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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4687167 #
Numero do processo: 10930.001263/98-58
Data da sessão: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Feb 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS - AUTO DE INFRAÇÃO - FALTA DE RECOLHIMENTO - DECADÊNCIA - NÃO É APLICÁVEL O ART. 45 DA LEI Nº 8.212/91 - NÃO RECEPÇÃO PELA CF/88 DO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO DL Nº 2.052/83 - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 150, § 4º, E 173, I, DO CTN - BASE DE CÁLCULO - FATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR À HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, SEM CORREÇÃO MONETÁRIA - Somente a lei complementar pode estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (alínea b, inciso III, do art.. 146 da CF/88). Não pode ser aplicado o art. 45 da Lei nº 8.212/91. O DL nº 2.052/83 não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, no que tange ao prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. O prazo decadencial, nos termos do art. 173, I, do CTN, começa a correr no primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que o lançamento poderia ser feito, ou seja, o exercício em que se poderia lançar. Conforme o § 4º do art. 150 do CTN , o Fisco pode "homologar o lançamento" logo após o pagamento antecipado, ou esperar que decorram os cinco anos, quando haverá, em momentos contíguos, a "homologação" e a extinção do crédito tributário. A base de cálculo da contribuição foi o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico, não corrigido monetariamente. Recurso voluntário provido em parte.
Numero da decisão: 201-75.885
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade.
Nome do relator: Gilberto Cassuli
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Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PIS — AUTO DE INFRAÇÃO — FALTA DE RECOLHIMENTO - .4INISTERIO DA FAZENDA DECADÊNCIA - NÃO É APLICÁVEL O ART. 45 DA LEI N° 8.212/91 - Segundo Conselho de Contribuinte' NÃO RECEPÇÃO PELA CF/88 DO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO Centro de DocumenttÇÃO NO DL N° 2.052/83 — INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 150, § 4°, E 173, I, DO CTN - BASE DE CÁLCULO — FATURAMENTO Da SEXTO MÊS RECURSO ESPECIAL ANTERIOR À HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, SEM CORREÇÃO 4° RJ° /.201 - 6' 0+ MONETÁRIA - Somente a lei complementar pode estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (alínea b, inciso III, do art. 146 da CF/88). Não pode ser aplicado o art. 45 da Lei n° 8.212/91. O DL n° 2.052/83 não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, no que tange ao prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. O prazo decadencial, nos termos do art. 173, 1, do CTN, começa a correr no primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que o lançamento poderia ser feito, ou seja, o exercício em que se poderia lançar. Conforme o § 4° do art. 150 do CTN, o Fisco pode "homologar o lançamento" logo após o pagamento antecipado, ou esperar que decorram os cinco anos, quando haverá, em momentos contíguos, a "homologação" e a extinção do crédito tributário. A base de cálculo da contribuição foi o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico, não corrigido monetariamente. Recurso voluntário provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MICHELATO ALIMENTOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e José Roberto Vieira, que apresentou declaração de voto, quanto à semestralidade. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2002. -e -S. 12sfa4aria Coelho Marques Presidence Gil su • R or Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Serafim Fernandes Corrêa, António Mário de Abreu Pinto, .Rogerio Gustavo Dreyer e Sérgio Gomes Velloso. Iao/cf/ja 1 , s. Z1';,. 22 CC-N1F• Ministério da Fazenda Fl. "fr- :á Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 Recorrente : MICHELATO ALIMENTOS LTDA. RELATÓRIO A contribuinte foi autuada, constando do protocolo a data de 30/06/1998, tendo sido notificada do lançamento em 06/07/1998, conforme Auto de Infração de fls. 54/57 e anexos, por "FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL", referente aos períodos de 02/90 a 03/90, 05/90 a 09/90, 11/90, 04/91 a 06/91, 08/91 a 12/92 e 09/95. Foi lançado o valor do crédito apurado de R$22.119,16, referente à contribuição devida, juros de mora e multa proporcional. Inconformada, a empresa apresentou sua Impugnação, de fls. 62/65, aduzindo a decadência dos exercícios anteriores a 1993. Alega violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entende que a aliquota aplicável seria 0,65%, afirmando aplicáveis, neste ponto, os Decretos Leis d's 2.445/88 e 2.449/88. Aduz, ainda, que, em alguns meses, a contribuinte considerou na base de cálculo da Contribuição para o PIS, de forma indevida, a receita auferida na exportação de produtos de sua fabricação. À fl. 101 há despacho determinando a lavratura de auto de infração complementar para modificação da aplicação da multa. Então, às fls. 114/117, foi lavrado o auto de infração complementar, em que foi lançado o valor do crédito de R$25.201,65. Aberto novo prazo para impugnação, a contribuinte manifestou-se, às fls. 121/125, sob os mesmos argumentos. Resolveu, então, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR, às fls. 144/150, julgar procedente o lançamento, conforme a seguinte ementa: "Ementa: DECADÊNCIA. Decai em 10 (dez) anos o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito correspondente à contribuição para o PIS. DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO Não se configura cerceamento do direito de defesa quando o auto de infração apresenta elementos suficientes para que se verifique o fato que o gerou, bem 2 • "JÁ 22 CC-MF Ministério da Fazenda , Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 como a disposição legal infringida, a penalidade aplicável, a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la. Ementa: ABOUOTAS A ai/quota é aquela estabelecida na legislação de vigência, no caso, a Lei Complementar 07/1970 c/c a Lei Complementar 17/1973. . MULTA E JUROS Em face da legislação de regência, é cabível a incidência da multa de oficio e juros sobre o crédito regularniente constituído, decorrente de lançamento de oficio. LANÇAMENTO PROCEDENTE'. Em Recurso Voluntário, acompanhado de depósito recursal, às fls. 153/158, a recorrente manifesta sua inconformidade com a decisão atacada, apresentando suas razões sob os fundamentos já trazidos, aduzindo que a base de cálculo do PIS deve ser o faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador. Refere-se, ainda, a pedido de compensação de contribuição recolhida indevidamente, referindo-se a receitas de exportação. É o relatório. 3 2 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. "74* Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR GILBERTO CASSULI O recurso voluntário é tempestivo. O estabelecido no § 2° do art. 33 do Decreto n°70.235/72, com a redação dada pela MP n° 1.621/1997, atualmente IVX n° 2.176-79, de 23 de agosto de 2001 (ainda em vigor por força do art. 2° da Emenda Constitucional n° 32, de 11/09/2001), referente ao depósito de, no mínimo, 30% da exigência fiscal definida na decisão, foi cumprido. Assim, conheço do recurso. A empresa contribuinte, ora recorrente, foi autuada pela falta de recolhimento da Contribuição ao PIS nos períodos de 02/90 a 03/90, 05/90 a 09/90, 11/90, 04/91 a 06/91, 08/91 a 12/92 e 09/95. Atacou o auto de infração, aduzindo matéria preliminar — decadência - e de mérito. DO PRAZO DECADENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Há entendimento no sentido de que o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário seria, nos casos aplicáveis, o do art. 45 da Lei n° 8.212/91, ou, especificamente com relação ao PIS, o do art. 10 do Decreto-Lei n° 2.052/83. Não comungamos desse pensamento, porque afronta manifestamente a Carta Magna. O CTN, como é cediço, fixa em 05 (cinco) anos o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, como se infere da leitura de seus arts. 150, § 4°, e 173. De outra banda, inovando no ordenamento jurídico, a Lei n° 8.212/91, no art. 45, dispõe que a Seguridade Social teria o prazo de 10 (dez) anos para constituir seus créditos. O Decreto-Lei n° 2.052/83, em seu art. 10, estabelece o prazo de dez anos, contados a partir da data prevista para seu recolhimento, para a ação de cobrança das Contribuições devidas ao PIS e ao PASEP. Entretanto, a Constituição da República Federativa do Brasil, na alínea b, no inciso III, do art. 146, reza que somente a lei complementar pode estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Diante deste confronto de normas, a conclusão acertada, segundo entendemos, é simples. Porque o CTN, após o advento da Carta Política, detém eficácia de Lei Complementar, tratando de matérias colocadas pela Constituição Federal sob reserva desta espécie legislativa. 4$14 4 22 CC-MF -1;.. Ministério da Fazenda Fl. tritj Segundo Conselho de Contribuintes'ar. Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 Estando as normas gerais em matéria de legislação tributária devidamente estabelecidas em Lei hoje aceita como de eficácia de Lei Complementar, evidentemente não pode uma Lei Ordinária, ou um Decreto-Lei, inovarem no ordenamento jurídico afrontando a Carta Magna, por tratar de assunto reservado à espécie de lei diversa, havendo, no caso, interferência do legislador ordinário, ou do Poder Executivo. Assim, por força do princípio da reserva absoluta da Lei Complementar, não é aplicável o prazo decadencial de 10 (dez) anos para a constituição de créditos tributários, como pretendeu o art. 45 da Lei n° 8.212/91 e o Decreto-Lei n° 2.052/83, porque a todas as contribuições sociais se aplica o disposto no art. 146, III, h, da CF/88, e, portanto, o prazo decadencial é aquele chumbado no Código Tributário Nacional. Reforça este posicionamento a recente manifestação do Egrégio Tribunal Regional Federal da 48 Região que, ao julgar a Argüição de Inconstitucionalidade em Agravo de Instrumento n° 2000.04.01.092228-3/PR, relator o eminente Desembargador Federal Amir Sarti, em 22 de agosto de 2001, declarou a inconstitucionalidade do capta do art. 45 da Lei n° 8.212/91, conforme a seguinte ementa: "ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONAL IDADE — CAPUT DO ARE 45 DA LEI N° 8.212/91. É inconstitucional o capta do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e COlmlitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vu Inerando, dessa forma, o art 146, HI, b, da Constituição Federal." (grifa mo s) Sob o mesmo prisma, entendemos que, neste particular, o DL n° 2.052/83 não foi recepcionado pela nova ordem constitucional. Isso, caso se entenda que ele trata de prazo decadencial para a constituição de crédito tributário, tendo em conta haver precedente no sentido de que não trata de prazo decadencial, como se infere do aresto da r Câmara deste 2° Conselho de Contribuintes, ao julgar o Recurso n° 107.768, em 18/08/99, relator o Conselheiro Tarácio Campeio Borges, Acórdão n°202-11442: "PIS - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - artigo 30 do Decreto-Lei n° 2052/83 não foca prazo decadencial, apenas estabelece a guarda de documentos. Na ausência de recolhimento antecipado, não há falar-se em homologação de pagamentos. (...) Restando comprovada a antecipação do pagamento e decorridos 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, a inércia da Fazenda Pública homologa tacitamente o lançamento e extingue definitivamente o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência do dolo, fraude ou simulação (CTN, art. 150, § 4°). 5 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 Precedentes do STJ. Decaído o direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário, é insubsistente a parcela da exigência fiscal vinculada a tais Jatos geradores. (..)". (grifamos) A Primeira Câmara deste Segundo Conselho de Contribuintes decidiu, em relato do ilustre Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, ao julgar o Recurso n° 114.836, em 24/01/2001, Acórdão n°201-74214, conforme a seguinte ementa: "PIS - SE'MESTRAL1DADE - MUDANÇAS DA LEI COMPLEMENTAR N° 07/70 A 1RAT/ÉS DA MEDIDA PROVISÓRIA IV° 1.212/95 - A regra estabelecido no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70 diz respeito à base de cálculo e não aprazo de recolhimento, razão pela qual o PIS correspondente a um mês tem por base de cálculo o faturamento de seis meses atrás. Tal regra manteve-se incólume até a Medida Provisória n° 1.212/95, a partir da qual à base de cálculo passou a ser o faturamento do mês. DECADÊNCIA - Nos termos do art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, cabe à Lei Complementar estabelecer normas sobre decadência. Sendo assim, o Decreto-Lei n° 2.052/83 não foi recepcionado pela Carta de 1988. Pela mesma razão, não prevalece o prazo previsto no art. 45 da Lei n° 8.212/91, devendo ser aplicado ao PIS as regras do CTN (Lei n° 5.172/66). Recurso parcialmente provido.." (grifamos) Também de lavra do eminente Conselheiro Serafim Fernandes Corrêa, julgando o Recurso n° 112.3 31, em 26/01/2000, Acórdão 201-73523, consubstanciado na seguinte ementa: "COFINS - NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO DECADÊNCIA - Não sendo a COFIAIS tributo, mas tendo natureza tributária, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal, a ela aplicam-se as regras previstas no Código Tributário Nacional (Lei ti° 5.172/66) relativamente à decadência. Por outro lado, tratando-se de contribuição recolhida sem prévio exame da autoridade administrativa, o prazo decatlencial é o previsto no art. 150, 11 4°, do CTN (Lei n° 5.172/66). O prazo cleceadencial de 10 (dez) anos estabelecido pelo artigo 45 da Lei n° 8.212/91 não prevalece em relação à COFINS, à luz do que dispõe o artigo 146, III, letra 'b', da Constituição Federal Por força de tal dispositivo, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação (ri butária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. Recurso provido." (grifamos) :115 6 • ••••>;-1;;•:::%,, 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 Constatamos que o presente Auto de Infração foi lavrado em 30/06/1998 (tendo a contribuinte sido notificada em 06/07/1998), lançando valores compreendidos entre 02/1990 e 09/1995 o que leva à conclusão de estarem parte dos períodos atingidos pela decadência. Outra questão ainda merece destaque. Estabelecem os arts. 150, § 4 0, e 173, ambos do Código Tributário Nacional: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (grifamos) Entende-se que, tratando-se de tributo sujeito a "lançamento por homologação", e não havendo recolhimento, deve ser aplicado o referido art. 173, I, para a determinação do prazo decadencial de constituição do crédito tributário. É preciso bem interpretar esta situação. No dizer de JOÃO LUIZ COELHO DA ROCHA: "Ora, a) se a decadência diz com o não exercício de um direito potes/ativo pela Fazenda Pública — o direito de lançar o crédito tributário, declará-lo 7 é. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. :j Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 formalmente e b) se a lei complementar tributária confere ao Ente Político titular do imposto ou da taxa, ou da contribuição de melhoria, ou do empréstimo compulsório, ou à entidade titular da contribuição social, um prazo qüinqüenal para efetivar o lançamento, podemos concluir, em um silogismo claro, que, dentro de 5 anos a contar de certa data, e nem um dia após esse prazo — há que ser efetivado o lançamento tributário, há que ser manifestado formalmente o exercício daquele direito potestativo."I Assim, entendemos que, não havendo o pagamento antecipado, característica do tributo "lançável" por homologação, o termo inicial do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Exemplificando, se o recolhimento da COFINS de dezembro de 1992 não foi efetuado, o prazo que corre contra a Fazenda Pública para a constituição do crédito tributário teve início em 01/01/1993, decaindo em 01/01/1998. Não faz o menor sentido sustentar que somente decorridos cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que podia ter sido lançado é que começa a correr o prazo decadencial, como sustentam alguns. O professor ROCHA assevera que há um evidente contra-senso nesse entendimento, asseverando a respeito dessa tese: "Expresso de uma forma mais teórica, isso quer dizer que o direito potestativo de lançar o crédito tributário, direito que carrega uni prazo de extinção (improrrogável como próprio do instituto da decadência) qüinqüenal, só terá esse prazo contado a partir do dia em que ele (o direito potestativo de lançar o crédito) não puder mais ser exercido!!! - Afastado este equivocado entendimento, afirmamos que o prazo decadencial, nos termos do art. 173, I, do CTN, começa a correr no primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que o lançamento poderia ser feito, ou seja, o exercício em que se poderia lançar. Conforme o § 40 do art. 150 do CTN, o Fisco pode "homologar o lançamento" logo após o pagamento antecipado, ou esperar que decorram os cinco anos, quando haverá em momentos contíguos, a "homologação" e a extinção do crédito tributário. Destarte, não podendo aplicar outro prazo decadencial para o Fisco constituir seus créditos tributários, senão o estampado no CTN. declaramos decaído no direito de lançar os I ROCHA, João Luiz Coelho da. A Decadência no Lançamento por Homologação. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Oliveira Rocha Comércio e Serviços, junho de 1998. n°33. p. 81. 2 Idem p. 82. 8 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.1fi97a- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 valores referentes aos períodos lançados no presente auto, à exceção do período de 09/1995, este não atingido pelo prazo decadencial. Agora, com relação ao período lançado, referente ao PIS não recolhido em 09/1995, deve ser feita a ressalva no que tange à apuração deste crédito tributário. DA SEMESTRALIDADE DO PIS Devemos tecer as necessárias considerações acerca da chamada semestralidade do PIS, que, por força da suspensão da execução dos Decretos-Leis n's 2.445, de 26/06/1988, e 2.449, de 21/07/1988, pela Resolução n° 49, de 09/10/1995, do Senado Federal, voltou a ser aplicada nos termos da Lei Complementar n° 7, de 07/09/1970. A Lei Complementar n° 7/70 instituiu o Programa de Integração Social — PIS, tendo por escopo a promoção da integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, executado o programa mediante um Fundo de Participação, constituído por duas parcelas. A parcela que nos interessa, no exame dos autos em apreciação, trata-se de contribuição das empresas com seus próprios recursos, calculados com base no faturamento, nos termos da alínea b do art. 3°. Estabelece, então, o art. 6°: "A ri. 6°. A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b' do art. 3° será processada mensalmente a partir de I° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." (grifamos) A chamada semestralidade do PIS/Faturamento está consubstanciada exatamente neste dispositivo legal, haja vista estabelecer a lei que a base de cálculo da contribuição será o faturamento contabilizado pelo contribuinte no sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. É cristalina, portanto, a meus legis, prescrevendo que a alíquota da exação será aplicada, para aferição mensal do montante devido a titulo de PIS, sobre o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência da hipótese de incidência. É portanto, o faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador in concreto que configura a base de cálculo. Também é de se ressaltar que a Lei Complementar n° 7/70 não fez menção alguma à correção monetária da base de cálculo do PIS. Estabeleceu somente que a contribuição de julho seria calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente. *O 9 22 CC-MF. " Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 Assim, à falta de previsão legal, evidentemente, não cabe qualquer pretensão à correção monetária do faturamento de seis meses anteriores à ocorrência da hipótese de incidência, para então ser aplicada a aliquota correspondente e obter-se o montante devido a titulo de PIS. E afirmamos isto por dois motivos, quais sejam, a falta de previsão legal não permite que se corrija monetariamente, e, talvez mais relevante, foi exatamente a não correção monetária do valor apurado como faturamento no sexto mês anterior ao fato gerador in concreto que o legislador pretendeu que fosse a base de cálculo. É dizer, a vontade da lei era que a base de cálculo não fosse corrigida. Da exegese que afirmamos, é totalmente descabida, com a devida vénia aos respeitáveis entendimentos em contrário, qualquer atual conclusão que, a pretexto de interpretar a norma, pretenda emprestar caráter de postergação do prazo de recolhimento do tributo ao parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70. Igualmente descabida a tentativa de determinação de correção monetária da base de cálculo, à mingua de expressa determinação legal. Ainda devemos frisar que também não pode prevalecer a alegação de que alguma lei alterou a sistemática da semestralidade antes da edição da MP n° 1.212/1995, como fundamentamos. E, realmente, sempre foi na esteira da interpretação trazida que os recolhimentos foram realizados, tendo em conta que, anteriormente à deflagração de uma galopante inflação, também era este o entendimento da Fazenda Pública, como se denota de atos adiante mencionados, v. g., o Parecer Normativo CST n° 44/80. Com o advento da Lei Complementar n° 17, de 12/12/1973, houve acréscimo de um adicional na parcela do PIS/Faturamento. Posteriormente, os Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988, ainda sob a égide da Constituição Federal de 1969, alteraram substancialmente a sistemática de apuração do PIS, estabelecendo, especialmente, redução da aliquota, ampliação do conceito de faturamento que define a base de cálculo, e modificação do prazo de recolhimento. Entretanto, referidos Decretos-Leis foram declarados inconstitucionais pela Suprema Corte, por impossibilidade de trato das matérias neles veiculadas por meio daqueles instrumentos normativos. Ante essa declaração de inconstitucionalidade, o Senado Federal, em 09/10/1995, publicou a Resolução n° 49, que suspendeu a execução dos mencionados Decretos- Leis. Frente a isto, voltou a reger a exação em foco, desde a publicação da norma declarada inconstitucional, a Lei Complementar n° 7/70, com todos os seus consectários. 10 nor • 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ..j.,(1.W... Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 Após a promulgação da nova Carta Política, efetivamente, ocorreram diversas alterações na legislação de regência do PIS, a saber, especialmente, as Leis n's 7.691/88, 7.799/89, 8.012/90, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91, 8.850/94, 9.065/95, e 9.069/95, e, finalmente, a conhecida Medida Provisória n° 1.212/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n°9.715/98. Porém, contrariamente ao que pretende a Receita Federal, antes da MP n° 1.212/1995, nenhuma das legislações acima referidas produziu substanciais modificações na sistemática do PIS, eis que alteraram apenas prazo de recolhimento ou indexaram a contribuição após a ocorrência da hipótese de incidência, até o efetivo recolhimento, porém, nunca alteraram a determinação do faturamento que constituía a base de cálculo ou indexaram esse faturamento a qualquer índice atualizador. Também, nesse interregno, não houve alteração da base de cálculo estabelecida no parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, permanecendo incólume, neste aspecto, como sendo o faturamento do sexto mês anterior à hipótese de incidência. Vamos ao encontro da posição do STJ, quando se manifestou pelo julgamento do Resp n° 240.9361RS, Relator o eminente Ministro José Delgado, cuja ementa (DIU de 15/05/2000) transcrevemos parcialmente: "PROCESSO CII7L E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEMSTENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 565, II, QUE SE REPELE. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. BASE DE CALCULO. SEMESTRALIDADE: PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 6°, DA LC 07/70. MENSALIDADE: MP 1.212/95. (.) 3- A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC n° 07/70. art. 6°, parágrafo único ('A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente) permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o !aturamento do mês anterior' (art. 29. 4- Recurso especial parcialmente provido". (grifamos) Pela observação deveras pertinente e conclusiva de Marcelo Ribeiro de Almeida, constatamos com propriedade que: "Por outro lado, nenhuma 'tonna foi estabelecida no sentido de indexar a base de cálculo do PIS. Todas as normas de indexação referem-se à conversão do Ada n17 11 ii : • 2° CC-MF .•?.- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ••::jekset Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 valor devido a título do PIS/Pasep a partir da ocorrência do fato gerador até a data legalmente prevista para o recolhimento da contribuição. "3 (grifamos) Pelo exposto, parece-nos claro que, em toda a vigência da Lei Complementar n° 7/70, a Contribuição ao PIS era calculada mediante a aplicação da respectiva alíquota sobre o faturamento contabilizado no sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, sem processar-se qualquer correção monetária desse faturamento, que configura a base de cálculo, nos termos do parágrafo único do art. 6° da referida Lei Complementar. Essa sistemática, como dito alhures, somente foi modificada com a inovação provocada pela Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, quando, então, a contribuição passou a ser apurada mensalmente e, assim, com base no faturamento do mês anterior. Em que pese toda a argumentação esposada, cediça da Fazenda Pública, o Fisco passou a suscitar questões que enviesam a melhor interpretação do tema, entendimento que, inclusive, foi sempre adotado pelos sujeitos da obrigação tributária que analisamos. A afirmação de que a Lei n° 7.691/88 teria revogado o art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, não é aceitável, porque somente determinou a "conversão em quantidade de Obrigações do Tesouro Nacional — 07N, do valor (..) das contribuições para o (.) PIS (..) no 3° (terceiro) dia do mês subseqüente ao do fato gerador". Determinou, ainda, a sujeição à correção monetária do recolhimento da contribuição para o PIS efetuado no prazo "até o dia 10 (dez) do 3° (terceiro) mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (.)". Assim, facilmente concluímos que a indexação em OTN e a determinação de correção monetária somente incidem sobre a contribuição já aferida. É dizer, a correção monetária e a conversão em OTN somente ocorrem, nos termos desta Lei, após a ocorrência do fato gerador, não alcançando, obviamente, o faturamento q ue determina a base de cálculo, e é aquele apurado no sexto mês anterior. Também a alegação de se tratar o dispositivo contido no bojo do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 de prazo para recolhimento é absurda, porque seu parágrafo único é inequívoco em estabelecer claramente um critério para a definição da obrigação, particularmente quanto ao aspecto mensurável da hipótese de incidência, qual seja, o faturamento do sexto mês anterior. O prazo para o recolhimento foi inicialmente determinado pela Norma de Serviço CEF/PIS n° 2/71, como sendo o dia 10 de cada mês. Assim, também por aqui não se pode entender o parágrafo único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 como prazo de 3 ALMEIDA, Marcelo Ribeiro de. PIS-Faturamento — Base de Cálculo: O Faturamento do Sexto Mês Anterior ao Fato Gerador sem a Incidência de Correção Monetária — Análise da Matéria à Luz do seu Histórico Legislativo. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, março de 2001. n°66 'ft 12 . 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 recolhimento, eis que existente norma jurídica que estabeleceu termo para a liquidação da obrigação. Não se pode falar em vencimento do prazo de recolhimento antes mesmo de nascida a obrigação, o que se verificaria na hipótese inversa, pretendida pelo Fisco, porque, imaginando se tratar de prazo de recolhimento, o PIS de julho de 1971 seria devido a partir de janeiro do mesmo ano. A obrigação fiscal não poderia prever um prazo de liquidação anterior, mesmo à sua concretude fática e temporal. Corrobora esse entendimento a sucessiva modificação que a legislação efetivou no prazo de recolhimento, sem contudo alterar a sistemática de apuração do tributo pela aplicação da base de cálculo como estabelecida no art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar 7/70. Já com relação à pretensão de a Fazenda corrigir monetariamente a base de cálculo desde a sua apuração, que é quando se contabiliza o faturamento no sexto mês anterior, até o momento definido em lei para que o tributo seja aferido, quando da ocorrência do fato gerador e conseqüente aplicação da alíquota correspondente sobre a base de cálculo (no valor histórico apurado), igualmente inviável que logre êxito. Neste particular, tão diversos são os fundamentos quanto é grande a divergência de entendimentos encontrada. Porém, vemos a situação sob o prisma da interpretação sistêmica. À mingua de previsão legal para a correção monetária pretendida, estar-se-ia diante de reajuste da base de cálculo, configurando manifesto aumento indevido da carga tributária. Há entendimento a afirmar que se trata a sistemática da semestralidade do PIS de um beneficio ao contribuinte, atenuando sua carga tributária. Indiferente neste momento, porque a simples inexistência de norma legal prevendo a correção monetária da base de cálculo já configura óbice mais do que suficiente para fundamentar sua impossibilidade. Até porque, foi exatamente esta a intenção do legislador, que intentou beneficiar o contribuinte com a não determinação de correção monetária. Nesta esteira de pensamento, o ilustre Ministro Paulo Gallotti, ao proferir seu voto no REsp n° 248.841-SC, assim colocou-se, objetivamente: "Assim, adiro à compreensão de que o reajuste da base de cálculo do PIS, à míngua de expressa disposição legal, configura aumento indevido da carga tributária. Da mesma forma, comungo com a tese de que o modo atípico como disciplinado o recolhimento do PIS demonstra a expressa vontade do legislador de beneficiar o contribuinte, ao adotar como base de cálculo o We- 13 . , er 22 CC-MF•• •-• Ministério da Fazenda Fl. tfr jr-,rie, 4' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador, o que fez dentro da competência constitucional que lhe é cometida." Ademais, esta postura adotada agora pelo Fisco, no Parecer n° 437/98 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, contraria frontalmente seu entendimento anterior, esposado no Parecer Normativo CST n° 44/80, quando então concluiu da não incidência de correção monetária. E essa nova interpretação do Fisco não pode ser aplicada retroativamente, ex vi da Lei n° 9.784/99, art. 2°, XIII, remetendo-nos aos princípios da moralidade, da publicidade e da segurança jurídica. Não é outra tese a amparada pela Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, como se denota da esclarecedora ementa a seguir transcrita, de lavra do culto Conselheiro Jorge Freire, ao relatar o Recurso n° 110.966, Processo n° 10980.011859/97-07, pontificando: "PIS — A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Precedentes do STJ — Respeciais 240.938/RS e 255.520/RS — e CSRF — Acórdão CSRF/02-0.871, de 05/06/2000). Recurso Voluntário Provido." Importantíssimo frisar que a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, ao julgar, em 29/05/2001, o REsp n° 144.708 relatora a ilustre Ministra Eliana Calmon, quando decidiram os eminentes Ministros haver sido alterada a base económica para o cálculo do PIS somente pela Medida Provisória n° 1.212, de 28 de novembro de 1995, eis que o diploma em referência disse textualmente que o PIS seria apurado mensalmente, com base no faturamento do mês. Entendeu o Eg. STJ, assim, que da data de sua criação até ao advento da MP n° 1.212/95, a base de cálculo do PIS/Faturamento manteve a característica da semestralidade, e que não cabe correção monetária sobre esta base de cálculo, nos recolhimentos com bases semestrais, antes do advento da referida Medida Provisória. A ementa deste acórdão, de 29/05/2001, publicado no DJU de 08/10/2001, pacificou a matéria e clareou a questão: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRAI,IDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. I. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art 3°, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70. 1% 14 22 CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. arg:42,r, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 3. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador 4. Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência Recurso especial improvido." (grifamos) Em seu voto, a ilustre Ministra pontificou: "Conseqüentemente, da data de sua criação até o advento da MP 1.212/95, a base de cálculo do PIS FATURAMENTO manteve a característica de sernestralidade". Destarte, concluímos, pelos fundamentos expostos, que, durante o período em que a Lei Complementar n° 7/70 teve vigência, a base de cálculo da Contribuição ao PIS foi o faturamento do sexto mês anterior à ocorrência da hipótese de incidência, em seu valor histórico, não corrigido monetariamente. Falta, finalmente, estabelecer até quando os recolhimentos foram regulados pela LC no 7/70. Como já fundamentamos, vigeu até a MP n° 1.212/1995. Porém, o Egrégio Supremo Tribunal Federal afastou a aplicação do dispositivo que intentou aplicar os ditames trazidos com a MP n° 1.212/1995 a partir de 01/10/1995, em sede de liminar na ADIn n° 1417-0, com relação à MP n° 1.325, e decidiu, no mérito, declarar a inconstitucionalidade do art. 18 da Lei n° 9.715/1998, que converteu em lei a MP n° 1.212, após suas sucessivas reedições. Assim, pela aplicação do princípio da anterioridade mitigada, os novos ditames trazidos com a MP n° 1.212/1995 passaram a ser aplicados após o período nonagesimal, vigendo a partir de fevereiro de 1996. Então, com relação ao período não atingido pela decadência, deve ser aplicada a sistemática da semestralidadepara apuração do valor devido. As multas aplicadas em lançamento de oficio, no caso de não recolhimento apurado em fiscalização, não merecem reparos, conforme fundamentado na decisão da DRJ em Curitiba — PR. Curvando-nos ao entendimento adotado por esta Câmara, entendemos que deve o valor ser atualizado e corrigido pela Taxa SELIC, nos termos da Norma de Execução n° 08/97. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto pelo PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO para: 10— 15 , • -45,l '31 22 CC-MF 1'4 Ministério da Fazenda Fl. .zit Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 a) declarar decaído o direito de o Fisco constituir os créditos tributários lançados no presente auto de infração, à exceção do período de 09/95; e b) com relação ao período não atingido pela decadência, determinar seja apurado em conformidade com a sistemática da semestralidade do PIS. É COMO voto. Sala das Sessões, em 19 de fevereiro de 2002 GILBEJO :ASS stt\ 16 , r CC-MF • Ministério da Fazenda cs • ' Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA SEMESTRALIDADE DO PIS Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, no ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 62 da Lei Complementar n2 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no !aturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa 4 • 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição... o fato gerador da contribuição é o 'aturamento, e 4 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Resista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n°67, abr. 2001, p. 7. 17 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;e;d:sk Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rei Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 6. Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "...PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMES7RALIDADE... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP I.212/95..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 6 . Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEIVIESTRALIDADE... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 7 . Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO - PIS - SEMES7RALIDADE — BASE DE CÁLCULO... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo.., o faturantento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador... "a. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o P1S/Faturamento tem como fato gerador o !aturamento e como base de cálculo o !aturamento de seis meses atrás..." e . Registre- se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão n° CSRF/02-0.871... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo STJ Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS 5 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, 1° Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 6 Recurso Especial n° 240.938/RS, 1° Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: httu://www.stigov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. 7 Recurso Especial n° 306.965-SC, l' Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: littp://www.sti.gov .bil, acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 8 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apua' JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54,2° Conselho de Contribuintes, 1° Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. 9 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO. Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE mArros, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis Ws 2 445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. 18 . • s 2t'j. "'" 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,," Segundo Conselho de Contribuintes .;•:4;,•.'.7.>.,;.• Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 refere-se ao !aturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação lliitillinte nesse sentido" I°. E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS... SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ...2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao !aturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador..." 11. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "...falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses...", para logo afirmar que "...no regime da Lei Complementar n° 7/70, o !aturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 121 ' posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano l3 . De 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no !aturamento do sexto mês anterior..." 14 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do !aturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único..." 15; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "...é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o !aturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária..." 16 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "...parece-me que o correto é considerar o !aturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se I° Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n° 3. II Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 1. 12 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 13 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n as. 2445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." "Contribuição..., op. cit., p. 19-20. is A Semestralidade..., op. cit, p. 11 e 16. 16 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sim palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 19 1# ‘\ A , 2° CC-MF Mstério da Fazenda E. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o !aturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)17. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações, E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 18; na esteira, aliás, do reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 19. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALCINDO SARDINHA BRAZ: "...Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)20 Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "...por razões de ordem contábil...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 2I ; mas por motivos "...de técnica impositiva...", uma vez "...impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior22 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa 17 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 18 V010..., op. cit., p. 4 19 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestrandade..., op cit., p. 11. 20 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 21 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 22 VOIO..., op. cit, p. 4. 20 11\ , • 2'2 CC-MF •••• j2 Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explícito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC ri° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 23. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a título exemplificativo, do Acórdão n°210-72.229, votado por maioria em 1 1 . 1 1.1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10.12.199824. 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência 25 ; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binómio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AM1LCAR DE ARAÚJO FALCAO e em ALIOMAR BALEEIRO...", mas "...senr a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS..." 26. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "...revelar a natureza própria do tributo...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "...ingressar na intimidade estrutural da figura tributária..." 27 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "...atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, 23 Item 5.3.7 - Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 24 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 25 Código Tributário Nacional - Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: -44 natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação..." 26 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do DPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 27 Curso de Direito Tributário, 13.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 21 \s, • 22 CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ';',!err‘it••4 - Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulortividade)" 28. Por essa razão ao considerar esses fatores, MATÍAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "...una precisa relación lógica..." 29; por isso PAULO DE BARROS cogita de urna "...associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" 30 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma 'perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 3 5; uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEFN e DINO JARACH 32); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNA_NDO SÁINZ DE BUJANDA 33); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO LAPATZA34); uma relação de "congruencia" (JUAN RAIVIALLO MASSANET 35); "...uma relação de pertinência ou inerência... (AMIÉL,CAR DE ARAÚJO FALCÃO36). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Dai a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, ai estará a materialidade da hipótese de incidência... " 37 . E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Dai o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "...só poderá ter uma única base de cálculo" 38. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECICER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço 2 A Regra-Matriz..., p. 67. 29 Ordenamiento Tributario Espatiol,4.ed., Madrid. Civitas, 1985, p. 449. 3° Curso..., op. cit., p. 29. 31 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 32 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, flecha Imponible y Cuan tificacián de la Prestacián Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 33 ,Apud idem, ibident loc cit. 34 Apud idem, ibidem, loc cit. 35 Hecho Imponible..., op. cit, p. 31. 36 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6.ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 37 1H — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 38 Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 22 (1.7/X 22 CC-MF ".1 Ministério da Fazenda itk Fl. 7N-20' Segundo Conselho de Contribuintes 44,111:,-Pl Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 de liberdade do legislador..." esbarra no "...obstáculo lógico de não extrapassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do IPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 40 • Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 41 , por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda42, diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996" ! Tal disparate constituiria irrecusável "...desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo..." (PAULO DE BARROS CARVALH0 43), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"... desfiguração da incidência..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALHO"), na "...distorção do fato gerador.." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"), na desnaturnão do tributo (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILH0 41), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECICER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER"); obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: 39 Curso..., op. cit, p. 326. 40 .Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, CEJUP, 1986, p. 250-251. 41 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 42 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 43 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 44 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se uni tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em unia circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 43 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 46 Fato Gerador..., op. cit.. p. 79. 49 AMILCAR DE AFtA1.110 FALCÃO, ibident loc. cit, MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit, p. 248 e 250. 49 ALFREDO AUGUSTO BECICER, Teoria..., op. cit, p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit, p. 172. 23 (K1/4 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 "...podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 49. E qual seria a razão dessa inexigibilidade? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturatnento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239— donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como "...incontornável..." 59, e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "...irremissível..." 51. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "...que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente..." 52 ; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva53. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vinculo num determinado ordenamento: a ICMS..., op. cit, p. 98. 5° A Contribuição..., op. cit., p. 172. 51 ICMS..., op. cit, p. 98. 52 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit, p. 67. MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 24 L •1 . • 2 CC-MF t; '.•:-t'.'",.. Ministério da Fazenda Fl. ,./S-5! Segundo Conselho de Contribuintes '4'4Z-r Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 existência de uma declaração constitucional nesse sentido". No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade..., " (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIlvIARÃES PEREIRA" . Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Principio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "...implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH056), ainda hoje "...hospeda-se nas dobras do principio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 57), constitui "...uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA 58), "...representa um desdobramento do princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI59). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA66), mas sobretudo a condição de "...subprincípio principal que especifica, em urna ampla gama de situações, o principio da igualdade tributária..." (MARCIANO SEABRA DE GOD0165. Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "...a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 62 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "...o protoprincipio...", "...o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição 54 11 Principio deita Capacitd Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 55 Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 56 Curso..., op. cit, p. 332. 51 Curso de Direito Constitucional Tributário, I6.ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 58 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 59 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29- 33 e 97. 60 Princípio..., op. cit., p. 3840 e 101. 61 Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 62 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. 25 ;ri' r sn \ NI, 0 1 • • 2° CC-MP Ministério da Fazenda Fl. °2.-7,T2Ot Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 Brasileira63 ! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTÉS DOMÍNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendencia dogmática..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "...es la verdadera estrella polar dei tributarista" 64. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à. Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "...viciada ou defeituosa..." 65 ; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático", que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "...estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva..." 67. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "...desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos)68, e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMÍNGUEZ, que adverte: "...el legislador no es omnipotente para definir ia base inzponible...", não somente no sentido de que "...la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado en cuenta por el legislador en el momento de ia redacción dei hecho imponible...", como também no sentido de que "...tal base no puede ser contraria o ajeita ai principio de capacidad económica..." (grifamos)69 Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. 63 A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [1995?], p. 11 e 14. 64 Ordenamiento..., op. cit., p. 81. 65 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 66 Sujeição..., op. cit, p. 247. Ibidem, p. 253. 68 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 69 Ordenamiento..., op. cit, p. 449. 26 . I • • Ministério da Fazenda CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso n° : 113.607 Acórdão n° : 201-75.885 Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 70 • Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador 71 , consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "...admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de unia verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÓNIO ROBERTO SAMPAIO DORIA77). Trata-se aqui do conceito proposto por JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica... Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 73 . Se é verdade que o Direito "...tem o condão de construir suas próprias realidades...", como já defendemos no passado74, também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. 713 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit, p. 15. 71 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 72 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 19%; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 —justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 73 Las Ficciones en e! Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiei-o, 1970, p. 15-16 e 32. 74 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. <M1/ 27 . ittktr- A en 2QCC-MF Ministério da Fazenda• . Fl. $:,1,t.zsz ly Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10930.001263/98-58 Recurso : 113.607 Acórdão n" : 201-75.885 Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos te-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "...3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 75; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "...2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70" 76• Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "...um perigoso passo rumo à destruição do edificio jurklico-tributário brasileiro"". Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. É o nosso voto. Sala das Ses ões, em 19 de fevereiro de 2002 JOS Bt/TO VIEIRA 75 Recurso Especial ri° 306.965 -SC..., op. cit.. p. 1. 76 Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit, p. 5. "A Contribuição..., op. cit., p. 173. 28

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Numero do processo: 10480.012319/00-12
Data da sessão: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IR FONTE - FALTA DE RETENÇÃO — LANÇAMENTO APÓS 31 DE DEZEMBRO DO ANO-CALENDÁRIO — EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO — Instituindo a legislação que a incidência do imposto na fonte ocorre por antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual de rendimentos, ocorrida a ação fiscal após 31 de dezembro do ano do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário com sujeição passiva da pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera o contribuinte, beneficiário dos rendimentos, da obrigação de incluí-los, para tributação, na declaração de ajuste anual. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.022
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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A falta de retenção do imposto pela fonte pagadora não exonera o contribuinte, beneficiário dos rendimentos, da obrigação de incluí-los, para tributação, na declaração de ajuste anual. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por VIRGÍNIA LÚCIA DE SÁ BAHIA. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE ,....,z_,,q(-7-Xlc- WIL "RÍDO+4'S-TO AR/1e-) RELATOR FORMALIZADO EM: 24 JUN 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, MARIA HELENA COTTA CARDOSO, REMIS ALMEIDA ESTOL, JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA e MÁRIOJUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n° : 10480.012319/00-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.022 Recurso n° : RP/104-132121 Recorrente : Virgínia Lúcia de Sá Bahia Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte em razão de acórdão proferido pela 4 a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (acórdão 104-19.381), no qual à unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, considerando procedente o lançamento de IRPF decorrente de alteração em DIRPF/99 para inclusão dos rendimentos como tributáveis, ao invés de isentos ou não-tributáveis como declarado pelo contribuinte. A ementa do julgado está assim gizada: "RENDIMENTOS DE TRABALHO ASSALARIADO - JUROS DE MORA DECORRENTES DE DIFERENÇAS SALARIAIS RECEBIDAS EM RAZÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - NATUREZA TRIBUTÁVEL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - Os juros recebidos em razão de decisão judicial que reconheceu o direito ao recebimento de diferenças salariais tem natureza tributável. Não encontra amparo legal a pretensão de equiparar tais valores a uma indenização. A verba acessória tem a mesma natureza da principal e ambas acrescem o patrimônio do sujeito passivo, sendo tributáveis por ocasião de sua disponibilidade. Recurso negado." No mesmo acórdão foi apreciado também aspecto relacionado a responsabilidade da fonte pagadora. Confira-se trecho do voto do Relator, Conselheiro João Luis de Sousa Pereira: (...) Considerada a natureza tributável dos rendimentos, deve-se analisar a responsabilidade pelo pagamento do imposto. O lançamento, conforme deixa claro o auto de infração de fls. 38, refere-se à diferença do imposto apurado na Declaração de Ajuste Anual. 0,d dt 2 Processo n° : 10480.012319/00-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.022 Portanto, não se tratando de exigência do imposto a ser retido pela fonte pagadora no momento da disponibilidade do rendimento ao beneficiário, fica afasta a responsabilidade do empregador. Trata-se, no caso dos autos, da exigência do imposto apurado na declaração, cuja responsabilidade é exclusiva do beneficiário, não tendo havido a retenção pela fonte pagadora no momento próprio. Em outras palavras, não havendo a retenção do imposto no curso do ano-calendário pela fonte pagadora, caberia ao beneficiário oferece-lo à tributação por ocasião do preenchimento da declaração de ajuste anual, oportunidade em que se perfaz o lançamento do imposto de renda da pessoa física." A alegação do contribuinte neste Recurso de Divergência verte-se exatamente sobre a ausência de legitimidade passiva na autuação, alegando-se que o equívoco na declaração dos rendimentos é da fonte pagadora, que erroneamente instruiu os Magistrados da Justiça do Trabalho da 6 a Região a enquadrar os rendimentos recebidos como isentos ou não- tributáveis. Fundamenta-se a divergência no acórdão 106-13.141, da lavra da Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Brito, com a seguinte ementa: "IMPOSTO DE RENDA. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO NA FONTE. RESPONSABILIDADE LEGAL TRIBUTÁRIA. O imposto de renda de pessoa física é devido no momento da percepção dos rendimentos. Quando a fonte pagadora deixar de rete-lo, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o imposto. Na hipótese de falta ou inexatidão de recolhimento do imposto devido na fonte, a ação fiscal deverá ser contra a fonte pagadora dos rendimentos, autora de infração tributária. O substituto tributário do imposto de renda de pessoa física responde pelo pagamento do tributo, caso não tenha feito a retenção e o recolhimento devido. Recurso provido." Admitido o Recurso (fls. 182/184), foi intimada a Procuradoria da Fazenda Nacional que em contra-razões argumentou que somente pode ser eleito como sujeito passivo da obrigação tributária pessoa que tenha relação com o fato gerador, de forma que a figura da 3 Processo n° : 10480.012319/00-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.022 responsabilidade nào afasta o dever do contribuinte de pagar o tributo. Ademais, na hipótese nào se cogita de responsabilidade exclusiva da fonte, de modo que persiste o dever do contribuinte. É o Relatório. 4 Processo n° : 10480.012319100-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.022 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso e tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 32 do Regimento Interno dessa Câmara, tendo sido interposto por parte legítima e preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão porque dele tomo conhecimento. Trata-se de divergência jurisprudencial no que tange a possibilidade de autuação da fonte pagadora, quando verificada a não retenção do imposto de renda no momento oportuno e, de outro modo, que o contribuinte não declarou referidos rendimentos em sua DIRPF. Na atual conformação da legislação do imposto de renda, incumbe à fonte pagadora a obrigação de retenção do Imposto de Renda na fonte, quando de pagamento realizado, a titulo de antecipação do devido; e, de outro lado, a obrigação do contribuinte de elaborar declaração de ajuste anual, oportunidade em que serão oferecidos todos os rendimentos percebidos, sendo realizadas as compensações e deduções pertinentes e calculado o IR ainda devido. Assim, a tributação na fonte se dá por antecipação do imposto devido na declaração anual, de modo que à fonte somente pode ser imputada a obrigação de reter/recolher o imposto de renda no caso de a ação fiscal ocorrer dentro do próprio ano- calendário do pagamento do rendimento. Isto porque ultrapassado esse período passa o dever legal ao beneficiário dos rendimentos, a quem incumbe declará-los e apurar o imposto devido, feitas as compensações e deduções pertinentes. . 9r 7 of 5 Processo n° : 10480.012319/00-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.022 Assim, no caso específico do imposto de renda retido na fonte a título de antecipação, temos que a responsabilidade atribuída à fonte pagadora (reter o imposto a título de antecipação) não afasta a do legitimo sujeito passivo de cumprir a obrigação de oferecer os rendimentos à tributação na declaração de ajuste anual. Findo o ano-calendário em que se deu o pagamento e, mais ainda, transcorrido o prazo para entrega da declaração de rendimentos do beneficiário, não há que perdurar a responsabilidade atribuída à fonte pagadora. Isto porque se trata de situação em que o cumprimento da obrigação pela fonte pagadora fica afastado, ou seja, o encerramento do exercício e o decurso do prazo para a entrega da declaração afastam a responsabilidade da fonte pagadora, passando a surgir a obrigação do legítimo sujeito passivo - o beneficiário do rendimento. No caso em comento, lavrado o auto de infração após o transcurso do ano-calendário em que ocorrido o fato gerador e até mesmo após a entrega da DIRPF pelo beneficiário do rendimento, afigura-se ilegítima a exigência em questão formalizada contra a fonte pagadora. A responsabilidade pela retenção do imposto para as fontes pagadoras se dá a título de antecipação daquele que o contribuinte, pessoa física, tem o dever de apurar em sua declaração de ajuste anual. Ultrapassado o momento da entrega da declaração, portanto, não há mais que se falar em dever de antecipação, de modo que o tributo não pode ser exigido da fonte pagadora, mas da pessoa física beneficiária e titular da disponibilidade econômica. Em resumo, no caso de imposto incidente na fonte, a título de antecipação, a ausência da retenção não exime a beneficiário de declarar todos os rendimentos recebidos no ano-calendário, pois a pessoa física beneficiária é efetivamente o sujeito passivo - contribuinte, nos exatos termos da lei. O fato de a fonte pagadora não efetuar a retenção do imposto na fonte, a titulo de antecipação, por mero equivoco ou mesmo omissão, não significa ue o , 6 Processo n° : 10480.012319100-12 Acórdão n° : CSRF/04-00.022 beneficiário do rendimento esteja desobrigado de incluir esses rendimentos entre aqueles sujeitos à tabela progressiva na declaração, pois, efetivamente, é ele o contribuinte. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso e nego-lhe provimento. É O voto. Sala das SessOes - DF, em 15 de março de 2005 WILFR O Á GUS M QUES 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.000646/95-46
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2002
Ementa: ITR — NULIDADE DO LANÇAMENTO. A falta do preenchimento dos requisitos essenciais do lançamento, constantes do artigo 11 do Decreto 70.235/72, acarreta a nulidade do lançamento. Aplicação do artigo 6° da IN SRF 54/97.
Numero da decisão: 301-30.092
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Sérgio Fonseca Soares e Roberta Maria Ribeiro Aragão, relatora. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Márcia Regina Machado Melaré.
Nome do relator: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T21:42:49Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T21:42:49Z; Last-Modified: 2009-08-06T21:42:49Z; dcterms:modified: 2009-08-06T21:42:49Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T21:42:49Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T21:42:49Z; meta:save-date: 2009-08-06T21:42:49Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T21:42:49Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T21:42:49Z; created: 2009-08-06T21:42:49Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2009-08-06T21:42:49Z; pdf:charsPerPage: 1301; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T21:42:49Z | Conteúdo => . . frZA/30i1. 1.426S17 111.1 • •A ;.1 4, ,•'‘ .4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 40. PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10860.000646/95-46 SESSÃO DE : 20 de fevereiro de 2002 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 RECURSO N° : 122.650 RECORRENTE : LUIZ HOMERO DA SILVA RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP ITR — NULIDADE DO LANÇAMENTO. A falta do preenchimento dos requisitos essenciais do lançamento, constantes do artigo 11 do Decreto 70.235/72, acarreta a nulidade do lançamento. Aplicação do artigo 6° da IN SRF 54/97. • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, declarar a nulidade da notificação de lançamento, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Luiz Sérgio Fonseca Soares e Roberta Maria Ribeiro Aragão, relatora. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Márcia Regina Machado Melaré. Brasília-DF, em 20 de fevereiro de 2002 MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ Presidente em Exercício e Relatora Designada '1 5 JUl_ 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI e FRANCISCO JOSÉ PINTO DE BARROS. Ausentes os Conselheiros MOACYR ELOY DE MEDEIROS, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO e PAULO LUCENA DE MENEZES. trric • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.650 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 RECORRENTE : LUIZ HOMERO DA SILVA RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATOR(A) : ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO RELATOR DESIG. : MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ RELATÓRIO Contra o contribuinte acima identificado foi emitida a Notificação de Lançamento (fls. 03) para exigência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) e contribuições sindicais do empregador, exercício de 1994, no montante de 1.119,97UFIR. Devidamente cientificado, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 01) tempestiva, solicitando que seja revisto o imposto, com base no Laudo Técnico de Avaliação anexado às fls. 02, informando que o VTN é de R$ 16.940,00, equivalente a R$ 48,4/ha. A Autoridade de Primeira Instância julgou procedente o lançamento fiscal, com base na ementa a seguir descrita: "ITR. EXERCÍCIO 1994. Mantém-se a exigência quando constatado que o lançamento foi corretamente efetuado, com base nas informações prestadas pelo interessado". O contribuinte apresentou recurso repetindo os mesmos argumentos já apresentados na fase impugnatória. O julgamento do recurso foi convertido em Diligência n° 201- 04.849 da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 44/46), determinado o interessado a apresentar Laudo de Vistoria Técnica e Avaliação. É o relatório. • 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.650 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 VOTO VENCEDOR * Trata-se de impugnação ao lançamento do ITR. O lançamento foi julgado procedente. Inconformado o interessado apresentou tempestivo recurso. Preliminarmente, contudo, foi verificada que na notificação de lançamento de fls. 03, emitida por sistema eletrônico, não consta a indicação do cargo ou função, nome ou número de matrícula do agente fiscal do tesouro nacional • autuante. Desta forma, considerando o disposto no artigo 6°, incisos I e 11 da Instrução Normativa SRF n° 094, de 24 de dezembro de 1997, que determina seja declarada a nulidade do lançamento que houver sido constituído em desacordo com o disposto no artigo 5°, da mesma Instrução Normativa; considerando que o artigo 50 da Instrução Normativa da SRF n° 94/97, em seu inciso , VI, determina que no lançamento deve constar, obrigatoriamente, o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN autuante; considerando que o parágrafo único do artigo 11 do Decreto n° 70.235/72 somente dispensa a assinatura do AFTN autuante quando o lançamento se III der por processo eletrônico, exigindo, porém, a indicação do cargo ou função e onúmero de sua matrícula; considerando, ainda, que o 1°. Conselho de Contribuintes, através de decisões publicadas, já houve por bem decretar a nulidade do lançamento que não observe as regras do Decreto 70.235/72, conforme ementa transcrita: "NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - NULIDADE DE LANÇAMENTO - É nulo o lançamento cuja notificação não contém todos os pressupostos legais contidos no artigo 11 do Decreto 70.235/1972 (Aplicação do disposto no artigo 6°, da IN SRF 54/1997)." (Acórdão n° 108.06.420, de 21/02/2001). Considerando, ainda, que recentemente o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiú ( CSRF/Pleno-00.002), em caso análogo, sobre a nulidade de lançamento cuja notificação não preenche os requisitos legais, conforme ementa : r 3 </%- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.650 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 "ITR-Notificação de lançamento — Ausência de requisitos- Nulidade-Vício Formal — A ausência de formalidade intrínseca determina a nulidade do ato. Lançamento anulado por vício formal." E tendo em vista que a notificação de lançamento do ITR apresentada nos autos não preenche os requisitos legais, especialmente por faltar na mesma a indicação do cargo ou função e o número de matrícula do AFTN autuante, VOTO no sentido de ser declarada, de oficio, a NULIDADE DO LANÇAMENTO DE FLS. 03, relativo ao ITR impugnado, com base nos dispositivos constantes da legislação tributária já referidos. • Sala das essões, em 20 de fevereiro de 2002 MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ — Relatora Designada 4 . • i MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.650 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 VOTO VENCIDO O processo retorna da Diligência n° 201-04.849 sem que tenha sido cumprida a determinação para apresentação, pelo interessado, de Laudo de Vistoria Técnica e Avaliação. A questão a ser julgado trata da exigência do ITR194, por ter o contribuinte declarado o VTN de 152.408,61, o mesmo que o VTN tributado. Inicialmente é importante esclarecer que este processo é mais um lik dos casos em que não existe a identificação do chefe, seu cargo ou função e o número de matrícula na Notificação de Lançamento de fls. 03 e que, apesar da maioria dos Ilustres Conselheiros desta Câmara decidirem pela nulidade do lançamento, discordo da preliminar de nulidade levantada de oficio, com base nos argumentos a seguir expostos. Com relação à esta questão levantada nesta Câmara como preliminar de nulidade de lançamento, por não constar a identificação do chefe, seu cargo ou função e o número de matrícula nas notificações de lançamento, conforme determina a IN SRF 54/97, revogada pela IN SRF 94/97, discordo, data venta, de que seja decretada a nulidade do lançamento, por entender que a falta do nome e da matrícula do chefe da repartição não causa nenhum prejuízo ao contribuinte, visto que a impugnação foi apresentada diretamente à autoridade competente, demonstrando a inexistência de dúvida em relação à autoridade autuante, não caracterizando, portanto, o cerceamento de defesa, conforme hipótese de nulidade prevista no inciso II, do art. 59, do Decreto n° 70.235/72. 4111 Por sua vez, a outra hipótese de nulidade prevista no inciso I do • referido artigocom relação à lavratura por pessoa incompetente, não está comprovado que a notificação de lançamento foi emitida por pessoa incompetente, por não ter sido questionado à repartição de origem esta comprovação, ou seja, entendo que também inexiste nulidade prevista para este caso. Neste sentido, concordo com os fundamentos emitidos no voto da Ilustre Conselheira íris Sansoni, o qual adoto, na íntegra, conforme transcrição a seguir: "Examino questão referente a Notificações de Lançamento do ITR, no período em que o tributo era lançado após a apresentação de I declaração do contribuinte, onde foi omitido o nome e o número de matrícula do chefe da Repartição Fiscal expedidora, no caso uma 49, Delegacia da Receita Federal. 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.650 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 Segundo a Instrução Normativa SRF n. 54/97 (que trata da formalização de notificações de lançamento), hoje revogada pela IN SRF 94/97 (pois os tributos federais não mais são lançados após apresentação de declaração, mas sim através de homologação de pagamento, cabendo auto de infração nos casos de pagamento a menor ou sua falta), as notificações de lançamento devem conter todos os requisitos previstos no art. 11 do Decreto 70.235/72, sob pena de serem declaradas nulas. Os requisitos são: - a qualificação do notificado; - a matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; lik - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e número de matrícula; Obs: prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processamento eletrônico. DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DECRETO 70.235/72 Apesar de elencar nos artigos 10 e 11 os requisitos do auto de infração e da notificação de lançamento, o Decreto 70.235/72, ao tratar das nulidades, no art. 59, dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. IIII O parágrafo segundo do citado artigo 59 determina que "quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." E no art. 60 dispõe que "as irregularidades e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhe houver dado causa, ou não influírem na solução do litígio". Observa-se claramente que o Processo Administrativo é regido por dois princípios basilares, contidos nos artigos citados, que são o princípio da economia processual e o princípio da salvabilidade dos atos processuais. Antonio da Silva Cabral, in Processo Administrativo Fiscal ÇO, (Saraiva, 1993), explicita que "embora o Decreto 70.235/72 não 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.650 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 tenha contemplado explicitamente o princípio da salvabilidade dos atos processuais, é ele admitido, no artigo 59, de forma implícita. Segundo tal princípio, todo ato que puder ser aproveitado, mesmo que praticado com erro de forma, não deverá ser anulado. Tal princípio se encontra no artigo 250 do CPC que diz: o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as normas legais." É por esse motivo que, embora o artigo 10 do Decreto 70.235/72 exija que o auto de infração contenha data, local e hora da lavratura, • sua falta não tem acarretado nulidade, conforme jurisprudência administrativa pacífica. Isso porque a data e a hora não são utilizados para contagem de nenhum prazo processual, como se sabe, tanto o termo final do prazo decadencial para formalizar lançamento, como o termo inicial para contagem de prazo para apresentação de impugnação, se contam da data da ciência do auto de infração e não da sua lavratura. Assim, embora seja desejável que o autuante coloque tais dados no lançamento, sua falta não invalida o feito, pois o ato deve ser aproveitado, já que não causa nenhum prejuízo ao sujeito passivo. E é por economia processual que não se manda anular ato que deverá ser refeito com todas as formalidades legais, se no mérito ele será cancelado. A NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA SEM NOME E MATRÍCULA 111 DO CHEFE DA REPARTIÇÃO TEM VÍCIO PASSÍVEL DE SANEAMENTO Tendo em vista a interpretação sistemática exposta, podemos concluir que a notificação eletrônica sem nome e número de matrícula do chefe da repartição, não é, em princípio, nula. Não cerceia direito de defesa, e até prova em contrário, não foi emitida sem ordem do chefe da repartição ou servidor autorizado. • Uma notificação da Secretaria da Receita Federal , emitida com base em declaração entregue pelo sujeito passivo, presume-se emitida pelo órgão competente e com autorização do chefe da repartição (princípio da aparência e da presunção de legitimidade de ato praticado por órgão público). Declarar sua nulidade, pela falta do nome do chefe da repartição, implica refazer novamente a -4 notificação, intimar novamente o sujeito passivo, exigir dele nova 7 ,. . , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.650 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 apresentação de impugnação, nova juntada de documentos de instrução processual, etc...Tudo para se voltar à mesma situação anterior, pois a nulidade de vício formal devolve à SRF novos cincos anos para retificar o vício de forma, conforme consta do artigo 173, inciso II, do CTN. Nesse sentido, as INs 54 e 94/97 do Secretário da Receita Federal deram interpretação errônea ao Decreto 70.235/72, concluindo que a falta de qualquer elemento citado nos artigos 10 e 11 seriam causa de declaração de nulidade, o que não é verdade, quando se analisa também os artigos 59 e 60 do mesmo decreto, e os princípios que o regem. lik Assim, se o contribuinte recebeu a notificação da SRF e nela identificou seus dados e sua declaração, e entendeu que a notificação foi expedida pelo órgão competente e com a autorização do chefe da repartição, uma declaração de nulidade praticada de oficio pelos órgãos julgadores da Administração seria um contra- senso. Já se o contribuinte, à falta do nome do chefe da repartição e seu número de matrícula, levantar dúvidas sobre a procedência da notificação eletrônica e se ela foi expedida com ordem do chefe da repartição, causando suspeita de que possa ter sido expedida por pessoa incompetente não autorizada para tanto, é absolutamente razoável que o processo seja devolvido à origem para ratificação pelo chefe da repartição, para sanar a suspeita. Em havendo ratificação, pode o processo retornar para julgamento, após ciência do contribuinte desse ato, a abertura de prazo para manifestação, se 111 assim o desejar. Caso a ratificação não ocorresse, provando-se que o documento é espúrio, caberia anulação.". Assim, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento. Quanto ao mérito, o ponto central da questão é determinar se o VTN declarado pelo contribuinte, e exigido pela Receita Federal, no valor de 152.408,61UFIR poderá ser revisto. É importante ressaltar que além do recurso nada ter acrescentado, a Diligência solicitada pela Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes não foi atendida pelo contribuinte, ou seja, o que consta nos autos para ser analisado é uma simples avaliação já não aceita pela autoridade de Primeira Instância, informando Ag - á que o Valor da Terra Nua é de R$ 16.940,00, equivalente a 48.4 ha X R$ 350,00/ha. 11 8 ' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 122.650 ACÓRDÃO N° : 301-30.092 Sobre esta questão de revisão do V'TN, cumpre observar o disposto no § 40, do art. 3 0, da Lei n° 8.847/94: "§ 4°. A autoridade administrativa competente poderá rever, com base em laudo técnico emitido por entidades de reconhecida capacitaçâ'o técnica ou profissional habilitado o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm, que vier a ser questionado pelo contribuinte." Conforme se verifica, a autoridade administrativa pode rever o Valor da Terra Nua mínimo - VTNm, mediante a apresentação de laudo técnico de avaliação do imóvel, emitido por entidade de reconhecida capacidade técnica ou profissional devidamente habilitado, elaborado nos moldes da NBR 8.799 da ABNT. No caso, não existe sequer laudo, mas apenas uma avaliação, apresentada na impugnação (fls. 02), sem nenhuma comprovação de como se chegou àquele valor, e este tipo de informação sem está baseada em laudo, conforme exigido na legislação acima citada, não justifica a revisão do Valor da Terra Nua. Portanto, somente cabe a realização de revisão do VTN mínimo, com base em Laudo Técnico de Avaliação emitido por profissional habilitado, que atenda aos requisitos legais especificados na NBR 8.799/85. Desta forma, o VTNm não poderá ser revisto, porque inexiste Laudo Técnico de Avaliação, conforme exigido no § 4°, do art. 3°, da Lei n° 8.847/94. Por todo o exposto, e como bem decidido pela Autoridade de Primeira Instância, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de fevereiro de 2002 1111 92c3444 ROBERTA MARIA RIBEI O ARAGÃO - Conselheira 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA Processo n°: 10860.000646/95-46 Recurso n°: 122.650 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos • Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Primeira Câmara, intimado a tomar ciência do acórdão n° 301-30.092. Brasília-DF, 15 de julho de 2002 Atenciosamente, •acyr Eloy de Medeiros Presidente da Primeira Câmara Ciente em: 9 0D7 (4Q IP&'n FV D r ,t Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013600.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.008930/96-73
Data da sessão: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Nov 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: CERTIFICADO DE ORIGEM. Descabida descaracterização da origem beneficiada de produto que venha acompanhado de Certificado de Origem em desacordo com o previsto no Regulamento de Origem do Mercosul. COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. A Administração Aduaneira deve buscar a verdade dos fatos nos termos do Art. 15 da Resolução 252, do Comitê de Representantes da ALADI, de 4 de agosto de 1999, que consolidou e atualizou as normas de origem. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-05.093
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Judith Do Amaral Marcondes Armando
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Descabida descaracterização da origem beneficiada de produto que venha acompanhado de Certificado de Origem em desacordo com o previsto no Regulamento de Origem do Mercosul. COMPROVAÇÃO DE ORIGEM. A Administração Aduaneira deve buscar a verdade dos fatos nos termos do Art. 15 da Resolução 252, do Comitê de Representantes da ALADI, de 4 de agosto de 1999, que consolidou e atualizou as normas de origem. Recurso especial negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL.. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE OU. • JUDIT • MARAL MARCONDES AR DO Relatora FORMALIZADO EM: 1 O JULZ008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUíS ANTONIO FLORA, ANELISE DAUDT PRIETO, NILTON LUIZ BARTOLI e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. tmc li à Processo n° : 11080.008930/96-73 Acórdão n° : CSRF/03-05.093 Recurso n° : 301-120.595 Recorrente : FAZENDA NACIONAL INTERESSADA : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS RELATÓRIO Os autos versam sobre a determinação e exigência de crédito tributário com base na Declaração de Importação n° 425, registrada no dia 31/10/1996 perante a Inspetoria da Receita Federal em Porto Alegre (fls. 6 a 10). A Colenda Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte, conforme Acórdão n°301-29.247, de 10 de maio de 2000, assim ementado: "CERTIFICADO DE ORIGEM EM DESACORDO COM O PRAZO LEGAL ESTABELECIDO. Certificado de Origem apresentado com erro material de responsabilidade do órgão expedidor. Ausência de culpa da Recorrente. Reapresentado de acordo com art. 421 do RA. Erro material não passível de sanção. RECURSO VOLUNTÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO." A Fazenda Nacional interpôs tempestivamente Recurso Especial por contrariedade a legislação (o representante da Fazenda Nacional tomou ciência do acórdão em 08/04/2004 e o Recurso foi protocolado em 12/04/2004), requerendo a cassação do acórdão recorrido, restaurando-se a decisão de P' instância. O apelo da Fazenda Nacional apóia-se, fundamentalmente, nos seguintes argumentos: - contrariedade ao artigo 17 do Regulamento de Origem do MERCOSUL, estabelecido no Anexo I do Oitavo protocolo Adicional ao ACE n° 18/94 e do caput do artigo 6° da IN SRF n°97/1994 (aplicável à época); - a Petrobrás não logrou comprovar a origem da mercadoria importada; - os certificados de origem deverão ser emitidos no mais tardar dez dias úteis depois do embarque definitivo das mercadorias por eles amparadas; - de acordo com o Conhecimento de Transporte a mercadoria de que se trata foi embarcada no pais exportador em 17 de janeiro de 1996, enquanto o Certificado de Origem correspondente foi emitido em 30 de abril de 1996; - se o primeiro certificado de origem foi emitido em formulário inadequado, por razões de conveniência administrativa da entidade emissora, conforme ressaltado no oficio da Camara Argentina de Comercio, a interessada deveria ter providenciado a sua substituição 2 3 3 f • • Processo n° : 11080.008930/96-73 Acórdão n° : CS RF/03-05.093 por outro, emitido no formulário instituído pelo Regulamento Aduaneiro do MERCOSUL, o qual, todavia, para ser válido, deveria ser emitido no prazo de dez dias; - e mesmo que o certificado de origem tivesse sido emitido no prazo previsto na legislação, não seria o caso de aceitá-lo, uma vez que apresentado cento e sete dias depois do registro da Declaração de Importação n° 425/1996, quando, na verdade deveria ter sido apresentado noventa seguintes ao registro desta mesma DI. A contribuinte foi devidamente cientificada da decisão do Conselho de Contribuintes e do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, em 13/10/2004, tendo lhe sido facultada a apresentação de contra-razões recursais, as quais não foram apresentadas. Na sessão realizada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em 20/02/2006, os autos foram distribuídos, por sorteio, a esta conselheira, em conformidade com o art. 16 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. É o relatório. 3 . • .• • • Processo n° : 11080.008930/96-73 Acórdão n° : CSRF/03-05.093 VOTO Conselheiro OTACILIO DANTAS CARTAXO, Relastor Submete-se à apreciação deste colegiado o Recurso Especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, com fulcro no art. 5°, inciso I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, irresignada com o teor do Acórdão n° 303-30.380, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, proferido por maioria dos votos, e assim ementado: "CERTIFICADO DE ORIGEM EM DESACORDO COM O PRAZO LEGAL ESTABELECIDO. Certificado de Origem apresentado com erro material de responsabilidade do órgão expedidor. Ausência de culpa da Recorrente. Reapresentado de acordo com art. 421 do RA. Erro material não passível de sanção. RECURSO VOLUNTÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO." A PGFN entende que há contrariedade ao previsto no art. 17 do Regulamento de Origem do Mercosul, estabelecido no Oitavo Protocolo Adicional ao ACE n° 18, de 30 de dezembro de 1994, internalizado em 21 de julho de 1995 com edição do Decreto n° 1568. Todas as alegações da Procuradoria, ainda que pertinentes, não justificam a não aplicação da preferência tarifária. Ao meu sentir, não está violado o Regulamento de Origem do Mercosul que determina a aplicação de tratamento tributário beneficiado quando se tratar de comércio de mercadorias produzidas intramercado comum. De fato, ao analisarmos o auto de infração temos: "Não sendo válido o certificado de origem, lavrou-se este auto de infração para a cobrança do imposto de importação e acréscimos legais devidos". Não informa o enquadramento legal da sanção que pretende aplicar.E passa imediatamente à apuração dos tributos e acréscimos legais.(fls.02) De fato não encontro na legislação aduaneira qualquer possibilidade de sancionar com a perda do beneficio tributário a falta de apresentação de certificado de origem, nos moldes previstos no Acordo mencionado. Isto é, não encontro base legal de sustentação para a aplicação da penalidade. O Regulamento Aduaneiro de 1985, tratando de Certificado de Origem e Outros Documentos, Subseção I da Seção III, do Capítulo I, do Livro IV, art.. 434, determi a: 4 • Processo n° : 11080.008930/96-73 Acórdão n° : CSRF/03-05.093 "No caso de mercadoria que goze de tratamento tributário favorecido em razão de sua origem, a comprovação desta será feita por qualquer meio julgado idôneo. Parágrafo único: Tratando-se de mercadoria importada de país membro da Associação Latino-americana de integração (ALADI), quando solicitada a aplicação de reduções tarifárias negociadas pelo Brasil, a comprovação constará de certificado de origem emitido por entidade competente, de acordo com o modelo aprovado pela citada Associação" Conforme se observa, não diz de perda do beneficio pela ausência ou inadequação formal do Certificado. A Resolução n° 252, de 4 de agosto de 1999, do Comitê de Representantes da ALADI, que consolidou as normas de origem, em seu art. 15, determina que sempre que um país considere que o certificado de origem não está de acordo com as disposições contidas no Regime de Origem comunicará o fato ao país exportador para que esse adote as medidas que considere necessárias para solucionar o problema apresentado. E, além do pedido de informações poderá adotar as medidas que considere de seu interesse para salvaguardar seus direitos. De fato, a medida que deve ser tomada pela Administração Aduaneira para salvaguardar os interesses tributários da Fazenda Pública é a exigência de garantia e não a desconsideração do regime de tributação beneficiado em decorrência da aplicação das Normas de Origem do Mercosul. Proceder de outra forma, inclusive como sugerido pela Procuradoria em seu recurso especial, tis 75, ("17. Não cumprido, todavia, NO PRAZO PREVISTO, há que se dar ao despacho o tratamento comum e, por isso mesmo, considerar que a importação ocorreu ao desamparo dos mencionados documentos"), seria desconsiderar, tanto o disposto no Regime de Origem, quanto os demais valores que norteiam o tratamento discriminado positivamente que se deve adotar no comércio entre os Estado-parte, além de, evidentemente, não encontrar respaldo legal em qualquer das normas aduaneiras. Que fique claro, como já mencionado, que a Resolução 252 é uma consolidação das Normas de Origem e seu art. 15 não é inovador. Já estava no Anexo I, do Acordo de Complementação Econômica n° 18, não podendo, portanto, se alegar que não vigia à época dos fatos aqui narrados. Assim sendo, em atenção às Decisões do Comitê de Representantes da ALADI que é o órgão político permanente e foro negociador onde são analisadas e aprovadas todas as iniciativas destinadas a dar cumprimento aos objetivos do Tratado que constituiu a ALADI, não vislumbro a contrariedade à legislação suscitada pela Procuradoria. Como é cediço, a legislação decorrente de Tratados assinados pelo Brasil compõe, ao lado das normas domésticas, o ordenamento jurídico pátrio, naquilo que não se confrontar com a Constituição Federal. • . • ' '. . ,. . , . . * Processo n° : 11080.008930/96-73 Acórdão n° : CSRF/03-05.093 Assim sendo, nego provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2006 li di otA_ • JUDITH DO A , ' • MARCONDES ARMANDO GS1) 6 Page 1 _0091100.PDF Page 1 _0091300.PDF Page 1 _0091500.PDF Page 1 _0091700.PDF Page 1 _0091900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10820.002390/2002-22
Data da sessão: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Sep 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF – MULTA POR ATRASO – DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL – TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL – SITUAÇÃO CADASTRAL DE INAPTA – OBRIGATORIEDADE – INAPLICABILIDADE. – Descabe a aplicação de multa prevista no art. 88, inciso II da Lei nº. 8.981, de 1995, quando ficar comprovado que a empresa, na qual o contribuinte figura como sócio ou titular, se encontra em situação de inapta Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.351
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: Leila Maria Scherrer Leitão
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IRPF Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : ELIO ANTONIO BROGIN (ESPÓLIO) Recorrida : QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de . 27 de setembro de 2006 Acórdão n°. CSRF/04-00.351 IRPF — MULTA POR ATRASO — DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL — TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL — SITUAÇÃO CADASTRAL DE INAPTA — OBRIGATORIEDADE — INAPLICABILIDADE. — Descabe a aplicação de multa prevista no art. 88, inciso II da Lei n° 8.981, de 1995, quando ficar comprovado que a empresa, na qual o contribuinte figura como sócio ou titular, se encontra em situação de inapta Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE . • LEILA M À RIA SCHERRER LEITÃO RELATORA FORMALIZADO EM . 2 1 DEZ 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, GONÇALO BONET ALLAGE e MARIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Processo n° : 13601.000237/2003-14 Acórdão n° : CSRF/04-00.349 Recurso n°. : 104-138604 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado .: PAULO EULER ANDRADE DA SILVA RELATÓRIO A Fazenda Nacional, por seu procurador junto à Colenda Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no art. 32, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 1998, e alterações posteriores, interpõe o Recurso Especial de fls. 44/50 frente ao Acórdão n° 104- 20.501 (fls. 30-35) que deu provimento ao recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo, conforme ementa a seguir transcrita. "IRPF - MULTA POR ATRASO - DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL — TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL - SITUAÇÃO CADASTRAL DE INAPTA — OBRIGATORIEDADE — INAPLICABILIDADE - Descabe a aplicação de multa prevista no art. 88, inciso II, da Lei n°. 8.981, de 1995, quando ficar comprovado que a empresa, na qual o contribuinte figura como sócio ou titular, se encontra em situação de inapta." No Recurso Especial, o representante da Fazenda Nacional argúi que o fato de a empresa se encontrar inapta perante o cadastro de pessoas jurídicas da Receita Federal não exime o contribuinte da obrigação de apresentar a DIRPF. O CNPJ não determinaria a existência de uma pessoa jurídica, mas o registro dos seus atos constitutivos na Junta Comercial ou no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Os fundamentos apresentados respeitam às normas do Código Civil sobre a constituição e extinção das sociedades. A Instrução Normativa SRF n° 290, de 30 de janeiro de 2003, traria a obrigatoriedade de apresentação de Declaração de Ajuste Anual para o integrante de quadro societário Ao descumprimento da obrigação acessória é ,cabível a multa nos termos do inciso II do art. 88, da Lei n° 8.981, de 1995. , 1 1 i L- 2 Processo n° . 13601000237!2003-14 Acórdão n° . CSRF/04-00.349 Destaca o i. Procurador da Fazenda Nacional que a Receita Federal cancela o cadastro de pessoas físicas quando os contribuintes permanecem por dois anos consecutivos sem apresentar a declaração anual. Há, para tanto, a Instrução Normativa SRF n° 461, art. 39. Dado seguimento ao Recurso Especial nos termos do Despacho n° 104- 317/2005 (fls. 52/54). Cientificado em 14.02.2006, o sujeito passivo não apresenta contra- razões. P5' É o Relatório. 3 Processo n° :13601.000237/2003-14 Acórdão n° : CSRF/04-00 349 VOTO Conselheira LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, Relatora. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade Dele, conheço Conforme relato, o colegiado da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes proveu o apelo do Interessado, resultando cancelada a exigência da multa de R$165,74, lançada em face de apresentação intempestiva de declaração de ajuste anual, que, segundo o Fisco, estaria o contribuinte obrigado por integrar quadro societário de pessoa jurídica. Mencionada imputação decorre da previsão do inciso I do art. 88 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, verbis Art. 88. A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: I - à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o Imposto de Renda devido, ainda que integralmente pago; II - à multa de duzentas Ufirs a oito mil Ufirs, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. §1 0 O valor mínimo a ser aplicado será: a) de duzentas Ufirs, para as pessoas físicas;" Destacamos do Voto guerreado a informação no sentido de constar dos arquivos da Secretaria da Receita Federal que o suplicante figura como titular da empresa PAULO EULER ANDRADE DA SILVA, CNPJ n.° 25.557 992/0001-83, no ano-calendário em exame. Portanto, nos termos da legislação regente, estaria obrigado a apresentar a Declaração de Ajuste Anual posto que teria participado de empresa como titular 4 Processo n° 13601,00023712003-14 Acórdão n° CSRF/04-00.349 Entretanto, simplesmente considerar que o recorrente participou como titular de firma individual é pura força de expressão, haja vista que a citada empresa encontra-se com os dados cadastrais na SRF na condição inapta e, em sendo assim, correto seria que a própria autoridade administrativa baixasse, de ofício, o CNPJ da empresa. Ora, se a pessoa jurídica não mais existe, ou seja, tão-somente não foi providenciada a correspondente baixa no Sistema de Cadastro da Receita Federal, não há como caracterizar a hipótese legal de "participou do quadro societário", o que fulmina a exigência. Desse modo, o sujeito passivo "não participou do quadro societário de empresa como titular ou sócio" durante o ano-calendário de 2001. Conclui o 1. Conselheiro relator que "Seguindo a jurisprudência já firmada na Sexta e Quarta Câmaras deste Conselho, e mais, levando em conta o princípio da eficiência consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal," não é cabível a multa em preço, quando se comprove que a pessoa jurídica se encontra na situação de inapta, junto ao órgão administrador da penalidade, cancelando a exigência. Sendo também esta a jurisprudência firmada nesta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, podendo-se citar o julgado contido no Acórdão CSRF/04- 00.312, da lavra do i. Conselheiro José Ribamar Barros Penha, entendo não merecer reforma o Acórdão recorrido. Pelas razões acima, NEGO provimento ao apelo. Sala das Sessões — DF, em 27 de setembro de 2006 k2L-c„-- LEILA M Á RIA SCHERRER LEITÃO f" 44 5 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.003792/98-60
Data da sessão: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Sep 16 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PIS. DECADÊNCIA. Por ter natureza tributária, aplica-se ao PIS a regra do CTN aplicada ao lançamento da espécie por homologação preceituada no § 4º do artigo 150 do CTN. Recurso do procurador negado. PIS. LC 7/70. Semestralidade. Ao analisar o disposto no artigo 6o, parágrafo único, da Lei Complementar no 7/70, há de se concluir que “faturamento” representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da Medida Provisória no 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês anterior. Recurso da contribuinte provido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.172
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora), Henrique Pinheiro Torres e Otacílio Dantas Cartaxo. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer, e , por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso do Contribuinte, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Rogerio Gustavo Dreyer
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-07T05:02:32Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-07T05:02:31Z; Last-Modified: 2009-07-07T05:02:32Z; dcterms:modified: 2009-07-07T05:02:32Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-07T05:02:32Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-07T05:02:32Z; meta:save-date: 2009-07-07T05:02:32Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-07T05:02:32Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-07T05:02:31Z; created: 2009-07-07T05:02:31Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2009-07-07T05:02:31Z; pdf:charsPerPage: 1920; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-07T05:02:31Z | Conteúdo => ,/ - MINISTÉRIO DA FAZENDA CSRF CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Fl. SEGUNDA TURMA Processo if : 10830.003792/98-60 Recurso d. : RD/202-0.459 e RD/202-0.390 (202-111.096) Matéria : PIS. SEMESTRALIDADE. DECADÊNCIA. Recorrente : FAZENDA NACIONAL e ROBERT BOSCH LTDA. Interessada : ROBERT BOSCH LTDA. e FAZENDA NACIONAL Recorrida : 2a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes Sessão de : 16 DE SETEMBRO DE 2002. Acórdão : C SRF/02-01 .172 PIS. DECADÊNCIA. Por ter natureza tributária, aplica-se ao PIS a regra do CTN aplicada ao lançamento da espécie por homologação preceituada no § 40 do artigo 150 do CTN. Recurso do procurador negado. PIS. LC 7/70. Semestralidade. Ao analisar o disposto no artigo 6, parágrafo único, da Lei Complementar n" 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da Medida Provisória n(2 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser o faturamento do mês anterior. Recurso da contribuinte provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL e por ROBERT BOSCH LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, em NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques (Relatora), Henrique Pinheiro Torres e Otacílio Dantas Cartaxo. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer, e , por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso do Contribuinte, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. PtREI r.to ODRIGUES PRESIDENT 2frikk 1 , ,..:0:' Z - •__,„;,- --,;;; MINISTÉRIO DA FAZENDA CSRF CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Fl. s'°:z);:;:r;N ' SEGUNDA TURMA \‘ 1 /1) \ ROGÉRIO GUSTAVO"EYER RELATOR FORMALIZADO EM: 1 7 O 1j r 2 0 CI:4. Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, FRANCISCO MAURíCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. À . 2 Processo if : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 Recurso n : RD/202-0.459 e RD/202-0.390 (202-111.096) Recorrente : FAZENDA NACIONAL e ROBERT BOSCH LTDA. RELATÓRIO Conforme consta dos autos, a exigência refere-se à cobrança da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, no período de outubro/89 a janeiro/91, de março/91 a dezembro/91, de janeiro/93 a janeiro/95 e de março/95 a agosto/95, nos termos do art. 3', alínea b, da LC n' 07/70 e legislação superveniente, à exceção dos Decretos-leis n' 2.445/88 e 2.449/88, relativa às alterações de prazos de recolhimentos e indexação monetária, segundo entendimento do Parecer PGFN/CAT n' 437/98, aprovado pelo Ministro da Fazenda. Devidamente cientificada da autuação, a interessada impugnou o feito fiscal por meio do arrazoado de fls. 176 a 290. A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão n' 11175/01/GD/2437/98, de 24 de novembro de 1998 (fls. 400 a 423), julgou procedente a ação fiscal. Inconformada com a decisão monocrática, a interessada interpôs recurso voluntário (fls. 435/526), no qual reitera seus argumentos expendidos na peça impugnatória. Através do Acórdão n' 202-12.372, a 2' Câmara do 2° Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitou as preliminares de nulidade e, no mérito, pelo voto de qualidade, deu provimento parcial ao recurso do contribuinte. A ementa, da referida decisão, está assim redigida: "NORMAS PROCESSUAIS — MEDIDA JUDICIAL — Impertinentes alegações de nulidade construídas em face de medida judicial já transitada em julgado por ocasião do lançamento atacado. CRITÉRIO JURÍDICO — Sem substrato lógico falar em modificação de critérios jurídicos na presença de um único lançamento de oficio. NORMAS COMPLEMENTARES — Não cabe invocar o beneficio de sua observância quando os fatos alegados não se ajustam à hipótese legal. DENÚNCIA ESPONTÂNEA — Não há que se falar quando exige-se as diferenças que deixaram de ser pagas segundo o entendimento do Fisco, nem mesmo, nessa circunstância, protestar contra a imposição da multa de oficio e dos juros moratórios e muito menos inquinar de ilegal e abusivo o procedimento fiscal. IMPUTAÇÃO — Há que ser feita intra período de apuração pelas parcelas que compõem o crédito tributário (principal, penalidade pecuniária e juros de mora), em observância ao que o contribuinte entendeu como devido e se propôs a pagar no que toca aos períodos de apuração em referência. PERÍCIA — Prescindível o pedido se a base de cálculo adotada foi extraída dos registros contábeis e fiscais do contribuinte, que não apresenta ao menos início de prova para infirmá-los, e que os outros elementos que seriam objeto da perícia estão evidenciados nos autos ou apresentam teor de juízo de valor, que não é próprio a procedimento dessa natureza. 40 3 Processo d. : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 Preliminares de nulidade rejeitadas. PIS/FATURAMENTO — DECADÊNCIA — O artigo 3 - do Decreto-Lei n 2.052/83 não define prazo decadencial, apenas estatui a guarda de documentos. Havendo antecipação de pagamento, mesmo que a destempo, caracteriza a modalidade de lançamento por homologação. Na hipótese, opera a regra excepcional do artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que está previsto o prazo de 05 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para a extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário. BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO — O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. 6' da Lei Complementar n g 07/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese desse dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo. TAXA SELIC — A título de juros de mora, é legítimo o seu emprego na vigência do art. 13 da Lei n' 9.095/95, que está em conformidade com o ,sÇ 1' do art. 161 do CTN, não se submetendo à limitação de 12% anuais contida no ,55' 3' do art. 192 da Constituição Federal, por não se referir à concessão de crédito e estar esse dispositivo constitucional na pendência de regulamentação através de legislação complementar. Recurso provido em parte." A Procuradoria da Fazenda Nacional, por não concordar com a decisão proferida em segunda instância administrativa, interpôs Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II do art. 32 da Portaria MF ri" 55/98. Entende o Representante da Fazenda Nacional que o prazo decadencial para lançamento do crédito tributário da contribuição ao PIS é de 10 (dez) anos. Através do Despacho ri" 202-0.037 (fls. 620), o Presidente da 2' Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, valendo-se da Informação acostada aos autos às fls. 617/619, deu seguimento ao recurso interposto pelo Sr. Procurador da Fazenda Nacional, apenas na questão da decadência dos tributos lançados por homologação. Encaminhando-se os autos à DRF em Campinas/SP, procedeu-se à solicitação ao contribuinte da apresentação de contra-alegações ao Recurso Especial. Devidamente cientificado, o contribuinte oferece suas contra-razões ao Recurso Especial do Sr. Procurador da Fazenda Nacional, alegando que o prazo decadencial nos casos de lançamento por homologação é de 5 (cinco) anos contados da data de ocorrência do fato gerador, aplicando-se o § 4' do art. 150 do Código Tributário Nacional. A contribuinte apresenta Recurso Especial de divergência com fundamento no inciso II do artigo 5" da Portaria MF 55/98. Traz, em seu arrazoado, aresto divergente da Câmara Superior de Recursos Fiscais quanto à semestralidade do PIS. Manifesta-se, ainda, argüindo a ilegalidade da utilização da taxa SELIC como juros moratórios. O Presidente da Segunda Câmara do 2° CC, pelo Despacho 202-0.079, de 27.11.01, considerou haver divergência do aresto recorrido somente com o Acórdão CSRF/02- 40t 4 Processo n' : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 0.871 e deu seguimento ao recurso do contribuinte, quanto à questão da semestralidade do PIS. Quanto à argüição de ilegalidade da cobrança de juros moratórios com base na taxa SELIC, não houve a comprovação da divergência argüida, em total desacordo com os ditames do artigo 32 do Anexo II da Portaria MF n 55/98. Às fl. 677, a Fazenda Nacional reitera as razões do recurso de fls. 560/615. É o relatório. 5 Processo ng- : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 VOTO VENCIDO Conselheira JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, RELATORA: Há que se reconhecer, de início, as inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais que hoje cercam a espinhosa matéria da decadência no âmbito do Direito Tributário. Com efeito, poucos são os institutos jurídicos a merecer, neste ramo do direito, tão grandes dissensões. Justificável é, portanto, e até mesmo previsível, o quadro que hoje se tem: teses de variada ordem, suscitadas, não raramente, a partir de diferenciados ângulos de visualização, conduzem a diferenciadas soluções, transferindo ao sistema uma aparente incongruência exegética. Tratando-se de contribuição sujeita a lançamento por homologação, o prazo para extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito é definido pelo CTN, art. 150, § 40 , que, via de regra, o fixa em 5 anos, verbis: "Art. 150. O lançamento por homologação, (.) ,sç 4° Se a lei não fixar prazo à homologaçA 0_, será de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. "(Grifou-se) Como se vê, o próprio crN - que foi recepcionado como lei complementar pela CF/1988 —, ao fixar o prazo decadencial de cinco anos para as exações submetidas a lançamento por homologação, expressamente ressalva aqueles casos em que o legislador ordinário entender de adotar prazos diferenciados. Assim, havendo prazo específico definido em lei ordinária, vale este; em não existindo, vale a regra geral do CTN. Posteriormente, em consonância com as determinações da Constituição Federal de 1988 acerca da Seguridade Social, foi editada a Lei n° 8.212, de 24 de abril de 1991, dispondo sobre sua organização e estabelecendo, quanto ao prazo de decadência de suas contribuições, que: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; - (...) 6 Processo if : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 Em relação ao assunto, o ilustre Conselheiro José Roberto Vieira, da Primeira Câmara do Segundo Conselho, tem apresentado robusta declaração de voto, da qual transcrevo o seguinte: Colocamo-nos de acordo, no que concerne ao alcance das normas gerais tributárias veiculadas pela lei complementar, com o esforço de síntese empreendido por ROQUE ANTONIO CARRAZZ4: a constituição concedeu que o legislador complementar "...de duas, uma: ou dispusesse sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes, ou regulasse as limitações constitucionais ao exercício da competência tributária... a lei complementar em exame só poderá veicular normas gerais em matéria de legislação tributária, as quais ou disporão sobre conflitos de competência, em matéria tributária, ou regularão 'as limitações constitucionais ao poder de tributar' Convergente é a síntese de PAULO DE BARROS CARVALHO: "...normas gerais de direito tributário.., são aquelas que dispõem sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes e também as que regulam as limitações constitucionais ao poder de tributar... Pode o legislador complementar... definir um tributo e suas espécies ? Sim, desde que seja para dispor sobre conflitos de competência... E quanto à obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários ? Igualmente, na condição de satisfazer àquela finalidade primordial" 2. Em idêntico sentido, MARIA DO ROSÁRIO ESTE VES 3. De conformidade com tal amplitude das normas gerais em matéria de legislação tributária, resulta óbvio que não as integram aquelas normas do CTN que especificam os prazos decadenciais, desde que não vocacionadas para dispor sobre conflitos de competência e muito menos para regular limitações constitucionais ao poder de tributar. É o que também conclui respeitável doutrina: "...a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 4); "...tratar de prazo prescricional e decadencial não é função atinente à noiina geral... A lei ordinária é veículo próprio para disciplinar a matéria..." (MARIA DO ROSÁRIO ESTE VES 5); "...prescrição e decadência podem perfeitamente ser disciplinadas por lei ordinária da pessoa política competente..." (LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES 6), Na mesma linha seguem ainda WAGNER BALERA 7 e VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA 8. Também não pertence ao conjunto das normas gerais tributárias aquela referida no MT, artigo 150, ,sç 4'; "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos..." Trata-se aqui, é claro, de lei ordinária da pessoa competente em relação ao tributo sujeito a essa modalidade de lançamento, como no caso do FINSOCIAL. É o magistério coerente de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, debruçado sobre esse dispositivo: "Lei, aí, é a lei ordinária da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, dado que essa matéria se insere na competência legislativa das pessoas constitucionais" 9. 1 Curso..., op. cit., p. 754-755. 2 Curso..., op. cit., p. 208-209. 3 Normas..., op. cit., p. 105 e 107. 4 Curso..., op. cit., p. 767. s Normas..., op. cit., p. 111. 6 COFINS — Contribuição Social sobre o Faturamento — L. C. 70/91, São Paulo, Max Limonad, 1997, p. 113. 7 Decadência e Prescrição das Contribuições de Seguridade Social, in VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA (coord.), Contribuições Sociais — Questões Polêmicas, São Paulo, Dialética, 1995, p. 96 e 100-102. 8 Normas Gerais em Matéria de Legislação Tributária: Prescrição e Decadência, Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, I0B, n° 22, nov. 1994, p. 450. 9 Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 395. 7 Processo 1-12 : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 Enfim, todas as normas que dizem com os prazos decadenciais, bem assim aquelas relativas aos prazos de prescrição, constantes do CTN, ostentam o "status" de lei ordinária. Por todos, a voz respeitável de GERALDO ATALIBA, quando versava tais normas, ao prefaciar livro sobre o tema: "As regras contidas no CTN a nosso ver, data venia, são típicas de lei ordinária federal. Tais normas são simplesmente leis federais e não nacionais. Com isso, não obrigam Estados e Municípios. Só a União "1°. Ora, uma vez que os prazos de caducidade do CTN configuram regras de caráter ordinário, inclusive aquele do artigo 150, „sç 4', a Lei n 8.212/91 pode perfeitamente desempenhar o papel daquela lei, ali referida, que fixou um prazo à homologação diverso do previsto no código, exatamente no sentido da ressalva nele contida. Na verdade, a Lei re 8.212/91 pode não só fixar um prazo diverso para a decadência nos tributos lançados por homologação, com base no permissivo do artigo 150, ,¢ 4, como também pode certamente alterar o prazo decadencial em relação às outras modalidades de lançamento, uma vez que o CT1V, no particular, tem eficácia de lei ordinária. Foi o que ela fez, no seu artigo 45, estabelecendo novo período de decadência para as Contribuições destinadas à Seguridade Social em geral, tanto para as hipóteses de lançamento por homologação quanto para as de lançamento de oficio. Aqui a questão fica resolvida pelo critério cronológico para a solução de antinomias no direito interno: "lex posterior derogat legi priori" (MARIA HELENA DINIZ11. Eis que em relação à caducidade nas Contribuições Sociais para a Seguridade Social, incluindo o PIS, o artigo 45 da Lei n' 8.212/91, posterior, prevalece sobre o artigo 150, § 4' e 173 do CTN, anterior, alterando-lhes o lapso temporal (de cinco para dez anos) e o termo inicial (da data do fato jurídico tributário — lançamento por homologação -- ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado — lançamento de oficio — para esta última data, sempre, tanto no lançamento por homologação quanto no lançamento direto). É a conclusão a que chega a boa doutrina, a saber: "O prazo decadencial vigente, pois, é de dez anos" (WAGNER BALERA 12); "...no que tange às contribuições para o custeio da Seguridade Social o prazo prescricional e decadencial é o estabelecido na Lei 8212/91, de 10 anos" (MARIA DO ROSÁRIO ESTEVES 13); "Portanto, é perfeitamente possível que uma pessoa política legisle ordinariamente sobre prescrição e decadência em assuntos de sua competência, como fez a União pela Lei 8.212/91, em seus artigos 45 e 46... como fez a União no caso das Contribuições Sociais, aumentando de cinco para dez anos o referido prazo" (LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES 14); "...entendemos que os prazos de decadência e de prescrição das 'contribuições previdenciárias' são, agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e 46, da Lei 8.212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da constitucionalidade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA15)." Quanto à semestralidade, reproduzo, com a devida vênia, trechos do voto proferido pela Conselheira Maria Teresa Martinéz Lopes, por ocasião do julgamento do RD-201- 0.344 (acórdão CSRF/02-0.913). "Aduz a recorrente que, uma vez restaurada a sistemática da Lei Complementar n° 7/70, pela declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2449/98, pelcoftrk 10 Prefácio, in EDYLCÉA TAVARES NOGUEIRA DE PAULA, Prescrição e Decadência do Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, RT, 1983, p. VIII. 11 Conflito de Normas, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 39-40. 12 Decadência e Prescrição das Contribuições de Seguridade Social, op. cit., p. 102. 13 Normas..., p. 111. 14 COFINS..., op. cit., p. 112 e 113. 15 Curso..., op.cit., p. 767. 8 Processo n : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 Supremo Tribunal Federal, e Resolução do Senado Federal n°49 (DOU de 10/10/95), no cálculo do PIS das empresas mercantis, a base de cálculo é a do sexto mês anterior, sem a atualização monetária. Tenho comigo que a Lei Complementar n° 07/70 estabeleceu, com clareza, que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor, no seu artigo 6°, parágrafo único: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." Assim, a empresa, com respaldo no texto acima transcrito, não recolhe a contribuição de seis meses atrás. Recolhe, isto sim, a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. Logo, o fato gerador ocorre no próprio mês em que o encargo deve ser recolhido. Dessa forma, claro está que uma empresa, ao iniciar suas atividades, nada deve ao PIS, durante os seis primeiros meses, ainda que já tenha formado a sua base de cálculo, como também é verdade que, quando da sua extinção, nada deverá recolher sobre o faturamento ocorrido nos últimos seis meses, pois não terá ocorrido o fato gerador. Como bem lembrado pelo respeitável Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal — Ed. Saraiva — 1993 — pág. 487/488) "... os juristas, são unânimes em afirmar que o trabalho do intérprete não está mais em decifrar o que o legislador quis dizer, mas o que realmente está contido na lei. O importante não é o que quis dizer o legislador, mas o que realmente disse." A situação acima permaneceu até a edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/95, que conferiu novo tratamento ao PIS. Ohçerva-se que a referida Medida Provisória foi editada e renumerada inúmeras vezes (MP n°1249, 1286, 1325, 1365, 1407, 1447, 1495, 1546, 1623 e 1676-38) até ser convertida na Lei n° 9.715, de 25/11/98. A redação, que vige atualmente, até o presente estudo, é a seguinte: " Art. 2° - A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: 1— pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês." (MP n°1676-36) O problema, portanto, passou a residir, no período de outubro de 1988 a novembro de 1995 (ADIN 1417-0), no que se refere a se é devido ou não a respectiva atualização quando da utilização da base de cálculo do sexto mês anterior. Ao analisar o disposto no artigo 6° , parágrafo único, há de se concluir que 'faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestaçã o de serviços). Não há, neste caso, como dissociar os dois elementos (base de cálculo e fato gerador) quando se analisa o disposto no referido artigo. E nesse entendimento vieram sucessivas decisões deste Colegiado, todas do Primeiro Conselho, no sentido de que essa base de cálculo é, de fato, o valor do faturamento do sexto mês anterior (Acórdãos n's 107.04.102; 101.89.249; 107.04.721; 107.05.105; dentre outros). O Judiciário já teve oportunidade de analisar a questão, decidindo o seguinte: "3. O indébito decorrente do recolhimento do PIS deve ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar 7/70, que prevê a incidência da exação sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização da sua base de cálculo." (AC. n° 97.04.44974-7/SC — Rel. Juíza Tânia Escobar — TRF da 4 a Região). 424, 9 Processo ri : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 Ainda, a respeitável Juíza assim se justifica: e) Da Correção Monetária da Base de Cálculo do PIS Assiste razão à empresa apelante. Com efeito, julgados inconstitucionais os Decretos-Leis n° ..., o mesmo passou a ser regulado inteiramente pela Lei Complementar n° 7/70, que nem mesmo implicitamente faz alusão à correção monetária da base de cálculo da exação. E se a referida norma, editada em decorrência do exercício da competência tributária conferida a União pela Carta Constitucional, determinou a incidência do PIS sobre uma grande base antiga, ou seja, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem qualquer preocupação com a eventual defasagem desse período, não pode o Fisco pretender corrigir essa diferença, e exigir o que a própria lei não previu. Não se trata de obstar a reposição da moeda. Uma coisa é trazer para os dias atuais, sem perdas, valores recolhidos indevidamente em tempos pretéritos, para efeito de devolução. Para evitar o enriquecimento ilícito, o credor deve receber, quando da devolução do indébito, o mesmo que lhe custou, no passado, pagar. Outra, bem diversa, é o cômputo, para efeitos meramente contábeis, como é o caso, de uma correção monetária que não foi exigida ao tempo do recolhimento. Isso implicaria indevido aumento de tributo, com a consequente diminuição da parcela referente ao indébito que o contribuinte pretende ver ressarcido. Diante dessas razões, deve o indébito decorrente do recolhimento do PIS ser calculado com base nas disposições da Lei Complementar n° 7/70, que prevê incidência da exação sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem atualização monetária da base de cálculo." Também, oportuno repetir o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal — Carlos Mário Velloso (Mesa de Debates do VIII — Congresso Brasileiro de Direito Tributário n° 64, pág. 149 — Malheiros Editores): "... com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data." O assunto também foi objeto do Parecer PGFN n° 1185/95, posteriormente modificado pelo Parecer PGFN/CAT n°437/98, assim concluído na época: "III — Terceiro Aspecto: a vigência da Lei Complementar n° 7/70 10. A suspensão da execução dos decretos-leis em pauta em nada afeta a permanência do vigor pleno da Lei Complementar n° 7/70 12. Descendo ao caso vertente, o que jurisprudência e doutrina entendem, sem divergência, é que as alterações inconstitucionais trazidas pelos dois decretos- leis examinados deixaram de ser aplicados inter partes, com a decisão do STF: e, desde a Resolução, deverão deixar de ser aplicadas erga omnes. Com isso voltam a ser aplicados, em toda a sua integralidade, o texto constitucional infringido e, com ele, o restante do ordenamento jurídico afetado, com a Lei Complementar n° 7/70 que o legislador intentara modificar. 4$ 10 Processo n' : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 13. Mas há outro argumento que põe pá de cal em qualquer discussão. Se os dois decretos-leis revogaram a Lei-Complementar n° 7/70, o art. 239, caput, da Constituição, que lhes foi posterior, repristinou inteiramente a Lei Complementar. Assim, entender que o PIS não é devido na forma da Lei Complementar n° 7/70 é afrontar o art. 239 da CRFB. 14. Em suma: o sistema de cálculo do PIS consagrado na Lei Complementar n° 7/70 encontra-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos desse diploma." Posteriormente, a mesma respeitável Procuradoria vem, no reexame da mesma matéria, através do citado Parecer n° 437/98, modificando entendimento anterior, assim se manifestar; "7. É certo que o art. 239 da Constituição de 1988 restaurou a vigência da Lei Complementar n° 7/70, mas, quando da elaboração do Parecer PGFN/N° 1185/95 (novembro de 1995), o sistema de cálculo da contribuição para o PIS, disposto no parágrafo único do art. 6° da citada Lei Complementar, já fora alterado, primeiramente pela Lei n° 7691, de 15/12/88, e depois, sucessivamente, pelas Leis n's. 7799, de 10/07/89, 8218, de 29/08/91, e 8383, de 30/12/91. Portanto, a cobrança da contribuição deve obedecer à legislação vigente na época da ocorrência do respectivo fato gerador e não mais ao disposto na L. C. n° 7/70. 46. Por todo o exposto, podemos concluir que: I - a Lei 7691/88 revogou o parágrafo único do art. 6° da L. C. n° 7/70; não sobreviveu portanto, a partir daí, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo; II - não havia, e não há, impedimento constitucional à alteração da matéria por lei ordinária, porque o PIS, contribuição para a seguridade social que é, prevista na própria Constituição, não se enquadra na exigência do 4° do art. 195 da C.F., e assim, dispensa lei complementar para sua regulamentação; VI - em decorrência de todo o exposto, impõe-se tornar sem efeito o Parecer PGFN/N° 1185/95." Com o máximo de respeito, ouso discordar do Parecerista quando conclui, de forma equivocada, que "a Lei 7.691/88 revogou o parágrafo único do artigo 6° da LC n° 7/70" e, desta forma, continua, "não sobreviveu, portanto, a partir de ai, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo. Em primeiro lugar, ao analisar a citada Lei n° 7.691/88, verifico a inexistência de qualquer preceito legal dispondo sobre a mencionada revogação. Em segundo lugar, a Lei n° 7.691/88 tratou de matéria referente à correção monetária, bem distinta da que supostamente teria revogado, ou seja, "base de cálculo" da contribuição. Alem do que, em terceiro lugar, quando da publicação da Lei n° 7.691/88, de 15/12/88, estavam vigente, sem nenhuma suspeita de ilegalidade, os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, não havendo como se pretender que estaria sendo revogado o dispositivo da lei complementar que cuidava da base de cálculo da exação, até porque, à época, se tinha por inteiramente revogada a referida lei complementar, por força dos famigerados decretos-leis, somente posteriormente julgados inconstitucionais. O mesmo aconteceu com as Leis que vieram após, citadas pela Procuradoria (n °s 7.799/89, 8.218/91 e 8.383/91), ao estabelecerem novos prazos de recolhimento, não guardando correspondência com os valores de suas bases de cálculo. A bem da única verdade, tenho 41)1 11 Processo ri' : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 comigo que a base de cálculo do PIS somente foi alterada, passando a ser o faturamento do mês anterior, quando da vigência da Medida Provisória n° 1.212/95, retromencionada. Portanto não há como sustentar que a Lei Complementar n° 07/70, não teria tratado da base de cálculo da exação, e sim, exclusivamente, do prazo para seu recolhimento. Com efeito, verifica-se, pela leitura do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, anteriormente reproduzido, que o mesmo não está cuidando do prazo de recolhimento e, sim, da base de cálculo. Aliás, tanto é verdade que o prazo de recolhimento da contribuição só veio a ser fixado com o advento da Norma de Serviço CEF — PIS n° 2, de 27 de maio de 1971, a qual, em seu artigo 3 0, expressamente dispunha o seguinte: "3 — Para fins da contribuição prevista na alínea "b", do sÇ 1°, do artigo 4°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende-se por faturamento o valor definido na legislação do imposto de renda, como receita bruta operacional (artigo 157, do Regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza. 3.2 — As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o sç 1° do artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174, do Banco Central do Brasil, isto é, a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia 10 (dez) de cada mês" (grifei) Claro está, pelo acima exposto, que, enquanto o item 3.2 da Norma de Serviço cuidou da base de cálculo da exação, nos exatos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, o item 3.3 cuidou, ele sim, especificamente do prazo para seu recolhimento. A corroborar tal entendimento, basta verificar que, posteriormente, com a edição da Norma de Serviço n° 568 (CEF/PIS n° 77/82), o prazo de recolhimento foi alterado para o dia 20 (vinte) de cada mês. Vale dizer, a Lei Complementar n° 07/70 jamais tratou do prazo de recolhimento como induz a Fazenda Nacional, e sim, de fato gerador e base de cálculo. Parece-me que, se o legislador tivesse tratado no artigo 6°, parágrafo único, de "regra de prazo", usaria a expressão: "o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o dia 10 (dez) do sexto mês posterior." Mas não, disse com todas as letras que: "a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." Registre-se que em Sessão Ordinária de 18 de março de 1998, a Primeira Câmara do Segundo Conselho, apreciando Recurso Voluntário relatado pela ilustre Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes, enfrentou igual matéria (parágrafo único do artigo 6' da Lei Complementar na 7/70 na vigência da Resolução do Senado Federal n" 49/95), conforme Acórdão n" 201-71.545 (decisão unânime), assim ementado: "PIS — Na forma das Leis Complementares n's 07, de 07.09.70, e 17, de 12.12.73, a Contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante aplicação da alíquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n's 2.445 e 2.449, de 1988, não acolhidas pelo STF. Recurso provido." No voto condutor do referido Acórdão, é transcrito parte de um parecer sobre essa matéria, do respeitável Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J. A. Lima Gonçalves, que também reproduzo: 12 Processo ri : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 "O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato faturar' é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar', e a perspectiva dimensível desta materialidade — vale dizer, a base de cálculo do tributo — é o volume do faturamento. O período a ser considerado — por expressa disposição legal —para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é — e nem poderia ser — aleatoriamente escolhido pela intérprete ou aplicador da lei. A própria lei complementar n 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível. Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 6 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que — ex vi de explícita disposição legal — o auto-lançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material. No caso, porém, o artigo 6' da Lei Complementar n' 7/70 é explicito: a aplicação da alíquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados à partir da Lei Complementar ri(2- 07/70, evidencia que nenhum deles (.) com exceção dos já declarados inconstitucionais decretos-leis n's 2.445 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, auto- lançamento). Deveras, há disposições acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponivel)." Consequentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável." No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua. Portanto, verifica-se que o Parecer PGFN/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e Conselho de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 07/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos, corrigindo-se apenas a obrigação tributária, a partir de seu nascimento, na forma do disposto na Lei n° 7.799/89 e legislação posterior. Oportuno, apenas para corroborar o entendimento retro exposto, trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 240.938/RS (1999/0110623-0) 13 Processo n2 : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: ... 3- A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único (A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente'), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado "o faturamento do mês anterior" (art. 2°)..."" Dessa forma, diante de tudo o mais retro exposto e na esteira da jurisprudência já pacificada no âmbito dessa Segunda Turma, dou provimento para admitir a exigência do PIS a ser calculado mediante as regras estabelecidas pela Lei Complementar n° 07/70, e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem a atualização monetária da sua base de cálculo." Com essas considerações, voto no sentido de conhecer dos recursos interpostos pelo Procurador e pelo Contribuinte e, no mérito, dou provimento a ambos os recursos. Sala das sessões, 16 de setembro de 2002. 4(nOn-ãO1' LlIkol 71LO, ,(\ fi j s' 1) • JOSEFA MARIA COELHO MARQUESD RELATORA 14 Processo n : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01 .172 VOTO VENCEDOR Conselheiro ROGERIO GUSTAVO DREYER, RELATOR-DESIGNADO: A dissidência, no presente processo, cinge-se à contagem do prazo decadencial para o efeito de possibilitar o lançamento do PIS. Neste momento rendo minhas homenagens aos ilustres membros desta Câmara Superior, com destaque à Conselheira JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, que de mim divergem quanto ao mote propalado. Induvidoso, no meu sentir, que o PIS é tributo sujeito ao lançamento por homologação. Neste diapasão, entendo inflexível e independente a regra estatuída no § 40 do artigo 150 do CTN. Indene de dúvida, no meu entendimento, que, não se manifestando a autoridade lançadora no prazo ali estatuído, decai do direito da efetuar o lançamento, face à extinção definitiva do crédito de tal providência passível. Cuida, no meu entender, o artigo 173, mormente o seu inciso I, de situações não expressamente contempladas com regra própria quanto à decadência. Ainda que se perceba no artigo 149 do CTN, que trata do lançamento de ofício, de por esta forma lançar valores decorrentes de omissões e inexatidões ocorridas quanto a tributos sujeitos ao lançamento por homologação (inciso V), não há que se cogitar da aplicação da regra decadencial citada. Prevalece a regra própria do § 4° do artigo 150 de CTN. Neste pé, portanto, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito, nos casos de lançamento por homologação, deve ser exercido antes que o mesmo seja defmitivamente extinto. Incumbe agora contrapor o argumento defendido pela nobre relatora do processo, eminente Conselheira JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, de aplicar o prazo de 10 anos (j,,/ contados nos termos da regra contida no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, cujo teor reproduzo: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I — do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II — da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal a constituição do crédito anteriormente efetuada. Parágrafo único. A Seguridade Social nunca perde o direito de constituir créditos provenientes de importâncias descontadas dos segurados ou de terceiros ou decorrentes da prática de crimes previstos na alínea "j" do artigo 95 desta Lei. 15 Processo n : 10830.003792/98-60 Acórdão : CSRF/02-01.172 Tenho defendido que as regras instituídas pela Lei onde se encontra albergada a norma transcrita, subsume-se a definir as contribuições nela ilustradas, não se incluindo aí a contribuição advinda do Programa de Integração Social (PIS). Esta é a inteligência da combinação de seus artigos 11, Parágrafo único, alínea "d" e 23, seus incisos e parágrafos. Frente ao exposto e reiterando as minhas homenagens à ilustre Conselheira Josefa e seus pares que ao seu entendimento aderem, voto, nesta parte conflituosa do julgamento, pelo improvimento do recurso do ilustre Procurador da Fazenda Nacional, para reconhecer que ao PIS aplica-se o prazo decadencial do artigo 150, § 4° do CTN. É como voto. Sala de Sessões, em 16 de setembro de 2002. /„..\ ROGÉRIO GUSTAVO RELATOR DESIGNADO 16 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11128.001511/99-04
Data da sessão: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DIFERENÇA ENTRE MANIFESTO E CARGA DESEMBARCADA. Nos casos de mercadoria importadas do exterior a granel, mantendo-se a quebra dentro do limite de 5%, admitido como natural pelas autoridades fiscais, não ocorrendo culpa do importador, pelas mesmas razões que justificam o não pagamento da multa, deve também o mesmo índice ser observado ao não pagamento do tributo. Precedente do Superior Tribunal de Justiça, REsp. n° 38.499-0/RJ
Numero da decisão: CSRF/03-03.340
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Henrique Prado Megda.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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GRANEL Recorrente : FERTIMPORT S/A Recorrida : PRIMEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : FAZENDA NACIONAL Sessão de : 04 DE NOVEMBRO DE 2002 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 DIFERENÇA ENTRE MANIFESTO E CARGA DESEMBARCADA. Nos casos de mercadoria importadas do exterior a granel, mantendo-se a quebra dentro do limite de 5%, admitido como natural pelas autoridades fiscais, não ocorrendo culpa do importador, pelas mesmas razões que justificam o não pagamento da multa, deve também o mesmo índice ser observado ao não pagamento do tributo. Precedente do Superior Tribunal de Justiça, REsp. n° 38.499-0/RJ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por FERTIMPORT S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Henrique Prado Megda. ED ON PER • IGUES PRESIDENTE iNkrIpt LAT FORMALIZADO EM: -5 MAR 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES; MOACYR ELO'! DE MEDEIRO; MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ; PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES e JOÃO HOLANDA COSTA. Processo n° :11128.001511/99-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 Recurso n° : 301-120.662 (RD/301-0.380) Recorrente : FERTIMPORT S/A RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo contribuinte, contra o acórdão 301-29.261, prolatado pela Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, sob o prisma da seguinte ementa: "TRANSPORTE A GRANEL O representante do transportador estrangeiro, é responsável solidário pelo tributo relativo à falta de mercadoria a granel superior a 1% do total manifestado. RECURSO NÃO PROVIDO? • Como fundamento de seu Recurso Especial, o contribuinte reitera os argumentos apresentados em sua Impugnação e em seu Recurso Voluntário, ressaltando que o "agente marítimo não deve ser considerado responsável tributário no lugar do transportador". Aduz ainda que deve ser considerado no feito, o limite de tolerância para a falta de mercadoria a granel, tendo em vista a perda natural decorrente do tipo de carga transportada, pelo que, cita que a jurisprudência predominante dos tribunais administrativos e judiciais, cujo entendimento é de que o percentual deve situar-se em torno de 5%, de acordo com o disposto na IN/SRF n° 12/76. Junta aos autos, como paradigma, o Acórdão 303-29.436, prolatado pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, cuja ementa transcrevo: "IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. Preliminar de ilegitimidade de parte passiva rejeitada em se tratando de transportador estrangeiro (DL. 37/66, art.32, parágrafo único, com a redação dada pelo DL. 2.472/88). Falta de granel que se mantém dentro do limite de 5% do manifestado atribui-se a quebra natural e inevitável. Entendimento contido na IN-SRF/12/76. Descabida a cobrança de imposto. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." 4 2 Processo n° :11128.001511/99-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 Traz ainda em sua defesa, a Resolução 302-0.932 e a ementa dos acórdãos 302-32637; 302-32534 e 302-32453, as quais passo a transcrever: Acórdão 302-32637 CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. Falta de Mercadoria transportada a granel dentro do percentual de 5% estipulado pela IN/SRF n° 12/76. Estaria o transportador isento do pagamento do tributo pela evidência de "Quebra Natural". Recurso Provido. Acórdão 302-32534 CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. Quebra natural. Extensão da franquia de 5% (cinco por cento) previsto na IN n° 12/76 da SRF, para efeitos de exclusão de cobrança do Imposto de Importação. Acórdão 302-32453 CONFERÊNCIA FINAL DE MANIFESTO. FALTA DE MERCADORIA — GRANEL. QUEBRA INFERIOR A 5% DO MANIFESTADO — TAXA CAMBIAL APLICÁVEL NO CÁLCULO DO TRIBUTO. Não há que se falar em responsabilidade da empresa transportadora por falta de mercadoria transportada a granel, por via marítima, em percentual inferior a 5% do total manifestado, o que constitui quebra natural e/ou inevitável. A taxa de câmbio aplicável na conversão da moeda negociada, quando devido o tributo, deve ser a vigente na data da ocorrência do fato gerador, assim considerada como sendo a da suposta entrada da mercadoria faltante no território nacional, que coincide com a da chegada do veículo transportador ao porto de destino da mercadoria. Recurso Provido. Em Contra-Razões, a Procuradoria da Fazenda Nacional argumenta preliminarmente que não merece ser conhecida a questão de ilegitimidade passiva alegada pelo contribuinte, posto que o mesmo não trouxe no Recurso Especi \ oal, nenhum acórdão paradigma neste sentido. 4 3 Processo n° :11128.001511/99-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 Ainda que se conhecido o argumento do contribuinte, no mérito, não há substância para a alegação de ilegitimidade, posto que, na qualidade de representante do transportador estrangeiro no País, ao mesmo é atribuída a responsabilidade solidária pelo crédito tributário devido pelo representado, como preceituam o artigo 128 do Código Tributário Nacional e o artigo 32 do Decreto-Lei n° 37/66, com redação dada pelo artigo 1° do Decreto-Lei n°2.472/88. Quanto ao percentual admitido para perda, aduz que "a diminuição não superior a 5% entre o peso manifestado e o descarregado, somente exclui a responsabilidade do transportador para efeito do disposto no artigo 106, inciso II, alínea "d", do Decreto-Lei n° 37, que é a multa de 50% do valor do II pelo extravio ou falta de mercadoria (artigo 521, inciso II, alínea "d", do Regulamento Aduaneiro). Este foi exatamente o procedimento adotado pela fiscalização que deestaca em seu Auto de Infração "a) Fica excluída a multa prevista no artigo 521, II, alínea D, do Regulamento Aduaneiro, aprovada pelo Decreto 91.030/85, pelo fato de a falta apurada para fins de cobrança do imposto encontrar-se dentro do limite estabelecido pela IN SRF 113/91."" Por fim, aduz que o percentual estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, considerando o limite para quebra de granéis e que exonera o transportador do pagamento dos tributos, conforme o artigo 483 do Regulamento Aduaneiro é dado pela IN SRF n° 95/84. Ressalta que a Recorrente não trouxe aos autos divergência quanto à alíquota do Imposto de Importação vigente à época dos fatos, pelo que, não há que ser conhecido o Recurso Especial no tocante a este ponto. Requer pela improcedência do Recurso Especial para que seja mantido o inteiro teor do v. acórdão ora recorrido. É o relatório. 4 . • , .' . Processo n° :11128.001511/99-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 VOTO Conselheiro NILTON LIZ BARTOLI, Relator Preliminarmente, faz-se necessário a análise da admissibilidade do presente Recurso Especial, no que tange ao cumprimento do requisito da confrontação de recurso divergente. Como visto, trata-se de questão relacionada ao Imposto de Importação — Conferência Final de Manifesto com apenas dois tópicos a saber: a) ilegitimidade da parte passiva; b) falta de granel que se mantém dentro do limite de 5% A Recorrente traz para demonstração da divergência com relação ao item "a", a Declaração de Voto do I. Conselheiro Hélio Fernando Rodrigues, exarada na Resolução n° 302-0.932 e, com relação ao item "b", junta cópia do Acórdão n° 303-29.346 da D. Terceira Câmara do E. Terceiro Conselho. Somente este último Acórdão pode ser admitido como paradigma na forma do art. 5°, inciso II, c/c, art. 7°, § 2°, do Regimento Interno desta Eg. Câmara Superior de Recursos Fiscais. É que tanto o artigo 50, inciso II, da Portaria n.° 55, de 16 de março de 1998 (Regimento Interno do Conselho de Contribuinte), como o artigo 7°, § 2° do Decreto n.° 70.235, de 06 de março de 1992, exigem "decisão" para servir de paradigma e Resolução não é tecnicamente uma decisão. Por tal motivo, o tema sobre a ilegitimidade passiva não poderá ser apreciado em sede de Recurso Especial de Divergência. Passa-se, no entanto, a analisar a tese elencada no item "b" supra (falta de granel que se mantém dentro do limite de 5%), por haver decisão de outr 5 .. ., • • Processo n° :11128.001511/99-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 Câmara, sobre o mesmo assunto, divergente daquela que exarou a colenda . Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes. E este Relator quer iniciar pelas contra-razões aparelhada pela digna Procuradoria da Fazenda Nacional. Inicialmente observa-se que aquela peça abrangeu todos os temas discutidos em primeira instância, sem perceber que a recorrente limitou seu recurso a apenas dois assuntos, como acima assinalado. E a d. Procuradoria insiste na tese de que as perdas apuradas durante a descarga de mercadoria a granel sólido procedente do exterior, e que estiverem acima do percentual de 1% (um por cento), serão tributadas pela falta acima desse percentual. Aponta como supedâneo legal a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal de n.° 95/84. Muito embora a IN 95/84 faça menção ao percentual de 1%, não se pode perder de vista que a própria Secretaria da Receita Federal reconhece como quebra o percentual de 5% (cinco por cento) para fins de isenção de multa. Não se pode aceitar dois pesos e duas medidas contra o contribuinte. Este Relator, por diversas vezes, teve a oportunidade de discutir o assunto com o ilustre Conselheiro lrineu Bianchi, já que ambos fazem parte da mesma Terceira Câmara do E. Terceiro Conselho de Contribuintes. E exatamente por tal razão adota como razões de decisão o voto exarado pelo d. Conselheiro no Recurso n.° 120.540, Acórdão n.° 303-29.346, daquela c. Câmara, que, as razões de decidir que ora se adota: ...i"Toda a controvérsia que se estabelece no presente processo está em saber em que percentual acha-se fixada a franquia para os casos de quebra verificados na 6 Processo n° :11128.001511/99-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 conferência final de manifesto, em se tratando de mercadorias a granel sólido. A Recorrente busca amparo na IN-SRF 12/76, para a qual, "as diminuições verificadas no confronto entre o peso manifestado e o apurado após a descarga nos casos de mercadoria importada do exterior, a granel, por via marítima, não superiores a 5% (cinco por cento) excluem a responsabilidade do transportador para efeito de aplicação no disposto no art. 106, inciso II, alínea "d", do DL 37/66, referindo-se tal dispositivo, às multas cabíveis pelo extravio ou falta de mercadoria, inclusive apurado em Ato de vistoria aduaneira. Por seu turno a decisão recorrida sustenta a procedência do lançamento na IN-SRF 95/84, cujo item "2", letra b, diz que não será exigível ao transportador o pagamento de tributos em razão de falta de mercadoria importada a granel que se comporte dentro do percentual de 1% (um por cento), no caso de granel sólido. No caso presente, segundo se verifica do Auto de Infração, a quebra verificada foi de 3,70% do total manifestado para o produto. Apesar do limite referenciado na IN-srf 12/76 reportar-se tão somente à exclusão das multas cabíveis pelo extravio ou falta de mercadoria, assiste razão à Recorrente, segundo o que vem decidindo o Poder Judiciário. Com efeito, a Segunda Turma do STJ, no Recurso Especial n.° 64.067-DF, de 20 de agosto de 1998, tendo como relator o Ministro Façanha Martins, reconheceu que, em não havendo culpa do transportador e mantendo- se a quebra dentro do limite admitido como natural pelas autoridades fiscais, pelas mesmas razões que justificam o não pagamento da multa, deve também o mesmo índice ser observado para o não pagamento do tributo. Diz a ementa: Nos casos de mercadorias importadas do exterior a granel, por via marítima, não superando a quebra os 5% estipulados como limite, não ocorrendo culpa do transportador, dispensável a multa, assim como inexigível o pagamento do tributo. Referido Recurso Especial, no particular, reformou a decisão da Quarta Turma do TRF da i a Região, que entendia que "as faltas não superiores a cinco por cento excluem a responsabilidade do transportador quanto à multa, mas não com relação ao imposto de importação", consoante, aliás, as reiteradas decisões desse E. Conselho de Contribuintes. 7 • • Processo n° :11128.001511/99-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 Do corpo do Acórdão do mencionado Recurso Especial, colhe-se que a decisão adotada espelhou-se no Resp. n.° 38.499-0-RJ, cuja ementa é a seguinte: 1. a palma de transporte de produtos a granel, mantendo-se a quebra dentro do limite natural pelas autoridades fiscais, presumida a ausência de culpa do transportador, inocorre responsabilidade para o recolhimento do tributo na importação. No caso, não superando a quebra os 5% previstos como naturais, de logo, descabendo o pagamento da indenização cogitada no parágrafo único, art. 60, Decreto- 1ei37/66, as mesmas razões que justificam o reconhecimento da dispensa da multa, conduzem à conclusão lógica de que, também, não se tenha como exigível o pagamento do tributo. Na falta superior ao percentual aludido, somente o excesso poderá ser tributado. Ora, se a quebra de até 5% é considerada pelas autoridades fiscais como natural para os fins de eximir a incidência de multa, esta mesma presunção há que ser admitida para os fins de eximir a exigência do tributo, de vez que o fato gerador é o mesmo. Vale dizer que, in casu, a diferença é plenamente justificável, decorrendo de quebra natural, não tendo sido ocasionada pelo transportador nem pelo agente, circunstâncias estas que, no entender do STJ, mantendo- se dentro dos limites específicos para a não aplicação da multa, deve também ser aplicável à não geração do tributo. Frente ao exposto, voto no sentido de dar provimento integral ao recurso voluntário, para reformar a decisão recorrida." Assinale-se que o entendimento acima vem sendo referendado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sendo exemplos os Recursos Especiais de n.° 252.457 (Relator Min. Francisco Peçanha Martins — data: 09.09.2002), n.° 171.552 (Relator Min. Milton Luiz Pereira — data: 18.02.2002), n.° 203.815 (Relator Min. José Delgado — data: 02.08.1999) e n.° 169.418 (Relator Min. Humberto Gomes de Barros — data: 17.05.1999), dentre diversos outros mencionados pelos doutos Relatores. 21t 8 ; • • Processo n° :11128.001511/99-04 Acórdão n° : CSRF/03-03.340 Diante do exposto, Não CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL, em relação ao item "a", uma vez que não foi demonstrada a divergência entre qualquer Acórdão de Câmara divergente e o Acórdão, ora recorrido. Já em relação ao item "b", conheço do Recurso de Divergência, por ser tempestivo e por atender aos requisitos de admissibilidade regulamentares, DANDO-LHE PROVIMENTO, pelas razões expostas. Sala das Sessões-DF, em 04 de novembro de 2002. T07:7;;IZ BART LI iLA R 9 Page 1 _0062100.PDF Page 1 _0062300.PDF Page 1 _0062500.PDF Page 1 _0062700.PDF Page 1 _0062900.PDF Page 1 _0063100.PDF Page 1 _0063300.PDF Page 1 _0063500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10380.012920/2003-58
Data da sessão: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRF – PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA COMPROVADA – DECADÊNCIA. O imposto de renda na fonte é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, que, nos casos do artigo 61 da Lei n° 8.981/95, ocorre no dia dos referidos pagamentos. Ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.593
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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O imposto de renda na fonte é tributo sujeito ao regime do denominado lançamento por homologação, sendo que o prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos contados do fato gerador, que, nos casos do artigo 61 da Lei n° 8.981/95, ocorre no dia dos referidos pagamentos. Ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício, opera-se a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 40 e do artigo 156, inciso V, ambos do CTN. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTeEor rr, GONÇALO Be N ALLAGE RELATOR FORMALIZADO EM: 14 AGO 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, REMIS ALMEIDA ESTOL e ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS. Ausente momentaneamente o Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO. , Processo n.2 :10380.012920/2003-58 Acórdão n2 : CSRF/04-00.593 Recurso n.2 :104-143009 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : BEACH PARK HOTÉIS E TURISMO LTDA RELATÓRIO A Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso voluntário n° 143.009, interposto pela contribuinte Beach Park Hotéis e Turismo Ltda., CNPJ n°11.805.397/0001-05, proferiu o acórdão n° 104-20.829, que se encontra às fls. 445-453, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA — DECADÊNCIA — Sendo a tributação na fonte, incidente sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada, definitiva, exclusiva, não compensável e cuja apuração e recolhimento independem de prévio exame da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, § 4° do C1N), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador Recurso provido. A decisão recorrida, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo, cancelando as duas infrações apuradas pela autoridade lançadora, quais sejam, pagamentos a beneficiários não identificados, em 20/01/1998 e em 29/01/1998, além de pagamentos sem causa ou de operação não comprovada, em 20/01/1998, em razão da decadência, prevista no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, pois a ciência da exigência fiscal ocorreu em 17/12/2003, sendo que a tributação, no caso, é definitiva e o fato gerador acontece na data dos pagamentos. Intimada do acórdão em 24/10/2005 (fls. 454), a Fazenda Nacional interpôs, com fundamento no artigo 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais e no artigo 32, inciso I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, recurso especial às fls. 456-460, cujas razões podem ser assim sintetizadas: • O caput do artigo 150 do CTN diz que o lançamento por homologação se opera pelo ato em que a autoridade administrativa toma conhecimento da atividade do contribuinte; • O legislador condicionou a homologação ao prévio conhecimento pela autoridade fiscal dessa "atividade", ou seja, o fisco jamais poderia homologar o g que não lhe foi submetido. A atividade que se refere o CTN pode ser tanto o 2 O Processo n.2 :10380.012920/2003-58 Acórdão n2 : CSRF/04-00.593 pagamento quanto a informação fiscal fornecida pelo contribuinte, mas depende sempre da iniciativa do contribuinte e não da administração tributária; • Quando a lei determinar a tributação sem possibilidade de ajustes posteriores, a homologação será do pagamento do imposto. É o que ocorre, por exemplo, com • a tributação do ganho de capital na alienação de bens ou direitos; • Por outro lado, quando se tratar de rendimentos sujeitos a ajuste, através das informações fiscais, estas serão levadas ao conhecimento do fisco para que haja homologação. Somente será homologado o que foi declarado; • No presente caso, o contribuinte não levou ao conhecimento da autoridade fiscal a existência dos rendimentos e, portanto, não se aplica à hipótese o artigo 150, § 40, do CTN; • Não é verdadeira a assertiva de que a apresentação de uma declaração da existência de tributo não recolhido ao erário implica em confissão de dívida; • O CTN é norma geral de direito tributário e cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios legislarem sobre seus respectivos tributos, sendo perfeitamente possível que algum ente público não tenha lei específica considerando confissão de dívida as obrigações acessórias que comuniquem a existência de crédito tributário, ao contrário do que fez o legislador federal no Decreto-lei n°2.124/1984; • Não se deve interpretar o artigo 150, § 4 0 , do CTN, que é norma geral com natureza de lei complementar, a partir da legislação ordinária, mas sim o contrário; • De acordo com a jurisprudência do STJ o lançamento não estaria atingido pela decadência; • Além da necessidade de ter havido pagamento, o STJ entende que o prazo decadencial é de dez anos contados do fato gerador; • O prazo decadencial deve ser contado de acordo com a regra do artigo 173, inciso I, do CTN, pois não houve pagamento de tributo e nem foi levado ao fisco informações corretas sobre a "atividade" do contribuinte; • Aplicando esta tese ao caso em tela, a decadência ocorreria apenas em 31/12/2003. Admitido o recurso por meio do Despacho n° 104-030/2006 (f Is. 462- 463), o contribuinte foi intimado e apresentou contra-razões às fls. 466-473, onde defendeu, por diversos fundamentos, a manutenção do acórdão recorrido. É o Relatório. g' 3 Processo n.2 :10380.012920/2003-58 Acórdão n2 : CSRF/04-00.593 VOTO Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator. O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade definidos no artigo 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo, cancelando as duas infrações apuradas pela autoridade lançadora, quais sejam, pagamentos a beneficiários não identificados, em 20/01/1998 e em 29/01/1998, além de pagamentos sem causa ou de operação não comprovada, em 20/01/1998, em razão da decadência, prevista no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, pois a ciência da exigência fiscal ocorreu em 17/12/2003, sendo que a tributação, no caso, é definitiva e o fato gerador acontece na data dos pagamentos. Portanto, a questão que reclama solução reside em saber se o lançamento, que tem fundamento legal no artigo 61, caput e § 1°, da Lei n° 8.981/95, está ou não decaído. O artigo 61 da Lei n° 8.981/95 estabelece que: Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento), todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1°. A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titula?: contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da Lei n° 8.383, de 1991. § 2°. Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3°. O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. De acordo com este dispositivo legal, surge o fato gerador do imposto de renda na fonte com relação a pagamentos a beneficiários não identificados ou sem 4 • Processo n. 2 :10380.012920/2003-58 Acórdão n2 : CSRF/04-00.593 causa comprovada, no dia dos referidos pagamentos, sendo que o tributo é devido pela fonte pagadora, de forma exclusiva e definitiva. No caso em apreço, conforme consta no acórdão recorrido, os fatos geradores referentes aos pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa comprovada ocorreram em 20/01/1998 e em 29/01/1998, enquanto a ciência do lançamento se deu em 17/12/2003 (fls. 06). O imposto de renda retido na fonte, inclusive este previsto no artigo 61 da Lei n° 8.981/95, é tributo sujeito ao regime do chamado lançamento por homologação, já que cabe às fontes pagadoras a apuração da base de cálculo do imposto e o recolhimento do montante devido, a título de antecipação ou em caráter definitivo, submetendo, posteriormente, esse procedimento à autoridade administrativa, que deverá, homologar ou não, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. A homologação expressa, para os tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, deve se dar no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Ultrapassado esse prazo, sem ter sido lavrado lançamento de ofício pela autoridade administrativa, considera-se homologada tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte e extinto o crédito tributário, nos termos do artigo 150, § 40 , do CTN, que prevê: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O decurso do prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, implica na homologação tácita da atividade exercida pelo contribuinte e, em razão do instituto da decadência, previsto no artigo 156, inciso V, do CTN, extingue o crédito tributário. Considerando que os fatos geradores do imposto de renda retido na fonte ocorreram, no caso em voga, em 20/01/1998 e em 29/01/1998 e diante do fato de 5 Processo n.2 :10380.012920/2003-58 Acórdão n2 : CSRF/04-00.593 que o sujeito passivo da obrigação tributária tomou ciência do auto de infração em 17/12/2003, concluo que a manifestação da Fazenda Nacional não merece prosperar, pois, efetivamente, a decadência impede a manutenção do lançamento. Esse entendimento é amplamente majoritário no âmbito do Conselho de Contribuintes, conforme ilustram as ementas dos seguintes acórdãos: IRF - PAGAMENTO SEM CAUSA OU POR OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Tratando-se de IRF incidente sobre pagamentos sem causa ou por operação não comprovada, a tributação é exclusiva de fonte configurando o lançamento à modalidade por homologação, ocorrendo o fato gerador na data em que ocorrer a disponibilidade econômica ou jurídica do valor razão pela qual tem característica de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa e amolda-se à sistemática de lançamento denominado por homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral do artigo 173 do Código Tributário Nacional, para encontrar respaldo no § 40 do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que a decadência do direito de a Fazenda Pública efetuar ocorre em contados da data da ocorrência do fato gerador (Primeiro Conselho, Sexta Câmara, acórdão n° 106-15.958, Relatora Conselheira Ana Neyle Olímpio Holanda, julgado em 08/11/2006) IRF - DECADÊNCIA - PAGAMENTOS SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI N° 8.981, DE 1995— INCIDÊNCIA EXCLUSIVA - Afastado o evidente intuito defraude, em primeira instância, o prazo decadencial é de 5 anos contados da ocorrência do fato gerador à luz do art. 150, § 4° do CTN. IRF - PAGAMENTOS SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI N° 8.981, DE 1995 - Está sujeito à incidência do IW exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%, o pagamento efetuado por pessoas jurídicas a terceiros, quando não for comprovada a sua causa ou finalidade. Preliminar acolhida. Recurso negado. g 6 14)2 . . • Processo n.2 :10380.012920/2003-58 Acórdão n2 : CSRF/04-00.593 (Primeiro Conselho, Segunda Câmara, acórdão n° 102- 47.550, Relator Conselheiro Antônio José Praga de Souza, julgado em 24/05/2006) IRF - BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Em sede de Imposto de renda na fonte incidente sobre rendimentos a beneficiário não identificado a tributação é exclusiva configurando o lançamento à modalidade por homologação, ocorrendo o fato gerador na data em que ficar comprovada à disponibilidade econômica ou jurídica. Recurso de oficio negado. (Primeiro Conselho, Sexta Câmara, acórdão n° 106-14.546, Relator Conselheiro José Ribamar Barros Penha, julgado em 13/04/2005) Portanto, deve ser confirmada a decisão recorrida, na medida em que a decadência atingiu as infrações capituladas como pagamentos a beneficiários não identificados e pagamentos sem causa ou de operação não comprovada, apuradas em 20/01/1998 e em 29/01/1998, pois a ciência do lançamento se deu apenas em 17/12/2003. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessaõ - — DF, em 19 de junho de 2007. ion t # - GONÇALO BON ALLAGE CeP 7 Page 1 _0061400.PDF Page 1 _0061600.PDF Page 1 _0061800.PDF Page 1 _0062000.PDF Page 1 _0062200.PDF Page 1 _0062400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10983.005455/98-91
Data da sessão: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Nov 06 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - IMPROCEDÊNCIA - Tendo sido dado ao contribuinte no decurso da ação fiscal todos os meios de defesa aplicáveis ao caso, não prospera a preliminar suscitada. O indeferimento de pedido de perícia está no âmbito do poder discricionário do julgador administrativo, sendo que, quando motivado, sua negativa não constitui cerceamento do direito de defesa. Preliminar rejeitada. NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - PRAZO QÜINQÜENAL - O direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da Contribuição para o PIS decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário Nacional. Preliminar de mérito parcialmente acolhida. PIS - EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Não há previsão legal para excluir da base de cálculo do PIS a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. CONVERSÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO - EFEITOS SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Inexistência de identidade de matéria posta a discussão no Judiciário e Administrativo, aliado a escolha da via do mandado de segurança, tem-se que a conversão de depósitos judiciais em renda da União extingue o crédito tributário na proporção do valor efetivamente convertido. A parcela eventualmente não coberta pela conversão sujeita-se a lançamento por meio de procedimento ex officio. INCONSTITUCIONALIDADE - EFICÁCIA EX TUNC - A retirada do mundo jurídico de atos inquinados de ilegalidade e de inconstitucionalidade revigora as normas complementares, indevidamente alteradas, e a legislação não contaminada. BASE DE CÁLCULO - Ao analisar o disposto no artigo 6º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando, a a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de ofício para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais. Recurso ao qual se dá parcial provimento.
Numero da decisão: 203-08.551
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa; II) Por maioria de votos, em acolher em parte a argüição de decadência. Vencidos os Conselheiros Valmar Fonseca de Menezes (Suplente), Maria Cristina Roza da Costa e Otacilio Dantas Cartaxo; e III) no mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Esteve presente ao julgamento o advogado da Recorrente, Dr. Eduardo Cozza Magrisso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Centro de Documentação Recurso n° : 119.122 Acórdão n° 203-08.551 RECURSO ESPECIAL kr/0203 Recorrente : VONPAR REFRESCOS S/? N° - 119 1 .2. Recorrida : DRJ em Florianópolis - SC PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - IMPROCEDÊNCIA - Tendo sido dado ao contribuinte no decurso da ação fiscal todos os meios de defesa aplicáveis ao caso, não prospera a preliminar suscitada. O indeferimento de pedido de perícia está no âmbito do poder discricionário do julgador administrativo, sendo que, quando motivado, sua negativa não constitui cerceamento do direito de defesa. Preliminar rejeitada. NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - PRAZO QÜINQÜENAL - O direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da Contribuição para o PIS decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário Nacional. Preliminar de mérito parcialmente acolhida. PIS - EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — Não há previsão legal para excluir da base de cálculo do PIS a parcela do ICMS cobrada pelo intermediário (contribuinte substituído) da cadeia de substituição tributária do comerciante varejista. CONVERSÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO - EFEITOS SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO — Inexistência de identidade de matéria posta a discussão no Judiciário e Administrativo, aliado a escolha da via do mandado de segurança, tem-se que a conversão de depósitos judiciais em renda da União extingue o crédito tributário na proporção do valor efetivamente convertido. A parcela eventualmente não coberta pela conversão sujeita-se a lançamento por meio de procedimento ex officio. INCONSTITUCIONALIDADE - EFICÁCIA EX TUNC - A retirada do mundo jurídico de atos inquinados de ilegalidade e de inconstitucionalidade revigora as normas complementares, indevidamente alteradas, e a legislação não contaminada. BASE DE CÁLCULO - Ao analisar o disposto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir dos 1 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês anterior. FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de oficio para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais. Recurso ao qual se dá parcial provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: VONPAR REFRESCOS S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa; II) Por maioria de votos, em acolher em parte a argüição de decadência. Vencidos os Conselheiros Valmar Fonseca de Menezes (Suplente), Maria Cristina Roza da Costa e Otacilio Dantas Cartaxo; e III) no mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Esteve presente ao julgamento o advogado da Recorrente, Dr. Eduardo Cozza Magrisso. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2002 Otacilio 1 :. as artaxo Presidente — Maria TereK4artínez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Augusto Borges Torres, Lina Maria Vieira, Mauro Wasilewski e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo. cl/cUja 2 cM'a, 212 CC-MF Ministério da Fazendaty Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão no : 203-08.551 Recorrente : VONPAR REFRESCOS S/A RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo- lhe a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), no período entre janeiro de 1993 e maio/I994. O auto de infração é de 30/11/98, cuja ciência por AR (fl. 224) se deu em 11/12/98. Consta dos autos que a autuação se deu com base na insuficiência de recolhimento da contribuição nos períodos-base retrocitados. Apuradas as bases de cálculo a partir de informações e livros fiscais apresentados pela contribuinte e calculados os valores devidos em relação a cada mês-calendário, destes foram excluídos os recolhimentos comprovadamente efetuados e as parcelas relativas a depósitos judiciais convertidos em renda da União - efetuados estes que foram no âmbito de ação judicial anteriormente impetrado para a discussão da exigência da exação. Depois destas exclusões, restou saldo devedor remanescente, que acabou sendo constituído como crédito tributário por meio do auto de infração que dá objeto ao presente processo. li-resignada com os resultados do feito fiscal, interpôs a contribuinte a Impugnação constante das folhas 225 a 244, na qual expõe suas razões de contestação, como segue: a) defende, inicialmente, a nulidade de parte do auto de infração, em face de que os créditos tributários referentes aos períodos-base que vão até 30/11/93 não poderiam mais, à época da autuação, ser objeto de constituição. É que a Contribuição para o PIS, por estar submetida a lançamento por homologação, teria o prazo decadencial contado na forma prevista no § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Afirma, ainda, que não houve dolo, fraude ou simulação que justificasse a adoção de outro prazo; b) defende também a nulidade de parte do auto de infração, em face de que os créditos tributários referentes aos períodos-base que vão de junho de 1992 a novembro de 1995 já estavam, ao seu ver, extintos ao tempo da autuação - nos termos do inciso VI do artigo 156 do Código Tributário Nacional. É que em relação a estes créditos já havia sido efetivada a conversão de depósitos judiciais em renda da União, por força de decisão prolatada em ação judicial anteriormente impetrado, entendendo a contribuinte, por tal, que estes depósitos, assim convertidos, foram suficientes para cobrir o crédito devido, tendo se dado, portanto, a quitação integral da obrigação. Entende que o lançamento efetuado sobre estes períodos abarcados pela decisão judicial representa ofensa à coisa julgada; c) em outro grupo de alegações, insurge-se a contribuinte contra as bases de cálculo apuradas pela autoridade fiscal, por entender que depois do expurgo dos DLs n''s 2.445/88 e 2.449/88 e o revigoramento da Lei Complementar n° 7/70, teria o PIS de ser calculado com base no faturamento do sexto mês anterior, ao contrário do critério adotado pelos 3 e",stt CC-MF •/. Ministério da Fazenda Fl. 'ff-"*.:;'t Segundo Conselho de Contribuintes „fr Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 autuantes, que é o de considerar o prazo de seis meses indicado no artigo 6° da mencionada LC, apenas como prazo de recolhimento; d) afirma a contribuinte, também, que a interpretação do Fisco afronta o inciso III do artigo 146 da Constituição Federal de 1988, que determina que as bases de cálculo dos tributos devem necessariamente ser disciplinadas por lei complementar. Entende que o artigo 6° da LC n° 7/70 só pode estar tratando de base de cálculo, posto que prazo de recolhimento, por excluído do mencionado dispositivo constitucional, não precisaria estar incluído em lei complementar; e) contesta a contribuinte o uso da alíquota de 0,75%, no período em que a LC n.° 7/70 restou revigorada, em face da inconstitucionalidade dos DLs 2.445/88 e 2.449/88. Usa o artigo 100 do Código Tributário Nacional para fins de defender a tese de que o expurgo dos referidos DLs não implicaria no pagamento de valores maiores que aqueles vigentes à época em que tais atos produziam efeitos no mundo jurídico; haveria aí uma prática reiterada da autoridade administrativa, que legitimaria os atos então praticados pela contribuinte; O alega a contribuinte, uma vez mais, a incorreta apuração das bases de cálculo da Contribuição para o PIS, afirmando agora que nelas estão indevidamente incluídos valores referentes ao ICMS recolhidos por substituição tributária pelo fabricante dos produtos que ela, como distribuidora, apenas revende. Argumenta que os fabricantes de refrigerantes, cerveja e água mineral estão obrigados a recolher, como substitutos tributários, o ICMS relativo às operações seguintes de comercialização, quais sejam, as de revenda por parte dos distribuidores e as de venda final ao consumidor pelos varejistas, o que faz com que o total do imposto estadual recolhido deva ser rateado entre estes contribuintes substituídos para fins de inclusão de valores nas bases de cálculo das contribuições sociais. Afirma não ser correta a adição às suas bases de cálculo de todo o valor do ICMS recolhido por substituição pelo fabricante, posto que ela, como simples distribuidora/revendedora, responde por apenas uma das etapas de comercialização posteriores à fabricação; e g) em outra argüição, manifesta a impugnante discordância quanto à aplicação da multa de oficio de 75%. Declara que não está sujeita a qualquer penalidade, posto que entende ter efetuado, anteriormente, o depósito do montante integral da exação devida, montante este posteriormente convertido em renda da União. Assim, antes da conversão, não caberia multa, em face da suspensão da exigibilidade do crédito tributário operada com a referida conversão, como previsto no inciso VI do artigo 156 do mesmo CTN. Por conta das alegações acima listadas, pleiteia a contribuinte, então, no item VII, às folhas 242 e 243, a produção de prova pericial, destinada à definição das bases de cálculo. Para consubstanciar suas alegações, juntou a contribuinte, às folhas 265 a 324, Planilhas nas quais demonstra a apuração das bases de cálculo que entende serem as corretas. Em face de a análise destas planilhas ter demonstrado que as divergências entre as bases de cálculo apresentadas durante a ação fiscal e as trazidas agora com a impugnação t4 22 CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. tsr,:n.:lt; Segundo Conselho de Contribuintes 1;;;..ÇV Processo n° 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 limitavam-se, quase sempre, à falta de exclusão dos valores lançados em uma única coluna nominada de "f - Coeficiente Reduto?' (na expressiva maioria dos casos as bases de cálculo juntadas à impugnação são exatamente as mesmas já informadas durante a fiscalização), tratou esta Delegacia de Julgamento de demandar as diligências indicadas no Despacho de folha 431. No pedido de diligências foi solicitado à unidade de origem que intimasse a contribuinte a apresentar as memórias de cálculo e os documentos que embasaram a apuração dos valores incluídos na coluna "f - Coeficiente Redutor" das planilhas anexadas à impugnação. Entretanto, apesar de intimada por três vezes a apresentar as mencionadas memórias de cálculo (Termos às folhas 370, 383 e 384), preferiu a contribuinte deixar tais prazos passarem em branco, omitindo-se de piestar os esclarecimentos demandados. Apenas ao final do prazo concedido na terceira intimação é que veio ela aos autos (folha 394), mas tão-somente para fins de reafirmar o pedido de perícia já formulado na peça impugnatória. Por meio da Decisão DRJ/FNS n.° 878, de 18/06/01, a autoridade de primeira instância manifestou-se pela procedência do lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1993 a 28/02/1993, 01/10/1993 a 31/12/1993, 01/01/1994 a 31/05/1994 Ementa: PIS. PRAZO DECADENCIAL - O prazo previsto para a constituição de créditos relativos à Contribuição para o PIS é de 10 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado. PIS. PRAZO DE RECOLHIMENTO SOB A ÉGIDE DA LC N.° 07/70 - O lapso temporal de seis meses, previsto no artigo 6° da Lei Complementar n.° 07/70, representa prazo de recolhimento da exação; prazo este que foi regularmente alterado pela legislação superveniente - Lei n.° 7.691/88 e posteriores. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/1993 a 28/02/1993, 01/10/1993 a 31/12/1993, 01/01/1994 a 31/05/1994 Ementa: CONVERSÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO. EFEITOS SOBRE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO - A conversão de depósitos judiciais em renda da União extingue o crédito tributário na proporção do valor efetivamente convertido. A parcela eventualmente não coberta pela conversão sujeita-se a lançamento por meio de procedimento ex officio. gie 5 4) n..; 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes X:irk Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 IMPUGNAÇÃO. REQUISITOS PARA A APRECIAÇÃO DAS ALEGAÇÕES DIRIGIDAS CONTRA O LANÇAMENTO - As alegações dirigidas contra o lançamento de oficio devem individuar concretamente a parcela do crédito tributário contestada. A mera menção a uma questão de direito, sem a demonstração de sua correlação concreta, por elementos de provas hábeis, com a matéria de fato objeto do procedimento de oficio, descaracteriza o litígio, conformando-se mais como consulta em tese sobre a aplicação da legislação tributária, questão esta impassível de apreciação no âmbito do processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários. PROVA PERICIAL. LIMITES OBJETIVOS - Destinam-se as perícias à formação da convicção do julgador, devendo limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também já incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para suprir a ausência de provas que já poderiam as partes ter juntado à impugnação ou para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS DO EXPURGO DE LEI REVOGADORA - Na declaração de inconstitucionalidade de um ato legal, perde ele eficácia com efeito ex tunc, restando fulminado desde sua edição. Por tal, a aplicação, por parte da autoridade fiscal, do ato inquinado durante o período anterior ao seu expurgo, não se conforma como prática reiterada da administração tributária, para fins de gerar os efeitos normativos previstos no artigo 100 do Código Tributário Nacional. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1993 a 28/02/1993, 01/10/1993 a 31/12/1993, 01/01/1994 a 31/05/1994 Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. BASES DE CÁLCULO DISCIPLINA MENTO. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - Apenas para os impostos há imposição constitucional de disciplinamento das bases de cálculo por meio de lei complementar, não se estendendo o preceito para os demais tributos, entre tais as contribuições sociais. MULTA DE OFICIO. INCIDÊNCIA - Sobre os créditos tributários apurados em lançamento efetuado pela autoridade fiscal, aplicam-se as multas de oficio previstas na legislação tributária. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Inconformada com a decisão de primeira instância, a contribuinte apresenta recurso, onde, além de reiterar os argumentos apresentados em sua impugnação, aduz que o 6 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ttx" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 indeferimento da perícia contábil requerida toma a decisão nula, em face do cerceamento de defesa. Aduz, ainda, à fl. 428, que (sic) "A autoridade lançadora serve-se das informações constantes dos balancetes apresentados pelo contribuinte. Ocorre que, na competência relativa ao mês de janeiro/93, além de não observar a correta base de cálculo do PIS (semestralidade), a autoridade lançadora inventou um número de faturamento, no montante de 19.067.217.615,47. As informações prestadas pelo contribuinte são conta de um número infinitamente menor 7.794.731.150 (balancete) ou 7.629.573.710,00 (planilha). Não há, no lançamento, qualquer justificativa para tal discrepância." Já com relação ao mês de fevereiro/93, alega que (sic) "A autoridade lançadora não considerou, em sua base de cálculo, que já não leva em conta a sem estralidade do P15, o valor de 117.751.130, referente aos descontos praticados pela empresa." Consta dos autos arrolamento de bens imóveis garantindo à contribuinte o seguimento do recurso voluntário. É o relatório. f 7 29 CC-MF • .cï'jv Ministério da Fazenda Fl. ep Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Contra a recorrente foram lavrados diversos autos de infração I , constando, na sua matéria principal, crédito tributário referente à parcela do ICMS devida pelos "clientes da autuada"- comerciantes varejistas - (imposto que foi recolhido pelo fabricante da cerveja e engarrafador da água mineral - substituto tributário) e que foi excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Entende a autuada que esse ICMS não poderia integrar a base de cálculo das contribuições por ela devidas. Cuida-se, no caso presente, do Recurso de n° 119.122, e, portanto, da exclusão da base de cálculo do PIS, entre outras matérias. Conforme relatado, consta dos autos que a autuação se verificou com fundamento na insuficiência de recolhimento da contribuição em determinados períodos-base. Apuradas as bases de cálculo a partir de informações e livros fiscais apresentados pela contribuinte e calculados os valores devidos em relação a cada mês-calendário, destes foram excluídos os recolhimentos comprovadamente efetuados e as parcelas relativas a depósitos judiciais convertidos em renda da União - efetuados estes que foram no âmbito de ação judicial anteriormente impetrada para a discussão da exigência da exação. Depois dessas exclusões, no entender da fiscalização, restou saldo devedor remanescente, que acabou sendo constituído como crédito tributário por meio do auto de infração. As matérias em discussão podem ser assim sintetizadas: 1) da nulidade da decisão de primeira instância; 2) do prazo decadencial para a constitui* do crédito tributário; 3) da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos; 4) da conversão em renda da União dos depósitos e da multa de oficio; 5) da semestralidade do PIS; 6) da base de cálculo; e 7) da prova pericial. 1) DA NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Inicialmente, alega a recorrente que o indeferimento da perícia contábil requerida toma a decisão recorrida nula de pleno direito, em face do claro cerceamento de defesa. O exame do ato administrativo, válido para a decisão administrativa, revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura Recursos de n's 119.086 (COFINS), 119.125 (COF1NS), 119.069 (PIS), 118.482 (PIS), 119.338 (PIS), 119.122 (PIS) e 119.126 (COFINS), todos distribuídos por sorteio à minha pessoa. 8 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 2r; Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.2 Além do motivo, a decisão de primeira instância deve conter a exposição das razões que levaram o agente público a emaná-la. Esta enunciação é obrigatória, e denominada de motivação. "Motivar o ato é explicitar-lhe os motivos, "Motivação" é a justificativa do pronunciamento tomado."3 Celso Antônio Bandeira de Mello, fundamentando-se na Constituição Federal, bem explica a questão da motivação: "Perece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são 'donos' da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, 'todo o poder emana do povo (..)' (art. 1°, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como 'Estado Democrático de Direito' (art. I°, caput), proclamando, ainda ter como um de seus fundamentos a 'cidadania' (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam."' (destaca-se) No presente caso, a decisão emanada pela autoridade de primeira instância está suprida de motivação. O indeferimento motivado de realização de perícia (no âmbito do poder discricionário do julgador administrativo) não acarretou cerceamento do direito de defesa da parte, ainda mais tendo sido dado à contribuinte, no decurso da ação fiscal, todos os meios de defesa aplicáveis ao caso, e sobretudo quando em momento algum ficou a contribuinte impedida de apresentar as provas, conforme se demonstrará ao longo do presente voto. Em razão do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância. 2 - DO PRAZO DECADENCIAL PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO No que diz respeito à figura da decadência, questão de mérito que deve ser analisada primeiramente, por ser prejudicial às demais matérias, passo à sua apreciação. ME1RELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 21' Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1990. p. 134. 3 JÚNIOR, JOSÉ CRETELLA. Curso de Direito Administrativo. 14' Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995. p. 276. Curso de Direito Administrativo. 11' Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1999. p. 285 9 r CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 O auto de infração foi lavrado em 30/11/1998, ciência em 11/12/98, constando as bases de cálculo geradas em 1993 e 1994, razão pela qual entendo, à luz do artigo 156, item V, do CTN, e considerando os efeitos da semestralidade, extinto está parcialmente o crédito tributário, relativo aos fatos geradores ocorridos até 30/11/1993. Sobre o assunto a CSRF já teve a oportunidade de se manifestar. Para tanto, adoto as razões de decidir constantes do Acórdão CSRF/02-0.949, julgado procedente ao contribuinte, por maioria de votos, em out/00, no qual fui relatora. As conclusões aqui expostas são em parte reproduzidas naquele voto, onde se discutiu o FINSOCIAL.5 O centro de divergência reside, na interpretação dos preceitos insculpidos nos artigos 150, § 4°, e 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional, e na Lei n° 8.212/91, em se saber, basicamente, qual o prazo de decadência para as contribuições sociais, se é de 10 ou de 05 anos. A interpretação é verdadeira obra de construção jurídica, e, no dizer de MAXIMILIAN06: "A atividade do exegeta é uma só, na essência, embora desdobrada em uma infinidade de formas diferentes. Entretanto, não prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o hermenêuta uma verdadeira arte, guiada cientificamente, porém jamais substituída pela própria ciência. Esta elabora as regras, traça as diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações; porém, não dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo; não reduz a um autômato o investigador esclarecido." A análise dos institutos da prescrição e da decadência, em matéria tributária, ganhou especial relevo com alguns julgados ocorridos no passado, provenientes do Superior Tribunal de Justiça, merecendo estudo mais aprofundado, na interpretação dos dispositivos aplicáveis, especialmente quanto aos tributos cujo lançamento se verifica por homologação. Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários à sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem ambas dois fatores: a inércia do titular do direito; e o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação supõe uma violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição só pode ocorrer em momento posterior, uma vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge, assim, o direito de ação, que visa a pleitear a reparação do direito lesado; e c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de s Idem, Acórdão CSRF/02-0.950 — Rec. RD/201-0.328. 6 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito Forense, RJ, 1996, p.10-11. ( 10 „ .ea 20 CC-MF tr.;-- . 37 Ministério da Fazenda Fl. k til t±- . it. Segundo Conselho de Contribuintes 4;,‘Çt..;k• Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso no : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a formação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 7 O sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. O direito caduco é igual ao direito inexistente. 8 Enquanto a decadência visa extinguir o direito, a prescrição extingue o direito à ação para proteger um direito. Na verdade a distinção entre prescrição e decadência pode ser assim resumida: a decadência determina também a extinção da ação que lhe corresponda, de forma indireta, posto que lhe faltará um pressuposto essencial: o objeto. A prescrição retira do direito a sua defesa, extinguindo-o indiretamente. Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito à ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tomou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. A autoridade de primeira instância defende que o prazo de decadência para o PIS é de 10 anos, com fundamento na interpretação dos preceitos inseridos nos artigos 150, § 40,9 e 173, inciso I I °, do Código Tributário Nacional, no Decreto-Lei n° 2.052/83 e na Lei n° Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 11' edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990- pág. 910. 8 Fábio Fanucchi, "A decadência e a Prescrição em Direito Tributário”, Ed. Resenha Tributária, SP, 1976, p.15-16. "Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera- se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado expressamente a homologue. (...) § 4° - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorréncia de dolo, fraude ou simulação." i°"Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." d11 2> 4n„, CC-MF Ministério da Fazenda EL 19' - Segundo Conselho de Contribuintes a;icç," kt? Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n" : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 8.212/91, enquanto que a recorrente entende que é de 05 anos, como previsto no § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional. Análise doutrinária de alguns julgados do STJ. Dentre os juristas que analisaram alguns julgados do STJ 11 que reconheceram, no passado, I2 o prazo decadencial decenal, Alberto Xavier" teceu importantes comentários, entendendo conterem equívocos conceituais e imprecisões terminológicas. Em primeiro lugar, algumas decisões do STJ referem-se às condições em que o lançamento pode se tornar definitivo, quando o art. 150, § 4°, do CTN, refere-se à definitividade da extinção do crédito e não à definitividade do lançamento. Em segundo lugar, afirma o respeitável doutrinador que o lançamento se considera definitivo "depois de expressamente homologado", sem ressalvar que se trata de manifesto erro técnico da lei, que refere a homologação ao "pagamento" e não ao "lançamento", que é privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN). Em terceiro lugar, aludem as decisões à "faculdade de rever o lançamento" quando não está em causa qualquer revisão, pela razão singela de que não foi praticado anteriormente nenhum ato administrativo de lançamento suscetível de revisão. Diz ainda o mencionado doutrinador Alberto Xavier, com relação àquelas decisões; Destas diversas imprecisões resultou, como conclusão, a aplicação concorrente dos artigos 150, par. 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento 'poderia ter sido praticado' - com o prazo do art. 150, parágrafo 4° - que define o prazo em que o lançamento 'poderia ter sido praticado' como de cinco anos contados da data do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do art. 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do art. 150, parágrafo 4°." Para o doutrinador Alberto Xavier I4, a solução encontrada na interpretação do STJ em algumas decisões proferidas, no passado, por aquela instância, envolvendo decadência "é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão, porque mais do que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arreigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica." As decisões proferidas pelo STJ são também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4 0, e 173, I, todos do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas reciprocamente excludentes, pela diversidade de pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4°, aplica-se exclusivamente aos tributos cujo lançamento ocorre por homologação (incumbindo ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa); o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. II Dentre os quais cita-se o Acórdão da I Turma- STJ — Resp. n°58.918 —5/Ri. 12 atualmente, veja-se; RE n° 199.560 (98.98482-8), RE n° I72.997-SP (98/0031176-9), RE n° 169.246-SP (98 22674-5) e Embargos de Divergência em RESP n° 101.407-SP (98 88733-4). 13 Alberto Xavier em "A contagem dos prazos no lançamento por homologação" — Dialética n° 27, pag. 7/13. "Idem citação anterior. 12 r CC-MF •ir'..e"-,•. Ministério da Fazenda Fl. » - 4;.:t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão O : 203-08.551 O art. 150, § 4°, pressupõe um pagamento prévio, e dai que ele estabeleça um prazo mais curto, tendo como dies a quo a data do pagamento, dado este que fornece, por si só, ao Fisco uma informação suficiente para que se permita exercer o controle. O art. 173, ao contrário, pressupõe não ter havido pagamento prévio - e daí que se alongue o prazo para o exercício do poder de controle, tendo como dies a quo não a data da ocorrência do fato gerador, mas o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.15 O disposto no § zr do artigo 150 do CTN determina que se considera "definitivamente extinto o crédito" no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, não há como acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar definitivamente extinto o crédito. "Verificada a morte do crédito no final do primeiro qüinqüênio, só por milagre poderia ocorrer a sua 'ressurreição' no segundo. " 16 Oportunas também as lições do doutrinador Luciano Amaro, 17 assim transcritas: "A norma do artigo 173, I, manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar, e não no ano em que termina essa possibilidade." Ainda, com muita propriedade, o respeitável doutrinador Paulo De Barros Carvalho"; assim se manifestou sobre a matéria: "Vale repisar que o objeto da homologação é a realização fáctica do pagamento, afirmado em termos precários, e tanto é assim que se mostra carente de um juízo valorativo que possa legitimá-lo perante o sistema positivo. Mas, sucede que a segurança das relações jurídicas não se compadece com a incerteza de uma atuosidade por parte da Administração Fazendária que os administrados não possam prever. De fato, não se compreenderia que ficassem eles, ad infinitum, ao sabor das possibilidades da ação administrativa, assistindo, passivamente, à deterioração de seus interesses, pelo fluxo inexorável do tempo. Por isso, como garantia da firmeza e segurança das relações do direito, prescreve a legislação um prazo determinado para que o Poder público exerça as suas prerrogativas homologatárias, findo o qual os pagamentos antecipados serão tidos por homologados, por força de um comportamento omissivo do titular do direito "Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 1998, pag. 313/314. 16 Fábio Fanucchi em "A decadência e a prescrição em Direito Tributário" — Ed. Resenha Tributária, SP — 1976, pag. 15/16. 17 - Em Direito Tributário Brasileiro - Ed. Saraiva - 1997- pág. 385 18 publicado no Repertório de Jurisprudência da 10B, Caderno 1, da 1" quinzena de fevereiro de 1997, pags. 70 a 77. 13 2° CC-MF -• . Ministério da Fazenda .41 zry Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ';t;çrk Processo e : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 subjetivo ao tributo. O silêncio do fisco, prolongado no intervalo de 5 (cinco) anos, faz surgir um fato jurídico sobremodo relevante, na medida que produz a homologação tácita ou a homologação ficta. Este o inteiro teor do parágrafo 4°, do já mencionado artigo 150, do CTN, lembrando apenas que o termo inicial desse intervalo é a ocorrência do fato gerador, marco que poderia desviar nossa atenção do enunciado segundo o qual aquilo que se homologa é o pagamento antecipado e não o fato jurídico tributário ou a série de atos praticados pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Conta-se lapso de 5 (cinco) anos, a partir do momento em que ocorreu o fato gerador. Findo o referido trato de tempo, os pagamentos antecipados porventura promovidos dar-se-ão por homologados, na forma do artigo 150 do CT1V. Observa-se que o prazo apontado não é de decadência ou de prescrição, pois entendo existir, para a Fazenda, o direito de exercer tacitamente seus deveres homologatórios, manifestando, quando assim consultar seus interesses, a faculdade de manter- se quieta, omitindo-se. A oportunidade é boa para estabelecermos uma diferença importante: o espaço de tempo que a Administração dispõe para lavrar o lançamento, nos casos de tributos por homologação, é de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador (prazo de decadência). Dentro desse período, os agentes públicos poderão tanto homologar os pagamentos, quanto constituir os créditos de tributos não pagos antecipadamente. Por outro lado, nos casos de comportamento omissivo da Administração, decorridos cinco anos do fato gerador sucederá o fato da decadência com relação aos pagamentos antecipados que não foram regularmente promovidos, ao mesmo tempo em que operará a homologação tácita com relação aos pagamentos antecipados que tiverem sido concretamente efetivados. Enquanto o fato jurídico da decadência determina a perda do direito de efetuar o lançamento, o fato jurídico da homologação tácita consubstancia a própria realização do direito de homologar, se bem que por meio de um comportamento omissivo." Feitas as considerações gerais, passo igualmente ao estudo especial da decadência das Contribuições. A Decadência das Contribuições Sociais Entendiam alguns, no passado, que a Contribuição para o FINSOCIAL, instituída pelo Decreto-Lei n° 1.940/82 e extinta, a partir de abril/92, pela LC n° 70/91, e a Contribuição para o PIS/PASEP, instituída pelas Leis Complementares n's 7/70 e 8/70, já tinha regras próprias de decadência. Com efeito, o Decreto-Lei n° 2.049/83, art. 3° (FINSOCIAL), e o Decreto-Lei n°2.052/83, também pelo art. 30 (PIS/PASEP), assim dispõem. "Os contribuintes que não conservarem, pelo prazo de dez anos a partir da data fixada para o recolhimento, os documentos comprobatórios dos ( 14 . r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tfr k, Segundo Conselho de Contribuintes r• Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 pagamentos efetuados e da base de cálculo, ficam sujeitos ao pagamento das parcelas devidas calculadas sobre a receita média mensal do ano anterior...". Não tenho dúvidas em afirmar que os dois diplomas legais, cujo artigo 3° tem a mesma redação, estabeleceram prazo "prescricional", ao invés de prazo de decadência, objeto da presente análise, razão pela qual não podem ser invocados para a solução do deslinde. Registra-se, para lembrança de meus pares, que, no passado, este Segundo Conselho de Contribuintes já teve oportunidade, através das três Câmaras, fundamentado na legislação acima, de se manifestar, reiteradas vezes, sobre a decadência do PIS/PASEP e do FINSOCIAL, "consagrando a validade do prazo decadencial de dez anos" para estas duas contribuições, através dos Acórdãos n's 201-64.592/88, 201-66.368/90, 201-66.390/90, 201-66.389/90, 202-03.596/90, 202-03.709/90, 202-04.708/91, 201-67.455/91, 201-68.487/92, 201-68.624/92, 203-00.579/93 e 203-00.731/93. Entretanto, salienta-se também, na época, da existência de acórdãos, em sua minoria, divergindo do entendimento acima. Deve-se registrar também que, posteriormente, na mesma linha de raciocínio, aqui por mim adotada, o Primeiro Conselho de Contribuintes, quando recebeu a competência para julgar os recursos da espécie (Portaria MF n° 531/93), entendeu que a decadência do FINSOCIAL e do PIS/PASEP ocorre no prazo de cinco anos, de acordo com o CTN, I9 cujas ementas dessas decisões, comum a vários deles, é a seguinte: "Não tratando o art. 3° do Decreto-Lei n° 2.049/83 de prazo de decadência, mas sim de prescrição, o direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da contribuição para o FINSOCL4L decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário NacionaL" Por outro lado, não há de se perquerir se o PIS deve observar as regras introduzidas pela Lei n° 8.212/91, republicada com as alterações no DOU de 11/04/96, reconhecido até mesmo pela autoridade de primeira instância, uma vez que a referida contribuição não se encontra no bojo das contribuições sociais mencionadas na mencionada lei. Isto porque, da simples leitura da Lei n° 8.212/91, verifica-se que a mesma se aplica às contribuições devidas à seguridade socia1 20 . A contribuição social incidente sobre a receita ou 19 Os Acórdãos IN 103-17.067, 103-17.068, 103-17.085 e 103-17.106, todos da 3' Câmara, louvaram-se, acertadamente, no entendimento de que o art. 3° do Decreto-Lei n° 2.049 e do de n° 2.052/83 não trata de decadência e sim de prescrição. 29 A Lei n°8.212/91, 'republicada com as alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos I e II, do CFR O Primeiro Conselho de Contribuintes já se manifestou no sentido favorável ao contribuinte, conforme se verifica através do Acórdão n° 101-91.725, Sessão de 12/12/97, cuja ementa está assim redigida: "FINSOCIAL FATURAMENTO - DECADÊNCIA - Não obstante a Lei n°8.212/91 ter estabelecido prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 45, caput e inciso I), deve ser observado no lançamento o prazo qüinqüenal previsto no artigo 150, parágrafo 4° do CTN - Lei n°5.172/66, por força do disposto no artigo 146, inciso III, letra 'b' da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários." Já a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em 15 , 22 CC-MF ••• ..---. ,-,.. Ministério da Fazendaw-:.....,: Fl. Ztl.,', .g. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 faturamento foi estatuída pela Lei Complementar n° 70/91, denominada de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COF1NS. Nesse sentido, é também o entendimento do Acórdão n° 108-05.933 (Sessão de 11/11/99 - Processo n° 10680.014999/95-32), cuja redação de sua ementa é a seguinte: ly. ..) PIS - Decadência - A revisão do lançamento, para alterar enquadramento legal, base de cálculo e aliquota, só pode ser feita enquanto não esgotado o prazo decadenciat Não estando incluído entre as contribuições para a seguridade social tratadas na Lei n° 8.212/91, a cobrança do PIS escapa às normas ali estabelecidos. Tratando-se de lançamento por homologação, a regra geral prevista no Código tributário Nacional é de que a decadência se produz em cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. (..) Preliminar de decadência do PIS acolhida. Recurso provido." Portanto, firmado está para mim o entendimento de que a contribuição social I segue as regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional e, portanto, a essas é que devem se submeter. Diante de tudo o mais, no que diz respeito à Decadência, concluo que: 1 - os fatos geradores relativamente ao PIS, até 30/11/1993, ocorreram há mais de 05 anos antes da ciência do auto de infração (11/12/98) e, assim sendo, não pode a fiscalização, agora, constituir o crédito tributário pelo lançamento, como determina o artigo 142 do Código Tributário Nacional - CTN, porque decaído está desse direito. Com efeito, em se 1 tratando de tributo cujo lançamento é por homologação, e havendo antecipação de pagamento (no caso depósitos convertidos em renda), aplica-se a regra do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional; II - no caso concreto, à evidência, inexiste dolo, fraude ou simulação, visto que não cogitou o Fisco de tais ocorrências; e III - não há como se aplicar o art. 3° do Decreto-Lei n° 2.052/83 como sendo prazo de decadência, uma vez que o mesmo dispositivo trata, tão-somente, de prescrição. rifSessão de 09/11/98, Recurso RD/101-1.330, Acórdão CSRF/02-0.748, assim se ma 'festou: "DECADÊNCIA - Por força do disposto no art. 146, inciso III, letra "h" da Carta Constituci nal de 1988, que prevê que somente à Lei Complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição, decadência, é de se observar prazo decadencial de cinco anos conforme art. 150, parágrafo 4° do CT1V, Lei n° 5.172/66. Recurso a que se nega provimento." 16 2° CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 3 - DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E SEUS EFEITOS - DA COBRANÇA PELA LEGISLAÇÃO ANTERIOR Insurge-se a recorrente quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de ato legal O Senado Federal, no uso de sua competência constitucional (art. 52, inciso X), editou a Resolução n° 49, de 1995, suspendendo a execução dos Decretos- Leis ri% 2.445 e 2.449, de 1998, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo jurisprudência da Suprema Corte, tais declarações de inconstitucionalidade encerram efeitos ex tune, contendo caráter eminentemente declaratório. É o que se depreende da decisão exarada na Ação Declaratõria de Inconstitucionalidade n° 652-5-MA2I , a seguir transcrita: "A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive atos pretéritos, com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados pelo Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe — ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos — a possibilidade de invocação de qualquer direito." Nesta mesma linha de pensamento, a Administração Pública Federal também encampou a teoria do efeito ex tunc das resoluções senatoriais suspensivas da execução da lei, como se verifica do disposto no Decreto n°2.346, de 10 de outubro de 1997, assim ordenado: "Art. 1° - As decis5es do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal indireta, obedecidos aos procedimentos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma jurídica declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não for mais suscetível de revisão administrativa ou judicial." Tal ineficácia ex tunc da legislação declarada inconstitucional não se equipara à revogação dessa legislação. A conseqüência jurídica é, ao revés, a inexistência da norma desde a sua origem, revertendo-se os efeitos produzidos ao longo do período em que foi eficaz, amparada pela premissa da constitucionalidade da ordem vigente. Assim tem sido o posicionamento do Pretório Excelso, como por exemplo, no RE n° I48.754-2/RJ, em que se entendeu procedente a cobrança da parcela do PIS proporcional ao Imposto de Renda (PIS/Dedução e PIS/Repique), prevista na Lei Complementar n° 7/70, mesmo tendo sido esta imposição revogada pelo artigo 10 do Decreto-Lei n°2.445/88. Declarada, portanto, inconstitucional uma norma, deve-se aplicar integralmente a lei anterior vigente, sem falar em repristinação, em principio afastada em nosso ordenamento 11 IOB/Jurisprudência, edição 09/93, caderno 1, p. 177, texto 1/6166 ( 17 r CC-MFit Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;M't Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n: 203-08.551 (art. 2°, § 30, da Lei de Introdução ao Código Civil). Dai decorre que o sistema de cálculo do PIS, consagrado nas Leis Complementares nos 7/70, art. 3°, "b", e 17/73, art. 1°, parágrafo único, encontram-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos deste diploma. Em resumo, nenhuma irregularidade há na exigência da Contribuição ao PIS com base na alíquota de 0,75% prevista nas Leis Complementares n°s 7/70, art. 3°, "b", e 17/73, art. 1°, parágrafo único, no período em que foram aplicados os expurgos dos DLs 2.445/88 e 2.449/88. 4- CONVERSÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO E DA MULTA DE OFÍCIO Muito embora não conste dos autos fotocópia da ação judicial, conheço da matéria no seu direito. E, nesse sentido, conquanto o Judiciário tenha se posicionado a respeito da juridicidade da cobrança da contribuição, não foi posto em análise o quantum devido. Assim, não vejo como defender que o discutido lá envoltos estariam também os valores que dizem respeito ao presente processo administrativo. Uma das diferenças elementares entre ao mandado de segurança e a ação judicial é, em princípio, não haver possibilidade de se pleitear a produção de provas, enquanto que na ação ordinária, seja anulatória ou declaratória, a instrução do processo é a mais ampla possível. Diferentemente, ocorre, nos casos em que há identidade de objetos - a matéria é a mesma -, e sobretudo quando a escolha da medida judicial é outra que não a via do Mandado de Segurança, eis que, neste caso, repita-se, impossibilitada está a discussão do valor depositado. Enfim, em razão do exposto e nas condições realizadas, entendo que a conversão de depósitos judiciais em renda da União extinguiu o crédito tributário na proporção do valor efetivamente convertido. Sobre a parcela eventualmente não coberta pela conversão, objeto do presente auto, aplicam-se as multas de oficio previstas na legislação tributária. 5- DA SEMESTRALIDADE DO PISWATURAMENTO DO SEXTO MÊS ANTERIOR A priori, uma vez restaurada a sistemática da Lei Complementar n° 7/70, pela declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nes 2.445/88 e 1449198 pelo Supremo Tribunal Federal e pela Resolução do Senado Federal n° 49 (DOU de 10/10/95), no cálculo do PIS das empresas mercantis, a base de cálculo "deveria" ter sido a do sexto mês anterior, sem a atualização monetária. Nesse sentido, tendo em vista que a constituição do crédito tributário, pelo lançamento, não refletiu atuação conforme a lei e o Direito, pertinentes as observações a seguir. A questão já foi por diversas vezes analisada pela CSRF, de forma que reitero o que lá já foi definido. Nesse sentido, reproduzo o meu entendimento já expresso, quando relatora naquela instância, no Acórdão CSRF/02-0.871, em Sessão de 05 de junho de 2000. Tenho comigo que a Lei Complementar n° 7/70 estabeleceu, com clareza (muito embora admita que o conceito de clareza é relativo, dependendo do intérprete), que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor, no seu artigo 6°, parágrafo único: 18 1' is 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso no : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." (negritei) Assim, a empresa, com respaldo no texto acima transcrito, não recolhe a contribuição de seis meses atrás. Recolhe, isto sim, a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. Logo, o fato gerador ocorre no próprio mês em que o encargo deve ser recolhido. Dessa forma, claro está que uma empresa, ao iniciar suas atividades, nada deve ao PIS, durante os seis primeiros meses, ainda que já tenha formado a sua base de cálculo, como também é verdade que, quando da sua extinção, nada deverá recolher sobre o faturamento ocorrido nos últimos seis meses, pois não terá ocorrido o fato gerador. Como bem lembrado pelo respeitável Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal — Ed. Saraiva — 1993 — pág. 487/488), "... os juristas são unânimes em afirmar que o trabalho do intérprete não está mais em decifrar o que o legislador quis dizer, mas o que realmente está contido na lei. O importante não é o que quis dizer o legislador, mas o que realmente disse." A situação acima permaneceu até a edição da Medida Provisória n° 1.212, de 28/11/95, que conferiu novo tratamento ao PIS. Observa-se que a referida Medida Provisória foi editada e renumerada inúmeras vezes (MP n's 1249/1286/1325/1365/1407/1447/1495/1546/1623 e 1676-38), até ser convertida na Lei n° 9.715, de 25/11/98. A redação, que vige atualmente, até o presente estudo, é a seguinte: " Art. 2°- A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: I — pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias com base no faturamento do mês." (MP n° 1676-36) O problema, portanto, passou a residir, no período de outubro de 1988 a novembro de 1995 (ADIN 1417-0), no que se refere a se é devida ou não a respectiva atualização quando da utilização da base de cálculo do sexto mês anterior. Ao analisar o disposto no referido artigo 6°, parágrafo único, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). Não há, neste caso, como dissociar os dois elementos (base de cálculo e fato gerador) quando se analisa o disposto no referido artigo. E nesse entendimento vieram sucessivas decisões deste Colegiado, todas do Primeiro Conselho de Contribuintes, no sentido de que essa base de cálculo é, de fato, o valor do faturamento do sexto mês anterior (Acórdãos n's 107-05.089; 101-87.950; 107-04.102; 101-89.249; 107-04.721; e 107-05.105; dentre outros). O assunto também foi objeto do Parecer PGFN n° 1185/95, posteriormente modificado pelo Parecer PGFN/CAT n° 437/98, assim concluído na época: "I II—— Terceiro Aspecto: a vigência da Lei Complementar n° 7/70. 1 19 r CC—MF . Ministério da Fazenda Fl. lirs:k l,r Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso u° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 ia A suspensão da execução dos decretos-leis em pauta em nada afeta a permanência do vigor pleno da Lei Complementar n°7/70. (..) 12.Descendo ao caso vertente, o que jurisprudência e doutrina entendem, sem divergência, é que as alterações inconstitucionais trazidas pelos dois decretos- leis examinados deixaram de ser aplicados inter partes, com a decisão do STF: e, desde a Resolução, deverão deixar de ser aplicadas erga omnes. Com isso voltam a ser aplicados, em toda a sua integralidade, o texto constitucional infringido e, com ele, o restante do ordenamento jurídico afetado, com a Lei Complementar n° 7/70 que o legislador intentara modificar. 13. Mas há outro argumento que põe pá de cal em qualquer discussão. Se os dois decretos-leis revogaram a Lei-Complementar n° 7/70, o art. 239, caput, da Constituição, que lhes foi posterior, repristinou inteiramente a Lei Complementar. Assim, entender que o PIS não é devido na forma da Lei Complementar n° 7/70 é afrontar o art. 239 da CRFB. 14.Em suma: o sistema de cálculo do PIS consagrado na Lei Complementar n° 7/70 encontra-se plenamente em vigor e a Administração está obrigada a exigir a contribuição nos termos desse diploma." (negritei) Posteriormente, a mesma respeitável Procuradoria vem, no reexame da mesma matéria, através do citado Parecer n° 437/98, modificando entendimento anterior, assim se manifestar: "7. É certo que o art. 239 da Constituição de 1988 restaurou a vigência da Lei Complementar n° 7/70, mas, quando da elaboração do Parecer PGFN/N° 1185/95 (novembro de 1995), o sistema de cálculo da contribuição para o PIS, disposto no parágrafo único do art. 6° da citada Lei Complementar, já fora alterado, primeiramente pela Lei n° 7691, de 15/12/88, e depois, sucessivamente, pelas Leis es. 7799, de 10/07/89, 8218, de 29/08/91, e 8383, de 30/12/91. Portanto, a cobrança da contribuição deve obedecer à legislação vigente na época da ocorrência do respectivo fato gerador e não mais ao disposto na L.C. n°7/70. (..). 46. Por todo o aposto, podemos concluir que: 1- a Lei 7691/88 revogou o parágrafo único do art. 6° da L.C. n° 7/70; não sobreviveu portanto, a partir dal, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo; - não havia, e não há, impedimento constitucional à alteração da matéria por lei ordinária, porque o PIS, contribuição para a seguridade social que é, prevista na própria Constituição, não se enquadra na exigência do if 4° do art. 195 da C. E, e assim, dispensa lei complementar para sua regulamentação; VI - em decorrência de todo o exposto, impõe-se tornar sem efeito o Parecer PGFN/N° 1185/95." (negritei) 49( 20 t: 2° CC-MF ir Ministério da Fazenda Fl. A" Segundo Conselho de Contribuintes 4;;;;Pee Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 Com o máximo de respeito, ouso discordar do Parecerista quando conclui, de forma equivocada, que "a Lei 7.691/88 revogou o parágrafo único do artigo 6° da LC n°7/70" e, desta forma, continua, "não sobreviveu, portanto, a partir de ai, o prazo de seis meses, entre o fato gerador e o pagamento da contribuição, como originalmente determinara o referido dispositivo. Em primeiro lugar, ao analisar a citada Lei n° 7.691/88, verifico a inexistência de qualquer preceito legal dispondo sobre a mencionada revogação. Em segundo lugar, a Lei n° 7.691/88 tratou de matéria referente à correção monetária, bem distinta da que supostamente teria revogado, ou seja, "base de cálculo" da contribuição. Além do que, em terceiro lugar, quando da publicação da Lei n° 7.691/88, de 15/12/88, estavam vigente, sem nenhuma suspeita de ilegalidade, os Decretos-Leis IN 2.445/88 e 2.449/88, não havendo como se pretender que estaria sendo revogado o dispositivo da lei complementar que cuidava da base de cálculo da exação, até porque, à época, tinha-se por inteiramente revogada a referida lei complementar, por força dos famigerados decretos-leis, somente posteriormente julgados inconstitucionais. O mesmo aconteceu com as Leis que vieram após, citadas pela respeitável Procuradoria (es 7.799/89, 8.218/91 e 8.383/91), ao estabelecerem novos prazos de recolhimento, não guardando correspondência com os valores de suas bases de cálculo. A bem da única verdade, tenho comigo que a base de cálculo do PIS somente foi alterada, passando a ser o faturamento do mês anterior, quando da vigência da Medida Provisória n° 1.212/95, retromencionada. Com efeito, verifica-se, pela leitura do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70, anteriormente reproduzido, que o mesmo não está cuidando do prazo de recolhimento, e sim da base de cálculo. Aliás, tanto é verdade que o prazo de recolhimento da contribuição só veio a ser fixado com o advento da Norma de Serviço CEF—PIS n° 2, de 27 de maio de 1971, a qual, em seu artigo 3°, expressamente dispunha o seguinte: "3 — Para fins da contribuição prevista na alínea "b", do § 1°, do artigo 4°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174 do Banco Central do Brasil, entende-se por faturamento o valor definido na legislação do imposto de renda, como receita bruta operacional (artigo 157, do Regulamento do Imposto de Renda), sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza. 3.2 — As contribuições previstas neste item serão efetuadas de acordo com o .5S 1° do artigo 7°, do Regulamento anexo à Resolução n° 174, do Banco Central do Brasil, isto é, a contribuição de julho será calculada com base no I faturamento de janeiro e assim sucessivamente. 3.3 - As contribuições de que trata este item deverão ser recolhidas à rede bancária autorizada até o dia 10 (dez) de cada mês" (grifei) Claro está, pelo acima exposto, que, enquanto o item 3.2 da Norma de Serviço cuidou da base de cálculo da exação, nos exatos termos do artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70, o item 3.3 cuidou, ele sim, especificamente do prazo para seu recolhimento. A corroborar tal entendimento, basta verificar que, posteriormente, com a edição da Norma de Serviço n° 568 (CEF/PIS n° 77/82), o prazo de recolhimento foi alterado 21 CC-MF .t- Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ';54», Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 para o dia 20 (vinte) de cada mês. Vale dizer, a Lei Complementar n° 7/70 jamais tratou do prazo de recolhimento, como induz a Fazenda Nacional, e sim de fato gerador e base de calculo. Por outro lado, se o legislador tivesse tratado no artigo 6°, parágrafo único, de "regra de prazo", como querem alguns, usaria a expressão: "o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o dia 10 (dez) do sexto mês posterior." Mas não, disse com todas as letras que: "a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente." No caso em tela, defendo o argumento de que se trata de inexistência de lei instituidora de correção da base da contribuição antes do fato gerador, e não de contestação à correção monetária como tal. Não pode, ao meu ver, existir correção de base de cálculo sem previsão de lei que a institua. Na época, os contribuintes não atualizavam a base de cálculo por ocasião de seus recolhimentos, não o podendo agora igualmente. Portanto, verifica-se que o Parecer PGFN/CAT n° 437/98 não logrou contraditar os sólidos fundamentos que lastrearam as diversas manifestações doutrinárias e decisões do Judiciário e Conselho de Contribuintes no sentido de que a base de cálculo da Contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar n° 7/70, ou seja, faturamento do sexto mês anterior, deve permanecer em valores históricos. A jurisprudência também registra idêntico posicionamento. Veja-se o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 240.938/RS (1999/0110623-0), publicado no DJ de 15 de maio de 2000, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "... 3- A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 6°, parágrafo único ('A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente'), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando, a partir desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado 'o faturamento do mês anterior' (art. 2°)...". Igualmente, veja-se o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n° 144.708/RS (1997/0058140-3), publicado no DJ de 08 de outubro de 2001, cuja ementa está assim parcialmente reproduzida: "1 - O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 3°, letra 'a' da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal. 2 - Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 07/70. 3 - A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. 4 - Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha à previsão da lei e à posição da jurisprudência. 22 22CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;tt Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 Recurso especial improvido." 5- DA BASE DE CÁLCULO - Exclusão do ICMS Consta das razões de decidir pela autoridade de primeira instância que: "5. Incorreta Apuração das Bases de Cálculo pela Autoridade Fiscal (item V, às folhas 234 a 240) Alega a contribuinte, no item V, às folhas 241 e 242, a incorreta apuração das bases de cálculo da Contribuinte para o PIS, afirmando que nelas estão indevidamente incluídos valores referentes ao 1CMS recolhidos por substituição tributária pelo fabricante dos produtos que ela, como distribuidora, apenas revende. Argumenta que os fabricantes de refrigerantes, cerveja e água mineral estão obrigados a recolher, como substitutos tributários, o ICAIS relativo às operações seguintes de comercialização, quais sejam as de revenda por parte dos distribuidores e as de venda final ao consumidor pelos varejistas, o que faz com que o total do imposto estadual recolhido deva ser rateado entre estes contribuintes substituídos para fins de inclusão de valores nas bases de cálculo das contribuições sociais. Afirma não ser correta a adição às suas bases de cálculo de todo o valor do 1CMS recolhido por substituição pelo fabricante, posto que ela, como simples distribuidora/revendedora, responde por apenas uma das etapas de comercialização posteriores à fabricação. Quanto a este grupo de alegações, de se dizer, de plano, que impossibilitado está este juízo administrativo de sobre seu mérito se pronunciar. Explica-se. Como se viu no relatório desta decisão, depois de apontar as pretensas irregularidades no levantamento das bases de cálculo efetuado pela autoridade fiscal (consubstanciadas nos argumentos descritos no primeiro parágrafo deste item), tratou a contribuinte de juntar aos autos planilhas das quais estaria a explicitar quais seriam os valores corretos Olhas 248 a 307). Tais planilhas, à evidência, traduzem, em valores concretos, o conteúdo das alegações de mérito incluídas na impugnação. Em face da apresentação destas planilhas e de a contribuinte precisar, por elas, os valores exatos das exclusões que, entende, deveriam ser feitas na apuração das bases de cálculo, tratou esta Delegacia de Julgamento de promover diligências voltadas à abertura da possibilidade de a contribuinte demonstrar a veracidade destes valores, por via da apresentação, à autoridade fiscal, das memórias de cálculo e dos documentos que instrumentaram tal apuração (ver despacho à folha 366). Justificou-se tal medida, o ónus da comprovação da veracidade de seus registros contábeis, bem como de todas as informações incluídas em declarações efetuadas à autoridade fiscal. 23 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.rt Segundo Conselho de Contribuintes artritr, Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso,? : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 Ocorre que, apesar de intimidada por três vezes a apresentar as mencionadas memórias de cálculo (termos às folhas 370, 383 e 384), preferiu a contribuinte deixar tais prazos passarem em branco, omitindo-se de prestar os esclarecimentos demandados. Apenas ao final do prazo concedido na terceira intimação é que veio ela aos autos (folha 394), mas tão-somente para fins de reafirmar o pedido de perícia já formulado na peça impugnatória. Dentro deste quadro, impõe a contribuinte dificuldades intransponíveis à apreciação de suas alegações contra as bases de cálculo apuradas de ofício. Como dos autos se infere, o levantamento das bases de cálculo que deu origem ao lançamento aqui discutido foi efetuado com base em demonstrativo e registros contábeis fornecidos durante a ação fiscal pela própria contribuinte; não obstante isto, vem a mesma contribuinte aos autos, com sua impugnação, afirmando a incorreção das bases de cálculo que ela mesma forneceu, apresentando novos valores em novos demonstrativos, mas sem apresentar elementos de prova que os suportem; intimada a comprovar, em diligências, a veracidade deste novos valores, simplesmente omite-se de responder a três intimações, limitando-se a afirmar pedido de produção de prova pericial já incluído na impugnação. À evidência, ao assim agir, pouco espaço deixa a contribuinte à atuação fiscal. Diante desta conduta, há que se concluir que não há na impugnação elementos suficientes à conformação do litígio quanto aos valores das bases de cálculo levantadas na ação fiscal. É que muito embora tenha produzido alegações de mérito contra o mencionado levantamento, acabou a contribuinte por torná-las irrelevantes, na medida em que não as fez acompanhar de material probatório que servisse para qualificá-las como algo mais que meras alegações. Diz-se isto em face de que, por mais plausível que possa considerar a alegação de mérito trazida (a antes mencionada exclusão de parte do 1CMS recolhido por substituição tributária), não trouxe a impugnante memórias de cálculo, documentos fiscais, etc., que permitissem aferir, primeiro, a existência concreta destas operações; segundo se elas já não estão entre as exclusões efetuadas durante o levantamento efetuado na ação fiscat e terceiro, o quantum associado a estas mesmas operações (em verdade, limitou-se a impugnante a trazer, com a impugnação, algumas poucas notas fiscais, às folhas 310 a 363, que, dada a generalidade daqueles e a pequena e desordenada amostra destas, nenhuma aferição relevante permitem tanto em relação à veracidade dos valores trazidos com a impugnação - e que retificam os dados fornecidos pela própria contribuinte durante a ação fiscal -, quanto em relação à identificação da realidade operacional da empresa). Como não são as impugnações meios de resolução de consultas, de elucidação em tese de questões jurídico-tributárias, irregular seria a apreciação, por parte deste juízo administrativo, de matérias em 24 22 CC-MF - -c. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 relação às quais nenhuma repercussão concreta sobre os valores lançados ficou demonstrada. Deste modo, tem-se de ter por tacitamente acatadas as bases de cálculo incluídas no auto de infração, posto que restaram impugnadas por argumentos que acabaram caracterizados como meras alegações. Não se discute aqui o fato de que os dados apresentados pela contribuinte na ação fiscal, e que deram margem ao lançamento, poderiam ser, em sede recursal, infirmados por comprovação cabal de que continham erros que os tornassem imprestáveis. Só que tal comprovação, por óbvio, teria de partir da própria contribuinte que ao invés de fazê-lo, no entanto, preferiu utilizar-se da oportunidade da impugnação para insurgir-se, tão-somente, a partir de alegações desvinculadas de material probatório, tratando, além do mais, de simplesmente, ignorar as intimações que lhe foram feitas durante as diligências demandadas (diligências estas, aliás, que caracterizaram-se mais como medidas saneadoras, dado o fato de que, na letra da lei - que prevê a preclusão do direito de apresentar provas depois do prazo recursal -, as provas referentes às alegações já deveriam ter acompanhado a peça impugnatória). Ora, utilizados que foram, apenas, os dados apresentados pela própria contribuinte, que os forneceu com a expressa declaração de que eram expressão da verdade (ver declaração constante dos demonstrativos às folhas 18 a 20), bastaria a ela a simples apresentação dos documentos e/ou quaisquer outros meios de prova que atentassem alguma imprecisão nos dados fornecidos, para que o lançamento fosse devidamente revisto nesta instância. O que não se pode admitir é que a contribuinte, a cada etapa do processo administrativo, apresente novos valores para as bases de cálculo, e que se sinta com direito de fazê-lo sem se julgar obrigada a precisar os meios e os elementos de que se serviu para determiná-los de forma tão precisa; tal conduta, de feições marcadamente protelatórias, evidencia uma postura pouco comprometida com o fornecimento de informações claras, objetivas, concludentes, à autoridade fiscal. De tal sorte, ao limitar-se a contribuinte a simplesmente indicar um novo valor global para as exclusões que deveriam ser feitas, sem demonstrar seus cálculos e sem disponibilizar os documentos que as consubstanciam - apesar das reiteradas oportunidades ofertadas tanto durante a ação fiscal quanto no curso do processamento da impugnação dirigida contra a autuação -, nenhuma alternativa deixa a este juízo que não seja a de validar o procedimento de oficio efetivado. Tal manifestação fica ainda mais justificada quando se tem em conta, ainda, que as circunstáncias concretas encontradas no processo não autorizam o surgimento de dúvidas quanto à correção do levantamento efetuado pela autoridade fiscal. É que como se pode inferir da confrontação 25 2QCC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 entre resultados da auditoria fiscal e os valores trazidos pela contribuinte na impugnação, no universo dos períodos-base lançados só houve divergências, de muito pequena monta, em relação a apenas alguns meses-calendário: abril de 1994 e abril a dezembro de 1997, como se pode ver às folhas 51,52, 190, 248, 249 e 259. Em outras palavras, razão não há para, diante da acima citada omissão da contribuinte e da pequena significância das divergências entre os dados coletados na ação fiscal e os trazidas com a impugnação, opor qualquer mácula ao levantamento fiscal contestado." No mérito, ainda que a contribuinte tivesse apresentado planilhas, cálculos detalhados e demais documentos pertinentes, no momento oportuno, em respeito ao princípio da preclusão,22 quando solicitado por várias vezes, ainda assim outra sorte não teria a recorrente. Explico. A matéria em si consiste em avaliar a diferença de crédito tributário excluído da base de cálculo do PIS, pertinente à parcela do ICMS devida pelos "clientes da recorrente" - comerciantes varejistas - (imposto que foi recolhido pelo fabricante da cerveja e engarrafador da água mineral - substituto tributário). Entende a recorrente que esse ICMS não poderia integrar a base de cálculo do PIS por ela devido. Penso estar equivocada a recorrente. Senão vejamos. A substituição tributária tem-se revelado como um instituto jurídico atinente à simplificação e eficácia da arrecadação tributária. Consideradas as cadeias produtivas e de consumo que permitem a identificação dos agentes intervenientes em todo o itinerário do produto até o consumidor final, o legislador avaliou por bem restringir a participação desses agentes no processo de realização da arrecadação tributária, elegendo quais deles atuariam nessa cadeia como substitutos legais tributários. Subtraiu aos demais inclusive a obrigatoriedade, no que pertine a esses produtos, da apuração em escrita fiscal do débito e crédito do tributo, com vistas ao atendimento do princípio da não-cumulatividade e conseqüente incidência tributária sobre o valor agregado ao preço final de venda ao consumidor. Isso porque, consoante presunção legal, considera-se recolhido todo o tributo devido pelo produto até sua venda ao consumidor final, determinando-se, para tanto, um valor de pauta como base de cálculo da incidência que, no caso em análise, refere-se ao ICMS. Assim, se o valor de pauta do ICMS é estabelecido para o fabricante, como substituto legal tributário, desobrigando todo os demais agentes intervenientes na cadeia de oferta do produto a consumo da condição de contribuinte do ICMS, não há que falar em transferência da responsabilidade por esse imposto por ausência de previsão legal. Equivocado está em se pensar que, por estar inserido no valor da pauta estabelecido pelo Estado o ICMS devido pelo comerciante varejista, não cabe incidência do PIS ou da COHNS na apuração da distribuidora. A substituição tributária é terminativa no responsável tributário legalmente eleito, não se aplicando aos demais qualquer coação legal de o 22 O processo administrativo fiscal, pelas regras do Decreto n° 70.235/72, prevê a concentração dos atos processuais em momentos processuais pré-estabelecidos, conforme se depreende do exame do seu artigo 16. 26 22 CC-MF r7, Ministério da Fazenda Fl. it- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 apurar e recolher. Mesmo porque, o sujeito passivo de qualquer obrigação, mormente no direito tributário, não pode ser eleito por presunção, sendo incabível ao contribuinte ou substituto legal utilizá-la com vistas à transferência da obrigação, eximindo-se do recolhimento do tributo devido. Sendo assim, o preço praticado pela distribuidora constitui-se no preço de mercado do produto e, por conseguinte, seu faturamento, base de cálculo das contribuições que o consignaram como tal. A lei refere-se expressamente à exclusão da base de cálculo do ICMS pago na condição de substituto legal tributário. Engana-se a recorrente quando interpreta estar também na condição de substituto tributário do comerciante varejista. Essa compreensão extensiva não tem suporte na norma. A relação jurídica tributária se instala somente com o substituto legal tributário, que no presente caso é o fabricante da cerveja. Não comportando o estabelecimento de relação obrigacional entre o substituído (distribuidor) e o Estado, por corolário, não se instala a condição de substituto legal do distribuidor em relação ao comerciante varejista, visto que todo o ICMS devido pelo produto foi apurado e recolhido em etapa anterior, não gerando, para o distribuidor, vínculo com aquela obrigação tributária. O quantum de ICMS pago pela distribuidora ao fabricante provém do valor de pauta estabelecido em ato normativo somente para aquela operação, não estipulando qualquer fracionamento do valor para distribui-lo entre os demais agentes intervenientes nas sucessivas comercializações do produto. Pelo regime de substituição tributária, o fabricante das mercadorias (contribuinte substituto) fica responsável pelo recolhimento do ICMS que será devido nas etapas seguintes da comercialização, até o consumidor final, pelos revendedores dos bens (contribuintes substituídos). Assim, ao realizar a venda das mercadorias, o fabricante toma-se devedor do ICMS incidente sobre o seu preço de venda, e também do ICMS calculado sobre a diferença entre esse preço e o máximo ou único a ser praticado na revenda das mercadorias a consumidor final. Esse preço de venda é estabelecido pela própria legislação do ICMS (preço preestabelecido - pauta), ou é calculado pelo fabricante de acordo com determinadas regras dispostas pela legislação. O atacadista ou distribuidor (caso da recorrente), assim como o varejista de mercadorias submetidas a esse regime de tributação, ficam dispensados do recolhimento do imposto por ocasião da revenda das mercadorias. Portanto, não há que se falar mais em ICMS devido pelo atacadista e/ou varejista, tampouco em débito e crédito do imposto, pois os valores devidos de ICMS até a revenda ao consumidor final já foram recolhidos pelo fabricante das mercadorias. Todo o ICMS devido nas várias etapas de comercialização já foi recolhido pelo fabricante, na condição de substituto tributário. Quando o distribuidor efetuar a venda da mercadoria ao comerciante varejista, nenhum valor a título de ICMS será devido ou por ele recolhido. Por outro lado, deve ser observado que a base de cálculo do PIS é o faturamento da empresa e que o ICMS, estando embutido no preço, faz parte desse faturamento, integrando a base de cálculo da contribuição. Sendo assim, todo o valor cobrado do varejista (cliente) nesta etapa da comercialização compõe a base de cálculo da contribuição. 27 e h. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. tP1 -5.k:. Segundo Conselho de Contribuintes ••;;'0".> Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão n° : 203-08.551 Da análise das Leis n's 9.715/1998 e 9.718/1998, verifica-se que ao efetuarem algumas alterações na legislação pertinente à matéria, incluíram nas hipóteses de exclusão da base de cálculo da contribuição o ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Assim, juntamente com o PI devido, as vendas canceladas e os descontos incondicionais, o ICMS devido pelo fabricante na condição de substituto tributário, por determinação legal, poderá ser excluído do montante tributável da contribuição. As hipóteses de exclusão da base de cálculo da exação estão ali enumeradas de forma restritiva, sendo que o legislador não contemplou o intermediário da cadeia de substituição, caso da recorrente, nessas hipóteses de exclusão. Entende a recorrente que, antes da vigência da Lei n° 9.718/1998, o Parecer Normativo n° 77/1986 permitiria a exclusão da base de cálculo da parcela devida pelos seus clientes. Para tanto, oportuno verificar o que dizia o discriminado parecer ao referir-se ao regime de substituição: "G) 6.2 - O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído. 7 - Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota-Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto, devendo ser considerado como base de cálculo para contribuições do PIS/PASEP e FINSOCIAL, desses contribuintes, o valor total da operação. 7.1 - Portanto, não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e FINSOCIAL do contribuinte substituto, a parcela do ICM referente ao regime de substituição tributária, porque aquele valor será computado na base de cálculo daquelas contribuições quando recolhidas pelo contribuinte substituído." (grifei) Como pode ser observado na leitura da parte relativa à substituição tributária constante do referido parecer, a determinação sempre foi de que o contribuinte substituto poderia excluir de sua base de cálculo o ICM (hoje ICMS) recolhido por responsabilidade legal (substituição tributária). Verifica-se, portanto, não haver permissão de exclusão do ICMS da base de cálculo do intermediário da cadeia de substituição. O único contribuinte que sempre possuiu a prerrogativa de excluir da base de cálculo o ICMS devido nas demais etapas de comercialização é o substituto tributário. A figura do substituto tributário pressupõe o recolhimento da contribuição devida nas etapas posteriores da comercialização, e ainda que a lei determine essa responsabilidade tributária a um dos componentes da cadeia. Nenhum desses requisitos é preenchido pela recorrente relativamente às vendas de cerveja e água mineral. Portanto, não havendo previsão legal para tal exclusão e, ao 28 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 9 -"f:A iK: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10983.005455/98-91 Recurso n° : 119.122 Acórdão no : 203-08.551 contrário do entendimento da recorrente, não existindo qualquer determinação no dito parecer normativo que permitisse essa exclusão, são devidas as Contribuições (PIS e COFINS) sobre a totalidade do faturamento proveniente da venda de mercadorias, onde a recorrente é intermediária da cadeia de substituição tributária, sendo permitida apenas a exclusão das vendas canceladas e dos descontos incondicionais. Concluo, pela inexistência de previsão legal ou infralegal que permita as exclusões efetuadas pela recorrente (intermediária da cadeia de substituição - contribuinte substituída), serem devidas as Contribuições (PIS e COFINS) incidentes sobre a parcela do ICMS devida por "seus clientes", já recolhida por "seus fornecedores" (fabricante/substituto tributário). 7 - DO PEDIDO DE PERÍCIA Tanto a recorrente como o agente fiscal concordaram com o fato de que o crédito tributário originou-se de diferenças relativas à parcela recolhida a título de substituição tributária pelo fabricante das mercadorias e devida pelos clientes da recorrente. A discussão restringe-se à possibilidade ou não dessa exclusão. A prova pericial deve ser produzida com o fim de firmar o convencimento do julgador, que pode ter a necessidade, em face da presença de questões de difícil deslinde, de municiar-se de mais elementos de prova. No caso, não se discute quanto ao conteúdo da materialidade dos fatos alegados pela contribuinte, e sim, repita-se, quanto ao direito ou não da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Uma vez admitido, não possuir direito à exclusão do ICMS, entendimento externado no item anterior, prejudicada fica qualquer solicitação de produção de prova. CONCLUSÃO Dessa forma, diante de tudo o mais anteriormente exposto, impõe-se o deferimento do recurso apenas para admitir a extinção do crédito tributário aos fatos geradores anteriores a 30111193, face à figura da decadência, bem como reconhecer a exigência do PIS a ser calculado mediante as regras estabelecidas pela Lei Complementar n° 7/70, e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem a atualização monetária da sua base de cálculo. Sala das Sessões, em 06 de novembro de 2002 MARIA TERESA ARTINEZ LOPEZ 29

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4655091 #
Numero do processo: 10480.014340/93-71
Data da sessão: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Jan 25 00:00:00 UTC 2000
Ementa: DRAWBACK — É devida a diferença do imposto de importação sobre a parcela da mercadoria importada (insumos) e não utilizada na exportação compromissada em Ato Concessório expedido pela CACEX. JUROS DE MORA — Devidos apenas a partir da data do vencimento do prazo concedido para cumprimento das exportações. Excluída do crédito tributário parte dos juros moratórias. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 302-34.152
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, para excluir os juros moratórios incidentes até o trigésimo dia após o vencimento do prazo para exportação, bem como a TRD relativa ao período de janeiro a julho/91. Vencidos os Conselheiros Paulo Roberto Cuco Antunes, relator, que excluía integralmente os juros e o Conselheiro Hélio Fernando Rodrigues Silva, que excluía apenas a TRD, na forma do relatório e rotos que passam a integrar o presente julgado. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Elizabeth Maria Violatto.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES
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