o que seja o método do distinguishing/overruling, trago a lição de Fredie Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11ª ed., 2016, págs. 504/507: 5.2. Técnica de confronto, interpretação e aplicação do precedente: distinguishing Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, a sua primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um método de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores. Se houver aproximação, deve então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores. Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. Para Cruz e Tucci, o distinguishing é um método de confronto, “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma. Sendo assim, pode-se utilizar o termo “distinguish” em duas acepções: (i) para designar o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma (distinguish-método) – como previsto no art. 489, §1º, V e 927, § 1º, CPC; (ii) e para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se conclui haver entre eles alguma diferença (distinguishing-resultado), a chamada “distinção”, na forma em que consagrada no art. 489, §1º, V e 927, § 1º, CPC. Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que a diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada. (...) Para concluir pela incidência de um precedente, é necessária a similaridade dos fatos fundamentais das causas confrontadas. Impõe-se, ainda, a análise da possibilidade de os Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 fatos ditos fundamentais poderem ser inseridos em dada classe ou categoria, na qual também se inserem aqueles que servem de base ao caso sob julgamento, de forma a que possam ter soluções semelhantes. (...) Percebe-se, com isso, certa maleabilidade na aplicação dos precedentes judiciais, cuja ratio decidendi (tese jurídica) poderá, ou não, ser aplicada a um caso posterior, a depender dos traços peculiares que o aproximem ou afastem dos casos anteriores. Isso é um dado muito relevante, sobretudo para desmistificar a ideia segundo a qual, diante de um determinado precedente, o juiz se torna um autômato, sem qualquer outra opção senão a de aplicar ao caso concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional. (...) O distinguish é, como se viu, por um lado, exatamente o método pelo qual se faz essa comparação/interpretação (distinguish-método). Se, feita a comparação, o magistrado observar que a situação concreta se amolda àquela que deu ensejo ao precedente, é o caso de aplicá-lo ou de superá-lo, mediante sério esforço argumentativo, segundo as técnicas de superação do precedente que serão vistas a seguir (overruling e overrriding). Entretanto, se, feita a comparação, o magistrado observar que não há comparação entre o caso concreto e aquele que deu ensejo ao precedente, ter-se-á chegado a um resultado que aponta para a distinção das situações concretas (distinguish-resultado), hipótese em que o precedente não é aplicável, ou o é por aplicação extensiva (ampliative distinguish). Há, ainda, o inconsistent distinguish (distinção inconsistente), que nada mais é que um equívoco do órgão julgador na utilização do método do distinguish: “Quando ocorre a distinção inconsistente, tem-se uma deturpação da técnica da distinção, mediante um discurso da Corte de que há fatos relevantes que sustentam a criação de uma nova norma judicial, mesmo quando eles inexistam. Ou seja, há um discurso de que há distinção, mas ele é injustificado”. Se a questão está sendo enfrentada pela primeira vez, tem-se então um hard case, cujo mérito deve ser enfrentado independentemente da utilização, como fundamento, de precedentes judiciais. Apresento também o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de justiça sobre a matéria, colacionando a seguir 2 precedentes de cada Corte: a) RE nº 705.423/SE, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 23/11/2016: Pelo que se vê, o fato do incentivo fiscal ser posterior à arrecadação não foi o fundamento principal para a acolhida do pleito municipal, argumento que, inclusive, chegou a ser enfrentado por alguns Ministros que refutaram a tese de defesa do Estado. Daí porque o distinguishing entre o precedente firmado no RE 572.762 e o presente caso, conforme defendem alguns, revela verdadeira tentativa de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese que, por diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal. Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner, membro da magistratura norte-americana, de acordo com o qual o distinguishing é uma ferramenta pragmática útil quando não é simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes, muitas vezes, reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido oposto, quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo irrelevante para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184). Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio decidendi utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente. É o caso, por exemplo, do RE 726.333 AgR (Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/12/13, DJ de 03/02/14), que confirmou a decisão monocrática em que se assentou expressamente a “irrelevância da ausência de efetivo ingresso no erário estadual do imposto”, para fins de refutar a tese do Estado de inaplicabilidade do leading case à espécie. b) EDcl no REsp nº 1.854.792/RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, julgado em 31/08/2020: VOTO O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator): Os embargos não merecem acolhimento. Não há omissão no acórdão que expressamente considerou que o acórdão proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido no Tema n. 414, não havendo que se falar em distinguish ou overruling. É o que se confere do seguinte trecho: Em relação à alegação de violação dos arts. 29, I, e 30, I, III e IV, da Lei n. 11.445/07, e dos arts. 37, § 4°, e 38, do Decreto Estadual n. 553/1976, sem razão a recorrente a esse respeito, encontrando-se o acordão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa mínima de água com base no número de economias existentes no imóvel, não considerando o consumo efetivamente registrado, na hipótese em que existe um único hidrômetro no condomínio, porquanto não se pode presumir a igualdade de consumo de água pelos condôminos, sob pena de violar o princípio da modicidade das tarifas e caracterizar o enriquecimento indevido da concessionária. c) Ag.Reg. na Reclamação nº 29.808/SP, Relator Min. Luiz Fux, julgamento em 25/10/2019: No que toca ao segundo critério, referente à demonstração da teratologia da decisão reclamada, cuida-se, decerto, de requisito indispensável para resguardar a vocação da reclamação constitucional como via de preservação das competências deste Tribunal. O objetivo da reclamação não deve ser a revisão do mérito e o reexame de provas. Não se afere, por intermédio dessa via processual, o acerto ou desacerto da decisão, mas tão somente se assegura que a competência do STF não seja usurpada por vias transversas, como o seria mediante aplicação totalmente descabida das teses firmadas em sede de repercussão geral. Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial. Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses. Pois bem. In casu, nota-se, a partir da leitura dos autos, que o conjunto fático subjacente à decisão reclamada guarda relação de identidade com o Tema 195 da Repercussão Geral, na medida em que o processo de origem consistia em ação de cobrança de contribuição sindical rural, na qual restou declarada a inviabilidade da cobrança por ausência de notificação regular – na forma da lei – do devedor. d) AgRg no Recurso Especial nº 1.402.488/PR, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgamento em 20/02/2014: Com efeito, tal como restou consignado pela instância ordinária, a jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que o prazo prescricional do cheque inicia-se após o prazo de apresentação do título e este lapso inicia-se na data da emissão da cártula e não em data futura inserta no título. Logo, para infirmar o óbice da Súmula nº 83/STJ não basta a afirmação genérica de que "é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos diversos do prolatado referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com a transcrição de um único precedente. Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada. Nesse sentido: (...) Em vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. O caso em julgamento trata da aplicação da prescrição intercorrente em processo de exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37/66, afastando a aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11 sob a alegação de que haveria um distinguishing, ou seja, uma distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma (a súmula em questão), por não haver coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes que deram origem à súmula. No caminho para alcançar uma conclusão, necessário verificar como se originou a referida súmula. Conforme consta no site do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) na internet, ao buscar as súmulas “por Turma”, observa-se que a Súmula Vinculante CARF nº 11 foi aprovada pelo Pleno do CARF: Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Essa divisão busca vincular as súmulas às matérias de competência de cada Turma. Assim, as súmulas que tenham pertinência temática com as matérias julgadas pela 1ª Turma (no caso, IRPJ, CSLL, SIMPLES NACIONAL, etc) se encontram no link respectivo, como é o caso das Súmulas CARF nº 3, 10 e 22, dentre outras; no link da 2ª Turma (que julga IRPF e contribuições previdenciárias) temos as Súmulas CARF nº 12, 13 e 23, dentre outras; e no link da 3ª Turma (que julga PIS/Pasep, COFINS, IOF, CIDE, medidas compensatórias, direitos antidumping e demais matérias ditas “aduaneiras” – por exemplo, II e IE) temos as Súmulas CARF nº 15, 16 e 18, dentre outras. Existem, ainda, as súmulas que constam do link do Pleno, órgão integrante da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), e que se referem a matérias comuns às competências de todas as Turmas de Julgamento. É o caso das súmulas nº 1, 2, 4 até 9, 11, 14, 17, 21, 25 até 35, 46 até 52, 71 até 75, 91, 92, 101 até 103, 108 até 113, e 129 até 133. A simples leitura destas súmulas deixa evidente que não se referem a tributos ou créditos específicos, pois trazem comandos gerais a serem seguidos por todas as Seções do CARF. O Pleno da CSRF é composto pelo presidente e vice-presidente do CARF e pelos demais membros das turmas da CSRF, nos termos do art. 27 do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Prosseguindo, temos no site do CARF a identificação dos acórdãos precedentes que originaram todas as súmulas. Especificamente em relação à Súmula Vinculante CARF nº 11, são 10 precedentes: Fl. 202DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Ao analisar cada um destes 10 precedentes, constata-se que 7 deixam expressamente consignado que, havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição intercorrente; um destes (Acórdão nº 07-07.733) também afirma, literalmente, que não se aplica o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 1999, por conta do Princípio da Especialidade, e outro (Acórdão nº 203-04.404) traz como reforço argumentativo a Súmula n° 153, do extinto Tribunal Federal de Recursos — TFR, a qual consolida o entendimento de que “Constituído, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos”. Quanto aos outros 3 precedentes, o Acórdão nº 201-73.615 (de 24/02/2000) afirma que “não existe prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal federal, à míngua de legislação que regre a matéria nos termos do que existe hoje no direito penal” (ou seja, por inexistência de previsão no próprio Decreto nº 70.235/72 e no CTN, mesmo já estando vigente a Lei nº 9.873/99). Quanto aos Acórdãos nº 202-07.929 e 203-02 815, estes afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”. Além disso, dos 10 precedentes, apenas 3 são anteriores à vigência da Lei nº 9.873, de 23/11/1999, o que evidencia a inexistência de alteração superveniente do quadro legislativo, que pudesse ensejar a superação total ou parcial da Súmula Vinculante CARF nº 11 (overruling ou overriding, respectivamente). A conclusão óbvia a que se chega é a de que a principal (mas não única) ratio decidendi (tese jurídica) constante nos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11 é que, se a exigibilidade do crédito em discussão está suspensa, também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Este fundamento deriva do comando legal do art. 151, inciso III, da Lei nº 5.172/66 (CTN): Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Logo, todos os créditos em discussão no âmbito do processo administrativo fiscal, mesmo que não sejam referentes a tributos (caso de créditos constituídos para cobrança de medidas compensatórias e/ou direitos antidumping, que são créditos de origem não-tributária), Fl. 203DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 pelo fato de estarem submetidos ao rito processual estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72, ficam com sua exigibilidade suspensa, ao mesmo tempo que também se encontra suspensa a fluência do prazo prescricional. Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça - STJ: a) REsp nº 1.113.959/RJ, Publicação em 11/03/2010, Relator Ministro LUIZ FUX: EMENTA (...) 3. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Prima facie, conheço do recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional quanto à alegada violação aos arts. 535, I e II, 82 e 499, do CPC, arts. 151, III, 155, 174 e 179, §2°,do CTN. (...) Sobre a ocorrência da prescrição administrativa dos créditos, extrai-se do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte excerto, verbis: (...) Dessume-se, assim, que o Tribunal a quo entendeu pela inocorrência da prescrição intercorrente na via administrativa, mantendo o crédito tributário. Realmente, o Código Tributário Nacional, acerca da constituição do crédito tributário, assim determina: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." Em relação ao dies a quo do prazo prescricional, o Codex Tributário estabelece: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva." Com efeito, a constituição definitiva do crédito tributário (lançamento) dá-se concomitantemente com a notificação do contribuinte (auto de infração), salvante os casos em que o crédito tributário origina-se de informações prestadas pelo próprio contribuinte (DCTF e GIA, por exemplo). Fl. 204DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Todavia, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado pelo auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica. Destarte, considerando-se que, no lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa não corre nem o prazo decadencial, nem o prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa, exsurge, inequivocamente, a inocorrência da prescrição. b) REsp 651.198/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 21/06/2007: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174, DO CTN. 1. "A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. (...) Conseqüentemente, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual não há que se cogitar de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. (REsp 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e REsp 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000)..." (REsp 734.680/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 1º/8/2006). 2. Recurso Especial provido. (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Assiste razão ao recorrente. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, na hipótese em que houver impugnação administrativa do lançamento tributário, não há que se falar em curso do prazo de prescrição ou de decadência, tendo em vista a não constituição definitiva do crédito. O termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, é a data da notificação do contribuinte sobre o resultado do julgamento do recurso pela autoridade administrativa: c) REsp 1.340.553/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento em 12/09/2018: EMENTA Fl. 205DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". (...) 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): (...) 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). Fl. 206DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 (...) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988 contra acórdão que, com base no art. 40, §4º, da Lei nº 6.830, de 1980, reconheceu de ofício a prescrição intercorrente e julgou extinta a execução fiscal, por reconhecer terem decorrido mais de cinco anos do arquivamento, sendo que a ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão da execução fiscal (§1º), ou o arquivamento (§2º), bem como a falta de intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (§4º), não acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em vista que pode alegar possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a qualquer tempo (e-STJ fls. 176/178). (...) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): (...) Para o melhor exame da matéria, urge transcrever o disposto no art. 40, da Lei n. 6.830/80, in verbis: (...) Ocorre que esse procedimento prevê a intimação do representante judicial da Fazenda Pública em dois momentos distintos. Na primeira parte, ele deve ser intimado da suspensão do curso da execução com vista dos autos a fim de que providencie a localização do devedor ou dos bens. Com efeito, a citação do devedor implicaria interrupção do prazo prescritivo e a efetiva localização de bens significaria a possibilidade de o feito executivo caminhar, afastando a inércia necessária à caracterização da prescrição intercorrente. Na segunda parte, ele deve ser intimado do decurso do prazo prescricional a fim de apontar a ocorrência, no passado, de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição ou simplesmente tomar ciência do decurso do prazo. (...) Sendo assim, se ao final do referido prazo de 6 (seis) anos contados da falta de localização de devedores ou bens penhoráveis (art. 40, caput, da LEF) a Fazenda Pública for intimada do decurso do prazo prescricional, sem ter sido intimada nas etapas anteriores, terá nesse momento e dentro do prazo para se manifestar (que pode ser inclusive em sede de apelação, como no caso concreto), a oportunidade de providenciar a localização do devedor ou dos bens e apontar a ocorrência no passado de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. Esse entendimento é o que está conforme o comando contido no art. 40, §3º, da LEF. Por outro lado, caso a Fazenda Pública não faça uso dessa prerrogativa, é de ser reconhecida a prescrição intercorrente. (...) A FAZENDA NACIONAL apresentou a apelação de e-STJ fls. 91/111 alegando apenas que a) praticou atos processuais depois do dia 02.07.2002 (data da suspensão), pois requereu a penhora de ativos financeiros, o que, a seu ver, afastaria a prescrição Fl. 207DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 intercorrente, e que b) não foi intimada da decisão que ordenou o arquivamento da execução fiscal. O acórdão em apelação estabeleceu que (e-STJ fls. 176/178): a) Não houve notícia da incidência de qualquer causa de suspensão ou interrupção da prescrição; e b) A ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão da execução fiscal (art. 40, §1º, LEF), ou o arquivamento (art. 40, §2º, LEF), bem como a falta de intimação para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (art. 40, §4º, LEF), não acarreta qualquer prejuízo à exequente, tendo em vista que pode alegar possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional a qualquer tempo, inclusive em razões de apelação, o que não fez. (...) TERCEIRA TESE ÓBICES QUANTO À FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 14. No que se refere às circunstâncias que obstam a fluência do prazo da prescrição intercorrente, entendo conveniente especificar: a) somente a constrição efetiva (penhora ou arresto), que opera com efeito retroativo à data do protocolo da petição que a requereu, tem o condão de suspender a fluência do prazo extintivo; b) a medida judicial acima suspende a fluência da prescrição intercorrente, a qual terá o seu prazo retomado, pelo período restante, quando a autoridade judicial cassá-la (por irregularidade) ou revogá-la (por constatar sua inutilidade); c) igualmente surtirá efeito suspensivo ou interruptivo a demonstração da superveniência, no curso do prazo da prescrição intercorrente, de uma das hipóteses listadas nos arts. 151 ou 174 do CTN (depósito integral e em dinheiro, em demanda que discute a exigibilidade do tributo, concessão de liminar ou antecipação de tutela, parcelamento, reconhecimento extrajudicial do débito, etc.). (...) 21. Como não houve recurso contra o indevido emprego do art. 40 da LEF, a matéria ficou acobertada pela preclusão, de modo que o prazo de suspensão terminou em 30.7.2003, iniciando-se a partir de 31.7.2003 o fluxo da prescrição intercorrente. 22. Na medida em que não houve efetivação de penhora (registro que o bloqueio inicialmente realizado não foi convertido em penhora) ou notícia de causa suspensiva ou interruptiva de prescrição nesse período, a prescrição intercorrente ficou configurada em 30.7.2008, o que acarreta a rejeição da pretensão recursal. d) Recurso Especial nº 1.604.412/SC, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgamento em 27/06/2018: EMENTA RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CABIMENTO. TERMO INICIAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CREDOR-EXEQUENTE. OITIVA DO CREDOR. INEXISTÊNCIA. CONTRADITÓRIO DESRESPEITADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Fl. 208DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 947 do CPC/2015 são as seguintes: 1.1 Incide a prescrição intercorrente, nas causas regidas pelo CPC/73, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. 1.2 O termo inicial do prazo prescricional, na vigência do CPC/1973, conta-se do fim do prazo judicial de suspensão do processo ou, inexistindo prazo fixado, do transcurso de um ano (aplicação analógica do art. 40, § 2º, da Lei 6.830/1980). (...) 1.4. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. (...) Com efeito, deve-se ter em mente que a prescrição intercorrente é meio de concretização das mesmas finalidades inspiradoras da prescrição tradicional, guarda, portanto, origem e natureza jurídica idênticas, distinguindo-se tão somente pelo momento de sua incidência. Por isso, não basta ao titular do direito subjetivo a dedução de sua pretensão em juízo dentro do prazo prescricional, sendo-lhe exigida a busca efetiva por sua satisfação. Noutros termos, é imprescindível que o credor promova todas as medidas necessárias à conclusão do processo, com a realização do bem da vida judicialmente tutelado, o que, além de atender substancialmente o interesse do exequente, assegura também ao devedor a razoabilidade imprescindível à vida social, não se podendo albergar no direito nacional a vinculação perpétua do devedor a uma lide eterna. Destarte, a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial. Quanto ao termo inicial, convém ainda ter-se em consideração que o referido Código contém previsão taxativa das hipóteses de interrupção da prescrição, entre as quais figura o despacho positivo do juiz, ainda que incompetente (art. 202, I, do CC/2002), ao lado das demais causas extrajudiciais interruptivas. Acrescentou ainda o legislador que, uma vez interrompida a prescrição, o prazo prescricional é retomado por inteiro "da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para interrompê-la" (parágrafo único do art. 202 do CC/2002), o que a princípio coincidiria com o despacho de arquivamento. Todavia, como esse despacho decorreu de decisão que deferiu a suspensão do processo, situação para a qual, de fato, o CPC/1973 não estabelecia prazo limite, cabe ao Judiciário a integração da norma por meio da analogia. Nesse sentido, bem sinalizou o Min. Paulo de Tarso Sanseverino no mencionado voto proferido perante a Terceira Turma (REsp n. 1.522.092/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 13/10/2015): Como o Código de Processo Civil em vigor não estabeleceu prazo para a suspensão, cabe suprir a lacuna por meio da analogia, utilizando-se do prazo de um ano previsto no art. 265, § 5º, do Código de Processo Civil e art. 40, § 2º, da Lei 6.830/80. Caso o juízo tivesse fixado prazo para a suspensão, a prescrição seria contada do fim desse prazo, após o qual caberia à parte promover o andamento da execução. Fl. 209DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Findo prazo razoável de 1 (um) ano para suspensão da demanda, também o prazo prescricional deve ser retomado e, uma vez consumado, reconhecida a prescrição com observância do contraditório. Sublinha-se ainda que tal conclusão guarda perfeita simetria com a disciplina amplamente reconhecida no que tange às demais causas interruptivas. Assim, não é suficiente ao credor a realização do protesto cambial, por exemplo, para se alçar o título protestado ao restrito e excepcional espaço de direitos imprescritíveis. Ao contrário, embora restabelecido o prazo integral em razão da interrupção da prescrição, o título prescreverá normalmente. Não se olvida, entretanto, que, em se tratando de processo judicial, cujo trâmite é acentuadamente longo – apesar do esforço por assegurar uma duração razoável –, não seria legítimo se impor ao credor o ônus dessa demora. Todavia, se, por um lado, deve-se salvaguardar o interesse do credor que promove a ação e dá andamento regular ao processo, no quanto lhe cabe, por outro, também não se pode abandonar o devedor, mantendo sobre ele a ameaça constante de um processo paralisado ad eternum. (...) Nesse turno, não se ignora que o Código Civil de 2002, além de positivar a eticidade e as condutas laterais de boa fé objetiva, fortaleceu o princípio da não surpresa, passando-se a exigir de forma mais veemente a coerência nos comportamentos das partes. Esses valores, extraídos de uma visão humanista, que deslocou o centro do direito civil do patrimônio para o ser humano, também se espraiou para a conduta "endoprocessual", conforme as diretrizes adotadas pelo atual Código de Processo Civil. Assim, os deveres de retidão e cooperação são impostos à comunidade jurídica como consequência da tutela da confiança também nos atos processuais praticados. (...) Consta dos autos que o processo de execução foi suspenso, sine die, em 17/3/2000 (e- STJ, fl. 53), a requerimento do credor, tendo ficado paralisado até 2014. O prazo de prescrição começou a fluir em 17/3/2001, um ano após a suspensão, pelo prazo geral de 20 anos. Em 2003, com a entrada em vigor do novo Código Civil, recomeçou a contagem pelo prazo quinquenal, por se tratar de dívida líquida constante em instrumento particular, estando fulminada a pretensão em 2008 (art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil). Correto portanto, o entendimento do Tribunal de origem, que proclamou a prescrição intercorrente. 2. Imprescindibilidade de intimação prévia do credor. Diante da distinção ontológica entre a prescrição intercorrente e o abandono da causa, nota-se que a prescrição intercorrente independe de intimação para dar andamento ao processo. Esta intimação prevista no art. 267, § 1º, do CPC/1973 era exigida para o fim exclusivo de caracterizar comportamento processual desidioso, dando ensejo à punição processual cominada na forma de extinção da demanda sem resolução de mérito. Porém, mesmo sendo reconhecível de ofício, a prescrição não é indiferente à necessidade de prévio contraditório. Aliás, no âmbito da execução fiscal, em que o instituto vem sendo largamente aplicado com espeque em lei especial, esta Corte Superior, por intermédio de sua Primeira Seção, tem entendido de forma pacífica que é indispensável a prévia intimação da Fazenda Pública, credora naquelas demandas, para os fins de reconhecimento da prescrição intercorrente. A propósito: Fl. 210DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 (...) Destarte, para o eventual reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente, em ambos os textos legais - tanto na LEF como no novo CPC - prestigiou-se a abertura de prévio contraditório, não para que a parte dê andamento ao processo, mas para assegurar-lhe oportunidade de apresentar defesa quanto à eventual ocorrência de fatos impeditivos, interruptivos ou suspensivos da prescrição. Portanto, frisa-se, não para promover, extemporaneamente, o andamento do processo. (...) Na hipótese dos autos, verifica-se que, após a decretação da prescrição intercorrente pelo Juízo de primeiro grau, houve interposição de apelação perante o Tribunal de origem, na qual ocorreu efetivo contraditório acerca da questão, inclusive tendo-se aduzido o desrespeito ao contraditório pela ausência de sua intimação do credor para se manifestar acerca da prescrição. Desse modo, consubstanciando-se, no caso do autos, a violação à ampla defesa e ao contraditório, devem ser cassadas as decisões dando-se à parte tão somente a oportunidade para se pronunciar quanto a circunstâncias obstativas do transcurso do prazo prescricional. (...) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO: Cinge-se a controvérsia a definir se, para o reconhecimento da prescrição intercorrente, é imprescindível a intimação do credor, bem como a garantia de oportunidade para que dê andamento ao processo paralisado por prazo superior àquele previsto para a prescrição da pretensão executiva. Em breve resumo, trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que manteve a extinção da execução determinada pelo juízo de primeira instância em razão da prescrição intercorrente. (...) A Terceira Turma entende ser desnecessária a prévia intimação do credor para dar andamento ao feito, tendo o prazo da prescrição intercorrente início automático após a suspensão do processo. No entanto, em atenção ao princípio do contraditório, antes da decretação da prescrição intercorrente, deve ser dada a oportunidade ao credor para demonstrar a ocorrência de causas interruptivas ou suspensivas da prescrição intercorrente. A Quarta Turma, por sua vez, entende que para a decretação da prescrição intercorrente é indispensável a prévia intimação do credor para dar prosseguimento ao feito após o fim de sua suspensão, sem a qual não começará a correr o prazo prescricional. (...) Por fim, em atenção ao princípio do contraditório e ao princípio da não surpresa, o credor só deverá ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição intercorrente. Caso contrário, se perpetuará o feito, porque não mais haverá ensejo ao reconhecimento de tal prescrição. Fl. 211DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Nessas condições, rogando vênia à divergência, acompanho o Relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos para o atendimento do devido processo legal. O Supremo Tribunal Federal também já foi instado a se manifestar sobre o tema da suspensão da exigibilidade do crédito e a consequente suspensão da prescrição, no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.277.843/SP, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgamento em 24/07/2020: DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 5, fl. 21): (...) No apelo extremo (Vol. 8, fl. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou os artigos 5°, XXXVI, LIV e LV; 30, I e II; 48, XIII; e 192, da CF/1988. Alega, em síntese, a prescrição do crédito tributário, bem como que não foram preenchidos os requisitos da Certidão de Dívida Ativa. (...) É o relatório. Decido. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595- AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR- segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário. Quanto à alegação de afronta ao artigo 5º, incisos XXXVI, LIV e LV, da Constituição, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), Fl. 212DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. Além disso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso do banco recorrente, aos seguintes fundamentos (Vol. 5, fl. 22 – Vol. 6, fls. 1-3): (...) No que tange a prescrição, reporto-me quanto ao decidido pelo E. Magistrado, onde também adoto como razões para decidir: “O crédito executado decorre de ISS que não teria sido recolhido para o período de fevereiro de 1997 a dezembro de 2001, fls. 70. O crédito foi constituído quando da conclusão do procedimento fiscal, fls. 71, ocasião em que foi lavrado o termo de o auto de infração e imposição de multa, quando também foi notificado o executado, em março de 2002, fls. 70/71. E tanto foi notificado que interpôs defesa administrativa logo em seguida, fls. 72/76. Assim, como se constituiu o crédito em março de 2002, não há se falar em decadência quanto aos fatos operados entre fevereiro de 1997 a dezembro de 2001. Nos termos do artigo 173, CTN, o prazo quinquenal decadencial para constituição do crédito começou a contar a partir de 01.01.1998, de modo que só seria alcançado em 31.12.2002. Contudo, in casu, a autuação foi lavrada, encerrando o procedimento fiscal e concluindo o ato de lançamento, com a constituição do crédito, em março de 2002, antes, portanto, de superado o prazo decadencial quinquenal, que só seria alcançado, como visto, no final daquele ano de 2002. Na sequência, a partir de então, março de 2002, iniciou-se a contagem do prazo prescricional, também quinquenal, artigo 174, CTN, mas, que ficou suspenso ab initio por conta da interposição de defesa administrativa. E enquanto não encerrada a instância administrativa, não se deu contagem alguma de prazo prescricional, até porque suspensa a exigibilidade do crédito, artigo 151, III, CTN. Só depois de encerrado o processo administrativo é que a contagem do prazo prescricional passou a ter início. Observa-se que é completamente irrelevante o tempo de duração do processo administrativo, já que isso não produz qualquer efeito em favor do contribuinte, nem extingue o crédito tributário em discussão. É que, nessas hipóteses, a prescrição não está em curso, a exigibilidade está suspensa e não há previsão legal para a alegada prescrição administrativa intercorrente. Com efeito, durante a tramitação do processo administrativo instaurado pela interposição de defesa do contribuinte, enquanto ela não for definitivamente julgada, não corre prescrição alguma, sendo que a prescrição administrativa intercorrente não tem qualquer previsão legal. Por isso, o decurso de prazo do processo administrativo ou o tempo de sua duração não implica em prescrição alguma. A prescrição intercorrente só se dá no curso do processo judicial e depois de seu ajuizamento, não antes e muito menos em sede administrativa. Pouco importa, portanto, e é de todo irrelevante, qual foi o tempo de duração do processo administrativo ou o tempo decorrido para o julgamento da defesa administrativa, contado desde sua interposição, pois tal circunstância não dá azo a qualquer prescrição do crédito tributário, ausente para tanto qualquer previsão própria no CTN, como se fazia de rigor para a acolhida dessa tese. Na espécie dos autos, a conclusão do processo administrativo, com o indeferimento da defesa do contribuinte e a manutenção da autuação fiscal, se deu em meados de 2014, mesmo ano em que a execução foi ajuizada e em que se proferiu o despacho inicial, fls. 04, a interromper o curso da prescrição, Lei Complementar Federal n. 118/2005, já vigente quando do ajuizamento, irrelevante a data do fato gerador da obrigação tributária. Nesse diapasão, não se operou qualquer prescrição, nem se extinguiu o crédito por conta do decurso de tempo”. (...) Fl. 213DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Por fim, mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: (...) Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. O instituto da prescrição (sendo a prescrição intercorrente uma espécie, que se diferencia apenas pelo momento em que pode ocorrer, conforme REsp nº 1.604.412/SC, colacionado alhures) é do Direito Civil, e as considerações feitas sobre esse instituto nas decisões do STJ e do STF tem validade geral. O próprio art. 110 do CTN já cuida de manter a coesão e unidade do Direito: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Observe-se que não existem, como já dito acima, dois institutos jurídicos distintos, a “prescrição” e a “prescrição intercorrente”. O Código Penal, apesar de prever a prescrição intercorrente, como é de amplo conhecimento, não cita o adjetivo “intercorrente”. Aliás, a própria Lei nº 9.873/99, que se utiliza como suposta base legal para tentar atrair a incidência da prescrição intercorrente para o presente caso, fala apenas em “prescrição”: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) A suspensão e a interrupção são questões tão relevantes para o instituto da prescrição, que mesmo no Direito Penal, ramo no qual mais comumente se aplica a espécie de prescrição denominada “intercorrente”, há previsão específica para ambas: TÍTULO VIII DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Fl. 214DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) IV - pela prescrição, decadência ou perempção; (...) Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). (...) Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição da multa Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) (...) Redução dos prazos de prescrição Fl. 215DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007). V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) Na verdade, a “suspensão do processo” ou da “exigibilidade do crédito”, seja no rito do processo administrativo fiscal (Decreto nº 70.235/72), no da execução judicial fiscal (Lei nº 6.830/80), no processo administrativo “geral” (Lei nº 9.784/99), nas execuções comuns (Lei nº 13.105/2015 – CPC), ou no Direito Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40), suspende automaticamente o curso do prazo prescricional. Vale o mesmo para os casos de “interrupção da prescrição”. Basta verificar que, nos precedentes do STJ e do STF, colacionados alhures, existem decisões no âmbito de quase todos estes ritos processuais. Neste mesmo sentido é o entendimento pacífico da doutrina, conforme Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4ª ed., 2010, págs. 143/144: Fl. 216DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (...) Assentando que a ação é direito público subjetivo de pedir a prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), a prescrição não mais pode ser compreendida naqueles termos, mas deve ser conceituada como a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do tempo. Não é o direito que se extingue, apenas sua exigibilidade. (...) Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (ac tio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decurso do prazo previsto em lei; e f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo. Esta é a mesma posição de Paulo de Barros Carvalho em sua obra Curso de Direito Tributário, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012: 9. PRESCRIÇÃO Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar- se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir- se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor. (...) O instituto da prescrição já espertou vários estudos importantes para a dogmática jurídica brasileira. Antônio Luiz da Câmara Leal, numa investigação clássica, arrola quatro elementos integrantes do conceito, ou quatro condições elementares da prescrição: 1ª) existência de uma ação exercitável (actio nata); 2ª) inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3ª) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; 4ª) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. No entanto, o que se propõe nos votos divergentes apresentados é que o puro e simples transcorrer do tempo acarrete, de forma inexorável, a prescrição intercorrente, como se não existissem causas impeditivas, interruptivas e suspensivas da sua fluência. O segundo fundamento encontrado nos precedentes da Súmula Vinculante CARF nº 11 diz respeito à impossibilidade de declarar a prescrição intercorrente sem a demonstração inequívoca da inércia do autor, conforme acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815, que afastam a prescrição intercorrente por ser “Inadmissível, em face da inocorrência comprovada de omissão das autoridades preparadoras, conforme reiterada jurisprudência deste e dos demais Conselhos”. Fl. 217DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Nesse mesmo sentido, decisão do STJ no julgamento do REsp nº 1.102.431/RJ, Relator Ministro LUIZ FUX, Publicação no DJe em 01/02/2010, realizado sob o rito dos Recursos Repetitivos, vinculante para este Conselho: EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. 1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário. 2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp 1105174/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp 982.024/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008) 3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: "Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso. Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução). (...) No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição. (...) Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8º, inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução." Fl. 218DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ. 5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. A tese firmada neste julgamento, e que deve ser obrigatoriamente seguida por este CARF, é a seguinte: A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. (Tema Repetitivo 179) A tese firmada neste julgamento também é de observância obrigatória no presente caso pois seu objeto é a “prescrição intercorrente”, que nada mais é do que “a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo”. o que impõe sua aplicação ao processo administrativo, no qual a Fazenda Nacional, sendo parte na lide (sujeito ativo da relação jurídico- tributária), não pode ser confundida com os órgãos julgadores do Ministério da Economia, sob os quais não possui qualquer influência, não sendo possível que a Fazenda Nacional determine o momento de julgamento do recurso administrativo, muito menos o seu resultado, que inúmeras vezes lhe é desfavorável. Seria causa de nulidade absoluta, inclusive, caso se pudesse confundir, no mesmo órgão, a posição processual de “parte” e de “julgador”. Uma vez inaugurado o rito processual do Decreto nº 70.235/72, com a apresentação da Impugnação, essas figuras processuais precisam estar claramente delimitadas, conforme determina o LIVRO III do Código de Processo Civil, que trata “DOS SUJEITOS DO PROCESSO”. Não por outro motivo os acórdãos nº 202-07.929 e 203-02.815 literalmente decidem pela necessidade de comprovar a omissão das “autoridades preparadoras”, distinguindo-as claramente das “autoridades julgadoras”. Em decisão recente, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 929.024/RJ (AREsp), Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, publicação em 02/03/2021, o STJ manteve esse entendimento sobre a prescrição intercorrente: Verifico que, restituídos os autos, o Tribunal de origem, a partir do detido exame das provas dos autos, insusceptíveis de reexame do âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ), afastou, fundamentadamente, as alegações de inércia do autor da ação, demonstrando, de outra parte que a demora na citação do réu decorreu dos mecanismo inerentes do Poder Judiciário e, principalmente, da conduta do próprio réu que contribuiu para dificultar a tramitação do processo. Nesse sentido, as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 407- 409): (...) A prescrição é, por definição, o convalescimento da lesão de direito pelo decurso do tempo, em razão da inércia de seu titular. No caso concreto, apesar da inegável demora na citação do espólio réu, não se vislumbrou inércia por parte do Fl. 219DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 condomínio credor, sendo a tardança decorrente de subterfúgios adotados pelo devedor, bem como por entraves próprios do Judiciário. Como se pode observar, o processo, em momento algum, ficou por mais de cinco anos paralisado em virtude da falta de impulso pelo condomínio credor, o que afasta a possibilidade, inclusive, de reconhecimento da prescrição intercorrente. Dessa forma, observo que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação do STJ consolidada na Súmula 106, que tem o seguinte enunciado: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. Acrescento que a Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.102.431/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, decidiu que, delineado pelas instâncias de origem que a responsabilidade pela demora na citação é da parte ou de mecanismos inerentes ao serviço judiciário, a alteração dessa conclusão encontra óbice na Súmula 7/STJ, e encontrando-se a ementa, no que interessa, assim redigida: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. (...) Em face do exposto, nego provimento ao agravo. Observe-se que a Súmula 106 do STJ é aplicada tanto no processo de execução fiscal (REsp nº 1.102.431/RJ) quanto em execuções comuns, como esta acima transcrita, promovida por um condomínio. Digno de destaque também o fato deste julgamento fazer expressa referência, em sua fundamentação, à decisão exarada no julgamento do REsp nº 1.102.431/RJ, o qual, como dito, tem como caso concreto uma execução fiscal. Neste sentido, a posição unânime da doutrina, conforme Fredie Didier Jr. em sua obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, vol. 01, 19ª ed., 2017, pág. 164: 3.1.2. Desenvolvimento do processo por impulso oficial A segunda parte do art. 2º também ratifica a tradição do processo civil brasileiro: uma vez instaurado, o processo desenvolve-se por impulso oficial, independentemente de novas provocações da parte. Algumas observações são necessárias. (...) d) A regra é importante, ainda, para a solução do problema da prescrição intercorrente, que é aquela que se concretiza durante a tramitação do processo. Como o processo deve desenvolver-se por impulso oficial, se a demora do processo for imputada à má-prestação do serviço jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser conhecida - n. 106 da súmula do STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". Fl. 220DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Da mesma forma, Nestor Duarte, em Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso, 4ª ed., 2010, págs. 157/158: Interrompida a prescrição, recomeça da data do ato que a interrompeu, mas se a interrupção se der em processo judicial o reinicio se dará do último ato neste praticado. O Código atual não repetiu o art. 175 do Código de 1916, de modo que, mesmo extinto sem apreciação do mérito ou anulado o processo, a interrupção da prescrição se terá dado. Se, porém, no curso do processo o autor deixar de praticar ato que lhe competia, deixando-o paralisado voluntariamente, por tempo idêntico ou superior ao do prazo prescricional, dar-se-á a prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente, na execução fiscal, pode ser reconhecida de ofício, na conformidade do § 4º, do art. 40, da Lei n. 6.830, de 22.09.1980, acrescentado pela Lei n. 11.051, de 29.12.2004. Mesmo pensamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 17ª ed., 2018, págs. 734/735, 1919/1921: Prescrição intercorrente. Culpa exclusiva do beneficiado. Não ocorre prescrição intercorrente quando o retardamento foi por culpa exclusiva da própria pessoa que dele se beneficiaria (STJ, 1.ª T., REsp 21242-3-SP, rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 10.6.1992, DJU 3.8.1992, p. 11260). (...) Prescrição intercorrente. Falta de bem penhorável. Não se consuma a prescrição intercorrente se o credor não deu causa ao não andamento da execução, quando, por exemplo, não existe bem penhorável do devedor (JTACivSP 106/252). V. CPC 921. Prescrição intercorrente. Inexistência no direito processual civil. A prescrição intercorrente existe apenas no direito processual do trabalho, inexistindo no direito processual civil (JTACivSP 108/367). (...) A jurisprudência do STJ acabou se consolidando no sentido de que a prescrição intercorrente é possível no direito processual civil, bastando que se comprove que houve inércia do exequente na persecução da satisfação do crédito. Esse entendimento acabou sendo adotado no CPC 921, que trata da suspensão da execução e menciona expressamente a possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente nesse caso. V. tb. LEF 40 §§ 4.º e 5.º, acrescentados, respectivamente, pelas L 11051/04 e 11960/09, sobre prescrição intercorrente na execução fiscal. Prescrição intercorrente. Não indicação de bens à penhora. Não ocorre a prescrição quando a culpa pelo não andamento da execução é do devedor, que não indicou bens à penhora, notadamente quando poderia tê-los indicado (JTACivSP 105/43). V. CPC 774 V e 921. Prescrição intercorrente. Suspensão do processo. O prazo de prescrição intercorrente não corre durante a suspensão do processo (STJ, 3.ª T., REsp 11614- SP, rel. Min. Dias Trindade, v.u., j. 23.8.1991, DJU 16.9.1991, p. 12636). V. CPC 921. (...) # 9. Casuística: I) Recursos repetitivos e repercussão geral: (...) Prescrição intercorrente. Reserva de lei complementar para dispor sobre prescrição. Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do LEF 40 § 4.º (STF, RE 636562-SC [análise da repercussão geral], j. 22.4.2011, DJUE 1.12.2011). (...) Prescrição intercorrente. Reconhecimento na execução comum (CPC/2015). “Prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação” (STF 150). “Suspende-se a execução: […] quando o devedor não possuir bens penhoráveis” (CPC/1973 791 III) [CPC 921 III]. Ocorrência de prescrição intercorrente, se o exequente permanecer inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado. Hipótese em que a execução permaneceu suspensa por treze anos sem que o exequente tenha adotado qualquer providência para a localização de bens penhoráveis. Desnecessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Distinção entre abandono da causa, fenômeno processual, e prescrição, instituto de direito material. Ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto. Entendimento em sintonia com o novo Código de Processo Civil. Revisão da jurisprudência desta Turma (STJ, 3.ª T., REsp 1522092-MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 6.10.2015, DJUE 13.10.2015). Prescrição intercorrente. Intimação. Consoante a jurisprudência desta Corte, é necessária a intimação pessoal do autor da execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente (STJ, 4.ª T., EDclREsp 1407017-RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 6.2.2014, DJUE 24.2.2014). V. CPC 921 § 5.º e o item anterior. (...) Prescrição intercorrente. Reconhecimento. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não ocorre prescrição intercorrente se a parte não deu causa à paralisação do feito (STJ, 1.ª T., REsp 1388682-RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.12.2013, DJUE 24.2.2014). Examinemos uma hipotética situação na qual: (i) existisse previsão legal de prescrição intercorrente do processo administrativo fiscal (efetivamente não existe, como já afirmou o Ministro Luiz Fux no REsp nº 1.113.959/RJ); e (ii) não existisse previsão de suspensão da exigibilidade dos créditos. Caso a DRJ (1ª instância julgadora administrativa), por exemplo, determinasse à autoridade preparadora a realização de uma diligência, seja para efetuar cálculos, analisar outros documentos fiscais que se entenda necessários, visitar in loco instalações de uma empresa para verificar sua real existência, proceder à coleta de amostras para realização de perícia técnica, ou qualquer outra providência necessária antes de proferir uma decisão, e a unidade preparadora, seja ela uma DRF (Delegacia da Receita Federal) ou uma Alfândega/Inspetoria, não cumprisse tal determinação, deixando o processo paralisado por mais de 3 anos, aí sim, poderia se cogitar da prescrição intercorrente. Vale ressaltar que são muito comuns as solicitações de diligência feitas tanto pelas DRJs quanto pelo CARF às unidades preparadoras da Secretaria da Receita Federal. Por outro lado, nesta mesma situação hipotética, devemos ter em conta que a unidade preparadora pode agir em prazo razoável, intimando o contribuinte/recorrente sobre alguma atuação que ele deva realizar, como fornecer documentos ou fornecer amostras para uma perícia técnica, e este não agir de forma diligente, retardando a conclusão da diligência. Observe- se que, nesta situação, a demora na conclusão do procedimento fiscal não pode ser imputada à autoridade preparadora, e não haveria que se falar em prescrição intercorrente. Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já há muito consolidado: a) RE nº 101.094/SP, Relator MINISTRO MOREIRA ALVES, publicação em 10/08/1984: Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 2. Trata-se de execução por título extrajudicial, cuja suspensão se dá sempre quando o devedor a ataca por meio de embargos, e isso porque, como acentua CELSO NEVES (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VII, 2a. ed., págs. 287/288, Rio de Janeiro, 1977) , ao comentar o artigo 745: (...) No caso, aliás, os embargos se fundam na inexigibilidade do título, que é uma das hipóteses que, mesmo em se tratando de execução por título judicial, a suspendem (art. 741, II, do CPC). Suspensa a execução pela ação de cognição que é a natureza jurídica desses embargos, não há evidentemente que se pretender que aquela - a execução suspensa - sofra os efeitos de prescrição intercorrente pela demora desta, em que o autor é o executado-embargante e o réu o exequente-embargado, e demora que, ou resulta de inação do embargante, ou da prática de ato judicia1, corno sucedeu no caso presente. E nem há que se pretender que o embargado, que é o réu, tenha o dever de promover reclamação por demora na prestação jurisdicional requerida pelo embargante, que, no mínimo, também teria esse dever, e por não o ter cumprido se beneficiaria com a prescrição intercorrente do processo judicial suspenso. É da natureza mesma das coisas que, enquanto um processo está suspenso, por força da lei e em favor do réu, não corra, com relação àquele, prescrição intercorrente devida à demora na ação que o suspendeu e que foi proposta por este. Durante a suspensão não correm prazos, até porque - como preceitua o artigo 266 do CPC – é defeso praticar qualquer ato processual. Não tem sentido, portanto, pretender-se que ocorra prescrição intercorrente de processo que está legalmente suspenso, e isso em virtude de inércia na ação que acarretou aquela suspensão. E, ainda que assim não se entendesse, na espécie - como bem salientou o voto vencido na apelação - a demora não resultou de inércia do embargado-exequente, pois: “...a prescrição intercorrente pressupõe a inércia do autor, permitindo por ato seu a paralisação do feito. No caso, nada cabia à exequente diligenciar. O retardamento decorreu de falta do juiz, em cujo poder ficaram os autos por mais de cinco anos, ensejando mesmo apuração de responsabilidade funciona1" (fls. 62). b) RE nº 82.069/SP, Relator MINISTRO ALDIR PASSARINHO, publicação em 05/08/1983: EMENTA: - Prescrição Intercorrente. Paralisação do feito por culpa que não cabe ao autor. Não é de se aplicar a prescrição intercorrente a ação em andamento se a paralisação do feito é de ser debitada ao Cartório. Oferecida ao autor oportunidade para replicar e, no particular, omitindo-se ele, devem os autos, após o decurso do prazo para tal manifestação, ir conclusos ao Juiz, para prosseguimento, pois ao magistrado cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939, então vigente). O ato da parte era meramente instrutório sob a forma de alegação, não podendo ser considerada a omissão em praticá-lo obstativa do andamento da lide. Divergência pretoriana reconhecida: RE 73.331 (in RTJ 67/169). Recurso extraordinário conhecido e provido. (...) Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 A mim parece que, no caso, não é de ser considerada caracterizada a prescrição intercorrente. Esta, a meu ver, só é de ser dada existente quando o andamento do feito tenha sido paralisado por omissão, por parte do autor, de algum ato processual necessário ao seu prosseguimento. Ora, no caso dos autos, tendo sido mandado ouvir o autor, em réplica, quedou-se ele silente, mas a lide poderia - e deveria - prosseguir independentemente de tal pronunciamento , dispensável que era, pois é certo que a réplica, que se tornou usua1 na praxe forense, não era prevista no Código de Processo Civil de 1939 como não o é no atua1, tornando-se apenas indispensável ouvir-se a parte após a contestação quando com esta vierem documentos, na conformidade do disposto no art. 223 do Código de Processo Civil anterior, e então vigente. De qualquer sorte, tendo determinado o Juiz que o autor se manifestasse em réplica, e este não o tendo feito, no prazo, apenas, no particular, veio a incidir preclusão, não se podendo alegar que o processo ficara paralisado por culpa do autor, posto que deste não dependia qualquer providência para seu prosseguimento. É que, transcorrido o prazo concedido para a réplica, com ou sem ela, deveriam os autos ter sido conclusos ao Juiz, pois a este cabe a direção do processo para lhe assegurar rápido andamento (art. 112 do CPC de 1939). No caso, o ato da parte seria meramente instrutório sob a forma de alegação, segundo a classificação de Moacyr Amaral Santos (Direito Processual Civil, 1º vol., 3ª ed., pág. 325), não podendo ser considerado obstativo do andamento da lide. Não havia qualquer obrigação para o autor em oferecer réplica. (...) Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, a fim de que, afastado o óbice da prescrição intercorrente, voltem os autos ao C. Tribunal "a quo", para prosseguimento do julgamento. c) RE nº 99.963/RJ, Relator MINISTRO ALFREDO BUZAID, publicação em 01/07/1983: (...) O caso concreto tem una particularidade, que o singulariza: os autos foram retirados do cartório por pessoa não identificada, sendo ilegível a assinatura que consta do livro de carga (fls. 1.826). Em razão disso não se pode imputar ao autor, ora recorrido, a responsabilização pela paralisação do feito por três anos mais ou menos. É indispensável, para caracterizar a prescrição intercorrente, que se prove que a desídia cabe exclusivamente à parte, que deu causa à paralisação do processo. Neste sentido decidiu a Egrégia Segunda Turma, em 10-IX-73, no recurso extraordinário n. 73.331, de que foi Relator o eminente Ministro Antônio Neder: “A prescrição intercorrente pressupõe diligência que deva ser cumprida pelo autor da causa, isto é, algo de indispensável ao andamento do processo, e que ele deixe de cumprir em todo o curso do prazo prescricional”. (RTJ, 67/169) Feita essa análise doutrinária e jurisprudencial, fácil concluir que há evidente coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi da Súmula Vinculante CARF nº 11, exame necessário para identificar um caso de distinguish, conforme a lição já transcrita do professor Didier: (i) no caso concreto em análise, o crédito em discussão está com a sua exigibilidade suspensa e não pode ser cobrado nem executado pela Fazenda Nacional; e (ii) o Recorrente não identificou qualquer omissão ou desídia por parte da Fazenda Nacional que tenha acarretado a paralisação do processo. Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Outro critério proposto pelo professor Didier consiste em verificar se, a despeito de existir uma aproximação entre os precedentes que originaram a Súmula Vinculante CARF nº 11 e o caso concreto, existe alguma peculiaridade no caso em julgamento que afasta a aplicação do precedente. Sobre essa questão, o Ministro Edson Fachin, no RE nº 705.423/SE, colacionado alhures, chama a atenção para o fato de que, muitas vezes, o distinguishing “revela verdadeira tentativa de alteração da jurisprudência desta Suprema Corte, aniquilando a tese que, por diversas vezes, foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal”. E prossegue em seu voto alertando para o fato de que “vários são os precedentes desta Corte que, aplicando a mesma ratio decidendi utilizada no RE 572.762, decidiram questões idênticas à presente”. Vejamos, então, a jurisprudência deste CARF em demandas anteriores. Trata-se de tarefa de extrema facilidade, pois existem, de 1999 até hoje, 122 casos idênticos ao que ora se encontra sob julgamento, que versa sobre a aplicação da prescrição intercorrente em processo de exigência de multa pecuniária “aduaneira”, prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37/66. Consultando a jurisprudência de todas as 08 turmas desta 3ª Seção com competência regimental para julgar esta matéria, constatei que todos os julgamentos afastaram a prescrição intercorrente, por aplicação da Súmula Vinculante CARF nº 11, sempre por decisões unânimes. Não encontrei um único voto sequer proferido em sentido contrário. É o que consta dos acórdãos: 3001-001.755, de 11/02/2021; 3002-000.464, de 20/11/2018; 3003-001.711, de 30/03/2021; 3201-007.643, de 15/12/2020; 3301-009.797, de 24/02/2021; 3302-010.581, de 25/02/2021; 3401-007.832, de 29/07/2020; e 3402-007.572, de 30/07/2020. Vale destacar que esta própria Turma, na sessão de 29/07/2020, julgou esta mesma matéria e aplicou a Súmula Vinculante CARF nº 11 por decisão unânime. Naquela ocasião, o Colegiado tinha uma composição distinta da atual, porém ainda permanecem na Turma os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Fernanda Vieira Kotzias e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. O conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto já fazia parte do Colegiado, mas não votou nesse julgamento por ter se declarado impedido, sendo substituído pela conselheira Sabrina Coutinho Barbosa. Assim, pelo critério do professor Didier e do Ministro Edson Fachin, também não há como identificar, no caso concreto, alguma peculiaridade que o diferencie dos demais casos postos em julgamento neste Conselho, restando claro que a Súmula Vinculante CARF nº 11 “foi e vem sendo aplicada pela jurisprudência deste Tribunal”, inclusive desta Turma. Como destacado também pelo Ministro Francisco Falcão nos EDcl no REsp nº 1.854.792/RJ, colacionado alhures, não há distinguish ou overruling quando o acórdão do Colegiado está em consonância com a jurisprudência do respectivo Tribunal: “o acórdão proferido pela Corte a quo está em consonância com o definido no Tema n. 414, não havendo que se falar em distinguish ou overruling”. No mesmo sentido se manifestou o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no AgRg no Recurso Especial nº 1.402.488/PR: Logo, para infirmar o óbice da Súmula nº 83/STJ não basta a afirmação genérica de que "é inaplicável ao presente caso vez que há entendimentos diversos do prolatado Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 referente a prescrição ao contrário da afirmativa trazido no acórdão ora recorrido", com a transcrição de um único precedente. Em verdade, deve o recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada. Quanto às alegações de inexistência de precedentes específicos tratando de matéria “aduaneira”, dentro daqueles 10 precedentes citados no início deste voto como referentes à elaboração e aprovação da Súmula Vinculante CARF nº 11, observa-se, diante de todo o exposto, que tal fato é absolutamente irrelevante para configurar um distinguish ou overruling/overriding. A fundamentação da referida súmula, como já analisado neste voto à exaustão, é: (i) a suspensão da exigibilidade do crédito, que acarreta a suspensão da prescrição; (ii) a não comprovação de omissão/inércia por parte da Fazenda Nacional que tenha implicado a paralisação do processo administrativo; e (iii) a inexistência de previsão legal. Tais fatos jurídicos são completamente independentes da natureza do crédito, sendo relevante apenas verificar se este se encontra com a sua exigibilidade suspensa. Observe-se, como citado no início deste voto, que a Súmula Vinculante CARF nº 11 se encontra no rol de Súmulas aprovadas pelo Pleno do CARF, não estando vinculada especificamente a nenhuma das suas Seções. É uma súmula de aplicação geral, válida para todas as matérias julgadas por este Conselho, independente da competência regimental de cada uma das suas Seções. Pelo raciocínio apresentado nos votos divergentes, então todas as súmulas de aplicação geral teriam que ter um precedente específico para cada tipo de crédito em julgamento no âmbito deste Conselho, a depender de sua natureza. Não me parece que seja possível estabelecer tal exigência. Haveria liberdade, por exemplo, para os conselheiros questionarem a constitucionalidade de normas ditas “aduaneiras”, ou de normas sobre medidas compensatórias e direitos antidumping (cujos respectivos créditos não possuem natureza tributária), esvaziando a força normativa da Súmula Vinculante CARF nº 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão nº 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão nº 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão nº 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão nº 102- 46146, de 15/10/2003 Acórdão nº 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão nº 201-77691, de 16/06/2004 Acórdão nº 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão nº 201-78180, de 27/01/2005 Acórdão nº 204-00115, de 17/05/2005 Neste caso, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza “eminentemente aduaneira”, ainda haveria um agravante: o texto da súmula foi redigido com a expressão “lei tributária”. Logo, pela tese defendida, os conselheiros do CARF poderiam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de leis “não tributárias”. Da mesma forma, a Súmula CARF nº 04: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 101-94511, de 20/02/2004 Acórdão nº 103-21239, de 14/05/2003 Acórdão nº 104-18935, de 17/09/2002 Acórdão nº 105-14173, de 13/08/2003 Acórdão nº 108- 07322, de 19/03/2003 Acórdão nº 202-11760, de 25/01/2000 Acórdão nº 202-14254, de 15/10/2002 Acórdão nº 201-76699, de 29/01/2003 Acórdão nº 203-08809, de 15/04/2003 Acórdão nº 201-76923, de 13/05/2003 Acórdão nº 301-30738, de 08/09/2003 Acórdão nº 303-31446, de 16/06/2004 Acórdão nº 302-36277, de 09/07/2004 Acórdão nº 301-31414, de 13/08/2004 O Acórdão nº 301-30738, apesar de tratar de drawback, exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; o Acórdão nº 303-31446, apesar de tratar de revisão da DI n° 96/002249, também exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; o Acórdão nº 302-36277, apesar de tratar de regime especial de Admissão Temporária, também exige crédito tributário do Imposto de Importação através de Auto de Infração; por fim, o Acórdão nº 301-31414 trata de Auto de Infração de FINSOCIAL. Nesta outra súmula, além de nenhum dos acórdãos precedentes ser de natureza “eminentemente aduaneira” ainda haveria o mesmo agravante já citado: o texto da súmula foi redigido com a expressão “débitos tributários”. Logo, pela tese defendida, a possibilidade de os juros moratórios incidirem à taxa SELIC deveria ser objeto de nova análise, quando os débitos forem “aduaneiros”, uma vez que a súmula não se refere a “débitos fiscais” ou a “débitos de qualquer natureza”. Me parece que os exemplos trazidos já são suficientes para demonstrar que a tese de distinguish a partir da separação entre “processos puramente aduaneiros” e “processos tributários” não se faz adequada. Observe-se que, nas súmulas onde se pretendeu fazer tal diferenciação, isso foi feito de forma expressa, como nas seguintes súmulas: Súmula CARF nº 65 Inaplicável a responsabilidade pessoal do dirigente de órgão público pelo descumprimento de obrigações acessórias, no âmbito previdenciário, constatadas na pessoa jurídica de direito público que dirige. Súmula CARF nº 66 Os Órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 88 A "Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Fl. 227DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Não por outro motivo todas estas 3 súmulas estão localizadas no link da 2ª Turma da CSRF, no site do CARF na internet. A utilização de um critério de diferenciação que, em verdade, não altera a aplicação de precedentes, não é nova. Por vezes, por mero equívoco, é escolhida uma peculiaridade dos casos que, na verdade, não tem qualquer relação com os fundamentos da súmula. O Ministro Edson Fachin, no RE nº 705.423/SE, colacionado alhures, destaca essa situação em seu voto: Nesse ponto, cabe rememorar a advertência feita por Richard A. Posner, membro da magistratura norte-americana, de acordo com o qual o distinguishing é uma ferramenta pragmática útil quando não é simplesmente um eufemismo para o overruling. Os juízes, muitas vezes, reduzem um precedente à morte decidindo o novo caso no sentido oposto, quando a única diferença entre os dois casos – diferença que o Tribunal escolhe como a base para o distinguishing – é algo irrelevante para a holding do primeiro caso. (POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Havard University Press, 2010, p. 184). O Ministro Luiz Fux, no Ag.Reg. na Reclamação nº 29.808/SP, colacionado alhures, da mesma forma, destaca essa situação em seu voto: Portanto, há que se exigir da parte reclamante o rigor na demonstração inequívoca da inaplicabilidade da tese ao caso concreto. Não bastam meras alegações genéricas quanto à inadequação da tese aplicada pelo Tribunal a quo ao caso concreto. É imprescindível que a parte reclamante realize o devido, e claro, cotejamento entre o precedente aplicado e o caso concreto, destacando e comprovando de plano os elementos fáticos e jurídicos que afastam a tese paradigmática do caso concreto (distinguishing) ou a superveniência de fatos e normas que tornem necessária a sua superação (overruling). É esse o conteúdo da teratologia que não pode subsistir no mundo jurídico: ou a aplicação categoricamente indevida do precedente ao caso, ou a clara necessidade de superação daquele por fatos supervenientes, tudo devidamente demonstrado pela parte reclamante em sua inicial. Por cuidar-se o caso ora em análise de reclamação proposta para aferir a adequação de tese firmada em repercussão geral ao caso concreto, igualmente deve ficar evidente, da narrativa da parte reclamante, as circunstâncias de fato e de direito que afastam o caso concreto do precedente aplicado e mais, tais circunstâncias devem ser significativas o suficiente para ensejar a inaplicabilidade do precedente à espécie. Tal cotejo analítico entre paradigma e caso concreto consiste em pressuposto lógico para o cabimento da via reclamatória nessas hipóteses. Logo, não há qualquer dúvida de que a Súmula Vinculante CARF nº 11 é perfeitamente aplicável ao caso concreto ora em julgamento, que em nada se distancia das demandas anteriores para as quais a referida súmula foi aplicada com absoluta segurança. Neste momento, faz-se necessário deixar bem claro que a questão aqui em discussão não se refere à possibilidade de fazer um distinguishing na aplicação das súmulas do CARF. Esta possibilidade é óbvia, pois não haveria a mínima razoabilidade em querer fundamentar uma decisão com base em uma súmula que se mostra inaplicável ao caso concreto. Tal decisão seria teratológica, passível de contestação até mesmo pela via dos embargos inominados contra erro material. O que o relator afirmou em todo o seu arrazoado, bem como este conselheiro na presente declaração de voto, e assim decidiu a Turma por maioria, é a inexistência de qualquer Fl. 228DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 razão para uma distinção neste caso concreto em julgamento. Isso não significa que não seja possível o distinguishing em outros casos, ou que nunca se deva interpretar as súmulas e verificar sua adequação ao caso concreto, o que se mostra até dispensável comentar, pois seria o mesmo que querer aplicar a este caso, por exemplo, a súmula 50, ou a 89, ou a 127, de forma aleatória e despropositada. Esta mesma Turma, assim como todas as demais deste Conselho, por diversas vezes já aplicaram a técnica do distinguishing em casos que se encontravam em uma “zona cinzenta”, onde sua aplicação ou afastamento não era de tão imediata conclusão. Como exemplo de distinguish temos o caso da Súmula nº 01, mas temos também exemplo até mesmo de overruling, como no caso da Súmula nº 125. A Súmula CARF nº 01 tem o seguinte texto: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Fazendo uma interpretação pelo critério literal, bastaria o simples fato de ocorrer a “propositura pelo sujeito passivo de ação judicial”, pouco importando o desfecho desta, para que ocorresse também a renúncia automática às instâncias administrativas. Para os que defendem essa rígida aplicação da súmula, não haveria mais como readquirir o direito ao julgamento administrativo, pois a sua renúncia já teria ocorrido. Assim, o voto, a princípio, deveria ser pelo não conhecimento do recurso. Esta Turma, entretanto, bem como outras do CARF, tem flexibilizado esse entendimento, defendendo que, caso a ação judicial já tenha transitado em julgado, o conselheiro estaria liberado para julgar o processo administrativo aplicando a decisão judicial, e que nestas situações a súmula não seria mais aplicável, sendo possível dar ou negar provimento ao recurso. Considerando que as decisões judiciais devem ser cumpridas pela Administração Tributária, e que a ratio decidendi da Súmula nº 01 é evitar decisões conflitantes (critério teleológico), é possível julgar administrativamente um caso em que já existe uma decisão judicial transitada em julgado, situação distinta de julgar um processo administrativo para o qual inexiste decisão judicial com tal definitividade. A Súmula CARF nº 125, por sua vez, tem o seguinte texto: No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Contudo, no julgamento do REsp 1.767.945/PR, em 12/02/2020, com trânsito em julgado em 28/05/2020, o STJ definiu a seguinte tese jurídica: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)". Fl. 229DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Ao analisar os precedentes que fundamentaram essa decisão, verifica-se que, em sua maioria, se referem a ressarcimento de PIS/COFINS. O voto, inclusive, menciona expressamente a Súmula CARF nº 125: Ratificando essa previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF editou o Enunciado sumular n. 125, o qual dispõe que, "No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003." (...) A leitura do teor desses artigos deixa transparecer, isso sim, a existência de vedação legal à atualização monetária ou incidência de juros sobre os valores decorrentes do referido aproveitamento de crédito - seja qual for a modalidade escolhida pelo contribuinte: dedução, compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro. (...) Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a impossibilidade de correção monetária do crédito escritural. Nesse sentido: (...) 2. Todavia, no caso do contribuinte acumular créditos escriturais em um período, para o aproveitamento em períodos subsequentes, não havendo resistência ilegítima do Fisco para a pronta utilização do crédito, afigura-se indevida a incidência de correção monetária, salvo se houver disposição legal específica para tanto, o que não ocorre. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.159.732/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/06/2015) Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária. Nesse contexto, esta Turma, em voto de minha relatoria, exarou o acórdão nº 3401-008.364, primeiro deste Conselho a superar (overruling) a Súmula CARF nº 125, em sessão datada de 21/10/2020, por decisão unânime, dando provimento ao pedido do contribuinte. Tal decisão, entretanto, teve como fundamento fato superveniente, qual seja, decisão judicial proferida em sede de Recursos Repetitivos, vinculante erga omnes. A despeito de tais análises, constata-se que outras turmas deste Conselho ainda permanecem aplicando as súmulas nº 01 e 125 mesmo para estes casos concretos. Longe de tecer qualquer crítica a tais decisões, entendo que aos conselheiros é evidentemente permitido discordar dos fundamentos acima expostos e não afastar as súmulas, pois os referidos casos concretos se encontram em “zona cinzenta”, e a estes conselheiros é dado o direito de exercer seu livre convencimento motivado. Fl. 230DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Dessa forma, não me parecem necessárias afirmações de que “Os conselheiros do CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”, pois os conselheiros deste CARF sabem exatamente como desempenhar a sua função. Esta Instituição centenária, bem como todos os seus conselheiros, são dignos do maior respeito por parte da comunidade jurídica. Voltando à Lei nº 9.873/99, observo que esta estabelece 3 momentos distintos para que possa ocorrer a “prescrição” do crédito: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) No art. 1º, apesar da lei falar em “prescrição”, observa-se claramente que o faz por uma impropriedade técnica, pois está falando, em verdade, da “decadência” do direito do Estado de exercer a ação punitiva. No §1º do art. 1º, considera-se que, dentro do prazo de 5 anos, contados da infração (prática do ato), ocorreu a ação punitiva objetivando sua apuração e foi instaurado o respectivo procedimento administrativo. Neste caso, a prescrição ocorre se este ficar paralisado por mais de três anos (chamada de “prescrição intercorrente”). Por fim, o art. 1º-A trata do prazo prescricional para a ação de execução, que só pode ocorrer, logicamente, após constituído definitivamente o crédito não tributário. Veja-se que esta lei trata de prescrição, conforme sua ementa: Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. A prescrição, no rito processual do Decreto nº 70.235/72, por ser questão de direito material, está estabelecida na Lei nº 5.172/66 (CTN). A Constituição Federal determina, em seu art. 146, III, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) Fl. 231DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; O CTN, na parte disposta em seu Livro Segundo, foi recepcionado pela Constituição Federal com “status” lei complementar. Qualquer alteração em suas disposições sobre prescrição dependeria de lei complementar, não sendo este o caso da Lei nº 9.873/99, que é lei ordinária. Não me parece que afastar a aplicação das regras do CTN com repercussão no rito do Decreto nº 70.235/72 para as chamadas “matérias eminentemente aduaneiras”, ou para os “créditos não-tributários” seja adequado, pois nesse caso também haveria que se afastar a regra do art. 151, III, do CTN, que determina a suspensão da exigibilidade do crédito. Assim sendo, tais créditos, independentemente da interposição de recursos administrativos, poderiam ser executados de imediato pela Procuradoria da Fazenda Nacional, a exemplo do que já ocorre sob o rito processual da Lei nº 9.784/99, onde não há previsão de suspensão da exigibilidade (por isso aplicável a prescrição intercorrente da Lei nº 9.873/99), exceto em casos bem específicos, nos quais exista justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação: Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Além disso, carece de fundamento jurídico querer aproveitar o melhor das duas normas: se amparar no CTN para ter a exigibilidade do crédito suspensa, porém recusar a incidência das normas do CTN sobre prescrição, criando um impensável regime híbrido. Como dito pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do Recurso Especial nº 1.604.412/SC, já colacionado a esta declaração de voto, “a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial”. Mesmo que se entenda que a lei que prevê o direito material, no caso das “multas administrativas aduaneiras” e dos créditos “não-tributários”, não é o CTN (Lei nº 5.172/66), vejamos então o que diz sobre prescrição as leis substantivas que tratam dessas matérias: REGULAMENTO ADUANEIRO (DECRETO Nº 4.543/2002) CAPÍTULO III DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO Seção I Da Decadência (...) Seção II Fl. 232DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Da Prescrição Art. 671. O direito de ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 140, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, art. 4º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 174). Parágrafo único. O direito de ação para cobrança do crédito da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins prescreve em dez anos contados da data de sua constituição definitiva (Decreto-lei nº 2.052, de 3 de agosto de 1983, art. 10, e Lei nº 8.212, de 1991, art. 46). (Incluído pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) Art. 672. O prazo a que se refere o art. 671 não corre (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 141, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.472, de 1988, art. 4º): I - enquanto o processo de cobrança depender de exigência a ser satisfeita pelo contribuinte; ou II - até que a autoridade aduaneira seja diretamente informada pelo Juízo de Direito, Tribunal ou órgão do Ministério Público, da revogação de ordem ou decisão judicial que haja suspendido, anulado ou modificado a exigência, inclusive no caso de sobrestamento do processo. Art. 673. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição de tributo (Lei nº 5.172, de 1966, art. 169). LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. (...) § 6º Verificado o inadimplemento da obrigação, a Secretaria da Receita Federal encaminhará o débito à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para inscrição em Dívida Ativa da União e respectiva cobrança, observado o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Da análise da legislação material é possível imediatamente concluir que não há previsão de prescrição intercorrente nestes diplomas legislativos. A prescrição está prevista, regulada, sendo sua incidência expressamente definida a partir da “data de sua constituição definitiva”, conforme art. 671 do Regulamento Aduaneiro (correspondente ao art. 140 do Decreto-lei nº 37, de 1966) ou de quando for “Verificado o inadimplemento da obrigação”, conforme art. 7º, § 6º da Lei nº 9.019/95. Diferente é a situação das multas ambientais, para as quais sua legislação de caráter material prevê expressamente a prescrição intercorrente no art. 21, § 2º, do Decreto nº 6.514/2008: Seção II Dos Prazos Prescricionais Fl. 233DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Art. 21. Prescreve em cinco anos a ação da administração objetivando apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado. § 1º Considera-se iniciada a ação de apuração de infração ambiental pela administração com a lavratura do auto de infração. § 2º Incide a prescrição no procedimento de apuração do auto de infração paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. (Redação dada pelo Decreto nº 6.686, de 2008). § 3º Quando o fato objeto da infração também constituir crime, a prescrição de que trata o caput reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. § 4º A prescrição da pretensão punitiva da administração não elide a obrigação de reparar o dano ambiental. (Incluído pelo Decreto nº 6.686, de 2008). Art. 22. Interrompe-se a prescrição: I - pelo recebimento do auto de infração ou pela cientificação do infrator por qualquer outro meio, inclusive por edital; II - por qualquer ato inequívoco da administração que importe apuração do fato; e III - pela decisão condenatória recorrível. Parágrafo único. Considera-se ato inequívoco da administração, para o efeito do que dispõe o inciso II, aqueles que impliquem instrução do processo. Art. 23. O disposto neste Capítulo não se aplica aos procedimentos relativos a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental de que trata o art. 17-B da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. De qualquer sorte, a própria Lei nº 9.873/99 traz norma expressa, em seu art. 5º, afastando a possibilidade de sua aplicação a processos e procedimentos de natureza tributária: Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Ao excepcionar “processos e procedimentos de natureza tributária”, a Lei nº 9.873/99 está se referindo diretamente ao Decreto nº 70.235/72, que é a única norma jurídica que se refere a “processos de natureza tributária” em âmbito federal. E ao tratar de “procedimentos tributários”, se refere claramente àqueles originados da competência privativa das autoridades administrativas especificadas no art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Logo, a Lei nº 9.873/99 já cuida de deixar de fora de sua incidência os procedimentos tributários originados deste art. 142, ou seja, aqueles créditos constituídos através Fl. 234DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 de lançamento efetuado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal. Imaginar que para estes créditos ditos provenientes de “multas aduaneiras” o procedimento aplicável não seria este equivaleria a dizer que todos os lançamentos foram realizados por autoridade incompetente. Em síntese, se o procedimento de constituição do crédito se originou do art. 142 do CTN, ou se está submetido ao rito processual do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar na aplicação da Lei nº 9.873/99, por expressa disposição do seu art. 5º. Que fique claro, ainda, que “processos” e “procedimentos” não podem ser interpretados como sinônimos: é regra bastante antiga de interpretação que “a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda)”. Essa é a regra utilizada pelo STF, como se depreende do Acórdão do Supremo na ADIN 5946, de relatoria do Min. GILMAR MENDES, com julgamento em 10/09/2019: É o relatório. Decido. (...) Ao dispor sobre a Universidade Estadual de Roraima, a emenda constitucional em questão deu nova estrutura à instituição, atribuindo à Universidade o poder de elaborar sua proposta orçamentária, recebendo os duodécimos até o dia 20 de cada mês; o poder de escolher seu Reitor e Vice-Reitor por voto direto, a cada quatro anos; o poder de instituir Procuradoria Jurídica própria; e de propor projeto de lei que disponha sobre sua estrutura e funcionamento administrativo. Transcrevo, por oportuno, como razões de decidir, o parecer de lavra da Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Dodge: “(...) Com efeito, é princípio basilar da hermenêutica que a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda). Nesse sentido, convêm observar que a autonomia das universidades, em matéria financeira e patrimonial, é de gestão. Com isso, nota-se que o regime jurídico das universidades públicas não é o mesmo de Poderes da República ou de instituições as quais a própria Constituição atribui autonomia financeira em sentido amplo, ou seja, sem a restrição relativa a atos de gestão como faz o art. 207 da Constituição. Se fosse a intenção do legislador que os créditos decorrentes das “multas administrativas aduaneiras” e os créditos de origem não-tributária (medidas/direitos compensatórias, salvaguardas e direitos antidumping) estivessem sujeitos à prescrição intercorrente, bastaria determinar que tais créditos fossem apurados segundo os ditames da Lei nº 9.784/99 (lei do processo administrativo geral). Todavia, observe-se que não foi esta a escolha do legislador. No Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/2002), em seu art. 684, c/c o art. 634, II, do mesmo diploma normativo, e c/c o art. 7º, § 5º, da Lei nº 9.019/95, restou determinado que estes créditos devem ser apurados segundo as regras processuais do Decreto nº 70.235/72: REGULAMENTO ADUANEIRO Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto- lei nº 37, de 1966, art. 169 e § 6º, com a redação dada pela Lei nº 6.562, de 18 de setembro de 1978, art. 2º): Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 (...) Art. 634. As infrações de que trata o art. 633 (Lei nº 6.562, de 1978, art. 3º): I - não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento; e II - serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, em conformidade com o disposto no art. 684. (...) TÍTULO II DO PROCESSO FISCAL CAPÍTULO I DO PROCESSO DE DETERMINAÇÃO E EXIGÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO Art. 684. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às normas deste Decreto serão apuradas mediante processo administrativo fiscal, na forma do Decreto nº 70.235, de 1972 (Decreto-lei nº 822, de 1969, art. 2º, e Lei nº 10.336, de 2001, art. 13, parágrafo único). Seção Única Do Processo de Determinação e Exigência das Medidas de Salvaguarda Art. 685. A determinação e a exigência dos créditos tributários decorrentes de infração às medidas de salvaguarda obedecerão ao disposto no art. 684. (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. (...) § 5º A exigência de ofício de direitos antidumping ou de direitos compensatórios e decorrentes acréscimos moratórios e penalidades será formalizada em auto de infração lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, observado o disposto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e o prazo de 5 (cinco) anos contados da data de registro da declaração de importação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Da mesma forma, o procedimento estabelecido para constituição e cobrança destes créditos foi o procedimento tributário (definido no art. 142 do CTN, como visto), conforme consta do art. 659 do Regulamento Aduaneiro e do art. 7º, § 1º, da Lei nº 9.019/95: REGULAMENTO ADUANEIRO LIVRO VII DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DO PROCESSO FISCAL E DO CONTROLE ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 TÍTULO I DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CAPÍTULO I DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO Art. 659. Sempre que for apurada infração às disposições deste Decreto, sujeita a exigência de tributo ou de penalidade pecuniária, a autoridade aduaneira competente deverá efetuar o correspondente lançamento para fins de constituição do crédito tributário (Lei nº 5.172, de 1966, art. 142). LEI Nº 9.019/95 Art. 7º O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, sejam definitivos ou provisórios, será condição para a introdução no comércio do País de produtos objeto de dumping ou subsídio. § 1º Será competente para a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição, a SRF do Ministério da Fazenda. Por fim, entendo que acreditar que poderia haver a suspensão da prescrição para créditos tributários e sua fluência para créditos não tributários é uma linha de raciocínio que não tem amparo no Direito. Se o rito processual é o mesmo, como poderiam coexistir regras antagônicas? Primeiro, uma regra que impede a Fazenda Nacional de cobrar, inscrever em Dívida Ativa da União, e executar seus créditos enquanto não estiver encerrado o processo, convivendo com outra que permite a fluência de prazo prescricional dentro deste mesmo processo; segundo, uma regra que suspende a prescrição do art. 174 do CTN, convivendo com outra que permite a fluência da prescrição estabelecida para ser aplicada no rito processual da Lei nº 9.784/99, que não regula o processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto nº 70.235/72; e terceiro, a convivência de duas regras que permitiriam a ocorrência de verdadeiras discrepâncias jurídicas. Vejamos um exemplo real. No julgamento do processo nº 10314.003979/2003-49, julgado por esta Turma em sessão de 24/09/2020 (foi exarado o Acórdão nº 3401-008.262), a Fazenda Nacional cobrava: (i) diferença de Imposto de Importação e de IPI-vinculado ; (ii) multa proporcional de 1% sobre o valor aduaneiro da mercadoria classificada incorretamente na NCM/TEC (art. 636, inciso I, do Decreto nº 4.543/02) e (iii) multa por infração administrativa ao controle das importações decorrente de importação de mercadoria sem licença de importação (art. 633, inciso II, alínea “a”, do Decreto nº 4.543/02). Todos estes créditos se encontravam com exigibilidade suspensa, em decorrência da mesma base legal: art. 151, III, do CTN; e todos estavam sujeitos ao mesmo rito processual, estabelecido pelo Decreto nº 70.235/72. No entanto, pela tese apresentada, para os tributos II e IPI-vinculado, o processo prosseguiria normalmente, sem prescrição intercorrente, enquanto para as multas administrativas estaria fluindo este prazo prescricional, levando à extinção desta parcela do crédito. Tal situação me parece carecer de razoabilidade e de lógica processual (sem falar, obviamente, em todas as outras situações impeditivas, como inexistência de previsão legal, de comprovação de omissão por parte do sujeito ativo, etc). Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Em conclusão, acredito que, muito longe de se tratar de um distinguishing, o que estamos fazendo neste julgamento é simplesmente rediscutir todos os fundamentos já discutidos quando da votação para a consolidação deste tema na forma da Súmula CARF nº 11, tendo em vista que não ocorreu nenhum fato novo (decisão do STJ em sede de Recursos Repetitivos ou do STF em Repercussão Geral, por exemplo) ou alteração legislativa que possa amparar a referida distinção. Lembro que a referida súmula vem sendo aplicada de forma consolidada e firme em todos os processos discutidos neste Conselho, independentemente da matéria em discussão, em decisões bem recentes. Todas as oito Turmas desta 3ª Seção do CARF já aplicaram a súmula em “matérias aduaneiras” este ano ou no ano passado, esta Turma inclusive, em Julho de 2020. Não entendo que esta discussão possa revelar uma “evolução do Direito”, ou que seja consequência de sua “dinamicidade”. Caso tal tese venha a prevalecer, visualizo apenas a instalação generalizada de uma grave insegurança jurídica e o abandono da doutrina do stare decisis, pondo em risco todas as demais súmulas deste Conselho, pois nada impede que, com base em uma “fundamentação” (adequada ou não) ou em um “distinguishing”, outras súmulas sejam questionadas, não apenas pelos contribuintes, mas também pela Fazenda Nacional. Devo relembrar que inúmeras súmulas visam a preservar interesses dos contribuintes, como, por exemplo, a Súmula CARF nº 96 (com a qual, inclusive, discordo, com base em vigorosos fundamentos; mas jamais deixaria de aplicá-la em um julgamento) e nº 157, dentre outras: Súmula CARF nº 96 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Súmula CARF nº 157 O percentual da alíquota do crédito presumido das agroindústrias de produtos de origem animal ou vegetal, previsto no art. 8º da Lei nº 10.925/2004, será determinado com base na natureza da mercadoria produzida ou comercializada pela referida agroindústria, e não em função da origem do insumo que aplicou para obtê-lo. Tendo em vista que este CARF ocupa o topo da pirâmide jurídica em âmbito administrativo, trago a este caso as lições do Supremo Tribunal Federal no RE 655.265/DF, julgado em 13/04/2016, sendo Relator o Min. LUIZ FUX e Redator do acórdão o Min. EDSON FACHIN: EMENTA: INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. ART. 93, I, CRFB. EC 45/2004. TRIÊNIO DE ATIVIDADE JURÍDICA PRIVATIVA DE BACHAREL EM DIREITO. REQUISITO DE EXPERIMENTAÇÃO PROFISSIONAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. INSCRIÇÃO DEFINITIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ADI 3.460. REAFIRMAÇÃO DO PRECEDENTE PELA SUPREMA CORTE. PAPEL DA CORTE DE VÉRTICE. UNIDADE E ESTABILIDADE DO DIREITO. VINCULAÇÃO AOS SEUS PRECEDENTES. STARE DECISIS. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE SUPERAÇÃO TOTAL (OVERRULING) DO PRECEDENTE. (...) 3. O papel de Corte de Vértice do Supremo Tribunal Federal impõe-lhe dar unidade ao direito e estabilidade aos seus precedentes. Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 4. Conclusão corroborada pelo Novo Código de Processo Civil, especialmente em seu artigo 926, que ratifica a adoção – por nosso sistema – da regra do stare decisis, que “densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e a igualdade em uma ordem jurídica que se serve de uma perspectiva lógico- argumentativa da interpretação”. (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016). 5. A vinculação vertical e horizontal decorrente do stare decisis relaciona-se umbilicalmente à segurança jurídica, que “impõe imediatamente a imprescindibilidade de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo, mediante a formação e o respeito aos precedentes como meio geral para obtenção da tutela dos direitos”. (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013). 6. Igualmente, a regra do stare decisis ou da vinculação aos precedentes judiciais “é uma decorrência do próprio princípio da igualdade: onde existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões, salvo se houver uma justificativa para a mudança de orientação, a ser devidamente objeto de mais severa fundamentação. Daí se dizer que os precedentes possuem uma força presumida ou subsidiária.” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011). 7. Nessa perspectiva, a superação total de precedente da Suprema Corte depende de demonstração de circunstâncias (fáticas e jurídicas) que indiquem que a continuidade de sua aplicação implicam ou implicarão inconstitucionalidade. 8. A inocorrência desses fatores conduz, inexoravelmente, à manutenção do precedente já firmado. São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração de Voto. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Declaração de Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Em que pese o como de costume bem fundado voto do relator, ouso dele discordar, o que faço nos seguintes termos. Em sede preliminar, ao se perscrutar o caso concreto, observa-se o transcurso de mais de três anos entre a prática de ato postulatório por parte da contribuinte e a decisão ou julgamento administrativos, o que implica deva ser reconhecida a prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.873/1999, cujo preceptivo normativo deve, por seu turno, ser interpretado com observância à Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Antes de fazê-lo, é necessário que se recorde que a súmula, como enunciado que consolida a orientação dominante em um tribunal, é vertida por meio de um texto. No capítulo das obviedades, ululantes quando ditas a um colegiado cuja missão institucional é justamente realizar o direito por meio de mecanismos interpretativos, o entendimento das palavras rumo à decidibilidade de conflitos é a tarefa da dogmática hermenêutica por excelência. Como recordaria Tércio Sampaio Ferraz Jr., a súmula, como texto que é, confere ao jurista o propósito básico não apenas de compreendê-la, mas sobretudo de “(...) determinar-lhe a força e o alcance, pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema”, e isto porque "(...) o texto normativo constitui, obviamente, uma língua, que deve ser interpretada". 4 Não surpreende, ou ao menos não deveria surpreender, o fato tão conhecido hoje de que “(...) a interpretação é a atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas” 5 e, ao fazê-lo, recordaria Eros Grau, o intérprete autêntico produz a norma decisão. Assim, “(...) o direito reclama interpretação”, 6 uma prudência ou saber prático, pois “(...) interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada [Larenz 1983/86]”, 7 e por isso a alternativa verdadeiro/falso é estranha ao direito, que se volta ao justificável. Nega-se, por isso mesmo, a existência de uma única resposta correta “(...) ainda que o intérprete autêntico esteja (...) vinculado pelo sistema jurídico”, pois “(...) nem mesmo o juiz Hércules (Dworkin 1987/105) estará em condições de encontrar, para cada caso, a única resposta correta”. 8 “A concepção dworkniana de one right answer, ademais de tudo, perece no momento em que sustentada sobre a busca da ‘melhor teoria possível’ 4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação Capa comum, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 449. 5 GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, 7 a . São Paulo: Malheiros Editores, 2008., p. 39. 6 Ibid. “(...) a interpretação é uma prudência – o saber prático, a phrónesis, a que se refere Aristóteles, na Ética a Nicômaco (...). O intérprete autêntico, ao produzir normas jurídicas, pratica a juris prudentia”. 7 Ibid., pp. 40-41. 8 Ibid., pp. 41-42. Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 como ideal absoluto: na recusa da pretensão a valores absolutos, porque inserida no quadro de uma teoria dos valores inaceitável, essa ‘melhor teoria possível’ resulta um postulado filosófico inaceitável (Aarnio 1992/204). Nem os princípios, nem a argumentação segundo um sistema de regras que funcione como um código da razão prática (...) permitirão o discernimento da única resposta correta. Essa resposta verdadeira (única correta) não existe”. 9 As súmulas são, neste passo, uma epítome ou síntese de precedentes, ou, dito de outra forma, o resumo de um conjunto de decisões que precedem o porvir da aplicação (= realização) do direito. Assim, a habilidade preditiva do futuro advém justamente da escavação arqueológica das decisões do passado. Por isso mesmo, a súmula é antes um campo a ser escavado do que canteiro de obras, pois nada constrói ou gesta de novo, apenas ressoa o que antes foi feito. O trabalho do intérprete é visitar as camadas estratigráficas da memória que elas preservam para resgatar seus vestígios materiais e, com eles, proferir sua decisão. Antes de tudo, súmulas são textos a serem observados e essa revisitação acresce à cadeia de sentidos, movendo o próprio fazer jurídico. Não sejamos inocentes sobre as dificuldades e as incompreensões desse percurso argumentativo. Ao tratar da função indexadora das ementas e, em particular, sobre o seu uso mecanizado, Arruda Alvim e Leonard Schmitz iluminaram a angústia do textualismo que pretendeu, em algum momento, o monopólio da produção jurídica pelo legislador com as seguintes palavras: “(...) se até mesmo parte da doutrina que admite que a lei precisa ser interpretada diz que a fixação de determinada tese jurídica por um tribunal superior supre essa necessidade interpretativa, há ainda um longo caminho a trilhar para o correto uso do direito jurisprudencial”. 10 A inquietação é pertinente quando instrumentos sumulares ou ementários são alçados ao espaço asséptico da reprodutibilidade técnica, sem preservar qualquer “(...) espaço argumentativo para novas possibilidades hermenêuticas” 11 . É necessário que se estabeleça a premissa de que “(...) a força normativa dos ‘precedentes’ está no comportamento reiterado de determinado tribunal, e não no corpo da ementa (ou no enunciado de súmula) que representa um julgamento”. 12 Por isso mesmo, negar aplicação de uma súmula a um caso concreto que não reste capturado pelo horizonte de eventos das decisões que lhe deram lastro não é negar sua potencialidade normativa, mas, antes, afirmar justamente a prática costumeira de uma corte que levou à edição do enunciado. O aplicador, por meio deste expediente, preserva a integridade e a própria autoridade da súmula, legitimada pela certeza da permanência e não da ruptura. Para reportar ao escólio de François Ost, 13 a súmula remete a uma específica manifestação da segurança: na perspectiva ex post, a confiabilidade da tradição e da memória do direito que 9 Ibid. 10 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES, Dierle et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim, São Paulo, SP, Brasil: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2017. pp. 654-676. 11 Ibid., p. 655. 12 Ibid., p. 655-656. 13 OST, François, O tempo do direito, São Paulo, SP, Brasil: Instituto Piaget, 2001. Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 contrapõe ao esquecimento a tradição e, na dimensão ex ante, a calculabilidade da adaptação e da promessa do direito que contrapõe à incerteza a promissão. Ao se negar ao aplicador a possibilidade de formar sua convicção a partir das normas do sistema jurídico, ou recusar a própria porosidade dos textos sumulares de modo a neles vislumbrar uma pretensa univocidade semântica de maquínico pendor essencialista, ignora- se a importante advertência de que quem enxerga na súmula ou ementa “(...) a resolução pronta para seu problema prático passa por cima do momento hermenêutico, e admite desligar-se do mundo concreto”. 14 Assim, a crença cega ou de veneração do conteúdo destes enunciados consiste em uma profissão insustentável de fé segundo a qual se busca “(...) suprir a vagueza da linguagem da lei recaindo no mesmo equívoco que se quer superar: acreditando na suposta precisão linguística das decisões judiciais”, 15 de modo a conferir uma convicção superlativa na habilidade dos juristas. É igualmente desnecessário temer que a segurança jurídica resulte chagada ou maculada ao se permitir ao julgador interpretar o espaço da moldura normativa de esforços sintetizadores como súmulas ou ementas, pois é em Frederick Schauer que se lê: “apelar a um precedente é uma forma de argumentação, e uma forma de justificação (...). A anatomia básica da argumentação por precedente é facilmente definida: o tratamento prévio de uma ocorrência X na forma Y constitui, unicamente por seu caráter histórico, uma razão para tratar X de forma Y se e quando ocorrer X novamente”. 16 E se acaso um julgador entender que X não ocorreu, ruirá o edifício jurídico do precedentalismo, ou a exceção confirmará a autoridade da regra? As leis são igualmente vinculantes, tais quais algumas súmulas, e ainda assim são ora aplicadas e ora não, pois reputa o julgador que o fato decidendo ou problema da vida não reclama que aquele texto específico seja conjurado naquele momento. Afirmar que uma lei não se aplica a um determinado caso não deve causar qualquer espanto ou perplexidade; aplicar o texto alheio ao fato, sim. Os precedentes têm um papel importante ao adotarem “critérios de densificação” 17 que poderão ser úteis, por seu turno, na solução de casos ulteriores. A jurisprudência se afigura, portanto, como uma das principais fontes de estabilização de costumes não-espontâneos ou oficiais da sociedade e dessa forma se apreende o emprego de uma expressão mediante a prática de interações institucionais que dão lugar a novas regularidades comportamentais: “(...) essa transformação contínua não desintegra as palavras e expressões; pelo contrário, segue um curso particular na sua história de interações e mudanças que desencadeia, de maneira a compor o mosaico da riqueza jurídica de uma sociedade”. 18 Por isso, não há de se estranhar a complexidade ou mesmo as diferentes interpretações acerca dos vocábulos que compõem as fórmulas e enunciados, pois se constituem vestígios imateriais de interações igualmente complexas de indivíduos sociais que delas fizeram uso. Na lição lapidar de 14 NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., p. 655. 15 Ibid. 16 SCHAUER, Frederick. “Precedente”. In: DIDIER JR et al, Precedentes, Salvador: JusPodivm : Coletâneas ANNEP : Coletânea Internacional, 2015., pp. 49-86. 17 HESPANHA, António Manuel, O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo de hoje, Coimbra: Almedina, 2009., p. 561. 18 BRANCO, Leonardo Ogassawara de Araújo, Argumentação tributária de lógica substancial, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., p. 122. Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 José Maria Arruda de Andrade, “(...) conclui-se que não se deve acusar uma teoria de gerar insegurança quando ela se propõe, apenas, a descrever uma realidade”. 19 Se é possível se interpretar o texto sumulado, facultando-se ao aplicador entender pela sua convocação a um caso concreto e a outro não, exsurge a questão sobre como promover o seu enforcement. A leitura dos regimentos internos dos tribunais pátrios revela meios para que os precedentes prevaleçam, entre os quais se encontra a própria via recursal, ou expedientes processuais diversos como incidentes e reclamações, evidentemente de provocação e iniciativa das partes e não dos julgadores, tendo optado este tribunal administrativo pela punição do julgador que “(...) deixar de observar súmula”. Sobre este particular, desloca-se a decisão e, logo, parte ou fração da própria capacidade postulatória para a presidência do colegiado que passa a deter a prerrogativa de disparar o impulso sancionatório contra seu par que apresentar posicionamento diverso do seu, cabendo-lhe a decisão sobre se houve ou não o pressuposto de fato caracterizador da pena máxima de excomunhão. Assim, referiu-se em sessão pública de julgamento à aplicação do inciso VI do art. 45 do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, 20 que determina a perda de mandato ao conselheiro que “deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF”. A referência à punição como método de convencimento e o bálsamo da intimidação não podem de modo algum estar presentes em um julgamento, ato que reclama apoio institucional, lealdade e placidez, predicados que não podem jamais ser conjugados com constrangimento, temor ou mal-estar daqueles envolvidos no ato de concreção normativa. O dispositivo, ademais, foi objeto de severas críticas por parte da doutrina, como Lenio Streck, 21 por todos, que nele enxergou a repristinação daquilo que Rui Barbosa apodou como “crime de hermenêutica”: “(...) fiquei sabendo que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) tem um dispositivo em seu Regimento que estabelece algo similar ao ‘crime de hermenêutica’ denunciado pelo grande Rui, na especificidade do artigo 45, aprovado pela Portaria MF 343/2015 (já se pode ver que uma Portaria no Brasil pode valer mais do que a Constituição) (...). Ou seja, na visão de parte do Carf, ou você cumpre a súmula de forma textualista (pensemos no positivismo do século 19) ou você tenta dela desviar, distinguindo. Mas, pergunto, sempre com lhaneza: não haveria outras vias para enfrentar imbróglios hermenêuticos? E mais: como se dá o distinguishing de uma súmula? Como diferenciar um caso de vários casos que ensejaram a criação da súmula — quando se defende, do outro lado, que a aplicação da súmula seja à moda textualista? Difícil de entender. (...) Uma coisa singela: não deve ser proibido divergir de súmula ou até deixar de a aplicar, porque, numa súmula, o que é dotado de autoridade 19 ANDRADE, José Maria Arruda de, Interpretação da norma tributária, 1. ed. São Paulo: MP Editora/APET, 2006., p. 187. 20 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401), São Paulo, SP, Brasil: CARF/ME, 2021., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 21 STRECK, Lenio, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!, Consultor Jurídico - Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica- ainda-vigorante-carf-chamemos-rui>, último acesso em 24/01/2021. Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui https://www.conjur.com.br/2021-abr-15/senso-incomum-crime-hermeneutica-ainda-vigorante-carf-chamemos-rui Fl. 74 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 não é a súmula ‘em si mesma’ (e essa é uma questão filosófica), mas as leis, as diretrizes, os princípios legais que embasam a súmula e aos quais ela responde. Esse é o ponto. Há sempre uma história institucional a ser revolvida e reconstruída. Porque súmula é texto. Como qualquer lei. E textos são eventos. Há um chão linguístico em que isso tudo está assentando”. 22 A questão é de extrema relevância, como se pôde perceber por meio das inúmeras manifestações da comunidade jurídica registradas por Laércio Cruz Uliana Junior ao tratar do tema em seminal artigo, em especial ao questionar: “(...) o caminho para se discutir a correção de uma decisão fundamentada, concordemos ou não com ela, deve ser a punição do julgador? Não será a discordância justamente o motor que move e dá sentido ao Direito?”. 23 A preleção é sucedida pela insuplantável afirmação: “(...) as discordâncias devem constar dos autos e jamais transbordarem, na forma de punição, sobre as vidas dos julgadores (...). Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes ao tratar do tema, a situação é preocupante, devendo, de um lado, o dispositivo que trata da perda de mandato ser revisto e, de outro, os aplicadores terem conhecimento da teoria dos precedentes”. Observamos, naquela oportunidade, e reiteramos neste momento, o desejo de que cada manifestação colabore para a construção de um CARF cada dia melhor, pois este é o desejo de todos os seus integrantes, não importa a origem de sua representação, e o conselheiro, ao aplicar uma distinção, está plenamente ciente de sua responsabilidade institucional, pois as decisões têm, na acepção de Neil MacCormick, 24 a faculdade de contribuir para o desenvolvimento do direito e das instituições. Em verdade, assente-se ao fato de haver modalidades mais adequadas de se promover e fazer valer o self restraint que não aquelas voltadas a punir e coarctar o julgador, que pode se ver pressionado ou constrangido a alterar o seu convencimento motivado para evitar a inflição da pena máxima. Em outras palavras, incorpora um aspecto de sua vida profissional à decisão: um evento, ainda que importante para a pessoa do intérprete, extra autos, infenso ao processo e indiferente ao caso. Evidentemente, trata-se de um vero “excludente de ilicitude” (sic) o distinguishing fundamentado, como estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, como se preferir, pois não há como se defender a aplicação de norma, qualquer que seja, onde ela não se aplica. Caso contrário, seria possível se questionar o motivo de este colegiado não aplicar ao presente caso as Súmulas CARF nº 10 ou 12, sob o pálio da álea, sob pena de representação, e a resposta seria: por que elas nada têm a ver com o presente caso. E nenhuma punição advirá de tal comportamento, ainda que desmotivado, assim como se entende que nenhuma pena deva ser originada da afirmação, motivada, de que tampouco a Súmula CARF nº 11 se aplica, assim como a 30 ou 40. Em suma, as súmulas são de cumprimento obrigatório desde que caibam no contexto fático-concreto em que convocadas, e o papel do julgador administrativo é justamente decidir se uma norma é ou não aplicável a um determinado caso, e a isto se chama aplicação. 22 Ibid. 23 ULIANA JUNIOR, Laércio Cruz, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade, 2021. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem- liberdade/>, último acesso em 24/01/2021. 24 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (Orgs.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot ; Brookfield, Vt: Ashgate/Dartmouth, 1997., p. 15: “Judges are well aware that their decisions contribute to the development of the law, and they do therefore have regard to issues of policy and of principle in working towards their decisions”. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/para-julgar-e-preciso-ter-coragem-mas-tambem-liberdade/ Fl. 75 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Ainda assim, apenas se cogitará da perda de mandato se o julgador “deixar de observar enunciado de súmula”, o que ecoa justamente o caput do art. 927 do Código de Processo Civil: “(...) os juízes e os tribunais observarão (...) II. Os enunciados de súmula vinculante”. Aqui "(...) temos de fazer referência a um pressuposto importante da hermenêutica (...): o legislador racional", 25 que atende a um dos princípios básicos da hermenêutica dogmática, o da inegabilidade dos pontos de partida, devendo haver um sentido básico nas palavras. E é neste momento que se percebe a possibilidade de se prover ao jurisdicionado segurança jurídica mesmo diante da admissão (singela, porém poderosa em efeitos práticos) de que os textos podem ser interpretados: a certeza está na referibilidade ao texto da norma, na convicção inarredável de que, no fim do dia, o realizador/aplicador deverá apresentar o direito posto, o lastro positivo de sua asserção. 26 Deve, portanto, o conselheiro no âmbito do CARF, ao proferir um voto, observar a súmula. A súmula, em outras palavras, não poderá jamais ser ignorada, não há permissão para se passar ao largo dela, há aqui um sentido de ônus de argumentação, de inexorabilidade. De um lado, “(...) o âmbito de liberdade de interpretação tem o texto da norma como limite. Afinal, o significado do texto tem de apontar para um universo material verificável em comum ou para um uso comum". 27 De outro, é possível que ela não caiba naquele caso, mas deverá ser ao menos visitada: “(...) fala-se em uma referibilidade da norma-decisão ao texto normativo do qual ela se originou”. 28 Se é dever do conselheiro agir com vistas à obtenção do respeito e da confiança da sociedade, como se insculpe no art. 41 do RICARF, se existe a necessidade de se observar o devido processo legal, se é imperativo "(...) cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatidão, as disposições legais" a que está submetido, entre elas as leis processuais, entende-se que seria desleal de nossa parte com as regras a que nos submetemos deixar de votar conforme nossa convicção fundada; caso o fizéssemos, o vão mandato já estaria desde a posse perdido. Seria trair a confiança e o respeito a toda a comunidade jurídica que integramos decidir de maneira claudicante. No CARF, a mais alta corte administrativa federal tributária deste país, não se claudica, vota-se. Em prestígio ao textualismo (sic), necessário que se obedeça estritamente ao dispositivo em apreço, o que se passa a fazer mediante a mais detalhada observância do texto da Súmula CARF nº 11. 25 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação, 11 a . São Paulo: Atlas, 2019., p. 451. 26 BRANCO, Argumentação tributária de lógica substancial., p. 145: E neste ponto reside justamente a segurança jurídica que se teme perder quando o aplicador deixa de ser seduzido pela subsunção euclidiana e se abre à postura terapêutica da tópica: a referibilidade ao texto do direito positivo espanca a postura relativista ao mesmo tempo que não renega o espaço fluido e maleável da vontade. A segurança e a estabilidade do direito “(...) não estão na certeza de um conteúdo decisório específico, mas de que, em algum momento, haverá uma decisão comprometida com o ordenamento, o que nos leva ao desenvolvimento da tese da imprescindibilidade do apoio positivo”, conjugando, assim, razão e volição. 27 FERRAZ JR., Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação., p. 468. 28 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., p. 294. Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 DA OBSERVÂNCIA À SÚMULA CARF Nº 11 1. Prescrição intercorrente em matéria administrativa e edição da Súmula CARF nº 11 A prescrição intercorrente é a regra geral para a persecução do administrado diante da omissão da Administração que, ao se quedar inerte deixa de decidir ou julgar a pretensão resistida do jurisdicionado, fulminando o direito material em disputa, exceto no caso de “infrações de natureza funcional” e “processos e procedimentos de natureza tributária”. Assim, necessário se verificar o texto da norma: Lei nº 9.873/1999 - Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. Diante o entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pela coleção textual acima transcrita, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 29 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por evidente, o instituto prescricional, o que revela a motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. Assim, indica-se, como se verá a seguir, uma aplicação indiscriminada da Súmula CARF nº 11, cuja realização deve ser temperada cum grano salis. Se todos a análise de todos os acórdãos revela unanimidade e linearidade na sua aplicação, em quantos deles foram analisados os precedentes que formaram a súmula? A resposta é igualmente linear e uniforme: em nenhum. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos 29 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional ou protocolo argumentativo regrado, em prestígio à correta observância da súmula. 2. Como se aplicam as súmulas? No dia 31/03/2021, foi publicada a Nota Técnica SEI nº 15.067/2021/ME com “Esclarecimentos acerca da aplicação das Súmulas dos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes ao CARF” que, apesar de não inovar, esclareceu que as súmulas, quando aplicáveis ao caso concreto, são de cumprimento obrigatório mesmo quando originárias de Seções diversas àquela da competência material da matéria em julgamento, nos termos do art. 72 do Anexo II do RICARF, conteúdo que sempre reputamos irreprochável. De fato, de modo a ressoar seu correto conteúdo, a Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008 unificou os antigos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais em um único órgão, colegiado e paritário, denominado Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), subordinado à estrutura do Ministério da Fazenda e instalado mediante a Portaria MF nº 41, de 16/02/2009, tendo sido seu regimento interno vestibular aprovado pela Portaria MF nº 256, de 25/06/2009, com expressa previsão de adoção das súmulas dos extintos Conselhos, o que passou, ainda, pelo crivo do Pleno e das turmas da CSRF em dezembro de 2009 para fins de consolidação e renumeração de súmulas. O exímio, hercúleo e elogioso trabalho resultou na Portaria CARF nº 106, tudo em conformidade com o rito regimental de 2009 reiterado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, consolidando os textos como Súmulas do CARF – e, recorde-se, as consolidações não acrescem eficácia normativa. A nota, de acuidade histórica irretorquível, vem repisar: quando cabíveis, as súmulas serão aplicadas de maneira mandatória, e não deve haver qualquer dúvida quanto à existência, vigência, validade e eficácia da Súmula CARF nº 11, objeto do presente voto, e, esclareça-se, jamais se cogitou obstar a aplicabilidade de qualquer enunciado devido ao fato de os precedentes serem originários de uma única Seção de Julgamento do CARF. Repise-se: tal argumento, isolado, parece-nos insuficiente e jamais foi, e continua a não ser, motor de nossas convicções para se concluir a respeito do caso decidendo, pois o texto sob análise, em nosso entendimento, é aplicável a todas as Seções deste tribunal administrativo, indistintamente. 30 Acresce-se, a tal labor histórico, que a Súmula exsurge na experiência brasileira não como síntese de precedentes, mas como forma limitativa de acesso aos tribunais discutida na comissão de reforma constitucional de 1957, tendo sido sugerida pelo célebre ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal para que se “(...) consolidasse num só documento e por meio de enunciados as orientações dominantes do tribunal, a fim de facilitar o conhecimento da jurisprudência da Corte”. 31 Em 1963, por meio de emenda ao regimento interno da Corte, foram criadas as chamadas “súmulas de jurisprudência” e, desde então, outros tribunais passaram a fixar seu entendimento predominante em textos sumulares. Como observa Daniel Mitidiero, os instrumentos sumulares foram “(...) inicialmente pensados como métodos de trabalho (...) objetivavam colaborar na tarefa de identificação” 32 constituindo, assim, um “(...) 30 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 31 LIMA, Tiago Asfor Rocha, Precedentes judiciais civis no Brasil, São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2013., PP. 185-186. 32 MITIDIERO, Daniel, Precedentes - da persuasão à vinculação, 2 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2017., p. 72. Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 78 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 ‘horizonte de interpretação do Supremo Tribunal Federal para a orientação dos seus próprios ministros”. 33 A conceição das súmulas está ligada, portanto, à ideia de se tornarem “(...) mecanismos voltados a facilitar a resolução de casos fáceis que se repetem” 34 e, neste passo, cabe o estudo da preleção irretorquível de Luiz Guilherme Marinoni: “Como as súmulas foram concebidas de modo a apenas facilitar a resolução dos recursos, foram pensadas como normas com pretensões universalizantes, ou melhor, como enunciados abstratos e gerais voltados à solução de casos. Note-se, entretanto, que as súmulas são calcadas em precedentes e, portanto, não podem fugir do contexto fático dos casos que lhe deram origem, assim como as proposições sociais que fundamentaram os precedentes que os solucionaram. Sem a busca da história, ou, ainda melhor, do DNA – por assim dizer – das súmulas, jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvolvimento do direito, já que não existirão critérios racionais capazes de permitir a conclusão de que determinada súmula pode, racionalmente, ter o seu alcance estendido ou restrito (distinguishing) para permitir a solução do caso sob julgamento. Portanto, fora o grave e principal problema de o instituto da súmula não ter sido atrelado à afirmação da coerência da ordem jurídica e à garantia da segurança jurídica e da igualdade, as súmulas foram vistas como normas gerais e abstratas, tentando-se compreendê-las como se fossem autônomas em relação aos fatos e aos valores relacionados com os precedentes que as inspiraram. Esqueceu-se, com está claro, que as súmulas só têm sentido quando configuram o retrato da realidade do direito de determinado momento histórico e que, assim, não pode deixar de lado não apenas os precedentes que as fizeram nascer, mas também os fundamentos e os valores que os explicam num certo ambiente político e social. Na verdade, como as súmulas não foram visualizadas, na prática do direito brasileiro, no amplo contexto dos precedentes, os tribunais não tiveram sequer oportunidade de realmente confrontá-las com os casos que lhes eram submetidos. Se a súmula é compreendida como enunciado geral e abstrato, a sua leitura pode aproximá-la ou afastá-la, sem qualquer critério racionalmente adequado, do caso sob julgamento. Nessas condições, torna-se também difícil constatar se os precedentes que a elegeram estão superados, já que, para tanto, deveria o intérprete mergulhar no ambiente que lhes era próprio. Como já dito, ao considerar os fundamentos e valores que basearam os precedentes, seria possível ao juiz realizar o distinguishing, tomando em conta situação não prevista quando da promulgação dos precedentes e da edição da súmula. Bastaria que entre esta nova situação e a súmula houvesse congruência social, ou seja, que os valores 33 Ibid. 34 MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 5 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Revista dos Tribunais, 2016. Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 79 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 sociais que estão na base da súmula justificassem a sua aplicação diante da nova situação concreta” - (g.n.). 35 Os precedentes são, neste esteio, “(...) razões necessárias e suficientes para solução de uma questão devidamente precisada do ponto de vista fático-jurídico obtidas por força de generalizações empreendidas a partir do julgamento de casos” (g.n.) 36 e, neste sentido, necessário se resgatar de Marinoni a afirmativa de que também as questões preliminares podem dar origem a decisões que têm plenas condições de formar ratio decidendi, 37 ou “motivos determinantes”, i.e., aquele imprescindível à disposição, o que implica a necessidade de um olhar detido à fundamentação das decisões que levaram ao seu insulamento dos demais argumentos. E claramente que o precedente apenas é garantido quando existe a cogência ou vinculação de sua aplicação, pois “(...) a eficácia vinculante tem o mesmo objetivo da eficácia obrigatória dos precedentes e, nesta dimensão, do stare decisis”. 38 E assim é porque “(...) a parte dispositiva não é capaz de atribuir significado ao precedente – esse depende, para adquirir conteúdo da sua fundamentação, ou, mais precisamente, da ratio decidendi ou dos fundamentos determinantes da decisão” 39 (g.n.). E prossegue, de modo a expungir do debate qualquer dúvida: “(...) na verdade, a eficácia obrigatória dos precedentes é, em termos mais exatos, a eficácia obrigatória da ratio decidendi”, motivo pelo qual defendemos que o conteúdo eficacial da súmula do CARF ou de qualquer órgão judicante inserto na lógica processual ocidental e, mais especificamente, no Brasil, pretende dar estabilidade e força obrigatória ao motivo determinante, à assim chamada ratio decidendi, pois “(...) é a sua aplicação uniforme – e não o respeito exclusivo à parte dispositiva – que garante a previsibilidade e a igualdade de tratamento perante a jurisdição”. 40 Afirmar que a vinculação se refere ao dispositivo é “(...) não ter consciência de que a eficácia vinculante tem o objetivo de preservar a coerência da ordem jurídica, assim como a previsibilidade e a igualdade”. 41 Por este motivo Tércio Sampaio Ferraz Jr. aponta para o conceito de norma que transparece, hoje, como uma noção marcadamente integradora, e este é precisamente “(...) o caso das chamadas súmulas (...) que, a rigor, obrigam não porque estão previstas expressamente pelo sistema normativo, mas porque representam o modo pelo qual certos casos são, via de regra, julgados (...) assinalando, assim, certa uniformidade na atividade dos órgãos aplicadores do direito” 42 . E ainda que uma determinada súmula seja enunciada a partir de vocábulos mais do que polissêmicos, pois todos assim o são, mas também marcadamente genéricos, a remeter, e.g., a um “processo fiscal” sem extremar matérias específicas, persiste o ônus do aplicador que refazer o curso que levou à sua aprovação, justamente em respeito ao tribunal que integra, de modo a causar espécie e desconforto se cogitar de sua uma “aplicação literal” dos textos. 43 35 Ibid. 36 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 90. 37 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 188. 38 Ibid., p. 226. 39 Ibid. 40 Ibid., p. 227. 41 Ibid. 42 FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A ciência do direito, 2 a . São Paulo: Atlas, 2010., p. 59. 43 SARMANHO, Fabricio, Súmula 11 do CARF e sua aplicabilidade às infrações aduaneiras - começou-se a debater a possibilidade de realização de distinguish para determinar a não aplicação da súmula nessas situações, JOTA, p. 1, 2021. “Até março de 2021, a Súmula 11 do CARF era reiteradamente aplicada aos processos de multa aduaneira, Fl. 249DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 80 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Uma prática de tal jaez teria seu tempo e lugar, talvez na École de L’Exégèse na França pós-revolucionária, 44 em que a lei e a literalidade irromperam como garantias contra o abuso do Estado no contexto das revoluções liberais e de um jusnaturalismo racionalista, gerando poder às assembleias e desconfiança com relação aos juízes e a ideia de que as codificações trariam menor risco de deturpação das leis. Se legalismo e separação dos poderes emergiram neste tempo como garantidores da liberdade negativa (contra o Estado) e da propriedade, tomando a interpretação como um ato matemático e neutro (mens legis como mens legislatoris), afirmá-lo nos dias de hoje seria até mesmo possível, 45 mas soaria não apenas falso, como envelhecido e soterrado pela densa, pesada poeira do anacronismo. O radical legalismo, na expressão de Castanheira Neves em seu insuperável “O instituto dos ‘assentos’”, em sua feição textualista, que reduzia a função jurídica a “(...) uma tarefa de aplicação mecânica, lógico-silogística do texto legal” no qual a “questão de direito” 46 se definia “(...) pelo conhecimento literal desse mesmo texto, prevenindo unicamente as suas contradições flagrantes e formais”, 47 tem por base “(...) uma ingênua confiança, na onipotência da lei, (...) de todo alheios à realidade, e só explicáveis por uma intenção exclusivamente política”. 48 Há de se ter em mente a noção de que “(...) los elementos puramente formales y lógicos que se ofrecen a los jurisconsultos en el aparato exterior y plástico del derecho positivo son insuficientes para satisfacer las aspiraciones de la vida jurídica”, 49 lição que nos lega François Gény. Como bem se apercebeu Pedro Adamy, o juiz não é e nem deve ser “(...) um mero repetidor de palavras (...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da súmula”. 50 De fato, “(...) fosse desnecessária a interpretação, fossem as normas tributárias mecanismos de simples e autômata aplicação, desnecessário seria o Estado-Juiz, desnecessário seria o CARF”, 51 e, de fato, aqui está o papel do julgador em uma sociedade. 52 A busca da quimera de se destilar a partir de por votações unânimes, talvez até pela clareza do seu texto: ‘Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal’”. 44 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 33-58 e 93-98. Para uma análise de quatro correntes de interpretação teórico-jurídicas da perspectiva das tensões entre o positivismo e o formalismo: “A supremacia do texto escrito (...) confirma a desconfiança daquela escola para com os juízes, que, na expressão consagrada de Montesquieu, deveriam se limitar a ser ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’, ou, nos dizeres de Robespièrre, ao justificar a função do Tribunal de Cassation, ‘menos juiz dos cidadãos e do que protetor das leis, com o objetivo de censurar a contravention expresse au texte de la loi”. 45 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried; HESPANHA, António Manuel, Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009., p. 295: “(...) que se observe que as indicações dadas por cada um dos cânones de interpretação não vincula o juiz a um certo resultado, pois não há qualquer meta-regra para as regras de interpretação”. 46 NEVES, A. Castanheira, O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos supremos tribunais, 1 a . Coimbra: Coimbra Editora, 2014., pp. 81-82. “Tudo o que só era compreensível com fundamento naquele radical legalismo que concebia a lei tão absoluta e auto-suficiente que lhe era possível proibir a interpretação, pensar em prescindir da jurisprudência e ver nos juízes ‘la bouche qui prononce les paroles de la loi’”. 47 Ibid. 48 Ibid. 49 GENY, François; SALEILLES, Raimundo; MONEREO PÉREZ, José Luis, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Granada: Editorial Comares, 2000., pp. 533-534. 50 ADAMY, Pedro, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, JOTA, p. 2, 2021. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e- analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. 51 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 52 STRECK, O “crime de hermenêutica” ainda vigorante no CARF: chamemos Rui!: “Textos de leis, de súmulas, de precedentes, só têm sentido quando interpretados à luz da tradição em que inseridos. Em todo seu conjunto. É aí que o papel do intérprete é o de fit, um ajuste institucional entre caso concreto, lei aplicável, precedentes, à toda a Fl. 250DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 81 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 métodos hermenêuticos a “descoberta” de um sentido preexistente fracassa diante da constatação da carga subjetiva do intérprete e da vagueza potencial dos textos – na clareza, inicia-se a interpretação, 53 e a segurança e a certeza, 54 repise-se, estarão no compromisso com as normas postas (direito positivo), não cabendo ao aplicador dispor da súmula a seu talante e alvedrio à revelia dos dispositivos normativos de seu país. “(...) a aplicação de Súmulas não é uma atividade automática, que decorre da mera leitura das palavras consolidadas no texto da Súmula. Ainda, a aplicação não é ato que se realiza sem qualquer tipo de intervenção do intérprete ou sem qualquer fenômeno interpretativo, em maior ou menor grau. Pelo contrário. A aplicação das Súmulas pressupõe um juízo bastante criterioso entre a situação fática posta ao exame do CARF, da legislação aplicável ao caso concreto, bem como, da posição sumulada do Conselho. Para que isso fique claro, basta analisar as disposições atinentes às Súmulas presentes no Código de Processo Civil. Os conselheiros do CARF não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula, seres inanimados, que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. Se é verdade que os dispositivos legais não podem ser objeto de mera repetição pelo juiz, transformando os julgadores em meras “bocas da lei”, também as Súmulas não são passíveis de serem objeto de mera repetição acrítica pelos conselheiros do CARF, transformando-os em meras “bocas da Súmula”. A força de uma Súmula e o seu rigor na aplicação ao caso concreto são elementos que competem aos julgadores. Presumir que haverá aplicação acrítica e automática de texto de Súmula a todos os casos que, em maior ou menor grau, se assemelham ao texto da Súmula é negar a própria natureza da atividade julgadora que é, de maneira inegável, atividade interpretativa. ordem legal que antecede tudo isso e que tem como condição de possibilidade a moral compartilhada e filtrada pelo fenômeno jurídico. (...) no Carf parece que vigora a máxima ‘o direito é o que as súmulas do Carf dizem que é’. Não me parece que seja a melhor forma. (...) Imaginemos uma súmula que diga ‘são proibidos cães em rodoviárias’. Um textualista proibiria o cão guia do cego e permitiria ursos e jacarés. E proibiria o meu cãozinho Yorkshire. Aplicaria bem a súmula, não? (...) para quem é textualista, lembro que o artigo 926 do CPC é um texto. Logo, quem é textualista...”. 53 ANDRADE, Interpretação da norma tributária., pp. 290-291: “(...) a constatação da vagueza das normas jurídicas (textos jurídicos) não representa (...) a proclamação de um ideal verificacionista a atribuir ao intérprete a tarefa de precisar o sentido dos textos jurídicos, o que seria, ao final, estabelecer tão-somente outra pauta hermenêutica nos moldes da tradicional. Algo como ‘o aplicador deve percorrer todos os métodos hermenêuticos e, após, precisar os termos vagos’, o que não é o caso”. 54 STRECK, Lenio, A “literalidade” e a falsa disputa entre “letra” e “além da letra”, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2020.: “A todo momento aparecem as (falsas) dicotomias como "literalidade" — "não literalidade" (muitas vezes travestida de voluntarismo). Não é proibido aplicar a "letra da lei". Mas, por que ponho as aspas? Porque até o texto literal é interpretável. Despiciendo dizer que, ao menos depois do linguistic turn, já não se pode falar no "in claris...". Adágio preso no século 19, como aqueles que parecem incapazes de compreender que o mais simples dos textos é, afinal, interpretado. Não existe uma cisão entre aplicar e interpretar uma lei. Só se aplica... interpretando. Como dizia Gadamer, no pietismo é que se fazia cisão entre subtilitas (intelligendi, explicando e applicandi). E ele dizia: está errado. O que há é applicatio.” Fl. 251DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 82 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Ainda, a Súmula e o seu texto não têm natureza autônoma, desprendida dos casos que ensejaram a sua edição. Como acima mencionado, o confronto entre os casos que fundamentaram e consolidaram a posição do Conselho, cristalizado em uma Súmula, é elemento indispensável na atividade julgadora que pretenda decidir com base em posição sumulada”. 55 Assim, é a partir de regras especialíssimas que se constrói o sentido sumulado apto a empreender a comparação entre os casos a fim de que se possa aferir se são ou não suficientemente similares, o que remete a textos que não podem ser deixados ao abandono, em especial o art. 489, §1º, V, o § 2º do art. 926, o inciso VI do § 1º do art. 927 e o art. 1.037, § 9º da codificação processual de 2015. Acresça-se o Enunciado nº 306, do Fórum Permanente dos Processualistas Civis (FPPC), sob a coordenação, entre outros, de Fredie Didier Jr, que conta com a seguinte redação “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”. Necessário se ressaltar, portanto, que a súmula não expressa fundamentos, mas realiza um esforço sintetizador ou indexador, sem apontar justamente para o que há de mais relevante para a sua aplicação, ou seja, a motivação determinante, seja a ratio decidendi ou, como prefere a tradição norte- americana, holding, extremada das obter dicta, ou considerações periféricas: “A súmula não se preocupa com fundamentos, mas apenas em expressar um enunciado, que é um simples resultado interpretativo. Um mero enunciado ou resultado interpretativo jamais será capaz de fornecer aos juízes dos casos futuros as razões da decisão (...). As razões pelas quais a maioria de um colegiado se posicionou em um determinado sentido só são compreendidas com a leitura da íntegra do julgamento, uma vez que a ementa deixa explícito apenas o que corresponderia, em uma sentença, ao dispositivo. Ementa 'sintetiza a tese jurídica adotada no julgamento', por meio das razões de decidir explicitadas pelo relator. E, no que diz respeito à correta compreensão da força normativa (= da eficácia de precedente) do direito jurisprudencial, importam muito mais os motivos, até mesmo para o exercício de universalização pelo intérprete futuro, do que o decisum em si. A esse propósito, lembre-se de que as súmulas sofrem das mesmas patologias descritas neste artigo: são textos genéricos e desprendidos, pretendem-se autossuficientes sem de fato ostentar essa natureza e têm sido utilizadas de maneira descontextualizada pela jurisprudência de modo geral. Se as ementas, e bem assim as súmulas, são indexadas (isto é, redigidas) tendo em vista o que foi pedido e julgado, e não com foco na causa de pedir e no fundamento da decisão, a busca por uma ratio decidendi jamais será possível pela mera pesquisa da jurisprudência catalogada. 55 ADAMY, A boca que pronuncia as palavras da Súmula - Os conselheiros do Carf não são apenas a boca que pronuncia as palavras da Súmula. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do- carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021>. Fl. 252DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-boca-que-pronuncia-as-palavras-da-sumula-13042021 Fl. 83 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Assim como pelo título do presente artigo, o leitor consegue ter apenas uma vaga ideia a respeito do que será abordado (e somente a leitura integral pode fornecer elementos sobre seu conteúdo), os enunciados apresentam tão somente a casca daquilo que é a jurisprudência; para conhecê-la, não basta contentar-se com a aparência. Direito jurisprudencial, assim, é tema que exige uma caminhada (hermenêutica) firme, mas sem pressa e sem superficialidade. A redação da ementa/súmula dá-se após a votação (...) se presta unicamente a facilitar a identificação dos fundamentos determinantes de um julgado; não representa os fundamentos em si. Em obra clássica, o italiano Ugo Rocco reconhece, inclusive, que a redação da ementa/súmula de uma sentença colegiada é um ato meramente interno que tende a fixar os dermos da deliberação adotada pelo relator. Daí a ementa assumir a natureza de índice, e não de conteúdo. (...) Como a ementa/súmula é uma posterior síntese daquilo que foi julgado, é inevitável que ela não represente o julgado em si, mas apenas sirva como uma primeira mostra de seu conteúdo” 56 (g.n.). Aplicar “literalmente” a Súmula CARF nº 11, e.g., por remeter a um “processo administrativo fiscal”, ainda que se grife o vocábulo “fiscal”, é julgar com a casca daquilo que foi decidido para nos valermos da expressão dos autores, é buscar a ratio decidendi onde ela não habita. Afirma-se, em coro com Luís Eduardo Schoueri, 57 que não apenas os veios ou entroncamentos aduaneiro ou tributário, mas a própria jusante do fluxo do Direito é movida pela consciência de que “(...) as normas não se constroem abstratamente, mas à luz de cada caso concreto. Precedentes jurisprudenciais influem o entendimento do aplicador da lei, do mesmo modo como as circunstâncias de cada caso podem, qual facho de luz, apontar para um aspecto da norma antes desconhecido, ou cuja construção antes não era possível”. 58 É difícil o caminho hermenêutico proposto (rectius: determinado) pela lei brasileira, e a prática da vida é difícil. Não deve, ademais, causar absolutamente qualquer incômodo a afirmação no sentido de que não é possível ao aplicador se esconder atrás do escudo metodológico do formalismo e da interpretação literal pautada pela contradição do “tipo cerrado e dado” para decidir, pois este tem sido o vero leitmotiv de inúmeros recursos fazendários contra planejamentos tributários reputados indesejados. Especialmente por desafiar os limites de aplicabilidade da súmula do caso decidendo é que não deve se constranger o aplicador conjurar o seu enunciado ladeado pelos seus fundamentos determinantes, de modo a demonstrar por qual motivo, em seu entendimento, o caso sob julgamento se ajusta ou não à ratio depurada. Tal afirmação é de extrema importância porque o realizador da norma, sobremaneira o julgador administrativo, não pode flertar com o legislador positivo, o que decorre da separação das funções do Poder: se leges imperfectae, interpositivo legislatoris, não sendo aceitável que se avoque como apto a declarar o texto 56 ALVIM, Arruda e SCHMITZ, Leonard. “Ementa. Função indexadora. (Ab)uso mecanizado. Problema hermenêutico”. In: NUNES et al (Orgs.), A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015., pp. 673-674. 57 SCHOUERI, Luís Eduardo, Direito tributário, 10 a edição. São Paulo, SP: Editora Saraiva, 2020. 58 Ibid. Capítulo XVII, 3. Fl. 253DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 faltante, sob pena de se irrogar competência legislativa que não possui em postura declaradamente contramajoritária e, diga-se, autoritária, devendo sim aquiescer ao fato de que deve submeter a formação da convicção à metodologia apropriada ao modelo do stare decisis. É árdua a tarefa de se identificar a motivação determinante e, como constatam Nina Pencak e Raquel Alves com precisão merecedora de encômios, tal indústria“(...) resulta de um processo complexo de assimilação baseado no ‘Mootness Principle’ (‘Princípio da Vinculação ao Debate’), que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre regras jurídicas hipotéticas, mas apenas esclarecer as regras que derivam especificamente da análise de cada caso concreto”. 59 De toda sorte “(...) a decisão de aplicar cada precedente a um novo caso concreto implica um debate prévio acerca de sua ratio decidendi, por parte dos órgãos de aplicação, não ocorrendo, assim, de forma automática. Com isso, a técnica do precedente não esvazia o processo argumentativo, mas, ao contrário, pode vir a reforçá-lo” 60 (g.n.). E, no reforço do entendimento segundo o qual as operações de distinção e de questionamento reforçam a autoridade da súmula, ao invés de derruí-la, as autoras prelecionam que “(...) a estabilidade do sistema inglês é fruto também desse processo argumentativo que faz parte da ‘descoberta’ da ratio decidendi, o que resulta na sua própria legitimação”. 61 O que se faz ao afirmar que uma determinada súmula, de acordo com a atenta leitura dos precedentes que lhe deram forma, açambarca determinadas matérias (eg. créditos tributários) e outras não (eg. sanções aduaneiras), o que se promove, da melhor maneira possível, é a busca justamente “(...) de meios de ‘correção’ de teses fixadas de forma equivocada, em outras palavras, teses que não refletem adequadamente a ratio decidendi dos julgamentos”: 62 “(...) parece-nos que o trabalho dos Tribunais (...) é igualmente relevante para a estabilidade do sistema de precedentes, uma vez que cabe a eles verificar se a tese firmada efetivamente reflete a ratio decidendi do caso julgado, para que se evite a perpetuação dos equívocos cometidos (...). Assim, tanto quanto possível, as teses jurídicas não devem ficar nem além e nem aquém dos debates que conduziram à conclusão dos julgamentos, sendo fixadas com o máximo de aderência possível ao caso concreto, o que requer, para além da máxima atenção dos julgadores, um trabalho importante das partes e de seus advogados na instrução e colaboração com a sua construção” 63 (g.n.). Uma vez identificada a ratio decidendi, é necessário que se proceda ao teste de distinção, que buscará identificar se há ou não diferença entre os casos. Descumpre a Súmula o Conselheiro deste CARF que deixar de aplica-la nestes casos? Ao traçar o perfil dogmático- reconstrutivo do precedente, Daniel Mitidiero é claro: “nessas hipóteses, não há que se falar em exceção ao valor vinculante do precedente. O que há é a pura e simples ausência de incidência 59 PENCAK, Nina; ALVES, Raquel de Andrade Vieira, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda?, JOTA, p. 3, 2021. 60 Ibid. 61 Ibid. 62 Ibid. 63 Ibid. Fl. 254DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 do precedente. O precedente não se aplica, porque ausentes os seus pressupostos de incidência – o caso sob julgamento simplesmente recai fora do âmbito do precedente” 64 (g.n.): “Nessas hipóteses existe a necessidade de distinção entre os casos (art. 927, § 1º, CPC). Para tanto, o juiz tem o dever de indicar na fundamentação da decisão a razão pela qual os casos são diferentes, não bastando a simples invocação de caso diverso (art. 485, § 1º, VI, do CPC) ou a simples desconsideração do caso invocado como precedente (art. 485, § 1º, VI do CPC).” 65 (g.n.). Este tribunal administrativo federal optou pelo sistema de súmulas, o que implica reivindicar a si parte do jargão sedimentado ao longo dos anos pela tradição do direito comum, incorporando, assim, o overruling como alteração integral e o overturning como alteração parcial do precedente, que poderá, neste último caso, ser reescrito (overriding) ou transformado (transformation). 66 Por evidente, a superação total da primeira hipótese indica ora o desgaste de sua congruência institucional, a alteração de posicionamento da corte (o que o direito continental usou chamar revirement de jurisprudence) ou o simples equívoco: “(...) quando o precedente carece de congruência e consistência ou é evidentemente equivocado, os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica, liberdade e igualdade – deixam de autorizar a sua replicabilidade (replicability), com o que deve ser superado”. 67 Por sua vez, o distinguishing tem o desígnio de extremar os casos para aferir se aquele em análise deve ou não se subordinar ao precedente ou súmula, devendo a distinção ser relevante, de modo a “(...) revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente”. 68 E que se observe que a aplicação desta técnica “(...) não quer dizer que o precedente está equivocado ou que deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui bad law, mas somente inapplicable law”, 69 o que apenas ressoa a lição de Neil Duxbury. 70 O argumento do distinguishing pode ser venturoso, mas jamais aventureiro. É uma construção fundada, um verdadeiro non-defiance. Está-se diante da distinção entre um caso e outro, de modo a se isolar a ratio decidendi e separar os fatos material e substancialmente relevantes para a decisão. 71 A constatação de Duxbury é que os tribunais que adotam súmulas e precedentes se utilizam do instituto da distinção rotineiramente e, em regra, sem maiores dificuldades ou controvérsias, o que não significa um “(...) sinal aberto para o juiz desobedecer precedentes que não lhe convêm”, 72 reconhecendo-se na cultura do common law que o juiz é facilmente desmascarado ao tentar fazê-lo, por exemplo, por meio de fatos irrelevantes. Pode-se 64 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação. 65 PENCAK; ALVES, A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária - duas faces da mesma moeda? 66 MITIDIERO, Precedentes - da persuasão à vinculação., p. 102. 67 Ibid., pp. 102-103. 68 MARINONI, Precedentes obrigatórios., p. 232. 69 Ibid. 70 DUXBURY, Neil, The nature and authority of precedent, Cambridge: Cambridge University Press, 2008., p. 55: “In the most routine instances, the activity of distinguishing leaves the authority of precedent undisturbed, for a court is declaring an earlier decision not to be bad law, but to be good but inapplicable law”. 71 Ibid., PP. 130-132. Percuciente em especial a análise realizada pelo autor a respeito do caso House of Lords Practice Statement de 1966, em que a Corte declarou que, daquele momento em diante, seria possível a superação do precedente judicial mesmo por meio da técnica do overruling. 72 MARINONI, Precedentes obrigatórios., pp. 231-232. Fl. 255DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 86 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 discordar de uma decisão, mas é possível, ainda assim, reconhecer o seu esforço argumentativo, a fundamentação que confere autoridade ao texto (decisum) e a seu autor (aplicador/realizador): “‘Distinguishing’ is what judges do when they make a distinction between one case and another. The point may seem obvious, but it deserves to be spelt out because we distinguish within as well as between cases. Distinguishing within a case is primarily a matter of differentiating the ratio decidendi from obiter dicta – separating the facts which are materially relevant from those which are irrelevant to a decision. (…) Most courts will distinguish cases fairly routinely and without controversy. The task will not always be straightforward because (…) the discursiveness of common-law judgments can make the identification of rationes difficult. Nor would it be correct to think that a court distinguishes cases merely by drawing attention to factual differences between them: courts are not only drawing a distinction but also arguing that the distinction is material, that it provides a justification for not following the precedent. Not just any old difference provides such a justification: the distinction must be such that it provides a sufficiently convincing reason for declining to follow a previous decision. Since it is for judges themselves to identify significant differences – to determine, as it were, their own criteria of relevance – is it not easy for them to distinguish away the authority of any precedent? Sometimes it will be easy, no doubt, but not usually so; for distinguishing appropriately is as much a judicial norm as is the doctrine of stare decisis itself. The judge who tries to distinguish cases on the basis of materially irrelevant facts is likely to be easily found out. (…) Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his effort will probably have no trouble showing it to be the initiative of someone who is careless or dishonest, and so his reputation might be damaged and his decision appealed. That judges have the power to distinguish does not mean they can flout precedent whenever it suits them” 73 (g.n.). Já defendemos, ademais, em inúmeras oportunidades, o sistema de Súmulas desta Corte Administrativa, como quando da sessão plenária de 19/11/2019, em que se julgou o recurso voluntário interposto pelo Município de Olinda/PE, proferindo-se a decisão consubstanciada no Acórdão CARF nº 3401-007.099: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. SÚMULA CARF Nº 2. ART. 45, II E ART. 72, RICARF. ART. 26-A, DECRETO Nº 70.235/1972. No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Participaram do julgamento, na ocasião, os Conselheiros Mara Cristina Sifuentes (presidente em exercício na ausência do Conselheiro Rosaldo Trevisan), Lázaro Antônio Souza Soares, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Leonardo 73 DUXBURY, The nature and authority of precedent., 131-132. Fl. 256DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 87 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Ogassawara de Araújo Branco (vice-presidente), Luis Felipe de Barros Reche (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, e João Paulo Mendes Neto (relator). Naquela oportunidade, defendemos que o Relator não poderia declarar a inconstitucionalidade de texto de lei com base no primado da proporcionalidade, vez que fazê-lo colocaria o decisum em rota de colisão com o comando textual da Súmula CARF nº 1 e do art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: “A contribuinte sedia as suas razões recursais em matéria de índole exclusivamente constitucional, voltando-se ao caráter confiscatório e desproporcional da pena cominada com fundamento no art. 44, inciso I e § 2º da Lei n.º 9.430, de 1996, em desprestígio ao quanto preceituado pelo inciso IV do art. 150 da Constituição de 1988. Não se vislumbra a hipótese de o Poder Executivo, no exercício de função jurisdicional atípica, acatar tal racional, uma vez que fazê-lo implicaria violação objetiva (i) à separação das funções do Poder, (ii) a comando textual da lei, (iii) a Súmula de aplicação obrigatória deste CARF, (iv) a normas complementares e, diga-se, de maneira pontual, (v) à alínea ‘a’, inciso I do art. 102 e ao § 2º do art. 103 da Constituição: sob o pretexto de corrigir uma pretensa inconstitucionalidade, o aplicador incorreria em outra. Podem a doutrina ou o julgador competente afirmar que o limitador da norma sancionatória deva ser o valor da obrigação principal. O que não é admissível é que aquele sem competência para fazê-lo decida, a seu talante, o critério que reputar mais adequado conforme a sua consciência, em censurável flerte jusnaturalista, de maneira a assumir o “(...) risco metodológico de se defender boas intenções por meio de flexibilizações de fundamentação legal”. Assim, “(...) não é capaz o intérprete autêntico, no campo do direito, de colocar a sua vontade sobre o ordenamento, sob o risco de malferir a legalidade e, consequentemente, a validade da decisão”. Assim, a vedação ao exame da constitucionalidade dos textos legais e infralegais como lastro ou ancoramento dispositivo último da decisão no âmbito administrativo busca justamente dar concretude aos próprios valores constitucionais. A partir de um ponto de vista dogmático-objetivo, o Parecer Normativo CST nº 329/1970, dispõe que a arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa por transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, mesmo sentido da súmula obstativa nº 02 deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, segundo a qual “o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Pode o julgador administrativo ressalvar a sua posição e externá-la em seu voto, e mesmo realizar a crítica fundada à posição do tribunal que integra, mas deverá, necessariamente, curvar-se ao entendimento sumulado nos termos do inciso VI do art. 45 e ao art. 72, caput, da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 e alterações, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF) que ecoa comando legal preceituado no art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, inexiste competência a este colegiado para apreciar a matéria, e fazê-lo implicaria evidente nulidade nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972, motivo pelo qual voto por não conhecer do presente recurso”. Fl. 257DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 88 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Como ao presente caso se compreende necessário recorrer ao instituto da distinção entre o caso sob exame e aqueles que originaram a orientação sumular, o chamado por Schauer de “método de confronto” 74 , como se busca demonstrar, as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese jurídica vertida em texto pela Súmula CARF nº 11, sendo possível, por evidente, a discordância de outros aplicadores a respeito do tema, tendo em vista que, como ensina Michele Taruffo, 75 são especificamente as peculiaridades dos casos que podem levar a interpretações diferentes da mesma regra. 3. Da distinção do caso concreto ao presente caso 3. i. Construção da regra de prescrição intercorrente no processo administrativo e o início da análise da ratio decidendi dos precedentes O art. 1º Lei nº 9.873/1999 determina, no § 1º do seu art. 1º, a prescrição da ação punitiva da Administração Pública federal, direita e indireta, no exercício do poder de polícia que tenha por objetivo apurar infração à legislação em vigor, no “procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho”, com a exceção prevista no art. 5º, no sentido de que a previsão “não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”, dispositivo que motivou o seriado de acórdãos dos Conselhos de Contribuintes utilizados, a posteriori, para a confecção da Súmula CARF nº 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 74 DIDIER JR et al, Precedentes., p. 78. 75 TARUFFO, Michele, Le funzioni deite Coni Supreme tra uniformità e giustizia, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), PRECEDENTES, 1. ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2015, p. 258: “ln sostanza, è il fatto che determina l'interpretazione delta regala di diritto che ad esso dev'essere applicata. Non a caso è proprio il rapporto della norma con il fatto a costituire uno dei problemi fondamentali della teoria dei diritto e dei diritto processuale. Di conseguenza, sono te peculiarità dei fatti dei vari casi che possono portare a diverse interpretazioni della stessa regola, e di conseguenza a non applicarla in casi apparentemente simili o ad applicarla in casi apparentemente diversi”. Fl. 258DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 89 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 O estudo da motivação determinante dos acórdãos utilizados como precedentes para a sua formação nos levaram à conclusão de que a matéria aduaneira não se encontra no horizonte da regra, motivo pelo qual passamos a perscrutar a regra trazida pela lei federal a partir da seguinte coleção textual, pois a “(...) vinculatividade de um precedente não é prévia e nem é sintetizada em termos gerais e abstratos, mas é convocada em concreto”, 76 como aponta o ex- conselheiro Diego Diniz Ribeiro. Neste passo, os Acórdãos CARF nº 104-19.980 104-19.410, nº 201-76.985, nº 202-03.600, nº 105-15.025, e nº 203-02.815 constataram ser pacífico o entendimento contrário à prescrição intercorrente, devido ao argumento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em virtude do art. 151 do Código Tributário Nacional, enquanto que o Acórdão CARF nº 103-21.113 reportou ao julgado nos embargos de declaração do RE nº 94.462/SP, para sustentar a prescrição teria seu termo a quo iniciado somente a partir do momento em que o crédito tributário adquirisse contornos de definitividade. O Acórdão CARF nº 203-04.404, por seu turno, invocou a Súmula nº 153 do TFR, editada em 17/4/1984. O Acórdão CARF nº 201-73.615 entendeu não haver legislação que trouxesse previsão normativa para sustentar a existência de prescrição intercorrente para o Direito Tributário, e o Acórdão CARF nº 107-07.733 rejeitou a prescrição intercorrente com supedâneo na exceção inserta no artigo 5º da Lei nº 9.783/1999 especificamente para matéria tributária. O caso deste aresto em especial, que julgou caso de IRPJ e de CSL, é digno de exemplo da motivação da Súmula em debate, pois a própria ementa utilizada pelo relator, o Conselheiro Octávio Campos Fischer, utiliza o vocábulo “fiscal” como sinônimo de “tributário”: “PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – LEI N.º 9873/99 – INAPLICABILIDADE. A jurisprudência do e. Conselho de Contribuintes entende que não se tem como admitir a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Ademais, a Lei nº 9.873/99, utilizada como argumento pela Recorrente, explicitamente, dispõe, em seu art. 5º, que o prazo de prescrição intercorrente nela consignado não se aplica aos processos administrativos fiscais”. Note-se que a remissão ao artigo expresso da lei é textual, e esta específica escolha de palavras acaba por ser perpetuada. Qual a motivação determinante deste precedente específico? Que todos os casos submetidos ao rito do Processo Administrativo Fiscal serão excepcionados, ou que somente os tributários? A remissão, feita a punho pelo próprio relator, não permite espeço para dúvidas. Não é porque se valeu a súmula desta exata formulação que devemos cegar à leitura dos precedentes que ela visa sintetizar. Diante do entendimento pacificado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região de que incide a prescrição intercorrente em caso de sanções não-tributárias, ou seja, aquelas não excepcionadas pelos preceptivos normativos acima transcritos, é necessário que se reflita a respeito da extensão da Súmula CARF nº 11 a partir da lei, em especial o inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, regra que não pode ser ignorada pelo aplicador no momento da concreção normativa. A este respeito, a análise de todos os acórdãos que levaram à redação do enunciado sumulado 77 conduz à conclusão de que dispuseram exclusivamente sobre a exceção prevista pelo legislador, sobre a qual não se aplica, por 76 RIBEIRO, Diego Diniz, Precedentes em matéria tributária e o novo CPC, in: CONRADO, Paulo Cesar (Org.), Processo tributário analítico, São Paulo, SP, Brasil: Editora Noeses, 2016, v. III, p. 111–140. 77 Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2000. Fl. 259DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 90 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 evidente, o instituto prescricional, revelador da motivação fundante ou determinante de sua edição. Assim, multas aduaneiras estariam fora da área de incidência da norma administrativa, restando possível ao julgador deliberar a matéria sem a amarra sumular. Observa-se, ainda, que nenhum dos acórdãos deste Conselho houve por bem analisar, como se passa a fazer, a ratio decidendi dos acórdãos, em desprestígio à norma processual, sequer para verificar que de fato não se cogitou em nenhum dos precedentes de sanções não-tributárias, o que por si só já seria suficiente para se aplicar a distinção. O presente voto passa a investigar a hipótese de que a prescrição intercorrente se aplica a processos sancionatórios de natureza material não-tributária, o que exige um percurso racional codificado, como se percebe, em prestígio à correta observância da súmula. Para tal tarefa, cabe se iniciar pelo estudo da sentença concessiva de segurança julgada em 11/12/2020, no Mandado de Segurança nº 5038789-82.2020.4.04.7000/PR pela Juíza Federal Vera Lúcia Feil Ponciano, titular da 6ª Vara Federal de Curitiba da Seção Judiciária do Paraná, a primeira vara especializada em direito aduaneiro do país, cujas razões de decidir são merecedoras de encômios pela clareza e correção: “A controvérsia consiste em analisar se a parte impetrada tem direito ou não à declaração de nulidade de multas administrativas originadas nos processos administrativos de nº 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84, em razão da prescrição intercorrente. Verifica-se que foi aplicada penalidade prevista pelo artigo 107, inciso IV, alínea “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação data pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03, apurando, na época, o crédito de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autuação, cujo valor perfaz a quantia de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), relativos aos Processos Administrativos Fiscais (PAF) n.º 10907.720607/2013-82 e 10907.722234/2013-84. Após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a empresa impetrante apresentou a sua regular impugnação em 29 de abril de 2013; em relação ao Processo Administrativo Fiscal n.º 10907.722234/2013-84, a impetrante apresentou a sua regular impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação apresentada foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo ela determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Desse modo, a impetrante afirma que se operou a "prescrição intercorrente incidente no processo administrativo", conforme artigo 1º, § 1º, da Lei Federal nº 9.873/99 (prescrição trienal). Acaso seja outro o entendimento, a impetrante afirma que deve ser aplicada a prescrição intercorrente quinquenal com fundamento no Decreto n.º 20.910/32. Assiste razão à impetrante. A multa em apreço não tem natureza tributária. Ela foi aplicada pela fiscalização aduaneira em decorrência do exercício do poder de polícia estatal consistente no controle sobre o comércio exterior, e não por conta do inadimplemento de uma obrigação tributária. Embora também seja inscrita em dívida ativa, na forma do art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64 (multa de qualquer origem ou natureza) e do art. 2º, da Lei 6.830/80), e o recurso final seja julgado pelo CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, mantém sua natureza de multa administrativa ao controle aduaneiro. Nesse contexto, aplica-se ao caso o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que não trata de matéria tributária, mas sim da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória relativas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal (...). Assim, a cobrança da multa em referência Fl. 260DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 91 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 não se sujeita ao prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional, mas aos prazos prescricionais estabelecidos pela Lei nº 9.873/99. Portanto, a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos, devendo-se observar as causas interruptivas da prescrição estabelecidas no artigo 2º da Lei nº 9.873/99. No caso, após a intimação referente ao Processo Administrativo Fiscal nº 10907.720607/2013-82, a impetrante apresentou impugnação em 29 de abril de 2013; quanto ao PAF nº 10907.722234/2013-84, apresentou impugnação em 13 de março de 2014; a impugnação foi improvida pela autoridade impetrada, em sessão de julgamento realizado em 07 de julho de 2020, ou seja, transcorridos mais de 7 (sete) anos após a apresentação das impugnações, tendo sido determinado a intimação da impetrante para recolhimento da multa ou apresentação de novo recurso para o CARF; apenas em julho de 2020, mais de 7 (sete) anos após a instauração dos processos, a impetrante realizou o julgamento da impugnação, rejeitando referida defesa e, consequentemente, aplicando as multas aduaneiras. Dessa forma, já se encontrava extrapolado em muito o prazo de 3 (três) anos do § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, sendo evidente a ocorrência da prescrição intercorrente. (...) Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, para declarar a nulidade e a inexigibilidade das multas administrativas aplicadas nos processos administrativos (...)” (g.n.). Necessário se afirmar que a Súmula CARF nª 11 permanece hígida, válida e intocada quando o aplicador desvelar a natureza tributária da matéria em julgamento, tendo por base os precedentes que a informam, acórdãos paradigmas estes, por sua vez, que extraem seu fundamento de validade diretamente do art. 5º da Lei nº 9.783/1999. Desta feita, entendemos que, para casos tributários, não cabe se cogitar de prescrição intercorrente, pois o feito estará impactado pela atração gravitacional da norma. É lapidar o escólio da magistrada ao discriminar dois antecedentes, cada qual com seu próprio consequente normativo. A regra geral é determinada pelo caput, havendo prazo de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva (prescrição quinquenal). Uma vez instaurado o procedimento administrativo, desloca-se a aplicação para o § 1º (prescrição trienal): "(...) a pretensão punitiva da Administração Pública prescreve em cinco anos, contados da data do fato punível. Instaurado o procedimento administrativo, incide a prescrição intercorrente de que trata o §1º do artigo 1º, que é de três anos" (g.n.). Assim, é possível se extraírem ao menos três regras de estrutura lógico- implicacional ou sancionatória, cada qual com um antecedente específico, mas todas com um mesmo consequente, i.e., a prescrição a atingir o direito material: (i) regra geral de prescrição do caput do art. 1º que tem como antecedente: 5 anos contados data do fato punível sem exercício da pretensão punitiva (e.g. auto de infração); (ii) regra especial de prescrição intercorrente do § 1º do art. 1º que tem como antecedente: 3 anos sem despacho ou julgamento uma vez instaurado o procedimento administrativo (daí se falar em intercorrência de um procedimento); e (iii) desdobramento da regra geral de prescrição da pretensão punitiva (caput) quando o fato constituir crime: prazo da lei penal. Quanto a este tertium genus, é importante que não se confunda: o diferencial específico do § 2º é “fato que constitua crime”, enquanto que o do § 1º é “procedimento instaurado” (mais amplo). Assim, a discussão respeitante à multa de perdimento que tenha como pressuposto de fato o descaminho ou a falsidade ideológica conhecerá o prazo prescricional para exercício da “ação punitiva” (expressão utilizada tanto no Fl. 261DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 92 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 caput como no § 2º) previsto na lei penal. Uma vez instaurado o procedimento, o prazo passa a ser outro, pois agora na intercorrência de um iter procedimentalizado, revelando o legislador a preocupação em tutelar a efetividade e razoável duração do processo, garantindo ao jurisdicionado meios que estimulem a celeridade de sua tramitação, de modo a estimular a Administração a não quedar-se inerte. Perceba-se que o legislador, no § 1º, ao estabelecer a regra de que o procedimento parado por três anos sem “despacho” (o que poderia remeter a um procedimento aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início da fiscalização) ou “julgamento” (o que implica necessariamente um tipo específico de procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais ampla. Deseja que a interação, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia superior ao interregno trienal. Assim, é possível se contemplar a seguinte hipótese: (a) a autoridade aduaneira formula exigência com supedâneo no art. 47 do Decreto-Lei nº37/1966, permanecendo a tramitação do despacho aduaneiro sujeito à sua satisfação, e o importador apresenta manifestação discordando de algum dos elementos que levaram à demanda objurgada (classificação fiscal, peso da mercadoria, valor aduaneiro ou qualquer outro relevante para o desembaraço). Caso o lançamento previsto no § 3º do art. 570 do Regulamento Aduaneiro leve mais de três anos para ser concluído, opera-se a prescrição (na intercorrência do procedimento). A correção do raciocínio deve ser reconhecida, sobretudo a se ter em vista que o procedimento tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto, pela a apreensão de mercadorias, documentos ou livros, ou pelo começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada, nos termos do art. 7º do Decreto nº 70.235/1972. Contudo, será igualmente possível se cogitar da segunda hipótese: (b) uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento (art. 14 da norma processual: “A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”), o processo stricto sensu, é possível se falar em pretensão resistida apta a gerar o “julgamento” a que se refere o legislador – observe-se que o radical “julgar” sequer é mencionado entre os arts. 7º e 14. Assim, uma vez instaurado o processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser reconhecida a prescrição (em sua intercorrência) caso não se profira despacho (conteúdo decisório) ou julgamento (de pretensão resistida, necessariamente) no prazo de três anos. Profilático se extremar, neste momento, processo e procedimento, questão já envelhecida e engastada entre processualistas e administrativistas. Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, o processo é “(...) o efeito direto e imediato da demanda”, 78 que implica “(...) uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus (...) é uma entidade complexa integrada por esses dois elementos associados – procedimento e relação jurídica processual” (g.n.). Por outro lado, o procedimento “(...) é o elemento visível do processo” 79 e, assim, o contraditório, como participação e garantia, é instrumentalizado pelo processo e, logo, o ato de julgar é uma específica decisão fundada que resolve o conflito de interesses. Para Cássio Scarpinella Bueno, está-se diante da “(...) função do Estado destinada à solução imperativa, substitutiva e com vocação de definitividade de conflitos intersubjetivos. O 78 DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 3a. ed., rev.atualizada e com remissões ao Código civil de 2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2003., p. 28. 79 Ibid. pp. 23-28. Fl. 262DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 93 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 exercício dessa atuação do Estado, contudo, não se limita à declaração de direitos, mas também à sua realização prática, isto é, à sua concretização” 80 . Não deve causar qualquer dificuldade se constatar que “procedimento” foi utilizado pelo legislador na Lei nº 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de um iter codificado por textos (Decreto nº 70.235/1972, Lei nº 9.784/1999, Código de Processo Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação. Ninguém terá dúvida sobre ser “processo” o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o teor do art. 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: “(...) a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição (voluntária ou contenciosa), mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1º do art. 1º é genérico, mas se torna claro ao dispor: “julgamento” ou “despacho” (típico ato distinto de julgamento). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como processo, aplica-se o instituto. De fato, a disciplina do processo civil se espraia hoje a refletir justamente sobre a centralidade do procedimento, como demonstra Maria Carolina Silveira Beraldo: 81 “A nenhum estudioso do direito processual civil é dado desconhecer que essa disciplina da ciência jurídica passou, em sua linha evolutiva, por três fases metodológicas fundamentais: sincretista, autonomista e instrumentalista. Iniciando pela praxis, e tendo passado pelo chamado período do procedimentalismo, o direito processual civil ganhou densidade científica com a teoria da relação processual, o que se deve aos processualistas alemães, seguidos pelos italianos, estes a partir dos estudos de Chiovenda. É imperioso reconhecer, hoje, que é a evolução dessa mesma ciência que permite aferir que é o procedimento - e não o processo - que avulta de importância no desenho das técnicas procedimentais que garantam de forma efetiva um processo civil tanto de celeridade como de resultados. Analisando-se o histórico do direito processual civil, pretende-se demonstrar que a evolução científico-conceitual deve mirar, uma vez mais e agora, o procedimento, já que é dele que depende, em larga medida a efetiva concretização do direito material” 82 (g.n.). A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o próprio Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Não haverá quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício por parte de turma ordinária de uma das Seções de Julgamento do CARF configure processo. Contudo, a leitura do Título II do RICARF, que inicia com o art. 46, se vale do vocábulo “procedimento”. A este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos arts. 23 e 69-A da Lei n. 9.784/1999, 83 que, 80 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 9 a . São Paulo, SP, Brasil: Editora Saraiva, 2018. 81 BERALDO, Maria Carolina Silveira, Processo e procedimento à luz da Constituição Federal de 1988 - normas processuais e procedimentais civis, Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, 2015., pp. 13-14. 82 Ibid. 83 Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração (...). Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que Fl. 263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 94 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do art. 23 aos “atos do processo”, não se constrange em remeter a “procedimento”. E, para que não reste qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei nº 9.783/1999, que trata justamente da prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(...) inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação punitiva do Estado objetiva apurar, “pendentes de julgamento ou despacho”, como se refere o § 1º do art. 1º: Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos, salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a acrimônia do esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU nº 991/2009. No documento, para que se atire a pá de cal sobre a consumição, a Advocacia Geral da União, ao analisar especificamente o caso do instituto prescricional previsto na Lei nº 9.873/1999, identifica, em seu parágrafo 42, que “(...) o início do procedimento é elemento necessário, diante da própria natureza da prescrição intercorrente, uma vez que esta se dá dentro do próprio processo” (g.n.). E continua: “(...) a prescrição referida no dispositivo mencionado tem como termo inicial o estado de paralisia do processo punitivo (...) a prescrição intercorrente apenas incide se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, de modo que, caso seja praticado qualquer ato que corte o estado de paralisia do processo, será iniciado novo prazo”. Não é mais possível, diante de tais argumentos, e diante de tal parecer, persistir-se no erro de se compreender que a regra prevista na Lei nº 9.873/1999 se restrinja unicamente ao momento do procedimento, anterior à instauração do contencioso: “46. É importante destacar que, para compreender o significado da expressão "processo paralisado", bem como descobrir quais atos afastariam esse tipo de figure como parte ou interessado: I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental (...) Fl. 264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 95 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 situação (cortariam o estado de paralisia do processo, impulsionando-o), deve- se conferir atenção à forma empregada pelo legislador quando elaborou a redação do dispositivo. 47. Consta da lei que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". Dessa forma, ao perceber que a expressão "pendente de julgamento ou despacho" foi utilizada entre vírgulas, conclui-se que o objetivo dessa expressão foi o de explicar o que a Lei n° 9.873/99 entende por "processo paralisado". 48. Vale dizer: processo paralisado não é aquele que passou mais de um dia sem que qualquer ato fosse praticado, mas sim o processo cujo momento processual subsequente é a realização de julgamento ou de despacho, sem empecilho algum à realização destes atos (situação de pendência). 49. Essa explicação é coerente com os pressupostos da prescrição, haja vista que, no âmbito dos processos administrativos sancionatórios, os atos de despacho e de julgamento são proferidos pela própria Administração Pública, que corresponde ao sujeito de direito que arcará com o prejuízo da omissão na prática desses atos ou de sua realização tardia” (g.n.). Por fim, além de tudo quanto fora dito, necessário se apontar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a prescrição intercorrente em caso em que se apure o cometimento de infração à legislação, tendo entendido o instituto prescricional do caput como decadência, uma vez que a prescrição apenas poderia ter lugar diante da dívida definitivamente constituída, tendo-se esgotado o processo administrativo, e jamais no curso de sua apuração. No Recurso Especial nº 1.115.078/RS, de 24/03/2010, que obedeceu à sistemática dos recursos repetitivos nos termos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil, de modo a desvelar, em resumo, a existência de três prazos na Lei nº 9.873/1999, cabendo-se destacar que aquele que importa ao caso sob análise foi entendido como de três anos para conclusão do processo administrativo: “(...) a Lei 9.873/99, modificada pela Lei 11.941/09, determinou a observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia - prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa - prazo de "prescrição intercorrente"; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida - prazo prescricional” (g.n.). Fala-se, pois, a respeito de um rito, mas, como a modalidade extintiva reporta diretamente ao direito material, é de todo importante a distinção empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sintonia com o esclarecedor escólio de Edmir Netto de Araújo a respeito da sutil premissa de que a extinção é da pretensão punitiva, vez que ainda não definitiva a pena, “(...) motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra”, 84 sendo de todo inegável a relação com o direito substantivo em disputa, havendo 84 ARAUJO, Edmir Netto de, A Prescrição em Abstrato no Processo Administrativo Disciplinar, Revista de Direito Administrativo, v. 244, p. 103–110, 2007. “No Direito Penal (...) a doutrina (...) afirma que prescrição é a perda do direito de punir. Pelo decurso de certo tempo, a inação do Estado em apurar e punir infrações penais lhe obsta o exercício do jus puniendi (...). Já na esfera do Direito Civil, a noção de prescrição se dirige mais à ação necessária para fazer valer o direito subjetivo em questão: a prescrição atinge a ação e, como diziam os civilistas clássicos (...), por via oblíqua, faz desaparecer o direito tutelado (...). Neste caso, quando o direito deve ser exercido dentro de certo prazo e isso não ocorre, o direito é que se extingue, extinguindo obliquamente a ação. Prescrição também se distingue de noções similares, como a preclusão (perda, extinção ou consumação de faculdade processual - no curso do processo, portanto (...), como a perempção (extinção do processo por abandono de sua movimentação pelo autor), ou ainda a deserção (perecimento de recurso por falta de preparo pelo recorrente) (...) o que se impede é que a parte (Estado ou particular) use dos meios legais – processuais que o ordenamento jurídico Fl. 265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 96 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 previsão dos institutos, v.g., no Código Civil (arts. 189 a 211), no Código Tributário Nacional (arts. 156, 173 e 174) ou no Código Penal (arts. 107 a 119). Seja uma ou outra a denominação, o fato é que o Decreto nº 70.235/1972 se trata de um "processo que versa sobre direito tributário" ou "processo que versa sobre direito aduaneiro”, não importando a alcunha que se confira ao processo. A prescrição atinge a ação ou intento punitivos daquilo que está em disputa (o direito) e, logo, não é possível se cogitar de “processo fiscal” ou “processo aduaneiro”, e não haveria de ser diferente, pois não é o procedimento que define a substância jurídica – o procedimento ou processo administrativo, seja qual for, que não fizer concessão ao seu impulso por três anos, tem por consequência a extinção da pretensão sobre o direito material substantivo quando tratar a respeito de sanção não-tributária. Há, portanto, processos ou procedimentos, “(...) uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo” 85 que, caso versem sobre matéria de sanção aduaneira, estarão potencialmente suscetíveis à prescrição intercorrente. O reconhecimento institucional pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da existência de matérias tipicamente tributárias e tipicamente aduaneiras, ademais, adveio com a edição da Portaria ME nº 260/2020 que disciplinou que o voto de qualidade continua aplicável aos casos aduaneiros. Assim, sabe-se que esta corte atrai competência jurisdicional sobre matérias distintas, como direito tributário, direito antidumping, e direito aduaneiro, havendo, no entanto, um rito comum para a discussão de direitos materiais distintos. Quando a turma decide pela aplicação do voto de qualidade a um caso após a questão ser submetida à votação pela presidência, tendo em vista que a ata deve refletir o posicionamento da turma e que a proclamação do resultado não se trata de ato autônomo, mas parte integrante do ato administrativo complexo do julgamento que tem como efeito não apenas prover de transparência e publicidade o ato, que se aperfeiçoará posteriormente com a publicação, mas também de estabelecer o marco temporal preclusivo a partir do qual não é mais possível aos julgadores a alteração do posicionamento individual (§ 3º, art. 58 RICARF e art. 941, CPC), pois, a partir da execução de tal ato solene, a decisão vigente é aquela do colegiado (órgão julgador) e não mais do conselheiro que o integra. Neste sentido, não se conclui o julgamento até que todas as questões de ordem, colocadas ou supervenientes, materiais ou processuais, levantadas sejam devidamente enfrentadas com a respectiva deliberação, cuja inobservância seria motivo de não aprovação da ata da sessão (art. 61, RICARF), motivo pelo qual é da competência jurisdicional do órgão colegiado a definição do resultado que o presidente (locutos, voz do corpus coletivo) proclama na forma de ato meramente declaratório de exteriorização. Tal consideração, que exsurge da leitura da lei e demais normas aplicáveis à espécie, dá-se não obstante a necessidade de fundamentação das decisões, sobretudo quanto à prenotação do resultado, cuja ausência implicará vício por omissão e, no limite, a sua nulidade em virtude de vera preterição do direito das partes de se defenderem (inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972), pois o desconhecimento sobre os fundamentos últimos que levaram a turma a aplicar o chamado “voto de qualidade” é impeditivo do exercício da ampla defesa. Assim, não se cogita a prenotação de resultado de julgamento que não reflita o ocorrido em sessão: os votos proferidos pelos conselheiros, inclusive aqueles sobre conhecimento e preliminares, bem como sustentação oral dos patronos e demais eventos juridicamente relevantes, independentemente da conclusão do recurso devem estar consignados em ata (§ 4º do art. 58, RICARF), sob pena de ofensa ao prevê para que esse direito (...) seja operacionalizado, sendo essa sutil diferença motivo pelo qual muitos cultores do Direito menos avisados empreguem uma noção pela outra” (g.n.). 85 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, São Paulo, SP, Brasil: Malheiros, 2010., p. 487. Fl. 266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 97 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 devido processo legal e clara situação de nulidade, o que é facilmente aferível pela visitação aos registros audiovisuais das sessões, conquista que acresceu a toda comunidade jurídica no sentido da transparência dos atos administrativos. O art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19/07/2002, inserido pelo art. 28 da Lei nº 13.988, de 14/04/2020, determina que, em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 06/03/1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte. A previsão, inserta por meio heterodoxo no curso do processo legislativo de aprovação da Medida Provisória nº 899/2019, em descompasso com a disciplina da transação tributária (modalidade extintiva do crédito tributário prevista nos arts. 156 e 171 do Código Tributário Nacional, no contexto da inserção de modelos não adjudicativos de resolução de conflitos), foi aprovada em contrariedade à Lei Complementar nº 95/1998, em posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal firmada na ADI 5127, em que se decidiu que o Poder Legislativo não pode incluir em lei de conversão matéria estranha à Medida Provisória, sobretudo por meio de emenda aglutinativa ou de mero expediente que não guarda qualquer identidade com as emendas que buscava aglutinar, perdendo-se, assim, o pacto silencioso no sentido de que o empate operava em favor do fisco, mas que a decisão favorável ao contribuinte ungia a palavra final da Administração de intangibilidade, tendo sido a questão submetida ao controle concentrado de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. Em paralelo ao debate sobre a validade da alteração, e diante das discussões a respeito da aplicação efetiva da norma, que prossegue hígida e válida no ordenamento até ulterior e eventual declaração em contrário pela Suprema Corte, a Procuradoria da Fazenda Nacional produziu resposta a consulta formulada pela Presidente deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em que concluiu que o novel dispositivo alcançaria as decisões com conteúdo de mérito proferidas no julgamento do processo de determinação e exigência de crédito tributário, situações em que o empate em julgamento deverá ser resolvido em favor do contribuinte, destinatário do “tratamento especial” (sic) definido pela norma em análise, que não contemplou os seguintes casos: (i) decisões proferidas em processos que não envolvem o julgamento do processo de determinação e exigência do crédito tributário (eg. restituição, ressarcimento, reembolso e compensação, processos de exigência de multas aduaneiras, direitos antidumping e medidas compensatórias, de suspensão de imunidade ou isenção, de exclusão do Simples, de representação de nulidade); (ii) julgamento dos recursos de responsáveis tributários (exclusivos ou solidários); (iii) deliberações de índole processual (análise dos requisitos de admissibilidade dos recursos de ofício, voluntário, especial e dos embargos de declaração, como a tempestividade ("perempção") e os requisitos específicos das modalidades recursais, análise de concomitância entre o processo administrativo e processo judicial, decisão interlocutória na forma de resolução); e (iv) julgamento de embargos de declaração sem efeitos infringentes, bem como de embargos inominados. Em atendimento ao item 5 da Nota SEI nº 6/2020/ASTEJ/CARF-ME, no sentido de que o art. 19-E seja disciplinado através de portaria específica, foi editada a Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020, abaixo transcrita: Portaria ME nº 260, de 01º/07/2020 - Art. 1º Esta portaria disciplina a proclamação de resultado do julgamento, nas hipóteses de empate na votação no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Art. 2º O resultado do julgamento, constatado empate na votação, após colhidos os votos nos termos do art. 58 da Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015, será proclamado com o voto de qualidade do presidente Fl. 267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 98 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 de turma, na forma do § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. § 1º O resultado do julgamento será proclamado em favor do contribuinte, na forma do art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, quando ocorrer empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, assim compreendido aquele em que há exigência de crédito tributário por meio de auto de infração ou de notificação de lançamento. § 2º O disposto no § 1º se aplica, também, no julgamento do auto de infração ou da notificação de lançamento formalizados nos termos do § 4º do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 3º A proclamação de resultado do julgamento favorável ao contribuinte nos termos do § 1º do art. 2º: I - aplicar-se-á exclusivamente: a) aos julgamentos ocorridos nas sessões realizadas a partir de 14 de abril de 2020, considerando tratar-se de norma processual; b) em favor do contribuinte, não aproveitando ao responsável tributário; e II - não se aplica ao julgamento: a) de matérias de natureza processual, bem como de conversão do julgamento em diligência; b) de embargos de declaração; e c) das demais espécies de processos de competência do CARF, ressalvada aquela prevista no § 1º do art. 2º. § 1º O disposto na alínea "b" do inciso I do caput não impede a proclamação de resultado do julgamento a favor do responsável solidário, por relação de prejudicialidade, quando exonerado o crédito tributário. § 2º Observar-se-á o disposto no § 1º do art. 2º no julgamento de: I - preliminares ou questões prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, tais como: a) decadência; ou b) ilegitimidade passiva do contribuinte; II - embargos de declaração aos quais atribuídos efeitos infringentes. Art. 4º Esta portaria entra em vigor da data de sua publicação. Fl. 268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 99 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Observa-se que a portaria em evidência ultrapassa a regulamentação do processo administrativo e acaba por usurpar competência dos órgãos julgadores no ato de concreção normativa, uma vez que a enunciação de ementa, resultado e efeitos da decisão pertencem à turma julgadora, autoridade competente para decidir, e tampouco a nenhum de seus componentes individualmente considerados, sejam eles o relator, o presidente ou o vice- presidente. Ademais, o 19-E da Lei nº 10.522/2002 não se trata de norma de exceção, pois matérias como exclusão do contribuinte do Simples Nacional, aplicação de direitos antidumping ou de direitos compensatórios, ou processos decorrentes da não homologação de pedido de compensação, perdimento, glosa de prejuízo fiscal, entre outros, não estão e nunca estiveram no Decreto nº 70.235/1972, que se refere à especialíssima determinação do crédito tributário e processos de consulta sobre aplicação da legislação tributária federal. Correta, portanto, a diagnose de Diogo Olm Arantes Ferreira: “(...) a técnica legislativa adotada na elaboração do artigo 19-E, de fato, é imperfeita e propícia a dúvidas. No anseio de esclarecê-las, a Portaria ME 260 contraria o artigo 19-E e, por consequência, é ilegal”. 86 Na verdade, toma-se de empréstimo o rito estabelecido pelo processo administrativo fiscal por questão não apenas de costume e de praticabilidade, mas por expressa determinação legal – o que não implica qualquer posicionamento a respeito da necessidade da existência de um processo específico para a solução de questões aduaneiras, iniciativa, ademais, que deve ser estimulada tendo em vista a adesão do Brasil a acordos multilaterais e à sua participação em organismos internacionais como OMC ou OMA. Assim, quando reportamos especificamente à regulamentação expansiva do voto de qualidade pela texto de julho de 2020 do Ministério da Economia, vislumbra-se flagrante insubmissão à legislação brasileira, em desacordo com o Congresso Nacional, mas, por questão de rigor técnico, não se está diante de ilegalidade da portaria ora combalida diante do Decreto nº 70.235/1972 ou da Lei nº 10.522/2002, mas com relação às normas expressas de remissão (como as leis nº 9.430/1996, à 9.317/1995, à 9.019/1995, entre outras). Neste sentido, ademais, de que o processo administrativo fiscal abrange créditos não tributários, necessário o escólio de Carlos Augusto Daniel Neto: “Com a devida vênia, o PAF, original e diretamente, abrange “processos de determinação e exigência de crédito tributário”, conforme o art. 1º do Decreto nº 70.235/724 , vindo a ter seu rito aplicado a diversos outros âmbitos (de caráter tributário ou não), por meio de remissões legais estabelecidas em leis específicas, que adotam aquele procedimento para outros âmbitos (e.g. multas decorrentes infrações administrativas ao controle de importações - art. 3º, II da Lei nº 6.562/78). Vale observar, que o art. 785 do Decreto nº 6.759/09, mencionado em seu artigo, relativo aos direitos antidumping, não diz respeito ao processo administrativo de julgamento dos autos de infração (regido pelo Dec. 70.235/72, por força do art. 7º, §5º, da lei nº 9.019/95), mas sim o processo de determinação da margem de dumping, regulado nos arts. 1º a 5º da Lei nº 9.019/95”. 86 FERREIRA, Diogo Olm Arantes, A extensão do ‘fim’ do voto de qualidade, JOTA, p. 4, 2020., disponível em <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020>. Fl. 269DF CARF MF Documento nato-digital https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-extensao-do-fim-do-voto-de-qualidade-10072020 Fl. 100 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 Especificamente nos casos aduaneiros, como o presente, para além das regras que remetem à aplicação do processo administrativo fiscal (§3º do art. 23, Decreto-lei nº 1.455/1976, §1º do art. 60, Decreto-lei nº 37/1966), há, ainda, uma segunda dificuldade, neste caso insuperável do ponto de vista da aplicação unitária do Direito: o próprio Decreto nº 70.235/1972 determina, no inciso III do art. 7º, que o procedimento fiscal tem início com o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. Aponta-se, por fim, para ainda outra inconstitucionalidade e ilegalidade da norma editada pelo Ministério da Economia, uma vez que a Portaria ME nº 260/2020 interpreta a regra como "processual", e não "material", distinção marcadamente problemática, cuja admissão implicaria usurpação de competência privativa da União para legislar sobre matérias processuais, conforme inciso I do art. 22 da Constituição, havendo, portanto, reserva (qualificada) de lei neste caso. Em que pese tal posicionamento pessoal, também a Portaria sob análise se encontra em vigor no ordenamento e este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em que pese não estar vinculado aos entendimentos externados pela Receita Federal do Brasil ou pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e apesar de ter como desígnio o controle de legalidade do crédito tributário, encontra-se sob a estrutura do Ministério da Economia, caracterizando-se venire contra factum proprium a decisão que contrarie as normas a que se encontra hierarquicamente submetido (quando aplicáveis), nos precisos termos do parágrafo único do art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que determina que instrumentos de tal jaez terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam até ulterior revisão, único motivo pelo qual venho votando com a reserva de entendimento, no sentido da aplicação do voto de qualidade em desfavor do contribuinte nestes casos. Assim, uma vez extremados, seja do ponto de vista dos diferentes corpus textuais normativos, das diferentes tradições didático-pedagógicas, do diferente tratamento doutrinal e jurisprudencial, dos diferentes objetos e, por fim, do reconhecimento de toda esta diferença a partir de um ponto de vista institucional entre o direito tributário e o direito aduaneiro, passa-se a constatar que todos os casos citados no debate desfavoráveis à aplicação da prescrição intercorrente no Superior Tribunal de Justiça se referem a matérias tributárias e, neste sentido, corretas. A jurisprudência, ao nos voltarmos especificamente para o direito substantivo referente a sanções aduaneiras, por outro lado, vem reconhecendo, de maneira remansosa no Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região a aplicação do instituto quando observados os requisitos do antecedente. No Processo nº 50027630420174000000, da 6ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, proferido em 05/03/2021,que tratou de ação ordinária ajuizada objetivando a anulação das multas objeto dos autos de infração indicados na inicial, que lhe foram impostas com esteio no art. 107, IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/1966, decidiu-se nos seguintes termos: “O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21. Ressalta-se que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto” (g.n.). Fl. 270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 101 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 É com idêntica precisão que a Corte Federal da 3ª Região vem afastando a aplicação da norma para créditos de natureza tributária, como no Processo nº 000518- 71.2018.4.03.6104, da 3ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Nery da Costa Junior, proferido em 11/12/2020: “(...) a prestação tempestiva de informações relativas às cargas está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2º, do artigo 113, do Código Tributário Nacional, sendo que a responsabilidade pelo cometimento de infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato infracionário (art. 136 do CTN). Não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa o crédito não pode ser cobrado (art. 151, inc. III, do CTN), razão pela qual também não se pode cogitar na ocorrência da prescrição intercorrente” (g.n.). Neste sentido, impende destacar que decisões de mero expediente não são reconhecidas para interromper o prazo da prescrição intercorrente, como se extrai do posicionamento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 5002013- 95.2016.4.04.7203, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Francisco Donizete Gomes, proferido em 28/08/2019, entendeu que, como tratava, naquela oportunidade, da multa prevista no artigo 631 do Regulamento Aduaneiro, sua natureza seria não tributária e, neste sentido: “A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo 1º, § 1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional” (g.n.). Assim, é necessário se explicitar que a remissão à jurisprudência “pacífica” do Superior Tribunal de Justiça tem sido realizada de maneira incorreta à luz da aplicação da Súmula Carf nº 11, pois a citação por ementa não reflete necessariamente, como se demonstrou, a fundamentação, a ratio decidendi. Ao se compararem as motivações determinantes dos acórdãos proferidos pela Corte da Cidadania, o que se constata é que os arestos tiveram por supedâneo matéria tributária. Assim, até mesmo o chamado “precedente persuasivo” tem sido apontado sem a devida atenção às motivações determinantes. Repita-se: não é precedente do caso em apreço, que se volta a sanção aduaneira, matéria de natureza jurídica diversa à qual se aplica um regime que lhe é próprio, com princípios específicos, amadurecimento institucional específico, tradições específicas e um corpus textual específico, nos exatos termos apontados pelo insigne voto do Desembargador Federal Nery da Costa Junior no caso acima. A constatação da discrepância das matérias, aliás, vem sendo feita com precisão, e.g., pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Processo nº 0010648-12.2013.4.04.9999, da 1ª Turma, sob a relatoria do Desembargador Federal Maury Chaves de Athayde: “(...) tratando-se da cobrança de multa decorrente de infração de natureza administrativo-aduaneira, é inaplicável o Código Tributário Nacional, por não ter natureza tributária”. Fl. 271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 102 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 3. ii. Instauração do processo administrativo, suspensão da exigibilidade e actio nata, suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras e diferença substantiva entre “prescrição” (CTN) e “prescrição intercorrente” (Lei nº 9.783/1999) A discussão a respeito da aplicabilidade da Súmula CARF nº 11 a casos de sanções aduaneiras foi provocada pelo ex-conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto em um dos artigos mais comentados pela comunidade jurídica no corrente ano de 2021, 87 publicado em fevereiro e que levou este colegiado a revisitar o dispositivo, tendo culminado com a discussão a respeito de ainda outro tema, i.e., a possibilidade de realização de distinção na reunião mensal de março desta turma 88 e, enfim, à presente assentada, neste mês de abril. De fato, o olhar atento do autor aos precedentes, como aquele que neste momento se empreende, desfraldou o fato de que as decisões que levaram à consolidação sumular ora se limitaram a afirmar um posicionamento pacífico contrário à prescrição intercorrente, ora remeteram a um específico julgado de 1982 sobre o qual nos debruçaremos a seguir, ora afirmaram não haver previsão legal para o reconhecimento do instituto, ora o fizeram em virtude do art. 5º da Lei nº 9.783/1999 (este último argumento limitado a um único caso, consubstanciado no Acórdão CARF nº 107-07.733, proferido em 11/08/2004), todos, sem exceção, diga-se, respeitantes a matéria tributária. Passa-se a revolver as camadas estratigráficas das decisões, como deve ser feito em um caso de distinção, e descobre-se que o intento postulatório dos contribuintes na maioria dos casos utilizados como paradigmas foi no sentido de aplicação analógica do art. 174 do Código Tributário Nacional a fim de se criar uma prescrição no curso do processo administrativo, que tem como pressuposto a constituição definitiva do crédito tributário para o início de sua contagem e, por evidente, foram rechaçados pelos Conselhos de Contribuintes. É de redobrado interesse o raciocínio acima, pois alguns dos acórdãos reportam ao Recurso Extraordinário nº 94.462, de relatoria do insigne Ministro Moreira Alves, que constata que a decadência apenas é admissível no período anterior ao lançamento, pois, depois deste momento, até a constituição definitiva do crédito tributário, momento a partir do qual é possível se cogitar do prazo prescricional, nada há que aluda à extinção do crédito por inércia da Administração, que poderia procrastinar sua decisão ao longo do processo administrativo. Alude que, caso “(...) quisesse criar prazo extintivo para coibir essa procrastinação, mister seria que a lei se socorresse de outra modalidade de prazo que não o de decadência ou de prescrição, pois a natureza de ambos não se amolda a esse fim”. Esta arqueologia das decisões que funcionaram como supedâneo do texto sumular, de forma a explorar um argumento comum e central a muitos acórdãos, é importante se o desígnio é construir a ratio decidendi apta a ser utilizada como proxy de comparação com o caso concreto. E qual a relevância deste texto? Prescrição é perda de pretensão executória enquanto decadência a perda do direito-dever de constituição do crédito. Não obstante, ao se vasculhar o campo normativo da tributação, ali não se encontra, como constatou Moreira Alves, um símile extintivo a estes institutos que atinja o crédito durante o iter do processo administrativo. Diga-se, ademais, que, no Parecer AGU nº 991/2009, a Advocacia Geral da União se manifestou sobre o dispositivo em análise admitindo, a um lado, que a prescrição intercorrente da norma se trata de uma extinção do "direito de punir" e, além disso, toma o cuidado de extremar diferentes tipos de prescrição. Assim, não há de se confundir “pretensão punitiva”, que é exercida com o ato administrativo que impõe a multa, com a “pretensão executória”, de exercer o direito de ação do Estado perante o Judiciário: a prescrição 87 DANIEL NETO, Carlos Augusto, É hora de refletir sobre a Súmula n o 11 do Carf, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf>. 88 Sessão de março de 2021 da 1 a Turma da 4 a Câmara da 3 a Seção de Julgamento (CARF/ME 3401)., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. Fl. 272DF CARF MF Documento nato-digital https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 Fl. 103 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 intercorrente ocorrerá na pendência de julgamento, pois, como se perceber, não havendo processo administrativo, instauração de contencioso, a pretensão punitiva não exercida cede espaço para a pretensão executória. Não se confunda: a prescrição do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 é semelhante à prescrição do Código Tributário Nacional na medida em que não fulmina o direito de ação, mas a própria pretensão punitiva substancial. Diga-se, ademais, que todas as sanções administrativas federais, decorrentes dos exercício do poder de policia, ficam suspensas durante o processo administrativo em decorrência do art. 1-A da Lei nº 9.873/1999 (ANP, ANATEL, DNIT e outros) e isso não impacta a prescrição intercorrente, mas sim o inicio da contagem da prescrição da pretensão executória da sanção. Para que se solape qualquer dúvida, remata-se com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em recurso que obedeceu à sistemática dos repetitivos, o Recurso Especial nº 1.115.078/ RS, de 24/03/2010, em que se concluiu pela natureza de processo para fins específicos de aplicação da lei em referência. Como a decadência ou a prescrição são regimes de direito material, natureza infensa ao rito por meio do qual são processados e, como demonstrado neste voto, o Decreto nº 70.235/1972 é o rito de eleição por decorrência de ritos remissivos, há um “processo administrativo fiscal”, mas inúmeros direitos materiais e, para cada natureza jurídica, um regime que lhe é próprio e particular. Por este mesmo motivo é que a Portaria ME nº 260/2020 extremará os casos de compensação ou de exclusão de Simples Nacional: em que pese serem tipicamente tributários, não são tipicamente “fiscais”. Aquilo que se rotula de “prescrição intercorrente”, como referi em meu voto vogal proferido na última sessão, 89 após a sustentação oral da representante da contribuinte, da leitura do voto do relator e do voto da conselheira Fernanda Vieira Kotzias, tendo sido acompanhado na divergência, ainda, pela conselheira Mariel Orsi Gameiro, pode até ter o mesmo nome, mas não se trata do mesmo instituto, como demonstrou a não mais poder o Ministro Moreira Alves. Que se diga de maneira clara: o pressuposto para a assim chamada prescrição intercorrente é a existência de um procedimento ou processo. Este instituto se distancia da decadência e da prescrição previstos no Código Tributário Nacional. E de qual matéria se trata quando se fala em sanções aduaneiras? Não se trata de tributos; merecem um tratamento próprio. E, quando nos voltamos à Lei nº 9.873/1999, fala-se em prescrição (e poderia haver aqui outra palavra para descrever este instituto) da ação punitiva do Estado no caso de infração (este é o direito material atingido pela norma). Por isso mesmo, desfeito o nó-górdio da confusão, a tese da actio nata levantada pelo Ministro Aldir Passarinho se volta para a prescrição (regida pelo Código Tributário Nacional), e não para a prescrição intercorrente (regida pela Lei nº 9.873/1999), que fulmina a inércia do Estado, como bem pontuou Carlos Augusto Daniel Neto em texto recente, no qual conjura o didático ensinamento de Arruda Alvim: 90 “A existência de processo administrativo não é impeditiva à ocorrência da prescrição intercorrente, pelo contrário é condição necessária para tanto (...) prescrição intercorrente pressupõe a existência de um processo, como a lição de Arruda Alvim esclarece: “A prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica 89 Ibid., disponível em <https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499>. 90 DANIEL NETO, Carlos Augusto, Súmula 11 do Carf: entre o argumento de autoridade e a autoridade do argumento, Consultor Jurídico - Conjur, p. 4, 2021., disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-abr- 08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento>. Fl. 273DF CARF MF Documento nato-digital https://youtu.be/DYKuUOE2R3I?t=5499 https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/direto-carf-eficacia-sumula-11-carf-entre-argumento-autoridade-autoridade-argumento Fl. 104 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese”. Nesse sentido, não há dúvida de que se trata de institutos absolutamente distintos, com condições particulares de verificação em concreto, e definições próprias consolidadas na doutrina e na jurisprudência. Os acórdãos precedentes vão todos, de forma mais ou menos clara, na linha do precedente do STF no ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, com base no voto do Ministro Moreira Alves, que consignou que a prescrição tributária correria apenas após a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 1747 , que estabelece o seu dies a quo com o encerramento do processo administrativo (entendimento este refletido também na Súmula nº 153 do TFR). Não obstante, vale observar que o Ministro consigna a inexistência de regra que estabeleça um prazo extintivo para a Administração proferir sua decisão final após a impugnação, no âmbito do CTN, mas que tal prazo poderia ser criado pelo legislador. O argumento em questão é absolutamente válido para o âmbito dos créditos tributários, onde efetivamente inexiste regra que preveja a prescrição intercorrente durante os processos administrativos, mas perde completamente o sentido para análise de créditos não tributários, sancionatórios, que possuem regime próprio, regulado pela Lei nº 9.873/99, e com a previsão específica de prescrição intercorrente. São regimes de direito material distintos, que trazem ao argumento regras próprias não apenas de prescrição, mas também de prescrição intercorrente, e já evidenciam a absoluta inadequação da ratio decidendi dos precedentes que analisaram créditos tributários. É justamente por este motivo, ademais, que o argumento invocado pelo Ministro Aldir Passarinho referente à actio nata, não prospera em um caso aduaneiro, pois remete à prescrição para “(...) o exercício do direito de ação perante o Judiciário, que pressupõe o término do processo administrativo” 91 (g.n.). Observe-se que sequer há sentido em se falar em prescrição nestes termos durante o curso do processo. Assim, a “(...) prescrição intercorrente, ao contrário, pressupõe a existência de um processo, e a inércia do Estado julgá-lo durante um prazo determinado na lei” (g.n.): 92 “De simples leitura, verifica-se três prazos distintos: i) o prazo prescricional do art. 1º, de cinco anos, para o exercício da pretensão punitiva do Estado, contado da data da infração (ou do dia da sua cessação em caso de infração permanente ou continuada), por meio de auto ou notificação de infração; ii) o prazo §1º, que estabelece a prescrição intercorrente no curso de procedimento administrativo parado por três anos, pendente de julgamento ou despacho; e iii) o prazo prescricional do art. 1ª-A, que conta da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término do processo administrativo, que diz respeito ao exercício do direito de ação perante o Judiciário, no prazo de cinco anos. A tese da actio nata diz respeito ao prazo para exercício do 91 Ibid. 92 Ibid. Fl. 274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 105 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 direito de ação executória (item “iii”), e não ao prazo da prescrição intercorrente (item “ii”), que, por sua própria natureza, corre durante o curso do processo ou procedimento administrativo, e tem como finalidade expressa, em sua exposição de motivos, de “dar fim aos embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos”. Ou seja, pugnar pela aplicação da tese da actio nata ao presente caso é confundir duas figuras absolutamente distintas (prescrição e prescrição intercorrente) não apenas na doutrina, mas também nos dispositivos legais próprios. A confluência terminológica parcial (“prescrição”) não define os institutos” 93 (g.n.). Nos mesmos termos, quando se remete acriticamente ao Recurso Especial nº 840.111/RJ do Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se que não haveria que se falar em prescrição intercorrente em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, alguns pontos precisam ser levantados para que se desfaça o engano deste percurso racional, e, ab initio, necessário se repetir que o julgado em referência tratou de matéria tributária e não de sanção aduaneira. Para estes casos, tributários, inexiste previsão legal de prescrição intercorrente e, diante desta afirmação, não há dissenção doutrinal: o coro de vozes, ao qual nos reunimos, é uniconcorde. E tampouco haveria de se esperar absolutamente qualquer previsão do Decreto nº 70.235/1972 a respeito de matérias como prescrição, decadência ou base de cálculo, ou conceito de propriedade ou domínio útil, pois são todos estes institutos de direito material. Como recorda o ex-conselheiro desta Corte Administrativa, seria o mesmo que buscar o regime prescricional do Código de Processo Civil, e não no Código Civil, 94 o que remete à “(...) absoluta inaplicabilidade do REsp nº 840.111/RJ (...): não considerou o regime de direito material dos créditos não tributários (que inclui a prescrição intercorrente), mas sim de créditos tributários”. A definição do direito substantivo altera o regime a ele aplicável e, se tal aresto não encontra previsão legal para prescrição intercorrente em matéria tributária é porque não há; tarefa inglória será a daquele que buscar fazê-lo. Por este motivo, se a questão é diversa, então há instrumentos próprios para abordá-lo: a matéria prisma o olhar do intérprete para um plexo normativo diverso sempre específico, o que nos leva à questão a respeito da suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras, que decorre não do art. 151 do Código Tributário Nacional por se tratar de regra específica, mas devido à defecção, à lacuna normativa colmatada pelo instrumento analógico- integrativo, sobretudo a se ter em vista que se está a tratar de ação punitiva do Estado, devendo 93 Ibid. 94 Ibid.: “(...) a decadência e a prescrição (seja ela intercorrente ou não), são questões de direito material, pois se conectam com o direito material em discussão, tanto que processualmente, elas enquadradas como questões preliminares de mérito (v. art. 487, II do CPC/201512). Daí a relevância brutal de se considerar, para fins de análise do cabimento ou não da prescrição intercorrente, o regime jurídico a que se submete o crédito em discussão! Ora, alguém poderia indicar um dispositivo do Decreto nº 70.235/72 que trate sobre os prazos de decadência ou prescrição? Óbvio que essa missão é impossível, por se tratar de questões de direito material, abordadas no CTN, e não processuais. Seria o mesmo que procurar o regime prescricional de determinado direito subjetivo no âmbito do CPC/2015, e não no Código Civil, onde está disposto. Essa lógica é a mesma com os créditos de caráter não tributário: o seu regime jurídico prescricional, incluindo a prescrição intercorrente, foi integralmente estabelecido na Lei nº 9.873/99, já analisada, apesar de eles adotarem o rito do Decreto nº 70.235/72”. Fl. 275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 106 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 estar concluído o processo para que se proceda à inflição da pena, em virtude de comando constitucional, proveniente do altiplano do Direito, e, em segundo lugar, porque há comando específico. Não pode se olvidar que as sanções aduaneiras, como se referiu, em virtude de regra de remissão, serão processadas pelo rito do decreto de 1972. E, nele, recorde-se, o § 3º do art. 21 (“esgotado o prazo de cobrança amigável sem que tenha sido pago o crédito tributário, o órgão preparador declarará o sujeito passivo devedor remisso e encaminhará o processo à autoridade competente para promover a cobrança executiva”), e o art. 33 (“da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão”) estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos: “(...) a conclusão (...) de que a suspensão da exigibilidade das multas aduaneiras decorreria do “Decreto-Lei n. 70.235/1972 c/c 151, III, do CTN”, que seria regra específica em relação à Lei nº 9.873/99, não subsiste. A suspensão da exigibilidade das sanções administrativas (crédito não tributário) no curso dos processos administrativos não decorre do art. 151, III, do CTN, como é afirmado. Pelo contrário, o STJ esclareceu no REsp nº 1.381.254, de maneira categórica, “não subsistir previsão legal de suspensão de exigibilidade de crédito não tributário no arcabouço jurídico brasileiro.”, entretanto, entendeu que dia diante dessa lacuna normativa, caberia a aplicação, por analogia, das hipóteses de suspensão de exigibilidade do CTN aos casos concretos. Ora, como poderia existir uma antinomia entre um dispositivo e uma lacuna normativa? Parece-nos que a suspensão da exigibilidade dos créditos não tributários, de caráter sancionatório, decorreria também de outra circunstância evidenciada no precedente acima, e usada como fundamento da analogia aplicada, qual seja, “a natureza jurídica sancionadora da multa administrativa deve direcionar o Julgador de modo a induzi-lo a utilizar técnicas interpretativas e integrativas vocacionadas à proteção do indivíduo contra o ímpeto simplesmente punitivo do poder estatal (ideologia garantista)”. Não há que se punir o administrado enquanto a própria ocorrência da infração ou outros aspectos relacionados estão sendo discutidos perante a União . Além disso, há que se relembrar que o rito do Decreto nº 70.235/72 é adotado, por remissão, para as multas administrativas aduaneiras, e que os arts. 21, §3º e 33 desse diploma legal estabelecem o efeito suspensivo das impugnações e recursos administrativos, apresentados tempestivamente, o que é fundamento suficiente para sustentar a inexigibilidade das multas aduaneiras durante o curso do procedimento administrativo. E indo além, a suspensão da exigibilidade judicial da multa decorre também do art. 1º-A, da Lei nº 9.873/99 (citado acima), que estabelece que o prazo prescricional para a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor só se inicia a partir da constituição definitiva do crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo. Aqui sim, cabe perfeitamente o argumento do “princípio da actio nata” (...). Se o prazo da prescrição (e não da prescrição intercorrente) se encontra essencialmente atrelado ao nascimento do direito do ente Fl. 276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 107 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 público de executar (...), o contrário será igualmente válido: a possibilidade do exercício da pretensão executória se inicia junto à prescrição correspondente. Anote-se que o raciocínio encontra respaldo na própria Constituição Federal, que estabelece a imprescritibilidade apenas em específicas situações, como exceção (e.g. prática de racismo). Desse modo, cogitar a possibilidade do exercício da pretensão executória de crédito não tributário desvinculada do início do prazo prescricional, seria o mesmo que a incluir no rol das imprescritibilidades constitucionais” 95 (g.n.). 3. iii. O conselheiro do CARF pode fazer distinguishing? É evidente, por tudo que se expôs, que as súmulas, no âmbito desta Corte, são de cumprimento obrigatório aos conselheiros que a integram ao fundamentarem as suas decisões, mas restou igualmente claro que o microcosmos processual do tribunal tampouco se encontra insulado com relação ao restante da comunidade jurídica e do próprio sistema jurídico brasileiro. Em reconhecimento a este fato, a Portaria CARF nº 120/2016 introduziu norma de caráter orientativo (art. 1º, § 1º), o Manual do Conselheiro, cujo Capítulo V explicita textualmente a possibilidade de não aplicação de súmula com a condição de que se expresse o entendimento no voto de maneira justificada. Em primeiro lugar, trata-se de texto meramente pedagógico, que vem a explicitar a construção em torno da correta aplicação dos precedentes. Em segundo lugar, trata-se de disposição voltada a orientar, e não poderia ser diferente. Observe-se que também há um manual voltado a orientar a presidência do colegiado das turmas, iniciativa em tudo elogiosa no intento de conferir a maior impessoalidade possível às decisões. Nele, lê-se: "Por fim, os conselheiros devem observar os enunciados de súmula do CARF (...). Usualmente, é durante os debates que surge a necessidade de observação das regras acima. Caso o relator deixe de aplicar alguma delas à matéria sob julgamento, deve ficar consignado em seu voto o motivo pelo qual entende ser inaplicável ao caso concreto” (g.n). O Manual, de maneira escorreita, além de recordar que se trata de algo usual e de maneira alguma extraordinário, aponta à necessidade de se “observar” a súmula e, mais, reitera que a discordância, havendo, deverá ser fundamentada, não cabendo se desafiar a súmula mas demonstrar os motivos pelos quais ela não se aplica àquele caso: 95 Ibid. Fl. 277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 108 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 O conflito entre a obrigação de seguir precedentes e a independência da decisão fundada conduz à conclusão de que “(...) o empréstimo de efeito vinculante ao precedente judicial não altera substancialmente a tarefa do juiz de interpretar a regra, para que se alcance seu melhor significado, inclusive interessando aferir sobre sua efetiva adequação ao caso concreto” 96 , havendo autores, com os quais não comungamos, que vislumbram a possibilidade de uma liberdade quase incontida do aplicador, 97 arredado de contornos no processamento dos feitos e nos julgamentos sob sua batuta. O fato é que "(...) não é incomum, 96 MARINHO, Hugo Chacra Carvalho e, A independência funcional dos juízes e os precedentes vinculantes, in: DIDIER JR, Fredie et al (Orgs.), , 1. ed. São Paulo, SP, Brasil: JusPodivm : Coletaneâs ANNEP : Coletaneâ Internacional, 2015, p. 87–98. 97 Ibid. Fl. 278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 109 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 seja no CARF ou no Poder Judiciário, afastar-se a aplicabilidade de uma súmula, justamente porque sua confecção é pautada por casos concretos”. 98 De fato, “(...) afastar a aplicabilidade de súmulas, de leis, de decretos, de portarias e de outras normas complementares é o quotidiano, é o corpo e a alma do exercício jurisdicional". 99 Já na Reclamação Constitucional nº 2.126, de 19/08/2002, discernia o Ministro Gilmar Mendes que “(...) o efeito vinculante (...) das decisões não pode estar limitado à sua parte dispositiva, devendo, também, considerar os chamados ‘fundamentos determinantes’”, o que é rotineiro mesmo na Câmara Superior de Recursos Fiscais desta corte administrativa, como se pode perceber da leitura do Acórdão CSRF nº 9303-01542, que afastou a aplicação da Súmula CARF nº 01 em virtude do fato de que a ação judicial teria experimentado o advento da extinção sem o julgamento do mérito por conta de desistência, tendo entendido a relatora que a disposição apenas seria aplicável nos casos “(...) em que existe realmente (sic) concomitância”. No Acórdão CARF nº 3402-003.012, a conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz apresentou declaração de voto, vera preleção encomiosa, na qual explicou os motivos pelos quais realizaria o distinguishing da Súmula CARF nº 20, segundo a qual “Não há direito aos créditos de IPI em relação às aquisições de insumos aplicados na fabricação de produtos classificados na TIPI como NT”: as razões determinantes que conduziram à aprovação do enunciado eram dissonantes do fato concreto, que tratava de derivados de petróleo alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. Segundo a relatora, a “(...) imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’”. Não se afere deste momento a correção da asserção, mas a afirmação é prenhe em constatações: em primeiro lugar, não há nenhuma novidade no recurso ao instituto da distinção, pois é justamente esta a tarefa daquele que se investe do mandato de Conselheiro, em segundo lugar, não se infirma a validade do predicado sumulado, apenas a sua condição de fundamento para o dado concreto, e o aplicador pode (= deve) fazê-lo de modo a apresentar as suas razões. E cabe questionar como seria objeto de punição ou desforra o regular exercício da função lecionada da seguinte forma: “Primeiramente, ao contrário do teor do voto do Ilustre Relator, entendo não ser aplicável a Súmula 20 do CARF ao caso. Isto porque, a presente discussão não se restringe ao fato de os produtos da Recorrente estarem classificados na TIPI como NT, mas sim ao entendimento, expresso na acusação fiscal, de que os produtos da Recorrente não são derivados de petróleo (imunes) e que por isso adota-se a notação NT. Tendo isso tem vista, é preciso lembrar que a vinculação da súmula aos precedentes que a motivaram é obrigatória, ou seja, são os fundamentos dos precedentes que suportam a aplicação da súmula. O artigo 489, §1º, do Novo CPC, já em vigor, impõe nulidade a decisão que aplicar ou deixar de aplicar súmula sem que demonstre a pertinência ou impertinência dos seus precedentes ao caso concreto (...). Vê-se que o inciso V acima transcrito afirma que não corresponde a fundamentação a decisão que simplesmente invoca um precedente ou súmula sem demonstrar a sua pertinência com o caso concreto. Ou seja, não basta ao julgador citar o precedente ou enunciado sumular. É 98 ULIANA JUNIOR, Para julgar, é preciso ter coragem, mas também liberdade. 99 Ibid. Fl. 279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 110 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 imprescindível a análise da correspondência da sua tese com o caso debatido em juízo. O inciso VI prevê que, para a refutação de um precedente alegado em uma demanda, é preciso a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito não são os mesmos do caso concreto. Os dois incisos trabalham o fenômeno da “distinção” ou “distinguishing”. A “distinção” pode ser analisada com base em dois focos. O primeiro é o método de verificar os pressupostos de fato e de direito de um precedente ou súmula e a sua eventual correspondência com os do caso concreto. Já o segundo é o resultado ou conclusão pela aplicação ou pela distinção (daí o termo “distinguishing”). No presente processo, parece-me que há consenso dessa Turma de que são derivados de petróleo, ou seja, os lubrificantes industrializados pela interessada, objeto da presente autuação, enquadram-se no conceito de derivados de petróleo, e são alcançados pela imunidade conferida pelo art. 155, § 3°, da Constituição Federal de 1988. A imunidade, como é consabido, é categoria jurídica que não se confunde com a figura jurídica da ‘não incidência’” (g.n.). A Câmara Superior de Recursos Fiscais, como se referiu, aplica distinguishing. No Acórdão CSRF nº 9202-006.580 os conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo, no exercício da presidência, deixaram de aplicar, à unanimidade e sem absolutamente qualquer ressalva, a Súmula CARF nº 66, segundo a qual “Os órgãos da Administração Pública não respondem solidariamente por créditos previdenciários das empresas contratadas para prestação de serviços de construção civil, reforma e acréscimo, desde que a empresa construtora tenha assumido a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente”, por entenderem que a uma fundação estadual pertenceria à administração indireta. Qual o fundamento para extrair a administração indireta quando o comando textual expresso do enunciado da súmula não o faz? A análise das razões determinantes dos paradigmas que levaram à sua edição: “(...) tendo em vista que, ao editar os enunciado de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, nos termos do art. 926, § 2º, do CPC, para melhor avaliar a subsunção do presente caso ao disposto na Súmula CARF nº 66, foi realizado o distinguishing entre o caso concreto analisado e os paradigmas que orientaram a formação da Súmula mencionada. Um dos paradigmas relevantes é o Acórdão n.º 20600.611, da Fundação Clóvis Salgado e Outros, que nega provimento a Recurso de Ofício em razão da inexistência de responsabilidade solidária na construção civil” (g.n.). De igual sorte a Súmula CARF nº 105, segundo a qual “A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”, desafiada no caso de infrações posteriores à superveniência da Lei nº 11.488/2007, como, e.g., no Acórdão CSRF nº 9101-005.080, em que a Conselheira Andréa Duek realiza percuciente análise da ratio decidendi dos precedentes que originaram a norma e, após a leitura de todos os Fl. 280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 111 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 sete casos que lhe deram origem, apercebe-se que se voltaram a casos anteriores à edição da lei em referência, restringindo-se à aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas aos anos de 1998 e 2003, o que implicaria, sob este raciocínio, a não incidência da súmula após a novação legislativa: “Ressalto que o dispositivo legal citado na súmula foi expressamente revogado pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, a qual conferiu nova redação ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996. A Lei nº 11.488/2007 não apenas reduziu o percentual da multa (de 75% para 50%) como também alterou a sua hipótese de incidência: a multa deixou de ser exigida sobre “a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição” — expressão que constava no caput do art. 44 na redação anterior, e que em grande medida foi relevante (ao menos até antes da Lei nº 11.488/2007) para assentar a jurisprudência do CARF favorável à tese da concomitância, uma vez que vinculava a interpretação do parágrafo 1º àquela redação do caput — para passar a ser exigida sobre “o valor do pagamento mensal devido”. (sem mais nenhuma vinculação ao valor do imposto ou contribuição devidos). Ao analisarmos ainda os precedentes que deram origem à referida súmula, editada em dezembro de 2014, vemos que todos eles (sete, ao total) são acórdãos que analisaram a aplicação da multa isolada em anos anteriores à edição da Lei nº 11.488/2007 (mais precisamente, são casos em que se analisou a aplicação da multa isolada sobre estimativas relativas a anos entre 1998 e 2003). Este fato, aliado à expressa menção, na súmula, ao dispositivo legal que então amparava, nos autos de infração lavrados, a exigência da multa isolada, e ao fato de que tal dispositivo encontra-se hoje revogado, me conduzem à conclusão de que a Súmula CARF 105 não se presta a amparar a exoneração da exigência das multas isoladas lançadas após a citada alteração legislativa. É possível se discordar da relatora, a Conselheira Andréa Duek, mas o racional do voto é hialino e busca revolver, de maneira em nosso sentir irreprochável, as entranhas dos precedentes para neles encontrar o sentido da súmula, a sua gramática ou anatomia profunda, em prestígio às técnicas de decisão determinadas pela legislação processual brasileira, ainda que não se valha expressamente do jargão originário do direito comum. A eventual discordância quanto ao mérito não macula a decisão, pois parte indissociável da própria dinâmica e razão de ser da colegialidade, como se extrai do voto vencedor do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que, ademais, continua a aplicar a ratio decidendi dos precedentes informadores a todos os casos, indistintamente, assim identificada como a censura à saturação punitiva consistente na coexistência de duas penalidades sobre idêntica exação, comportamento revelador de que o caminho para a expressão do dissenso é invariavelmente o voto e jamais o opróbrio ignominioso e proditório da vergasta: “(...) há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que a alteração procedida por meio da Lei nº 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei nº 9.430/96, Fl. 281DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 112 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 apenas vindo para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas características Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSL (que somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal. E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF nº 105”. A prática é corriqueira e não deveria causar qualquer espécie, tendo em vista que mesmo antes da própria codificação de 2015 era praticada de maneira expressa, como no Acórdão CARF nº 2802-003.123, proferido em sessão de 10/11/2014, sob a relatoria do Conselheiro Ronnie Soares Anderson: SÚMULA CARF Nº 29. AFASTAMENTO DIANTE DA PECULARIEDADE DO CASO CONCRETO. CO-TITULAR DE CONTA CONJUNTA NÃO RESIDENTE. Não obstante os termos da Súmula CARF nº 29, os precedentes que ampararam seu enunciado não se aplicam diante da peculiaridade do caso concreto, no qual um dos cotitulares é não residente no país. (...) Importa ressaltar, aliás, ser inaplicável no particular os termos da Súmula CARF nº 29, segundo o quais todos os cotitulares de conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Em nenhuma das decisões que ampararam tal Súmula, a saber, os acórdãos de nos 106-17009, 102-48460, 102-48163, 104-22117, e 104-22049, foi analisada situação similar à enfrentada nos presentes autos, qual seja, a presença de não residente no Brasil como cotitular de conta conjunta. Impende, desse modo, ser realizada a devida distinção (o “distinguishing” da common law) entre o caso concreto sob julgamento e aqueles que ampararam a aprovação do referido enunciado, pois, não obstante a aproximação existente entre eles, há no presente a importante peculiaridade de que um dos co-titulares da conta nº 2.152.541 não reside no Brasil. A legislação do imposto de renda, em harmonia com o disposto no caput do art. 5º da Constituição Federal, Fl. 282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 113 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 não diferencia os nacionais dos estrangeiros, mas sim os residentes dos não residentes, independentemente da nacionalidade. (...) Portanto, deve ser afastado no caso em foco a aplicação da multicitada Súmula, por estarem presentes peculiaridades que tornam inaplicável a tese jurídica ali firmada (‘restrictive distinguishing’)” (g.n.). É correto afirmar que, ao se prestigiar a distinção da previsão de uma súmula do caso concreto com relação aos precedentes que lhe deram forma, afastando a sua aplicação dos casos dissonantes, afirma-se, alternativamente, que ela se aplica aos casos semelhantes. Este fenômeno da dupla componencialidade do direito que ao mesmo tempo que exclui determinados fatos da hipótese da norma (negativo), e inclui outros (positivo), confere-lhe autoridade. Retira- lhe a autoridade a obrigação de fazê-la cumprir sob vara, ainda que diante da discordância fundada daquele que detinha competência para fazê-lo e, por este motivo, as dissenções devem estar restritas aos autos. Por outro lado, o ato de declarar o espaço positivo, ou a base de incidência da súmula, provê uma aura de validade no respeitante a seus limites, dentro dos quais, em termos marcadamente kelsenianos, a vontade não é oponível à razão, pois nesta área normada, sobre a qual se projeta a sombra da coleção de precedentes densificados no texto sumular, a decisão já está posta e vincula. Porém, ultrapassada esta fronteira hermenêutica, o aplicador é livre para desbravar o direito conforme suas convicções fundadas, liberto desta especialíssima amarra. Assim, é possível se afirmar que, na verdade, a distinção visa, mais do que a observância, a proteção da integridade da Súmula. À questão sobre se o Conselheiro do CARF pode ou não fazer distinguishing, responde-se com firmeza: o Conselheiro do CARF, aplicador/realizador de normas, faz distinguishing desde o primeiro processo que pauta até o último dia de seu mandato. Conclusão Desta feita, uma vez realizada a observância estrita e detalhada da Súmula CARF nº 11, entendo que não deva ser aplicada ao presente caso. Reitero, para que reste claro, que a súmula continua hígida e válida no ordenamento, porém, após longo arrazoado a respeito de como se interpretam as Súmulas, em estrito respeito e prestígio ao Regimento Interno deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) que integro, após a leitura atenta do manual de julgamento do Conselheiro e do manual do Presidente de Turma e dos dispositivos do Código de Processo Civil, e depois de estudo tão exauriente quanto possível a respeito do tema, valendo-me do melhor de minhas faculdades e de minhas capacidades, com a mais respeitosa vênia àqueles que entenderem de maneira contrária, entendi, após observá-la à exaustão, que seu texto não se coaduna ao caso concreto em disputa, não se tratando presente voto de um “overruling”, mas de um “distinguishing” que, segundo creio, existe não para derruir, mas para robustecer e reafirmar a autoridade da Súmula CARF nº 11. Sendo esta a minha convicção, voto com a certeza de estar a aplicar o bom direito não apenas com isenção e honestidade intelectual, mas, sobretudo, com a coragem e a liberdade que, sei, terão o amparo institucional desta Corte Administrativa. Assim, conheço do recurso voluntário interposto para acolher a preliminar de mérito de prescrição intercorrente, para lhe dar provimento, restando prejudicados os demais argumentos. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 114 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto. 1. A Recorrente descreve em seu arrazoado transcurso de prazo superior a quatro anos entre a data da infração e da autuação o que nos leva a meditações sobre a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE nos termos do artigo 1° caput e § 1° da Lei 9.873/99: Art. 1 o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1 o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 1.1. A norma merece alguns recortes. Em primeiro lugar, sem sombra de dúvida, o prazo descrito no § 1° acima aplica-se à matéria aduaneira. Isto porque, é por meio do processo e do procedimento em matéria aduaneira que a fiscalização exerce o controle aduaneiro que, nada mais é do que “o controle estatal exercido pela Alfândega relativamente ao fluxo de veículos transportadores, trânsito de pessoas e ingressos ou saídas de mercadorias objeto do comércio internacional” (BALDOMIR SOSA). Com efeito, o controle aduaneiro é o poder de polícia em Comércio Exterior, o conjunto de atribuições concedidas à Administração Aduaneira para disciplinar em favor do controle do Comércio Exterior direitos e liberdades individuais – parafraseando CAIO TACITO. 1.2. No entanto, o § 1° do artigo 1º da Lei 9.873/99 fala em procedimento administrativo – o que nos leva à segunda parada. 1.2.1. Alguns doutrinadores em processo tributário equivalem os conceitos de processo e procedimento, porém, quando o fazem equiparam a face formal do procedimento (como conjunto de atos) com a face material do processo (como conjunto de interações entre partes voltada à pacificação dos conflitos. Justamente por este motivo afirmam em sequência que todo processo é um procedimento (...) enquanto nem todo procedimento é um processo (MACHADO SEGUNDO, Processo Tributário... p. 28). 1.2.2. Outros autores (JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo... p. 227; MELLO, Curso de Direito Administrativo... p. 416; CONRADO, Processo Tributário... p.97), embora afastem do âmbito administrativo o Instituto do processo (uma vez que só há processo quando há duplicação das relações jurídicas e, em uma delas figura o Estado-Juiz), reconhecem a diferença entre dois procedimentos administrativos: um marcado pela conflituosidade e outro em que não há conflito de posições. 1.2.3. Do antedito temos que os conceitos de processo e procedimento não se confundem – ainda para aqueles que defendem a equivalência dos conceitos. O que há no procedimento é o exercício da autotutela do Estado para, ante motivo e oportunidade (no caso, legais), editar um ato administrativo (o lançamento). Já no processo administrativo, a arrecadação depara-se com princípio constitucional de igual força, o da propriedade. Com isto temos que, já em abstrato há um conflito de interesse, que, se convertido em conflito concreto Fl. 284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 115 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 pela oposição do titular do direito disponível (de propriedade) torna-se concreto, nascendo então o processo. 1.2.3.1. O próprio legislador Constituinte referenda a diferença acima no art. 5° inciso LV da Magna Charta (o que torna duvidosa a necessidade do Estado Juiz para formação do processo) ao descrever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Do mesmo modo, o legislador ordinário emparelhou no artigo 5° da Lei 9.873/99 (mesma que trata da prescrição intercorrente) processo e procedimento ao tratar da impossibilidade de prescrição intercorrente em matéria tributária: Art. 5° O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. 1.2.3.2. Ora, se processo e procedimento são uma e a mesma coisa (como gênero e espécie, ou como pontos de foco da mesma realidade, ou como conteúdo e continente) o legislador contentar-se-ia com a indicação de uma dela, apenas. 1.2.4. Em verdade, procedimento e processo não coexistem em sede fiscal, (em regra) um sucede ao outro, “isto é, transmuda-se a atividade administrativa de procedimento para processo no momento em que o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração” (MARTINS, Direito Processual Tributário... p. 142) – e o rito de fiscalização aduaneira é um excelente exemplo do antedito. 1.3. O artigo 7° inciso III do Decreto 70.235/72 é claro ao dispor que o procedimento administrativo fiscal (também) tem início com o despacho aduaneiro de mercadorias. Como sabido, o despacho aduaneiro de mercadorias é o procedimento de processamento da declaração do importador, como descreve o artigo 542 do Regulamento Aduaneiro: Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica. 1.3.1. No curso do despacho aduaneiro de mercadorias pode a fiscalização formular exigências, inclusive que impliquem em recolhimento a maior de tributos, ex vi art. 47 do Decreto-Lei 37/66: Art.47 - Quando exigível depósito ou pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais, a tramitação do despacho aduaneiro ficará sujeita à prévia satisfação da mencionada exigência. 1.3.2. Caso o contribuinte concorde com a exigência da fiscalização e pague o tributo - ou caso a fiscalização concorde com o quanto lançado pelo contribuinte – o despacho segue e a mercadoria é desembaraçada, pois assim diz o artigo 51 do Decreto-Lei 37/66: Art.51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador. Fl. 285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 116 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 1.3.3. Agora bem, caso o contribuinte discorde da exigência da fiscalização deverá apresentar Manifestação e, em sequência, a autoridade competente lançará de ofício a exigência, seguindo, a partir daí, o quanto descrito no Decreto 70.235/72: Regulamento Aduaneiro: Art. 570. Constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável. § 3° Havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 2o, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. 1.3.4. Em assim sendo, ou o procedimento administrativo despacho aduaneiro se encerra com o desembaraço aduaneiro, ou se encerra com a lavratura de auto de infração. Após a decisão desembaraço aduaneiro ou lançamento de ofício/auto de infração não há mais que se falar em procedimento aduaneiro pendente de decisão, tornando-se inaplicável o quanto disposto no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99. Mais do que o antedito, caso o contribuinte discorde do quanto descrito no lançamento fiscal apresentando suas razões nasce a controvérsia e o procedimento administrativo fiscal despacho aduaneiro (se é que ainda existia neste momento) converte-se em processo administrativo fiscal aduaneiro. 1.4. Assim, encerrando a análise em abstrato, a prescrição intercorrente descrita no artigo 1° § 1° da Lei 9.873/99 aplica-se exclusivamente ao PROCEDIMENTO administrativo fiscal-aduaneiro, isto é, à fase pré contenciosa - e daí temos a absoluta distinção da Súmula 11 desta Casa que dispõe que “não se aplica a prescrição intercorrente no PROCESSO administrativo fiscal”. 1.4.1. O encaixe do comando legislativo e sumular, e destes dois com o instituto da prescrição, é perfeito. 1.4.2. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição – na feliz expressão do artigo 189 do Código Civil. A pretensão é o modo concedido ao titular para corrigir a antinomia, é o nome que o legislador dá para a possibilidade de exigir que outrem se adeque a situação jurídico-subjetiva iluminada pela norma. Abdicando, por inércia, da pretensão, esta (e não o direito) se extingue pela prescrição. Sendo o objetivo da prescrição extinguir a pretensão, a primeira só se torna possível caso a segunda assim seja; só há prescrição quando possível exigir de outrem o cumprimento de uma norma. 1.4.3. O ordenamento jurídico descreve formas de exercício da pretensão (ou o devido processo legal) meios pelo quais alguém pode exigir que outrem cumpra o que a norma determina. No direito civil, via de regra, é concedido ao titular da pretensão o direito de servir-se do Estado-Juiz para que este último adjudique o direito – e aqui fica clara a diferença entre o direito (o bem da vida que deve ser concedido), e a pretensão (a faculdade de exigir este bem). O Estado-Juiz não é afastado das relações jurídicas entre o Estado-Arrecadador e Particulares; para preencher os cofres públicos o Ente Federativo deve socorrer-se do Poder Judiciário para lhe adjudicar este direito. Fl. 286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 117 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 1.4.4. Todavia, antes de servir-se do Poder Judiciário, deve o Ente Federativo inscrever o que entende exigível do contribuinte (doravante, débito, apenas para facilitar a argumentação) em dívida-ativa (art. 2° Lei 6.830/80). Para inscrever o débito em dívida ativa deve o Estado-Arrecadador aguardar o esgotamento do prazo fixado pela lei para pagamento ou “decisão final proferida em processo regular” (art. 201 do CTN). 1.4.5. O “processo regular” é o processo administrativo fiscal, que, dentre outras coisas, permite ao contribuinte contrapor-se à pretensão, sujeitando-a (a pretensão) a uma decisão final. De outro modo, até a oposição do contribuinte, a pretensão do Estado-Arrecadador é livre, depende apenas e tão somente de sua vontade (exercida pelo lançamento). A partir da manifestação de contrariedade à pretensão, deve o Estado-Arrecadador, antes de prosseguir com seu intento (com a pretensão), proferir decisão final; e só aí inscrever em dívida ativa, e só ai socorrer-se do judiciário para fazer valer (ou não) a pretensão. Resta claro, portanto que o processo administrativo fiscal impede, por vontade externa (leia-se do contribuinte), o exercício da pretensão pelo Estado-Arrecadador. 1.4.6. Ora, se pretensão e prescrição interpenetram-se, impedida momentaneamente por vontade externa o exercício da pretensão (suspensa a exigibilidade) de igual modo suspende-se a prescrição. 1.4.7. Surge o encaixe: no processo administrativo fiscal a pretensão encontra-se suspensa por vontade externa, logo, igualmente a prescrição. No procedimento administrativo fiscal a vontade do Ente Federativo no exercício da pretensão (por meio do lançamento) é livre, não está suspensa, logo, a prescrição continua a fluir. 1.4.8. Prescrição reclama pretensão; pretensão reclama exercício; exercício reclama vontade. Suspensa a vontade, suspenso o exercício. Suspenso o exercício, suspensa a pretensão. Suspensão a pretensão, suspensa a prescrição – e isto desde Justiniano (in CÂMARA LEAL, in omnibus contractibus, in quibus sub aliqua conditione vel sub die... Pacta ponuntur, post conditionis exitum, vel... diei... lapsum, prescriptiones... initium accipiunt). 1.4.9. A outra hipótese de prescrição intercorrente prevista no ordenamento nacional parece confirmar as conclusões até aqui descritas. A Lei de Execuções Fiscais fixa a possibilidade de prescrição intercorrente a) encerradas as diligências a cargo do exequente para encontrar bens do executado, b) a suspensão do processo pelo prazo de um ano e c) transcurso do prazo prescricional. 1.4.9.1. Não há assim prescrição intercorrente se a citação demorar 20 (vinte) anos para acontecer, ou se os embargos à execução levarem 50 (cinquenta) anos para completar seu ciclo processual (com o trânsito em julgado) por capacidade criativa e recursal do contribuinte. No entanto há prescrição intercorrente se o titular do direito de receber o débito (Fazenda Nacional) deixa de encontrar bens do executado, deixa de exercer sua pretensão (de transferir patrimônio privado aos cofres públicos). O juízo e o ex adverso podem levar quantos anos forem necessários para exercer a sua vontade. Contudo, o titular da pretensão não pode levar mais do que 06 (seis) anos para satisfazer sua pretensão. Destarte, não é o mero transcurso do tempo que leva à prescrição, este deve ser acompanhado do não exercício livre (sem a parte contrária, sem o juízo) da pretensão por aquele que é seu titular. Em verdade o lapso temporal somente revela a inação, a inércia do titular da pretensão que leva ao reconhecimento da prescrição - como corpus e animus, nos termos de IHERING. Fl. 287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 118 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 1.4.10. Mas não seria a própria administração pública a culpada pela demora do processo administrativo (tendo em vista o impulso oficial)? Sim. Tanto quanto o Poder Judiciário o é por levar anos para proferir decisões, até mesmo em sede de cognição sumária; apesar disto não há doutrinador, Juiz, Ministro ou qualquer outro intérprete a dizer que a mora do Judiciário leva à prescrição intercorrente. Certamente a falta da tese não se deve a diferenças subjetivas; Judiciário e Executivo são poderes de uma Pessoa Jurídica (no caso da União), e não cada um deles uma pessoa jurídica. Com elevadíssimo grau de certeza a diferença de opinião se deve a diferença de função: ora, o interesse da Administração Pública Fiscal é arrecadar e o interesse do Poder Judiciário é aplicar a Lei ao caso concreto de modo realizar (ou tentar) a Justiça. 1.4.11. Escancara-se assim o erro do fundamento último da prescrição intercorrente. A atividade exercida pelas Delegacia de Julgamento e por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é arrecadatória. Os Conselheiros desta Casa (não obstante, metade deles provenham dos quadros da Receita Federal) não são Auditores Fiscais. O CARF não é a Receita Federal. A finalidade do processo administrativo é a verdade real, e não passagem para o Judiciário, e não financiamento e não arrecadar. Não se trata de um simples mis-en-scène e sim de uma garantia tanto ao contribuinte quanto ao Estado de (com o perdão do pleonasmo) um julgamento justo já na esfera administrativa, que siga os ditames Legais. 1.4.12. Nossa função é judicante (não arrecadadora); não com a mesma força, mas com a mesma técnica e isenção do Poder Judiciário. Assim, tal qual não se pode reconhecer a prescrição intercorrente quando o Poder Judiciário falha (por inúmeros fatores internos e externos) em dar uma solução célere ao caso concreto, não há como reconhecer a prescrição intercorrente quando falhamos (independentemente da vontade do órgão arrecadador), na mesma missão, em função semelhante e pelos mesmos motivos. 1.5. Retornando. O caso em tela guarda algumas excentricidades. Se bem que procedimento fiscal aduaneiro, o procedimento Manifesto de Carga é anterior ao registro da Declaração de Importação. Tendo em mente a seleção de risco necessária ao fluxo contínuo de cargas pelos terminais de entrada, a fiscalização (forte no artigo 41 do Regulamento Aduaneiro) obriga transportadores a apresentarem um Manifesto indicando os bens transportados. 1.5.1. Em caso de apresentação extemporânea do Manifesto (ou caso o documento apresente divergências com as mercadorias efetivamente transportadas) há o bloqueio da carga, com impedimento do registro da Declaração de Importação. Para superar o bloqueio deve o contribuinte apresentar carta de correção, quer via sistema, quer em papel (art. 46 do Regulamento Aduaneiro). Apresentada a carta a mercadoria é liberada para despacho, sem prejuízo de análise posterior pelo órgão de fiscalização e, tampouco, de aplicação de multa por informação incorreta ou extemporânea – tudo conforme Instrução Normativa SRF 102/94: Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: (...) § 2º As informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo transportador dependerão de validação pelo AFTN, exceto nos casos de que tratam o parágrafo seguinte e o art. 8º. Art. 6º Para todos os efeitos legais, a carga será considerada manifestada junto à unidade local da SRF quando ocorrer, no MANTRA: (...) Fl. 288DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 119 do Acórdão n.º 3401-009.049 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.722629/2012-19 II - a validação pelo AFTN de informações sobre carga procedente do exterior prestadas após a chegada do veículo transportador e sobre carga procedente de trânsito aduaneiro incluída após o prazo para encerramento de seu registro, bem como de descaracterização de remessa expressa. (...) Art. 21. A conferência final de manifesto informatizado será realizada com base no processamento automático pelo Sistema dos dados relativos à carga, após visto de armazenamento pelo AFTN. § 1º Na ocorrência de falta ou acréscimo de volume ou mercadoria, o responsável pela ocorrência estará sujeito ao competente procedimento fiscal. Art. 22. A baixa no manifesto informatizado processar-se-á mediante registro de: I - desembaraço, no caso de carga cujo tratamento indicado tenha sido pátio-conexão imediata; II - destinação final de carga mantida no Sistema de Mercadorias Apreendidas; III - desembaraço de carga armazenada em prê-depósito de loja franca; IV - desembaraço de carga em estabelecimento de importador; e V - entrega de carga, nos demais casos. Art. 23. A baixa do manifesto informatizado ocorrerá após verificação da correção das baixas nele processadas, cabendo ao AFTN adotar as providências decorrentes da apuração das divergências encontradas. 1.5.2. Com isto se quer dizer que, paralelamente ao procedimento de despacho, o procedimento Manifesto de Carga tem início com a chegada da embarcação e termina ou com a) a liberação das mercadorias para registro da DI (caso fisco e contribuinte concordem), conforme artigo 22 acima, ou b) com a impugnação de auto de infração para aplicação de multa por informação de carga extemporânea (caso discordem), nos termos dos artigos 21 e 23, também acima. 1.6. Transportando o raciocínio para o caso em tela, o procedimento Manifesto de Carga teve menos de três anos após o início do procedimento, não sendo de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente do PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. (documento assinado digitalmente) Oswaldo Goncalves de Castro Neto Fl. 289DF CARF MF Documento nato-digital

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8882146 #
Numero do processo: 36550.000121/2005-95
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 29 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 2803-000.057
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converte o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) relator(a).
Nome do relator: GUSTAVO VETTORATO
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.1120.11288.JIX5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 36550.000121/2005­95  Resolução n.º 2803­000.057    S2­TE03  Fl. 1.071          2   Relatório e Voto  O presente Recurso Voluntário (fls.1017­1021) foi interposto contra decisão da  (fls. 1005­1006), que indeferiu o seu pedido de restituição de contribuições retidas (11%) por  tomadores de serviço.  Em análise dos  autos, verifico que a ciência da decisão deu­se  em 22.11.2004  (fls.  1014  e  verso),  contudo  a  protocolização  do  recurso,  ao  que  consta  às  fls.  1016­1017,  o  protocolo foi 11.01.2005, mais de 30 (trinta) dias da ciência. Contudo em consulta na internet,  há informações de que o INSS à época estava em greve.  Assim, em homenagem à verdade material, entendo necessária a conversão do  julgamento em diligência para que a autoridade preparadora informe e confirme a ocorrência  de greve e seu período entre as datas de 22.11.2004 e 11.01.2005.  Isso posto, voto por converter o presente julgamento em diligência para que os  autos sejam remetidos à autoridade preparadora, de forma que informe e confirme a ocorrência  de  greve  e  seu  período  entre  as  datas  de  22.11.2004  e  11.01.2005. Após  o  cumprimento  da  solicitação, deve o Recorrente ser intimado a manifestar­se, querendo, no prazo de 30 (trinta)  dias, para, assim, os autos retornarem ao presente relator.  Sala de Sessões, 29 de setembro de 2011.  (Assinado Digitalmente)  Gustavo Vettorato ­ Relator    Fl. 7DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 3 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP18.1120.11288.JIX5. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por GUSTAVO VETTORATO em 10/10/2011 14:56:19. Documento autenticado digitalmente por GUSTAVO VETTORATO em 10/10/2011. Documento assinado digitalmente por: HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA em 14/10/2011 e GUSTAVO VETTORATO em 10/10/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 18/11/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP18.1120.11288.JIX5 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 4B2E2FA1BF94154009F63BDC9BDF7335990DB859 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 36550.000121/2005-95. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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8853920 #
Numero do processo: 16327.914437/2009-26
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jun 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/05/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ALEGAÇÕES E PROVAS APRESENTADAS SOMENTE NO RECURSO. PRECLUSÃO. Consideram-se precluídos, não se tomando conhecimento, os argumentos e provas não submetidos ao julgamento de primeira instância, apresentados somente na fase recursal.
Numero da decisão: 3302-010.955
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: WALKER ARAUJO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-06-21T17:44:18Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-06-21T17:44:18Z; Last-Modified: 2021-06-21T17:44:18Z; dcterms:modified: 2021-06-21T17:44:18Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-06-21T17:44:18Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-06-21T17:44:18Z; meta:save-date: 2021-06-21T17:44:18Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-06-21T17:44:18Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-06-21T17:44:18Z; created: 2021-06-21T17:44:18Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2021-06-21T17:44:18Z; pdf:charsPerPage: 1975; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-06-21T17:44:18Z | Conteúdo => S3-C 3T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16327.914437/2009-26 Recurso Voluntário Acórdão nº 3302-010.955 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 25 de maio de 2021 Recorrente BANCO ITAUBANK S.A. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 15/05/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ALEGAÇÕES E PROVAS APRESENTADAS SOMENTE NO RECURSO. PRECLUSÃO. Consideram-se precluídos, não se tomando conhecimento, os argumentos e provas não submetidos ao julgamento de primeira instância, apresentados somente na fase recursal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) Walker Araujo - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão de piso: Tratam os processos das Declarações de Compensação apresentadas pelo Contribuinte em meio eletrônico (tabela acima), pelo qual pretende quitar os débitos declarados nos referidos documentos, com supostos créditos decorrentes de recolhimento indevido realizado por meio do DARF´s, pagos em 15/05/2006, nos valores de R$14.101.674,19 (fl.29 – código 7987 COFINS) e R$ 41.990,13 (fl.30 – código 7987 COFINS). Apreciando os pedidos formulados, a Delegacia da Receita Federal do Brasil circunscricionante, quanto à arrecadação/cobrança, emitiu Despachos Decisórios – DD AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 91 44 37 /2 00 9- 26 Fl. 638DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-010.955 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914437/2009-26 (tabela acima), nos quais se pronunciou pela NÃO HOMOLOGAÇÃO das compensações declaradas por inexistir crédito disponível para a compensação. Cientificado em 19/10/2009 das soluções dadas às declarações de compensação apresentadas, conforme informação constante nos autos, o contribuinte, por intermédio de representante legal, interpôs as Manifestações de Inconformidade citadas na tabela acima acompanhadas de documentos; apresentando, resumidamente, sem prejuízo da sua leitura integral, as seguintes alegações: 1)O direito do contribuinte ao crédito reclamado não pode ser contestado sob argumentos de ordem formal, visto que se trata de direito plenamente amparado na Constituição Federal e na legislação aplicável. 2)Haja vista que a DCTF retificadora foi apresentada em 30/10/2009, a glosa em questão não pode subsistir, sendo necessária a correção de ofício do equívoco declarado no respectivo informe (mero erro formal), pois que, pela busca da verdade material, constatado erro de fato é dever-poder da Administração reformar a decisão atacada. Colaciona jurisprudência administrativa. 3)Transcreve o art.165, I do CTN, cita legislação ordinária e posicionamentos doutrinários para sustentar a regularidade da compensação pleiteada. Afirmando a condição de crédito líquido e certo do valor decorrente da diferença entre o valor pago nas guias DARF´s (R$14.101.674,19 (fl.29 – código 7987) + R$ 41.990,13 (fl.30 – código 7987)) e aquele que seria efetivamente devido (R$12.919.987,76) a título COFINS. 3.1)Informa haver um erro no PERD/COMP 21896.97038.060109.1.3.04- 4469 (fls.286 e 296) e que o valor correto a constar como solicitado no PERD/COMP é R$1.223.676,56 (e não R$1.262.789,99); cabendo-se a correção. 4)Conclui entendendo por demonstrada a impropriedade dos atos administrativos guerreados, requer sejam recebidas e processadas as presentes manifestações de inconformidade, atribuindo-lhes efeito suspensivo, nos termos do §11, do art.74, da Lei nº 9.430/91, reformando-as, declarando insubsistentes os Despachos Decisórios, cancelando-se as cobranças notificadas e se reconhecendo integralmente o direito creditório pleiteado de modo a homologar integralmente as compensações levadas a efeito. A DRJ, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da ementa abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Data do fato gerador: 15/05/2006 DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE SALDO DISPONÍVEL. MOTIVAÇÃO. Motivada é a decisão que, por conta da vinculação total de pagamento a débito do próprio interessado, expressa a inexistência de direito creditório disponível para fins de compensação. DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. ERRO NO PREENCHIMENTO DA DCTF. ÔNUS DA PROVA. A mera alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos cabais de sua prova, não é suficiente para reformar a decisão não homologatória de compensação. O erro de fato no preenchimento da DCTF deve ser comprovado pelo sujeito passivo por meio de documentos hábeis e idôneos. A ausência de prova de que o pagamento foi efetuado indevidamente ou em valor superior ao devido impõe o não reconhecimento do direito creditório e a consequente não homologação da compensação a ele vinculada. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VERDADE MATERIAL. O processo administrativo fiscal orienta-se pela busca da verdade real ou material. Assim, qualquer Fl. 639DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-010.955 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914437/2009-26 fato aduzido nos autos deverá sempre vir acompanhado de comprovação documental ou, no mínimo, com contundentes indícios de sua veracidade. Cientificado da decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando, em síntese apertada, que o indeferimento do crédito ocorreu por alguns equícos cometidos pelo Recorrente no processamento da base do PIS, notadamente quanto a tributação ajustes futuros e da PDT da base de cálculo da referida contribuição. Trouxe diversos documentos para comprovar suas novas alegações. É o relatório. Voto Conselheiro Walker Araujo, Relator. I – Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo de atende aos demais requisitos de admissibilidade. II – Mérito O cerne do litígio visa auferir o direito creditório apurado pela Recorrente e utilizado para pagamento de débitos informados nas declarações de compensação. Em sede de manifestação de inconformidade, a Recorrente alegou, de forma genérica que o direito ao crédito apurado decorreu da diferença entre o valor pago na guia DARF (R$14.101.674,19 e 41.990,13) e aquele que seria efetivamente devido (R$12.919.987,76) a título de PIS/Pasep, sem justificar o real motivo que reduziu o valor pago a título de tributo. Para respaldar seu direito a Recorrente trouxe apenas cópias das DCTF, DACON e DARF. A DRJ manteve o despacho decisório por entender que a Recorrente não demonstrou/comprovou a origem do crédito apurado, ou seja, por total ausência de provas habéis a comprovar de forma induvidosa a origem dos registros contábeis trazidos pelo contribuinte, bem como por apresentar alegações genéricas a respeito da origem do crédito, a saber: Ademais, na medida em que a Declaração de Compensação restou não homologada e, a partir da apresentação da Manifestação de Inconformidade, constituído processo administrativo, cabia ao Contribuinte instruir este com tudo o quanto entendesse suficiente e necessário para demonstrar a existência do crédito que pretende utilizar para compensação. Nestas circunstâncias, não comprovado o arguido erro cometido na apuração da base de cálculo do Pis/Pasep, e, consequentemente, no preenchimento da DCTF, com documentação hábil, idônea e suficiente, as alegações do Contribuinte não merecem guarida. Em tal compasso, o argumento sustentado na Manifestação no sentido de que foram corrigidos os equívocos cometidos nas informações originalmente prestadas restaria evidenciado o lídimo direito creditório pretendido, revela-se desprovido de sustentação. Importa mencionar, ainda, que todo o processo administrativo fiscal orienta-se pela busca da verdade real ou material. Assim, qualquer fato aduzido nos autos deverá, sempre, vir acompanhado de comprovação documental ou, no mínimo, com contundentes indícios de sua veracidade e relevância. Adicionalmente, merece ênfase, em consonância com o constante do art.16 do Decreto nº 70.235/72, que, das “Orientações para apresentação de manifestação de inconformidade”, disponíveis ao Contribuinte a partir da ciência da não homologação Fl. 640DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-010.955 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914437/2009-26 do crédito do sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, consta a instrução de que a manifestação de inconformidade deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, como por exemplo, comprovação de que o recolhimento indicado como crédito foi efetuado de forma indevida. (...) Em resumo e reforço, cabe observar que incumbia ao Contribuinte a demonstração de maneira clara e coerente, acompanhada das provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que pudessem ser aferidas as respectivas características de liquidez e certeza do pleito creditício. Destaca-se, no presente caso, muito embora o Contribuinte tenha providenciado a retificação do DACON e da DCTF, sem que conste dos autos a comprovação da gênese do crédito que sustenta ter, traduzida nos registros contábeis e documentos capazes de dirimir dúvidas e demonstrar a razão da alteração na base de cálculo sustentada como correta (novo imposto devido: R$12.919.987,76), não se faz possível concluir pela efetiva existência do crédito líquido e certo capaz de ser oposto a Fazenda Pública. (...) Portanto, não há como ser entendido por equivocado o Despacho Decisório que não homologou a compensação declarada no presente PER/DCOMP, haja vista que oportunizado à Insurgente a comprovação/demonstração quanto aos motivos determinantes das informações arguidas como equivocadamente declaradas na DCTF e que suportariam o direito de crédito que alega ter, o que deveria ter providenciado em sua Manifestação de Inconformidade, não restaram demonstrados/comprovados, com documentação hábil, idônea e suficiente, tais arguidos equívocos. Nessas circunstâncias, mantém-se o Despacho Decisório que não homologou a compensação requerida em PERDCOMP. Outros aspectos. É oportuno salientar que a autoridade julgadora pode, no que tange à análise das provas, formar livremente a sua convicção nos termos do art. 29 do Decreto nº 70.235/72. Observa-se que impugnação redigida em termos genéricos, sem o desenvolvimento do tema ou desacompanhada de indícios de prova, não cria questão a ser tratada em sede de julgamento administrativo. Observa-se que a documentação do presente processo foi disponibilizada em formato digitalizado para o relator destes autos e que todas as referências “às folhas” são feitas conforme a numeração digital. Em sede recursal, a Recorrente traz novas alegações a respeito da origem do crédito apurado e junta diversos documentos e demonstrativos fiscais para comprovar suas alegações. Em que pese os argumentos explicitados pela Recorrente, entendo que restou configurado nos autos a preclusão prevista nos artigos 16 e 17, do Decreto nº 70.235/72, considerando que a Recorrente em sede de manifestação não trouxe documentos para comprovar suas alegações, impossibilitando, assim, que o faça em sede recursal, sob pena de acarretar supressão de instância. Aliás, a Recorrente sequer justificou a juntada tardia de tais documentos em uma das hipóteses de exceção contida no famigerado normativo. A respeito do assunto, destaco o brilhante voto do Conselheiro Alexandre Kern, cujas razões adoto com causa de decidir para afastar qualquer pretensão da Recorrente (acórdão 3403002.814 – PA 11020.918778/2009-00): Provas e alegações oferecidos somente na instância recursal Fl. 641DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-010.955 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914437/2009-26 No recurso voluntário, o interessado instrui seu arrazoado com cópia do Livro RAIPI, fls. 103 a 211. A possibilidade de conhecimento e apreciação desses novos documentos não oferecidos à instância a quo, deve ser avaliada à luz dos princípios que regem o Processo Administrativo Fiscal. O Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 – PAF, verbis: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. [...] Art. 16. A impugnação mencionará: [...] III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997): b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997); c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) [...] Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997). De acordo com as normas processuais, com aplicação analógica determinada pelo § 4º do art. 66 da Instrução Normativa RFB no 900, de 30 de dezembro de 2008, é no momento processual da reclamação que a lide é demarcada e o processo administrativo propriamente dito tem início, com a instauração do litígio, não se permitindo, a partir daí, a abertura de novas teses de defesa ou a apresentação de novas provas, a não ser nas situações legalmente excepcionadas. A este respeito, Marcos Vinícius Neder de Lima e Maria Tereza Martínez López1 asseveram que “a inicial e a impugnação fixam os limites da controvérsia, integrando o objeto da defesa as afirmações contidas na petição inicial e na documentação que a acompanha”. Antônio da Silva Cabral, no seu livro “Processo Administrativo Fiscal” (Ed. Saraiva: São Paulo, 1993, p. 172), assim se manifestou sobre o assunto: ‘O termo latino é muito feliz para indicar que a preclusão significa impossibilidade de se realizar um direito, quer porque a porta do tempo está fechada, quer porque o recinto onde esse direito poderia exercer-se também está fechado. O titular do direito acha-se impedido de exercer o seu direito, assim como alguém está impedido de entrar num recinto porque a porta está fechada.’ Na página seguinte, o mesmo autor, reportando-se aos órgãos julgadores de segunda instância, completa: ‘Se o tribunal acolher tal espécie de recurso estará, na realidade, omitindo uma instância, já que o julgador singular não apreciou a parte que só é contestada na fase recursal.’ Fl. 642DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-010.955 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914437/2009-26 Cintra, Grinover e Dinamarco, no livro Teoria Geral do Processo, assim se posicionam sobre a preclusão: ‘o instituto da preclusão liga-se ao princípio do impulso processual. Objetivamente entendida, a preclusão consiste em um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para as fases anteriores do procedimento. Subjetivamente, a preclusão representa a perda de uma faculdade ou de um poder ou direito processual; as causas dessa perda correspondem às diversas espécies de preclusão[..]’ Ensinam, também, estes doutrinadores que: ‘A preclusão não é sanção. Não provém de ilícito, mas de incompatibilidade do poder, faculdade ou direito com o desenvolvimento do processo, ou da consumação de um interesse. Seus efeitos confinam-se à relação processual e exaurem-se no processo.’ As alegações de defesa são faculdades do demandado, mas constituem-se em verdadeiro ônus processual, porquanto, embora o ato seja instituído em seu favor, não sendo praticado no tempo certo, surgem para a parte conseqüências gravosas, dentre elas a perda do direito de fazê-lo posteriormente, pois opera-se, nesta hipótese, o fenômeno da preclusão, isto porque o processo é um caminhar para a frente, não se admitindo, em regra, ressuscitar questões já ultrapassadas em fases anteriores. De acordo com o § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, supratranscrito, só é lícito deduzir novas alegações em supressão de instância quando: 1) relativas a direito superveniente; 2) competir ao julgador delas conhecer de ofício, a exemplo da decadência; ou 3) por expressa autorização legal. O § 5º do mesmo dispositivo legal exige que a juntada dos documentos deve ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. No presente caso, tal demonstração não foi feita. Mérito – prova do saldo credor Matéria de extremada importância em sede processual é a referente à repartição do ônus da prova nas questões litigiosas. Com efeito, da delimitação do ônus probandi depende a definição de grande parte das responsabilidades processuais. Assim é nas relações de direito privado e, igualmente, nas relações de direito público, dentre as quais as relacionadas à imposição tributária. Neste campo, a legislação processual administrativo-tributária inclui disposições que, em regra, reproduzem aquele que é, por assim dizer, o principio fundamental do direito probatório, qual seja o de que quem acusa e/ou alega deve provar. Assim é que, nos casos de lançamentos de oficio, não basta a afirmação, por parte da autoridade fiscal, de que ocorreu o ilícito tributário; pelo contrário, é fundamental que a infração seja devidamente comprovada, como se depreende da parte final do caput do artigo 9° do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 PAF, que determina que os autos de infração e notificações de lançamento "deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito". De outro lado, ao contribuinte a legislação impõe o ônus de provar o que alega em face das provas carreadas pela autoridade fiscal, como expresso no inciso III do artigo 16 do mesmo Decreto nº 70.235, de 1972, que determina que a impugnação conterá "os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir". Esse, portanto, o quadro nos lançamentos de oficio: à autoridade fiscal incumbe provar, pelos meios de prova admitidos pelo direito, a ocorrência do ilícito; ao contribuinte, cabe o ônus de provar o teor das alegações que contrapõe às provas ensejadoras do lançamento. Já nos casos de ressarcimento de créditos, como no presente processo, entretanto, o quadro resta um pouco modificado, como a seguir se verá. Fl. 643DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-010.955 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914437/2009-26 Quando a situação posta se refere à restituição, compensação ou ressarcimento de créditos tributários, como no caso que ora se apresenta, é atribuição do contribuinte a demonstração da efetiva existência do crédito. Tanto é assim que a Instrução Normativa SRF nº 900, de 30 de dezembro de 2008, que regia, à época da transmissão do PER/DComp, os processos de restituição, compensação e ressarcimento de créditos tributários, assim expressa em vários de seus dispositivos: Art. 21. Os créditos do IPI, escriturados na forma da legislação específica, serão utilizados pelo estabelecimento que os escriturou na dedução, em sua escrita fiscal, dos débitos de IPI decorrentes das saídas de produtos tributados. § 1º [...] § 2º Remanescendo, ao final de cada trimestre-calendário, créditos do IPI passíveis de ressarcimento após efetuadas as deduções de que tratam o caput e o § 1º, o estabelecimento matriz da pessoa jurídica poderá requerer à RFB o ressarcimento de referidos créditos em nome do estabelecimento que os apurou, bem como utilizá-los na compensação de débitos próprios relativos aos tributos administrados pela RFB. § 3º Somente são passíveis de ressarcimento: I os créditos relativos a entradas de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem para industrialização, escriturados no trimestre-calendário; II os créditos presumidos de IPI a que se refere o inciso I do § 1º, escriturados no trimestre-calendário, excluídos os valores recebidos por transferência da matriz; e III o crédito presumido de IPI de que trata o inciso IX do art. 1º da Lei nº 9.440, de 14 de março de 1997. § 4º [...] § 5º [...] § 6º O pedido de ressarcimento e a compensação previstos no § 2º serão efetuados pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica mediante a utilização do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante petição/declaração em meio papel acompanhada de documentação comprobatória do direito creditório. § 7º Cada pedido de ressarcimento deverá: § 8º A compensação de que trata o § 2º deverá ser precedida de pedido de ressarcimento. Art. 65. A autoridade da RFB competente para decidir sobre a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação poderá condicionar o reconhecimento do direito creditório à apresentação de documentos comprobatórios do referido direito. inclusive arquivos magnéticos, bem como determinar a realização de diligência fiscal nos estabelecimentos do sujeito passivo a fim de que seja verificada. mediante exame de sua escrituração contábil e fiscal, a exatidão das informações prestadas. Como se percebe, no ressarcimento de créditos, a autoridade competente para decidir o pleito pode exigir a apresentação dos documentos comprobatórios da existência do direito creditório como pre-requisito. E o que se deve ter por documentos comprobatórios do crédito? Por óbvio que os documentos que atestem, de forma inequívoca, a origem e a natureza do crédito. Sem tal evidenciação, o pedido repetitório fica inarredavelmente prejudicado. Não é lícito ao julgador, tanto em sede de apreciação de lançamento de oficio, quanto em sede de pleito repetitório, dispensar a autoridade lançadora ou o pleiteante, conforme o caso, do ônus que a lei impõe a cada um deles; tanto quanto não lhe é lícito valer-se das diligências e perícias para, por vias indiretas, suprir o ônus probatório que cabia a cada parte. Diligências existem para resolver dúvidas acerca de questão controversa originada da confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito aquilo que a lei já Fl. 644DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-010.955 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914437/2009-26 impunha como obrigação, desde a instauração do litígio, às partes componentes da relação jurídica. Já as perícias existem para fins de que sejam dirimidas questões para as quais exige-se conhecimento técnico especializado, ou seja, matéria impassível de ser resolvida a partir do conhecimento das partes e do julgador. De se ressaltar, igualmente, que o fato de o processo administrativo ser informado pelo principio da verdade material, em nada macula tudo o que foi até aqui dito. É que o referido princípio – de natureza estritamente processual, e não material destina-se a busca da verdade que está para além dos fatos alegados pelas partes, mas isto num cenário dentro do qual as partes trabalharam proativamente no sentido do cumprimento do seu ônus probandi. Em outras palavras, o principio da verdade material autoriza o julgador a ir além dos elementos de prova trazidos pelas partes, quando tais elementos de prova induzem à suspeita de que os fatos ocorreram não da forma como esta ou aquela parte afirma, mas de uma outra forma qualquer (o julgador não está vinculado às versões das partes). Mas isto, à evidência, nada tem a ver com propiciar à parte que tem o ônus de provar o que alega/pleiteia, a oportunidade de, por via de diligências, produzir algo que, do ponto de vista estritamente legal, já deveria compor, como requisito de admissibilidade, o pleito desde sua formalização inicial. Dito de outro modo: da mesma forma que não é aceitável que um lançamento seja efetuado sem provas e que se permita posteriormente, em sede de julgamento e por meio de diligências, tal instrução probatória, também não é aceitável que um pleito repetitório seja proposto sem a minudente demonstração e comprovação da existência do indébito e que posteriormente, também em sede de julgamento e por via de diligências, se oportunize tais demonstração e comprovação. O recorrente poderia objetar que, dada sistemática declaratória atual do procedimento de ressarcimento/compensação, não lhe foi oportunizada a comprovação do crédito, originado do ressarcimento do saldo credor. Objeção improcedente. Observe o recorrente, em primeiro lugar, que o DDE nº 850187716 apoiou-se, exclusivamente, na transcrição do Livro RAIPI feita pelo próprio contribuinte no PER/DComp que transmitiu. Reitero: o valor do saldo credor inicial do PA 101/ 2008 (R$ 145.907,37) foi extraído dos dados fornecidos pelo próprio contribuinte, sem qualquer contestação por parte do Fisco. Em sede de manifestação do inconformidade, o interessado alegou que o valor do saldo credor em 31/12/2007 era R$ 173.328,09 (cf. cópia do Livro RAIPI que instruiu a MI, fl. 67), e não R$ 145.907,37, adotado pelo SCC a partir das informações oferecidas nos PER/DComp transmitidos. Para refutá-los o manifestante deveria fazer prova cabal do erro dessas informações. O manifestante, contudo, omitiu-se em comprovar como chegou a esse saldo credor. Pretende fazê-lo agora, quando já esgotada a fase de instrução processual e mediante a entrega – pura e simples de cópia do Livro RAIPI. A par da preclusão acima referida, saiba o recorrente que, no caso específico dos pedidos de ressarcimento de créditos, o contribuinte cumpre o ônus que a legislação lhe atribui, quando traz os elementos de prova que demonstrem a existência do crédito. E tal demonstração, no caso das pessoas jurídicas, está associada à conciliação entre registros contábeis e documentos que respaldem tais registros. Assim, para comprovar a existência de um crédito vinculado a um registro, não basta apresentar o registro, mas também indicar, de forma específica, que documentos estão associados a que registros; ainda, é importante, quando a natureza da operação escriturada/documentada for importante para a caracterização ou não do direito creditório, que a descrição da operação constante dos registros e documentos seja clara, sem abreviaturas ou códigos que dificultem ou impossibilitem a perfeita caracterização do negócio. É dever processual de quem alega, vincular registros contábeis a documentos fiscais, estabelecendo com clareza a natureza das operações por eles instrumentadas, não lhe sendo lícito Fl. 645DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-010.955 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.914437/2009-26 simplesmente juntar a cópia do de um livro fiscal, sem indicação individualizada de quais registros são pertinentes. A atividade de "provar" não se limita, no mais das vezes, a simplesmente juntar documentos aos autos; nos casos em que se tem inúmeros registros associados a inúmeros documentos; provar significa associar registros e documentos de forma individualizada, do mesmo modo que, no caso das provas indiciárias, exige-se a contextualização dos fatos por via do cruzamento dos indícios. Não é tarefa do julgador contextualizar os elementos de prova trazidos pelo contribuinte no caso de um pedido de ressarcimento, tanto quanto não é contextualizar os elementos de prova trazidos pela autoridade fiscal no âmbito de um lançamento de oficio. Quem acusa deve provar, contextualizando os elementos de prova que evidenciam a infração; da mesma forma, quem pleiteia repetição deve provar a existência do direito creditório, contextualizando os elementos de prova que evidenciam o crédito. O recorrente também não se desincumbiu desse ônus processual, de forma que, mesmo que, por liberalidade injustificável, se negasse vigência da regra de preclusão do § 4º do art. 16 do PAF, os documentos juntados aos autos na fase recursal ainda assim não mereceriam conhecimento. Nesse contexto, quanto a existência do direito creditório reclamado, há tão-somente a alegação do requerente, ora recorrente. Nada mais. E, em sede de prova, nada alegar e alegar, mas não provar o alegado se equivalem (allegare nihil et allegatum non probare paria sunt). A esse propósito, reporto-me à Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. De acordo com o seu art. 36, que regulamenta o sistema de distribuição da carga probatória no Processo Administrativo Federal: o ônus de provar a veracidade do que afirma é do requerente: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta Lei. No presente caso, as novas razões e os documentos do equivoco cometido pela Recorrente vieram somente em sede recursal, acarretando, assim, a preclusão prevista nos artigos 16 e 17, do Decreto nº 70.235/72, inexistindo, ao meu ver qualquer hipótese das exceções que permitam superar a preclusão e a supressão de instância. Com efeito, caberia a Recorrente atacar a decisão de piso e demonstrar que aqueles documentos comprovaram seu direito e, não simplesmente juntar novos documentos para suprir a deficiência probatória ocorrida na fase de defesa. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Walker Araujo Fl. 646DF CARF MF Documento nato-digital

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