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Numero do processo: 13855.001760/2009-71
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
CARF. SÚMULA 76. SIMULAÇÃO. FORMA DE EVADIR-SE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. INTERPOSTAS PESSOAS. SIMPLES. SAT. LEGALIDADE. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.
A utilização de interpostas pessoas enquadradas no SIMPLES para contratação de mão de obra e colocação à disposição de uma outra pessoa jurídica, à fim de não recolher a quota patronal das contribuições previdenciárias, quando comprovado que o único fim desta empresa é desvincular o empregador, não merece surtir efeitos.
O enquadramento da empresa no respectivo grau de risco é realizado pelo código CNAE, até a competência 05/2007, em decorrência da aplicação do anexo V do Decreto nº 3.048/99, e pelo CNAE FISCAL, a partir de 06/2007, tendo em vista a alteração do anexo mencionado pelo Decreto nº 6.042/97.
No que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2403-002.855
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei nº 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte e, ao final,determinar a apropriação dos valores pagos a título de contribuição previdenciária patronal nas guias do Simples Nacional.Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa
Carlos Alberto Mees Stringari - Presidente
Marcelo Magalhães Peixoto - Relator
Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas e Daniele Souto Rodrigues.
Nome do relator: MARCELO MAGALHAES PEIXOTO
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SÚMULA 76. SIMULAÇÃO. FORMA DE EVADIRSE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. INTERPOSTAS PESSOAS. SIMPLES. SAT. LEGALIDADE. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. A utilização de interpostas pessoas enquadradas no SIMPLES para contratação de mão de obra e colocação à disposição de uma outra pessoa jurídica, à fim de não recolher a quota patronal das contribuições previdenciárias, quando comprovado que o único fim desta empresa é desvincular o empregador, não merece surtir efeitos. O enquadramento da empresa no respectivo grau de risco é realizado pelo código CNAE, até a competência 05/2007, em decorrência da aplicação do anexo V do Decreto nº 3.048/99, e pelo CNAE FISCAL, a partir de 06/2007, tendo em vista a alteração do anexo mencionado pelo Decreto nº 6.042/97. No que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN, impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. Recurso Voluntário Provido em Parte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 00 17 60 /2 00 9- 71 Fl. 2572DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar o recálculo da multa de mora, de acordo com o disposto no art. 35, caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei nº 9.430/96), prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte e, ao final,determinar a apropriação dos valores pagos a título de contribuição previdenciária patronal nas guias do Simples Nacional.Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa Carlos Alberto Mees Stringari Presidente Marcelo Magalhães Peixoto Relator Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Magalhães Peixoto, Paulo Maurício Pinheiro Monteiro, Ivacir Julio de Souza, Elfas Cavalcante Lustosa Aragão Elvas e Daniele Souto Rodrigues. Fl. 2573DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13855.001760/200971 Acórdão n.º 2403002.855 S2C4T3 Fl. 3 3 Relatório Cuidase de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº. 1437.398, fls. 2030/2042, que julgou totalmente improcedente a Impugnação apresentada para manter a integralidade das imputações dispostas na autuação fiscal, representadas pelo seguinte DEBCAD`s. 1 AI DEBCAD nº. 37.220.0184, no valor de R$ 3.480.261,85 (três milhões, quatrocentos e oitenta mil, duzentos e sessenta e um reais e oitenta e cinco centavos), referente às contribuições previdenciárias a cargo da empresa. As exigências fiscais se referem ao fato de ter o contribuinte se utilizado de interpostas pessoas para contratar mãodeobra sem a incidência da contribuição previdenciária, uma vez que aquelas que seriam favorecidas pelo regime de tributação destinadas às empresas de micro e pequeno porte – SIMPLES, quais sejam: OS BARBOSA PERSPONTO – EPP e DM DE SOUZA PESPONTO DE CALÇADOS – EPP. Abaixo seguem trechos do relatório fiscal de fls. 74/124: 2. O presente trabalho decorre do Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização nº 08123002008005717, emitido em 10 de junho de 2008, destinado a verificar os tributos Contribuições Previdenciárias e para outras entidades e fundos no período de 01/2004 a 12/2007. 2.1 O objeto do lançamento correspondente a este auto de infração se refere às contribuições previdenciárias a cargo da empresa, previstas no artigo 22, incisos I e II da Lei 8.212/91. 3.Durante auditoria fiscal realizada na empresa ESTIVAL IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ nº 01.145.506/000151, doravante denominada por ESTIVAL, que atua no ramo da indústria, comércio, exportação e importação de calçados, ficou constatado que esta utiliza as empresas P.S.BARBOSA PESPONTO EPP, CNPJ nº 07.418.488/000110, e D M DE SOUZA PESPONTO DE CALÇADOS – EPPP, CNPJ nº 07.418.488/000110, ambas OPTANTES pelo SIMPLES – Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições (Doravante denominadas por P.S.BARBOSA e DM DE SOUZA) como INTERPOSTAS PESSOAS com a finalidade de contratar segurados empregados com redução de encargos previdenciários, uma vez que, por serem optantes pelo SIMPLES não recolhem a contribuição previdenciária patronal, conforme restará demonstrado e comprovado no presente relatório. 5.1 Em diligência efetuada no endereço das empresas envolvidas (Rua Joaquim Neves, 1360, 1370 e 1400) no dia 18/08/2008, acompanhada da Supervisora da Equipe Fiscal, a Auditora Fiscal senhora Otília Aparecida Cintra, quando fomos atendidas pelos senhores Marcelo Kanaiama Lemos, CPF nº 005.729.74864, Fl. 2574DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 4 sócioadministrador da ESTIVAL e Francisco Carlos Siqueira Silva, CPF nº 005.729.52876, contador, constatamos que, embora constem números diferentes no cadastro da Receita Federal, as três empresas funcionam no mesmo prédio, constituído de 02(dois) barracões interligados, construídos no mesmo terreno, como trânsito livre entre eles, não há muros ou divisões separandoos, à frente do barracão maior está instalada a recepção e a administração da empresa. No barracão menor, estão os empregados da Seção de Corte, todos os demais estão no barracão principal, onde funcionam também o refeitório e os banheiros, que são usados por todos os empregados, e também a área administrativa. A entrada é única e no local existe uma guarita, onde a recepção (das três empresas) para visitantes (vide foto nº 1). 5.2 Nessa mesma ocasião, com a anuência do senhor Marcelo e acompanhadas pelo senhor Francisco, efetuamos visita ao interior dos barracões e verificamos a presença de um grande número de funcionários trabalhando no local, e este último nos informou que os funcionários que ali se encontravam eram empregados das empresas P S BARBOSA e D M de SOUZA. Segundo ele, em nome da P S BARBOSA estão atualmente registrados os empregados das áreas de pesponto e administração, e em nome da D M DE SOUZA estão registrados os empregados das áreas de corte e montagem. Salientese que a ESTIVAL não possui nenhum empregado registrado em seu nome, todos estão registrados em nome da OS Barbosa ou da DM de Souza. 5.3 Não obstante a afirmação do contador de que os empregados das empresas estão separados por seções (P S Barbosa: pesponto e administração) e (D M de Souza: corte e montagem), não foi isso que constatamos no local. A situação fática, constatada por ocasião da diligência efetuada na empresa, é que os empregados trabalham todos juntos numa linha de produção continua, onde se verifica apenas a separação da seção de corte e almoxarifado (barracão menos), exclusivamente por falta de espaço, os demais empregados estão todos alocados no outro barracão. Portanto, não há como se diferenciar, visualmente, qual empregado pertence a uma empresa ou outra. 5.5 Em 12/09/2008 foi efetuada uma nova visita ao endereço das empresas envolvidas, desta vez acompanhada dos Auditores Fiscais senhor Carlos Antônio Venturini Júnior, senhor Rogério Duarte Perez e senhora Otilia Aparecida Cintra, e mais uma vez, ficou constatada a inexistência de separação física entre o endereço da ESTIVAL e das empresas P S BARBOSA e D M de Souza e a impossibilidade de distinção dos funcionários em atividade, eis que todos estavam usando uniformes da empresa ESTIVAL. Na ocasião foi lavrado o Termo de Constatação nº 1 (fls. 64) do qual o senhor Marcelo, sócioadministrador da ESTIVAL, recebeu uma cópia. 6.1.2 DO FATURAMENTO DA OS BARBOSA 6.1.2.1 Empresa optante pelo SIMPLES, inicialmente enquadrada na condição de microempresa e a partir de 2005 na condição de empresa de pequeno porte, a P S BARBOSA declarou em sua Fl. 2575DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13855.001760/200971 Acórdão n.º 2403002.855 S2C4T3 Fl. 4 5 DIPJ – Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, receita bruta de vendas correspondente a valores próximos do limite máximo permitido para opção por este Regime de Tributação (R$ 1.200.000,00 até o ano de 2005 e R$ 2.400.000,00 a partir de 2006). Ao efetuarmos comparação entre a massa salarial constante em suas folhas de pagamento mensais, declaradas em GFIP – Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social e a receita bruta informada na DIPJ, constatamos que o valor da receita bruta auferida no período, com exceção do ano de 2006, não cobre sequer as despesas de salários por elas declaradas em GFIP (Quadro 01). Importante esclarecer que para efeito desta comparação foi considerada apenas a massa salarial tributável, não foram utilizadas verbas indenizatórias, tais como: férias pagas em rescisões, aviso prévio indenizado, etc. 6.2 A D M DE SOUZA PESPONTO DE CALÇADOS – ME foi criada em 04/05/2005 e teve seu nome alterado em 05/07/2005 para D M DE SOUSA PESPONTO DE CALÇADOS –ME, sendo sua titular a senhora Delcy Maria de Souza, CPF nº 180.977.168 44, exesposa do senhor Marcelo Kanaiama Lemos, sócio administrador da ESTIVAL. A DM SOUZA iniciou suas atividades tendo como objeto a prestação de serviços de corte, costura, pesponto e montagem de partes de calçados, que em 05/07/2005 foi alterado para prestação de serviço de pesponto em partes de calçados. 6.2.1 A partir do mês de julho de 2005 iniciou a contratação de empregados, sendo que no mês de setembro/2005 contava com 51 empregados registrados, desses, 40 (quarenta) eram funcionários que estavam registrados na P S BARBOSA, tiveram seus contratos “rescindidos” e imediatamente foram registrados como empregados da D M DE SOUZA, conforme se verifica da relação anexa (fls. 65). A partir de 08/2006 as duas empresas tinham em seus registros praticamente a mesma quantidade de empregados cada uma, sendo q eu no mês de 12/2007 a P S BARBOSA possuía 161 empregados, com massa salarial mensal declarada em GFIP de R$ 125.840,14 e a DM DE SOUZA 181 empregados, com massa salarial mensal declarada em GFIP de R$ 144.601,76. 7.4.3 Não obstante os contratos de locação terem sido elaborados em separado, um em nome da OS Barbosa e outro em nome da DM de Souza, os pagamentos sempre foram feitos pela ESTIVAL, através de cheques debitados em sua conta corrente nº 6.128z, mantida na agência 29912 do Banco do Brasil, conforme demonstram as cópias dos recibos de pagamentos do extrato bancário. 11. CONCLUSÃO 11.1 Os fatos acima descritos, corroborados por inúmeros elementos de prova anexados a este relatório evidenciam uma situação fática que não se coaduna com a situação jurídica apresentada à fiscalização, o que permite CONCLUIR, DE FORMA IRREFUTÁVEL, que as empresas P.S.BARBOSA Fl. 2576DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 6 PESPONTOEPP, CNPJ nº 03.186.205/000100 e D M DE SOUZA PESPONTO EPP, CNPJ nº 07.418.488/000110, constituem empresas INTERPOSTAS utilizadas pela ESTIVAL IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ 01.145.506/000151 para contratar empregados com redução de encargos previdenciários. DA IMPUGNAÇÃO Inconformada com o lançamento, a empresa contestou a autuação fiscal em epígrafe por meio do instrumento de fls. 1921/1983. DA DECISÃO DA DRJ Após analisar os argumentos da Recorrente, a 8ª Turma da Delegacia da Receita do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (SP), DRJ/RPO, prolatou o Acórdão n° 14 27.398, fls. 2030/2044, mantendo procedente o lançamento, conforme ementa que abaixo se transcreve, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007 AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MEIO IDÔNEO PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Constitui, o Auto de Infração, meio idôneo para a constituição de crédito tributário por Auditor Fiscal, da Receita Federal do Brasil, mediante aplicação das disposições constantes no Decreto nº 70.235/72. COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTOS EFETUADOS EM CONFORMIDADE COMA LEGISLAÇÃO QUE REGE O SIMPLES FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. É vedada a compensação de contribuições previdenciárias, mediante aproveitamento de valores recolhidos indevidamente para o Simples Federal ou Nacional. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Presentes nos autos todos os elementos fáticos e legais que embasam a autuação, não há que se falar em nulidade em decorrência do cerceamento do direito de defesa. SAT. LEGALIDADE. É válida a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, para o financiamento do benefício previsto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho, nos termos da Lei nº 8.212/91 e do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. O enquadramento da empresa no respectivo grau de risco é realizado pelo código CNAE, até a competência 05/2007 em decorrência da aplicação do anexo V do Decreto nº 3.048/99, e Fl. 2577DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13855.001760/200971 Acórdão n.º 2403002.855 S2C4T3 Fl. 5 7 pelo código CNAE FISCAL a partir de 06/2007, tendo em vista a alteração do anexo mencionado pelo Decreto nº 6.042/97. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido DO RECURSO Irresignada, a empresa interpôs, tempestivamente, Recurso Voluntário de fls. 2.050/2.132, requerendo a reforma do Acórdão da DRJ, afirmando em síntese que: Nulidade por ausência de apropriação dos valores recolhidos junto ao sistema “SIMPLES”pelas empresas OS Barbosa Pesponto – EPP e DM de Souza Pesponto – EPP. Manifesta Nulidade do lançamento em face da suposta inequívoca duplicidade de incidência; A apuração do crédito foi realizada por aferição indireta de forma equivocada e que nem mesmo o Relatório Fiscal faz qualquer referência ao disposto no art. 33, parágrafos terceiro e sexto da Lei 8212/91; A fundamentação legal foi realizada de forma precária; A descaracterização da opção pelo SIMPLES da empresa OS BARBOSA PESPONTO – EPP, uma vez que a própria auditoria reconhece que o faturamento da mesma encontrase adstrito aos patamares legais; Da necessidade de inclusão no pólo passivo das empresas OS BARBOSA PESPONTO – EPP e DM DE SOUZA PESPONTO – EPP; Não estão comprovados os elementos caracterizadores da relação de trabalho; A precária fundamentação legal relacionada ao enquadramento do grau de riscos de acidentes de trabalho, para fins de identificação e mensuração da alíquota. A necessidade de adequada constituição do pólo passivo deste Auto de Infração e a imperiosa necessidade de se oferecer oportunidade de defesa às empresas PS BARBOSA PESPONTO –EPP e DM de SOUZA PESPONTOEPP A boafé do contribuinte e a racionalização do empreendimento e da inexistência de norma geral antielisão no CTN; É o relatório. Fl. 2578DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 8 Voto Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, Relator DA TEMPESTIVIDADE Conforme documento de fl. 2.176, temse que o recurso é tempestivo e reúne os pressupostos de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. DAS PRELIMINARES DA AUSÊNCIA DE APROPRIAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS JUNTO AO SISTEMA SIMPLES PELAS EMPRESAS PS BARBOSA PERPONTO – EPP E DM DE SOUZA PESPONTO – EPP Alega o recorrente que os valores recolhimentos dentro do SIMPLES NACIONAL referente a contribuição previdenciária, com as contribuições previdenciárias ora lançadas de ofício, foi negado, sob o argumento de que não há sustentação legal ao pedido. A DRJ quando da análise do argumento, afirmou que esse procedimento não poderia ser feito em razão do disposto no parágrafo 6º da IN 900/08. No entanto, merece razão o contribuinte neste tocante, uma vez que este conselho possui súmula específica com relação ao tema e, por sua natureza, vincula este colegiado, in verbis: Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. Mesmo que o presente processo não trate de exclusão do SIMPLES, mas sim de sua desconsideração por simulação entendo que os valores efetivamente pagos através da Guia do Simples Nacional no período dos fatos geradores, na alíquota referente à Contribuição Previdenciária Patronal (art. 13, VI) devam ser compensados até o seu limite, seja das empresas desconsideradas, seja da empresa principal, com os lançamentos aqui efetuados. Cumpre destacar que este procedimento deve ser realizado quando da execução do julgado, não importando em nulidade do auto de infração o presente procedimento. DA SUPOSTA UTILIZAÇÃO DA AFERIÇÃO INDIRETA Afirma o recorrente que o fisco autuante se utilizou da técnica da aferição indireta para obter a base de cálculo das contribuições previdenciárias. No entanto, o argumento não merece prosperar, estando correto o posicionamento da DRJ em Ribeirão Preto. Para tanto, vejase trecho do relatório fiscal, fl. 74/124 Fl. 2579DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13855.001760/200971 Acórdão n.º 2403002.855 S2C4T3 Fl. 6 9 12 – DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO 12.1 Constituem fatos geradores das contribuições lançadas as remunerações pagas e/ou creditadas ao segurados, registrados como empregados das empresas P S BARBOSA PESPONTO EPP e D M DE SOUZA PESPONTO DE CALÇADOSEPP, caracterizados, por esta fiscalização, como empregados da empresa ESTIVAL IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA, discriminada, por empregado, em folhas de pagamento daquelas empresas, no período de janeiro/2004 a dezembro/2007, reproduzidos na planilha anexa denominada Anexo II (fls. 602 a 799 e 802 a 839). Portanto, não se está diante da aferição indireta, para calcular eventual diferença na base de cálculo, mas sim, a utilização da própria base informada pelo contribuinte, quando do preenchimento das GFIPs. Ultrapassada também a alegação de precária fundamentação legal correspondente. DA SUPOSTA ADEQUAÇÃO NA CARACTERIZAÇÃO NO POLO PASSIVO Afirma o contribuinte que deveria ter sido oferecida oportunidade as empresas PS BARBOSA PESPONTO – EPP e DM DE SOUZA PESPONTO – EPP, a oportunidade de se manifestar nos presentes autos, uma vez que foram tidos como responsáveis pelo adimplemento da obrigação. No entanto, o fiscal não está arrolando como corresponsáveis as empresas em questão, não está também imputando a caracterização de grupo econômico de fato, mas sim, desmanchando o negócio jurídico realizado o qual reputase fraudulento, concentrando os vínculos empregatícios para com a ESTIVAL, sujeito passivo do presente processo. Com relação ao Relatório de Vínculos, na fl. 34 (que cita apenas o Sr. Marcelo Kanaiama Lemos e o Sr. Holger Gerhard Riechert), esclarecese que, por não imputar responsabilidade, atrai a incidência da Súmula CARF n. 88: A Relação de CoResponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa Portanto, não há que se falar em nulidade por adequação do pólo passivo. DO MÉRITO DA ALÍQUOTA RELACIONADA AO GRAU DE RISCOS DE ACIDENTES DE TRABALHO Afirma a recorrente que a DRJ não fundamentou devidamente acerca do enquadramento da empresa quanto ao graus de riscos de acidentes de trabalho e conseqüente aplicação alíquota/SAT. Fl. 2580DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 10 Em seu acórdão, a 8ª Turma da DRJ/RPO afirma, in verbis: Primeiramente, devese destacar que o relatório FLD – Fundamentos Legais do Débito indica ao contribuinte os dispositivos legais que fundamento o presente lançamento fiscal, de acordo com a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores. Especificamente em relação ao SAT, o relatório menciona a aplicação do artigo 22, II da Lei nº 8.212/91 e dos artigos 12, I, parágrafo único e 202, I, II e III e §§1º ao 6º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Analisando os dispositivos mencionados, observase que o artigo 22, II da Lei nº 8.212/91 institui o tributo, fixa as alíquotas e a base de cálculo e define o fato gerador da obrigação tributária. O artigo 202 do Regulamento da Previdência Social, ao regulamentar o dispositivo da lei, esclarece o que se entende por atividade preponderante e quais os graus de risco de acidente de trabalho para cada atividade, o que é feito com base em estatísticas de acidente de trabalho. (...) Anteriormente À alteração do Decreto nº 3.048/99, a administração previdenciária adotava para fins de enquadramento do SAT o Código Nacional de Atividades Econômicas – CNAE divulgada pelo IBGE, enquadrando o contribuinte no respectivo grau de risco de acordo com a atividade desenvolvida. Com a edição do Decreto nº 6.042/07, foi alterado o anexo V do Regulamento da Previdência Social, e, com o objetivo de padronizar a classificação econômica nas três esferas do governo, adotouse a partir de 06/2007, o CNAE FISCAL para fins de enquadramento do sujeito passivo no competente grau de risco. Como apontado pelo acórdão da DRJ, o enquadramento da empresa para estabelecimento da alíquota SAT se dá através da realização de integração por estatística que revelem os índices de acidentes do trabalho e os qualifiquem de acordo com os graus. Logo, não houve fundamentação precária acerca do assunto, nem aplicação incorreta da alíquota, seja por parte da autoridade autuante, seja por parte da DRJ, não havendo portanto, qualquer motivo para afastar a exigibilidade de referida contribuição. DA UTILIZAÇÃO DE INTERPOSTAS PESSOAS DO SIMPLES A Recorrente levantou várias questões preliminares antes de entrar no mérito, contudo, verifico que elas estão diretamente ligadas ao objeto da lide, razão pela qual, passase a analisálo. Segundo o fiscal, no relatório, estase diante de uma situação fática que configura simulação, com a utilização de interpostas pessoas à fim de reduzir os encargos previdenciários e trabalhistas. Fl. 2581DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13855.001760/200971 Acórdão n.º 2403002.855 S2C4T3 Fl. 7 11 Nesse diapasão, mister se faz analisar o que vem a ser Elisão Fiscal e Evasão Fiscal, o lícito com o ilícito, o planejamento tributário legal com a fraude e/ou simulação, para, em seguida, analisar o caso concreto. Em obra pretérita de minha autoria me manifestei da seguinte maneira1, in verbis: “Elisão Fiscal, portanto, é a redução tributária legal, lícita, pois a mesma elide o surgimento do fato jurídico tributário, eliminando a ocorrência do respectivo fato gerador; ou ainda, reduz o impacto tributário, mutilando parcialmente o critério quantitativo da Regra Matriz de Incidência Tributária, ou, posterga a ocorrência do fato jurídico tributário descrito no antecedente normativo para um período posterior, dando nesse último um ganho temporal, vale dizer, um maior prazo para efetuar o cumprimento da obrigação tributária. Destarte, a Elisão é o fruto obtido do Planejamento Tributário lícito. É o resultado da prática de atos ou negócios jurídicos, ou a sua não prática, com vistas a elidir, reduzir ou postergar o surgimento da obrigação tributária. Evasão fiscal, ao contrário, é a redução tributária ilegal, ilícita, pois, por meio dessa, o contribuinte se evade da obrigação tributária já nascida, agindo de maneira oposta aos ditames de nosso ordenamento jurídico. Poderá ocorrer a indevida redução do ônus tributário de uma obrigação tributária, em relação ao seu exato montante previsto em lei. Portanto, a Evasão Fiscal (que sempre será ilegítima) é a fuga total ou parcial da obrigação tributária já existente pela anterior ocorrência do fato gerador previsto em lei, ou que está prestes a acontecer.” A Elisão Fiscal busca evitar ou minorar a carga tributária incidente sobre o contribuinte, por meio de operações lícitas, utilizadas, principalmente, para esse fim. Por outro lado, a Evasão Fiscal é ilícita, pois visa ocultar do Fisco a ocorrência de fatos geradores por meio de operações fraudulentas.2 Para Hermes Marcelo Huck3, verbis: “A elisão, em algumas de suas formas, pode ser enquadrada como abuso de direito. Estruturas elisivas, nas quais o agente utilizase de formas jurídicas anormais, insólitas ou inadequadas, com o fito único de escapar ao tributo, têm sido consideradas abusivas. O abuso na utilização da forma jurídica é equiparável ao que no direito angloamericano se tem chamado de business purpose test, ou seja, o teste da finalidade negocial, pelo qual buscase desconsiderar o negócio jurídico constituído sem qualquer objetivo senão o de pagar o imposto 1 PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.) Planejamento Tributário – São Paulo: Quartier Latin, 2004. Pág. 73/74. 2 Idem, ibidem. Pág. 65. 3 HUCK, Hermes Marcelo. Evasão e elisão: rotas nacionais e internacionais – São Paulo: Saraiva, 1997. Pág. 138. Fl. 2582DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 12 que seria devido, não fosse adotada a forma jurídica anormal, insólita ou inadequada.” Conforme destacado alhures; para a Fiscalização, houve simulação por parte da Recorrente. O conceito de simulação advém do Direito Civil, mais especificamente no art. 167, § 1o, do Código Civil, in verbis: “Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós datados.” (sem destaques no original) Feitas as considerações, passase a analisar o caso concreto. Vários são os pontos enumerados pelo fiscal que levaram à sua conclusão de utilização de interpostas pessoas, para tanto, vejamos, em síntese, os principais, com as respectiva indicação no REFISC, abaixo: a) As 03 (três) empresas, embora constassem números diferentes no cadastro da Receita Federal, possuíam o mesmo endereço, composto por 02 (dois) barracões interligados, construídos no mesmo terreno, com trânsito livre entre eles (Item 5.1.); b) A ESTIVAL não possuía à época, nenhum empregado registrado em seu nome, todos estavam registrados em nome da PS Barbosa ou da DM de Souza, apesar de os empregados laborarem todos juntos, numa linha de produção contínua, sem condições de diferenciar visualmente qual empregado pertencia a uma ou outra empresa (Item 5.2 e 5.3.); c) Todos os funcionários usavam uniformes com a estampa da ESTIVAL (item 5.4.) d) Toda documentação contábil e financeira das três empresas envolvidas estava localiza no mesmo local físico (item 5.6.); e) A auditoria se dirigiu até o endereço residencial da sócia administradora da empresa PS BARBOSA à fim de cientificála do procedimento fiscal, tendo sido localizada e declarado espontaneamente que a empresa OS BARBOSA foi constituída em 1999 a pedido de seu companheiro, senhor Marcelo Kanaiama (sócio administrador da ESTIVAL), com o qual mantém união estável há 12 anos e que não atua na administração da empresa, que é dona de casa e cuida dos dois filhos do casal (item 6.1.1.); f) O valor da receita bruta da PS BARBOSA era insuficiente para pagar sequer as despesas de salários por ela declaradas em GFIP (item 6.1.2.1.); Fl. 2583DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13855.001760/200971 Acórdão n.º 2403002.855 S2C4T3 Fl. 8 13 g) Embora o faturamento da PS BARBOSA não fosse suficiente para cobrir todas as despesas da empresa, eram elas, juntamente com os encargos sociais e os impostos, pagos pela ESTIVAL e por ela contabilizados na conta 1.01.03.06.000268 Adiantamento a Fornecedor – PS BARBOSA (item 6.1.2.2) h) A PS BARBOSA prestava serviços exclusivamente para a Estival (item 6.1.2.3.); i) A DM DE SOUZA PESPONTO foi criada em 04/05/2005, foi criado pela senhora Delcy Maria de Souza, exesposa do senhor Marcelo Kanaiama Lemos (sócio administrador da ESTIVAL), e contratou naquele mês 51 (cinqüenta e um) empregados, sendo 40 (quarenta) ex funcionários da OS BARBOSA, que tiveram seus contratos ‘rescindidos’ e imediatamente registrados como empregados da DM DE SOUZA, que, também prestava serviços exclusivamente para a ESTIVAL (6.2.); j) A DM DE SOUZA teria sido criada para dividir com a PS Barbosa as despesas oriundas da contratação de funcionários, à fim de não ultrapassar o limite máximo anual estabelecido à época pela legislação (item 6.3.); k) Os aluguéis das empresas PS Barbosa e DM de Souza foram sempre feitos pela ESTIVAL e contabilizados em Livro Diário – Adiantamento a Fornecedor – Aluguel PS Barbosa e DM de Souza (item 7.1.1.); l) As despesas de energia, água e telefone sempre foram e continuam sendo pagas pela Estival, devidamente contabilizadas em Livro Diário (Item 8.1); m) O maquinário da ESTIVAL era utilizado pela PS BARBOSA, a partir da elaboração extemporânea de um contrato de cessão de máquinas e equipamento em regime de Comodato, sem ter sido registrado na contabilidade da ESTIVAL (item 8.1.2.7); n) O controle de todo o pessoal, sejam eles empregados registrados na PS BARBOSA ou na DM de SOUZA era realizado por um único departamento de recursos humanos que estava localizado no endereço das empresas, da mesma forma o controle da produção também era feito pela ESTIVAL (item 9.1.); o) A ESTIVAL fornecia lanches aos empregados registrados na PS BARBOSA e DM DE SOUZA, bem como realizava a compra de equipamentos de segurança e proteção à saúde e uniformes (item 9.3.); p) Para efetuar pagamentos as duas empresas recebiam da ESTIVAL, por meio de transferência eletrônica, valores que são creditados em suas contas correntes em montante igual ao da folha de salários, acrescidos apenas de um pequeno valor para cobrir as despesas de movimentação bancária cobradas (Item 9.6.4.1.) Fl. 2584DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 14 A partir da análise dos 16 itens colacionados acima, é de concluirse que se está diante da utilização de interpostas pessoas optantes pelo simples, à fim de a empresa evadirse do pagamento das contribuições previdenciárias (parte patronal). A utilização dessa manobra não é particularidade do presente caso, já foi julgado por esta turma, da mesma forma, nos autos do processo 11065.003161/201005, na sessão de 17 de outubro de 2012, que resultou na prolatação do acórdão 2403001.686, que restou assim ementado: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/11/2006 a 28/02/2010 SIMULAÇÃO. FORMA DE EVADIRSE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. A simulação não é aceita como forma de planejamento tributário com vistas a reduzir a carga tributária da empresa. Manobra considerada ilegal. MULTA. Recálculo da multa para que seja aplicada a mais benéfica ao contribuinte por força do art. 106, II, “c” do CTN. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. Não há cerceamento de defesa para o indeferimento de requerimentos genéricos de produção de prova. Recurso Voluntário Provido em Parte A prática dessa manobra é recorrente, tendo gerado, inclusive, estudo doutrinário exclusivo ao tema, de autoria da Conselheira Ana Maria Bandeira, no Livro Contribuições Previdenciárias à luz da jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, São Paulo: MP Editora, 2012, p. 158/159, de coordenação do Conselheiro Elias Sampaio Freire e deste conselheiro redator deste voto, in verbis: “Quanto à utilização de interpostas pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES para concentrar a mão de obra necessária ao processo produtivo das empresas originárias, o lançamento da contribuição patronal se dá em face da conduta simulada que se verifica. (...) Escudada no princípio da verdade material e pelo poderdever de buscar o ato efetivamente praticado pelas partes, a Administração, ao verificar a ocorrência de simulação, pode superar o negócio jurídico simulado para aplicar a lei tributária aos verdadeiros participantes do negócio, pois, de acordo com o art. 118, inciso I do CTN, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos.” Fl. 2585DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13855.001760/200971 Acórdão n.º 2403002.855 S2C4T3 Fl. 9 15 Por esses motivos, concluise que de fato houve simulação por parte da Recorrente, razão pela qual deve o lançamento ser mantido. Como restou comprovada a simulação, as matérias preliminares restaram prejudicadas. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL Verificase que a autoridade fiscal realizou um comparativo entre multas tendo em vista o advento da MP 449/08 e da Lei 11.941/09, até a competência de novembro de 2008, tendo aplicado apenas a multa de mora, no entanto, erroneamente, no patamar de 24%, merecendo assim, reforma, conforme os motivos abaixo. A MP nº 449, convertida na Lei nº 11.941/09, que deu nova redação aos arts. 32 e 35 e incluiu os arts. 32A e 35A na Lei nº 8.212/91, trouxe mudanças em relação à multa aplicada no caso de contribuição previdenciária. Assim dispunha o art. 35 da Lei nº 8.212/91 antes da MP nº 449, in verbis: Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (sem destaques no original) Fl. 2586DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI 16 Verificase, portanto, que antes da MP nº 449 não havia multa de ofício. Havia apenas multa de mora em duas modalidades: a uma decorrente do pagamento em atraso, desde que de forma espontânea a duas decorrente da notificação fiscal de lançamento, conforme previsto nos incisos I e II, respectivamente, do art. 35 da Lei nº 8.212/91, então vigente. Nesse sentido dispõe a hodierna doutrina (Contribuições Previdenciárias à luz da jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais / Elias Sampaio Freire, Marcelo Magalhães Peixoto (coordenadores). – Julio César Vieira Gomes (autor) – São Paulo: MP Ed., 2012. Pág. 94), in verbis: “De fato, a multa inserida como acréscimo legal nos lançamentos tinha natureza moratória – era punido o atraso no pagamento das contribuições previdenciárias, independentemente de a cobrança ser decorrente do procedimento de ofício. Mesmo que o contribuinte não tivesse realizado qualquer pagamento espontâneo, sendo, portanto, necessária a constituição do crédito tributário por meio do lançamento, ainda assim a multa era de mora. (...) Não se punia a falta de espontaneidade, mas tão somente o atraso no pagamento – a mora.” (com destaque no original) Com o advento da MP nº 449, que passou a vigorar a partir 04/12/2008, data da sua publicação, e posteriormente convertida na Lei nº 11.941/09, foi dada nova redação ao art. 35 e incluído o art. 35A na Lei nº 8.212/91, in verbis: Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (sem destaques no original) Nesse momento surgiu a multa de ofício em relação à contribuição previdenciária, até então inexistente, conforme destacado alhures. Logo, tendo em vista que o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 144 do CTN, temse que, em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 12/2008, data da MP nº 449, aplicase apenas a multa de mora. Já em relação aos fatos geradores ocorridos após 12/2008, aplicase apenas a multa de ofício. Contudo, no que diz respeito à multa de mora aplicada até 12/2008, com base no artigo 35 da Lei nº 8.212/91, tendo em vista que o artigo 106 do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratandose de ato não definitivamente julgado, cominelhe penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna. Impõese o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei nº 9.430/96, que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%, em comparativo com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91, para determinação e prevalência da multa mais benéfica, no momento do pagamento. Fl. 2587DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI Processo nº 13855.001760/200971 Acórdão n.º 2403002.855 S2C4T3 Fl. 10 17 CONCLUSÃO Do exposto, conheço do recurso para, no mérito, dar parcial provimento, para determinar o recálculo da multa aplicada, nos termos do art. 35 caput, da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (art. 61, da Lei no 9.430/96), assim como para determinar a apropriação dos valores pagos a título de contribuição previdenciária patronal nas guias do Simples Nacional. Marcelo Magalhães Peixoto. Fl. 2588DF CARF MF Impresso em 03/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/12/2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 31/12 /2014 por MARCELO MAGALHAES PEIXOTO, Assinado digitalmente em 10/02/2015 por CARLOS ALBERTO MEES STR INGARI
score : 1.0
Numero do processo: 10680.017002/2007-64
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Mar 27 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2003, 2004
DESISTÊNCIA PARCIAL. MATÉRIA NÃO RECORRIDA.
No recurso deve-se recorrer daquilo que foi disposto em 1ª instância administrativa. Nos casos em que o ato do lançamento recorrível seja cindível, o recurso pode ser apenas parcial, de tal modo que o recorrente poderá individualizar o objeto do processo, especificando as questões ou pedidos parciais que pretende questionar, ficando as demais, em virtude da renúncia ao direito, sujeitas à preclusão.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS CONFESSADOS. TRÂNSITO PELAS CONTAS DE DEPÓSITOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO LANÇADO. POSSIBILIDADE.
É razoável compreender que, além dos rendimentos omitidos, os ingressos de recursos declarados oportunamente pelo contribuinte e confirmados tacitamente pelo Fisco transitam, igualmente, pelas contas bancárias do fiscalizado, devendo, assim, os correspondentes valores serem excluídos da base de cálculo da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2801-004.014
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar o crédito tributário ainda em litígio. Vencidos os Conselheiros Marcio Henrique Sales Parada (Relator) e Marcelo Vasconcelos de Almeida que davam provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício. Designado Redator do Voto Vencedor o Conselheiro Carlos César Quadros Pierre.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin Presidente.
Assinado digitalmente
Marcio Henrique Sales Parada - Relator.
Assinado digitalmente
Carlos César Quadros Pierre - Redator Designado.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Eivanice Canário da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Marcio Henrique Sales Parada e Adriano Keith Yjichi Haga.
Nome do relator: MARCIO HENRIQUE SALES PARADA
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MATÉRIA NÃO RECORRIDA. No recurso devese recorrer daquilo que foi disposto em 1ª instância administrativa. Nos casos em que o ato do lançamento recorrível seja ‘cindível’, o recurso pode ser apenas parcial, de tal modo que o recorrente poderá individualizar o objeto do processo, especificando as questões ou pedidos parciais que pretende questionar, ficando as demais, em virtude da renúncia ao direito, sujeitas à preclusão. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida junto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS CONFESSADOS. TRÂNSITO PELAS CONTAS DE DEPÓSITOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO LANÇADO. POSSIBILIDADE. É razoável compreender que, além dos rendimentos omitidos, os ingressos de recursos declarados oportunamente pelo contribuinte e confirmados tacitamente pelo Fisco transitam, igualmente, pelas contas bancárias do fiscalizado, devendo, assim, os correspondentes valores serem excluídos da base de cálculo da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. Recurso Voluntário Provido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 01 70 02 /2 00 7- 64 Fl. 787DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 788 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar o crédito tributário ainda em litígio. Vencidos os Conselheiros Marcio Henrique Sales Parada (Relator) e Marcelo Vasconcelos de Almeida que davam provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício. Designado Redator do Voto Vencedor o Conselheiro Carlos César Quadros Pierre. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin – Presidente. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Relator. Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Redator Designado. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Eivanice Canário da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Marcio Henrique Sales Parada e Adriano Keith Yjichi Haga. Relatório No relatório utilizado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, (fls. 692 ss), na decisão recorrida, encontrase que: Contra a contribuinte precitada foi lavrado o Auto de Infração As fls. 4 a 10 e 241, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercícios 2003 e 2004, anoscalendário 2002 e 2003, formalizando a exigência de imposto suplementar no valor de R$ 132.551,64, acrescido de multa de oficio e juros de mora calculados até setembro de 2007, totalizando crédito tributário no montante de R$ 407.743,65. 0 lançamento decorre da tributação de rendimentos omitidos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituições financeiras, cuja origem de recursos utilizados não foi comprovada mediante documentação hábil e idônea, nos totais, atribuídos à autuada, de R$ 187.233,96 (exercício 2003) e R$ 304.179,33 (exercício 2004). (fls. 11 a 23). (...) A contribuinte foi identificada como beneficiária de remessas de recursos ao exterior. Decorre o procedimento de uma operação mais abrangente desencadeada por autoridades públicas nacionais, no combate à transferência ilícita de recursos ao exterior, e aos crimes correlacionados, destacandose o crime de Fl. 788DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 789 3 lavagem de dinheiro. Tratase da denominada CPI do Banestado, que foi amplamente divulgada pela mídia nacional, e que envolveu trabalhos da Receita Federal, do Bacen e da Coaf, com estreita colaboração de autoridades estrangeiras. A investigação conduzida pelo Departamento da Policia Federal verificou que empresas sediadas em Nova York, Estados Unidos da América, representavam `doleiros' brasileiros e/ou empresas "off shore" com participação de brasileiros e atuavam como prepostos bancáriofinanceiros de pessoas físicas ou jurídicas, entre as quais encontraramse diversos contribuintes brasileiros que enviaram e/ou movimentaram divisas no exterior à revelia do sistema financeiro nacional, ordenando, remetendo ou se beneficiando de recursos em divisas estrangeiras. No curso das investigações houve o afastamento do sigilo bancário da empresa "Beacon Hill Service Corporation" que atuava como preposto bancáriofinanceiro de pessoas fisicas ou jurídicas e utilizavase de contas/subcontas mantidas em bancos situados em território norteamericano. A Promotoria do Distrito de Nova Iorque apresentou as mídias eletrônicas e documentos contendo dados financeiros da empresa Beacon Hill. Os dados obtidos no afastamento de sigilo e na investigação criminal foram transferidos a então Secretaria da Receita Federal, conforme decisões judiciais. Sobre as omissões detectadas foi lançada multa de oficio de 150%... Do Termo de Verificação Fiscal, nas folhas 26 e ss., extraio as seguintes considerações, elaboradas pela Auditora Fiscal: A Fiscalização foi iniciada atendendo a demanda requisitória da Justiça Federal no Paraná, com a emissão de MPF; o caso DELTA BANK NY decorre da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito do Banestado e trata de operações em dólares efetuadas a partir de subcontas da empresa Beacon Hill, uma das beneficiárias de contas da agência do Banestado Nova Iorque; Após requisição da Polícia Federal, o MM. Juiz Federal competente autorizou a quebra de sigilo bancário de contas movimentadas no Delta Bank e, posteriormente, autorizou o compartilhamento dos documentos e arquivos com a Receita Federal; Após análise das informações assim recebidas, a contribuinte foi regularmente intimada e reintimada a comprovar, com documentação, a origem dos recursos depositados em conta bancária de sua cotitularidade, no exterior, tendose limitado a questionar a obtenção dos dados pela Autoridade Fazendária. Considerouse como omissão de rendimentos os depósitos com origem não comprovada; Esclarece ainda a auditoria fiscal que havia três cotitulares, que todos foram regularmente intimados a comprovar a origem dos recursos e que o valor apurado como "omissão de rendimentos" foi proporcionalmente dividido entre os três, como demonstra (fl. 44 e ss.); Fl. 789DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 790 4 Por fim, justifica a aplicação da multa qualificada pelo evidente intuito de fraude, no percentual de 150% . Inconformada com o lançamento tributário, a Contribuinte apresentou Impugnação alegando, em resumo: nulidade do lançamento porque fundado em prova ilícita; nulidade do lançamento por basearse apenas em movimentação bancária, sem provas suplementares; apuração anual e não mensal, como determina a lei; decadência parcial; impossibilidade de aplicação da multa agravada e que a renda e disponibilidades declaradas pelo casal suportam financeiramente os valores depositados. Sua manifestação foi tratada pela DRJ/BHE. Disse o Julgador a quo, em síntese: 1 o lançamento revestiuse das formalidades previstas no artigo 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, e não se observa, pelo que dispõe a legislação e pelos documentos que constam dos autos, que os dados tenham sido compartilhados com a restrição de uso suscitada pelo autuado, ou que tenha havido alguma irregularidade ou ilegalidade no procedimento, de modo que não se acatam essas alegações de nulidade; 2 não assiste razão a amparar a tese de decadência, ressaltando o "evidente intuito de fraude" e a qualificação da penalidade, contando o dies a quo na forma do artigo 173, I, do CTN; 3 a presunção em favor do fisco, estabelecida no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996 transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o poder/dever de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual efetuando o lançamento do imposto correspondente; 4 o que a legislação impõe no presente caso é a apuração mensal do valor dos rendimentos omitidos, estando o somatório desses valores sujeito à tributação anual, ou seja, o montante da omissão apurada compõe a base de calculo do imposto na Declaração de Ajuste Anual. incabível a alegação de que a tributação não pode prevalecer por não ter sido realizada em bases mensais. 5 correta a divisão dos depósitos para os três cotitulares (33,33%) para cada um). Destarte, não há reparo a fazer no lançamento, não se acatando a alegação de não autoria das remessas. 6 evidenciase que a interessada omitiu informações e prestou declarações falsas às autoridades fazendárias sobre as rendas auferidas e propriedade de bens e direitos nos anos de 2002 e 2003. Diante desses fatos, administrativamente, os elementos caracterizadores da qualificação da infração estão perfeitamente comprovados nos autos, não havendo necessidade de reparar o lançamento. Assim, deuse a decisão de 1ª instância, para rejeitar os pedidos de nulidade e decadência e considerar, no mérito, procedente o lançamento. Cientificada em 04/03/2008, conforme Aviso de Recebimento na folha 722, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 01/04/2008, conforme protocolo na folha 724. Em sede de recurso, assim, em suma, manifesta sua inconformidade: Fl. 790DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 791 5 Preliminarmente: a) Reitera que não fez remessa de valores para alimentar contas no Delta Bank, além disso, os documentos acostados aos autos são prova ilícita porque sua obtenção desrespeitou normas constitucionais, legais e contidas em tratado internacional; b) O depósito bancário, embora possa demonstrar movimentação de riqueza em nome do contribuinte, não pode ser aceito, por si só, como produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos e nem como acréscimo patrimonial. Cita jurisprudência do Conselho de Contribuintes e conclui que a Recorrente não estaria obrigada a manter escrituração de sua movimentação financeira. A precariedade do trabalho fiscal tornase mais evidente quando se constata que o agente não praticou qualquer ato 'fiscalizatório' a ensejar a presente autuação; c) A legislação determinou, com extrema clareza e precisão, a ocorrência mensal do fato gerador do imposto de renda das pessoas físicas. Reitera que a apuração deveria ser mensal e não anual; d) Decadência parcial do direito do Fisco de constituir crédito tributário relativos aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e setembro de 2002; No mérito: e) impossibilidade de aplicação da multa qualificada diante da ausência do evidente intuito de fraude; f) os depósitos são suportados por recursos suficientes informados nas declarações de rendimentos do casal, ainda que apresentadas em separado, conforme quadro que elabora, na folha 756. Trata, especialmente, de "dinheiro em espécie" que consta da declaração do marido. Dessa feita, PEDIU que fosse reconhecida a nulidade do Auto de Infração e, sucessivamente, a decadência parcial do crédito tributário, a inaplicabilidade da multa de 150% e a exclusão dos "recursos de origem comprovada". Em 25/02/2010, como agora consta da folha 767, a Contribuinte, por seus representantes legais, havia protocolado na Receita Federal um pedido de desistência parcial do recurso. Anexo, apresentou pedido de parcelamento, cópia na folha 772, com fulcro na Lei nº 11.941, de 2009. Naquela manifestação, especificou que, desistindo do recurso parcialmente, mantinha sua discordância apenas em relação a dois pontos: a aplicação da multa qualificada, no percentual de 150%, e a não exclusão do total dos rendimentos considerados omitidos, dos valores que foram informados como rendimentos em suas DIRPF. O processo foi indicado para a pauta da Sessão de 10 de fevereiro de 2015, porém constatouse que essa manifestação de desistência parcial não se encontrava regularmente anexada aos autos, o que ensejou a decisão de sua retirada. Suprida a falta, volta o mesmo a julgamento. É o relatório. Fl. 791DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 792 6 Voto Vencido Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada, Relator. Conheço do recurso, uma vez que tempestivo, conforme relatado, e com condições de admissibilidade. A numeração de folhas a que me refiro a seguir é a existente após a digitalização do processo, transformado em meio magnético. (formato .pdf) Considerando a relatada desistência parcial do recurso, cito a seguinte lição: ...esclarece Alberto Xavier que “nos casos em que o ato do lançamento impugnável seja ‘cindível’, a impugnação pode ser apenas parcial, de tal modo que o impugnante poderá individualizar o objeto do processo, especificando as ‘questões ou pedidos parciais’ que pretende impugnar, ficando as demais, em virtude da renúncia á impugnação, sujeitas á preclusão”(XAVIER. Alberto. Do lançamento...2ª ed. Forense, São Paulo, 1997, p. 333, Apud NEDER, Marcos Vinícius e LOPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo Administrativo Fiscal Comentado. 2ª ed,. Dialética, São Paulo, 2004, p. 269) Sendo assim, deixo de apreciar, por desnecessário, as preliminares que versavam sobre nulidade do lançamento e acesso aos dados bancários, pelo Fisco. Também, a questão de decadência, suscitada originalmente, e sobre a forma de apuração (mensal, com ajuste anual) empreendida pela Autoridade Fiscal. Em relação à legitimidade da cotitular da conta para responder pelos depósitos, diz a Súmula CARF nº 29: Todos os cotitulares da conta bancária devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados, na fase que precede à lavratura do auto de infração com base na presunção legal de omissão de receitas ou rendimentos, sob pena de nulidade do lançamento. Observo, conforme relatado, que tal procedimento foi seguido pela Autoridade Fiscal, tal qual descrito no Termo de Verificação. Diz o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. Fl. 792DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 793 7 § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). § 4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Preceitua o artigo 124, I, do CTN que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Obviamente que os cotitulares de uma conta bancária enquadramse nessa situação, todos interessados na manutenção do numerário. Diz BECHO: “Que é ter interesse comum no fato gerador? Parecenos ser quando há mais de uma pessoa ocupando o mesmo pólo de uma relação jurídica....Há situações econômicas em que mais de uma pessoa ocupa uma mesma posição em relação a outras. É o que ocorre na copropriedade. Quando houver mais de um proprietário (contribuinte), haverá solidariedade entre eles. (BECHO, Renato Lopes. A Responsabilidade Tributária dos Sócios tem fundamento legal? RDDT 182/107, nov/2010, apud PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário....15. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora, ESMAFE, 2013, p.952) Fl. 793DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 794 8 Ademais, há norma específica, no § 6º do dispositivo legal transcrito, prevendo a situação e o procedimento fiscal para contas correntes com mais de um titular. MÉRITO OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Neste aspecto, a Recorente, no seu pedido de desistência parcial, concordou com as disposições da DRJ. Mas, ad argumentandum, em relação à autuação com base apenas em presunção de renda caracterizada pelos depósitos bancários, baseada exclusivamente nos extratos, destaco que já há entendimento pacificado no âmbito do CARF, com a seguinte Súmula, que é de aplicação obrigatória por estes Conselheiros: Súmula CARF nº 26 A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Isso porque existe, no caso, a inversão do ônus da prova, não necessitando o Fisco demonstrar que aquele depósito tratase de ingresso patrimonial inédito na esfera de disponibilidade do contribuinte, portanto passível de tributação, cabendo ao sujeito passivo demonstrar o contrário. As presunções legais são admitidas em diversos casos para fins de tributação e isso não é inovação ou exclusividade da legislação brasileira. Assim, os extratos bancários constantes dos autos (fls. 324 e ss.) são suficientes para a comprovação dos depósitos bancários e sobre estes é correta a aplicação da presunção de omissão de rendimentos, quando o contribuinte, regularmente intimado, não demonstra com documentação hábil e idônea a origem dos recursos. Destaco que apesar de no Memorial (mais atual) e no recurso original a Contribuinte referirse aos rendimentos declarados tanto por ela quanto por seu marido, no pedido de desistência parcial datado de 25/02/2010 apresentou um quadro onde se manifesta expressamente apenas pela exclusão de R$ 28.800,00, em cada um dos anos auditados, que corresponde ao valor dos rendimentos informados por ela nas suas DIRPF dos exercícios de 2003 e 2004. Dessa feita, diz que dos R$ 50.195,83 e dos R$ 82.355,81 lançados como diferença de imposto em 2002 e 2003, respectivamente (Auto fl. 24), desiste de recorrer de R$ R$ 42.275,84 e R$ 74.435,82, também respectivamente. A diferença que se encontra é de R$ 7.920,00, em cada ano, que corresponde a vinte e sete vírgula cinco por cento de R$ 28.800,00. É verdade que a jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem avançado no sentido de mitigar o rigor da análise individualizada dos créditos, permitindo, por exemplo, que os rendimentos informados nas declarações de ajuste anual da pessoa física, mesmo que não expressamente vinculados aos depósitos bancários de origem não comprovada, pois nesse caso seriam excluídos pela própria fiscalização, sejam excluídos em bloco. Neste sentido, cito os Acórdãos nº 210200.430 (2ª Turma Ordinária/1ª Câmara/2ª Seção/CARF), sessão de 03/12/2009, relator o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Fl. 794DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 795 9 por unanimidade; 220200.415 (2ª Turma Ordinária/2ª Câmara/2ª Seção/CARF), sessão de 04/02/2010, relator o Conselheiro Nelson Mallmann, por maioria. A questão é que não parece plausível defender que somente os rendimentos informados na declaração de ajuste anual não tenham transitado pelas contas bancárias, o que implicaria dizer que somente os rendimentos omitidos transitam pelas contas bancárias. Mas observo que neste caso concreto, a única conta auditada era mantida no DELTA BANK DE NOVA YORK (EUA), conforme Termo de Início de Fiscalização (fl. 52) e os rendimentos declarados pela Contribuinte em DIRPF, que pretende excluir do montante considerado omitido, são exclusivamente, como informado, provenientes da pessoa jurídica Talento Jóias Ltda, CNPJ 38.551.792/000165, conforme declarações nas folhas 476 e 484. Portanto, não seria por suposição ou plausibilidade que se iria entender que a empresa, sediada no Brasil, efetuou pagamentos em uma conta em Nova York, sem que a Recorrente demonstrasse tal fato. Entendo que não se excepcione a presunção legal estabelecida, cabendo então à Contribuinte demonstrar que o dinheiro foi transferido para a conta mantida no exterior ou que o recebeu diretamente lá, o que seria insólito. A comprovação da origem dos recursos deve ser feita "individualizadamente", como expressamente prescrito no § 3º do artigo 42, da Lei em comento. Alegar também que as disponibilidades anuais do casal, especialmente a manutenção de dinheiro em espécie, suportam os depósitos não é suficiente para ilidir a presunção legal e o procedimento fiscal. Veja que conforme as declarações de imposto de renda do contribuinte Jacques Rodrigues, marido da contribuinte aqui recorrente, que foram trazidas a estes autos juntamente com a Impugnação (fls 658 e 674), em 31/12/2001 foi declarada a disponibilidade de moeda em espécie de R$ 150.000,00, em 31/12/2002 de R$ 450.000,00 e em 31/12/2003 de R$ 550.000,00. Mas quando esse numerário teria transitado pela conta corrente mantida no exterior e especificamente auditada? Onde estão os registros dessas operações, de que esse dinheiro saiu das mãos do declarante, passou por uma conta no exterior e retornou posteriormente? Ou seja, ter declarado disponibilidade financeira, sem nenhuma espécie de demonstração de vinculação com os depósitos e, principalmente, sem qualquer registro mediante documentação hábil e idônea não serve, de forma alguma, para "comprovar", de forma genérica e como pretende o quadro elaborado no recurso e repetido no Memorial apresentado por ocasião da primeira Sessão de Julgamento em que constaram os autos, a origem dos depósitos, que foram especificados "individualizadamente" no Termo de Intimação Fiscal. É claro o artigo 42, acima transcrito, que reputo bastar para fundamentar este entendimento. Por fim, quanto a alegação de que a pessoa física não está obrigada a manter escrituração de suas movimentações financeiras, destaco que em vista disso a lei já se preocupou em excluir depósitos abaixo de determinados limites, conforme inciso II, § 3º do artigo 42, reputando que acima deles a pessoa física deveria sim, quando intimada pelo Fisco, Fl. 795DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 796 10 ter documentação que comprovasse a origem dos recursos depositados, por serem relevantes (apuração nas folha 44 a 48). DA MULTA QUALIFICADA. 150%. Neste aspecto, entretanto, é preciso contextualizar a situação ora analisada, para se verificar as conseqüências e sanções a serem aplicadas, dentre as previstas no nosso ordenamento jurídico. A ausência de declaração de um rendimento, ou seu reconhecimento a menor, demanda a constituição da respectiva obrigação tributária pelo Fisco, mediante lançamento de ofício, e traz como corolário direto a aplicação da multa de 75%, chamada “multa de ofício”, que encontra sua legitimidade no art. 44 da Lei nº 9.430/1996. Destaco a Sumula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Outrossim, tendo em vista que a interpretação do regime de aplicação de penalidade tributária é regida pelos preceitos contidos no art. 112 do CTN, dispositivo abaixo reproduzido: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação Não se pode, desse modo, interpretar literalmente cada enunciado, desprezando a análise sistemática e sua implicação sobre o mesmo contexto. Da mesma forma, a natureza punitiva do vínculo estabelecido pela autoridade fiscal exige que, dentre as alternativas de interpretação possíveis, seja acolhida aquela mais favorável ao contribuinte. Disse a Autoridade Fiscal, ao entender pela aplicação da qualificação (fl. 48): ... ao abrir conta no exterior à revelia do sistema financeiro nacional sem declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, e sem origem comprovada, o contribuinte agiu de maneira consciente e deliberada, com o intuito de sonegar informações, dificultou a fiscalização, e usou meios fraudulentos para esconder o fato gerador do Imposto de Renda, o montante de Crédito Tributário, e suas condições pessoais, cometendo o ato ilícito de sonegação e fraude fiscal conforme preceitua a Lei 4.502/1964: Fl. 796DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 797 11 Ora, abrir conta no exterior não é ilícito e a questão da "revelia ao sistema financeiro" transborda a matéria tributária de competência da auditoria fiscal. Entretanto, entendo que não foi demonstrada a origem ilícita dos depósitos ou o dolo específico, mas o lançamento encontrase suportado por uma "presunção legal". Segundo PAULO DE BARROS CARVALHO, “é a espécie de multa que tem por conteúdo a agravação da penalidade...É aplicada quando a Administração demonstra, por elementos seguros de prova, no Auto de Infração, a existência da intenção do sujeito infrator de atuar com dolo, fraudar ou simular situação perante o Fisco” (CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 21 ed. Saraiva, 2009, p 581) Citamos também a Súmula CARF nº 14 – “A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo”. Assim, entendo que uma autuação com base em presunção, apesar de expressamente prevista em lei, não autoriza o Fisco à qualificação da multa proporcional, passandoa de 75% para 150%. O ônus, neste caso, quanto à situação fática que autorize a duplicação da multa, é do Fisco. Não se afigura razoável que se “presuma” a omissão de rendimentos e se afirme cabalmente o dolo do agente. CONCLUSÃO Ante tudo acima exposto, especialmente destacando o pedido de desistência parcial apresentado pela Recorrente, e o que mais constam nos autos, VOTO por dar provimento parcial ao recurso, para reduzir a multa de ofício proporcional a 75%. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada. Voto Vencedor Conselheiro Carlos César Quadros Pierre, Redator Designado. Apesar do brilhante voto do Conselheiro Relator, peço permissão para discordar do seu entendimento quanto à questão de mérito. Conforme se verifica nos autos, a litígio resta restrito ao pedido da Contribuinte para afastar do lançamento os valores por ela declarados; como bem destacou o Ilustre Conselheiro Relator em seu voto: Destaco que apesar de no Memorial (mais atual) e no recurso original a Contribuinte referirse aos rendimentos declarados tanto por ela quanto por seu marido, no pedido de desistência parcial datado de 25/02/2010 apresentou um quadro onde se manifesta expressamente apenas pela exclusão de R$ 28.800,00, Fl. 797DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 798 12 em cada um dos anos auditados, que corresponde ao valor dos rendimentos informados por ela nas suas DIRPF dos exercícios de 2003 e 2004. Dessa feita, diz que dos R$ 50.195,83 e dos R$ 82.355,81 lançados como diferença de imposto em 2002 e 2003, respectivamente (Auto fl. 24), desiste de recorrer de R$ R$ 42.275,84 e R$ 74.435,82, também respectivamente. A diferença que se encontra é de R$ 7.920,00, em cada ano, que corresponde a vinte e sete vírgula cinco por cento de R$ 28.800,00. Destaco que a jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem avançado no sentido de mitigar o rigor da análise individualizada dos créditos, permitindo, por exemplo, que os rendimentos informados nas declarações de ajuste anual da pessoa física, desde que não expressamente vinculados aos depósitos bancários de origem não comprovada, pois nesse caso seriam excluídos pela própria fiscalização, sejam excluídos em bloco. Neste sentido, cito os Acórdãos nº 210200.430 (2ª Turma Ordinária/1ª Câmara/2ª Seção/CARF), sessão de 03/12/2009, relator o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, por unanimidade; 220200.415 (2ª Turma Ordinária/2ª Câmara/2ª Seção/CARF), sessão de 04/02/2010, relator o Conselheiro Nelson Mallmann, por maioria. A questão é que não parece plausível defender que somente os rendimentos informados na declaração de ajuste anual não tenham transitado pelas contas bancárias, o que implicaria dizer que somente os rendimentos omitidos transitam pelas contas bancárias. No caso em exame, percebo que a fiscalização não tratou de abater no lançamento os rendimentos declarados pela contribuinte. Neste ponto, ouso discordar do Ilustre Relator, que pensa não ser plausível que a pessoa jurídica, informada na declaração como fonte dos rendimentos da contribuinte, ter depositado os valores em conta no exterior. Em primeiro plano, entendo que, se a pessoa jurídica houvesse depositado diretamente na conta do exterior teríamos a origem dos depósitos e não haveria lançamento por depósito bancário de origem não comprovada. Em segundo plano, penso que, mesmo que não fosse plausível, não seria impossível o depósito pela pessoa jurídica. Pior fim, em caso de dúvida, deve prevalecer o princípio "in dúbio pro contribuinte". Assim, os citados valores devem ser excluídos da base de cálculo da omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada, já que tais rendimentos não foram objeto de glosa pela autoridade fiscal, ou seja, estes recursos foram tacitamente confirmados pelo Fisco. Ante tudo acima exposto e o que mais constam nos autos, voto por dar provimento ao recurso, para cancelar o crédito tributário ainda em litígio. Fl. 798DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN Processo nº 10680.017002/200764 Acórdão n.º 2801004.014 S2TE01 Fl. 799 13 Assinado digitalmente Carlos César Quadros Pierre Fl. 799DF CARF MF Impresso em 30/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADROS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/ 03/2015 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 25/03/2015 por CARLOS CESAR QUADR OS PIERRE, Assinado digitalmente em 26/03/2015 por TANIA MARA PASCHOALIN
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Numero do processo: 13855.721243/2013-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Apr 13 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
AIs DEBCADs sob nºs 51.038.128-6 e 51.038.129-4
Consolidado em 15/05/2013
DECISÃO DA DRJ DE OUTRO ESTADO. VALIDADE
Decisão de DRJ de outro estado diferente de onde encontra-se localizado a Recorrente é estritamente legal não implicando em cerceamento de defesa, considerando a Portaria RFB nº1006/2013 que disciplina a competência por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), relaciona as matérias de julgamento por Turma e define atribuição para a identificação dos processos a serem distribuídos às DRJ.
ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DE SÓCIOS E EX-SÓCIOS NA DECISÃO DE PISO
Inclusão no processo dos sócios e ex-sócio que a Recorrente alega que não foram noticiados do lançamentos, e demonstrado nos autos os Termos de Responsabilidade de todos eles, não causa ilegitimidade e tão pouco nulidade da ação e tão pouco há ilegitimidade.
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO FORMAL POR PARTE DA FISCALIZAÇÃO.
No caso em tela há a alegação da Recorrente que não tem nos autos a comprovação de que ela foi noticiada do procedimento fiscal que desaguou na autuação.
Havendo nos autos, como há no caso em tela, que a ação fiscal foi precedida de Termo de Início de Procedimento Fiscal, o nº do MPF 0812300.2012.00402, onde o representante da autuada tomou ciência, bem como dos atos constitutivos da lavratura, não há de se falar em nulidade por ausência de pressuposto formal.
INEXISTÊNCIA DE PROVAS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. VALIDADE DO AUTO. FATO GERADOR COMPORVADO.
No caso em tela a Recorrente alega que a Fiscalização não teve elementos probatórios suficientes para poder demonstrar a relação direta de emprego de cada funcionário com cada uma das empresas citadas, e depois, diretamente com a Autuada.
Entretanto há nos autos todos os elementos de prova aptos a embasar a acusação fiscal, ou seja, a simulação na contratação de empregados, por meio de empresas interpostas optante do SIMPLES.
Não há nos autos a simples acusação fiscal, estribada na desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados.
Há comprovação da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, e é suficiente para caracterizar a relação de emprego entre os funcionários de uma empresa e ou de outra com a Recorrente.
Nos moldes do artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resta constatada e comprovada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto tomador de serviços e os prestadores de serviços.
Desta forma foi caracterizado como contribuinte individual ou segurado empregado e desconsiderado a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, considerando seus sócios e/ou funcionários como empregados da tomadora.
EMPRESAS COM SEDE DENTRO DA EMPRESA MÃE. VERIFICAÇÃO FÍSICA NA SEDE DAS EMPRESAS ENVOLVIDAS
Sendo efetuado diligência 'in loco' e constatado que o endereço das empresas ora fiscalizadas, (Av. Alberto Pulicano, 3700, 3702; 3706 e Rua Ademar Pulicano, 390 - Sala A; todas no Distrito Industrial CEP: 14.406-100), no dia 21.06.2009, nas dependências da REcorrente. CONSTATADO que no mesmo endereço, embora constem números diferentes no cadastro da Receita Federal do Brasil, funcionam todas as empresas filhas (dita prestadoras de serviços).
CONFIGURADO SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. TODOS OS EMPREGADOS DE TODAS AS EMPRESAS TRABALHANDO NA RECORRENTE.
Todos os empregados de todas as empresas, interpostos e ou empresa mãe, trabalhando nas dependências da pessoa jurídica contratante, sob o julgo deste, sob as regras deste e sobre o comando de horário de dependência financeira, claro está que há somente um no comando. Empresa que comanda ações de funcionários na sua dependência há configurado a relação de emprego.
DEPARTAMENTO FINANCEIRO
Há nos autos a comprovação que todas as empresas possuía um departamento financeiro, sob seu comando e julgo.
No caso em tela há a clara relação empregatícia com a Recorrente, quando os empregados das supostas interpostas, estão subordinadas a somente um DEPARTAMENTO FINANCEIRO.
RESPONSÁVEL DO DEPARTAMENTO FINANCEIRO DA EMPRESA MÃE REGISTRADO NUMA DAS EMPRESAS INTERPOSTAS. CONFIGURAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
No caso em tela uma funcionária da empresa V. de O. Padilha - ME é a responsável pelo do serviços no DEPARTAMENTO FINANCEIRO da Point Shoes Ltda - Carmen Steffens. Assim como o DIRETOR FINANCEIRO da Point Shoes Ltda encontra-se registrado na COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA.
APRESENTAÇÃO FUNCIONAL.UNIFORMIZAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA.
Todos os funcionários, independentes de estarem registrados em uma ou outra empresa do grupo, indistintamente, em todos os setores trabalham com o uniforme da empresa Carmen Steffens, Point Shoes Ltda.
CONTROLE DE PONTO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA.
Controle de ponto realizado por meio eletrônico, cuja identificação da empresa é Point Shoes e Carmen Steffens, com o Relógio eletrônico nas suas dependências, perto da administração central, demonstra o controle e a subordinação de todos pela REcorrente.
CENTRALIZAÇÃO FINANCEIRA DA POINT SHOES LTDA
Empresa que efetivamente PAGA e CONTROLA financeiramente as despesas tributárias, como SIMPLES, FGTS, INSS das interpostas sem que haja autorização contratual e legal, configura inexistência das supostas empresas prestadoras de serviços.
PLANO DE SAÚDE -PLANO EMPRESA PERCAPITA.
Empresa mãe que disponibilizada Plano de Saúde através de contrato, sendo que relaciona os beneficiários, que são empregados das empresas interpostas configura subordinação jurídica.
OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DECLARAÇÃO EM MÍDIA. CONFIGURAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE EMPRESAS INTERPOSTAS.
No caso em tela há uma declaração do diretor presidente da Recorrente que o número de funcionários a seu comando é exatamente a soma de todos os funcionários de todas as empresas.
CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DAS EMPRESAS INTERPOSTAS.
Dos elementos probantes verificando-se que há entre a Recorrente todos os requisitos para configurar o vínculo de emprego com todos os funcionários, pois presente a não eventualidade, a subordinação, a pessoalidade e a onerosidade, há a autoridade fiscal de desconsiderar a personalidade jurídica das empresas interpostas e configurar todos os empregados como sendo da empresa que comanda as demais.
No caso em tela foram constatados todos os requisitos necessários à caracterização do vínculo laboral entre o suposto tomador de serviços com os tidos prestadores de serviços (funcionários das empresas contratadas), a autoridade administrativa, de conformidade com os dispositivos legais, tem a obrigação de caracterizar como segurado empregado qualquer trabalhador que preste serviço ao contribuinte nestas condições, fazendo incidir, conseqüentemente, as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas em favor daqueles.
MULTA QUALIFICADA. DESCABIMENTO.
No âmbito das contribuições previdenciárias, anteriormente administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária, na maioria dos casos inexistia o devido cuidado em caracterizar a conduta dolosa do contribuinte para efeito de comprovação dos crimes fiscais do dolo, fraude ou simulação. A fiscalização tão somente informava à notificada da existência de Representação Fiscal para Fins Penais, sem o devido aprofundamento na matéria.
Isto porque, além de inexistir multa de ofício qualificada, àquela época, vigia o artigo 45 da Lei nº 8.212/91, o qual contemplava o prazo decadencial de 10 (dez) anos, independentemente de antecipação de pagamento e/ou ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Após a unificação das Secretarias das Receitas Previdenciária e Federal, em Receita Federal do Brasil (Super Receita), as contribuições previdenciárias passaram a ser administradas pela RFB que, em curto lapso temporal, compatibilizou os procedimentos fiscalizatórios e, por conseguinte, de constituição de créditos tributários, estabelecendo, igualmente, para os tributos em epígrafe multas de ofício a serem aplicadas em observância à Lei n° 9.430/1996, conforme alterações na legislação introduzidas pela Lei nº 11.941/2009.
Diante desses fatos, com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, associada com os novos procedimentos adotados pela RFB e a transferência de competência para julgamento das contribuições previdenciárias do CRPS para o CARF, passou a ser de extrema importância a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, para efeito de aplicação do prazo decadencial, do artigo 150, § 4, ou artigo 173, inciso I, do CTN.
No caso em tela a forte indícios da existência de qualquer um dos três comportamentos, todavia, não comprovado. Razão pela qual não há como aplicar a multa qualificada.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2301-004.324
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado DECISÃO: I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, no que tange à caracterização dos segurados como empregados, nos termos do voto do Relator; b) em negar provimento ao recurso, nas demais questões alegadas pela recorrente, nos termos do voto do Relator; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, a fim de excluir a qualificação da multa, devido à ausência de dolo, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra e Cleberson Alex Friess, que votaram em manter o percentual da multa.
(assinado digitalmente)
MARCELO OLIVEIRA - Presidente.
(assinado digitalmente)
WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Daniel Melo Mendes Bezerra, Cleberson Alex Friess, Natanael Vieira dos Santos, Manoel Coelho Arruda Junior e Wilson Antonio de Souza Correa
Nome do relator: WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 AIs DEBCADs sob nºs 51.038.128-6 e 51.038.129-4 Consolidado em 15/05/2013 DECISÃO DA DRJ DE OUTRO ESTADO. VALIDADE Decisão de DRJ de outro estado diferente de onde encontra-se localizado a Recorrente é estritamente legal não implicando em cerceamento de defesa, considerando a Portaria RFB nº1006/2013 que disciplina a competência por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), relaciona as matérias de julgamento por Turma e define atribuição para a identificação dos processos a serem distribuídos às DRJ. ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DE SÓCIOS E EX-SÓCIOS NA DECISÃO DE PISO Inclusão no processo dos sócios e ex-sócio que a Recorrente alega que não foram noticiados do lançamentos, e demonstrado nos autos os Termos de Responsabilidade de todos eles, não causa ilegitimidade e tão pouco nulidade da ação e tão pouco há ilegitimidade. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO FORMAL POR PARTE DA FISCALIZAÇÃO. No caso em tela há a alegação da Recorrente que não tem nos autos a comprovação de que ela foi noticiada do procedimento fiscal que desaguou na autuação. Havendo nos autos, como há no caso em tela, que a ação fiscal foi precedida de Termo de Início de Procedimento Fiscal, o nº do MPF 0812300.2012.00402, onde o representante da autuada tomou ciência, bem como dos atos constitutivos da lavratura, não há de se falar em nulidade por ausência de pressuposto formal. INEXISTÊNCIA DE PROVAS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. VALIDADE DO AUTO. FATO GERADOR COMPORVADO. No caso em tela a Recorrente alega que a Fiscalização não teve elementos probatórios suficientes para poder demonstrar a relação direta de emprego de cada funcionário com cada uma das empresas citadas, e depois, diretamente com a Autuada. Entretanto há nos autos todos os elementos de prova aptos a embasar a acusação fiscal, ou seja, a simulação na contratação de empregados, por meio de empresas interpostas optante do SIMPLES. Não há nos autos a simples acusação fiscal, estribada na desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados. Há comprovação da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, e é suficiente para caracterizar a relação de emprego entre os funcionários de uma empresa e ou de outra com a Recorrente. Nos moldes do artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resta constatada e comprovada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto tomador de serviços e os prestadores de serviços. Desta forma foi caracterizado como contribuinte individual ou segurado empregado e desconsiderado a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, considerando seus sócios e/ou funcionários como empregados da tomadora. EMPRESAS COM SEDE DENTRO DA EMPRESA MÃE. VERIFICAÇÃO FÍSICA NA SEDE DAS EMPRESAS ENVOLVIDAS Sendo efetuado diligência 'in loco' e constatado que o endereço das empresas ora fiscalizadas, (Av. Alberto Pulicano, 3700, 3702; 3706 e Rua Ademar Pulicano, 390 - Sala A; todas no Distrito Industrial CEP: 14.406-100), no dia 21.06.2009, nas dependências da REcorrente. CONSTATADO que no mesmo endereço, embora constem números diferentes no cadastro da Receita Federal do Brasil, funcionam todas as empresas filhas (dita prestadoras de serviços). CONFIGURADO SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. TODOS OS EMPREGADOS DE TODAS AS EMPRESAS TRABALHANDO NA RECORRENTE. Todos os empregados de todas as empresas, interpostos e ou empresa mãe, trabalhando nas dependências da pessoa jurídica contratante, sob o julgo deste, sob as regras deste e sobre o comando de horário de dependência financeira, claro está que há somente um no comando. Empresa que comanda ações de funcionários na sua dependência há configurado a relação de emprego. DEPARTAMENTO FINANCEIRO Há nos autos a comprovação que todas as empresas possuía um departamento financeiro, sob seu comando e julgo. No caso em tela há a clara relação empregatícia com a Recorrente, quando os empregados das supostas interpostas, estão subordinadas a somente um DEPARTAMENTO FINANCEIRO. RESPONSÁVEL DO DEPARTAMENTO FINANCEIRO DA EMPRESA MÃE REGISTRADO NUMA DAS EMPRESAS INTERPOSTAS. CONFIGURAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. No caso em tela uma funcionária da empresa V. de O. Padilha - ME é a responsável pelo do serviços no DEPARTAMENTO FINANCEIRO da Point Shoes Ltda - Carmen Steffens. Assim como o DIRETOR FINANCEIRO da Point Shoes Ltda encontra-se registrado na COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA. APRESENTAÇÃO FUNCIONAL.UNIFORMIZAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Todos os funcionários, independentes de estarem registrados em uma ou outra empresa do grupo, indistintamente, em todos os setores trabalham com o uniforme da empresa Carmen Steffens, Point Shoes Ltda. CONTROLE DE PONTO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Controle de ponto realizado por meio eletrônico, cuja identificação da empresa é Point Shoes e Carmen Steffens, com o Relógio eletrônico nas suas dependências, perto da administração central, demonstra o controle e a subordinação de todos pela REcorrente. CENTRALIZAÇÃO FINANCEIRA DA POINT SHOES LTDA Empresa que efetivamente PAGA e CONTROLA financeiramente as despesas tributárias, como SIMPLES, FGTS, INSS das interpostas sem que haja autorização contratual e legal, configura inexistência das supostas empresas prestadoras de serviços. PLANO DE SAÚDE -PLANO EMPRESA PERCAPITA. Empresa mãe que disponibilizada Plano de Saúde através de contrato, sendo que relaciona os beneficiários, que são empregados das empresas interpostas configura subordinação jurídica. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DECLARAÇÃO EM MÍDIA. CONFIGURAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE EMPRESAS INTERPOSTAS. No caso em tela há uma declaração do diretor presidente da Recorrente que o número de funcionários a seu comando é exatamente a soma de todos os funcionários de todas as empresas. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DAS EMPRESAS INTERPOSTAS. Dos elementos probantes verificando-se que há entre a Recorrente todos os requisitos para configurar o vínculo de emprego com todos os funcionários, pois presente a não eventualidade, a subordinação, a pessoalidade e a onerosidade, há a autoridade fiscal de desconsiderar a personalidade jurídica das empresas interpostas e configurar todos os empregados como sendo da empresa que comanda as demais. No caso em tela foram constatados todos os requisitos necessários à caracterização do vínculo laboral entre o suposto tomador de serviços com os tidos prestadores de serviços (funcionários das empresas contratadas), a autoridade administrativa, de conformidade com os dispositivos legais, tem a obrigação de caracterizar como segurado empregado qualquer trabalhador que preste serviço ao contribuinte nestas condições, fazendo incidir, conseqüentemente, as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas em favor daqueles. MULTA QUALIFICADA. DESCABIMENTO. No âmbito das contribuições previdenciárias, anteriormente administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária, na maioria dos casos inexistia o devido cuidado em caracterizar a conduta dolosa do contribuinte para efeito de comprovação dos crimes fiscais do dolo, fraude ou simulação. A fiscalização tão somente informava à notificada da existência de Representação Fiscal para Fins Penais, sem o devido aprofundamento na matéria. Isto porque, além de inexistir multa de ofício qualificada, àquela época, vigia o artigo 45 da Lei nº 8.212/91, o qual contemplava o prazo decadencial de 10 (dez) anos, independentemente de antecipação de pagamento e/ou ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Após a unificação das Secretarias das Receitas Previdenciária e Federal, em Receita Federal do Brasil (Super Receita), as contribuições previdenciárias passaram a ser administradas pela RFB que, em curto lapso temporal, compatibilizou os procedimentos fiscalizatórios e, por conseguinte, de constituição de créditos tributários, estabelecendo, igualmente, para os tributos em epígrafe multas de ofício a serem aplicadas em observância à Lei n° 9.430/1996, conforme alterações na legislação introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. Diante desses fatos, com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, associada com os novos procedimentos adotados pela RFB e a transferência de competência para julgamento das contribuições previdenciárias do CRPS para o CARF, passou a ser de extrema importância a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, para efeito de aplicação do prazo decadencial, do artigo 150, § 4, ou artigo 173, inciso I, do CTN. No caso em tela a forte indícios da existência de qualquer um dos três comportamentos, todavia, não comprovado. Razão pela qual não há como aplicar a multa qualificada. Recurso Voluntário Provido em Parte
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VALIDADE Decisão de DRJ de outro estado diferente de onde encontrase localizado a Recorrente é estritamente legal não implicando em cerceamento de defesa, considerando a Portaria RFB nº1006/2013 que disciplina a competência por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), relaciona as matérias de julgamento por Turma e define atribuição para a identificação dos processos a serem distribuídos às DRJ. ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DE SÓCIOS E EXSÓCIOS NA DECISÃO DE PISO Inclusão no processo dos sócios e exsócio que a Recorrente alega que não foram noticiados do lançamentos, e demonstrado nos autos os Termos de Responsabilidade de todos eles, não causa ilegitimidade e tão pouco nulidade da ação e tão pouco há ilegitimidade. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO FORMAL POR PARTE DA FISCALIZAÇÃO. No caso em tela há a alegação da Recorrente que não tem nos autos a comprovação de que ela foi noticiada do procedimento fiscal que desaguou na autuação. Havendo nos autos, como há no caso em tela, que a ação fiscal foi precedida de Termo de Início de Procedimento Fiscal, o nº do MPF 0812300.2012.00402, onde o representante da autuada tomou ciência, bem AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 5. 72 12 43 /2 01 3- 07 Fl. 2488DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 2 como dos atos constitutivos da lavratura, não há de se falar em nulidade por ausência de pressuposto formal. INEXISTÊNCIA DE PROVAS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. VALIDADE DO AUTO. FATO GERADOR COMPORVADO. No caso em tela a Recorrente alega que a Fiscalização não teve elementos probatórios suficientes para poder demonstrar a relação direta de emprego de cada funcionário com cada uma das empresas citadas, e depois, diretamente com a Autuada. Entretanto há nos autos todos os elementos de prova aptos a embasar a acusação fiscal, ou seja, a simulação na contratação de empregados, por meio de empresas interpostas optante do SIMPLES. Não há nos autos a simples acusação fiscal, estribada na desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados. Há comprovação da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, e é suficiente para caracterizar a relação de emprego entre os funcionários de uma empresa e ou de outra com a Recorrente. Nos moldes do artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resta constatada e comprovada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e os “prestadores de serviços”. Desta forma foi caracterizado como contribuinte individual ou segurado empregado e desconsiderado a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, considerando seus sócios e/ou funcionários como empregados da tomadora. EMPRESAS COM SEDE DENTRO DA EMPRESA MÃE. VERIFICAÇÃO FÍSICA NA SEDE DAS EMPRESAS ENVOLVIDAS Sendo efetuado diligência 'in loco' e constatado que o endereço das empresas ora fiscalizadas, (Av. Alberto Pulicano, 3700, 3702; 3706 e Rua Ademar Pulicano, 390 Sala “A”; todas no Distrito Industrial CEP: 14.406100), no dia 21.06.2009, nas dependências da REcorrente. CONSTATADO que no mesmo endereço, embora constem números diferentes no cadastro da Receita Federal do Brasil, funcionam todas as empresas filhas (dita prestadoras de serviços). CONFIGURADO SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. TODOS OS EMPREGADOS DE TODAS AS EMPRESAS TRABALHANDO NA RECORRENTE. Todos os empregados de todas as empresas, interpostos e ou empresa mãe, trabalhando nas dependências da pessoa jurídica contratante, sob o julgo deste, sob as regras deste e sobre o comando de horário de dependência financeira, claro está que há somente um no comando. Empresa que comanda ações de funcionários na sua dependência há configurado a relação de emprego. DEPARTAMENTO FINANCEIRO Fl. 2489DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 3 3 Há nos autos a comprovação que todas as empresas possuía um departamento financeiro, sob seu comando e julgo. No caso em tela há a clara relação empregatícia com a Recorrente, quando os empregados das supostas interpostas, estão subordinadas a somente um DEPARTAMENTO FINANCEIRO. RESPONSÁVEL DO DEPARTAMENTO FINANCEIRO DA EMPRESA MÃE REGISTRADO NUMA DAS EMPRESAS INTERPOSTAS. CONFIGURAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. No caso em tela uma funcionária da empresa V. de O. Padilha ME é a responsável pelo do serviços no DEPARTAMENTO FINANCEIRO da Point Shoes Ltda Carmen Steffens. Assim como o DIRETOR FINANCEIRO da Point Shoes Ltda encontrase registrado na COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA. APRESENTAÇÃO FUNCIONAL.UNIFORMIZAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Todos os funcionários, independentes de estarem registrados em uma ou outra empresa do grupo, indistintamente, em todos os setores trabalham com o uniforme da empresa “Carmen Steffens”, Point Shoes Ltda. CONTROLE DE PONTO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. Controle de ponto realizado por meio eletrônico, cuja identificação da empresa é Point Shoes e Carmen Steffens, com o Relógio eletrônico nas suas dependências, perto da administração central, demonstra o controle e a subordinação de todos pela REcorrente. CENTRALIZAÇÃO FINANCEIRA DA POINT SHOES LTDA Empresa que efetivamente PAGA e CONTROLA financeiramente as despesas tributárias, como SIMPLES, FGTS, INSS das interpostas sem que haja autorização contratual e legal, configura inexistência das supostas empresas prestadoras de serviços. PLANO DE SAÚDE “PLANO EMPRESA PERCAPITA”. Empresa mãe que disponibilizada Plano de Saúde através de contrato, sendo que relaciona os beneficiários, que são empregados das empresas interpostas configura subordinação jurídica. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DECLARAÇÃO EM MÍDIA. CONFIGURAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE EMPRESAS INTERPOSTAS. No caso em tela há uma declaração do diretor presidente da Recorrente que o número de funcionários a seu comando é exatamente a soma de todos os funcionários de todas as empresas. CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DAS EMPRESAS INTERPOSTAS. Dos elementos probantes verificandose que há entre a Recorrente todos os requisitos para configurar o vínculo de emprego com todos os funcionários, pois presente a não eventualidade, a subordinação, a pessoalidade e a Fl. 2490DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 4 onerosidade, há a autoridade fiscal de desconsiderar a personalidade jurídica das empresas interpostas e configurar todos os empregados como sendo da empresa que comanda as demais. No caso em tela foram constatados todos os requisitos necessários à caracterização do vínculo laboral entre o suposto tomador de serviços com os tidos prestadores de serviços (funcionários das empresas contratadas), a autoridade administrativa, de conformidade com os dispositivos legais, tem a obrigação de caracterizar como segurado empregado qualquer trabalhador que preste serviço ao contribuinte nestas condições, fazendo incidir, conseqüentemente, as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas em favor daqueles. MULTA QUALIFICADA. DESCABIMENTO. No âmbito das contribuições previdenciárias, anteriormente administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária, na maioria dos casos inexistia o devido cuidado em caracterizar a conduta dolosa do contribuinte para efeito de comprovação dos crimes fiscais do dolo, fraude ou simulação. A fiscalização tão somente informava à notificada da existência de Representação Fiscal para Fins Penais, sem o devido aprofundamento na matéria. Isto porque, além de inexistir multa de ofício qualificada, àquela época, vigia o artigo 45 da Lei nº 8.212/91, o qual contemplava o prazo decadencial de 10 (dez) anos, independentemente de antecipação de pagamento e/ou ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Após a unificação das Secretarias das Receitas Previdenciária e Federal, em Receita Federal do Brasil (“Super Receita”), as contribuições previdenciárias passaram a ser administradas pela RFB que, em curto lapso temporal, compatibilizou os procedimentos fiscalizatórios e, por conseguinte, de constituição de créditos tributários, estabelecendo, igualmente, para os tributos em epígrafe multas de ofício a serem aplicadas em observância à Lei n° 9.430/1996, conforme alterações na legislação introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. Diante desses fatos, com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, associada com os novos procedimentos adotados pela RFB e a transferência de competência para julgamento das contribuições previdenciárias do CRPS para o CARF, passou a ser de extrema importância a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, para efeito de aplicação do prazo decadencial, do artigo 150, § 4, ou artigo 173, inciso I, do CTN. No caso em tela a forte indícios da existência de qualquer um dos três comportamentos, todavia, não comprovado. Razão pela qual não há como aplicar a multa qualificada. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado DECISÃO: I) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, no que tange à caracterização dos segurados como empregados, nos termos do voto do Relator; b) em negar provimento ao recurso, nas demais Fl. 2491DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 4 5 questões alegadas pela recorrente, nos termos do voto do Relator; II) Por maioria de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, a fim de excluir a qualificação da multa, devido à ausência de dolo, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra e Cleberson Alex Friess, que votaram em manter o percentual da multa. (assinado digitalmente) MARCELO OLIVEIRA Presidente. (assinado digitalmente) WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Daniel Melo Mendes Bezerra, Cleberson Alex Friess, Natanael Vieira dos Santos, Manoel Coelho Arruda Junior e Wilson Antonio de Souza Correa Fl. 2492DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 6 Relatório Tratase de lançamento em dois AI’s DEBCAD’s, em desfavor da Recorrente, constituindo crédito Previdenciário, sendo eles: 1) Auto de Infração, DEBCAD nº 51.038.1286, 13.089.678,29, já acrescido da multa de oficio de 150%, e dos juros de mora, referente às contribuições devidas à previdência social, correspondentes à parte da empresa, e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – RAT, incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais a serviço da autuada. 2) Auto de Infração, DEBCAD nº 51.038.1294, no valor de R$ 3.493.344,32, já acrescido da multa de oficio de 150% e dos juros de mora, referente às contribuições devidas às terceiras entidades e fundos, incidentes sobre a remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais a serviço da autuada. Irresignada com o Acórdão sob n° 0733.224, exarado pela 6ª Turma da DRJ/FNS, aviou o presente remédio recursivo. Quanto ao lançamento, constatou a Fiscalização em ação fiscal realizada na Recorrente (fábrica de calçados em couro) que as empresas ESCA ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE LTDA EPP, CNPJ nº 07.196.242/000141, denominada ESCA, FÁBIO APARECIDO ANDRADE ME, CNPJ nº 03.694.037/000155, denominada FÁBIO, FRANK ALBERTO FERNANDES ME, CNPJ nº 03.694.607/000107, denominada FRANK, V. DE O. PADILHA ME, CNPJ nº 05.446.500/000175, denominada VALDOMIRO, TOP STYLE INDÚSTRIA DE CALÇADOS LTDA EPP, CNPJ nº 07.566.340/000123, denominada TOP, GLAMOUR FRANCA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS E ARTEFATOS, CNPJ nº 09.233.509/000159, denominada GLAMOUR e DORIVAL DOS SANTOS FERREIRA EPP, CNPJ nº 07.306.324/000100, denominada DORIVAL, foram utilizadas como empresas interpostas, ou seja, laranja, com a finalidade de estas empresas contratar empregados as suas despesas, para pagar menos contribuição previdenciária, eis que na condição de optantes do SIMPLES nacional são isentas da parte patronal e outras entidades. No Relatório Fiscal há informação que a Recorrente é optante na classificação de empresa que contribui de conformidade com o seu lucro real. O que levou a Fiscalização desconsiderar as empresas interpostas foram os seguintes fatos: 1. Havia na Recorrente a documentação das demais empresas, tais como: contrato social; livro caixa; folha de pagamento; contratos de prestação de serviços celebrados com terceiros, dentre outros; Fl. 2493DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 5 7 2. Verificou a Fiscalização que quase todas as ‘Interpostas’ encontravamse com endereço sede localizado no mesmo da Recorrente, sendo elas abrigadas pela Point Shoes; 3. Segundo a Fiscalização, em que pese estarem as ‘Interpostas’ albergadas na Recorrente, elas não possuíam despesas de produção e tão pouco de manutenção; 4. Verificou a Fiscalização que as empresas ‘Interpostas’, muitas delas não possuíam receita o suficiente para honrar com a despesa da massa salarial; 5. Que em 05/08/2008 houve pagamento da Point Shoes a empresa Dorival, no valor de R$ 43.000,00 e no mesmo dia foi feito um pagamento no valor de R$ 38.237,00 referente a “DEBITO PAGTO DE SALÁRIO”; 6. Em 19/08/2008 houve uma transferência da POINT SHOES para a DORIVAL no valor de R$ 65.000,00, e no mesmo dia houve um débito na DORIVAL de R$ 62.861,00 referente a “DEBITO PAGTO DE SALÁRIO”; 7. Segundo a Fiscalização esta prática também foi utilizada com as empresas FRANK, VALDOMIRO, FÁBIO, GLAMOUR, TOP e ESCA; 8. Várias iniciais de ação trabalhista onde figuram no pólo passivo, a Recorrente mais uma ou duas ‘Interpostas’; 9. Dos contratos com as ‘Interpostas’Terceirizadas contatou a Fiscalização que esses contratos foram denominados como “INSTRUMENTO DE CONTRATO DE TRABALHO DE TERCEIRIZAÇÃO INDUSTRIAL”, sendo seu objeto a prestação de serviços de mãodeobra especializada na industrialização de sapatos femininos pelas empresas VALDOMIRO, FABIO, FRANK, TOP, GLAMOUR e DORIVAL dentro das dependências da POINT, onde esta não cobrava dos prestadores desses serviços despesas com custos de aluguel predial, energia elétrica, água, telefone, manutenção de máquinas e predial ou qualquer outra despesa durante o período de vigência do contrato; 10. Quanto as notas fiscais emitidas pelas empresas FRANK, VALDOMIRO, FABIO, GLAMOUR e TOP, verificouse que as mesmas não foram contabilizadas nos Livros contábeis dessas empresas, demonstrando que nem sequer contabilizavam suas receitas de prestação de serviços; 11. Quanto ao vínculo empregatício de funcionários das ‘Interpostas’ com a Recorrente, a Fiscalização procedeu uma pesquisa no sistema CNIS – Cadastro Nacional de Informações e constatou que muitos Fl. 2494DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 8 funcionários possuíam vínculos com mais de duas empresas do grupo em tela. 12. Havia vínculo entre os titulares/sócios das empresas envolvidas, cuja qual foi constado também na pesquisa do item anterior, onde foi demonstrado o vínculo dos sócios com várias empresas; 13. Nos termos de declaração extraídos do interrogatório da Fiscalização com os proprietários da FRANK, DORIVAL e FÁBIO obtevese a confissão que elas funcionavam no interior da Recorrente, sendo que a parte administrativa de suas empresas eram realizadas por funcionários da POINT SHOES; 14. Que o dono da ESCA é o contador da POINT SHOES; 15. Que a partir de 05/2010, constatou que a quantidade de funcionários da ESCA aumenta muito, coincidindo com o fim das empresas Fábio, Valdomiro, Frank e Dorival encerraram suas atividades; 16. Há várias procurações das ‘Interpostas’ concedendo poder a pessoas que figuram como sócios da POINT SHOES e ou funcionários de importância essencial nela, ou sendo proprietário da ESCA; 17. Quanto aos responsáveis pela apresentação das GFIPs de todas as empresas envolvidas, constatou a Fiscalização que a responsabilidade era da POINT SHOES, eis que o telefone para contato é o mesmo e, pelo campo email, podese concluir que foram entregues a partir de um mesmo local, e, o nome do contato podese ver que é sempre a mesma pessoa para as empresas POINT SHOES e TOP, sendo a mesma pessoa em comum para as empresas DORIVAL, FABIO, FRANK e VALDOMIRO, concluindo que toda administração dessas GFIPs era feita em um mesmo local, qual seja, o departamento de Recursos Humanos da POINT SHOES, que detinha toda documentação necessária para a confecção dessas GFIPs. Com base no PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE sobre a forma concluiu a Fiscalização que a realidade fática em comento implica em prevalecer sobre qualquer instrumento formal utilizado para documentar o contrato, pois as circunstâncias e o cotidiano na relação empregatícia podem ser diversos daquilo que ficou documentado. Por isto desconsiderou os contratos de prestação de serviço, bem como a personalidade jurídica das pessoas jurídicas interposta para considerar todos os funcionários de todas àquelas empresas, tão somente com vínculo empregatício com a POINT SHOES LTDA, que não era optante de SIMPLES NACIONAL, devendo declarar de conformidade com o seu lucro real. Desta forma, constituem fatos geradores das contribuições objeto de lançamento de ofício neste processo as remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados relacionados nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e informações a Previdência Social – GFIP(s) e Resumos das Folhas de Pagamentos das empresas Interpostas (ESCA ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE LTDA EPP (de 06 a 12/2010 excluindose os funcionários da competência 05/2010), FÁBIO APARECIDO ANDRADE ME, FRANK ALBERTO FERNANDES ME, V. DE O. PADILHA ME, TOP STYLE INDÚSTRIA DE Fl. 2495DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 6 9 CALÇADOS LTDA EPP, GLAMOUR FRANCA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS E ARTEFATOS e DORIVAL DOS SANTOS FERREIRA EPP) no período de 07/2008 a 12/2010 (inclusive décimo terceiro salário), e caracterizados, por esta fiscalização, como empregados da empresa POINT SHOES LTDA. Para a empresa ESCA o período considerado foi de 06 a 12/2010, conforme Resumos das Folhas de Pagamento contidos no documento intitulado ESCA Resumos FP 05 a 12 2010. Quanto a multa, considerando que o lançamento constituído contém fatos geradores ocorridos antes da publicação da MP449/2008, foi efetuada por aquela auditoria fiscal a comparação entre as multas a serem aplicadas da seguinte forma: a) Multa de mora prevista no inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999 – 24% (legislação anterior à MP 449/2008); b) Multa por descumprimento de obrigação acessória prevista no § 5º do art. 32 da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei nº 9.528, de 10.12.97 – CFL 68 (legislação anterior à MP 449/2008); c) Multa de ofício (75%) prevista no artigo 35 – A da Lei 8.212/91 na redação dada pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941 de 27/05/2009. Comparando as multas (legislação anterior(a)+(b) com a legislação atual(c) apurouse que a multa prevista na legislação anterior é mais benéfica ao contribuinte para as competências 07 a 11/2008. Portanto, está sendo aplicada para as competências anteriores à publicação da referida MP a multa de mora prevista no inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999 – 24% (legislação anterior à MP 449/2008). DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA. Houve aplicação da multa qualificada de 150%, porque a Fiscalização entendeu que houve evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, o que justificaria a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme enunciado no art. 44, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei 11.488, de 15 de junho de 2007. Ou seja, entendeu a Fiscalização que a conduta da Recorrente, deixou de declarar em GFIP , de forma fraudulenta, funcionários registrados ilegalmente nas empresas ESCA ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE LTDA EPP (a partir de 06/2010), FÁBIO APARECIDO ANDRADE ME, FRANK ALBERTO FERNANDES ME, V. DE O. PADILHA ME, TOP STYLE INDÚSTRIA DE CALÇADOS LTDA EPP, GLAMOUR FRANCA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS E ARTEFATOS e DORIVAL DOS SANTOS FERREIRA – EPP, utilizandose dessas empresas para declararse indevidamente como OPTANTE pelo SIMPLES Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, como INTERPOSTA PESSOA com a finalidade de contratar segurados empregados com redução de encargos previdenciários, uma vez que, por ser optante pelo SIMPLES não recolhe a contribuição previdenciária patronal, mostra a intenção dolosa de seus sócios, de eximirse de pagamento de tributo, com o claro objetivo de tributação favorecida, denotando o elemento subjetivo do dolo e ensejando a aplicação da multa agravada. Os elementos probatórios acostados aos autos evidenciam ainda que houve conluio entre os Fl. 2496DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 10 envolvidos na conduta fraudulenta (sóciosadministradores e proprietários das empresas envolvidas). A situação fática acima descrita se subsume perfeitamente ao tipo previsto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Segundo a Fiscalização a Recorrente foi autuada por infração ao artigo 32, inciso IV , da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 9.528/97, c/c o artigo 225, inciso IV e parágrafo quarto, do RPS Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, por apresentar GFIP Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações a Previdência Social com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. Tomou conhecimento do lançamento em 20 de maio de 2013 e no dia 19 de junho do mesmo ano aviou impugnação com suas razões, cujas quais não foram suficientes para modificarem o lançamento, haja vista que foi mantido o lançamento em sua totalidade. Em 20 de dezembro de 2013 foi notificado da decisão de piso e no dia 17 de janeiro de 2014 aviou o presente remédio recursivo e suas alegações. Eis em apertada síntese o relato dos fatos. Fl. 2497DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 7 11 Voto Conselheiro Wilson Antonio de Souza Corrêa Relator O presente Recurso Voluntário foi aviado dentro do trintídio e acode os demais requisitos para sua admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo analise dos argumentos expendidos para, ao final, julgamento deles. NULIDADE DA DECISÃO ‘A QUO’. Aduz a Recorrente que o julgado ‘a quo’ deve ser nulo por ter sido exarado por DRJ de outro estado que desconhece a pratica habitual da sua região, mormente um possível TAC – Termo de Ajuste de Conduta existente na cidade de Franca/SP que permite a terceirização, ou melhor, determina, porque se não se submeter a ela (terceirização) incorre em multa. Neste aspecto, mera alegação que não acompanhado de prova do possível TAC, e, ainda que existisse ele não teria valia, pois distorcido da legislação pátria que é una na Federação. E quanto ao cerceamento de defesa, que alega, trata de outra anomalia apontada mais indevida, eis que na época do julgamento não havia este permissível junto as DRJ e mesmo que houvesse o Recorrente poderia ter se deslocado até aquela localidade. De mais a mais diz a Portaria RFB nº1006/2013 que disciplina a competência por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), relaciona as matérias de julgamento por Turma e define atribuição para a identificação dos processos a serem distribuídos às DRJ: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, resolve: Art. 1º Estabelecer a competência por matéria das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) e relacionar as matérias de julgamento por Turma, conforme os Anexos I e II a esta Portaria. (GN) Art. 2º A identificação dos processos a serem distribuídos às DRJ, de acordo com as prioridades estabelecidas na legislação, a competência por matéria e a capacidade de julgamento de cada unidade, ficará a cargo da CoordenaçãoGeral de Contencioso Administrativo e Judicial. Art. 3º O disposto nesta Portaria aplicase, inclusive, aos processos protocolizados anteriormente à sua edição. Fl. 2498DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 12 Art. 4º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º Fica revogada a Portaria RFB nº 1.916, de 13 de outubro de 2010. Desta forma, com todo respeito ao Recorrente, mas não é sua conveniência que determina o local de julgamento. De mais a mais, se este TAC é legal e aplicável, deveria ter vindo aos autos, para julgamento. Sem razão. ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DE SÓCIOS E EXSÓCIOS NA DECISÃO DE PISO Dizse surpresa a Recorrente com a inclusão no processo dos sócios e um ex sócio dela, que, segundo alega, nem mesmo foram noticiados do lançamentos e portanto, não tinham conhecimento da existência do auto de infração. Todavia, inverídica tal afirmação, eis que o auto de infração está acompanhado de Termos de Responsabilidade de todos eles. Desta forma, o devido conhecimento do lançamento foi devidamente realizado às pessoas mencionadas na defesa, não prospera a alegação da Recorrente, pois demonstrado está que não houve surpresa ao lançamento, diante das notificações por AR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO FORMAL POR PARTE DA FISCALIZAÇÃO. Alega a Recorrente que não tem nos autos a imperiosa comprovação de que ela foi noticiado do procedimento fiscal que se encontrava em curso e que acabou por ser autuada, sobretudo, não haveria nos autos informação aos sócios da ação fiscal. Ou seja, repete a indignação apresentada no quesito acima, e que, da mesma forma não merece prosperar. Nos autos se que a ação fiscal foi precedida de Termo de Início de Procedimento Fiscal, o nº do MPF 0812300.2012.00402, onde o Srº Cláudio Henrique Delbianco tomou ciência em 31/12/05,e, ato contínuo houve a lavratura de outros termos, que deu ciência às empresas interpostas envolvidas. Não olvidemos que a Recorrente recebeu da Receita Federal mais cinco intimações, solicitando documentos e esclarecimentos. Desta forma, a presente argumentação deságua na improcedência. PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE PROVAS INDISPENSÁVEIS PARA O LANÇAMENTO. VALIDADE DO AUTO. A Recorrente alega em sua peça recursiva que a Fiscalização não teve elementos probatórios suficientes para poder demonstras com percuciência a relação direta de emprego de cada funcionário com cada uma das empresas citadas, e depois, diretamente com a Autuada. Fl. 2499DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 8 13 Nas contrarazões a Fazenda alega que a Fiscalização levou aos autos todos os elementos de prova aptos a embasar a acusação fiscal, ou seja, a simulação na contratação de empregados, por meio de empresas interpostas optantes pelo SIMPLES. Apesar que esta preliminar argüida afetar o mérito, como levantada pela Recorrente, há de ser analisada, até porque a prova é elemento substancial no lançamento. Como venho pronunciando em meus julgados, a simples acusação fiscal, estribada na desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados, sem que haja uma perfeita demonstração da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, não é capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, e, tão pouco é suficiente para caracterizar a relação de emprego entre os funcionários de uma empresa e ou de outra. Entretanto, e de acordo com o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, restando devidamente constatada e comprovada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e os “prestadores de serviços”, poderá o Auditor Fiscal caracterizar o contribuinte individual como segurado empregado, ou mesmo promover a desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, considerando seus sócios e/ou funcionários como empregados da tomadora. Das provas trazidas aos autos, mormente as ações trabalhistas, onde nelas vemos que a relação de emprego não foi reconhecida judicialmente entre os empregados/reclamantes e as empresas (interposta e autuada), mas há depoimentos de funcionários reconhecendo o vínculo trabalhista com as interpostas. Todavia, nenhum com a Recorrente. Na acusação fiscal vemos que as empresas supostamente interposta prestavam serviços dentro da Recorrente. Vejamos: 5. VERIFICAÇÃO FÍSICA NA SEDE DAS EMPRESAS ENVOLVIDAS 5.1 Em diligência efetuada no endereço das empresas ora fiscalizadas, (Av. Alberto Pulicano, 3700, 3702; 3706 e Rua Ademar Pulicano, 390 Sala “A”; todas no Distrito Industrial CEP: 14.406100), no dia 21.06.2009, nas dependências da Point Shoes Ltda., no endereço da Av. Alberto Pulicano, 3700, Distrito Industrial em FrancaSP, com a anuência do proprietário sr. Mário Osmar Spaniol, acompanhado do Sr Luiz Carlos de Carvalho, contador de todas as empresas do grupo CouroquímicaxPoint Shoes Ltda (Carmen Steffens), CONSTATOUSE que, no mesmo endereço, embora constem números diferentes no cadastro da Receita Federal do Brasil, funcionam as seguintes empresas: Mas, segundo a Fiscalização todos empregados são acomodados num mesmo pavilhão recebendo os mesmos tratamentos, bem como não há separação de contas e obrigações, como por exemplo registro de água e esgoto, relógio de luz, sem contar que a contabilidade é uma só para todas as empresas. Veja um trecho: Fl. 2500DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 14 Os empregados da produção utilizam banheiro comum a todos, obviamente vários banheiros porque o espaço é muito grande e são muitos empregados. Na ala em que se encontra a administração e a loja de franquia, existem outros banheiros que são utilizados por aqueles empregados. Não existem medidores de água ou de energia elétrica distintos. Existe uma cabine central de energia elétrica na parte inferior, localizada ao lado da entrada social das empresas(público externo e administração). Do plano superior, através de uma escada metálica, em caracol, temse acesso ao plano inferior onde se localiza a caldeira e o arquivo morto em que se encontra toda a documentação(livros, pastas, caixas contendo vários documentos como Notas fiscais, planilhas, extratos bancários, etc) de todas as empresas acima relacionadas, documentação essa distribuída nas várias prateleiras e em caixas de papelão, protegidas por um plástico preto devido ao balcão que circunda o restaurante temse acesso ao setor de pessoal local em que está instalada uma catraca eletrônica que controla a entrada e saída dos empregados do setor da produção e que conduz para a portaria controlada por outra guarita com portão eletrônico e interfone com saída para a Rua Ademar Pulicano, 390. ... Há nos autos, comprovadamente, elementos suficientes para demonstrar que todos funcionários trabalhavam na Recorrente, e foi assaz demonstrado a dependência financeira e a subordinação destes empregados com ela. Vejamos: 9.2.4 –DEPARTAMENTO FINANCEIRO Comprovação de vínculos empregatícios nas empresas envolvidas conforme CNIS CADASTRO NACIONAL DE INFORMAÇÕES SOCIAISCONSULTA VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS DO TRABALHADOR, Inscrição nº 1.251.222.1662 de Milena Ferracioli Pereira, Inscrição nº 1.228.966.1815 de Rodolfo Juliano Souza e Inscrição nº 1.249.281.2113de Marcelo Peixe Del Bianco, fica comprovado que todos esses empregados não são registrados na Point Shoes Ltda, porém respondem por ela conforme documentos de fls. 472 a 486. Podese perceber a clareza de vínculo empregatício quando se verifica que Milena Ferracioli, respondendo pelo DEPARTAMENTO FINANCEIRO encontrase registrada na empresa V. de O. Padilha – ME e Rodolfo Juliano também prestando serviços no DEPARTAMENTO FINANCEIRO da Point Shoes Ltda – Carmen Steffens, é funcionário registrado na empresa FABIO APARECIDO ANDRADE – ME e, finalmente, Marcelo Peixe Del Bianco – DIRETOR FINANCEIRO da Point Shoes Ltda encontrase registrado na COUROQUIMICA COUROS E ACABAMENTOS LTDA. Todas essas comprovações, praticamente em uma única transação verificada. Fl. 2501DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 9 15 Assim, fica patente e manifestamente comprovado que todos esses empregados estão registrados em diferentes empresas, não sendo nenhum deles registrado na Point Shoes Ltda mas, respondendo por ela em cargos de alta responsabilidade. Outro exemplo por amostragem, são as despesas de hospedagem do funcionário Emerson Martins Vieira, Inscrição nº 1.140.451.3960, registrado na empresa V.de O. Padilha – ME, mas pagas pela Point Shoes Ltda e lançadas na sua contabilidade, conforme registro contábil na conta 621.24.0020310 em 31/01/2004 no Diário Geral 02/22 pag. 643 e demais documentos de fls. 487 a 496. Também, conforme fls. 497 a 507, a funcionaria Roseli Gabiatti Lopes, Inscrição nº 1.236.690.9375, registrada na empresa FABIO APARECIDO ANDRADE – ME, detém a sigilosa prerrogativa de acesso a movimentação financeira da Point Shoes Ltda. Mas, especial atenção para a planilha “AMOSTRAGEM DE PAGAMENTOS EFETUADOS AO EMPREGADO–DORIVAL DOS SANTOS FERREIRA”, e cópias de cheques em que a empresa não tem numerário nem para pagar Contribuição sindical no valor de R$ 382,89LANÇAMENTO NA CONTA 211230008060CF. CHEQUE 100806, emprestado pela Couroquimica para a Point Shoes Ltda pagar despesas de Dorival, e todos os outros pagamentos constantes desta planilha anexa, que é extraída da contabilidade digital fornecida pela Point Shoes Ltda a esta auditoria fiscal. Também outras despesas como Despesas de combustível de seu veículo no valor de R$ 24,99, tudo conforme cópias de cheques e lançamentos contábeis efetuados na POINT SHOES LTDA. Por exemplo, na conta 211.01.0200530conta de celular no valor de 78,27. Pagamentos de salários das interpostas, pagamento de quinzena, Adiantamentos de salários em forma de empréstimos para quitação de rescisão de contrato de trabalho, antecipação de décimo terceiro salário e outras despesas. Esta documentação, se resume em cópias do Livro Diário, por amostragem, da contabilidade da POINT SHOES LTDA(por exemplo, Livro Diário número 11/22 com termo de abertura e lançamentos contábeis, cópias de cheques, relação de empregados que prestam serviços para a POINT SHOES LTDA, mas que se encontram registrados, indevidamente nas empresas interpostas(FÁBIO APARECIDO ANDRADE – ME; FRANK ALBERTO FERNANDES – ME; DORIVAL DOS SANTOSME, V. DE O PADILHAME), relação de empregados da própria POINT SHOES LTDA, para melhor entendimento devido a valores que compõem os extratos bancários de vários bancos em que a titular é a POINT SHOES LTDA, e, também para melhor visualização dos fatos, esta auditoria elaborou planilhas retiradas da contabilidade digital da POINT SHOES LTDA em que, por amostragem, fica demonstrado todos os fatos alegados nesse item do relatório. Conforme cópias de documentos de fls. 508 a 757. Fl. 2502DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 16 9.2.5 –APRESENTAÇÃO FUNCIONAL Em verificação realizada nas dependências da Point Shoes Ltda. Não existem vestígios de outras empresas no local, já que todos os funcionários, indistintamente, em todos os setores trabalham com o uniforme da empresa “Carmen Steffens”, Point Shoes Ltda, conforme fotos acima. 9.2.6 –CONTROLE DE PONTO O controle de ponto é realizado por meio eletrônico, utilizando se para tal o cartão de identificação da empresa Carmen Steffens. A catraca eletrônica localizase do lado oposto ao da entrada social, com saída para a Rua Ademar Pulicano, 390, local em que devem passar, obrigatoriamente todos os funcionários, independentemente de ser empregado da Point Shoes Ltda ou de qualquer outra empresa que funciona ali naquele local. Constatada a inexistência de atividades das empresas FÁBIO APARECIDO ANDRADE – ME; FRANK ALBERTO FERNANDES – ME; DORIVAL DOS SANTOSME e V. DE O PADILHAME e a prova clara de exclusividade de prestação de serviços para a Point Shoes Ltda, fica cristalino que a separação por empresas tratase de uma simulação para que elas pudessem ser optantes pelo SIMPLES. 9.2.8 –DA CENTRALIZAÇÃO FINANCEIRA DA POINT SHOES LTDA 9.2.8.1– Outro fato de fundamental importância que deve ser trazido aos autos é o de que a POINT SHOES LTDA é quem efetivamente PAGA e CONTROLA financeiramente as despesas tributárias, como SIMPLES, FGTS, INSS das empresas FÁBIO APARECIDO ANDRADE – ME; V. DE O PADILHAME e DORIVAL DOS SANTOS FERREIRAME, conforme documentos de 561 a 757 e planilha elaborada por esta fiscalização, em que traz, por amostragem, cópias de cheques do BANCO 237 Banco Bradesco S/A, Conta: 0776343, os seguintes PAGAMENTOS FEITOS PELA POINT SHOES LTDA para seus empregados, Fábio Aparecido Andrade, Dorival dos Santos Ferreira e Valdomiro de Oliveira Padilha, responsáveis pelas empresas acima descritas: Cópia do cheque nº 51475 para pagamento do valor de R$ 4.516,37, relativo a DARF/SIMPLES a VALDOMIRO de OLIVEIRA PADILHAME em abril de 2005; Cópia do cheque nº 43302 para pagamento do valor de R$ 6.677,17, relativo a DARF/SIMPLES de 07.2004 a VALDOMIRO de OLIVEIRA PADILHAME; Cópia do cheque nº 44714 para pagamento do valor de R$ 6.268,34, relativo a DARF/SIMPLES de 09.2004 a FABIO APARECIDO ANDRADEME; Fl. 2503DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 10 17 Cópia do cheque nº 43302 para pagamento do valor de R$ 6.949,95, relativo a DARF/SIMPLES de 07.2004 a FABIO APARECIDO ANDRADEME; Cópia do cheque nº 39503 para pagamento do valor de R$ 5.516,42, relativo a DARF/SIMPLES de 04.2004 a FABIO APARECIDO ANDRADEME; Cópia do cheque nº 37128 para pagamento do valor de R$ 3.501.86 relativo a DARF/SIMPLES de 02.2004 a FABIO APARECIDO ANDRADEME; Cópia do cheque nº 39034 para pagamento do valor de R$ 5.942,36, relativo a I.N.S.S competência 04.2004 a FABIO APARECIDO ANDRADEME; Cópia do cheque nº 41767 para pagamento do valor de R$ 7.546,96, relativo a I.N.S.S competência 06.2004 a FABIO APARECIDO ANDRADEME; Cópia do cheque nº 35444 para pagamento do valor de R$ 2.758,25, relativo a I.N.S.S competência 01.2004 a FABIO APARECIDO ANDRADEME; Cópia do cheque nº 37948 para pagamento do valor de R$3.132,35, relativo a I.N.S.S competência 03.2004 a V. DE O. PADILHAME; Cópia do cheque nº 37948 para pagamento do valor de R$73,92, relativo a I.N.S.S competência 03.2004 a FRANK ALBERTO FERNANDESME; 9.2.8.2 –Conforme documento de pagamento de retirada “Pro Labore” de VALDOMIRO DE OLIVEIRA PADILHA em 10/2006 no valor de R$ 623,00, contabilizado no dia 06/10/2006 no Livro Diário de folhas 0063 da empresa VALDOMIRO DE OLIVEIRA PADILHA ME, registrado na conta 211.09.0007857 HONORARIOS E SALARIOS A PAGAR, quem paga efetivamente esse valor é a Point Shoes Ltda através de seu cheque nº 69780 no valor de R$ 623,00 do banco 237Banco Brasileiro de Desconto da conta 0776343 lançado na Point no dia 07/11/2006, conforme extrato bancário. 9.3 –DO PLANO DE SAÚDE –“PLANO EMPRESA PERCAPITA”. 9.3.1 Aos empregados é disponibilizado um Plano de Saúde através do contrato nºs 68005 firmados entre a Point Shoes Ltda denominado de PLANO EMPRESA PERCAPTA(assim como se encontra consignado no documento), em que relaciona os beneficiários, que são empregados da POINT registrados nas empresas FÁBIO APARECIDO ANDRADE – ME; FRANK ALBERTO FERNANDES – ME; DORIVAL DOS SANTOSME V. DE O PADILHAME, vide CNISCADASTRO NACIONAL DE INFORMAÇÕES SOCIAIS CONSULTA VINCULOS Fl. 2504DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 18 EMPREGATICIOS DO TRABALHADOR, dos empregados constantes da relação de dependentes por amostragem, anexa. 9.3.2 Os pagamentos DAS FATURAS relativas ao convênio encontramse anexas de 758 a 820 em que comprovam serem feitos pela POINT SHOES LTDA., Conforme AMOSTRAGEM de cópias de cheque nº 69804, Conta:0776343 Lote: 611081, no valor de R$ 4.000,00(quatro mil reais); cheque nº 69805, Conta:0776343 Lote: 611081, no valor de R$ 2.485,66(dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e sessenta e seis centavos); e demais documentos anexos e relações com todos os funcionários das empresas como sendo os beneficiários do convenio, planilhas elaboradas por esta auditoria fiscal, segue também relação de empregados vinculados às empresas interpostas, por amostragem, da competência 11.2006, fls 821 a 832. Não olvidemos dos contratos de prestação de serviço realizado entre a Recorrente e as empresas interpostas, onde havia previsão contratual da utilização de suas independências sem tocar nas despesas com tarifa de iluminação pública e outros quejandos. Também há de ser lembrado os contratos de locação, que em que pese a aparente anomalia para justificar a ocupação, pois os contratos apresentam discrepância de data, mas são só suposição de anomalia, nada comprovado. Todavia, o que justifica uma relação de emprego é a subordinação destes funcionários com a Recorrente e a dependência financeira, cujas quais foram trazidas aos autos pela Fiscalização. É bem verdade que a Fiscalização reconhece a confusão de se saber qual funcionário pertence a esta ou aquela empresa: 5.2 Em dezembro de 2006 a Point Shoes Ltda tinha em seus quadros apenas 31 empregados registrados em seu nome enquanto Dorival dos Santos Ferreira tinha 106; V. de O Padilha: 101; Fábio Aparecido Andrade: 117, período em que ainda não existia a Top Style e a Frank Alberto Fernandes encontravase paralisada. Já, atualmente, a POINT SHOES LTDA., possui 160 empregados registrados em seu nome; Dorival dos Santos Ferreira:134; Frank Alberto Fernandes: 127; V. de O Padilha: 149; Fábio Aparecido Andrade: 118 e TOP STYLE INDÚSTRIA DE CALÇADOS LTDA: 109. A situação fática, constatada por ocasião da diligência efetuada na empresa, é que os empregados trabalham todos juntos numa linha de produção continua, onde se verifica apenas a separação da seção de corte, montagem, pesponto, etc e por se tratar de muitos empregados são alocados em outras salas no interior da fiscalizada. Portanto, não há como se diferenciar, visualmente, qual empregado pertence a uma ou outra empresa.(GN) Mas, no Relatório Fiscal ela demonstra a dependência financeira e a subordinação de funcionários por amostragem, cuja desfiguração deveria ter sido realizado em defesa e não foi. Entretanto,não é só, pois funcionários de outras empresas interpostas e o próprio gerente administrativo da Recorrente, em jornal local denuncia a demissão de 300 funcionários, sendo que seu quadro não correspondia à metade. Fl. 2505DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 11 19 10. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA 10.1 Importante que fique consignado nos autos o que efetivamente ocorre na mídia local. Por exemplo na edição do jornal Comércio da Franca de 06.03.2009, o sr. MARIO OSMAR SPANIOL, atual administrador da POINT SHOES LTDA, cujo nome de fantasia é “Carmen Steffens”, faz alguns comentários interessantes a respeito da matéria ali publicada que aborda a respeito da flexibilização da jornada de trabalho e a redução de salário para evitar demissões. Já na reportagem de capa, tem a notícia de que a “Carmen Steffens” vai demitir 300 funcionários. Folheando a página 10 encontrase o que o jornal denomina de “TRISTE COMUNICADO” – AN A TEREZ A LAR A E SILVA , gerente de Recursos Humanos da “Carmen Steffens” , anuncia a demissão de 300 funcionários a partir de segundafeira, 9. Bem, como se vê, realmente a empregada ANA TEREZA é a gerente que responde pela Point, inclusive nessas situações, o que não podia ser diferente. Mas, a afirmação de ANA TEREZA, retrata o que de fato acontece dentro da POINT SHOES LTDA. Porque em nome da Point shoes nunca existiram 300 funcionários registrados. Ela nunca teve tantos empregados inscritos em seus quadros. Então de onde vêm esses empregados? Obviamente que estão distribuídos em outras empresas como FÁBIO APARECIDO ANDRADE – ME; FRANK ALBERTO FERNANDES – ME; DORIVAL DOS SANTOSME e V. DE O PADILHAME e em outras que não são objetos desta auditoria. Frisese que o período desta auditoria é de janeiro de 2004 a dezembro de 2006. 10.2 Novamente em edição do jornal Comércio da Franca de 06 de agosto de 2009, o Sr Mário Osmar Spaniol afirma enfaticamente que “hoje, a empresa da cidade tem 1.300 funcionários e produz 3200 pares de calçados e 800 bolsas por dia”, palavras do sr Mário que se encontram na página A7 do jornal Comércio da Franca de 06 de agosto de 2009, MERCADO CALÇADISTA. 10.3 Em visita ao sitio: http://institucional.carmensteffens.com.br/pagTexto/quemsomos// 4/ , podese confirmar o que o sr Mário afirma nas entrevistas concedidas à mídia local, conforme fls. 833 a 836, Fala do grupo “Carmen Steffens” que emprega diretamente 1.300 profissionais e conta com mais de 1.000 colaboradores indiretos. Ou seja, os 1.300 empregados noticiados pelo Administrador da “Carmen Steffens” sr. Mário encontramse registrados na empresas FÁBIO APARECIDO ANDRADE – ME; FRANK ALBERTO FERNANDES – ME; DORIVAL DOS SANTOSME e V. DE O PADILHAME, como fica amplamente demonstrado por esta auditoria fiscal. Sem razão a Recorrente. Fl. 2506DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 20 ERRO NA BASE DE CÁLCULO. NULIDADE DO AI Diz a Recorrente que o lançamento fiscal é nulo, eis que não foram abatidos dos valores lançados os recolhimentos feitos na sistemática do Simples pelas pessoas jurídicas contratadas. Mas, o lançamento tem origem exatamente porque as demais empresas envolvidas, cujas quais encontramse no SIMPLES tiveram sua personalidade jurídica desconsiderada. Então, como se vê o ponto nodal da testilha é exatamente desconsiderar as empresas interpostas e responsabilizar a Recorrente como empregadora de todos os funcionários, recaindo sobre ela as contribuições sociais devidas. Neste aspecto não assiste razão a Recorrente. MATÉRIA DE MÉRITO – CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. Compulsando os autos vêse que o Relatório Fiscal, a r. autoridade lançadora achou por bem desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, caracterizando os respectivos sócios e demais funcionários como segurados empregados da autuada, tendo em vista que do exame da documentação apresentada pela contribuinte verificouse a existência dos requisitos do vínculo empregatício entre àqueles e a recorrente, inscritos no artigo 12, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, quais sejam, a não eventualidade, a subordinação, a pessoalidade e a onerosidade. A fiscalização adotou como fundamento à sua empreitada, em suma, afora os argumentos já explicitados no Relatório acima, os seguintes argumentos constantes do Relatório Fiscal, in verbis: ‘... 11.2 Conforme o exposto, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que realmente existiu a relação de emprego entre a Point Shoes Ltda e as empresas aqui consideradas de empresas interpostas, ou seja: FÁBIO APARECIDO ANDRADE – ME; FRANK ALBERTO FERNANDES – ME; DORIVAL DOS SANTOSME, V. DE O PADILHAME, se levar em consideração que nas relações trabalhistas aplicase o conhecido PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE sobre a forma, norteador do Direito do Trabalho, deve prevalecer a situação que ocorre na prática mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa ou aquilo que conste em documentos papéis ou formulários e instrumentos de controle. Ou seja, assim devese dar preferência ao que acontece no terreno dos fatos e não o que consta de contratos ou acordos quando houver discordância entre os dois. Assim, este princípio rechaça qualquer artifício ou pacto do contribuinte para transparecer a legalidade dos atos praticados a fim de elidir a responsabilidade pelo recolhimento de contribuições sociais. Em qualquer hipótese, os fatos devem prevalecer sobre o contido nos documentos; a essência do ato jurídico é o fato e não a forma. Fl. 2507DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 12 21 Em seu recurso, a Recorrente se opõe a caracterização dos funcionários e/ou sócios das empresas prestadoras de serviços como seus segurados empregados, a partir da desconsideração da personalidade jurídica, aduzindo para tanto inexistir a comprovação dos elementos do vínculo empregatício. Suscita que o procedimento adotado pela fiscalização é totalmente subjetivo, deixando de lado a realidade dos fatos, os quais não comprovam a existência dos requisitos autorizadores da descaracterização da personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços. Alega que a Receita Federal não detém competência para reconhecer vínculo empregatício, especialmente quando procedido com base na desconsideração de personalidade jurídica de empresas, sob pena de invasão de competência exclusiva da Justiça do Trabalho. A fazer prevalecer seu entendimento, a recorrente refuta as razões de decidir do julgador de piso, notadamente em relação aos pressupostos da relação empregatícia, inscritos no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.212/91, concluindo inexistir tais requisitos na prestação de serviços por parte dos funcionários e/ou sócios das pessoas jurídicas constantes dos autos. Inobstante os argumentos da recorrente contra referido procedimento levado a efeito na constituição do crédito tributário ora exigido, a legislação previdenciária, por meio do artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, impôs ao Auditor Fiscal a obrigação de considerar os contribuintes individuais (autônomos) ou outros prestadores de serviços como segurados empregados, quando verificados os requisitos legais, in verbis: “Art. 229. [...] § 2º Se o Auditor Fiscal da Previdência Social, constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inc. I «caput» do art.9º, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado.” Verificase do artigo supracitado, que o legislador ao mencionar “ [...] ou sob qualquer outra denominação [...]”, deu margem a desconsideração da personalidade jurídica de empresas, quando verificados os requisitos para tanto, tal como procedeu o Auditor Fiscal na presente demanda. Mais a mais, esse procedimento também encontra respaldo no Parecer/MPAS/CJ nº 1652/99 c/c Parecer/MPAS/CJ nº 299/95, os quais apesar de não mais vincularem este Colegiado, tratam da matéria com muita propriedade, com as seguintes ementas: “EMENTA PREVIDENCIÁRIO – CUSTEIO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – DESCARACTERIZAÇÃO DE MICROEMPRESÁRIOS. 1. A descaracterização de microempresários, pessoas físicas, em empregados é perfeitamente possível se verificada a existência Fl. 2508DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 22 dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e o tido “microempresário”. 2. Parecer pelo não conhecimento da avocatória. Precedente Parecer/CJ nº 330/1995.” “EMENTA Débito previdenciário. Avocatória. Segurados empregados indevidamente caracterizados como autônomos. Procedente a NFLD emitida pela fiscalização do INSS. Revogação do Acórdão nº 671/94 da 2ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, que decidiu contrariamente a esse entendimento.” Ainda a respeito do tema, cumpre transcrever o artigo 12, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91, e o artigo 3º da CLT, que assim estabelecem: “Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas? I – como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;” “Art. 3º. Considerase empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” Assim, constatados todos os requisitos necessários à caracterização do vínculo laboral entre o suposto tomador de serviços com os tidos prestadores de serviços (funcionários das empresas contratadas), a autoridade administrativa, de conformidade com os dispositivos legais encimados, tem a obrigação de caracterizar como segurado empregado qualquer trabalhador que preste serviço ao contribuinte nestas condições, fazendo incidir, conseqüentemente, as contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas ou creditadas em favor daqueles. No entanto, não basta que a autoridade lançadora inscreva no Relatório Fiscal da Autuação tais requisitos, quais sejam, subordinação, pessoalidade, remuneração e não eventualidade. Deve, em verdade, deixar explicitamente comprovada a existência dos pressupostos legais do vínculo empregatício, sob pena de improcedência do lançamento por ausência de comprovação do fato gerador do tributo, e cerceamento do direito de defesa do contribuinte. É o que determina o artigo 37 da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: “Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de benefício reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento.” (grifamos) No mesmo sentido, o artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir a competência privativa do lançamento à autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa Fl. 2509DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 13 23 atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado, como segue: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Na hipótese dos autos, o substancioso trabalho fiscal em relação à desconsideração da personalidade jurídica das empresas elencadas no processo, a ilustre autoridade lançadora, ao promover a caracterização dos funcionários das pessoas jurídicas desconsideradas como segurados empregados da autuada, logrou motivar o presente lançamento, mais precisamente no Relatório Fiscal, comprovando com declaração dos próprios administradores da Recorrente a configuração do vínculo empregatício, que declararam ter mais de mil funcionários, mesmo tendo registrado um pouco mais de cento e cinqüenta. MULTA QUALIFICADA Diz a Fiscalização que há uma declaração do administrador da Recorrente e de uma funcionária de uma empresa interposta em jornal de circulação local, onde reconhecem a existência de mais de mil empregos diretos, sendo declarados menos de duzentos formalmente em seus arquivos, tenho que o Recorrente POINT SHOES LTDA, deixou de declarar em GFIP , com intenção fraudulenta funcionários registrados ilegalmente nas empresas ESCA ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE LTDA EPP (a partir de 06/2010), FÁBIO APARECIDO ANDRADE ME, FRANK ALBERTO FERNANDES ME, V. DE O. PADILHA ME, TOP STYLE INDÚSTRIA DE CALÇADOS LTDA EPP, GLAMOUR FRANCA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS E ARTEFATOS e DORIVAL DOS SANTOS FERREIRA – EPP, utilizandose dessas empresas para declarar se indevidamente como OPTANTE pelo SIMPLES Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições, como INTERPOSTA PESSOA com a finalidade de contratar segurados empregados com redução de encargos previdenciários, uma vez que, por ser optante pelo SIMPLES não recolhe a contribuição previdenciária patronal, mostra a intenção dolosa de seus sócios, de eximirse de pagamento de tributo, com o claro objetivo de tributação favorecida, denotando o elemento subjetivo do dolo e ensejando a aplicação da multa agravada. Desta forma, se estivesse acompanhado o lançamento as ditas matérias onde há reconhecimento dos donos da autuada que o número de funcionários dela não é o que consta em seus cadernos contábeis, subsumeria perfeitamente ao tipo previsto nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964. Neste aspecto haveria de se aplicar a multa agravada prevista no art. 44, inciso I e 10, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Todavia, com todo o respeito ao Fiscal Autuador não faz parte deste mundo jurídico as ditas declarações de reconhecimento de números de funcionário maior do que ela (Recorrente) apresenta. Fl. 2510DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 24 Como a decisão de piso e a Fiscalização, entendem ter ocorrido fraude na contratação de segurados empregados por meio de pessoas jurídicas, com a finalidade de sonegar verbas ao FGTS, à Previdência Social e à Receita Federal e não houve a efetiva demonstração da prova cabal de fraude, dolo ou simulação, através da dita declaração, temos que analisar de outra forma. No âmbito das contribuições previdenciárias, anteriormente administradas pela Secretaria da Receita Previdenciária, na maioria dos casos inexistia o devido cuidado em caracterizar a conduta dolosa do contribuinte para efeito de comprovação dos crimes fiscais do dolo, fraude ou simulação. A fiscalização tão somente informava à notificada da existência de Representação Fiscal para Fins Penais, sem o devido aprofundamento na matéria. Isto porque, além de inexistir multa de ofício qualificada, àquela época, vigia o artigo 45 da Lei nº 8.212/91, o qual contemplava o prazo decadencial de 10 (dez) anos, independentemente de antecipação de pagamento e/ou ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Após a unificação das Secretarias das Receitas Previdenciária e Federal, em Receita Federal do Brasil (“Super Receita”), as contribuições previdenciárias passaram a ser administradas pela RFB que, em curto lapso temporal, compatibilizou os procedimentos fiscalizatórios e, por conseguinte, de constituição de créditos tributários, estabelecendo, igualmente, para os tributos em epígrafe multas de ofício a serem aplicadas em observância à Lei n° 9.430/1996, conforme alterações na legislação introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. Diante desses fatos, com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212/91, associada com os novos procedimentos adotados pela RFB e a transferência de competência para julgamento das contribuições previdenciárias do CRPS para o CARF, passou a ser de extrema importância a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, para efeito de aplicação do prazo decadencial, do artigo 150, § 4, ou artigo 173, inciso I, do CTN. Na esteira desse raciocínio, antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que atualmente regulamentam a matéria, que assim prescrevem: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Por sua vez, os artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64, ao contemplarem as figuras do “dolo, fraude ou sonegação”, estabelecem o que segue: “Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: Fl. 2511DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 14 25 I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” Consoante se infere dos dispositivos legais acima transcritos, impõese à autoridade lançadora a observância dos parâmetros e condições básicas previstas na legislação de regência em casos de imputação da multa qualificada (in casu, exclusivamente do crime), que somente poderá ser levada a efeito quando àquela estiver convencida do cometimento do crime (dolo, fraude ou simulação), devendo, ainda, relatar todos os fatos de forma pormenorizada, possibilitando ao contribuinte a devida análise da conduta que lhe está sendo atribuída e, bem assim, ao procurador de que o delito fora efetivamente praticado. Em outras palavras, não basta à indicação da conduta dolosa, fraudulenta ou simulatória, a partir de meras presunções e/ou subjetividades, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da intenção prédeterminada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, sem deixar margem a qualquer dúvida, visando impedir/retardar o recolhimento do tributo devido. Este entendimento, aliás, encontrase sedimentado no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, conforme se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: “MULTA AGRAVADA – Fraude – Não pode ser presumida ou alicerçada em indícios. A penalidade qualificada somente é admissível quando factualmente constatada as hipóteses de fraude, dolo ou simulação.” (8ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 10807.561, Sessão de 16/10/2003) (grifamos) “ MULTA QUALIFICADA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – Não tendo sido comprovada de forma objetiva o resultado do dolo, da fraude ou da simulação, descabe a qualificação da penalidade de ofício agravada.” (2ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 10245.625, Sessão de 21/08/2002) “MULTA DE OFÍCIO – AGRAVAMENTO – APLICABILIDADE – REDUÇÃO DO PERCENTUAL – Somente deve ser aplicada a multa agravada quando presentes os fatos caracterizadores de evidente intuito de fraude, como definido nos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, fazendose a sua redução ao percentual normal de 75%, para os demais casos, especialmente quando se referem Fl. 2512DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 26 à infrações apuradas por presunção.” (8ª Câmara do 1° Conselho de Contribuintes – Acórdão n° 10807.356, Sessão de 16/04/2003) (grifamos) Em decorrência da jurisprudência uníssona nesse sentido, o então 1º Conselho de Contribuintes consagrou de uma vez por todas o entendimento acima alinhavado, editando a Súmula nº 14, determinando que: “ Súmula 1ºCC nº 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.” Assim, impende analisar os autos detidamente de maneira a elucidar se o fiscal autuante logrou comprovar que a contribuinte agiu com dolo com o intuito de fraudar ou simular a hipótese de incidência da obrigação tributária. Neste ponto, aliás, mister esclarecer que o simples fato de, anteriormente às alterações na legislação acima mencionadas, não se exigir tal comprovação não é capaz de sustentar a pretensão fiscal em defesa da existência de dolo, fraude ou simulação. Com efeito, cabe/caberia à autoridade lançadora demonstrar de forma pormenorizada suas razões no sentido de que a contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação, para efeito da conclusão/comprovação do crime arquitetado pela autuada. Pretender atribuir um crime ao contribuinte em sede de primeira ou segunda instância, sem que a própria autoridade lançadora tivesse imputado tal conduta à autuada, comprovando e fundamentando suas conclusões, objetivando oportunizar a ampla defesa e contraditório da empresa em relação a este tema, além de representar supressão de instância, fere de morte o princípio do devido processo legal. Estarseia imputando um crime ao contribuinte sem que o fiscal autuante o fizesse. In casu, o fato de constar do Relatório Fiscal da Autuação as razões que levaram à fiscalização a desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, caracterizando os respectivos sócios e/ou funcionários como segurados empregados da autuada não suprime o dever legal do fisco de justificar e comprovar o crime a ser imputado ao contribuinte. A Egrégia Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, adotando o mesmo entendimento encimado, já se manifestou a propósito da matéria em caso da mesma natureza, nos seguintes termos: “[...] NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES DESCONSIDERAÇÃO DE VÍNCULO PACTUADO PESSOAS JURÍDICAS E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. A simples procedência de notificação fiscal, estribada na desconsideração de personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados, sem que haja uma perfeita demonstração da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, não é capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação de maneira a deslocar o prazo decadencial do artigo 150, § 4°, para o artigo 173, inciso I, do Fl. 2513DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA Processo nº 13855.721243/201307 Acórdão n.º 2301004.324 S2C3T1 Fl. 15 27 Código Tributário Nacional. Ademais, o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência SocialRPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, o qual oferece guarida a aludido procedimento, exige tão somente a demonstração da existência dos requisitos do vínculo laboral para que seja procedente o lançamento, nada dissertando a respeito da simulação, que poderá ou não vir a ser demonstrada, não implicando, necessariamente, que um fato conduz a outro, sem que ocorra um aprofundamento em relação à imputação do crime fiscal.” (Acórdão n° 920201.127 – Processo n° 16095.000604/200769, Sessão de 19/10/2010) Não bastasse isso, no presente caso, o que torna ainda mais digno de realce é que a autoridade lançadora somente trouxe à colação os argumentos a propósito da suposta fraude, dolo ou simulação praticados pela contribuinte para tratar do próprio mérito da demanda. Partindo dessa premissa, o simples fato da pretensa procedência do lançamento em relação ao mérito, SE FOSSE O CASO, legitimando a desconsideração procedida pela autoridade lançadora, a partir da comprovação dos requisitos do vínculo laboral, não implica dizer necessariamente que a contribuinte cometeu o CRIME de simulação. Mesmo porque o dispositivo legal que contempla tal procedimento, qual seja, o artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência SocialRPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, exige exclusivamente a comprovação dos pressupostos da relação empregatícia, inscritos no artigo 12, inciso I, alínea “a” da Lei nº 8.212/91. Nada menciona sobre dolo, fraude ou simulação. Nesse sentido, a análise fática de casos dessa natureza impõe primeiramente e necessariamente a verificação da demonstração da existência de tais requisitos (do vínculo empregatício), o que não ocorre quanto à simulação, que poderá vir elucidada/comprovada ou não. Dessa forma, repitase, o fato de se considerar procedente o lançamento, se for o caso, estribado na desconsideração da personalidade jurídica e conseqüente caracterização de segurados empregados, não quer dizer necessariamente que há o crime de simulação, dolo ou fraude comprovados. Impõese, assim, um aprofundamento maior no tema por parte do fiscal autuante ao pretender imputar tais crimes ao contribuinte, de forma a comprovar, além dos pressupostos do vínculo laboral, a conduta criminosa da autuada. No caso sob análise, vislumbramos a demonstração da ocorrência do CRIME de simulação, com a segurança que o caso exige, isto porque, parto da premissa maior de que, para configurar a existência de pessoa jurídica interposta, mister que pelo menos um dos elementos jurídicos trabalhistas estejam configurados, quais sejam: pessoalidade; onerosidade; nãoeventualidade e subordinação. Neste sentido diz a Fiscalização ter configurado todas os requisitos de vinculo empregatício, mas não houve prova cabal de um dos crimes que eleve a exigência da multa qualificada. CONCLUSÃO Diante do exposto, tenho que o recurso voluntário aviado acode todos os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço, para DARLHE PARCIAL Fl. 2514DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA 28 PROVIMENTO para não aplicar a multa qualificada, porque um dos crimes previsto para tal exigência deve ter prova cabal de sua existência. É como Voto. WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA Relator (assinado digitalmente) Fl. 2515DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 13/04/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 12/04/2015 por WILSON ANTONIO DE SOUZA COR REA
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Numero do processo: 10680.011910/2007-44
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 11 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Fri Mar 20 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/05/2003 a 30/11/2004
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIARIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. INCENTIVE HOUSE. DEIXAR DE DESCONTAR CONTRIBUIÇÕES DE SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Constitui fato gerador de contribuição previdenciária o pagamento alusivo a verba paga pela empresa por intermédio do programa de incentivo. JULGAMENTO DO LANÇAMENTO PRINCIPAL TIDO POR PROCEDENTE. Uma vez que o lançamento principal do qual decorre o presente Auto de Infração foi julgado procedente, tendo em vista a desobediência à legislação previdenciária, outro não é o posicionamento acerca da matéria, razão pela qual deve ser mantido o lançamento em tela.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2402-004.590
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso voluntário.
Julio César Vieira Gomes - Presidente
Lourenço Ferreira do Prado - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Luciana de Souza Espindola Reis, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Thiago Taborda Simões, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado.
Nome do relator: LOURENCO FERREIRA DO PRADO
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Período de apuração: 01/05/2003 a 30/11/2004 LEGISLAÇÃO PREVIDENCIARIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. INCENTIVE HOUSE. DEIXAR DE DESCONTAR CONTRIBUIÇÕES DE SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Constitui fato gerador de contribuição previdenciária o pagamento alusivo a verba paga pela empresa por intermédio do programa de incentivo. JULGAMENTO DO LANÇAMENTO PRINCIPAL TIDO POR PROCEDENTE. Uma vez que o lançamento principal do qual decorre o presente Auto de Infração foi julgado procedente, tendo em vista a desobediência à legislação previdenciária, outro não é o posicionamento acerca da matéria, razão pela qual deve ser mantido o lançamento em tela. Recurso Voluntário Negado.
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OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. INCENTIVE HOUSE. DEIXAR DE DESCONTAR CONTRIBUIÇÕES DE SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Constitui fato gerador de contribuição previdenciária o pagamento alusivo a verba paga pela empresa por intermédio do programa de incentivo. JULGAMENTO DO LANÇAMENTO PRINCIPAL TIDO POR PROCEDENTE. Uma vez que o lançamento principal do qual decorre o presente Auto de Infração foi julgado procedente, tendo em vista a desobediência à legislação previdenciária, outro não é o posicionamento acerca da matéria, razão pela qual deve ser mantido o lançamento em tela. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 01 19 10 /2 00 7- 44 Fl. 92DF CARF MF Impresso em 20/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 15 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao recurso voluntário. Julio César Vieira Gomes Presidente Lourenço Ferreira do Prado Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Júlio César Vieira Gomes, Luciana de Souza Espindola Reis, Nereu Miguel Ribeiro Domingues, Thiago Taborda Simões, Ronaldo de Lima Macedo e Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 93DF CARF MF Impresso em 20/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 15 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10680.011910/200744 Acórdão n.º 2402004.590 S2C4T2 Fl. 292 3 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto por MILLENIUM PROMOTORA DE VENDAS LTDA EPP, em face de acórdão que manteve a integralidade do Auto de Infração n. 37.033.8715, lavrado para a cobrança de multa por ter deixado a recorrente de arrecadar, mediante desconto na remuneração de seus segurados contribuintes individuais (sócios/gerentes), os valores de suas contribuições previdenciárias. Consta do relatório fiscal que os pagamentos das remunerações foram efetuados através de recursos alocados em cartões FLEXCARD, concedidos aos sócios gerentes da autuada, utilizando como intermediária a empresa INCENTIVE HOUSE S.A., CNPJ 00.416.126/000141, como comprovam o contrato assinado entre esta empresa e a autuada e as Notas Fiscais de emissão de INCENTIVE HOUSE, bem como Relação de pagamentos elaborada pela autuada, onde foram relacionados os segurados beneficiários. O lançamento compreende o período de 05/2003 a 11/2004, tendo sido o contribuinte cientificado em 02/01/2007 (fls. 20). Devidamente intimado do julgamento em primeira instância (fls.48/52), a recorrente interpôs o competente recurso voluntário, através do qual sustenta: 1. que o presente Auto de Infração é corolário da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito/DEBCAB 37.033.8731, lavrada em decorrência de suposto não recolhimento de contribuições previdenciárias, situação que configura o bis in idem; 2. que para que se cogite acerca da incidência da contribuição previdenciária, é forçoso que a remuneração creditada aos sócios decorra do trabalho do sócio na empresa, o que não ocorreu no caso dos autos; 3. que para que houvesse falar em incidência da exação aqui combatida, imperioso se vislumbrasse, no trabalho fiscal, de forma inequívoca, que as verbas pagas pela autuada aos seus sócios através da Incentive House S/A diziam respeito a efetivo trabalho por eles prestado em favor da sociedade, trabalho ou serviço este que sequer veio a ser mencionado no relatório fiscal ou mesmo na decisão de primeira instância; 4. que a fiscalização presumiu que os pagamentos efetuados aos sócios detinham correlação com o trabalho prestado na empresa, procedimento que deve ser considerado como ilegal, na medida em que o relatório fiscal não tratou dessa correlação; 5. que a verba transitou na conta de resultados da recorrente, de modo que sua verdadeira natureza jurídica foi fato ignorado pela r. decisão de primeira instância, e que os sócios declararam em suas declarações anuais de ajuste o Fl. 94DF CARF MF Impresso em 20/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 15 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 4 recebimento de tais parcelas, pois, através do cartão eram creditados distribuição de lucros e resultados; 6. que em caso de manutenção do lançamento, que lhe seja aplicada a multa mais favorável, com esteio no art. 112 do CTN. Processado o recurso sem contrarrazões da Procuradoria da Fazenda Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. Fl. 95DF CARF MF Impresso em 20/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 15 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10680.011910/200744 Acórdão n.º 2402004.590 S2C4T2 Fl. 293 5 Voto Conselheiro Lourenco Ferreira do Prado, Relator CONHECIMENTO Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, dele conheço. Sem preliminares. MÉRITO Inicialmente, cumpre esclarecer que as alegações recursais já foram objeto de análise quando do julgamento do processo nº 10680.008495/2007.41, NFLD nº37.033.8731, oportunidade na qual restou mantido o lançamento efetuado pela autoridade fiscal, lavrado para a cobrança de multa por ter deixado a recorrente de arrecadar, mediante desconto na remuneração de seus segurados contribuintes individuais (sócios/gerentes), os valores de suas contribuições previdenciárias A título de escalrecimento, segue o voto, na íntegra, proferido pela 3ª Turma Especial do CARF: “PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO. REMUNERAÇÃO. INCENTIVE HOUSE. PARCELA DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A verba paga pela empresa aos segurados por intermédio de programa de incentivo administrado por interposta pessoa jurídica é fato gerador de contribuição previdenciária. Portanto, estando a verba no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver tributação sobre ela é necessário haver previsão legal nesse sentido. Qualquer medida contrária a tal pressuposto malferirá princípios, tais como, o da legalidade e da isonomia tributária. Recurso Voluntário Negado. Helton Carlos Praia de Lima – Presidente Eduardo de Oliveira – Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Helton Carlos Praia de Lima, Eduardo de Oliveira, Oseas Coimbra Júnior, Amílcar Barca Teixeira Junior, Gustavo Vettorato. Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD DEBCAD 37.033.8731, lavrada em desfavor do contribuinte acima indicado, referente as contribuições sociais destinadas à Seguridade Social, decorrentes de remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados contribuintes individuais, sócios gerentes da empresa, por intermédio de cartão de premiação FLEXCARD. O lançamento alcançou as competências de 05/2003 a 11/2004. Fl. 96DF CARF MF Impresso em 20/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 15 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES 6 O Contribuinte devidamente notificado apresentou defesa tempestiva. A impugnação foi julgada em 29 de maio de 2008, ementada nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/05/2003 a 30/11/2004 PREVIDENCIARIO. CUSTEIO. CONTRIBUIÇÕES A CARGO DA EMPRESA. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados contribuintes individuais, bem como recolher a contribuição devida por eles, mediante desconto na remuneração, a partir da competência de abril/2003, em conformidade com a legislação de regência. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INAPLICABILIDADE DO ADICIONAL DE CONTRIBUIÇÃO. RETIFICAÇÃO. Não é devido o adicional de 2,5%(dois inteiro e cinco décimos por cento) por empresa não inserida no rol do § 1° do artigo 22 da Lei n. 8.212/91. Lançamento Procedente em Parte Inconformado com resultado do julgamento da primeira instância administrativa, o Contribuinte apresentou recurso tempestivo, onde alega, em síntese, o seguinte: O suposto crédito tributário objeto de lançamento foi apurado, consoante narrado no Relatório que acompanha a Notificação Fiscal em questão, com base em exame de lançamentos realizados pelo contribuinte na subconta "Prêmios por vendas", lançamentos estes que tinham por objeto pagamentos realizados em favor dos sócios da pessoa jurídica por intermédio da Incentive House S/A, no período 05/ 2003 a 12/2004. Argumenta a fiscalização que, não tendo os valores pertinentes aos pagamentos realizados aos sócios da pessoa jurídica transitado nas contas "Pro labore a pagar", "Pro Labore", ou "Lucros ou Prejuízos Acumulados", tratarseiam de "remunerações pagas ou creditadas aos segurados contribuintes individuais", portanto sujeitas a incidência de contribuição previdenciária, nos termos dos arts. 22, III, § 1 0, e 28, III, da Lei n° 8.212/91.......... A verba paga pela empresa aos segurados por intermédio de programa de incentivo administrado por interposta pessoa jurídica é fato gerador de contribuição previdenciária. Portanto, estando a verba no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não haver tributação sobre ela é necessário haver previsão legal nesse sentido. Qualquer medida contrária a tal pressuposto malferirá princípios, tais como, o da legalidade e da isonomia tributária. CONCLUSÃO: Pelo exposto, voto por conhecer do recurso para, no mérito, negarlhe provimento.” Fl. 97DF CARF MF Impresso em 20/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 15 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES Processo nº 10680.011910/200744 Acórdão n.º 2402004.590 S2C4T2 Fl. 294 7 Logo, resta inconteste a ocorrência da infração descrita no presente Auto de Infração, de modo que em não tendo sido trazidas aos autos outras alegações além daquelas já analisadas, deve ser mantida a multa aplicada. Ante todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto. Lourenço Ferreira do Prado. Fl. 98DF CARF MF Impresso em 20/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/02/2015 por SELMA RIBEIRO COUTINHO, Assinado digitalmente em 24/02/20 15 por LOURENCO FERREIRA DO PRADO, Assinado digitalmente em 16/03/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES
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Numero do processo: 11040.720347/2012-64
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Mar 05 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2008
LANÇAMENTOS DECORRENTES. COFINS
A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplica-se, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa.
ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E COFINS.
Inclui-se na base de cálculo do PIS/PASEP e Cofins o ICMS, em razão do fato gerador das aludidas contribuições ser o faturamento ou receita bruta, sem exclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saúde que compõe o preço total do produto.
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO.
O fato da Recorrente ter entendido equivocado quanto à forma de tributação da receita decorrente de serviços de transporte, não oferecendo à tributação a receita dos subcontratados, inexistindo fraude, sonegação ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 de 73, da Lei nº 4.502/64, não justifica a aplicação da multa qualificada de 150%¨.
Recurso Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 1101-001.258
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Integrou o Colegiado o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone.
[assinado digitalmente]
Marcos Aurélio Pereira Valadão, Presidente
[assinado digitalmente]
Antônio Lisboa Cardoso, Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Paulo Mateus Ciccone, Paulo Reynaldo Becari, Antônio Lisboa Cardoso (relator) e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente).
Nome do relator: Antônio Lisboa Cardoso
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RECEITA BRUTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS. A receita bruta é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Na prestação de serviços de transporte de cargas, quando os serviços são realizados por conta e exclusiva responsabilidade da transportadora, recebendo os valores dos fretes, inclusive aqueles efetuados por terceiros, a totalidade dos recebimentos decorrentes dessas operações integra a receita bruta para fins de determinação da base de cálculo do lucro arbitrado, não tendo amparo legal a exclusão dos valores repassados a terceiros pelos fretes subcontratados. ARBITRAMENTO DO LUCRO. LIVRO CAIXA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. Cabe o arbitramento do lucro quando a pessoa jurídica, optante pelo lucro presumido, não apresentar a escrituração contábil nos termos da legislação comercial ou o livro Caixa contendo toda a movimentação financeira, inclusive a bancária. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Anocalendário: 2008 LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 04 0. 72 03 47 /2 01 2- 64 Fl. 223DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 224 2 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2008 LANÇAMENTOS DECORRENTES. PIS/PASEP A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E COFINS. Incluise na base de cálculo do PIS/PASEP e Cofins o ICMS, em razão do fato gerador das aludidas contribuições ser o faturamento ou receita bruta, sem exclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saúde que compõe o preço total do produto. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2008 LANÇAMENTOS DECORRENTES. COFINS A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E COFINS. Incluise na base de cálculo do PIS/PASEP e Cofins o ICMS, em razão do fato gerador das aludidas contribuições ser o faturamento ou receita bruta, sem exclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saúde que compõe o preço total do produto. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. O fato da Recorrente ter entendido equivocado quanto à forma de tributação da receita decorrente de serviços de transporte, não oferecendo à tributação a receita dos subcontratados, inexistindo fraude, sonegação ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 de 73, da Lei nº 4.502/64, não justifica a aplicação da multa qualificada de 150%¨. Recurso Parcialmente Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. Integrou o Colegiado o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone. [assinado digitalmente] Marcos Aurélio Pereira Valadão, Presidente [assinado digitalmente] Fl. 224DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 225 3 Antônio Lisboa Cardoso, Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Benício Júnior, Paulo Mateus Ciccone, Paulo Reynaldo Becari, Antônio Lisboa Cardoso (relator) e Marcos Aurélio Pereira Valadão (Presidente). Relatório Cuidase de recurso em face da decisão que julgou procedente os autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS, incidentes sobre os fatos geradores ocorrido no anocalendário de 2008, relativamente aos serviços de transporte realizados pela Recorrente, conforme sintetiza a ementa a seguir transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2008 Ementa: PRELIMINAR. PEDIDO DE PERÍCIA Indeferese o pedido de perícia quando os quesitos formulados tratam de questões cujo conhecimento técnico do julgador permite formar a sua convicção. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE NORMAS E ATOS LEGAIS. APRECIAÇÃO PELO JULGADOR ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA A autoridade administrativa não é competente para se manifestar acerca da constitucionalidade ou legalidade de normas e atos legalmente editados, prerrogativa essa reservada ao Poder Judiciário. IRPJ. CSLL. RECEITA BRUTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS. A receita bruta é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Na prestação de serviços de transporte de cargas, quando os serviços são realizados por conta e exclusiva responsabilidade da transportadora, recebendo os valores dos fretes, inclusive aqueles efetuados por terceiros, a totalidade dos recebimentos decorrentes dessas operações integra a receita bruta para fins de determinação da base de cálculo do lucro arbitrado, não tendo amparo legal a exclusão dos valores repassados a terceiros pelos fretes subcontratados. Fl. 225DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 226 4 ARBITRAMENTO DO LUCRO. LIVRO CAIXA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. Cabe o arbitramento do lucro quando a pessoa jurídica, optante pelo lucro presumido, não apresentar a escrituração contábil nos termos da legislação comercial ou o livro Caixa contendo toda a movimentação financeira, inclusive a bancária. LUCRO ARBITRADO. ENTREGA DA DIPJ ZERADA. OMISSÃO DE RECEITA Constitui omissão de receita os valores registrados nos Livros Registros de Apuração do ICMS e não informados na Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica, quando não foi efetuado o pagamento dos tributos correspondentes, nem informado os débitos em DCTF. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO Justificase a aplicação da multa no percentual de 150% quando restar demonstrado que o contribuinte agiu de forma dolosa, com o propósito de impedir ou retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, ou de excluir ou modificar as suas características. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS A solução dada ao litígio principal, relativo ao IRPJ, aplicase, no que couber, aos lançamentos decorrentes, quando não houver fatos ou argumentos a ensejar decisão diversa. BASES DE CÁLCULO. PIS/PASEP. COFINS A base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, corresponde à totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas, sendo permitidas somente as exclusões determinadas em lei. Incabível a exclusão das importâncias computadas como receita que tenham sido transferidas para outra pessoa jurídica e do ICMS. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Transcrevo a seguir alguns trechos da decisão recorrida que bem esclarecem os fatos discutidos no presente processo: 3. MÉRITO 3.1. OMISSÃO DE RECEITAS O art 43 do Código Tributário Nacional dispõe que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da Fl. 226DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 227 5 disponibilidade econômica ou jurídica de renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda). Os valores recebidos pelo contribuinte por conta da prestação de serviços de transporte devem ser considerados como uma disponibilidade adquirida, pois estão diretamente ligados ao conceito de renda, e, por isso, sujeitos à tributação de acordo com um dos regimes de tributação disponíveis (lucro real, lucro presumido ou lucro arbitrado). O impugnante alega que repassava para terceiros, que finalizavam os serviços de transporte, 80% do valor contratado para a realização do transporte, por isso os valores repassados não poderiam ser considerados como receita sujeita à tributação. Não lhe assiste razão. Em todas essas formas de tributação, a apuração do imposto de renda é baseada na receita bruta auferida. No caso do SIMPLES, o conceito de receita bruta é aquele previsto no § 2º do art. 2º da Lei nº 9.317, de 1996; no caso do lucro arbitrado e no presumido, no art. 224 do RIR/1999, que assim dispõem: Lei 9.317/96 . Art. 2º. § 2º Para os fins do disposto neste artigo, considerase receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. RIR/99. Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único). O impugnante é um prestador de serviços de transporte de cargas e, nessa condição, efetua o transporte de cargas contratados em veículos de terceiros. O fato de subcontratar terceiros para efetuar os fretes, não lhe retira a obrigação assumida de transportar os produtos, recebendo pelos fretes, cujo valor é repassado parcialmente para outros transportadores. Esses valores repassados configuramse como custos dos serviços prestados! Portanto, seu trabalho não é de simples agenciamento de fretes, recebendo comissões, mas sim, de prestação de serviços de transportes de cargas. Assim, se os serviços de transportes são realizados em nome do impugnante, por sua conta e risco, a receita bruta corresponde ao produto da venda dos referidos serviços. Observese, entretanto, que na sistemática do lucro presumido e do arbitramento do lucro não se tributa a totalidade da receita obtida, mas uma parcela dessa receita, que a legislação atribui como valor tributável. Na definição do percentual de presunção e do percentual de arbitramento de lucro o legislador levou em consideração todos os aspectos relacionados aos custos e despesas inerentes à atividade de transporte de cargas. Se o contribuinte quiser ver tributado apenas o seu resultado positivo, basta que efetue a escrituração contábil e fiscal de suas operações e apure o IRPJ e a Fl. 227DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 228 6 CSLL com base no lucro real. Não o fazendo, se sujeita aos percentuais de presunção do lucro da sistemática de apuração do lucro presumido ou do lucro arbitrado, aplicados sobre os valores totais dos fretes, não cabendo, por falta de previsão legal, a exclusão dos valores pagos a terceiros por conta da subcontratação dos fretes. Portanto, foi correto o procedimento fiscal de considerar como receita do contribuinte a integralidade dos valores recebidos por conta da prestação de serviços de transporte. 3.2. ARBITRAMENTO DO LUCRO O contribuinte escriturou o Livro Caixa efetuando lançamentos com totalização mensal dos valores movimentados e sem contemplar o registro de toda a movimentação financeira e bancária. Por outro lado, não apresentou a escrituração contábil/fiscal, de forma que a Fiscalização, com base no art. 530, II, “a”, e III, do RIR/99, arbitrou o lucro, tomando por base a receita bruta, aplicando o percentual de 9,6% sobre a receita bruta apurada. Na Impugnação o contribuinte alega que o arbitramento do lucro só deve ser aplicado nos casos em que ele não apresenta os documentos fiscais solicitados, o que não foi o caso, pois toda a sua documentação fiscal foi entregue, conforme demonstram os documentos em anexo. Além disso, o arbitramento não levou em consideração fatos essenciais para a real apuração da base de cálculo sobre a qual deve incidir as alíquotas de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL, como o valor que efetivamente constitui o seu faturamento, correspondente a 20% dos valores pagos pelo serviço contratado, sob pena de se desrespeitar a ordem constitucional que considera como renda somente aqueles valores que correspondam a um verdadeiro acréscimo patrimonial. Conforme já exposto, a regra normal de tributação é aquela na forma do lucro real, em que as pessoas jurídicas apuram seus resultados a partir das demonstrações financeiras, baseadas em escrituração regular. Sendo, pois, o lucro real a regra geral para a tributação das empresas, então, por consequência, o lucro presumido e o lucro arbitrado configuramse em exceções à regra geral. No caso da pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro real, não há dúvidas que ela deve manter escrituração com observâncias das leis comerciais e fiscais, que deve abranger todas as suas operações (art. 251 e parágrafo único do RIR/1999). No caso da pessoa jurídica optante pela tributação com base no lucro presumido, caso não mantenha escrituração nos termos da legislação comercial e fiscal, deve manter, obrigatoriamente, o Livro Caixa, no qual deve escriturar toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Essa obrigatoriedade está prevista no art. 527, inciso I, e § único, do RIR/1999, que assim dispõe. Por isso, quando solicitado pelo Fisco, o contribuinte deve exibir os documentos e os respectivos livros comerciais e fiscais ou o Livro Caixa contendo toda a movimentação financeira, inclusive a bancária, em boa ordem, escriturados e em dia. A autorização legal para o arbitramento do lucro, quando o Contribuinte é optante pelo lucro presumido, no caso da não apresentação do Livro Caixa devidamente escriturado, é prevista no art. 530, inciso II, do RIR/1999, a seguir é transcrito: Fl. 228DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 229 7 Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do anocalendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º); Conclui, por fim que no caso dos autos, o contribuinte escriturou o Livro Caixa com base em partidas mensais, sem identificação da sua movimentação financeira, inclusive a movimentação bancária, situação que se subsume à norma legal, que determina o arbitramento do lucro, sendo mantido o arbitramento do lucro. 3.2. ARBITRAMENTO DO LUCRO O contribuinte escriturou o Livro Caixa efetuando lançamentos com totalização mensal dos valores movimentados e sem contemplar o registro de toda a movimentação financeira e bancária. Por outro lado, não apresentou a escrituração contábil/fiscal, de forma que a Fiscalização, com base no art. 530, II, “a”, e III, do RIR/99, arbitrou o lucro, tomando por base a receita bruta, aplicando o percentual de 9,6% sobre a receita bruta apurada. O contribuinte alega que o arbitramento do lucro só deve ser aplicado nos casos em que ele não apresenta os documentos fiscais solicitados, o que não foi o caso, pois toda a sua documentação fiscal foi entregue, conforme demonstram os documentos em anexo. Além disso, o arbitramento não levou em consideração fatos essenciais para a real apuração da base de cálculo sobre a qual deve incidir as alíquotas de IRPJ, PIS, Cofins e CSLL, como o valor que efetivamente constitui o seu faturamento, correspondente a 20% dos valores pagos pelo serviço contratado, sob pena de se desrespeitar a ordem constitucional que considera como renda somente aqueles valores que correspondam a um verdadeiro acréscimo patrimonial. Conforme já exposto, a regra normal de tributação é aquela na forma do lucro real, em que as pessoas jurídicas apuram seus resultados a partir das demonstrações financeiras, baseadas em escrituração regular. Sendo, pois, o lucro real a regra geral para a tributação das empresas, então, por consequência, o lucro presumido e o lucro arbitrado configuramse em exceções à regra geral. No caso da pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro real, não há dúvidas que ela deve manter escrituração com observâncias das leis comerciais e fiscais, que deve abranger todas as suas operações (art. 251 e parágrafo único do RIR/1999). No caso da pessoa jurídica optante pela tributação com base no lucro presumido, caso não mantenha escrituração nos termos da legislação comercial e fiscal, deve manter, obrigatoriamente, o Livro Caixa, no qual deve escriturar toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Essa obrigatoriedade está prevista no art. 527, inciso I, e § único, do RIR/1999, que assim dispõe: Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45): I escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do anocalendário; III em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de Fl. 229DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 230 8 escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do anocalendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único). (grifo nosso) Por isso, quando solicitado pelo Fisco, o contribuinte deve exibir os documentos e os respectivos livros comerciais e fiscais ou o Livro Caixa contendo toda a movimentação financeira, inclusive a bancária, em boa ordem, escriturados e em dia. A autorização legal para o arbitramento do lucro, quando o Contribuinte é optante pelo lucro presumido, no caso da não apresentação do Livro Caixa devidamente escriturado, é prevista no art. 530, inciso II, do RIR/1999, a seguir é transcrito: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do anocalendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): [...] II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; No caso dos autos, o contribuinte escriturou o Livro Caixa com base em partidas mensais, sem identificação da sua movimentação financeira, inclusive a movimentação bancária, situação que se subsume à norma legal, que determina o arbitramento do lucro. Portanto, deve ser mantido o arbitramento do lucro. 3.3. LANÇAMENTOS DECORRENTES De acordo com a análise dos argumentos específicos do impugnante relativamente às bases de cálculos de PIS e Cofins, pois, além da exclusão dos valores repassados a terceiros, o contribuinte requer a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Com a edição da Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º, a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins passou a ser a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Assim, concluiu a decisão recorrida que com a edição da Lei n.º 9.718, de 1998 (arts. 2º e 3º, § 1º), foi adotada uma base universal para efeito de incidência do PIS/Pasep e da Cofins, abrangendo, a totalidade das receitas auferidas, inclusive receitas financeiras, cambiais, outras receitas operacionais, sendo irrelevante o tipo de atividade exercida, a classificação contábil ou a denominação adotada para as receitas, ajustada pelas exclusões Fl. 230DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 231 9 autorizadas pelo art. 3º, § 2º, e demais normas editadas posteriormente, dentre as quais não estão aquelas pretendidas pelo contribuinte. Logo, na composição da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, o faturamento incluí a parcela referente ao ICMS, não havendo, pois, que excluir esse tributo da base de cálculo. 3.4. DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO Como argumenta o impugnante, para o agravamento da multa de ofício deve estar presente o dolo, que é o elemento que se relaciona com a consciência e a vontade de agir, presente em todos os tipos penais de que trata a Lei nº 4.502, de 1964, ou seja, a vontade de praticar a conduta, para a subseqüente obtenção do resultado. Deve estar claro que a conduta praticada teve o intuito consciente voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos. Esses elementos estão presentes no caso dos autos, pois o contribuinte além de ter entregado a Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) zerada, não declarou os débitos em DCTF e somente efetuou o pagamento de pequenas parcelas dos tributos devidos. Esses procedimentos configuram, sem dúvida, a intenção dolosa na sua conduta com o propósito de impedir ou retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador, ou de excluir ou modificar as suas características, enquadrandose nas hipóteses previstas nos art. 71 (sonegação) e 72 (fraude) da Lei nº 4.502, de 1964. Esse "animus", vontade de querer o resultado, ou assumir o risco de produzilo, ficou evidenciado e demonstrado nos autos, não podendo ser considerados meros erros de ordem material, sem a caracterização de qualquer intuito fraudulento, posto que não se tratam de atos isolados, mas reiteradamente praticados pelo contribuinte em todos os meses do anocalendário de 2008. O agravamento da multa está relacionado diretamente à conduta dolosa de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos, por isso, a apresentação dos documentos solicitados pelo fisco na intimação fiscal não tem a força de afastar a aplicação da multa qualificada, mantendo assim as multas aplicadas. Cientificada em 21/09/2012 (cf. AR – fl. 159) a Recorrente interpôs o recurso voluntário de fls. 161 e seguintes, alegando, em sede de preliminar que o processo seja devolvido à primeira instância para a realização de prova pericial, pois entende que a identificação do real faturamento da Recorrente seria imprescindível para o deslinde da questão. Nesse sentido aduz que a Autoridade Julgadora, sentindo a necessidade de realização de prova pericial para a formação de sua convicção, não pode deixar de determinar o ato, sob pena de nulidade da decisão, cita doutrina e jurisprudência favoráveis à sua tese. Em relação ao mérito, reitera os argumentos apresentados inicialmente, de que para a realização dos serviços de transportes contratava outros transportadores, repassando a esses terceiros contratados 80% dos valores recebidos, pelo que somente constitui base de cálculo para a tributação 20% dos valores efetivamente recebidos. Em seguida reitera os demais argumentos inicialmente apresentados, em relação ao PIS/COFINS requer seja excluído o ICMS das respectivas bases de cálculos. Fl. 231DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 232 10 Protesta por fim pela inaplicabilidade da multa qualificada de 150%, nos termos do art. 44, da Lei nº 9.430/96, inexistindo fraude, sonegação ou conluio, nos termos dos arts. 71, 72 de 73, da Lei nº 4.502/64. É o relatório. Voto Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, Relator O recurso é tempestivo e encontrase revestido das demais formalidades pertinentes, devendo o mesmo ser conhecido. Preliminar para realização de Perícia A preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela Recorrente não merece ser acolhida, porquanto a realização de prova pericial pode e deve ser determinada pela autoridade julgadora, mas sempre que a mesma entender haver necessidade de esclarecimento para sua convicção, conforme bem frisou em seu recurso, todavia, no caso em tela em momento algum a autoridade de primeira instância sinalizou necessitar da produção dessa prova pericial. Ademais disto, em momento algum a Recorrente trouxe aos autos quaisquer elementos que pudesse ensejar a necessidade de devolver os autos à Fiscalização para serem analisados. Assim, afasto a preliminar de nulidade da decisão recorrida por suposta necessidade de produção de prova pericial. Mérito Em relação ao mérito, nenhum reparo merece ser feito à decisão recorrida, porquanto de acordo com o art 43 do Código Tributário Nacional, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda). Logo, os valores recebidos pelo contribuinte por conta da prestação de serviços de transporte, ainda que através de transportadores contratados, devem ser considerados como uma disponibilidade adquirida, pois estão diretamente ligados ao conceito de renda, e, por isso, sujeitos à tributação de acordo com um dos regimes de tributação disponíveis (lucro real, lucro presumido ou lucro arbitrado). Não merece prosperar a alegação da Recorrente quanto aos repasses para terceiros, que finalizavam os serviços de transporte, 80% do valor contratado para a realização do transporte, vez que não há na legislação de regência do SIMPLES, lucro arbitrado ou lucro presumido, permissão para que, possam ser deduzidos da receita bruta os valores repassados Fl. 232DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 233 11 aos outros transportadores, pois tais valores representam custos para o contribuinte e, como tal, somente dedutíveis quando os resultados são tributados pelo lucro real. Conforme bem ressaltou a decisão recorrida, no caso do SIMPLES, o conceito de receita bruta é aquele previsto no § 2º do art. 2º da Lei nº 9.317, de 1996; no caso do lucro arbitrado e no presumido, no art. 224 do RIR/1999, que assim dispõem: Lei 9.317/96 . Art. 2º. § 2º Para os fins do disposto neste artigo, considerase receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. RIR/99. Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único). Ademais disto, na sistemática do lucro presumido e do arbitramento do lucro não se tributa a totalidade da receita obtida, mas uma parcela dessa receita, que a legislação atribui como valor tributável. Na definição do percentual de presunção e do percentual de arbitramento de lucro o legislador levou em consideração todos os aspectos relacionados aos custos e despesas inerentes à atividade de transporte de cargas. Se o contribuinte pretendesse ser tributado apenas pelo seu resultado positivo, deveria promover a escrituração contábil e fiscal de suas operações com a consequente apuração do IRPJ e a CSLL com base no lucro real, o que no caso não ocorreu, sujeitandose aos percentuais de presunção do lucro da sistemática de apuração do lucro presumido ou do lucro arbitrado, aplicados sobre os valores totais dos fretes, não cabendo, por falta de previsão legal, a exclusão dos valores pagos a terceiros por conta da subcontratação dos fretes. Em relação ao lucro arbitrado, questionado pela Recorrente em seu recurso, o mesmo escriturou o Livro Caixa efetuando lançamentos com totalização mensal dos valores movimentados e sem contemplar o registro de toda a movimentação financeira e bancária, não apresentando a escrituração contábil/fiscal, de forma que a Fiscalização, com base no art. 530, II, “a”, e III, do RIR/99, razão pela qual o lucro foi arbitrado com base na receita bruta, no percentual de 9,6% sobre a receita bruta apurada. Acresce ainda que no caso da pessoa jurídica sujeita à tributação pelo lucro real, não há dúvidas que ela deve manter escrituração com observâncias das leis comerciais e fiscais, que deve abranger todas as suas operações (art. 251 e parágrafo único do RIR/1999). Fl. 233DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 234 12 No caso da pessoa jurídica optante pela tributação com base no lucro presumido, caso não mantenha escrituração nos termos da legislação comercial e fiscal, deve manter, obrigatoriamente, o Livro Caixa, no qual deve escriturar toda a movimentação financeira, inclusive bancária. Essa obrigatoriedade está prevista no art. 527, inciso I, e § único, do RIR/1999, que assim dispõe: Art. 527. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45): I escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do anocalendário; III em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do anocalendário, mantiver Livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária (Lei nº 8.981, de 1995, art. 45, parágrafo único). (grifo nosso) Por isso, quando solicitado pelo Fisco, o contribuinte deve exibir os documentos e os respectivos livros comerciais e fiscais ou o Livro Caixa contendo toda a movimentação financeira, inclusive a bancária, em boa ordem, escriturados e em dia. A autorização legal para o arbitramento do lucro, quando o Contribuinte é optante pelo lucro presumido, no caso da não apresentação do Livro Caixa devidamente escriturado, é prevista no art. 530, inciso II, do RIR/1999, a seguir é transcrito: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano calendário, Será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): [...] II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; No caso dos autos, o contribuinte escriturou o Livro Caixa com base em partidas mensais, sem identificação da sua movimentação financeira, inclusive a movimentação bancária, situação que prevista na norma legal como ensejadora do arbitramento do lucro. Fl. 234DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 235 13 Logo, deve ser mantida a exigência com base no arbitramento do lucro, em face da não apresentação do livro caixa contendo o real faturamento da empresa, inclusive a movimentação financeira e bancária. LANÇAMENTOS DECORRENTES Constatada a ocorrência de omissão de receitas, o § 2º do art. 24 da Lei nº 9.249, de 1995, determina que o valor correspondente seja considerado, também, nas bases de cálculo da CSLL, do PIS e da COFINS, in verbis: Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no períodobase a que corresponder a omissão. (...) § 2º. O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP. Portanto, o valor da receita omitida integra as bases de cálculo das referidas contribuições. Em relação ao pleito para exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e Cofins, afastando a questão constitucional, que não pode ser apreciada por este colendo Conselho (Súmula nº 2 CARF), e uma vez que o foi revogado o § 1º do art. 62A do Regimento Interno do CARF que determinava que se aguardasse o julgamento do recurso objeto de repercussão geral pelo STF, deve ser dado ao caso a mesma destinação já assentada pelo Superior Tribunal de Justiça, que apreciando a legalidade da questão reconheceu que o ICMS integra a base de cálculo das aludidas contribuições (Súmulas 68/STJ e 94/STJ): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68/STJ E 94/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. CONCEITO DE FATURAMENTO. TEMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. 1. O entendimento do Tribunal de origem não merece censura, pois está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Incidência das Súmulas 68 e 94 do STJ. 2. Com relação ao conceito de faturamento, é assente nesta Corte, que a sua interpretação para fins de incidência da contribuição ao PIS e à COFINS, é matéria com nítidos contornos constitucionais, a atrair a competência da Suprema Corte. Agravo regimental improvido. Fl. 235DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 236 14 (AgRg no AREsp 555.016/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO STF. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. A pendência de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, de Recurso Extraordinário submetido ao rito do art. 543B do CPC não enseja sobrestamento dos Recursos Especiais que tramitam no STJ. 2. O STJ possui firme orientação de que a parcela relativa ao ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas 68 e 94/STJ). 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 516.035/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 10/10/2014). Nesse sentido também é o entendimento deste C. CARF: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/04/2000 A 30/04/2000 BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. O ART. 3º, § 2°, III, DA LEI N° 9318/98, AO PREVER A EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS FATURAMENTO DE VALORES QUE, COMPUTADOS COMO RECEITA, HOUVESSEM SIDO TRANSFERIDOS A OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS, CONSTITUIU NORMA DE EFICÁCIA CONDICIONADA À REGULAMENTAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO, QUE NÃO PRODUZIU EFEITOS PORQUE REVOGADA ANTES DE REGULAMENTADA. BASE DE CÁLCULO. ICMS, INCLUSÃO. A BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS FATURAMENTO É O FATURAMENTO OU RECEITA BRUTA, SEM EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS DEVIDO, DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E QUE COMPÕE O PREÇO TOTAL DO PRODUTO. RECURSO NEGADO. (3ª Seção de Julgamento. 4ª Câmara. 1ª Turma Ordinária Acórdão nº 340100991 do Processo 11080906454200825 Data 30/09/2010). Multa Qualificada (150%) Fl. 236DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O Processo nº 11040.720347/201264 Acórdão n.º 1101001.258 S1C1T1 Fl. 237 15 Entendo, porém, assistir parcial razão à Recorrente quanto ao agravamento da multa de ofício (150%), pois, a despeito da digna Fiscalização e decisão recorrida entender que o contribuinte agiu de forma dolosa ao apresentar a Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) zerada e não ter declarado os débitos em DCTF, apesar de ter efetuou o pagamento de pequenas parcelas dos tributos devidos, o que configuraria as hipóteses previstas nos arts. 71 (sonegação) e 72 (fraude) da Lei nº 4.502, de 1964. Todavia, esse procedimento decorreu de interpretação equivocada do Contribuinte, visto que o mesmo repassava para terceiros, os serviços de transporte, 80% do valor contratado para a realização do transporte, o que ensejou inclusive o arbitramento do lucro pela falta de não declaração dos mesmos em DCTF e pelo consequente não pagamento do tributo, bem como pelo fato de não ter apresentado a escrituração contábil nos termos da legislação comercial ou o livro Caixa contendo toda a movimentação financeira, inclusive a bancária. Em face do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para afastar o agravamento da multa de ofício aplicada, reduzindoa ao percentual normal de 75%. Sala das Sessões, em 5 de fevereiro de 2015 [assinado digitalmente] Antônio Lisboa Cardoso, Relator Fl. 237DF CARF MF Impresso em 05/03/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOSO, Assinado digitalmente em 04/03/20 15 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO, Assinado digitalmente em 28/02/2015 por ANTONIO LISBOA CARDOS O
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Numero do processo: 16004.000034/2007-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Feb 25 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002
IRPJ/CSLL. FALTA DE RECOLHIMENTO. COMPENSAÇÕES DE SALDOS NEGATIVOS DE PERÍODOS ANTERIORES NÃO COMPROVADOS.
A mera alegação da existência de saldos negativo de IRPJ e CSLL de exercícios anteriores, a compensar, desacompanhada de provas de sua apuração e das compensações efetuadas, é insuficiente para tornar insubsistente o lançamento.
Numero da decisão: 1301-001.738
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
WILSON FERNANDES GUIMARÃES - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO - Relator.
Participaram do julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Carlos Augusto de Andrade Jenier e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Ausentes justificadamente os Conselheiros Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior e Valmar Fonsêca de Menezes (Presidente). Presidiu o julgamento o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães.
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FALTA DE RECOLHIMENTO. COMPENSAÇÕES DE SALDOS NEGATIVOS DE PERÍODOS ANTERIORES NÃO COMPROVADOS. A mera alegação da existência de saldos negativo de IRPJ e CSLL de exercícios anteriores, a compensar, desacompanhada de provas de sua apuração e das compensações efetuadas, é insuficiente para tornar insubsistente o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) WILSON FERNANDES GUIMARÃES Presidente em exercício. (assinado digitalmente) LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Relator. Participaram do julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Carlos Augusto de Andrade Jenier e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Ausentes justificadamente os Conselheiros Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior e Valmar Fonsêca de Menezes (Presidente). Presidiu o julgamento o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 00 34 /2 00 7- 89 Fl. 378DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16004.000034/200789 Acórdão n.º 1301001.738 S1C3T1 Fl. 379 2 Relatório TARRAF AGROPECUÁRIA LTDA, já qualificada nestes autos, inconformada com o Acórdão n° 1418.403, de 14 de fevereiro de 2008, da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, recorre voluntariamente a este Colegiado, objetivando a reforma do referido julgado. A recorrente foi cientificada do auto de infração relativo ao IRPJ e multa isolada, no valor de R$ 18.795,90 e CSLL e multa isolada, no valor de R$ 13.411,03 Inconformada, impugnou tempestivamente o lançamento, instaurando a fase litigiosa do presente processo administrativo fiscal. Suas alegações foram sintetizadas no acórdão recorrido, nos seguintes termos: · Preencheu incorretamente a DIPJ/1999, ficha 28 — Informações Gerais, informando o valor de R$ 20.659,10 a título de saldo de base de cálculo negativa da CSLL, quando o correto seria R$ 27.389,26. Desta maneira, os anos posteriores também estão com valor menor do que o correto; · Apurou saldo negativo de CSLL nos anos de 2000 e 2001, nos valores de R$ 1.307,46 e R$ 991,43, respectivamente, e, compensandose tais saldos negativos com o valor devido no anocalendário de 2002 (R$ 2.298,89), não resta qualquer saldo a pagar, conforme se vê à fl.79 e nos demonstrativos da composição do saldo ne ativo da referida contribuição constantes às fls. 83 a 88; · Demonstra à fl.79 a correta compensação do saldo de prejuízos fiscais no anocalendário de 2002 e do saldo negativo de IRPJ apurado nos anoscalendário de 1996, 2000 e 2001, apurando ao final saldo a pagar de R$ 991,25. Anexa ao processo o demonstrativo da composição do saldo negativo do IRPJ (anexo II). Solicita que seja reconhecida a correta base de cálculo negativa da CSLL existente em 31/12/2001, sendo R$ 115.961,65 para a atividade rural e R$ 12.967,48 para a atividade geral. Requer que seja reconhecida a existência de saldo negativo da CSLL e a devida compensação no anocalendário de 2002, como consta no demonstrativo exposto, bem assim sejam consideradas as compensações efetuadas de débitos do IRPJ, naquele anocalendário, com créditos de saldo negativo de períodos anteriores, conforme demonstrado nos anos de 1996, 2000 e 2001. Caso não sejam deferidas as compensações requer seja constituído um crédito correspondente aos valores compensados corrigidos desde as datas das citadas compensações. Fl. 379DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16004.000034/200789 Acórdão n.º 1301001.738 S1C3T1 Fl. 380 3 Protestou provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela juntada posterior de documentos que se fizerem necessários. A 3ª Turma da DRJ em Ribeirão Preto/SP analisou a impugnação apresentada pela contribuinte e, por via do Acórdão nº 1418.403, de 14 de fevereiro de 2008 (fls. ), considerou procedente o lançamento com a seguinte ementa: RETENÇÃO NA FONTE. O imposto retido na fonte constitui antecipação do imposto apurado no período, configurandose crédito da contribuinte apenas quando a tributação dos rendimentos auferidos pela empresa no período resultar em imposto devido inferior ao montante antecipado. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. ANOS ANTERIORES. Incabível o aproveitamento de saldos negativos de IRPJ de anos anteriores para quitação de parte do crédito tributário lançado de oficio, quando a contribuinte não comprova a sua apuração e a tributação dos rendimentos cujo imposto de renda na fonte compõe aqueles saldos negativos. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. COMPENSAÇÃO. A partir de outubro de 2002 a compensação passou a depender da apresentação de declaração de compensação, mesmo no caso de compensação entre tributos de mesma espécie. SALDO NEGATIVO DE CSLL. ANOS ANTERIORES. Incabível o aproveitamento de saldos negativos de CSLL de nos anteriores para pagamento de parcela do crédito tributário lançado de oficio, mormente quando a contribuinte não comprova a sua apuração. SALDO NEGATIVO DE CSLL. COMPENSAÇÃO. A partir de outubro de 2002 a compensação passou a depender da apresentação de declaração de compensação, mesmo no caso de compensação entre tributos de mesma espécie. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O protesto pela juntada posterior de documentação não obsta a apreciação da impugnação, e ela só é possível em casos especificados na lei. Lançamento Procedente em Parte O colegiado recorrido decidiu, por unanimidade de votos, considerar procedente em parte o lançamento, reduzindo a exigência da CSLL para o valor de R$ 2.495,71 e da multa isolada para o valor de R$ 1.247,85; e mantendo a exigência do IRPJ no valor de R$ 6.556,75 e da multa isolada sobre estimativa desse imposto no valor de R$ 2.992,83. Fl. 380DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16004.000034/200789 Acórdão n.º 1301001.738 S1C3T1 Fl. 381 4 Ciente da decisão de primeira instância em 14/04/2008, conforme Aviso de Recebimento (fl. 286 – eprocesso), a interessada apresentou recurso voluntário em 14/05/2008. No recurso interposto, alega: a) Que o valor anual devido a título de CSLL, no ano de 2002, após a compensação de bases de cálculos negativas de períodos anteriores é de R$ 5.702,76, que deduzido o pagamento de R$ 3.403,89, comprovado por meio de DARF, resta um saldo e R$ 2.298,89, que restou liquidado mediante compensação de saldo negativo de CSLL do ano 2000 (R$ 1.307,46) e do ano 2001 (R$ 991,43). b) Que o valor compensado de R$1.307,46, é composto de estimativa compensada do ano calendário de 2000, com saldo negativo da CSLL do ano calendário de 1998, uma vez que apresentou prejuízos fiscais em todos os anos calendário desde ano de 1.998. c) Que o valor de R$ 991,43, referese a valor de CSLL devido no mês de dez/2002, conforme ficha 16, linha 07, compensado com saldo negativo do exercício do ano de 2001. d) Com relação ao IRPJ, alega que efetuou compensações sucessivas de saldos negativos de IRPJ, da seguinte forma: o saldo negativo de IRPJ do ano de 1998, no valor original de R$ 1.689,63, foi utilizado para compensação de estimativas de IRPJ do mês de março de 2000, no montante de R$ 1.994,16, e de estimativa parcial de setembro de 2001, no valor de 116,79; o saldo negativo do anocalendário 2000, no montante original de R$ 1.994,16, foi utilizado para quitar parcialmente as estimativas de setembro/2001, no montante de R$ 2.172,00 e da estimativa mensal de dezembro de 2002, no montante de R$ 68,05; o saldo negativo do anocalendário 2001, no montante original de R$ 2.288.79, foi utilizado para quitar as estimativas mensais de dezembro de 2002, no valor de R$ 2.692,99. e) Que, considerando a compensação de prejuízos fiscais acumulados, apurase um valor de IRPJ devido no ano calendário de 2002, no montante de R$ 9.556,10 e, já Fl. 381DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16004.000034/200789 Acórdão n.º 1301001.738 S1C3T1 Fl. 382 5 tendo sido recolhido via DARF o valor de R$ 2.719,94, resta um saldo de IRPJ a recolher de R$ 6.836,16. f) Deste valor apurado, devem ainda ser deduzidas as importâncias de R$ 68,05 e de R$ 2.692,99, relativo as estimativas de dezembro de 2002 quitadas mediante compensação com o saldo negativo dos anoscalendário 2000 e 2001, do que resulta num saldo de IRPJ a pagar no valor de R$ 4.075,12. g) Alega, ainda que o valor da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas deve ser calculada no montante de R$ 1.256,38, que, com redução de 30%, resultaria no valor de R$ 879,46. A recorrente apresenta diversas tabelas, visando a demonstrar os valores compensados ano a ano, e, ainda, assevera que existiriam outros valores a compensar, relativos a saldos negativos anteriores ao ano de 1.998, mas que deixam de ser pleiteados, tendo em vista a ausência de documentos comprobatórios. Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso para que: i. seja reconhecida a existência de saldo negativo da Contribuição Social, e a devida compensação no ano calendário de 2002, como consta nos demonstrativos expostos; e ii. que sejam consideradas as compensações efetuadas de débitos de imposto de renda, ano calendário 2002, com créditos de saldo negativo de períodos anteriores, conforme demonstrado nos anos 1998, 2000 e 2001. É o Relatório. Fl. 382DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16004.000034/200789 Acórdão n.º 1301001.738 S1C3T1 Fl. 383 6 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos regimentais. Assim, dele conheço. A controvérsia remanescente nos autos referese à falta de recolhimento de IRPJ e CSLL apurados em 31/12/2002 e da alegação da recorrente quanto à quitação total do saldo de CSLL mediante compensação de saldos negativos de anos anteriores e da quitação parcial do saldo devido de IRPJ, também mediante a compensação de saldos negativos de exercícios anteriores. Analisando as alegadas compensações o acórdão recorrido assim dispôs quanto ao IRPJ: [...] Assim, mesmo se a contribuinte tivesse comprovado a existência de saldo negativo de 1RPJ nos anoscalendário de 1992, 1993, 1994 e 1995, não poderia aproveitálo no anocalendário de 2002. Quanto à solicitação de se considerar o saldo negativo de IRPJ do ano calendário de 2000 para liquidação da presente exigência, observase, na DIPJ daquele anocalendário, que foi apurado um saldo negativo de 1RPJ no valor de R$ 4.566,60 (fls. 228 a 238). Entretanto, a contribuinte não comprova a apuração de tal saldo negativo. Não anexa ao processo os comprovantes do imposto de renda que declara ter sido retido, no valor de R$ 2.572,44, e da tributação dos respectivos rendimentos, tampouco do imposto de renda mensal pago por estimativa que foi incluído naquela D1PJ. Com relação ao anocalendário de 2001, apesar de constar, na DIPJ/2002, o saldo negativo do IRPJ de R$ 4.566,60 (fls. 239 a 241), a contribuinte não comprova a apuração do referido saldo. Não foram apresentados quaisquer documentos que comprovassem o imposto de renda mensal pago por estimativa declarado na ficha 12 A, linha 16, bem assim do imposto de renda que se diz retido na_fonte, no valor de R$ 2.277,81, e da inclusão dos respectivos rendimentos na apuração do lucro real. Cabe esclarecer, ainda, que, a partir da vigência da MI' n° 66, de 2002, que deu nova redação ao art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, o sujeito passivo que apurasse crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição, poderia utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão, mediante a entrega de Fl. 383DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16004.000034/200789 Acórdão n.º 1301001.738 S1C3T1 Fl. 384 7 declaração na qual constariam informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. Assim, a compensação passou a depender da apresentação de declaração, mesmo no caso de compensação entre tributos de mesma espécie, e quando apresentada para extinção de débito lançado de oficio tem como conseqüência a renúncia às instâncias administrativas. Não se comprovando a entrega da declaração de compensação estabelecida pela MP n° 66, de 2002, tampouco os alegados saldos negativos de IRPJ, não se pode alterar o lançamento desse imposto. Os comprovantes do 1RRF relativos a dezembro de 1998 e a janeiro e fevereiro de 1999, bem assim as planilhas de atualização do imposto de renda elaboradas pela contribuinte (fls. 90 a 104), não (sic) provas hábeis para elidir o presente lançamento. No que concerne à apuração da CSLL, o acórdão recorrido admitiu a compensação de base de cálculo negativa de períodos anteriores, nos termos pleiteados pela recorrente. Não obstante, no tocante às supostas compensações de saldos negativos de CSLL de anos anteriores, o acórdão recorrido rejeitou as alegações, nestes termos: Com relação ao alegado saldo negativo da CSLL dos anoscalendário de 2000 e 2001, nos valores de R$ 1.307,46 e R$ 991,43, respectivamente, assim como no caso do IRPJ, não foi apresentado qualquer registro contábil que comprovasse a apuração e a existência do alegado saldo negativo. As planilhas elaboradas pela contribuinte (fls. 84/88) não são provas hábeis dessa alegação. Ademais, a contribuinte não comprova que entregou a declaração de compensação, estabelecida pela MP n°66, de 2002, anteriormente citada. Assim, não se pode admitir a solicitação da contribuinte. Verifico que, no seu recurso voluntário, a recorrente insiste na tese de que efetuou a compensação de saldos negativos apurados desde o anocalendário de 1998 e apresenta uma série de planilhas de cálculos visando a demonstrar a correção de tais compensações. No entanto, a recorrente não trouxe aos autos nem a comprovação da existência de tais saldos negativos, nos montantes por ela indicados nas planilhas, nem tampouco a comprovação de que tais compensações foram de fato efetivadas, seja mediante cópias de registros contábeis, seja mediante declarações (DCTF e/ou Dcomp porventura entregues). As cópias parciais de DIPJ, especialmente as retificadoras apresentadas após o fim do procedimento fiscal, desacompanhadas dos registros contábeis respectivos, não são elementos suficientes para comprovar, sequer, a existência de tais saldos negativos. Assim, a mera alegação da existência de saldos negativo de IRPJ e CSLL a compensar de exercícios anteriores, desacompanhada de provas de sua apuração e das compensações efetuadas, é insuficiente para tornar insubsistente o lançamento, seja quanto ao saldo de imposto anual devido, seja quanto à multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais. Fl. 384DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 16004.000034/200789 Acórdão n.º 1301001.738 S1C3T1 Fl. 385 8 Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. Sala de sessões, em 27 de novembro de 2014. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Relator Fl. 385DF CARF MF Impresso em 25/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES
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Numero do processo: 19515.002202/2006-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 11 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Thu Apr 02 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007
RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO. Confirmada a exoneração processada pelos membros da instância a quo, quanto ao montante do crédito exonerado, que é superior ao limite de alçada previsto na Portaria MF nº 03/2008, impõe-se o conhecimento do recurso de ofício.
IRRF. CRÉDITO CONTÁBIL. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR
Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O simples registro contábil do crédito não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos.
Numero da decisão: 2202-003.029
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Fez sustentação oral pelo Contribuinte, Dr. Hugo Barreto Sodré Leal, OAB/SP 195.640.
Assinado digitalmente
ANTONIO LOPO MARTINEZ - Presidente.
Assinado digitalmente
MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ANTONIO LOPO MARTINEZ (Presidente), JIMIR DONIAK JUNIOR (Suplente convocado), PEDRO ANAN JUNIOR, MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA, DAYSE FERNANDES LEITE (Suplente convocada) e RAFAEL PANDOLFO.
Nome do relator: MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 RECURSO DE OFÍCIO. CONHECIMENTO. Confirmada a exoneração processada pelos membros da instância a quo, quanto ao montante do crédito exonerado, que é superior ao limite de alçada previsto na Portaria MF nº 03/2008, impõese o conhecimento do recurso de ofício. IRRF. CRÉDITO CONTÁBIL. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O simples registro contábil do crédito não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Fez sustentação oral pelo Contribuinte, Dr. Hugo Barreto Sodré Leal, OAB/SP 195.640. Assinado digitalmente ANTONIO LOPO MARTINEZ Presidente. Assinado digitalmente MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 22 02 /2 00 6- 18 Fl. 655DF CARF MF Impresso em 02/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: ANTONIO LOPO MARTINEZ (Presidente), JIMIR DONIAK JUNIOR (Suplente convocado), PEDRO ANAN JUNIOR, MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA, DAYSE FERNANDES LEITE (Suplente convocada) e RAFAEL PANDOLFO. Relatório Foi lavrado Auto de Infração (fls. 306 a 322) contra o contribuinte AMERICAN TOWER DO BRASIL CESSÃO DE INFRAESTRUTURAS LTDA., tendo sido constituído crédito tributário de R$ 14.227.128,37 (quatorze milhões, duzentos e vinte e sete mil, cento e vinte e oito reais e trinta e sete centavos), incluídos o valor do imposto (IRRF), da multa de ofício e dos juros de mora calculados até 29/09/2006. Foram lançados os valores do Imposto de Renda Retido na Fonte contabilizados pela empresa nas contas de nº no 5.1.1.1.11.465, 6.1.1.9101010 e 6.1.1.9101030, intituladas como "Despesas IR s/ Empréstimos Exterior", conforme demonstram os lançamentos contábeis nos Livros Diário e Razão, no período compreendido de 05.2001 a 06.2006 e relacionados no Demonstrativo de fl. 299. Afirma a autoridade lançadora que o fato gerador ocorre no momento do crédito contábil da fonte pagadora, quando o crédito acontece antes do pagamento, enfatizando que o crédito contábil antes do pagamento faz nascer a obrigação tributária. O contribuinte foi cientificado do Auto de Infração em 23/10/2006 e apresentou impugnação, por meio de seus representantes legais, em 21/11/2006 (fls. 324 a 551), alegando, em breve síntese: A título de preliminar, pugna pela nulidade do Auto de Infração, em relação às exigências relativas aos anoscalendário de 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006, pois a ação fiscal foi efetuada em desacordo com o determinado pela Portaria SRF nº 6.087/05, que estabelece sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF; os trabalhos fiscais tiveram início através do MPFF no 02.1.90.002006 10252, que previu e restringiu a fiscalização do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica no ano calendário de 2002, conforme, também dito pelo autuante, quando da elaboração do Termo de Verificação Fiscal. Apesar disso, a Impugnante foi surpreendida, ao término da fiscalização, com a lavratura de Auto de Infração que abarcou, além daquele anocalendário, os de 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006, para os quais não houve referência à emissão do MPFC (Mandado de Procedimento Fiscal Complementar). Em outras palavras, o lançamento contemplou quase 5 exercícios não previstos pelo MPFF, sem que houvesse emissão do competente MPFC, tal como exigido pelo artigo 10, § 2º, da portaria mencionada; as parcelas relativas aos meses de maio a setembro de 2001 foram alcançadas pela decadência, visto passados mais de cinco anos da ocorrência dos fatos geradores, na forma do artigo 150, § 4º, c/c artigo 156, inciso V, do CTN; quanto ao mérito, o entendimento adotado pelo autuante é absurdo, por considerar que o fato gerador ocorre no momento em que os juros, incidentes sobre as operações, são contabilizados em contrapartida ao resultado do exercício; Fl. 656DF CARF MF Impresso em 02/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.002202/200618 Acórdão n.º 2202003.029 S2C2T2 Fl. 656 3 o autuante sequer faz menção aos contratos de empréstimos, sendo que o primeiro deles aponta, como vencimento (do principal e juros), o anocalendário de 2016; o impugnante junta cópias dos contratos (total de 12) que originaram as referidas obrigações, com os respectivos contratos de câmbio; o momento da incidência do imposto é o momento da remessa ou, em último caso, o momento do vencimento da obrigação, o que não ocorreu nesse caso; o mero reconhecimento contábil dos juros não o torna mais ou menos disponível, assim como não acresce valor patrimonial ao beneficiário, o que é precisamente a condição essencial que desencadeia o fato gerador do imposto de renda. Ao final, requer o cancelamento do lançamento. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I (DRJ/SPOI) julgou, por unanimidade de votos, improcedente o lançamento, exonerando o crédito tributário exigido, cuja decisão foi assim ementada. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Data do fato gerador: 31/05/2001, 30/06/2001, 30/07/2001, 30/08/2001, 30/09/2001, 30/10/2001, 30/11/2001, 30/12/2001, 15/01/2002, 28/02/2002, 30/03/2002, 30/04/2002, 31/05/2002, 30/06/2002, 30/07/2002, 30/08/2002, 30/09/2002, 30/10/2002, 30/11/2002, 30/12/2002, 30/01/2003, 28/02/2003, 30/03/2003, 30/04/2003, 30/05/2003, 30/06/2003, 30/07/2003, 30/08/2003, 30/09/2003, 30/10/2003, 30/11/2003, 30/12/2003, 28/02/2004, 30/03/2004, 30/04/2004, 30/05/2004, 30/06/2004, 30/07/2004, 30/08/2004, 30/09/2004, 30/10/2004, 30/11/2004, 30/12/2004, 30/01/2005, 28/02/2005, 30/03/2005, 30/04/2005, 30/05/2005, 30/06/2005, 30/07/2005, 30/08/2005, 30/09/2005, 30/10/2005, 30/11/2005, 30/12/2005, 30/01/2006, 28/02/2006, 30/03/2006, 30/04/2006, 31/05/2006, 30/06/2006 Ementa: PRELIMINAR. AUSÊNCIA DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF) A ABRANGER A AÇÃO FISCAL COMO UM TODO. OBRIGATORIEDADE E VINCULAÇÃO. NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. O MPF, prestase, primordialmente, como um instrumento de controle criado pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fiscocontribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que seu nome foi selecionado segundo critérios objetivos e impessoais, e que o agente fiscal nele indicado recebeu do fisco a incumbência de executar aquela ação fiscal. Mesmo que não mencionados no MPF, a totalidade dos períodos a serem objeto de auditoria, ainda assim não seriam invalidados os trabalhos de fiscalização levados a efeito, assim como o lançamento que deles resultar, vez que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada situação descrita na lei como necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador (art. 114, CTN) da obrigação tributária, não poderia o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de vir a ser responsabilizado funcionalmente. Somente devem ser considerados nulos, aqueles atos em que presentes quaisquer — e somente elas das circunstâncias previstas pelo art. 59 do Decreto no 70.23511972. Preliminar rejeitada. DECADÊNCIA. IRF. INOCORRÊNCIA. Não tendo ocorrido o pagamento antecipado previsto no art. 150 do CTN, o prazo decadencial, de cinco anos, conta se a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento Fl. 657DF CARF MF Impresso em 02/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 poderia ter sido efetuado, na forma do art. 173, inciso I, do CTN, estando correta, portanto, a parcela da exigência relativa aos fatos geradores ocorridos no decorrer de 2001. Preliminar rejeitada. MÉRITO. IRF. FATO GERADOR. JUROS INCIDENTES SOBRE EMPRÉSTIMOS CONTRAÍDOS NO EXTERIOR. Somente ocorre o fato gerador por ocasião do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de importâncias a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, feito por fonte situada no País, a título de juros, na forma do art. 702 do RIR/1999. A apropriação contábil de tal despesa, em obediência ao princípio da competência, não caracteriza a ocorrência do fato gerador do tributo, em razão da inocorrência da comprovação de quaisquer das situações elencadas pelo dispositivo acima. Lançamento Improcedente Tendo em vista que o crédito tributário exonerado foi superior ao limite de alçada previsto na Portaria MF nº 03/2008, foi submetido à apreciação do CARF o Recurso de Ofício. É o relatório. Voto Conselheiro MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA A decisão de primeira instância exonerou um crédito tributário que totaliza R$ 14.227.128,37 (quatorze milhões, duzentos e vinte e sete mil, cento e vinte e oito reais e trinta e sete centavos), superior ao limite de alçada previsto na Portaria MF nº 03/2008, razão pela qual o recurso de ofício deve ser conhecido. A controvérsia reside em saber o momento da ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, a título de juros, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. A autoridade fiscal entendeu que o crédito contábil antes do pagamento faz nascer a obrigação tributária, enquanto a recorrente discorda desse entendimento e defende que a contabilização dos juros incidentes sobre empréstimos contraídos no exterior, em obediência ao princípio de competência, não faz nascer a obrigação tributária, em razão da inocorrência de pagamentos ou disponibilização de importâncias a tal título. A decisão de primeira instância exonerou o crédito tributário lançado por entender que o fato gerador do Imposto de Renda na Fonte, na hipótese dos autos, não se dá no momento da apropriação (contabilização) das parcelas a título de juros, como defendido pela Fiscalização. Peço vênia para transcrever trechos do voto condutor da decisão recorrida, cujo entendimento eu acompanho. 09.03. Sobre o assunto, assim determina o art. 702 do já mencionado RIR/1999: "Art. 702. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de quinze por cento, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a Fl. 658DF CARF MF Impresso em 02/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.002202/200618 Acórdão n.º 2202003.029 S2C2T2 Fl. 657 5 beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no País, a título de juros, comissões, descontos, despesas financeiras e assemelhadas. " (grifei). 09.03.01. Subsidiariamente e, visando um melhor relacionamento entre fisco e contribuintes, esta Secretaria da Receita Federal edita, anualmente, manuais de orientação que versam sobre alguns dos tributos por ela administrados. Dentre eles, destacase o relativo ao "Imposto de Renda Retido na Fonte" que traz, no capítulo destinado a "Rendimentos de Residentes ou Domiciliados no Exterior " — "Juros e Comissões em Geral", que o fato gerador do tributo corresponde a "Importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior, por fonte localizada no Brasil, a título de juros e comissões,.......'. exatamente — e de outra forma não poderia ser — o disposto no acima reproduzido art. 702 do RIR/1999; 09.03.02. dessa maneira, o texto acima não deixa quaisquer dúvidas quanto ao momento da ocorrência do fato gerador do IRRF, no caso dos autos, qual seja, no instante em que as importâncias são pagas, creditadas , entregues , empregadas ou remetidas, por fonte situada no País, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de juros, etc.; 09.03.03. voltando aos autos, e à guisa de exemplo, a cópia do "Contrato de Empréstimo" trazido pela impugnação (fls. 413/416), firmado em 08/06/2001, entre "American Tower Corp." e a interessada, por suas Cláusulas II e III, ao falar sobre os "Juros" e "Vencimento e Pagamento", assim se expressam: "CLÁUSULA II. JUROS 2.1. Sobre o valor do Empréstimo, incidirão juros anuais calculados à taxa LIBOR, acrescida de spread de 3 (três por cento) ao ano, juros esses que serão papos pelo Devedor juntamente com o valor principal do Empréstimo, conforme previsto na Cláusula III abaixo. CLÁUSULA III. VENCIMENTO E PAGAMENTO 3.1. O valor total do Empréstimo, juntamente com os juros calculados na forma da Cláusula II acima, será pago pela ATC à Credora em uma única parcela em........" (grifei). 09.03.04. Demais "Contrato de Empréstimo" (fis. 414/552), juntados pela Impugnação, apresentam cláusulas de semelhantes teores, apresentando as devidas alterações, no tocante aos juros e aos vencimentos, através dos respectivos "Aditamentos". Vêemse, por tais avenças e aditamentos, assim como pela planilha que os sintetiza, às fls. 346/347, que a operação que apresentava vencimento mais próximo, ou seja, em 21/12/2006 (fls. 346), se deu em data posterior ao encerramento da ação fiscal que, conforme já dito, ocorreu em 23/10/2006; 09.03.05. além do que, elementos obtidos pela fiscalização (cópias de "Contrato de Empréstimo", planilhas, cópias de folhas de Livros Diário e Razão), através de intimações específicas e, aos autos juntados (fls. 80/299) pela própria, nos dão conta da forma de apropriação (contabilização) dos valores atinentes aos juros incidentes sobre as operações de empréstimos oriundos do exterior, onde, de forma englobada, incluemse os valores relativos a tais parcelas, acrescidos do spread e do valor do Imposto de Renda na fonte, que recai sobre os dois primeiros. De se ver, exemplificativamente, a planilha de fls. 197, no tocante ao mês de janeiro de 2002 e sua respectiva contabilização (fls. 211); Fl. 659DF CARF MF Impresso em 02/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 09.03.05.01. e, conforme dito pelo próprio "Termo de Verificação Fiscal" (fls. 302/303), ao reproduzir (fls. 302) o § 3º do art. 344, do RIR/1999, que prevê a possibilidade da dedução, como custo ou despesa, de rendimentos pagos ou creditados a terceiros, abrangendo, inclusive, tal possibilidade, o valor do imposto que o contribuinte, como fonte pagadora, tiver o dever de reter e recolher, ainda que venha a assumir o ônus do tributo. Corrobora tal entendimento, o disciplinado pelo Parecer Normativo CST no 2/80, também reproduzido às fls. 302/303 pelo mencionado "Termo....". 09.04. Assim sendo, fundamentado no disposto no art. 702 do RIR/1999, acima reproduzido, o fato gerador do Imposto de Renda retido na fonte, na hipótese dos auto, se dá por ocasião do pagamento, do crédito, da entrega, do emprego ou da remessa de importância, a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, por fonte situada no País, a título de juros, etc., ao contrário do apregoado pela fiscalização, que equiparou o momento da apropriação (contabilização) de tais parcelas, como o da ocorrência do fato gerador, daí porque procedeu à exigência formalizada. Nesse mesmo sentido da decisão de primeira instância, temos as seguintes decisões do CARF: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. CRÉDITO CONTÁBIL DE JUROS. BENEFICIÁRIOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE REMESSA EFETIVA DOS NUMERÁRIOS. Não se materializa a hipótese de incidência do imposto de renda na fonte prevista no artigo 702 do RIR/99 (artigo 100 do Decretolei n° 5.844/43), quando não restar comprovada a efetiva remessa dos numerários para o exterior, mas tãosomente o crédito contábil, pelo regime de competência, dos juros contratados. Neste caso, não se verifica a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda para a empresa sediada no exterior. Recurso de oficio negado. (Acórdão nº 10616.910, da 6ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, PAF nº 18471.002385/200409, relator: Conselheiro Gonçalo Bonet Allage). IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. CRÉDITO CONTÁBIL. RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. FATO GERADOR. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, por fonte situada no país. O registro contábil do crédito não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica dos rendimentos. Recurso provido. (Acórdão nº 10616.071, da 6ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, PAF nº 13808.005907/200119, relatora: Conselheira Sueli Efigênia Mendes de Britto) IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. JUROS E CORREÇÃO PELA VARIAÇÃO CAMBIAL DECORRENTE DE EMPRÉSTIMO DE PESSOA JURÍDICA SITUADA NO EXTERIOR COM CLÁUSULA DE VENCIMENTO EM 10 ANOS. ENCARGOS FINANCEIROS LANÇADOS ATRAVÉS DE CRÉDITOS CONTÁBEIS REGISTRADOS EM DATA ANTERIOR AO VENCIMENTO DO EMPRÉSTIMO. FATO GERADOR. Não há fato gerador do imposto de renda incidente na fonte quando os juros e a correção pela variação cambial são contabilmente creditados ao beneficiário do rendimento em data anterior ao vencimento da obrigação. O simples crédito contábil, antes da data aprazada para seu pagamento, não extingue a obrigação nem antecipa a sua exigibilidade pelo credor. O fato gerador do imposto na fonte, pelo crédito dos rendimentos, relacionase, necessariamente, com a aquisição da respectiva disponibilidade econômica ou jurídica. Recurso provido. (Acórdão nº Fl. 660DF CARF MF Impresso em 02/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 19515.002202/200618 Acórdão n.º 2202003.029 S2C2T2 Fl. 658 7 10421.549, da 4ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, PAF nº 15374.001719/200267, relator: Conselheiro Nelson Mallmann). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Data do fato gerador: 30/11/2001, 31/12/2001 IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REMESSAS PARA O EXTERIOR. IMPOSTO CALCULADO TENDO COMO DATA DO FATO GERADOR A DATA DOS CRÉDITOS CONTÁBEIS. IMPOSSIBILIDADE. A hipótese de incidência exige que as importâncias sejam pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a beneficiários domiciliados no exterior, por fonte situada no País. As dicções "pagas", "creditadas", "entregues", "empregadas" ou "remetidas" não deixam dúvidas de que o beneficiário não residente tem que ter tido a aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica do rendimento, conforme disciplina contida no art. 43 do CTN. "A disponibilidade econômica decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos." (Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 243). Não há fato gerador do imposto incidente na fonte quando as importâncias são contabilmente creditados ao beneficiário do rendimento em data anterior ao vencimento da obrigação, consoante os prazos ajustados em contrato. O simples crédito contábil, antes da data aprazada para seu pagamento, não extingue a obrigação nem antecipa a sua exigibilidade pelo credor. O fato gerador do imposto de renda na fonte, pelo crédito dos rendimentos, relacionase, necessariamente, com a aquisição da respectiva disponibilidade econômica ou jurídica. Por si só, o fato da fonte pagadora lançar contabilmente o acréscimo do valor de sua obrigação na respectiva conta de passivo não torna devido o imposto de renda na fonte, por não importar na aquisição de qualquer disponibilidade econômica ou jurídica de renda pelo beneficiário. No caso dos autos, os rendimentos só passaram a ser devidos quando do vencimento previsto no contrato. Ora, por dedução lógica, o simples registro contábil, nos períodos questionados, não tem, por si só, o condão de modificar o prazo de vencimento da obrigação contratual. Recurso especial negado. (Acórdão nº 9202003.120, da 2ª Turma da CSRF, Relator: Conselheiro Elias Sampaio Freire). Dessa forma, entendo que procedeu corretamente a autoridade julgadora de primeira instância ao exonerar o crédito tributário lançado. Ante o exposto, voto por NEGAR provimento ao Recurso de Ofício. Assinado digitalmente MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA Relator Fl. 661DF CARF MF Impresso em 02/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 8 Fl. 662DF CARF MF Impresso em 02/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 21/03/2015 por MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 24/03/2015 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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Numero do processo: 11516.003313/2010-14
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 10 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon Apr 13 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. O mero inconformismo da parte quanto aos argumentos e fundamentos de decidir do v. acórdão de primeira instância não tem o condão de caracterizar o cerceamento de seu direito de defesa.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP SEM A INFORMAÇÃO DE TODOS OS FATOS GERADORES. MULTA. CABIMENTO. Tendo em vista que a recorrente apresentou GFIP sem a informação de todos os fatos geradores de de contribuições previdenciárias, verifica-se a ofensa ao art. 32, IV, da Lei 8.212/91, sobretudo quando os lançamentos principais já foram objeto de julgamento e as contribuições não informadas já foram julgadas como procedentes.
INCONSTITUCIONALIDADE. MULTA. CONFISCO. Não cabe ao CARF a análise de inconstitucionalidade da Legislação Tributária.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-003.908
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: a) rejeitar a preliminar de nulidade e, b) no mérito, negar provimento ao recurso.
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Presidente em Exercício
Igor Araújo Soares - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Carlos Henrique de Oliveira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: IGOR ARAUJO SOARES
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FATOS GERADORES Recorrente SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. O mero inconformismo da parte quanto aos argumentos e fundamentos de decidir do v. acórdão de primeira instância não tem o condão de caracterizar o cerceamento de seu direito de defesa. AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP SEM A INFORMAÇÃO DE TODOS OS FATOS GERADORES. MULTA. CABIMENTO. Tendo em vista que a recorrente apresentou GFIP sem a informação de todos os fatos geradores de de contribuições previdenciárias, verificase a ofensa ao art. 32, IV, da Lei 8.212/91, sobretudo quando os lançamentos principais já foram objeto de julgamento e as contribuições não informadas já foram julgadas como procedentes. INCONSTITUCIONALIDADE. MULTA. CONFISCO. Não cabe ao CARF a análise de inconstitucionalidade da Legislação Tributária. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 00 33 13 /2 01 0- 14 Fl. 359DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 31/03/2 015 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: a) rejeitar a preliminar de nulidade e, b) no mérito, negar provimento ao recurso. Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Presidente em Exercício Igor Araújo Soares Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Carlos Henrique de Oliveira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 360DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 31/03/2 015 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 11516.003313/201014 Acórdão n.º 2401003.908 S2C4T1 Fl. 2.401 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto por SERVIÇO SOCIAL DA INDUSTRIA em face do acórdão de fls. 236/243 que manteve a integralidade do Auto de Infração n. 37.263.2890 lavrado para a cobrança de multa por ter informado dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias em GFIP. O período apurado compreende a competência de 10/2005 a 13/2007, tendo sido o contribuinte cientificado em 15/09/2010 (fls. 01). Consta do relatório fiscal que no período apurado a recorrente entregou GFIP com omissão de informações, constatada a partir de divergências entre a folha de pagamento e a GFIP, relativamente a pagamentos efetuados a segurados empregados e contribuintes individuais. Quanto aos contribuintes individuais não informados, o auditor fiscal expôs que em resposta aos TIF’s, a recorrente informou ter ocorrido um erro no sistema de gestão de folha de pagamento por isso alguns segurados deixaram de ser incluídos em GFIP. Já em relação aos segurados empregados, a recorrente reconheceu a existência de erros de cadastramento, a existência de segurados com NIT em duplicidade e também mais de um segurado com o mesmo NIT, além da não inclusão em GFIP de remunerações pagas em rescisões de contratos de trabalho, inclusive rescisões complementares. Ainda de acordo com o auditor fiscal, a recorrente não apresentou, nos prazos estabelecidos, as GFIP retificadoras contendo as remunerações que deixaram de ser declaradas total ou parcialmente. Em seu recurso, sustenta o cerceamento de seu direito de defesa originado do fato do v. acórdão de primeira instância ter denegado o seu pedido de produção de provas para que os recolhimentos das diferenças por ela efetuados fossem objeto de apropriação, mesmo quando o julgamento de primeira instância veio a reconhecer que esta efetuou recolhimentos a maior. Acrescenta que a presente autuação pretende modificar matéria já discutida no Poder Judiciário, que em todas as instâncias reconheceu o seu direito de não efetuar os pagamentos de contribuições sobre o salárioeducação e INCRA. Que a realização de novo lançamento, quando já existente coisa julgada pelo Judiciário caracteriza o crime de excesso de exação. Defende ser entidade que goza de imunidade tributária, de acordo com o art. 195, 7º da CF/88, além de serem indevidas as contribuições ao INCRA e SALÁRIO EDUCAÇÃO. Fl. 361DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 31/03/2 015 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 4 Finaliza argumentando que a multa aplicada possui caráter confiscatório. Sem contrarrazões da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, vieram os autos a este Eg. Conselho. É o relatório. Fl. 362DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 31/03/2 015 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 11516.003313/201014 Acórdão n.º 2401003.908 S2C4T1 Fl. 2.402 5 Voto Conselheiro Igor Araújo Soares, Relator CONHECIMENTO Tempestivo o recurso, dele conheço. Inicialmente ressalto que determinei a conversão do julgamento do presente recurso em diligência, às fls. 342/347, “para que sejam os autos baixados à origem, juntamente com os Autos Principais, para que se aguarde o resultado das diligências ali requeridas, sendo que, após, os autos deverão retornar a este Eg. Conselho”. Tendo sido proferido julgamento nos processos relacionados, quais sejam, 11516.003314/201051 (AIOP 372632904); 11516.003315/201003 (AIOP 372632920); 11516.003316/201040 (AIOP 372632939) e 11516.003312/201061 (AI 372632882), utilizo as mesmas razões de decidir para assim julgar os presentes autos em decorrência daqueles. PRELIMINARES Em sede preliminar a recorrente sustenta a que o seu direito de defesa restou cerceado pelo v. acórdão de primeira instância , na medida em que este indeferiu o seu pedido de perícia, entendendo pela não apropriação dos pagamentos que efetuou, apesar de ter reconhecido que os mesmos ocorreram. Sem razão. O fato do julgamento de primeira instância ter deixado de apropriar os pagamentos efetuados, em nenhum momento pode vir a ser considerado como motivo que ensejou o cerceamento do direito de defesa da recorrente, pois a negativa na apropriação e do afastamento do pedido de perícia fora devidamente fundamentada pelo julgador, quando expôs os motivos pelos quais entendia que a tese levantada na impugnação da recorrente, deveria ser afastada. O mero inconformismo da parte relativamente ao resultado do julgamento de primeira instância, por si só, não autoriza o reconhecimento do cerceamento de seu direito de defesa, de modo a justificar a declaração de nulidade do julgamento a quo. Rejeito o pedido. Passo ao mérito MÉRITO Trago à colação os fundamentos adotados como razão de decidir nos autos do processo n. 11516.003314/201051, que demonstram a procedência do lançamento quanto às contribuições incidentes sobre pagamentos efetuados a contribuintes individuais e segurados Fl. 363DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 31/03/2 015 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA 6 empregados que não foram objeto de informação em GFIP e originaram a multa objeto do presente Auto de Infração. Confirase: Quanto as diferenças apuradas no presente auto de Infração, a recorrente sequer contestou o lançamento. Ao contrário, com ele concordou, todavia, sustentando ter efetuado o pagamento das mesmas, de sorte que outra não poderia ser a conclusão, senão pela anulação do Auto de Infração em decorrência do pagamento Ao levar a efeito o cumprimento do resultado de diligência solicitado, o ilustre auditor fiscal levou a efeito intimação da recorrente para que apresentasse planilha apontando as divergências entre os recolhimentos efetuados a maior e os valores declarado sem GFIP, juntamente com a respectiva GFIP retificadora. Vejamos o que constou do pedido: 9. A pedido deste Auditor Fiscal, foi comandando Procedimento Fiscal de Diligência DRF 0951146, consubstanciado no Mandado de Procedimento FiscalMPF09.20100.2014.00334, sendo emitido Termo de Início de Procedimento Fiscal –TIPF, em23/04/2014,recepcionado pelo Coordenador do Contencioso – DIJUR – FIESC, Dr. André Luiz de Carvalho Cordeiro, as 16:30 horas do dia 24/04/2014. A Diligência transcorreu da seguinte forma: 9.1.No referido TIPF constou a solicitação para apresentação dos seguintes documentos: Planilha de Cálculo demonstrando valores recolhidos a maior em relação àqueles declarados em GFIP, por competência, discriminados por estabelecimento; GFIP retificadora, com declaração dos valores corretos, para inclusão dos valores recolhidos à maior, por competência, de cada estabelecimento. E a recorrente, em resposta apresentou dois CDS, sobre os quais, após analise,concluiuse o seguinte: 10. Em que pese a afirmação do SESI, em seu Ofício de encaminhamento dos arquivos digitais, que teria atendido as solicitações da Fiscalização, a realidade passou bem longe disso. Os dois (2) CDS entregues contém, cada um deles,três(3) arquivos digitais relativos aos períodos fiscalizados de 2005, 2006 e 2007, respectivamente. Entretanto, as planilhas constantes dos referidos arquivos referemse apenas ao desmembramento das Guias de Recolhimento da Previdência Social(GPS) de cada período. 11.Não houve,portanto,atendimento por parte do contribuinte às informações solicitadas pela fiscalização. Em face do não atendimento das solicitações do auditor, finalizou sua resposta no sentido da impossibilidade de atendimento ao que requerido por esta Turma, apontando não ter sido comprovada a existência dos recolhimentos relacionados com à míngua da existência de provas dos recolhimentos e esclarecimentos não prestados pelo contribuinte. Da análise de sua resposta, percebo que desta vez o mesmo levou a efeito as providências necessárias para efetuar a correlação entre eventuais pagamentos a maior e o objetodopresentelançamento,semêxito,noentantoemefetuartalcorrelaç Fl. 364DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 31/03/2 015 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA Processo nº 11516.003313/201014 Acórdão n.º 2401003.908 S2C4T1 Fl. 2.403 7 ão,diantedofato da própria recorrente não ter apresentado documentação dos recolhimentos a maior e esclarecimentos sobre as diferenças. Ressalto que as conclusões do fiscal também não foram especificadamente contestadas pela recorrente. Logo, realmente não restou possível efetuar eventual correlação no presente caso, de modo que entendo por não comprovada de forma cabal a existência de recolhimentos a maior que possam ou deveriam ter sido aproveitados no presente lançamento. Assim, considerando que a recorrente, deixou de impugnar a exigência fiscal, defendose sobre o mérito do lançamento tão somente no sentido de que teria efetuado o recolhimento dos valores lançados, outra não pode ser a conclusão senão pela sua manutenção. No que se refere à alegada isenção, apesar de esta Turma a ter reconhecido nos autos do processo n. 11516.003316/201040, tal entendimento não há de ser aplicado ao presente caso, pois somente tem efeitos com relação ao lançamento das contribuições destinadas a terceiros e não com as demais contribuições incidentes sobre o mesmo fato gerador. Por fim, no que, no que se refere ao caráter confiscatório da multa, tal entendimento não pode ser analisado por esta turma, em respeito a competência privativa do Poder Judiciário, já que, o afastamento da aplicação da Legislação referente as contribuições, indubitavelmente, ensejaria o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei em vigor, conforme previsto nos artigos 97 e 102, I, "a" e III, "b" da Constituição Federal, o que é vedado a este Eg. Conselho, sendo o assunto já consolidado pelo CARF por meio da referida súmula, conforme já integralmente citada. “Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária Ante todo o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto. Igor Araújo Soares. Fl. 365DF CARF MF Impresso em 13/04/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/03/2015 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 31/03/2 015 por IGOR ARAUJO SOARES, Assinado digitalmente em 10/04/2015 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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Numero do processo: 10814.006908/2008-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 18 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Dec 30 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 08/11/2007
DANO AO ERÁRIO. OCULTAÇÃO DO RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR.
A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada. A base de calculo dessa multa será o valor da operação, ou o valor arbitrado pela autoridade fiscal nos termos dispostos em lei quando ele estiver sob suspeita de fraude.
Numero da decisão: 3401-002.723
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Robson José Bayerl - Presidente.
Eloy Eros da Silva Nogueira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Raquel Motta Brandão Minatel, Efigênia Maria Nolasco Duarte, Eloy Eros da Silva Nogueira, Adriana Oliveria e Ribeiro e Ângela Sartori.
Nome do relator: ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
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Recorrente GETRONICS LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 08/11/2007 DANO AO ERÁRIO. OCULTAÇÃO DO RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada. A base de calculo dessa multa será o valor da operação, ou o valor arbitrado pela autoridade fiscal nos termos dispostos em lei quando ele estiver sob suspeita de fraude. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Robson José Bayerl Presidente. Eloy Eros da Silva Nogueira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Robson José Bayerl (Presidente), Raquel Motta Brandão Minatel, Efigênia Maria Nolasco Duarte, Eloy Eros da Silva Nogueira, Adriana Oliveria e Ribeiro e Ângela Sartori. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 81 4. 00 69 08 /2 00 8- 71 Fl. 744DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 2 Relatório Trata o presente de auto de infração para exigir a penalidade prevista no artigo 727 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), o qual retrata o art. 33 da Lei 11.488, de 15 de junho de 2007, em face da infração da autuada ter cedido seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários, ficando sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, no valor de R$ 24.494,35. Como descreve o Auto de Infração, cujo texto aqui reproduzo: A GETRONICS LTDA, CNPJ 02.267.071/000180 (doravante denominada neste auto por GETRONICS), declarandose como própria adquirente dos produtos, submeteu a despacho aduaneiro a DI n. 07/15454379, registrada em 08/11/2007, para nacionalização de sistema denominado TelePresénce 3000 (código fabricante CTS3000) no valor declarado de US$ 56.810,00 (cinqüenta e seis mil, oitocentos e dez dólares norteamericanos), não incluindo frete e seguro internacionais (fls. 19 a 22). (....) A DI foi instruída com conhecimento de carga HAWB 045 6798 5691 03699894, de 08/10/2007, fatura comercial (COMMERCIAL INVOICE) n° 14429562 e respectivo romaneio de carga (PACKING SLIP), ambos documentos emitidos em referência ao pedido de compra n° 30075239 e emitidos pela CISCO SYSTEMS INC (doravante denominada neste auto por CISCO), dos Estados Unidos da América (EUA) (fls. 23 a 33). (....) A retenção das mercadorias se deu em função de suspeitas quanto ao valor aduaneiro declarado para as mercadorias importadas e também quanto ao real comprador ou responsável pela operação, conforme explicitado no referido Termo de Retenção e Início de Fiscalização. A fiscalização incluiu a coleta de informações de diversos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB, solicitação de informações e documentos diretamente junto à empresa importadora e também junto a outras empresas, bem como informações públicas, retiradas da internet. Ao final dos procedimentos, ficou evidente que a GETRONICS LTDA, CNPJ 02.4267.071/000180, confeccionou declaração de importação, documento necessário ao despacho aduaneiro de mercadoria importada, com informações que não refletem a realidade da operação realizada. As informações e documentos analisados permitem a conclusão de que a mercadoria objeto do presente auto foi embarcada para o Brasil em decorrência de negociação entre a CISCO e empresa do grupo Telefônica, tendo como usuária final do equipamento a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO SA TELESP. A participação da GETRONICS na operação foi no papel de intermediária, fato que não foi informado à fiscalização aduaneira e não consta das informações prestadas pela empresa na DI registrada. No que se refere aos valores envolvidos, a análise abaixo mostra que a DI registrada pela GETRONICS foi confeccionada com objetivo de induzir a fiscalização aduaneira acreditar que o valor aduaneiro declarado foi determinado em uma negociação de compra e venda internacional entre a importadora e a CISCO, ocorrida em situação normal de mercado, quando isto não é verdade. Ou seja, com intuito de reduzir o montante dos tributos a pagar na importação, o valor da mercadoria constante da DI foi apurado deliberadamente em descumprimento ao Fl. 745DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10814.006908/200871 Acórdão n.º 3401002.723 S3C4T1 Fl. 3 3 Acordo de Implementação do Artigo VII do GATT, aprovado pelo Decreto Legislativo n°. 30, de 15/12/2004, e promulgado pelo Decreto 1.355, de 30/12/1994. A negociação de preço do equipamento, conforme declarações da própria exportadora e também da TELEFÔNICA INTERNATIONAL WHOLESALE SERVICES BRASIL LTDA (doravante denominada somente pela sigla TIWS), se deu de fato entre a CISCO e a TELEFÔNICA. No final dos procedimentos, ficou caracterizada: a) CESSÃO DO NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR DE TERCEIROS COM VISTAS AO ACOBERTAMENTO DE SEUS REAIS INTERVENIENTES OU BENEFICIÁRIOS. b) A OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO, DO REAL VENDEDOR, COMPRADOR OU RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO, MEDIANTE FRAUDE OU SIMULAÇÃO, C) O DESEMBARAÇO DE MERCADORIA ESTRANGEIRA COM PAGAMENTO PARCIAL DOS TRIBUTOS MEDIANTE ARTIFÍCIO DOLOSO; d) A IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA COM FALSIFICAÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE DOCUMENTO NECESSÁRIO AO EMBARQUE (NO CASO, A PRÓPRIA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO) O presente processo trata apenas da infração referente ao item "a", acima. Às infrações "b" e "c", acima, foi aplicada PENA DE PERDIMENTO DA MERCADORIA, nos termos do Art. 618, incisos XXII e VI, através do processo administrativo n° 1081.006169/200818. IV Das conclusões e enquadramento legal: a) A DI em questão foi registrada pela própria GETRONICS LTDA; b) A empresa que registrou a DI participou na operação como mera intermediária, representante legal da empresa exportadora perante o cliente no Brasil, usuário final da mercadoria; c) existem razões ou motivações que levaram a realização da operação de importação por outra pessoa que não o real comprador, qual seja, a simulação de uma etapa da transação comercial, no caso a importação, com valores declarados subfaturados visando o pagamento a menor dos tributos incidentes na importação. Concluise que, ao registrar DI como sendo a importadora e adquirente da mercadoria, a GETRONICS incorreu na CESSÃO DO SEU NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR DE TERCEIROS COM VISTAS AO ACOBERTAMENTO DE SEUS REAIS INTERVENIENTES OU BENEFICIÁRIOS. De acordo com o Art. 33 da lei n° 11.488 11 de julho de 2007, tal prática é punível com multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O contribuinte apresentou sua Impugnação, por meio da qual expôs as razões porque pede a reversão da autuação fiscal. Ela explicou: 1. Firmou contrato com a Telefônica para a venda do produto TelePresence 3000 e prestação dos serviços relacionados, adquirindo o produto, no mês posterior, da empresa americana Cisco Systems, o qual foi apreendido. 2. Os documentos juntados encontramse em idioma inglês, em grande parte, sem tradução juramentada, o que torna o auto nulo. 3. O fato de apresentar a TELESP como destinatária final no pedido de compra foi um erro, sendo que ali deveria estar a TELEFONICA. Fl. 746DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 4 4. A Telefônica firmou contrato com a Getronics quando tomou conhecimento sobre a possibilidade de realização de teste em equipamento de tele presença, não participando de nenhum processo de licitação internacional e não encomendando equipamento junto à Cisco. 5. Arcou com os riscos comerciais inerentes à operação, dentre os quais ficar com produto usado caso a Telefônica optasse por não adquirir a mercadoria. 6. Carece de fundamentos a alegação fiscal de que participou como representante comercial da Cisco, não sendo pessoa fraudulentamente interposta na operação. 7. A fiscalização não considerou o valor dos serviços prestados, que também fazem parte do contrato com a Telefônica, para apurar o lucro na operação. 8. Os descontos concedidos pela Cisco para empresa ligada são muito próximas àquele concedido à impugnante, não cabendo falar em subfaturamento. 9. O valor da operação condiz exatamente com o valor aduaneiro do GATT, ou seja, o valor da transação comercial. 10. Os valores envolvidos nas importações de empresa brasileiro da qual a cisco é supostamente coproprietária não foram apurados com base no valor de transação mas sim pelo método do valor computado. 11. Não se pode comparar operação da Cisco no mercado interno com aquela do mercado externo. 12. A Getronics tem direito a descontos diferenciados e profissionais amplamente qualificados para operar em todo o mundo produtos da Cisco. 13. Se é prática ou não conceder desconto, pouco importa, pois foi concedido desconto à impugnante por ser o primeiro equipamento e poder ampliar a parceria e poder de comercializar e operar novos equipamentos do mesmo modelo e marca. 14. O período de teste concedido para a impugnante pela Cisco é extensivamente menor do que aquele concedido pela impugnante à Telefônica, fato que demonstra o propósito negocial da operação. 15. Falhou o fiscal na valoração por comparar produtos usando simplesmente a semelhança entre seus componentes, desconsiderando o fato de não serem totalmente idênticos, valendose do critério valor. 16. Deveria haver laudo profissional e ser considerado que foi a primeira aquisição no país. 17. Requer a improcedência do auto de infração. A respeitável 24ª Turma da Delegacia da Receita Federal em São Paulo (DRJ SP1) apreciou a autuação e a impugnação e teceu as considerações e conclusões seguintes: Inicialmente cabe dizer que a fiscalização foi efetuada dentro do ordenamento do processo administrativo fiscal, com respeito a mandado de procedimento fiscal e com direito ao contraditório à interessada e que não se apóia em documentos prescritos. A alegação de nulidade em função de os documentos juntados encontramse em idioma inglês, em grande parte, sem tradução juramentada, não merece prosperar. Não restam dúvidas, conforme veremos adiante, de que a interessada promoveu importação já destinada a outra empresa. Nesse sentido, os Julgadores de 1ª Instância destacam que, na hipótese de a operação tratarse de importação para revenda a encomendante predeterminado, objeto dos artigos 11 a 14 da Lei nº 11.281, de 20/02/2006, o encomendante é, de fato, o comprador final. Fl. 747DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10814.006908/200871 Acórdão n.º 3401002.723 S3C4T1 Fl. 4 5 Observam que a infração, doravante chamada tão somente de “interposição fraudulenta”, inclusive já mencionada no texto da Instrução Normativa SRF nº 225/2002, caracterizase pela ocultação do verdadeiro importador de mercadorias estrangeiras, conforme definição constante do DecretoLei nº 1.455/1976 (artigo 23, inciso V e § 2º, com redação dada pela Lei nº 10.637/2002). Outrossim, o artigo 27 da Lei nº 10.637/2002 dispõe que “a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presumese por conta e ordem deste”. Ou seja, a utilização de empresas interpostas para a realização de importações destinadas a terceiros passou a ser conduta punida com a pena de perdimento das mercadorias importadas, bem como a ocultação decorre da não informação do responsável pela operação, terceiro a quem se destinam mercadorias e que pode fornecer, ou não, os recursos empregados. Recordese, no propósito de entender a definição acima, que o importador é obrigado a consignar na declaração de importação o número de inscrição da empresa adquirente (real comprador ou responsável pela operação) no CNPJ, consoante (i) a Medida Provisória nº 2.15835/ 2001, artigo 80, e Instrução Normativa SRF nº 225/2002, artigo 3º, para o caso de importação por conta e ordem de terceiro, e (ii) a Lei nº 11.281/2006, artigo 11, e Instrução Normativa SRF nº 634/2006, artigo 3º, para a importação para revenda a encomendante predeterminado. (....) Com efeito, se a importação por conta e ordem de terceiro estivesse presente apenas na hipótese de o importador não utilizar recursos próprios, seria desnecessária a presunção legal nesse sentido. A presunção legal alberga situação particular em que, indubitavelmente, tratase de importação por conta e ordem de terceiro. Porém, o exposto aplicasse à importação por conta de terceiro em sentido amplo, gênero que, a partir de 2006, dividese em duas espécies, conforme tratado no tópico anterior: a importação por conta de terceiro propriamente dita (i) e a importação para revenda a encomendante predeterminado (ii). Ou seja, a despeito de o adquirente das mercadorias ser o responsável pela negociação comercial com o exportador e a ele se destinarem mercadorias importadas, não figura na declaração de importação nem como importador, nem como adquirente das mercadorias, importadas por sua conta e ordem ou por encomenda (após a lei 11.281/06). Destarte, a caracterização da infração não requer a indicação de qual o benefício auferido pelo adquirente ocultado, mas apenas a demonstração de que houve a interposição fraudulenta. Observase que a caracterização da importação por conta e ordem de terceiro ou por encomenda não decorre apenas da obediência por parte do importador e do terceiro aos requisitos das Instruções Normativas SRF nº 225/2002 e 634/2006, que pode ser definida como caracterização formal, mas também da realidade material, qual seja, da presença de simulação, em que o importador declara ser também o real comprador ou responsável pela operação (adquirente), sem observância das normas estampadas nas instruções normativas 225/2002 ou 634/2006. No caso de a importação ser materialmente destinada a terceiro, fato ocultado à fiscalização aduaneira, mediante a prestação de informação falsa na declaração de importação, configura a infração punível com a pena de perdimento das mercadorias, com base no DecretoLei nº 1.455/1976, artigo 23, incisos IV e V, combinado com o DecretoLei nº 37/1966, artigo 105, inciso VI. Quanto à definição dos responsáveis pela infração, os Julgadores a quo ponderaram: Fl. 748DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 6 A leitura do artigo 121 implica a conclusão de que para o CTN o “infrator” é também “contribuinte”, se possuir “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”. Além disso, sendo diversos os coautores da infração sujeita a pena pecuniária, são todos responsáveis solidários, por possuírem interesse jurídico comum no ilícito que dá azo à penalidade pecuniária (obrigação principal), nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN. Nos termos do decretolei 37/1966, comete infração toda a pessoa física ou jurídica que, por ação ou omissão, voluntária ou involuntária, não observe norma estabelecida no decretolei, em seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completálos. Segundo tais normas é, portanto, imputável a infração em tela a importador e adquirente da mercadoria importada, pois ambos atuam conjuntamente. Com efeito, há elementos no processo que demonstram que a operação foi realizada por conta e ordem dos reais adquirentes, informação que foi omitida nas declarações apresentadas e que não se encontravam estampadas nos documentos apresentados no despacho de importação, que informavam como adquirente pessoa jurídica diversa daquela que efetivamente realizou o negócio. É fato inconteste que a importação foi realização pela Getronics, mas o real adquirente era a Telefônica. Contrato anterior à importação já demonstrava a quem seria destinado o equipamento, conforme alegação da própria impugnante. As informações e documentos analisados permitem a conclusão de que a mercadoria objeto do presente auto foi embarcada para o Brasil em decorrência de negociação entre a CISCO e empresa do grupo Telefônica, tendo como usuária final do equipamento a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO SA TELESP. A participação da GETRONICS na operação foi no papel de intermediária, fato que não foi informado à fiscalização aduaneira e não consta das informações prestadas pela empresa na DI registrada. No final dos procedimentos, ficou caracterizada a CESSÃO DO NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR DE TERCEIROS COM VISTAS AO ACOBERTAMENTO DE SEUS REAIS INTERVENIENTES OU BENEFICIÁRIOS. Quanto ao valor da operação, para definir a base da penalidade, os Julgadores entenderam que não poderiam ser aceitas as alegações da impugnante, pois o preço do equipamento seria muito superior ao declarado na DI, e o critério adotado pela autoridade fiscal foi fundamentada na Lei: Segundo as informações constantes dos sistemas informatizados de compra da própria Cisco ("www.cisco.com"), em consulta realizada em 21/01/2008 pela funcionária da importadora Christine Atkinson (fls. 90 a 94), tratase de importação de uma unidade do equipamento identificado pelo código CTS3000, mercadoria embarcada para o Brasil em 25/09/2007 (Quantity/Date Shipped). O preço de tabela do equipamento é de US$ 299.000,00 (duzentos e noventa e nove mil dólares dos EUA). Considerando os valores declarados, a importadora teria sido beneficiada com incrível desconto de 81 % sobre o valor da tabela global CISCO na sua importação. Ou seja, a GETRONICS teria adquirido o produto junto à CISCO por valor equivalente a somente 19% do preço de venda praticado pela própria fabricante dos produtos. Ao final, os I Julgadores concluíram por considerar improcedente a impugnação. A Ementa do Acórdão n. 1637.424, de 22/03/2012, ficou assim redigida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Fl. 749DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10814.006908/200871 Acórdão n.º 3401002.723 S3C4T1 Fl. 5 7 Data do Fato Gerador: 08/11/2007 DANO AO ERÁRIO. OCULTAÇÃO DO RESPONSÁVEL PELA OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada. SUBFATURAMENTO. DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. Art. 88 da MP n º 2.15835/ 2001. Constatada a existência de subfaturamento (fraude) nas operações de importação e não sendo possível a apuração do preço efetivamente praticado, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria. Nestes casos, a fiscalização fica autorizada a proceder ao arbitramento nos termos do art. 88 da Medida Provisória n.º 2.15835, de 24/08/2001. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O contribuinte ingressou com recurso voluntário por meio do qual repisou os argumentos apresentados em sua impugnação. A eles acrescentou seu pedido de nulidade do acórdão de 1ª instância. Afirmou que os Julgadores deixaram de motivar a decisão com relação à sua alegação de nulidade do auto de infração pela falta de juntada de tradução juramentada dos documentos em língua estrangeira. É o relatório. Voto Conselheiro ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA. O recurso é tempestivo. Atendidos os demais requisitos de admissibilidade. Preliminar de nulidade do acórdão Constato que a impugnação traz alegação de nulidade do auto de infração pela instrução de documentos estrangeiros desacompanhados de tradução competente. E que a decisão de 1º grau informa que esse pedido de nulidade não pode prosperar. mas sem justificá lo. Esse fato feriria o previsto no artigo 30 do Decreto n. 70.235, de 1972, e comprometeria o direito de defesa do autuado. Entretanto, pareceme que os julgadores a quo não deixaram de apreciar a alegação do contribuinte e justificaram sua posição de não acolhêla ao longo do voto, nas considerações que demonstraram que a falta da tradução foi superada pela capacidade da impugnante em apresentar sua defesa. Por essas razões, submeto à Turma minha proposição de negar a preliminar de nulidade do acórdão, para que esse processo não necessite retornar à instância a quo. Fl. 750DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 8 Preliminar de nulidade do auto de infração A recorrente requer a declaração de nulidade do auto de infração pelo fato dele não estar acompanhado com tradução juramentada dos documentos em língua estrangeira que instruem o procedimento fiscal. Verifico que o auto de infração está instruído com 9 (nove) diferentes documentos escritos em língua inglesa. Para nenhum deles a autoridade fiscal providenciou a juntada de tradução competente. A autuação aproveita informações constantes nesses documentos para desenvolver sua argumentação e subsidiar suas conclusões. A inauguração da lide contem debate estreitamente ligado a informações extraídas desses documentos e à sua significação, inclusive para determinar o teor das relações mantidas entre fornecedor, importador e destinatário e usuário final do bem importado. Contudo, forçoso é reconhecer que a ausência de tradução competente não afetou a análise dos argumentos e das provas. Submeto a Julgamento minha proposição de negar essa preliminar para a declaração de nulidade do auto de infração. Mérito O presente contencioso tem como ponto central que a GETRONICS está incursa no que prescreve o art. 33 da Lei 11.488, de 15 de junho de 2007, em razão de haver cedido seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários, ficando sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada. No entender da autoridade fiscal: a mercadoria objeto do presente auto foi embarcada para o Brasil em decorrência de negociação entre a CISCO e empresa do grupo Telefônica, tendo como usuária final do equipamento a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO SA TELESP. A participação da GETRONICS na operação foi no papel de intermediária, fato que não foi informado à fiscalização aduaneira e não consta das informações prestadas pela empresa na DI registrada. No que se refere aos valores envolvidos, a análise abaixo mostra que a DI registrada pela GETRONICS foi confeccionada com objetivo de induzir a fiscalização aduaneira acreditar que o valor aduaneiro declarado foi determinado em uma negociação de compra e venda internacional entre a importadora e a CISCO, ocorrida em situação normal de mercado, quando isto não é verdade. Ou seja, com intuito de reduzir o montante dos tributos a pagar na importação, o valor da mercadoria constante da DI foi apurado deliberadamente em descumprimento ao Acordo de Implementação do Artigo VII do GATT, aprovado pelo Decreto Legislativo n°. 30, de 15/12/2004, e promulgado pelo Decreto 1.355, de 30/12/1994. A negociação de preço do equipamento, conforme declarações da própria exportadora e também da TELEFÔNICA INTERNATIONAL WHOLESALE SERVICES BRASIL LTDA (doravante denominada somente pela sigla TIWS), se deu de fato entre a CISCO e a TELEFÔNICA. Os Julgadores de 1ª Instância chegaram à mesma conclusão que a autoridade fiscal e consideraram improcedente a impugnação. Entenderam que o importador deixou de atender o que prescrevem as normas que regem as importações por conta e ordem de terceiro e as importações por encomenda, consoante IN SRF 225/2002 e 634/2006. Fl. 751DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10814.006908/200871 Acórdão n.º 3401002.723 S3C4T1 Fl. 6 9 A Receita Federal, e suas normativas, exige prévia habilitação no SISCOMEX para atuar por conta e ordem de adquirente, o que a interessada não fez. Ademais, o artigo 33 da Lei nº 11.488/2007 trouxe nova disciplina a respeito da infração em comento: “Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” Compulsando os documentos acostados aos autos, a despeito das elucidantes justificativas trazidas pela contribuinte, não consigo não concluir que ela, com a importação em tela, realmente tinha como propósito atender a terceiro previamente determinado; e que essa importação constituía parte de um projeto e negociação mais amplos entre (a) o fornecedor, (b) o usuário final (a empresa que aproveita o uso do equipamento e tecnologia oferecida pelo fornecedor e seus intermediários) e ( c) o responsável pela importação e implantação do equipamento importado, mesmo que essa importação pudesse sofrer os riscos decorrentes da condição contratual "try & buy". Para chegar a essas conclusões considero as informações constantes do processo, e as prestadas pelo contribuinte. Senão vejamos. O recorrente compreende que a investigação da Receita Federal é de importação por encomenda, e não por conta e ordem de terceiro. E não haveria que se falar em interposição fraudulenta. Ele reconhece que já tinha comprador conhecido para a mercadoria oferecida pelo fornecedor CISCO quando providenciou a importação. Além disso, ele explica que a usuária final (TELEFONICA) queria comprar a mercadoria, mas antes queria testála. e que, ao encontrála, pelo preço que lhe seria conveniente, procurou e encontrou quem lhe poderia fornecêla no Brasil atendendo a essas condições de preço e prévio teste. E que o Grupo empresarial TELEFONICA, sediado na Espanha, havia feito contato com o fabricante fornecedor CISCO no sentido da realização de testes de seu equipamento. e que a usuária final contratou a recorrente por ser ela parceira e representante da fornecedora CISCO no Brasil. Entretanto, a recorrente afirma que não houve licitação internacional para a realização de testes, nem a empresa Telefônica no Brasil assinou qualquer compromisso de compra e venda com a CISCO, e nem essas duas firmaram entre si a condição Try & Buy para essa importação. Sublinha, ainda, que a clausula 'try & buy' do contrato entre o fornecedor no exterior e a recorrente se expiraria antes do prazo concedido em clausula idêntica entre recorrente e usuário final (Telefônica no Brasil). Mas essas afirmações feitas pela recorrente não logram afastar as suas outras informações de que a Telefonica procurou a recorrente com um propósito, a partir de informações previas a respeito do produto e do fornecedor, e com Fl. 752DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 10 condições estabelecidas para orientar uma possível importação e implantação de equipamento com os serviços da recorrente. Adoto como demonstração e justificativa nesse sentido, a apreciação feita a respeito pelos Julgadores a quo por considerála suficiente, e que reproduzo: Com efeito, há elementos no processo que demonstram que a operação foi realizada por conta e ordem dos reais adquirentes, informação que foi omitida nas declarações apresentadas e que não se encontravam estampadas nos documentos apresentados no despacho de importação, que informavam como adquirente pessoa jurídica diversa daquela que efetivamente realizou o negócio. É fato inconteste que a importação foi realização pela Getronics mas o real adquirente era a Telefônica. Contrato anterior à importação já demonstrava a quem seria destinado o equipamento, conforme alegação da própria impugnante. As informações e documentos analisados permitem a conclusão de que a mercadoria objeto do presente auto foi embarcada para o Brasil em decorrência de negociação entre a CISCO e empresa do grupo Telefônica, tendo como usuária final do equipamento a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO SA TELESP. A participação da GETRONICS na operação foi no papel de intermediária, fato que não foi informado à fiscalização aduaneira e não consta das informações prestadas pela empresa na DI registrada. ..... No que se refere aos valores envolvidos, notase que a DI registrada pela GETRONICS foi confeccionada com objetivo de induzir a fiscalização aduaneira a acreditar que o valor aduaneiro declarado foi determinado em uma negociação de compra e venda internacional entre a importadora e a CISCO, ocorrida em situação normal de mercado, quando isto não é verdade. Ou seja, com intuito de reduzir o montante dos tributos a pagar na importação, o valor da mercadoria constante da DI foi apurado deliberadamente em descumprimento ao Acordo de Implementação do Artigo VII do GATT, aprovado pelo Decreto Legislativo n°. 30, de 15/12/2004, e promulgado pelo Decreto 1.355, de 30/12/1994. A negociação de preço do equipamento, conforme declarações da própria exportadora e também da TELEFÔNICA INTERNATIONAL WHOLESALE SERVICES BRASIL LTDA – TIWS deuse, de fato, entre a CISCO e a TELEFÔNICA. No final dos procedimentos, ficou caracterizada a CESSÃO DO NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR DE TERCEIROS COM VISTAS AO ACOBERTAMENTO DE SEUS REAIS INTERVENIENTES OU BENEFICIÁRIOS. O Termo de Retenção e Início de Fiscalização n° 10/2008 e a Notificação n° 05/2008 (fls.78, 79 e 82) lista como motivo de retenção da mercadoria importada a suspeita quanto ocultação do real comprador ou responsável pela operação de importação. Nos documentos entregues pela importadora em instrução ao despacho aduaneiro da DI n° 07/15454379 (fls. 25 a 33), constam inscrições que indicam que a mercadoria teria como usuário final a TELESP e não a declarada importadora e adquirente. As informações obtidas dos sistemas informatizados de compra da própria Cisco (fls. 91 e 113 a 115) também indicam que a mercadoria foi embarcada para o Brasil com destino à empresa TELECOMUNICAÇÕES DE SAO PAULO SA TELESP, com endereço na Rua Martiniano de Carvalho 851, 15 Andar, São PauloSP, na condição de usuária final dos produtos (enduser). Em 24/01/2008, a importadora informou que a aquisição dos produtos importados por meio da DI n° 07/15454379 se deu em virtude de contrato com a TIWS, celebrado em 24/08/2007, apresentando cópia do citado instrumento acompanhado de proposta da contratada (GETRONICS) n° 30075239 v2, de 09/08/2007, e folha impressa da "Planilha de Preços 30075239 v2.xls" (fls. 95 a 111). A proposta e a planilha anexas ao contrato apresentado tem numeração idêntica à da ordem de compra (Purchase Order) registrada pela funcionária da GETRONICS no sistema da CISCO. O inusitado advém do fato que, Fl. 753DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA Processo nº 10814.006908/200871 Acórdão n.º 3401002.723 S3C4T1 Fl. 7 11 à época da elaboração da proposta e mesmo da contratação, o referido registro ainda não havia sido efetivado. Na mesma ocasião, a importadora apresentou à fiscalização Declaração da CISCO SYSTEMS INC (fls. 97 e 98), na qual o Vice Presidente para América Latina da empresa exportadora, Sr. Jaime Vallés, informa que: 1 A CISCO SYSTEMS INC foi vencedora de processo de licitação internacional realizada pela Telefônica para compra de tecnologia chamada TelePresença; 2 Os preços envolvidos na operação foram os acordados com a Telefônica devido à importância do projeto, na qual a CISCO enfrentou vários concorrentes e teve de oferecer condições excepcionais com baixa margem de lucro; 3 A GETRONICS é responsável pela importação dos produtos e, em última instância, pela venda e instalação desses produtos no cliente, a Telefônica. Em resposta á intimação n° 05/2008 (fls. 140 a 144), a GETRONICS informa que haveria ocorrido um simples erro material no preenchimento da "comercial invoice" em virtude de informação equivocada encaminhada pela GETRONICS à CISCO. Acrescenta a importadora ainda que o contrato firmado entre a GETRONICS e a TIWS possui a cláusula "TRY & BUY', que consiste na disponibilização do equipamento a TIWS, sem custos, durante 180 dias, ao término dos quais a TIWS poderá optar por restituir a mercadoria, sem nenhum custo, ou adquirir a mesma pelo preço já estipulado (em planilha anexa ao contrato já apresentado anteriormente). Segundo as informações constantes no sistema informatizado de pedidos da CISCO (fls. 113 a 115), o pedido de compra (Purchase Order) n° 30075239 foi submetido em 06 de setembro de 2007 pela GETRONICS já com indicação da TELESP como usuária final do equipamento. Houve uma operação realizada entre a CISCO SYSTEMS INC e o grupo Telefônica, para aquisição de um sistema de teleconferência na modalidade "try & buy", programa oferecido pela empresa americana a seus clientes. A própria TIWS, em resposta à intimação n° 19/2007, em seu item "6", informa que "foram feitos contatos de empresas do Grupo Telefônica no exterior com o Fabricante com a intenção de se realizar testes nesses equipamentos", o que corrobora a afirmação do Vice Presidente para América Latina da empresa exportadora, Sr. Jaime Vallés, de que "a CISCO SYSTEMS, INC foi vencedora de processo de licitação internacional realizada pela Telefônica, com quem negociou os valores do equipamento. Ou seja, a CISCO vendeu a mercadoria para o grupo TELEFÔNICA. A GETRONICS tomou parte nessa operação como representante comercial da fabricante dos produtos e é nesse contexto que deve ser entendida a afirmação da CISCO de que a GETRONICS "é responsável pela importação dos produtos e, em última instância, pela venda e instalação desses produtos no cliente, a Telefônica". Ou seja, cabe a GETRONICS no processo o papel de representante comercial e técnica da real vendedora dos produtos, a CISCO, na operação desta com sua cliente a TELEFÔNICA. O valor declarado pelo importador como preço do equipamento importado não pode ser considerado como valor da operação para fins de determinação da multa prevista no artigo 33 da Lei n. 11.488/2007. Inclinome pelo entendimento de que o valor aduaneiro seria um critério correto para esse fim. A autoridade fiscal encontrou outra importação feita pela recorrente com o produto CTS 3000 e usou o seu preço como parâmetro para arbitrar o preço do equipamento na importação em discussão neste processo administrativo e chegar ao valor da operação, base de calculo da multa. Invocou como base legal o artigo 88 da Medida Provisória n. 2.15835, de 2001. Fl. 754DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA 12 Entendo que toda discussão em torno do valor do equipamento e da operação concorre para atender o disposto no artigo 33 da Lei n. 11.488/2007. Contudo, não constitui objeto deste processo a aplicação do procedimento de valoração aduaneira. A autoridade fiscal, no Auto de Infração, relata que o contribuinte informara que o valor aduaneiro segue o método do valor computado. No recurso ela contradiz e afirma ter praticado valor da transação. Contudo, explica que o preço atribuído ao equipamento está inserido em uma negociação onde concorrem outras condições ela destaca, no caso, a prestação de serviços para proporcionar o lucro do fornecedor do equipamento. Ou seja, o desconto concedido compõe um planejamento estruturado nos contratos que conduzem a operação. O que conduz à constatação de que o preço declarado não corresponde ao valor da operação. As alegações da recorrente que justificam o desconto, e defendem o preço declarado, a meu ver, não afastam a conclusão de que o preço declarado não representa o valor da operação. Portanto, procedente o arbitramento do preço feito pela autoridade fiscal, para chegar à base de calculo da multa. Proponho a esta elevada câmara que ao recurso voluntário seja negado provimento e que o credito tributário seja mantido. Eloy Eros da Silva Nogueira Relator Fl. 755DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA, Assinado digitalmente em 18/ 12/2014 por ROBSON JOSE BAYERL, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por ELOY EROS DA SILVA NOGUEIRA
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Numero do processo: 13603.900701/2010-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 25 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jan 13 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2003
COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO CSLL. ESTIMATIVAS. QUITAÇÃO.
O valor da CSLL devido a título de estimativas deve ser considerado na apuração do saldo negativo do período a que se refere desde que demonstrada sua quitação, seja por pagamento ou compensação.
Numero da decisão: 1402-001.873
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário e homologar a compensação pleiteada.
LEONARDO DE ANDRADE COUTO Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto.
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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ementa_s : Assunto: Normas de Administração Tributária Ano-calendário: 2003 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO CSLL. ESTIMATIVAS. QUITAÇÃO. O valor da CSLL devido a título de estimativas deve ser considerado na apuração do saldo negativo do período a que se refere desde que demonstrada sua quitação, seja por pagamento ou compensação.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1493; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C4T2 Fl. 2 1 1 S1C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 13603.900701/201083 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 1402001.873 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 25 de novembro de 2014 Matéria COMPENSAÇÃO Recorrente CNH LATIN AMÉRICA LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2003 COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO CSLL. ESTIMATIVAS. QUITAÇÃO. O valor da CSLL devido a título de estimativas deve ser considerado na apuração do saldo negativo do período a que se refere desde que demonstrada sua quitação, seja por pagamento ou compensação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário e homologar a compensação pleiteada. LEONARDO DE ANDRADE COUTO – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Frederico Augusto Gomes de Alencar, Carlos Pelá, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Paulo Roberto Cortez e Leonardo de Andrade Couto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 07 01 /2 01 0- 83 Fl. 156DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 11/12 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 2 Relatório Por bem resumir a controvérsia, adoto o Relatório da decisão recorrida que abaixo transcrevo: Tratase de Declarações de Compensação (DCOMP), mediante utilização de parte do pretenso “Saldo Negativo de CSLL” no valor de R$ 2.072.345,85. 2. As compensações declaradas pelo contribuinte, sinteticamente: [.....] Despacho Decisório da DRF 3. A análise dos documentos protocolizados pelo contribuinte foi efetuada pela DRF através do Despacho Decisório nº 863080642 anexado à fl. 14, exarado aos 19/05/2010, que apurou: 3.1 Verificadas as antecipações referentes à CSLL AC 2003 identificadas no PER/DCOMP, foi confirmada a importância no valor de R$ 10.091.300,52. 3.2. As “Informações Complementares da Análise do Crédito” disponibilizadas ao contribuinte pela internet (informação constante do Despacho Decisório), anexadas às fls. 15/16 identificam as antecipações confirmadas. 3.2.1 A CSLL devida no período importou em R$ 8.438.217,86. A CSLL devida menos () as antecipações confirmadas (R$ 10.091.300,52) resultou no Saldo Negativo disponível no importe de R$ 1.683.082,66. 3.3 Utilizando o crédito reconhecido como válido na extinção dos débitos declarados nas DCOMP’s, a DRF constatou a sua insuficiência na homologação da totalidade das compensações declaradas, homologando parcialmente estas compensações. O saldo dos débitos não compensados são aqueles discriminados à fl. 17 do processo (principal no valor de R$ 439.621,62). Manifestação de Inconformidade 4. O contribuinte foi cientificado do procedimento aos 01/06/2010, conforme documento à fl. 18. Irresignado, o contribuinte apresenta em 01/07/2010 a manifestação de inconformidade anexada às fls. 19 a 31, onde, em síntese, argumenta: 4.1 O Saldo Negativo de CSLL apurado pela requerente no ano calendário de 2003 está identificado na Ficha 17 da DIPJ 2004 no valor de R$ 2.072.345,85. Apresenta planilha demonstrativa das antecipações que originaram o SN CSLL em comento. 4.1.1 Esclarece que a CSLLEstimativa Mensal apurada no mês de junho/2003, no valor de R$ 1.115.493,15 foi quitada por meio de compensação, declarada na DCOMP de nº 13497.37115.310703.1.3.030097, transmitida aos 31/07/2003. 4.1.2 Parte do valor apurado e compensado não foi reconhecido pelo fisco sob o argumento de que a PER/DCOMP 13497.37115.310703.1.3.030097 foi Fl. 157DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 11/12 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 13603.900701/201083 Acórdão n.º 1402001.873 S1C4T2 Fl. 3 3 parcialmente homologada, remanescendo débito em aberto. O fisco equivocouse no seu entendimento uma vez que a DCOMP em comento já foi homologada tacitamente, diante da inexistência de manifestação da autoridade administrativa quando já transcorridos mais de 05 (cinco) anos da sua transmissão. Invoca o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 e arts. 150 e 156 do CTN. Ilustra com Acórdão da DRJ de Campinas/SP, do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), do TRF (Tribunal Regional Federal) da 1ª Região e do Superior Tribunal de Justiça. 4.2 Neste contexto, propugna pelo cômputo da integralidade da CSLL Estimativa Mensal apurada em junho/2003 e o reconhecimento da integralidade do crédito decorrente do Saldo Negativo de CSLL AC 2003 e a compensação integral dos débitos declarados nas DCOMP’s em comento. 4.3 Em outra linha argumentativa, esclarece que a CSLLEstimativa Mensal apurada no mês de junho/2003 foi quitada por meio da compensação declarada na DCOMP de nº CSLL apurado no AC de 2002. Porém, por um equívoco, foi informado que o crédito utilizado naquela DCOMP seria decorrente de pagamentos a maior efetuados por meio de DARF’s. Acrescenta que o erro cometido pode ser facilmente comprovado por meio dos documentos contábeis da requerente; tece a seguir diversas considerações acerca da apuração do Saldo Negativo de CSLL apurado no AC de 2002. 4.3.1 Menciona que a Administração Pública deve considerar os fatos como efetivamente ocorridos, de acordo com o princípio da verdade material, argumentando que a informação equivocada na DCOMP 13497.37115.310703.1.3.030097 não afasta o poderdever da Administração apurar a efetiva existência ou não do crédito para compensação do débito declarado pela requerente. Ilustra com jurisprudência do CARF. 4.4 Por fim, requer o provimento à Manifestação de Inconformidade com a reforma do Despacho Decisório, o reconhecimento da homologação tácita da DCOMP 13497.37115.310703.1.3.030097 e a homologação integral das DCOMP’s em litígio neste processo. 4.4.1 Requer a homologação integral das compensações em litígio neste processo, considerando que restou devidamente comprovado o pagamento integral da CSLLEstimativa Mensal apurada em junho/2003. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento prolatou o Acórdão 0235.586 corroborando o entendimento do despacho decisório. Esclareceu que não ocorreu a homologação tácita suscitada relativamente à Dcomp 13497.37115.310703.1.3.030097 e registrou que a decisão lá proferida, devidamente cientificada ao sujeito passivo, foi pela homologação parcial da compensação pleiteada, o que atingiria inclusive o valor da estimativa de CSLL do mês de junho de 2003 objeto da presente discussão. Informa que os débitos não compensados naquela Dcomp foram quitados pelo sujeito passivo com os benefícios da Lei nº 11.941/2009 e salienta que não cabe apreciar nestes autos razões de defesa contra decisão proferida em outro processo. Devidamente cientificado, o sujeito passivo recorre a este colegiado ratificando em essência as razões expedidas na peça impugnatória e aduz ter quitado por pagamento o valor questionado, o que implicaria em que fosse considerado no pedido. Fl. 158DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 11/12 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 4 É o Relatório. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 11/12 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO Processo nº 13603.900701/201083 Acórdão n.º 1402001.873 S1C4T2 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Leonardo de Andrade Couto O recurso é tempestivo, foi interposto por signatário devidamente legitimado e preenche as condições de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Na composição do crédito objeto do pedido de compensação, referente à base de cálculo negativa da CSLL apurada no anocalendário de 2003, houve divergência quanto ao valor da estimativa correspondente ao mês de junho daquele ano. A interessada informou o valor de R$ 1.115.493,15 que teria sido quitada mediante compensação na Dcomp 13497.37115.310703.1.3.030097. Superada a questão da homologação tácita, que não ocorreu, foi homologada a compensação de parte desse valor (R$ 696.229,96) parcela essa considerada neste autos. Restou em litígio o montante de R$ 419.263,19. De acordo com informações prestadas pela decisão recorrida,tal valor teria sido incluído pelo sujeito passivo na sistemática de pagamento prevista na Lei nº 11.941/2009. Suscitado pela própria autoridade julgadora, esse fato foi demonstrado pelo sujeito passivo que trouxe aos autos, na peça recursal, os documentos comprobatórios do recolhimento. Sendo assim, não há impedimento para que o valor seja considerado na apuração do saldo negativo da CSLL no anocalendário de 2003. Em sentido distinto da decisão recorrida, entendo que não se trata de apreciar questões referentes a outro processo mas sim levar em consideração um fato lá apurado, com impacto direto no julgamento de que trata o presente. Do exposto, voto por dar provimento ao recurso e reconhecer o direito à utilização do valor de R$ 419.263,19; referente à parcela remanescente da estimativa do mês de junho/2003, na composição do saldo negativo da CSLL nesse anocalendário. Leonardo de Andrade Couto Relator Fl. 160DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 11/12 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO 6 Fl. 161DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Assinado digitalmente em 11/12 /2014 por LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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