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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9576538 #
Numero do processo: 13653.000714/2010-65
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 27 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
Numero da decisão: 2003-004.080
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente).
Nome do relator: RICARDO CHIAVEGATTO DE LIMA
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.

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IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Os rendimentos tributáveis sujeitos à tabela progressiva recebidos pelos contribuintes e seus dependentes indicados na declaração de ajuste devem ser espontaneamente oferecidos à tributação na declaração de ajuste anual. Na hipótese de apuração pelo Fisco de omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, cabe a adição do valor omitido à base de cálculo do imposto, para eventual apuração de Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. REGIMENTO INTERNO DO CARF - APLICAÇÃO § 3º, ART. 57 Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Wilderson Botto, Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 3. 00 07 14 /2 01 0- 65 Fl. 68DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-004.080 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13653.000714/2010-65 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 60 e ss.), interposto contra o Acórdão 03- 71.667 da 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília/DF - DRJ/BSB (e-fls. 49e ss.) que considerou, por unanimidade de votos, parcialmente procedente a Impugnação do contribuinte apresentada diante de Notificação de Lançamento (e-fls. 07/10) relativa a Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica, Exercício 2009, Ano- Calendário 2008, que apurou Imposto de Renda Pessoa Física – Suplementar sobre o qual incidem Multa de Ofício e Juros de Mora. Adoto o Relatório do Acórdão da DRJ por esclarecer os fatos ocorridos: Relatório Contra o sujeito passivo em epígrafe foi emitida Notificação de Lançamento referente ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF, exercício 2009, ano-calendário 2008. Foi apurado imposto suplementar no valor de R$ 3.467,55, acrescido de multa de ofício e juros de mora. O lançamento decorreu da constatação da(s) seguinte(s) infração(ões): Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoa Jurídica – Fonte(s) Pagadora(s): Morumbi Agropecuária S/A (R$ 11.100,37) e Fundação Instituto de Administração (R$ 5.243,70 e IRRF de R$ 63,33). Confrontando o valor dos Rendimentos Tributáveis Recebidos de Pessoa Jurídica declarados, com o valor dos rendimentos informados pelas fontes pagadoras em Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte – Dirf, para o titular e/ou dependentes, constatou-se a omissão de rendimentos sujeitos à tabela progressiva, no valor de R$ 16.344,07. Na apuração do imposto devido, foi compensado o Imposto de Renda Retido (IRRF) sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 63,33. O enquadramento legal do lançamento encontra-se na referida Notificação. Cientificado da exigência o sujeito passivo apresentou impugnação acostada às fls. 03/05 alegando, em síntese, que: - jamais prestou serviços à fonte pagadora Morumbi Agropecuária S/A e, portanto, não procede o lançamento; - quanto à fonte pagadora Fundação Instituto de Administração não recebeu o comprovante de rendimentos da empresa tendo optado por declarar juntamente com outros rendimentos tributáveis; e - solicita que o valor de R$ 5.243,70 relativo a Fundação Instituto de Administração seja excluído da notificação uma vez que este valor já foi declarado com os demais rendimentos tributáveis no valor de R$ 30.285,00. Por fim, requer o acolhimento da impugnação e o cancelamento do débito fiscal reclamado. Em cumprimento à IN RFB nº 1.061/2010, de 04 de agosto de 2010, a DRF/Varginha analisou a documentação juntada ao processo, em sede de revisão de ofício, emitindo o Termo Circunstanciado de fls. 38 a 40, que deu origem ao Despacho Decisório de fl. 42, o qual concluiu pela manutenção parcial da notificação de lançamento, com imposto a pagar no valor de R$ 723,22. Após a ciência do teor do referido Termo Circunstanciado e do Despacho Decisório, o contribuinte não se manifestou dentro do prazo previsto de 30 (trinta) dias. A decisão de primeira instância foi proferida com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2009 Fl. 69DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-004.080 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13653.000714/2010-65 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. Os rendimentos tributáveis recebidos pelo contribuinte, e seus dependentes, devem ser integralmente oferecidos à tributação na Declaração de Imposto de Renda. Cientificado da decisão de primeira instância em 19.09.2016 (e-fl. 57), inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário em 14.10.2016 (e-fl. 59), alegando, em apertada síntese, cerceamento de defesa e ofensa ao direito da ampla defesa e do contraditório por não ter tomado conhecimento do Termo Circunstanciado presente nos autos; repisa seus argumentos de que os rendimentos ainda em pauta já foram declarados junto ao total tributável de sua Declaração de Ajuste Anual – DAA, o que caracterizaria o bis-in-idem; que o DARF encaminhado juntamente com a carta de ciência do Acórdão recorrido estaria fora dos parâmetros legais; e solicita que seja dado efeito suspensivo ao recurso. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade. Assim, dele tomo conhecimento. Verifica-se de pronto que os argumentos preliminares claramente se fundem aos argumentos meritórios e, dessa forma, serão apreciados em conjunto. Não há fundamento na alegação recursal de que o interessado não teria sido cientificado do Termo Circunstanciado e do Despacho Decisório que procederam à Revisão de Ofício, uma vez que há nos autos comprovação de que os mesmos foram encaminhados por via Postal e recebidos no endereço tributário do contribuinte em 22 de maio de 2014 (AR de e-fl. 43). Afasta-se assim as indisposições recursais acerca de cerceamento de defesa e ofensa ao direito da ampla defesa e do contraditório, uma vez que de fato tomou conhecimento da Revisão de Ofício, mas não se manifestou no prazo cabível. Para enriquecimento da causa, destaque-se a Súmula CARF nº 9, vinculante: Súmula CARF nº 9 É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Concordando com a decisão proferida pelo colegiado julgador de primeira instância, em relação à correta manutenção parcial do Imposto de Renda da Pessoa Física Suplementar, o que também refuta o bis-in-idem, confirmo e adoto, com base no § 3º do art. 57 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, os fundamentos e razões de decidir da Decisão Recorrida, a seguir transcrita: Voto A impugnação atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 7.574, de 2011, sendo tempestiva, motivo pelo qual dela se toma conhecimento, para examinar as razões trazidas pelo sujeito passivo. Fl. 70DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-004.080 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13653.000714/2010-65 Trata-se de lançamento referente à infração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica no valor de R$ 16.344,07. Em cumprimento à IN RFB nº 1.061/2010, de 04 de agosto de 2010, a DRF/Varginha analisou a documentação juntada ao processo, em sede de revisão de ofício, emitindo o Termo Circunstanciado de fls. 38 a 40, que deu origem ao Despacho Decisório de fl. 42, o qual concluiu pela manutenção parcial da notificação de lançamento, com imposto a pagar no valor de R$ 723,22. Da análise dos documentos apresentados e demais questões de fato alegadas, foi elaborado Termo Circunstanciado de fls. 38 a 40, com as seguintes conclusões: A carteira de trabalho do impugnante, cuja cópia foi anexada no documento de resposta ao Termo de Intimação Fiscal, demonstra que o mesmo não esteve trabalhando como trabalhador assalariado para a empresa MORUMBI AGROPECUÁRIA S/A, CNPJ 00.649.102/0001-32, durante o ano-calendário de 2008, desqualificando o respectivo lançamento de omissão de receitas efetuado na Notificação Fiscal. Na peça impugnatória não foi encaminhado documento que comprovasse que os rendimentos lançados como provenientes da FUNDAÇÃO INSTITUTO DE EDUCAÇÃO, CNPJ 44.315.919/0001-40, tenham sido oferecidos à tributação como recebidos de pessoa física, de acordo com a justificativa apresentada pelo impugnante. Sendo assim, fica mantido o respectivo lançamento. ... Deve ser deferida em parte a impugnação total apresentada pelo interessado, retificando-se a Notificação de Lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2009, ano-calendário 2008. Consequentemente, o IRPF Suplementar remanescente neste processo passa para o valor de R$723,22 (setecentos e vinte e três reais e vinte e dois centavos). Cientificado do resultado da revisão de ofício, o contribuinte não se manifestou dentro do prazo legal. Dessa forma, não tendo apresentado prova que ilidisse a revisão do lançamento e encontrando-se a situação fática apresentada perfeitamente tipificada e enquadrada, fica mantido o referido Despacho em sua íntegra. Diante do exposto, voto pela PROCEDÊNCIA EM PARTE da impugnação, para ratificar os termos da revisão de ofício promovida pela DRF de origem, a qual apurou imposto a pagar de R$ 732,22, a ser acrescido de multa de ofício e juros de mora, nos termos da legislação aplicável. Já quanto a forma de emissão documentos de cobrança e sua operacionalização, entenda o notificado que este Egrégio Conselho não se manifesta acerca de tais procedimentos, por atinentes e de competência das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Jurisdição dos interessados, às quais devem recorrer os contribuintes neste diapasão. O CARF tem por finalidade julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (Art.1º do Anexo I do Regulamento Interno do CARF) Por derradeiro, despiciendo o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso administrativo, eis que automaticamente concedido, por força do disposto no inc. III do art. 151 do CTN, bem em atenção ao comando do art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Dessa forma, afastados os argumentos recursais apresentados, não há que se falar improcedência da ação fiscal, muito menos em cancelamento do débito fiscal constituído, restando portanto sem reparos a Decisão combatida. Fl. 71DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-004.080 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 13653.000714/2010-65 Dispositivo Isso posto, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto De Lima - Relator Fl. 72DF CARF MF Original

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9389998 #
Numero do processo: 10880.999907/2016-81
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 07 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Jun 22 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DIREITO SUPERVENIENTE. IRRF. SÚMULAS CARF NºS 80 E 143. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014).
Numero da decisão: 1003-003.012
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DIREITO SUPERVENIENTE. IRRF. SÚMULAS CARF NºS 80 E 143. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014).

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. DIREITO SUPERVENIENTE. IRRF. SÚMULAS CARF NºS 80 E 143. Na apuração do IRPJ ou CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 99 99 07 /2 01 6- 81 Fl. 978DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva. Relatório Per/DComp e Despacho Decisório A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp) nº 03785.33470.250612.1.3.03-7610, em 25.06.2012, e-fls. 821- 892, utilizando-se do crédito relativo ao saldo negativo de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) no valor de R$300.372,53 do ano-calendário de 2010, apurado pelo regime de lucro real para compensação dos débitos ali confessados. Consta no Despacho Decisório, e-fls. 893-906: Analisadas as informações prestadas no documento acima identificado e considerando que a soma das parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP deve ser suficiente para comprovar a quitação do imposto devido e a apuração do saldo negativo, verificou-se: PARCELAS DE COMPOSIÇÃO DO CRÉDITO INFORMADAS NO PER/DCOMP PARC. CREDITO [...] RETENÇÕES FONTE [...] SOMA PARC. CRED. PER/DCOMP [...] 804.134,49 [...] 804.134,49 CONFIRMADAS [...] 684.138,85 [...] 684.138,85 Valor original do saldo negativo informado no PER/DCOMP com demonstrativo de crédito: R$ 300.372,53 Valor na DIPJ: R$ 300.372,53 Somatório das parcelas de composição do crédito na DIPJ: R$ 804.136,49 CSLL devida: R$ 503.763,96 Valor do saldo negativo disponível = (Parcelas confirmadas limitado ao somatório das parcelas na DIPJ) - (CSLL devida) limitado ao menor valor entre saldo negativo DIPJ e PER/DCOMP, observado que quando este cálculo resultar negativo, o valor será zero. Valor do saldo negativo disponível: R$ 180.374,89 Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal, e integram este despacho. O crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, razão pela qual: HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada no PER/DCOMP: 03785.33470.250612.1.3.03-7610 NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 19756.32612.160812.1.3.03-9201 37083.75926.030414.1.3.03-5846 30582.03804.300712.1.3.03-3171 17762.05334.050912.1.3.03-5095 Fl. 979DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 10780.11402.300614.1.3.03-7090 31229.65147.300614.1.3.03-2440 33141.91834.141114.1.3.03-8468 40469.23332.200114.1.3.03-1300 05708.67158.150714.1.3.03-0536 32815.79149.150714.1.7.03-7520 11755.72003.231014.1.3.03-0062 [...] Enquadramento Legal: Art. 168 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN). Art. 1º, inciso II do parágrafo 1º do art. 6º, art. 28 e 29 da Lei 9.430, de 1996. Art. 4º da IN RFB nº 1.300, de 2012. Art. 74 da Lei 9.430, de 1996. Art. 43 da IN RFB nº 1.300, de 2012. Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está registrado no Acórdão da 1ª Turma DRJ/10 nº 110-002.411, de 15.12.2020, e-fls. 926-933: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Ano-calendário: 2010 SALDO NEGATIVO. TRIBUTO RETIDO. COMPENSAÇÃO. O tributo retido na fonte é passível de dedução da exigência devida de forma anual, desde que a receita correspondente tenha integrado a base de cálculo. Cabe ao contribuinte a prova da retenção por meio do comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte [...] Acordam os membros da 1ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada, de forma a reconhecer o direito creditório adicional de R$ 68.469,71 para fins da compensação objeto dos autos. Recurso Voluntário Notificada em 21.05.2021, e-fl. 960, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 21.06.2021, e-fls. 962-973, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: II – DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO A Recorrente está submetida ao regime jurídico de tributação do lucro real anual, submetendo-se também ao pagamento de IRPJ e CSLL, mensalmente, calculados por estimativa. Transcrevem-se as normas de regência de tal sistemática [...]. Fica muito claro na legislação acima destacada, especificamente o inciso III do § 4º do artigo 2º da Lei nº 9.430/1996, que é assegurado ao contribuinte o direito de deduzir, do imposto / contribuição devida, o quanto foi retido na fonte. Importante também destacar, de início, que as disposições normativas, especialmente as normas de composição da base de cálculo, apuração e de pagamento aplicáveis ao IRPJ, também o são em relação à CSLL, por força de lei [...]. No caso concreto, em decorrência de recolhimentos por estimativa e retenções na fonte, a Recorrente apurou saldo negativo de CSLL. As mencionadas retenções que compuseram o saldo negativo de CSLL foram realizadas por tomadores de serviços, Fl. 980DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 em relação a serviços dos quais a Recorrente figurou como prestadora, sendo que, todas elas foram devidamente escrituradas na respectiva DIPJ da Recorrente. Na “Ficha 16”, se observa a apuração de CSLL devida. Na Ficha “54” se encontra devida e inequivocamente declarada a CSLL retida na fonte. Por fim, na apuração da CSLL devida, na “Ficha 17” da DIPJ, fica evidentemente demonstrado que, feita a subtração da CSLL devida, com a CSLL retida na fonte, tal operação aritmética resultou em um saldo negativo de CSLL. Veja- se que este é exatamente o valor utilizado na compensação. Desse modo, ESSA COMPENSAÇÃO DEVERIA TER SIDO HOMOLOGADA. Consequentemente, O SALDO DEVEDOR EXIGIDO É COMPLETAMENTE DESARRAZOADO E INDEVIDO. O ponto de discordância que ficou muito claro na decisão de primeira instância administrativa e que consiste na principal questão sob controvérsia refere-se ao fato de que a E. DRJ, não reconheceu o direito a crédito em relação a retenções que, absurdamente não reconheceu a existência de efetiva arrecadação de algumas retenções na fonte, arrecadações estas que, frise-se, são de única e exclusiva responsabilidade dos tomadores de serviço. Isso tudo, apesar das retenções na fonte terem sido efetivamente realizadas e declaradas pela Recorrente, com base nas notas fiscais de serviços que prestou, e com base nos documentos comprobatórios de retenção na fonte fornecida por suas tomadoras de serviço nos termos do artigo 86 da Lei nº 8.981/19951. Neste aspecto, é fundamental se ter em mente que, a comprovação da efetiva arrecadação pelos tomadores de serviço da CSLL retida na fonte (em outras palavras, os DARFs recolhidos e os débitos nas contas bancárias dos tomadores) é algo impossível de ser verificado pela Recorrente. Trata-se de informações fiscais privativas dos tomadores, resguardadas pelo sigilo fiscal'. Ora, a Recorrente não possui nenhum sistema eletrônico que lhe permita verificar se aquilo que foi retido na fonte pelos tomadores foi efetivamente recolhido. E nem cabe à Recorrente “fiscalizar” seus tomadores de serviço nesse sentido, sendo que tal incumbência é precípua da Fiscalização. Ora, no que cabe à Recorrente, são suficientes para corroborar a existência das retenções, e o direito de compô-las no cálculo da CSLL devida, as notas fiscais de serviço com o destaque da respectiva obrigação de retenção, e os documentos comprobatórios das retenções nos termos do artigo 86 da Lei nº 8.981/1995. Sob outro prisma, o § 3º do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ao estabelecer as hipóteses impeditivas de compensação, enuncia em seu inciso VII3 que não pode ser objeto de compensação o crédito informado em declaração de compensação cuja confirmação de liquidez e certeza esteja sob procedimento fiscal. Destaca-se o indigitado dispositivo legal [...]. Acresça-se a isso que o mesmo § 3º não prevê nenhuma outra hipótese de não reconhecimento do crédito. Veja-se que não está escrito e prescrito dentre as hipóteses de não homologação, o fato de não se ter a prova da arrecadação da retenção pelo tomador de serviços. Nesse aspecto, frise-se que a Recorrente nunca foi cientificada pela Fiscalização de que algum procedimento fiscal tenha sido por ela instaurado, para exigir e lançar crédito tributário, tal como determina o inciso VII do § 3º da Lei nº 9.430/1996, com relação às retenções na fonte tidas pela Recorrida como “não identificadas”. Ora, o Fl. 981DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 caminho correto seria a glosa e o lançamento tributário pela Fiscalização, face à tomadora de serviços que deixou de efetuar o pagamento da CSLL retida na fonte, mas, de modo algum, a não homologação das DCOMPs da Recorrente! Portanto, fica evidenciada a ILEGALIDADE dos atos da Recorrida que resultaram na não homologação das DCOMPs da Recorrente, haja vista de que tal decisão administrativa que não reconheceu parte das retenções na fonte de CSLL, componentes do crédito utilizado na compensação, não possui nenhuma base legal. Somente seria possível negar a existência de tais créditos, se fosse o caso da liquidez e certeza dos mesmos créditos estar sob procedimento fiscal, o que, como se observa, não é o caso. A Recorrida, ao manter não homologada parte dos créditos oriundos das DCOMPs, está a infringir súmula vinculante4 que ela própria, por meio de seu órgão jurisdicional a saber, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, editou. Conforme se verifica: Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Portanto, ao não reconhecer a pretensão da Recorrente na presente ação, deixando de reconhecer a existência e legitimidade dos créditos, que têm como fundamento as retenções na fonte de CSLL que foram comprovadas amplamente por outros meios que não os comprovantes de retenção emitidos pelas fontes pagadoras, incorre a Recorrida em grave violação a norma que, no âmbito da Administração Tributária, é de aplicação mandatória e vinculante. [...] Deste modo, a Recorrente demonstrou que os valores retidos a título de CSLL estão devidamente comprovados e detalhados, bem como, a Recorrida não demonstrou, no bojo do processo administrativo que precedeu a presente ação, ter promovido, pelos meios apropriados, lançamento e exigência de eventuais retenções que não tenham sido arrecadadas pelos tomadores de serviços, o que impõe a procedência do presente. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: III – DO PEDIDO Ante o exposto, requer se digne este E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em conhecer do presente recurso para, no mérito, dar-lhe integral provimento, (i) reconhecendo-se a compensação integral relativamente às DCOMPs que é objeto dos presentes autos, e, por consequência, (ii) cancelando-se as exigências decorrentes das compensações efetuadas pela Recorrente, nos termos do artigo 156, inciso II, do Código Tributário Nacional. Por fim, a Recorrente protesta, desde já, pela SUSTENTAÇÃO ORAL de suas razões recursais em Sessão de Julgamento a ser designada. É o Relatório. Fl. 982DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 Voto Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Delimitação da Lide Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade judicante está constrita ao exame do mérito da existência do crédito relativo ao saldo negativo de CSLL no valor de R$51.527,93 (R$300.372,53 - R$180.374,89 - R$68.469,71) referente ao ano- calendário de 2010 (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto nº 70.235, de 02 de março de 1972). Sustentação Oral A Recorrente solicita sustentação oral. O Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, prevê: Art. 58. Anunciado o julgamento de cada recurso, o presidente dará a palavra, sucessivamente: [...] II - ao recorrente ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por, no máximo, 15 (quinze) minutos, a critério do presidente; III - à parte adversa ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por, no máximo, 15 (quinze) minutos, a critério do presidente; No sítio institucional constam os formulários eletrônicos e todas as informações necessárias ao exercício da sustentação oral especificados na “Carta de Serviços CARF”. Nesse sentido, a Recorrente deve observar a forma, o tempo e o local previstos nas normas regulamentares para alcançar este desiderato. Nulidade do Despacho Decisório e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos por violação a diretos fundamentais. O Despacho Decisório foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais Fl. 983DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos. A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada. Necessidade de Comprovação da Liquidez e Certeza do Indébito A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que deve ser considerado o conjunto probatório produzido nos autos que evidenciam o direito creditório. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios, que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente é possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do Fl. 984DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 documento retificador e o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002). Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1º do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30 de outubro de 2003 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003). O pressuposto é de que a pessoa jurídica deve manter os registros de todos os ganhos e rendimentos, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a seu favor dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de registro obrigatório pela legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal (art. 195 do Código Tributário Nacional, art. 51 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, art. 6º e art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e art. 37 da Lei nº 8.981, de 20 de novembro de 1995). Instaurada a fase litigiosa do procedimento, cabe a Recorrente produzir o conjunto probatório nos autos de suas alegações, já que o procedimento de apuração do direito creditório não prescinde da comprovação inequívoca da liquidez e da certeza do valor de direito creditório pleiteado detalhando os motivos de fato e de direito em que se basear expondo de forma minuciosa os pontos de discordância e suas razões e instruindo a peça de defesa com prova documental imprescindível à comprovação das matérias suscitadas dada a concentração dos atos em momento oportuno (art. 170 do Código Tributário Nacional e art. 15, art. 16, art. 18 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”, conforme art. 37 e art. 69 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que se aplica subsidiariamente ao Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. A pessoa jurídica pode deduzir do tributo devido o valor do tributo pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro real, bem como o IRPJ ou CSLL determinado sobre a base de cálculo estimada no caso utilização do regime com base no lucro real anual, para efeito de determinação do saldo de IRPJ ou CSLL negativo ou a pagar no encerramento do período de apuração, ocasião em que se verifica a sua liquidez e certeza (art. 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e art. 2º e art. 28 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Fl. 985DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 Retenção na Fonte. Súmulas CARF nºs 80 e 143 O Parecer Normativo Cosit nº 01, de 24 de setembro de 2002, orienta: 7. No caso do imposto de renda, há que ser feita distinção entre os dois regimes de retenção na fonte: o de retenção exclusiva e o de retenção por antecipação do imposto que será tributado posteriormente pelo contribuinte. Retenção exclusiva na fonte 8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário. 9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o contribuinte. 10. Ressalvada a hipótese prevista nos parágrafos 18 a 22, a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora subsiste, ainda que ela não tenha retido o imposto. Imposto retido como antecipação 11. Diferentemente do regime anterior, no qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é exclusiva da fonte pagadora, no regime de retenção do imposto por antecipação, além da responsabilidade atribuída à fonte pagadora para a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual. Para a análise das provas, cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015: Súmula CARF nº 80 Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Súmula CARF nº 143 A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer PGFN nº 591, de 17 de abril de 2014). Mudando o que deve ser mudado, na apuração da CSLL, a pessoa jurídica poderá deduzir da contribuição devida o valor da contribuição retida na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo da contribuição. A retenção conjunta, código 5952, refere-se importâncias pagas ou creditadas por pessoa jurídica a outras pessoas jurídicas pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, e pela remuneração de serviços profissionais a título de remuneração de serviços profissionais prestados por pessoa jurídica e estão sujeitos à Fl. 986DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 incidência na fonte de CSLL, PIS e Cofins, cujos valores, considerações como antecipações, somente podem ser deduzidos com o que for devido em relação à mesma espécie tributária no encerramento do período de apuração (art. 30, art. 31, art. 32, art. 35 e art. 36 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, Instrução Normativa SRF nº 459, de 18 de outubro de 2004). Sujeita-se ao regime de tributação em que o tributo retido será deduzido do apurado no encerramento do período de apuração trimestral ou anual à alíquota incidente de 4,65% correspondente ao somatório das alíquotas de 1,0% de CSLL, de 0,65% de PIS e 3,0% de Cofins. No caso de pessoa jurídica amparada pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário nas hipóteses a que se referem os incisos II, IV e V do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN), ou por sentença judicial transitada em julgado, determinando a suspensão do pagamento de qualquer dessas contribuições, a fonte pagadora deve calcular, individualmente, os valores aplicando as alíquotas correspondentes distintas para cada um deles, utilizando os códigos 5987 para CSLL, 5979 para PIS e 5960, para Cofins. O beneficiário é a pessoa jurídica prestadora do serviço e as contribuições são recolhidas de forma centralizada pela fonte pagadora até o último dia útil da semana subsequente àquela quinzena em que tiver ocorrido o pagamento à pessoa jurídica prestadora dos serviços. Tendo em vista as divergências identificadas no recurso voluntário é possível analisar a possibilidade de deferimento do indébito, conforme as Súmulas CARF nºs 80 e 143, em cuja apuração do saldo negativo foram deduzidas as retenções de tributos, conforme o acervo fático-probatório composto das notas fiscais (Lei nº 8.846, de 21 de janeiro de 1994) e extratos bancários, e-fls. 350-819. Direito Superveniente: Súmulas CARF nº 80 e nº 143 Os efeitos da aplicação do direito superveniente fixa a relação de causalidade com a possibilidade de deferimento da Per/DComp. Esta legislação impõe, pois, o retorno dos autos a DRF de origem que inaugurou o litígio sob esse fundamento para que seja analisado o conjunto probatório produzido junto com o recurso voluntário referente ao mérito do pedido, ou seja, a origem e a procedência do crédito pleiteado, em conformidade com a escrituração mantida com observância das disposições legais, desde que evidenciada por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais em cotejo com os registros internos da RFB. O procedimento previsto no rito do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pode ser revisto no caso em que foi instaurada a fase litigiosa no procedimento ou ainda que pela autoridade administrativa quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião ao ato original decorrente de fato ou a direito superveniente, e ainda se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, caso em que é elaborado ato administrativo complementar com efeito retroativo ao tempo de sua execução. Assim, no rito do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, sendo afastado o óbice do despacho decisório original em que a compensação não foi homologada na sua integralidade, cabe a autoridade preparadora retomar a verificação do indébito. Registre-se que não se tratar de nova lide, mas sim a continuação de análise do direito creditório pleiteado considerando o saneamento no seu exame. Por conseguinte, não há que se falar em preclusão do direito de a Fazenda Pública analisar o Per/DComp nesse segundo momento, já que da ciência deste ato complementar não ocorre a homologação tácita, pois os débitos estão com exigibilidade suspensa desde a instauração do litígio. Cumpre registrar, inclusive, que, enquanto a Recorrente não for cientificada de uma nova decisão quanto ao mérito de sua compensação, os débitos compensados permanecem com a exigibilidade suspensa, por não se verificar decisão definitiva acerca de seus Fl. 987DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 procedimentos. E, caso tal decisão não resulte na homologação total das compensações promovidas, deve ser possibilitada a discussão do mérito da compensação nas duas instâncias administrativas de julgamento, conforme o rito processual do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Revisão de Ofício A Recorrente apresenta argumentos pertinentes à cobrança dos débitos confessados. Sobre a avaliação sobre possíveis incongruências atinentes dos crédito tributários definitivamente constituídos (Recurso Especial Repetitivo STJ nº 1101728/SP), o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 08, de 03 de setembro de 2014, traz esclarecimentos sobre o procedimento de revisão, retificação e cancelamento de ofício, cuja competência é da autoridade administrativa preparadora, nos termos do art. 149 do Código Tributário Nacional (CTN). A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional (Lei nº 6.830, 22 de setembro de 1980). A competência para o julgamento de recurso em processo administrativo de compensação é definida pelo crédito alegado (§ 1º do art. 7º do Anexo II do Regimento Interno do CARF). Inexiste prazo para que a autoridade administrativa reveja de ofício o lançamento ou retifique de ofício a declaração do sujeito passivo a fim de eximi-lo total ou parcialmente de crédito tributário não extinto (Parecer COSIT nº 38, de 12 de setembro de 2003). ´ Cabe à Unidade de Origem deve verificar a revisão de ofício, a exigência e a respectiva suspensão da exigibilidade dos débitos tributários confessados em Per/DComp. Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de julho de 2015). Fl. 988DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1003-003.012 - 1ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.999907/2016-81 Dispositivo Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, para aplicação do direito superveniente previsto nas determinações das Súmulas CARF nº 80 e nº 143 para fins de reconhecimento da possibilidade de formação de indébito, mas sem homologar a compensação por ausência de análise do mérito, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade do direito creditório pleiteado no Per/DComp devendo o rito processual ser retomado desde o início. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 989DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15956.720077/2013-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Thu Nov 10 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EVENTUAIS LANÇAMENTOS DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2009 EXCLUSÃO SIMPLES NACIONAL. DECORRÊNCIA. Sendo mantida, em outro processo administrativo, a exclusão do contribuinte do Simples Nacional e não sendo atacados os fundamentos do lançamento que foi efetuado com base naquela exclusão, impõe-se a manutenção do lançamento dos créditos tributários e das penalidades aplicadas pela fiscalização. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTOS IDENTIFICADOS NA CONTABILIDADE. PRÓ-LABORE. Tendo a fiscalização identificado, na contabilidade do contribuinte, pagamentos realizados aos sócios da entidade, caberia ao contribuinte desconstruir as ilações do agente autuante, no sentido de demonstrar a real natureza daqueles pagamentos. Não o fazendo, impõe-se a manutenção do lançamento da contribuição previdenciária incidente sobre as remunerações indiretas pagas aos sócios. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Nos termos da súmula CARF nº 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Nos termos do inciso IX, do artigo 30 da Lei nº 8.212/91, as entidades que integram de grupo econômico de fato respondem entre si, de forma solidária, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária.
Numero da decisão: 1302-006.252
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e de decadência, e, no mérito, em negar provimento aos recursos voluntários, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Flavio Machado Vilhena Dias, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Ailton Neves da Silva (suplente convocado(a)), Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado(a)), Paulo Henrique Silva Figueiredo. Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Oliveira.
Nome do relator: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
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EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EVENTUAIS LANÇAMENTOS DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Ano-calendário: 2009 EXCLUSÃO SIMPLES NACIONAL. DECORRÊNCIA. Sendo mantida, em outro processo administrativo, a exclusão do contribuinte do Simples Nacional e não sendo atacados os fundamentos do lançamento que foi efetuado com base naquela exclusão, impõe-se a manutenção do lançamento dos créditos tributários e das penalidades aplicadas pela fiscalização. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTOS IDENTIFICADOS NA CONTABILIDADE. PRÓ-LABORE. Tendo a fiscalização identificado, na contabilidade do contribuinte, pagamentos realizados aos sócios da entidade, caberia ao contribuinte desconstruir as ilações do agente autuante, no sentido de demonstrar a real natureza daqueles pagamentos. Não o fazendo, impõe-se a manutenção do lançamento da contribuição previdenciária incidente sobre as remunerações indiretas pagas aos sócios. JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Nos termos da súmula CARF nº 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009 GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 72 00 77 /2 01 3- 19 Fl. 1212DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 Nos termos do inciso IX, do artigo 30 da Lei nº 8.212/91, as entidades que integram de grupo econômico de fato respondem entre si, de forma solidária, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e de decadência, e, no mérito, em negar provimento aos recursos voluntários, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Flavio Machado Vilhena Dias, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Ailton Neves da Silva (suplente convocado(a)), Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado(a)), Paulo Henrique Silva Figueiredo. Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Oliveira. Relatório Trata-se o presente processo de Auto de Infração (DEBCAD) lavrado em face do contribuinte Technopulp Industrial Ltda - ME, ora Recorrente, através do qual foram constituídos créditos tributários relativos às contribuições previdenciárias a cargo da empresa, assim especificado: - DEBCAD nº 51.039.495-7: Contribuições previdenciárias a cargo da empresa, incidentes sobre remunerações por ela pagas a segurados empregados e contribuintes individuais (sócios da empresa) no período de janeiro a dezembro de 2009. A motivação para lavratura dos Autos de Infração ora em análise, nos termos constantes do acórdão proferido pela DRJ em Ribeirão Preto (SP), foi a seguinte, in verbis: 1º) A análise do histórico contratual das empresas CÓRDOBA INDUSTRIAL LTDA. e TECHNOPULP INDUSTRIAL LTDA., e da filiação dos seus respectivos sócios, demonstra a formação de empresas familiares – ou seja, cujos sócios pertencem à mesma família – e que constituem grupo econômico de fato; 2º) A empresa que historicamente detém a tecnologia, estrutura técnica, máquinas, equipamentos e local para fabricação dos produtos e prestação dos serviços vendidos pelo grupo, sempre foi a TECHNOPULP, criada em 1977 pelo engenheiro químico Pedro Gustavo Córdoba, pai dos sócios das duas pessoas jurídicas retro citadas; 3º) A fiscalização concluiu que a CÓRDOBA foi criada em 1999, período em que a TECHNOPULP já estava enquadrada no Simples, com a exclusiva finalidade de desviar o faturamento do grupo e, com isso, diminuir o faturamento da empresa enquadrada no Simples Nacional, diminuído a carga tributária previdenciária total do grupo; 4º) Com efeito, a TECHNOPULP, que concentra toda a mão de obra do grupo, fica com uma pequena parte do faturamento para cobrir suas despesas e dar lucro, enquanto a CÓRDOBA concentra todo o restante do faturamento, ou melhor, quase a totalidade do Fl. 1213DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 faturamento (92,78% em média), livrando-se da incidência da alíquota do Simples sobre este faturamento, pois só tem um empregado de limpeza registrado na folha de pagamentos; 5º) Pelos motivos acima sintetizados, foi emitida Representação Fiscal para exclusão da TECHNOPULP do SIMPLES NACIONAL, daí resultando a expedição do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO – ADE nº 007, de 01 de fevereiro de 2013, com o seguinte teor: “O Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto-SP, no uso das suas atribuições e tendo em vista o disposto no inciso V do art. 29 da Lei complementar – LC nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e do que consta na Representação Fiscal para Desenquadramento do Simples Nacional resultando do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF nº 08.1.09.00.2013.00030-3, emitido em 25/01/2013, declara: 1- A exclusão da empresa Technopulp Industrial Ltda., CNPJ 48.442.073/0001- 60, situada na Av. Marechal Costa e Silva nº 3.263, Tanquinho, Ribeirão Preto/SP, do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, de que trata a LC nº 123/2006, por infração ao disposto nos incisos II, IV e V do § 4º do art. 3º desta lei. 2- A exclusão surtirá efeito a partir de 01/01/2008.” 6º) Os fatos tidos pela fiscalização como geradores das contribuições lançadas são os seguintes: a) no caso das contribuições exigidas com base no inciso III do art. 22 da Lei nº 8.212/91, os dispêndios da TECHNOPULP com o custeio de despesas pessoais dos sócios, considerados pagamentos de pro labore indireto; e b) no caso das contribuições exigidas com base nos incisos I e II do art. 22 da mesma lei, as remunerações pagas aos segurados empregados, cujos valores foram declarados pela empresa em GFIP – GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL. 7º) Pelos motivos articulados no 11 do REFISC, foi também desconsiderada a contabilidade da empresa, servindo esta apenas como elemento de prova dos levantamentos resultantes da ação fiscal; 8º) Os fatos descritos nos itens 15 mesmo relatório permitem concluir pela ocorrência, em tese, do crime de sonegação fiscal, o que, sobre constituir objeto de Representação ao Ministério Público Federal, ensejou a constituição de créditos cujos fatos geradores ocorreram há mais de cinco anos contados dos respectivos lançamentos; e 9º) Tendo em vista a configuração do grupo econômico de fato acima referido, a CÓRDOBA responde solidariamente pelos créditos lançados, a teor do disposto, sobretudo, no inciso IX do art. 30 da Lei nº 8.212/91. Neste sentido, como se observa, além de ser lavrado o Auto de Infração em face do sujeito passivo (Technopulp), também foi imputada a responsabilidade tributária pelo pagamento dos créditos tributários à empresa Córdoba, por serem, nos termos da acusação fiscal, empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Em Impugnações Administrativas, o contribuinte e o responsável se insurgiram em face do lançamento. Ainda nos termos do acórdão proferido, estes foram os argumentos apresentados pelo Recorrente e pelo responsável nos apelos inaugurais: Inconformadas com os lançamentos, a TECHNOPULP e a CÓRDOBA impugnaram- nos por meio dos expedientes anexados, respectivamente, às fls. 937 a 963 e 992 a 1014, em que formulam as seguintes alegações, em síntese: TECHNOPULP Fl. 1214DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 1ª) Tendo em vista que o ADE nº 007/2013 foi contestado pela impugnante em 6 de maio de 2013, o Auto de Infração sob exame deve ser anulado por basear-se em uma situação jurídica precária, importando patente violação ao § 3º do art. 75 da Resolução CGSN nº 94/2011, haja vista que constitui exigência de tributos calculados com base em uma exclusão do SIMPLES NACIONAL que ainda não se configura definitiva; 2ª) Também é causa de nulidade do Auto, com base no inciso II do art. 59 do Decreto nº 70.235/72, o fato de que ele e seu correspondente Relatório são lacônicos acerca da cobrança do “SAT/RAT/Gilrat”, supostamente incidente sobre atividades da impugnante, não tecendo qualquer explicativa acerca do enquadramento aplicável à empresa, nem tampouco acerca da imposição da gravosa alíquota de 2% (dois por cento) – aduz que os dispositivos legais aplicáveis foram simplesmente citados nos chamados Fundamentos Legais do Débito, sem qualquer explicação acerca do enquadramento da empresa em tal regime jurídico –, o que configura cerceamento de defesa da ora reclamante; 3ª) As alegações da fiscalização são insuficientes para comprovar a fraude da Impugnante, seja porque, como já dito, o ato de exclusão da TECHNOPULP do SIMPLES NACIONAL ainda não é definitivo, seja porque não se conseguiu comprovar circunstâncias efetivamente impeditivas ao ingresso da referida pessoa jurídica naquela sistemática simplificada; 4ª) As contribuições lançadas com base no inciso III do art. 22 da Lei nº 8.212/91 também são indevidas por duas razões: primeira, a fiscalização limitou-se a afirmar que as despesas pessoais dos sócios, pagas pela TECHNOPULP, constituem-se em retiradas de pro-labore, sem se aprofundar na análise dos fatos para saber se não se configurou algumas das exceções à regra de incidência de contribuição previdenciária, tais como a distribuição de lucro, o mútuo ou a doação; segunda, porque, em toda sua fundamentação, o auditor fiscal buscou demonstrar que os Srs. Danilo César Nather e Maria Beatriz de Córdoba não exerciam qualquer atividade em prol da sociedade – ou seja, que eram meras pessoas interpostas do Sr. Pedro Gustavo Córdoba Jr. – resultando, pois, contraditório que se pretenda impor um tributo que tem como fato gerador, exatamente, a prestação de serviços por contribuinte individual; e 5ª) Deve ser afastada a incidência dos juros SELIC sobre o valor da multa de ofício, tendo em vista que esta não é parte integrante do crédito tributário, mas apenas uma penalidade por infração à lei tributária. CÓRDOBA A defesa da CÓRDOBA INDUSTRIAL é idêntica à da TECHNOPULP, exceto por não abordar a questão da suposta não incidência de juros SELIC sobre o valor da multa de ofício, bem como pela arguição de não haver comprovação da existência do grupo econômico de fato a que alude a fiscalização, do que resultaria arbitrária e ilegal a sua responsabilização solidária pelos créditos lançados por meio do auto de infração em tela. A DRJ em Ribeirão Preto, todavia, entendeu por bem julgar como parcialmente procedente as Impugnações Administrativas apresentadas. Em síntese, aquela Turma de Julgamento entendeu que não poderia prevalecer a constituição de contribuições previdenciárias sobre supostos “pro-labores” pagos aos sócios que figuravam no contrato social da Technopulp, deixando claro que: Importante ressaltar que não estão contempladas nas exclusões acima demonstradas as contribuições lançadas com base nos valores referidos no item 10.5 do REFISC, tendo em vista que o beneficiário da aquisição ali noticiada é o Sr. Pedro Gustavo Córdoba Jr., ao qual a fiscalização, acertadamente, imputou a condição de efetivo sócio- administrador da TECHNOPULP. A tais dispêndios da autuada, por conseguinte, impõe-se reconhecer a natureza de pro labore indireto, tributável na forma do inciso III do art. 22 da Lei nº 8.212/91. O acórdão proferido recebeu a seguinte ementa: Fl. 1215DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. PENDÊNCIA DE DECISÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do CTN, de sorte que, uma vez constatada infração à legislação tributária, impõe-se a lavratura do auto de infração, observada a forma de tributação a qual deva se submeter à pessoa jurídica a partir de sua exclusão do regime simplificado, ainda que o Ato Declaratório de exclusão do Simples esteja com seus efeitos suspensos em razão de manifestação de inconformidade ou recurso apresentado em processo administrativo fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA. FASE INQUISITÓRIA DO PROCEDIMENTO FISCAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não caracteriza cerceamento de defesa eventual deficiência ocorrida na fase inquisitória do procedimento fiscal, quando não se tinha ainda processo, mas mero procedimento de verificação da situação do contribuinte no tocante às suas obrigações para com a previdência social, culminado com o lançamento do crédito tributário. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. PRAZO. CINCO ANOS. É de cinco anos o prazo de que a seguridade social dispõe para constituir os seus créditos, contado, no caso de o sujeito passivo ter agido com dolo, fraude ou simulação, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA POR INTERPOSTAS PESSOAS. SÓCIOS MERAMENTE FORMAIS. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELA PESSOA JURÍDICA. PRO-LABORE INDIRETO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Tendo a fiscalização qualificado os sócios como interpostas pessoas para constituição da empresa, mormente por constatado, dentre outros fatos, que eles sequer compareciam às dependências daquela, descabe atribuir a natureza de pro labore indireto aos benefícios de conteúdo econômico que a pessoa jurídica eventualmente lhes tenha concedido, eis que, ausente a prestação de serviços, não há falar-se em remuneração pelo trabalho. JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Considera-se existente grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. Caracterizada a existência do “grupo”, impõe-se a imputação de responsabilidade solidária a cada um seus integrantes, pelo cumprimento das obrigações previdenciárias previstas na Lei nº 8.212/91, por expressa determinação contida no inciso IX do art. 30 do referido normativo. Devidamente intimados da decisão exarada, o Recorrente e o responsável apresentaram Recurso Voluntário. No apelo do Recorrente, este, em sede preliminar, alegou a nulidade do auto de infração (i) por não ter se efetivado a sua exclusão do Simples Nacional, (ii) por ter ocorrido vício de motivação no lançamento das contribuições previdenciárias. No mérito, se manifestou (iii) quanto à impossibilidade de se manifestar sobre a constituição de ofício das contribuições previdenciárias, uma vez que decorre da sua exclusão indevida do SIMPLES NACIONAL; (iv) pela improcedência das contribuições destinadas ao Fl. 1216DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 pagamento de pró-labore; (v) quanto à falta de comprovação da fraude imputada pela fiscalização e (vi) quanto à impossibilidade de incidência de juros sobre a multa de ofício aplicada. Já o responsável, no apelo direcionado ao CARF, apresentou os mesmos argumentos apresentados pelo contribuinte principal. Ato contínuo, os autos foram distribuídos a este relator para julgamento do Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte. Cumpre ressaltar que, nesta mesma sessão de julgamento, estão sendo julgados os PA’s nº’s 10840.721114/2013-81, 15956.720078/2013-55, 15956.720076/2013-66 e 15956.720053/2013-51. Sendo que o primeiro (de final 2013-81) trata da exclusão do contribuinte do Simples Nacional e os demais da constituição de créditos tributários de contribuição previdenciária e de terceiros. Este é o relatório. Voto Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator. DA TEMPESTIVIDADE E DA COMPETÊNCIA DA 1ª SEÇÃO PARA JULGAMENTO DO FEITO. Como se denota dos autos, o Recorrente e o responsável tiveram ciência do acórdão recorrido no dia 05/12/2013 (ARs de fls. 998), apresentando o seu Recurso Voluntário no dia 20/12/2013 (fls. 1069 e 1070), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos d o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Ressalte-se, ainda, que é da primeira seção de julgamento deste CARF a competência para julgar os processos que tratam das contribuições previdenciárias constituídas de ofício pela fiscalização, tendo em vista o disposto na Portaria CARF/ME nº 1.339/2021, que em seu artigo 2º estipula o seguinte, in verbis: Art. 2º Fica estendida, temporariamente, à 1ª Sejul, a competência para julgar recursos relativos a processos de exigência de crédito tributário decorrente da exclusão de empresas do Simples e Simples Nacional, independentemente da natureza do tributo exigido. Portanto, sendo tempestivos os Recursos Voluntários apresentados pela Recorrente e pelo responsável, e cumprindo os pressupostos para o seu manejo, esses devem ser analisados por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Cumpre destacar, por fim, que os apelos apresentados são idênticos. Desta feita, os argumentos do Recorrente e do responsável serão analisado de forma conjunta, em atendimento, em especial, ao princípio da economia processual. DA PRELIMINAR DE NULIDADE. Em sede preliminar, o Recorrente e o responsável alegam que os Autos de Infração lavrados seriam nulos. Fl. 1217DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 Em síntese, a alegação é de que, enquanto não definitivamente julgada a sua exclusão ao Simples Nacional, não poderiam ter sido lavrados os Autos de Infração, uma vez que a motivação destes seria justamente a exclusão do sistema simplificado de tributação. Neste sentido, argumentam que não seria aplicado, in casu, o excerto da Súmula CARF nº 77, tendo em vista que esta súmula, aos seus olhos, só se aplicaria aos casos de exclusão do Simples Federal e não do Simples Nacional. Por fim, argumentam pela falta de motivação das autuações, o que as tornaria nulas. Não assiste razão ao Recorrente. De pronto, cumpre apontar que, como mencionado no relatório do presente voto, que o processo de nº 10840.721114/2013-81, que trata da exclusão do contribuinte do Simples Nacional, está sendo julgado em conjunto com o presente feito. E, nos termos do voto proposto por este relator naquele processo, o entendimento do colegiado, por unanimidade, foi de manter o ADE que promoveu a exclusão do contribuinte do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2008. Por outro lado, sabe-se que o entendimento consolidado no CARF, nos termos da súmula nº 77, é de que a “possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão”. De fato, como mencionado no apelo do contribuinte, o texto sumular foi aprovado com base em entendimentos exarados com base no Simples Federal que, como sabido, tem regramento legal distinto do Simples Nacional. Ocorre, contudo, que a súmula não especifica qual dos “simples” trata, na medida em que não fala em “Simples Federal”, apenas em “Simples”. E a jurisprudência deste Conselho tem sido unânime na aplicação do excerto da súmula CARF nº 77 também para os casos de exclusão do Simples Nacional. Veja-se ementas de julgados proferidos neste sentido: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. SÚMULA CARF 77. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão (Súmula CARF nº 77). A pessoa jurídica excluída do Simples Nacional está sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, devendo recolher a contribuição previdenciária correspondente. (acórdão nº 2301-006.709 – Sessão de 04/12/2019) (destacou-se) CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 01/06/2007 EXCLUSÃO SIMPLES. ANÁLISE DE PROCESSO PRÓPRIO. VERIFICAÇÃO SÚMULA CARF N.º 77. A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O respetivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não Fl. 1218DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão”. (acórdão nº 2301-007.292 – Sessão de 03/06/2020) (destacou-se) SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EVENTUAIS LANÇAMENTOS DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE OFÍCIO. SÚMULA CARF Nº 77. A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.(acórdão nº 1401-004.813 – Sessão de 14/10/2020) (destacou-se) Ademais, não há que se falar em falta de motivação dos Autos de Infração, a ensejar a nulidade das autuações. É que o Auto de Infração de fls. 03 e 04 demonstra os dispositivos legais infringidos. O relatório fiscal de fls. 05 traz as ilações do agente fiscal, que foram apuradas no curso do processo de fiscalização. Já no discriminativo de débito de fls. 39, estão especificadas as bases de cálculo dos tributos e sanções aplicadas. Por fim, no FLD de fls. 44 está discriminada, de forma clara e expressa, toda a fundamentação legal das autuações. Neste ponto, não se pode deixar de consignar que as hipóteses de nulidade do atos praticados pela administração, inclusive pelas Turmas de Julgamento, são limitadas e estão devidamente elencadas no artigo 59 do Decreto nº 70.235/72,. Veja-se a redação do dispositivo legal: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Este relator não tem dúvidas de que a expressão “preterição do direito de defesa”, constante no inciso II, do citado artigo 59, pode ter diversas interpretações e, por consequência, uma aplicação ampliada. Assim, qualquer ato da administração que, de alguma forma, dificulte ou inviabilize o direito de ampla defesa outorgado aos contribuintes, poderá macular o ato praticado, devendo este ser considerado nulo. No presente caso, contudo, não se vislumbra qualquer cerceamento no direito de defesa do contribuinte, que pudesse ensejar a nulidade da decisão recorrida. Toda a autuação está embasada na legislação, os fatos foram relatados de forma clara e precisa e as provas colhidas pelo agente autuante estão colacionadas aos autos. Por fim, dentre as causas apontadas nos apelos que levariam à nulidade do Auto de Infração, os Recorrentes alegam que o “Auto de Infração, bem como o Relatório Fiscal, é lacônico acerca da cobrança SAT/RAT/Giralt supostamente incidente sobre as atividades da Technopulp Industrial Ltda., nem tampouco, acerca da imposição da gravosa alíquota de 2% (dois por cento) aplicável”. Entretanto, como já demonstrado acima, toda a fundamentação legal consta do Auto de Infração e seus anexos. Em especial, como ressaltado pela Turma de Julgamento a quo, Fl. 1219DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 no “relatório FLD - FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO, do REFISC, (itens 13.1 e 13.2) e do DD – DISCRIMINATIVO DO DÉBITO, se constata que a autoridade fiscal motivou suficientemente a exigência em tela”, indicando o inciso II, do art. 22 da Lei nº 8.212/91 como fundamento legal para aplicação da alíquota SAT/RAT/Giralt de 2%. No que tange à alíquota de 2%, a DRJ, no acórdão proferido, demonstrou que esta foi aplicada de forma equivocada pela autoridade autuante, na medida que, de acordo com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, este “declarou que sua atividade preponderante é a relativa ao CNAE “2865-8/00”, cuja descrição, nos termos do Anexo V do RPS, é “Fabricação de máquinas e equipamentos para as indústrias de celulose, papel e papelão e artefatos, peças e acessórios”, ou seja, de acordo com a sua atividade, o contribuinte estaria sujeito à alíquota de 3% e não de 2%, como aplicado pelo agente autuante Todavia, tendo o erro sido cometido a favor do contribuinte, erro este que poderia, inclusive, dar ensejo a um lançamento complementar da diferença, não se pode acatar o argumento de nulidade do lançamento. Observe-se, neste ponto, que não houve qualquer prejuízo, seja para apresentação da defesa (os dispositivos legais estão indicados na autuação), seja quantitativo (a alíquota aplicada foi menor do que a supostamente devida pelo contribuinte). Assim, não há qualquer vício nos Autos de Infração que pudessem ensejar na sua nulidade. Portanto, vota-se por REJEITAR a preliminar de nulidade da autuação. DO MÉRITO. DA MANUTENÇÃO DO ADE. DA EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DO SIMPLES NACIONAL. PA Nº 10840.721114/2013-81. Quase toda a argumentação de mérito apresentada nos Recursos Voluntários está atrelada, em última análise, no fato de o contribuinte ter o entendimento de que a sua exclusão no Simples Nacional não ser devida. Entretanto, como já mencionado, ao analisar o apelo apresentado nos autos do PA nº 10840.721114/2013-81, este colegiado entendeu que o ADE emitido deveria ser mantido, uma vez comprovado o cometimento de infração prevista no inciso V, do §4º, do artigo 3º da LC nº 123/06. Ademais, nos termos do voto deste relator naquele PA, restou comprovada “a simulação na divisão das estruturas das entidades(...)”. Desta feita, como o contribuinte e o responsável se insurgem, em seu apelo, quanto à exclusão do Simples Nacional, que, caso fosse julgada como improcedente, levaria à improcedência da autuação ora em análise, não há como dar provimento aos Recursos Voluntários. DOS PAGAMENTOS A TÍTULO DE PRO-LABORE Em tópico específico, os apelantes alegam pela impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o pro-labore identificado pela fiscalização e que não teria sido levado à tributação pelo contribuinte. Alegam, em síntese, que, in casu, não estariam presentes as hipóteses da materialidade “prevista no artigo 22, inciso III, da Lei n. 8.212/91”, que seria “a prestação de serviço de contribuinte individual à pessoa jurídica”. Afirmam, neste sentido, que não se poderia Fl. 1220DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 presumir como remuneração todos os pagamentos efetuadas aos sócios da entidade, como fez a fiscalização. Não assistem razão aos Recorrentes. Em primeiro lugar, não se pode olvidar que, como demonstrou a Turma de Julgamento a quo, no curso da fiscalização, o contribuinte foi intimado para detalhar a natureza dos pagamentos identificados em sua contabilidade, mas não se manifestou. Veja-se o que constou do acórdão recorrido: Ocorre que, segundo vimos, mencionada investigação foi in casu intentada pelo auditor notificante, não tendo ele logrado êxito em tal mister por omissão, única e exclusiva, da própria TECHNOPULP, que não lhe forneceu os esclarecimentos requeridos por meio do TERMO DE INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL – TIPF e o TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL – TIF nº 02. Neste ponto, inclusive, poderia, o contribuinte, ter apresentado e detalhado os pagamentos em seus apelos, mas, como se depreende dos Recursos Voluntários, a argumentação foi apresentada de forma genérica e arrimada tão-somente no fato de a fiscalização ter, supostamente, se baseado em presunções. Ora, se os pagamentos identificados e considerados pelo agente autuante como pró-labore não tinham essa natureza, por que o contribuinte não os demonstrou no curso da fiscalização ou até mesmo quando se insurgiu em face do lançamento do crédito tributário ora em análise? Por outro lado, no que tange aos pagamentos realizados aos sócios que figuravam no contrato social da Technopulp, a DRJ em Ribeirão Preto afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre esses, pontuando de forma clara e precisa que: Isto significa que, a nosso ver, equivocou-se, de fato, a fiscalização, mas não quanto à sua conclusão acerca da ocorrência da infração descrita no inciso IV do art. 29 da LC nº 123/2006, e sim no tocante à imputação da natureza de pro labore indireto às despesas identificadas nos itens 10.4 e 10.6 de seu relatório, pois, repetimos, na medida em que a autoridade da RFB partiu da premissa de que mencionados sócios formais sequer compareciam ao estabelecimento da TECHNOPULP, não há como sustentar que eles prestaram serviços à empresa e que, por isso, foram por ela remunerados. Desta forma, com esse entendimento, afastou-se a incidência da contribuição previdenciária sobre esses pagamentos, sendo este entendimento não mais passível de reforma, uma vez que, por ser incabível, não foi apresentado Recurso de Ofício quanto a este ponto da decisão. Portanto, sem maiores delongas, VOTA-SE por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário ora em análise. DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO E DA FRAUDE. Como demonstrado alhures, ao analisar o processo que trata da exclusão do Technopulp do Simples Nacional, este relator entendeu que houve a comprovação de prática de fraude pelos contribuintes que, em que pese serem distintos juridicamente, atuavam de forma conjunta, utilizando a mesma estrutura, tendo um único administrador. Cumpre transcrever as conclusões deste relator, quando analisou o ADE que excluiu o contribuinte do Simples Nacional. Confira-se: Como demonstrado ao longo deste voto, em especial o que constou na representação fiscal que motivou a exclusão do contribuinte do Simples Nacional, a administração do Fl. 1221DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 Recorrente (Technopulp) cabia ao sócio e administrador da empresa Córdoba, qual seja o Sr. Pedro Gustavo Córdoba Júnior, que, em verdade, nos termos da acusação fiscal, era o sócio de fato da Recorrente. Os elementos demonstrados pela acusação fiscal são inquestionáveis e não foram refutados pelo Recorrente no apelo ora em análise. Deve-se destacar, neste sentido, que: i) Pedro Gustavo Córdoba Júnior era sócio e administrador da empresa Córdoba, nos termos do contrato social da entidade; ii) Pedro Gustavo Córdoba Júnior, mesmo não constando no quadro social da empresa Recorrente – Technopulp – assinou todos os cheques emitidos pela entidade no período fiscalizado. E, aqui, cumpre destacar, no mesmo sentido da decisão recorrida, que não importa, para este relator, a quantidade de cheques emitidos, mas sim o fato incontestável de que todos os cheques emitidos pela Technopulp no período foram assinados por Pedro Gustavo Córdoba Júnior; iii) Pedro Gustavo Córdoba Júnior, ao receber a fiscalização na sede da empresa, apresentou seu cartão de visitas com o logotipo e dados da Technopulp, o que reforça a convicção de que ele geria os negócios do Recorrente; iii) a existência de uma única estrutura, que era ligada pelos “fundos” de cada um dos endereços das sociedades; a confusão entre os empregados das entidades; a existência de um mesmo objeto social exercido por ambas, dentre outras ilações da fiscalização comprovam de forma insofismável a prática de simulação. E, como apontado nas premissas acima quanto aos limites para o exercício do chamado planejamento tributário, não se pode admitir que a liberdade de gerir os negócios, inclusive a possibilidade mais de uma pessoa jurídica para otimizar o exercício do objeto social, seja praticada através de atos simulados e/ou dissimulados. iv) os sócios da Recorrente não tinham qualquer função na sociedade e o grau de parentesco destes com Pedro Gustavo Córdoba Júnior leva à conclusão de que era este quem administrava a sociedade, sendo seu sócio de fato. Este fato se reforça, quando se vê que os sócios da entidade não tinham qualquer função no negócio, sendo confirmado pela fiscalização que sequer iam à sede e às filiais da empresa. v) a simulação na divisão das estruturas das entidades foi comprovada pela fiscalização., Portanto, entende-se que está caracterizado o impedimento imposto no inciso V, do § 4º, do artigo 3º da Lei Complementar nº 123/06, na medida em que, Pedro Gustavo Córdoba Júnior, sócio da empresa Córdoba, era sócio de fato e administrador do Recorrente, o que impõe a manutenção do ADE expedido e, por consequência, a exclusão do contribuinte do Simples Nacional. Por outro lado, a fiscalização comprovou, na acusação fiscal, que todos os sócios da entidade tinham um parentesco, sendo que a administração das sociedades era realizada unicamente por Pedro Gustavo Córdoba Júnior, mesmo este não sendo sócio da Technopulp. Não se pode olvidar, ainda, apenas para ressaltar algumas das ilações do agente autuante, que as estruturas das sociedades se comunicavam pelos fundos, configurando-se como uma única estrutura e os empregados utilizavam o mesmo uniforme. Neste sentido, ficou demonstrada, pela fiscalização, a existência de grupo econômico de fato, que, de forma fraudulenta e ao arrepio da legislação, se organizou com o único intuito de omitir a ocorrência do fato gerador dos tributos devidos quando do exercício do objeto social. A DRJ em Ribeirão Preto, após demonstrar de forma minuciosa a acusação fiscal e as provas colacionadas aos autos, chegou a esta mesma conclusão, in verbis: Em realidade, do conjunto de indícios apontados entre os itens 4 a 9 do relatório fiscal, também este relator se encontra inteiramente convencido de que a CÓRDOBA Fl. 1222DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 INDUSTRIAL e a TECHNOPULP INDUSTRIAL constituem o que a Lei nº 6.404/76, em seu art. 265, denomina “grupo de sociedades”, ou o que a Lei nº 8.212/91, no inciso IX de seu art. 30, qualifica como “grupo econômico”, razão pela qual, com base neste último dispositivo, devem os membros desta 16ª Turma ratificar o Termo de Sujeição Passiva Solidária por meio do qual a fiscalização imputou à segunda empresa acima responsabilidade solidária pelos créditos lançados em nome da primeira. Portanto, não se pode dar guarida ao apelo do Recorrente, quando afirma pela inexistência de grupo econômico e pela não comprovação da fraude praticada com o intuito de omitir ou retardar a ocorrência dos fatos geradores. DA INCIDÊNCIA DOS JUROS SOBRE A MULTA. Em tópico específico, o Recorrente defende a impossibilidade de se incidir juros (SELIC) sobre a multa aplicada de ofício pela fiscalização. Contudo, essa discussão restou pacificada no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais com a edição da súmula CARF nº 108, que tem a seguinte redação: “Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.” Neste sentido, VOTA-SE por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário também neste ponto. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA EMPRESA CÓRDOBA. Como demonstrado em tópico específico, no presente caso, restou comprovada a prática de fraude pelos contribuintes que, em que pese serem distintos juridicamente, atuavam de forma conjunta, utilizando a mesma estrutura, tendo um único administrador, caracterizando-se como um grupo econômico de fato. Neste passo, sendo comprovada a existência de um grupo econômico, não há como afastar a responsabilidade tributária imputada à empresa Córdoba, uma vez que esta responsabilidade está expressamente prevista na Lei nº 8.212/91. Confira-se: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; Ademais, o próprio CTN, autoriza a imputação da responsabilidade, quando expressamente prevista na legislação. É este o comando do artigo 124, inciso II do Código: Art. 124. São solidariamente obrigadas: (..._ II - as pessoas expressamente designadas por lei. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento fixado neste sentido, ou seja, que a comprovação de existência de grupo econômico de fato autoriza a imputação de responsabilidade com base no disposto na Lei 8.212/91. Confira-se ementa de julgado, cuja discussão bastante semelhante à travada no presente processo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. GRUPO ECONÔMICO. COMANDO ÚNICO. EXISTÊNCIA DE FATO. Fl. 1223DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 SOLIDARIEDADE. ART. 124, INC. II, DO CTN C/C ART. 30, INC. IX, DA LEI N. 8.212/91. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. AJUDA DE CUSTO. DIÁRIAS. DESCARACTERIZAÇÃO. NATUREZA SALARIAL CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 306 DO STJ. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova testemunhal e pericial quando o magistrado julgar suficientemente instruída a demanda, esbarrando no óbice da Súmula n. 7 do STJ a revisão do contexto fático-probatórios dos autos para aferir se o acervo probatório é ou não satisfatório. Precedentes. 3. O Tribunal de origem declarou que "é fato incontroverso nos autos que as três embargantes compartilham instalações, funcionários e veículos. Além disso, a fiscalização previdenciária relatou diversos negócios entre as empresas como empréstimos sem o pagamento de juros e cessão gratuita de bens, que denotam que elas fazem parte de um mesmo grupo econômico. O sócio-gerente da Simóveis, Sr. Écio Sebastião Back tem um procuração que o autoriza a praticar atos de gerência em relação às outras empresas, sendo irmão do sócio-gerente delas. Ou seja, no plano fático não há separação entre as empresas, o que comprova a existência de um grupo econômico e justifica o reconhecimento da solidariedade entre as executadas/embargantes" (grifei). 4. Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei n. 8.212/91, nos casos em que configurada, no plano fático, a existência de grupo econômico entre empresas formalmente distintas mas que atuam sob comando único e compartilhando funcionários, justificando a responsabilidade solidária das recorrentes pelo pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a serviço de todas elas indistintamente. 5. "O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito" (REsp 973733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n. 8/08). 6. A Corte a quo, soberana no delineamento das circunstâncias fáticas, observou que, apesar de denominadas como diárias e ajuda de custo, as verbas eram pagas de forma habitual, em valores fixos e expressivos, aos mesmos empregados e sem que fosse comprovada a execução dos serviços a que elas se destinavam ou a realização de viagens, "simplesmente para aumentar a sua remuneração". Correta, pois, a conclusão pela natureza salarial para fins de incidência da contribuição previdenciária. 7. "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte" (Súmula n. 306 do STJ). 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Fl. 1224DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 1302-006.252 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15956.720077/2013-19 (REsp 1144884/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011) (destacou-se) As decisões deste conselho não destoam deste entendimento. Veja-se ementa de julgado neste sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/11/2005 a 31/05/2006 GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. Os grupos econômicos podem ser de direito ou de fato, sendo que estes últimos podem se configurar pela combinação de recursos ou esforços para a consecução de objetivos comuns. A partir do exame da documentação apresentada pelas empresas, bem como de outras informações constantes dos autos, foi possível à Fiscalização a caracterização de grupo econômico de fato. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. As empresas integrantes de grupo econômico respondem entre si, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária. (Acórdão nº 9202-007.682 – Sessão de 26/03/2019) Assim, VOTA-SE por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo-se a imputação da responsabilidade tributária à empresa Córdoba. DA CONCLUSÃO Por todo o aqui exposto, VOTA-SE por: - REJEITAR as preliminares de nulidade do Auto de Infração; e - No mérito, NEGAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntários. (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Fl. 1225DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10803.720082/2012-62
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 07 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 12 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Nos termos da Súmula CARF nº 114, o Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando a matéria suscitada, ainda que de ordem pública, não foi tratada no acórdão recorrido, faltando-lhe o requisito do prequestionamento.
Numero da decisão: 9101-005.784
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e no mérito, em dar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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Interessado SUPERMERCADOS IRMÃOS LOPES S/A E FAZENDA NACIONAL. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. Nos termos da Súmula CARF nº 114, o Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando a matéria suscitada, ainda que de ordem pública, não foi tratada no acórdão recorrido, faltando-lhe o requisito do prequestionamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e no mérito, em dar-lhe provimento. Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do Contribuinte. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 80 3. 72 00 82 /2 01 2- 62 Fl. 1653DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e de recurso especial interposto pelo sujeito passivo, em face do decidido no 1301-001.582, de 29/07/2014 (fl. 1184), o qual negou provimento ao recurso de ofício e negou provimento ao recurso voluntário, adotando a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2007, 2008, 2009 MULTA QUALIFICADA. Descabe a exasperação da penalidade na situação em que não foram aportados aos autos elementos capazes de criar a convicção de que os tributos que deixaram de ser recolhidos à Fazenda Pública decorreram de conduta dolosa por parte do fiscalizado. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.DECADÊNCIA. Presentes indicativos de que a contribuinte apurou o imposto e a contribuição devidos, os declarou e efetuou recolhimentos a eles correspondentes, resta aplicável as disposições do parágrafo4ºdo art.150 do Código Tributário Nacional, ou seja, o prazo quinquenal para que a Fazenda Pública constitua os créditos tributários conta-se da data da ocorrência dos fatos geradores respectivos. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. IMPOSTO DE RENDA TRIBUTADO EXCLUSIVAMENTE NA FONTE. Inexistindo qualquer discrímen normativo que imponha um tratamento diferenciado no caso da incidência do IRFonte sobre os pagamentos promovidos pela pessoa jurídica a beneficiários não identificados, a estes também se mostram aplicáveis as disposições do Art. 150, par. 4o, impondo, no presente caso, o reconhecimento da decadência parcial também em relação a estes montantes devidos. GLOSA DE DESPESAS. PROCEDÊNCIA. Em consonância com o disposto no art. 304 do RIR/99, tratando-se de importâncias pagas a título de prêmio, a dedução dos valores correspondentes fica condicionada à identificação dos beneficiários e à comprovação da operação ou da causa que deu origem ao rendimento. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. PAGAMENTOS SEM CAUSA. Nos casos de pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a beneficiários não identificados, bem como naqueles efetuados ou entregues a terceiros ou sócios em que não for comprovada a operação ou a sua causa, os valores correspondentes se submetem à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. À luz do regramento processual vigente, a autoridade julgadora é livre para, diante da situação concreta que lhe é submetida, deferir ou indeferir pedido de diligência formulado pelo sujeito passivo, ex vi do disposto no art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972. No caso vertente, demonstrada, à evidência, a dispensabilidade do procedimento, há que se indeferir o pedido correspondente. JUROS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Fl. 1654DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). No caso concreto, a e. Turma a quo entendeu pela por maioria de votos, acolher a preliminar de decadência referente ao IRF, nos termos do voto proferido pelo redator designado Carlos Augusto de Andrade Jenier, vencido o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães (relator); no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso; vencido o Conselheiro Carlos Augusto de Andrade Jenier. Recurso de Ofício: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Do Recurso da Fazenda Nacional Não consta, nos autos, termo de intimação pessoal de Procurador da Fazenda Nacional desta decisão. Todavia, o processo foi enviado à Procuradoria da Fazenda Nacional em 25/03/2015 (fl. 1211), para ciência. Por força do §9º do artigo 23 do Decreto nº 70.235, de 1972, presume-se a ciência trinta dias após essa data. O processo retornou ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em 07/05/2015 (fl. 1228), com o recurso especial de fl. 1212, razão pela qual o recurso é considerado tempestivo, conforme o §2º do artigo 37 do mesmo Decreto. A decisão da primeira instância afastou a qualificação da multa de ofício e declarou a decadência do crédito tributário relativo a 2006. Com isso, foram interpostos recurso de ofício e recurso voluntário. A decisão recorrida corroborou a decisão da primeira instância. Uma única divergência é apontada no recurso em tela: a contagem do prazo de decadência do IRRF conforme a regra contida no artigo 150, §4º, do CTN. O Recurso Especial foi admitido nos seguintes termos: Assim, afirma que essa decisão atacada contraria a jurisprudência do CARF, manifestada nos Acórdãos nº 1402-00.320 e nº 9101-00.773, a seguir analisados. O Acórdão nº 1402-00.320 adotou a seguinte ementa quanto à questão em tela: DECADÊNCIA. IR-FONTE. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Em se tratando de fato jurídico-tributário cuja tributação é condicionada a procedimento de ofício da autoridade fiscal, não há que se falar em atividade de lançamento por parte do contribuinte, sujeito a aplicação do prazo decadencial estabelecido no art. 150 do CTN, pelo qual se homologa a atividade, independentemente da natureza do tributo. Se o contribuinte realiza pagamentos que pela natureza não estariam sujeito à retenção de IR-Fonte, porém, a fiscalização logra comprovar que os valores tiveram outra destinação, essa sim sujeita a tributação (pagamentos sem causa), o lançamento só pode se dar de oficio, à luz do art. 149 do CTN, sendo que o prazo decadencial é o definido no art. 173, inciso do mesmo Código. Transcreve-se parte do respectivo voto condutor: Pois bem. Manifestei em dezenas de julgamento que pude participar neste Conselho, que em se tratando de fato jurídico-tributário cuja tributação é condicionada a procedimento de oficio da autoridade fiscal não há que se falar em atividade de lançamento por parte do contribuinte, sujeito a aplicação do prazo decadencial estabelecido no art. 150 do CTN. pelo qual se homologa a atividade, independentemente da natureza do tributo. Se o contribuinte contabiliza pagamentos que pela natureza não estariam sujeito à retenção de IR-Fonte. porém, a fiscalização Fl. 1655DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 logra comprovar que os valores tiveram outra destinação, essa sim sujeita a tributação (pagamentos sem causa), o lançamento só pode se dar de oficio, à luz do art. 149 do CTN. sendo que o prazo decadencial é o definido no art. 173. inciso do mesmo Código. Verificam-se situações similares nos acórdãos contrapostos. Em ambas as decisões, foi realizado lançamento de IRRF em razão de pagamento a beneficiários não identificados. A decisão recorrida adotou o entendimento que a contagem do prazo de decadência deveria seguir a regra contida no artigo 150, §4, do CTN, enquanto a decisão paradigma entendeu que o prazo deveria seguir a regra contida no artigo 173, I, do CTN. Com isso, fica evidente a divergência nas interpretações adotadas. O recorrente ainda aponta como paradigma da divergência o Acórdão nº 9101-00.773, o qual adotou a seguinte ementa: Assinto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2002 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO EFETUADO COM BASE EM FATOS APURADOS EM AÇÃO FISCAL. No caso de lançamento de ofício resultante de ação desenvolvida por iniciativa fiscal em que dos levantamentos e investigações realizadas emergiram fatos imputáveis que de outra forma não teriam vindo à lume, a contagem do prazo decadencial é deslocado para a regra geral do artigo 173, inciso I do CTN, sendo incabível, in casu, falar-se em homologação de pagamento antecipado de tributo ou da ação envidada pelo sujeito passivo para demonstrá-lo inexistente, mesmo porque outra não fora a acusação fiscal senão a de que a autuada, dissimuladamente, tudo fizera para dele se eximir. Transcreve-se trecho do respectivo voto condutor: Ainda mais que, se a fiscalização considerou que o pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado de fato ocorrera, indaga-se, como se falar em pagamento antecipado ou em atividade exercida pelo sujeito passivo, se os procedimentos que levaram à caracterização do ilícito foram praticados com dissimulação deliberada? Ou, ainda, como se falar em homologação? Homologar o quê? Seria a homologação da atividade dissimulada que, na ótica da autoridade fiscal, fora praticada pelo sujeito passivo, com vistas a ludibriar o fisco e escondê-la até mesmo das autoridades encarregadas do controle e fiscalização das nossas instituições bancárias? A resposta a essas indagações não pode ser outra senão um categórico não. Sendo assim, com a devida vénia, discordo dos fundamentos a partir dos quais a decisão recorrida considerou o lançamento alcançado pela decadência, pois não vislumbro atividade de iniciativa do sujeito passivo que estivesse pendente de homologação, assim como discordo também do entendimento da douta Procuradoria da Fazenda Nacional quanto às razões que fundamentaram o seu Recurso Especial, porquanto considero correta a aplicação da regra do art. 173,1 do CTN não porque deixou de haver o pagamento antecipado de qualquer parcela do crédito tributário, mas em virtude de o lançamento ter sido realizado a partir de verificações efetuadas por iniciativa da autoridade de fiscalização, consoante art. 142 do CTN, culminando com a lavratura do auto de infração. A leitura desse acórdão permite verificar que o paradigma possui situações fáticas e jurídicas muito semelhantes ao paradigma anterior. Assim, entendo que também é apto a estabelecer a divergência requerida. No mérito, aduz a i. Procuradoria que em se tratando de incidência de IRF sobre pagamentos sem causa e/ou a beneficiário não identificado, não há o que se falar em conduta do sujeito passivo a ser homologada. A providência determinada no art. 61 da Lei nº 8.981/95 pressupõe, justamente, a sua omissão em demonstrar a operação realizada e a sua sujeição às normas de tributação, isenção, imunidade ou não incidência. Nas hipóteses de aplicação deste dispositivo, a lei não atribuiu ao sujeito passivo o dever de apurar e pagar o IRF devido, antes de qualquer procedimento de ofício, mas, pelo Fl. 1656DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 contrário, atribuiu ao Fisco o dever de efetuar o lançamento de ofício, quando apurada qualquer daquelas hipóteses de incidência descritas na norma jurídica. É irrelevante o fato de o contribuinte, em outros pagamentos, ter procedido à regular identificação dos beneficiários e à retenção do imposto de renda por eles devido em razão da natureza dos rendimentos pagos. Cada pagamento constitui um fato gerador independente, de forma que a homologação tácita prevista no art. 150, §4º, do CTN, somente se opera sobre os fatos regularmente classificados pelo contribuinte como tributáveis, isentos, imunes ou não- tributáveis, providência da qual a contribuinte não se desincumbiu relativamente aos pagamentos em tela. Intimado do resultado, o contribuinte não apresentou contrarrazões. Do Recurso do Contribuinte Trata-se de Recurso Especial de Divergência (fls. 1321 e ss.), previsto nos arts. 67 e ss. do Anexo II do Regimento Interno do CARF – RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015, contra o Acórdão n° 1301-001.582 (da 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1ª Seção do CARF, fls. 1184 e ss.), através do qual o colegiado decidiu acolher preliminar de decadência do contribuinte, referente ao Imposto de Renda na Fonte – IRF, e negar provimento aos recursos voluntário e de ofício. A recorrente foi cientificada do Despacho de Admissibilidade de Embargos do Contribuinte em 09/02/2018 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 1318), sexta-feira antes do Carnaval. O prazo para interposição de recurso iniciou-se em 15/02/2018, a quinta-feira seguinte, primeiro dia subsequente de expediente normal nos órgãos da administração pública federal direta. Tendo o contribuinte apresentado o recurso especial em 26/02/2018 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de fls.1320 e Extrato do Processo de fls. 1519 e ss., Recurso Especial do Contribuinte de fls. 1321 e ss.), verifica-se que, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, é tempestiva sua interposição. A empresa pleiteia reforma do acórdão nos dois pontos da ementa acima transcrita que lhe foram desfavoráveis: GLOSA DE DESPESAS. PROCEDÊNCIA, e PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. PAGAMENTOS SEM CAUSA. Desdobra-os em quatro matérias, em relação às quais suscita divergência de interpretação: (i) glosa de despesas, na apuração do IRPJ, não aplicável à CSLL; (ii) glosa de despesas, na apuração do IRPJ, de valores objeto de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias como remuneração indireta; (iii) lançamento de IRF, por pagamento a beneficiário não identificado, de valores glosados como despesas na apuração do IRPJ, e (iv) enquadramento legal equivocado do IRF. Para todas as matérias a recorrente apresentou sua tese quanto à legislação interpretada de forma divergente e anexou ao recurso a íntegra dos acórdãos paradigmas que mencionou, todos oriundos de colegiados distintos daquele que proferiu o acórdão recorrido. O acórdão recorrido enfrentou situação em que foram lavrados autos de infração de IRPJ, CSLL e Imposto de Renda na Fonte (IRF), relativos aos anos-calendário de 2006 a 2008, alegadas as seguintes infrações: i) pagamentos a beneficiários não identificados – causa não comprovada; e ii) falta de comprovação de despesas com a prestação de serviços. Trecho de seu relatório ajuda a esclarecer os fatos: Fl. 1657DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 “v) com base nas investigações e na análise dos documentos apreendidos, foram identificadas empresas cujo objetivo era oferecer serviços relacionados à distribuição de cartões de crédito, sendo que, a partir de estudos desenvolvidos na área de planejamento das atividades fiscais da Receita Federal e das informações obtidas por meio da denominada OPERAÇÃO AQUARELA, decidiu-se pela instauração de procedimento contra a empresa EXPERTISE COMUNICAÇÃO TOTAL LTDA; (...) a) a fiscalizada realizou contrato de prestação de serviços com a empresa EXPERTISE COMUNICAÇÃO TOTAL LTDA, cujo objeto seria o seguinte: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MARKETING DE RELACIONAMENTO, INCENTIVO E FIDELIZAÇÃO E GERENCIAMENTO DE PREMIAÇÃO, MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DO CARTÃO ELETRÔNICO DENOMINADO EXCHANGE CARD;” No mesmo procedimento de fiscalização foi também realizado exame da regularidade do pagamento das contribuições previdenciárias, que resultou em auto de infração formalizado no processo administrativo nº 10803.720084/2012-51, hoje pendente de julgamento na 3ª Câmara da Segunda Seção de Julgamento do CARF. O Recurso foi parcialmente admitido nos seguintes termos: 1 - Primeira Matéria – glosa de despesas, na apuração do IRPJ, não aplicável à CSLL Como informado pelo contribuinte em seu recurso especial, o acórdão recorrido não abordou a questão da glosa de despesas efetuada na apuração do IRPJ não ser aplicável na apuração da CSLL. Por isso, esse tema foi objeto de seus Embargos de Declaração (fls. 1266 e ss.), rejeitados. Transcrevo, abaixo, trecho do Despacho de Admissibilidade de Embargos do Contribuite, de fls. 1306 e ss., que esclarece a omissão: “A leitura do acórdão embargado permite verificar que as glosas de despesa, tanto quanto ao IRPJ quanto à CSLL, foram tratadas em conjunto, conforme o entendimento de que as regras de dedutibilidade são as mesmas para ambos os tributos. Com isso, não há a alegada omissão em relação à CSLL. A reclamação do embargante tem fundamento na afirmação de que o artigo 304 do RIR aplica-se apenas ao IRPJ, não sendo aplicável à CSLL. Todavia, tal afirmação foi trazida ao processo apenas nos presentes embargos. Saliente-se que o recurso voluntário, julgado na decisão embargada, não levanta qualquer distinção entre as regras de dedutibilidade do IRPJ e da CSLL. (...) Na espécie, a questão agora trazida pelo embargante não foi levada ao conhecimento do Colegiado, de forma que este não estava obrigado a se manifestar sobre ela. Verifica-se que o embargante está inovando em suas razões de defesa, o que não é admitido em sede de embargos de declaração.” De fato, esta matéria não foi questionada no Recurso Voluntário (fls.1150 e ss.), nem na Impugnação do contribuinte (fls. 929 e ss.). Por isso, nem o Acórdão de Impugnação (fls. 1113 e ss.) nem o Acórdão de Recurso de Ofício e de Recurso Voluntário discorrem sobre a aplicabilidade do art. 304 do RIR para a CSLL, avaliada pelo contribuinte como incorreta. Trata-se, portanto, de prequestionamento amparado pelo art. 1025 do CPC/2015, que em seu art. 15 determina a aplicação subsidiária daquele código ao processo administrativo: Fl. 1658DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Passemos à análise dos acórdão paradigmas apresentados. Abaixo, ementa do primeiro paradigma, Acórdão nº 9101-002.310, proferido pela CSRF em 03/05/2016, referente ao processo administrativo 12898.001543/2009-12. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007 CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI N 8.981/1995. Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ. IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA. A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo. Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar indedutível um dispêndio na apuração da base de cálculo da contribuição, não é suficiente a simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na determinação do lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse sentido. Trata o paradigma de auto de infração de CSLL no qual tomou-se por base valor de ágio amortizado que, adicionado ao lucro líquido na apuração do lucro real, não foi adicionado na apuração da base de cálculo da CSLL. A ementa esclarece que há determinação expressa de lei para que a amortização do ágio não impacte o lucro real. E decide que, nesse caso específico, seria necessária também determinação expressa que exigisse a adição na apuração da base de cálculo da CSLL. Conclui que, em determinadas circunstâncias, essa determinação expressa é necessária. Abaixo, trecho do voto vencedor que melhor elucida a situação enfrentada e os fundamentos da decisão: "O ponto aqui é discutir se a despesa com ágio (incentivado ou não, ou seja, ágio amparado ou não pelos termos da Lei 9.532/97), deve ser adicionada à base de cálculo da CSLL. (...) Ora, conforme se verifica da leitura dessas disposições – ao contrário do que afirma a decisão de primeira instância, o mencionado art. 57 da Lei 8.981/95 não autoriza, de forma alguma, a aplicação indiscriminada das disposições regentes do Imposto de Renda na verificação dos contornos de incidência da CSLL, mas preserva, expressamente, os ditames próprios da definição de sua base de cálculo, da forma como realizado pelas disposições até então vigentes, mantendo, assim, as normas contidas na mencionada Lei 7.689/88, nos termos ali então especificamente apontados. Fl. 1659DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 A partir dessas considerações, verifica-se que, conforme destacado das disposições do art. 2º, parágrafo 1º, alínea ‘c’ da Lei 7.689/88, ali expressamente se faz referência aos específicos ajustes (exclusões e adições) a serem aplicados ao resultado do período- base, apurado a partir da aplicação das expressas disposições da legislação comercial, distinguindo a composição da base de cálculo da Contribuição em questão, assim, às regras próprias da legislação do Imposto sobre a Renda. Assim, para admitir-se como valida qualquer exclusão e/ou adição na apuração da base de cálculo da CSLL, faz-se essencial, no caso, a existência de legislação especificamente a ela relacionada, sem a qual, estar-se-ia admitindo a possibilidade de interpretação ampliativa de normas restritivas de direito, o que, definitivamente, não tem qualquer cabimento em nosso ordenamento jurídico pátrio. (...) Fixada essa premissa necessária, relevante destacar, ainda, que a amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora." Há evidente diferença fática entre a situação a que se refere o acórdão paradigma – amortização de ágio, e aquela do acórdão recorrido – pagamento a beneficiário não identificado. Ademais, o paradigma decide que, no caso da amortização do ágio, há legislação específica determinando a adição da despesa para apuração do lucro real e não para a apuração da CSLL, legislação essa que não se refere a qualquer situação diferente de amortização de ágio. No entanto, apesar das diferenças fáticas, o acórdão paradigma decidiu de forma assertiva que, para se admitir como válida qualquer exclusão ou adição na apuração da base de cálculo da CSLL, faz-se essencial a existência de legislação especificamente a ela relacionada. Já o acórdão recorrido tratou conjuntamente a glosa de despesas do IRPJ e da CSLL. Assim, é possível a comparação entre ambas as situações, na medida em que o paradigma exige legislação específica para a glosa da despesa na CSLL, e o acórdão recorrido não. Caracteriza-se, portanto, em relação a este primeiro paradigma, a divergência suscitada. O segundo paradigma apresentado para esta primeira matéria é o Acórdão nº 1201- 000.789, proferido pela 1º Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção em 10/04/2013 , referente ao processo 19740.000346/2008-38. Trata-se de decisão contrária ao contribuinte, na qual é negado provimento ao recurso voluntário. Sua ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2003, 2004 IRPJ E CSLL. BASES DE CÁLCULO. AJUSTES. DISTINÇÃO. Não há identidade entre os ajustes ao lucro líquido previstos na legislação do IRPJ e da CSLL para fins da determinação das bases de cálculo desses tributos. A identidade estabelecida pelo art. 57 da Lei nº 8.981/95 refere-se à forma de apuração do IRPJ e da CSLL eleita pelo sujeito passivo, que pode ser com base no lucro líquido trimestral, com base no lucro líquido anual ou com base no lucro presumido. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. INDEDUTIBILIDADE. Devem ser adicionados ao lucro líquido do período, para fins de determinação da base de cálculo da contribuição social, os tributos cuja exigibilidade esteja suspensa por força de depósito do montante integral. Agora, trechos do voto que esclarecem a situação específica e as consequentes conclusões: Fl. 1660DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 “Ao longo dos itens 3 e 4 de seu recurso voluntário a interessada contesta a incidência da CSLL sobre a contribuição para o PIS e a Cofins, cuja exigibilidade encontrava-se suspensa, sob o argumento de que não há identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Argumenta que o abaixo transcrito art. 41, § 1º, da Lei nº 8.981/95 aplica- se somente à determinação do lucro real. (...) No entanto deve-se ressaltar que a autoridade fiscal, em momento algum, afirma a identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. (...) Isso posto, ao contrário do alegado pela recorrente nos itens 3 e 4 do voluntário, a autuação não se deu em razão de suposta identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas sim porque a autoridade fiscal entendeu que é de provisão a natureza do registro contábil relativo aos valores de tributos não pagos, cuja exigibilidade esteja suspensa. (...) Segundo a fiscalização referidos valores caracterizam-se como provisões, daí porque a contribuinte deveria tê-los adicionado lucro líquido, para fins de determinação da base de cálculo da CSLL, conforme expressamente prescrito pelo art. 13, I, da Lei nº 9.249/95, verbis: (...) Tendo em vista todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.” Como se vê, o motivo da autuação não foi a identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. E a conclusão, contrária ao contribuinte, pela necessidade de adição das referidas provisões à base de cálculo da CSLL, tem fundamento em legislação específica, qual seja, o art. 13 da Lei nº 9.249/95. Não é possível estabelecer divergência entre as conclusões do acórdão paradigma, que determinou a adição da despesa na apuração da CSLL em virtude de lei específica, com aquelas do acórdão recorrido, pelo fato daquele ter tratado conjuntamente a glosa de despesas do IRPJ e da CSLL. O paradigma, decidindo sobre situação em que há legislação específica para a CSLL, em nada contraria o acórdão recorrido. Diante do exposto, no que diz respeito a esta primeira matéria – glosa de despesas, na apuração do IRPJ, não aplicável à CSLL – concluo pela caracterização da divergência suscitada apenas em relação ao primeiro paradigma apresentado. Restam assim atendidos os pressupostos de admissibilidade. 2 - Segunda Matéria: glosa de despesas, na apuração do IRPJ, de valores objeto de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias como remuneração indireta. Diz o acórdão recorrido sobre a matéria: “As autuações tratadas no presente processo não cuidam exatamente de glosa de despesas de propaganda, mas, sim, de glosa de despesa calcada em pagamentos cujos beneficiários não foram identificados (art. 304 do RIR/99) e glosa de despesa em virtude da falta de comprovação da efetiva prestação de serviços, impossibilitando, assim, a emissão de juízo acerca da sua necessidade (art. 299 do RIR/99). De fato, relativamente aos valores destinados ao crédito nos cartões, duas foram as infrações verificadas: o cômputo indevido como despesa, eis que os beneficiários dos pagamentos não foram identificados (art. 304 do RIR/99); e a ausência de tributação, na fonte, dos valores pagos aos beneficiários, vez que não foram identificados e individualizados (art. 674 do RIR/99). (...) Quanto ao procedimento fiscal levado efeito em relação às contribuições previdenciárias, objeto do processo administrativo nº 10803.720084/2012-51, penso que nenhuma interferência produz nos feitos aqui tratados. Fl. 1661DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Com efeito, no presente processo, um elemento crucial para a formalização das exigências foi o fato de a Recorrente não identificar os beneficiários dos pagamentos efetuados. Somado a isto, restou a falta de comprovação da causa de tais pagamentos. No caso do lançamento das contribuições previdenciárias, esta falta de identificação dos beneficiários foi reafirmada, conforme fragmento do respectivo Termo de Verificação, abaixo reproduzido. (...) O lançamento das contribuições previdenciárias por meio da denominada AFERIÇÃO INDIRETA não invalida os lançamentos tributários tratados no presente processo, cabendo à contribuinte discutir o referido critério no âmbito do citado processo nº 10803.720084/201251. O que resta fora de dúvida, pois, é que tanto no presente processo, como no que foram formalizadas as contribuições previdenciárias, ficou evidenciada a falta de identificação dos beneficiários dos pagamentos, o que, nos termos da legislação tributária (arts. 674 e 304 do RIR/99), autoriza o lançamento do imposto de renda na fonte e a glosa da despesa. (...) A Recorrente alega que “todos os beneficiários pelos pagamentos estão perfeitamente identificados nos autos”. Contudo, não identifico no processo tal providência, até porque, à peça recursal, nenhum documento foi juntado e nenhuma referência foi feita às folhas do processo em que tais identificações podem ser localizadas.” Conhecidas os fatos e conclusões do acórdão recorrido, vejamos o primeiro paradigma – Acórdão nº 101.95846, proferido pela 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, em 08/11/2006, referente ao processo 15374.001356/00-27. Abaixo, a ementa: IRPJ - DESPESAS DE CONFRATERNIZAÇÃO DE FINAL DE ANO - COMPROVAÇÃO Para que possam ser considerados na apuração do lucro real , as despesas contabilizadas pelo contribuinte devem estar embasadas em documentos que assegurem a veracidade do que está escriturado. DESPESAS DE VEÍCULOS - DEDUTIBILIDADE – As despesas operacionais realizadas com veículos são dedutíveis quando comprovada a efetiva utilização nas atividades normais da pessoa jurídica. DESPESAS COM SALÁRIOS INDIRETOS - DEDUTIBILIDADE - São dedutíveis os gastos relacionados com salários indiretos aos administradores da pessoa jurídica, quando pagos a beneficiários identificados e individualizados, nos termos do § 3a, letra "a" do artigo 297, do RIR/94. IRFONTE - SALÁRIOS INDIRETOS - Cabível o lançamento a título de imposto de renda exclusivamente na fonte sobre as parcelas correspondentes a salários indiretos que deixaram de ser adicionadas nas respectivas folhas de pagamentos e não incorporaram a base de cálculo do imposto retido mensalmente sobre os salários dos administradores. Já na ementa se verifica que o acórdão paradigma considera dedutíveis os gastos com salários indiretos quando pagos a beneficiários identificados e individualizados. E, conforme trechos transcritos do acórdão recorrido, no caso do presente processo os beneficiários não estão identificados. Abaixo, trecho do voto do paradigma que enfatiza a necessidade de identificação dos beneficiários: “Assim, conclui-se que a contribuinte atendeu às normas ditadas pela legislação de regência para deduzir da base de cálculo do tributo, dos gastos relativos ao plano de saúde em questão, por se tratar de remuneração indireta a administradores e terceiros, tudo de acordo com o que estabelece o artigo 297 e parágrafos, do RIR/94. Aliás, os gastos em questão somente seriam considerados indedutiveis caso ocorresse a situação prevista na alínea "b" do seu parágrafo 3°, qual seja, pagamentos a beneficiários não identificados ou beneficiários identificados e não individualizados, o que, como já visto acima, não é o caso dos autos.” Fl. 1662DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Não há divergência de interpretação entre o acórdão recorrido e o paradigma. Ao contrário, o paradigma, no mesmo sentido do que foi decidido no recorrido, afirma que os gastos seriam considerados indedutíveis caso os beneficiários dos pagamentos não fossem identificados. Deste modo, coclui-se, em relação a esse primeiro paradigma da segunda matéria apresentada, que não se presta a suscitar a divergência apontada. Na sequência, ementa do acórdão do segundo paradigma – Acórdão nº 1402-002.412, proferido pela 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, em 21/03/2017, referente ao processo 16327.720672/2012-34: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008 PARTICIPAÇÃO NO LUCRO E GRATIFICAÇÕES PERCEBIDAS POR EMPREGADOS. DEDUTIBILIDADE. LEI 10.101/2000. ART. 299 DO RIR/99. O descumprimento dos pressupostos/requisitos determinados pela Lei nº 10.101/2000 não tem o condão de objetar a dedução dos pagamentos efetuados a título de PLR aos empregados da pessoa jurídica, haja vista que a natureza de tais verbas continua sendo de despesas necessárias à atividade, segundo o disposto no art. 299 do RIR/99. PARTICIPAÇÃO NO LUCRO E GRATIFICAÇÕES PERCEBIDAS POR ADMINISTRADORES. INDEDUTIBILIDADE. LEI 10.101/2000. Por força dos artigos 303 e 463 do RIR/99 são indedutíveis as despesas incorridas com o pagamento bônus, gratificações e de participação no lucro a administradores. A Lei nº 10.101, de 2000, foi instituída para regulamentar o inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal, o qual trata de direito dos trabalhadores empregados. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. Abaixo, trecho do voto que esclarece melhor a situação fática e as conclusões a que leva: “Tem razão a recorrente neste ponto. No nosso entendimento, bastaria o argumento de que, mesmo não sendo atendidos os pressupostos/requisitos exigidos pela Lei nº 10.101/2000, os pagamentos realizados aos empregados a título de PLR não perdem sua natureza de despesas necessárias. Reza o art. 299 do RIR: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa(Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. (grifei)” O PLR – Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados da empresa, conforme definido pela citada Lei nº 10.101/2000, é regulada por convenção ou acordo coletivo, ou por comissão paritária escolhida pelas partes, integrada também por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria, do qual devem constar regras claras e objetivas. O paradigma decide que a gratificação concedida naquele caso, mesmo desenquadrada da lei que estabelece o PLR, ou seja, mesmo sem um formato específico definido em lei, é dedutível na apuração do lucro real, uma vez confirmada sua natureza de gratificação paga a empregado. Fl. 1663DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 No caso do presente processo, temos glosa de despesa calcada em pagamentos cujos beneficiários não foram identificados e glosa de despesa em virtude da falta de comprovação da efetiva prestação de serviços. Significa que não conhecemos os destinatários dos pagamentos efetuados. Portanto, o paradigma não se aplica. Acórdãos recorrido e paradigma, diante de situações fáticas diversas, decidem com base em dispositivos legais distintos. Não há divergência entre eles. O que ocorre é que, no Recurso Especial, o contribuinte afirma que o IRF foi lançado de ofício em face da constatação de pagamento de remuneração indireta. E o alega com base nos autos do citado outro processo, 10803.720084/2012-51, através do qual foi constituído crédito tributário de contribuições previdenciárias. Abaixo, trecho do Recurso Especial do Contribuinte: “Ocorre que, ao contrário do que firmado pelo acórdão recorrido, a NATUREZA DE SALÁRIO INDIRETO das despesas tem grande repercussão neste caso, tendo em vista que tais DESPESAS SÃO OPERACIONAIS e, portanto, DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL” Mas a divergência de interpretação que autoriza o seguimento do recurso especial é aquela entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, e não entre acórdão paradigma e conclusões extraídas de um terceiro processo, ainda que o terceiro processo tenha se originado do mesmo procedimento de fiscalização. O fato do acórdão recorrido, em trecho que reproduzo novamente, reconhecer o lançamento efetuado no outro processo não estabelece a divergência, em relação ao paradigma apresentado, pretendida pela empresa: “O lançamento das contribuições previdenciárias por meio da denominada AFERIÇÃO INDIRETA não invalida os lançamentos tributários tratados no presente processo, cabendo à contribuinte discutir o referido critério no âmbito do citado processo nº 10803.720084/201251.” O seguimento de tal matéria, com base neste paradigma, provocaria não a solução de uma divergência jurisprudencial, que não há, mas a revisão da decisão de segunda instância, que não aceitou a influência das conclusões do outro processo. Diante do exposto, no que diz respeito a esta matéria – glosa de despesas, na apuração do IRPJ, de valores objeto de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias como remuneração indireta – concluo pela não caracterização da divergência suscitada e, assim, pelo não atendimento aos pressupostos de admissibilidade. 3 - Terceira Matéria: lançamento de IRF, por pagamento a beneficiário não identificado, de valores glosados como despesas na apuração do IRPJ. A exemplo do que ocorreu na primeira matéria apontada pelo contribuinte, o acórdão recorrido também não abordou a questão da mesma base de cálculo dar origem ao lançamento do IRPJ, por glosa da despesa, e ao IRF, por pagamento a beneficiário não identificado. Por isso, esse tema foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 1266 e ss.), rejeitados. Transcrevo, abaixo, trecho do Despacho de Admissibilidade de Embargos do Contribuite, de fls. 1306 e ss., que esclarece a omissão: “A decisão embargada aborda os lançamentos de IRPJ (glosa de despesas) e de IRRF (pagamentos não identificados), analisando-os individualmente, mas não trata especificamente da questão trazida pelo embargante, que é a suposta ilegalidade da superposição dessas duas exigências. Contudo, verifico que o contribuinte não trouxe essa questão em sede de recurso voluntário, de forma que o colegiado não estava obrigado a se manifestar sobre ela. Assim, conclui-se que o embargante está inovando em suas razões de defesa, o que não é admitido em sede de embargos de declaração.” Fl. 1664DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 De fato, esta matéria não foi questionada no Recurso Voluntário (fls.1150 e ss.), nem na Impugnação do contribuinte (fls. 929 e ss.). Por isso, nem o Acórdão de Impugnação (fls. 1113 e ss.) nem o Acórdão de Recurso de Ofício e de Recurso Voluntário discorrem sobre o lançamento simultâneo de IRPJ e IRF. Trata-se, portanto, de prequestionamento amparado pelo art. 1025 do CPC/2015, que em seu art. 15 determina a aplicação subsidiária daquele código ao processo administrativo: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Em seu recurso especial, o contribuinte cita trecho do acórdão recorrido que supostamente trataria da matéria. Porém, como dito no Despacho de Admissibilidade de Embargos do Contribuinte, trecho transcrito acima, o acórdão aborda os lançamentos de IRPJ e de IRRF analisando-os individualmente, mas não trata especificamente da suposta ilegalidade da superposição dessas duas exigências. Destaco, do trecho do acórdão recorrido apontado pela empresa, os parágrafos mais elucidativos: "As autuações tratadas no presente processo não cuidam exatamente de glosa de despesas de propaganda, mas, sim, de glosa de despesa calcada em pagamentos cujos beneficiários não foram identificados (art. 304 do RIR/99) e glosa de despesa em virtude da falta de comprovação da efetiva prestação de serviços, impossibilitando, assim, a emissão de juízo acerca da sua necessidade (art. 299 do RIR/99). De fato, relativamente aos valores destinados ao crédito nos cartões, duas foram as infrações verificadas: o cômputo indevido como despesa, eis que os beneficiários dos pagamentos não foram identificados (art. 304 do RIR/99); e a ausência de tributação, na fonte, dos valores pagos aos beneficiários, vez que não foram identificados e individualizados (art. 674 do RIR/99).” Passemos aos paradigmas. Abaixo, ementa do primeiro paradigma, Acórdão nº 1101.000767, proferido pela 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção em 05/07/2012, referente ao processo 16095.000724/2007-66: IRRF. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DE IRPJ. NE BIS IN IDEM. INCIDÊNCIA ÚNICA DE TRIBUTO SOBRE A MESMA BASE DE CÁLCULO. Desde a edição da Lei nº 9.249/96, em critério legislativo alternativo, busca-se privilegiar, sempre que possível, a incidência do tributo ou em face da pessoa jurídica, ou perante a pessoa física (os sócios). Dessa maneira, impossível conceber o lançamento de IRRF em consideração, espeque em “pagamentos sem causa”, acaso estes já tenham ensejado glosas de deduções em face do lucro real, com a consequente formalização do IRPJ sonegado. CSLL. IRPJ. CSLL. DESPESAS INDEDUTÍVEIS. Não há como considerar como despesas necessárias, normais e usuais, os gastos efetuados em desacordo com a legislação tributária e que sequer tiveram comprovadas suas causas, ou seja, o real motivo de cada prêmio pago aos "favorecidos". Abaixo, trecho do voto que esclarece a situação fática e as conclusões: “Em primeiro lugar, como já explicado no relatório supra, entendeu o Fisco que os pagamentos feitos à Incentive House S.A., ajustados por meio do “Contrato de Prestação de Serviços”de fls. 83/88., não poderiam ser deduzidos do lucro líquido. Citado acordo de vontades, consoante se denota de sua leitura, pactuou a entrega, à Incentive House S.A., pela recorrente, de determinados montantes de pecúnia. Descontada percentagem correspondente a “comissão de serviço”, a primeira se comprometia a repassar as importâncias recebidas a empregados e administradores da peticionária, mediante creditamento de bônus ou fornecimento de cartões eletrônicos, a Fl. 1665DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 título de implementação e de desenvolvimento de programas de motivação e de incremento da produtividade. (...) Ademais, imputou o i. agente fiscal, às importâncias pagas sem causa, cobrança de IRRF computado à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento), a teor do permissivo do artigo 674, § 1º, do Decreto nº 3.000/99:” Trata-se de situação muito semelhante à do presente processo, com contratação de empresa que pagou prêmios a empregados e/ou administradores através de cartões eletrônicos. O paradigma decide que é “impossível conceber o lançamento de IRRF em consideração, espeque em “pagamentos sem causa”, acaso estes já tenham ensejado glosas de deduções em face do lucro real”. No acórdão recorrido, ao contrário, decidiu- se pela manutenção do IRPJ e do IRF. Caracterizada, portanto, a divergência em relação a este paradigma. Na sequência, ementa do segundo paradigma, Acórdão nº 9202-00686 (CSRF), de 13/04/2010, processo 10730.004442/2002-12: Imposto de Renda Retido na Fonte – IRFonte IRFONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI N°8.981, DE 1995 - LUCRO REAL - REDUÇÃO DE LUCRO LIQUIDO – MESMA BASE DE CÁLCULO - INCOMPATIBILIDADE. A aplicação do art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995, está reservada para aquelas situações em que o Fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. Precedente da CSRF. Acórdão n° CSRF/04-01 094. Jul. 03/11/2008 Rel. Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro. No caso concreto, por presunção, foi considerado omissão de receita o dinheiro creditado em conta bancária da empresa no dia 18/02/97. Assim, se houve receita omitida aumentou-se o lucro e exigiu-se IRPJ, CSLL, COFINS, PIS. Todavia, quando o dinheiro saiu do caixa da empresa para pagar, com juros, o valor que foi considerado receita omitida, tal importância não pode ser considerada pagamento sem causa, sob pena de efetivamente confirmar que não se tratava de receita omitida, mas sim empréstimo com obrigação de restituição dos valores. Recurso especial negado. E diz a decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento ao recurso por impossibilidade, no caso, de aplicação do art. 61 da Lei n°8.981, de 1995, com a presunção legal do art. 42, da Lei n°9.430, de 1996... Vê-se que as razões de autuação, tanto do IRPJ e CSLL quanto do IRF, são muito distintas daquelas do acórdão recorrido. No recorrido foram computadas despesas de pagamentos a beneficiários não identificados (art. 304 do RIR/99) e ausência de tributação, na fonte, nesses pagamentos (art. 674 do RIR/99). No paradigma houve omissão de receitas por presunção legal, por depósito bancário cuja origem dos recursos não foi comprovada (art.42 da Lei nº 9.430/1996). Nele conclui-se, conforme ementa acima, que o pagamento, com juros, caracterizaria a quitação de um empréstimo. Contudo, em que pesem as diferenças dos casos concretos, o paradigma decide de forma afirmativa que “a aplicação do art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995, está reservada para aquelas situações em que o Fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de Fl. 1666DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real”. E no acórdão recorrido, ao contrário, decidiu-se pela manutenção do IRPJ e do IRF. Caracterizada, portanto, a divergência em relação a este paradigma. Diante do exposto, no que diz respeito a esta matéria – lançamento de IRF, por pagamento a beneficiário não identificado, de valores glosados como despesas na apuração do IRPJ – concluo pela caracterização da divergência suscitada e, assim, pelo atendimento aos pressupostos de admissibilidade. 4 - Quarta Matéria: enquadramento legal equivocado do IRRF. Diz o acórdão recorrido: “Diante da forma como tais pagamentos foram registrados contabilmente (apropriados no resultado do exercício, em contas de despesas, sem identificação dos seus beneficiários), concluiu a autoridade fiscal pelo lançamento do imposto de renda na fonte com base nas disposições do art. 674 do RIR/99. (...) Cumpre ressaltar que, embora haja menção na peça de autuação ao art. 675 do RIR/99, os fatos nela descritos amoldam-se ao disposto no art. 674 do referido regulamento, que também foi mencionado.” O contribuinte argumenta que o enquadramento legal está equivocado, e por isso pede a exoneração do crédito tributário de IRF constituído. Apresenta como paradigma o Acórdão nº 9202-002893 (CSRF), de 11/09/2013, processo 10120.001251/2007-83. Sua ementa, no que diz respeito à matéria questionada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Exercício: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 A redação do caput art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995 e do seu parágrafo primeiro mencionam que a incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, incide quando: i) houver pagamento a beneficiário não identificado; houver pagamento sem causa; iii) e ainda, na hipóteses de que trata o § 2°, do art. 74, da Lei n° 8.383, de 1991 (redação do na parte final do parágrafo primeiro). O § 2° do art. 74 da Lei n° 8.383, de 1991 trata exatamente da tributação exclusiva na fonte pela inobservância do disposto no referido art. 74. O art. 74, II da Lei n° 8.383, de 1991 prevê que integra a remuneração dos beneficiários as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores e o art. 74, § 1° da referida Lei disciplina que deve a empresa identificar os beneficiários das despesas e adicionar aos respectivos salários os valores a elas correspondentes. Por ter havido concessão de remuneração indireta a diretores da empresa (art. 74, II da Lei n° 8.383, de 1991), cujos valores não foram adicionados as respectivas remunerações, na época própria, estão sujeitos à tributação exclusiva na fonte a uma alíquota de 35%, conforme disciplina contida art. 61, § 1° da Lei nº 8.981, de 1995 (parte final), ante a inobservância art. 74, § 1° da Lei n° 8.383, de 1991, que prevê a obrigação da empresa adicionar aos respectivos salários as remunerações indiretas, de acordo com o que disciplina art. 74, § 2° da Lei n° 8.383, de 1991. Recurso Especial do Contribuinte Negado. O paradigma menciona três hipóteses para o IRF do art.61 da Lei nº 8981/95: pagamento a beneficiário não identificado; pagamento sem causa; concessão de remuneração indireta de que trata o § 2°, do art. 74, da Lei n° 8.383, de 1991: Art. 74. Integrarão a remuneração dos beneficiários: (...) Fl. 1667DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou através da contratação de terceiros, tais como: (...) § 1º A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos respectivos salários os valores a elas correspondentes. § 2º A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos respectivos valores, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e três por cento. É esse o caso do paradigma. Remuneração indireta a diretores da empresa cujos valores não foram adicionados às respectivas remunerações. Não é, contudo, o caso enfrentado pelo acórdão recorrido, que deixa claro tratar-se de pagamento a beneficiário não identificado. Os acórdãos recorrido e paradigma, diante de situações fáticas diversas, endossam enquadramentos legais distintos. Não há divergência entre eles. O que ocorre é que, no Recurso Especial, o contribuinte afirma, contrariamente aos autos e ao acórdão recorrido, que o IRF foi lançado de ofício em face da constatação de pagamento de remuneração indireta. E o alega com base nos autos do citado outro processo, 10803.720084/2012-51, através do qual foi constituído crédito tributário de contribuições previdenciárias. Mas a divergência de interpretação que autoriza o seguimento do recurso especial é aquela entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, e não entre acórdão paradigma e conclusões extraídas, pelo contribuinte, de um terceiro processo, ainda que o terceiro processo tenha se originado do mesmo procedimento de fiscalização. Assim como na segunda matéria acima analisada, o fato do acórdão recorrido reconhecer o lançamento efetuado no outro processo, não estabelece a divergência, em relação ao paradigma apresentado, pretendida pela empresa. Também aqui, o seguimento da matéria, com base neste paradigma, provocaria não a solução de uma divergência jurisprudencial, que não há, mas a revisão da decisão de segunda instância, que não aceitou a influência das conclusões do outro processo. Assim, no que diz respeito a esta matéria – enquadramento legal equivocado do IRF – concluo pela não caracterização da divergência suscitada e, assim, pelo não atendimento aos pressupostos de admissibilidade. Diante de tudo acima exposto, opino no sentido de se DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial do sujeito passivo (art. 68 do RICARF), apenas com relação às matérias: (i) glosa de despesas, na apuração do IRPJ, não aplicável à CSLL, e (iii) lançamento de IRF, por pagamento a beneficiário não idificado, de valores glosados como despesas na apuração do IRPJ. Admitido parcialmente o especial, a Recorrente apresentou o competente agravo que foi rejeitado pela presidência nos seguintes termos: A Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento decidiu que não restou caracterizada divergência relativamente às matérias denominadas "glosa de despesas, na apuração do IRPJ, de valores objeto de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias como remuneração indireta" e "enquadramento legal equivocado do IRRF". Abordando a primeira matéria ("glosa de despesas, na apuração do IRPJ, de valores objeto de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias como remuneração indireta"), a agravante circunscreve a divergência ao art. 299, §3º do RIR/99, assevera que os valores glosados foram reconhecidos como pagamento indireto de salários, destacando a repercussão, nestes autos, da contribuição previdenciária exigida sobre tais valores nos autos do processo administrativo nº 10803.720084/2012- 51, para assim afirmar tais despesas como operacionais e dedutíveis na apuração do Fl. 1668DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 IRPJ e da CSLL, e reiterar a divergência em face do paradigma nº 101-95.846, que admitiu a dedutibilidade de despesas com remuneração indireta, consoante excertos de sua ementa destacados na demonstração analítica da divergência. Também evidenciaria a divergência o que decidido no paradigma nº 1402-002.412, consoante excertos de sua ementa e voto, favoráveis à dedutibilidade das gratificações pagas a empregados. Contudo, como bem exposto no exame de admissibilidade, o acórdão recorrido pautou- se no fato de que não foram identificados os beneficiários dos pagamentos glosados, bem como de que a incidência das contribuições previdenciárias se deu por aferição indireta, restando também apontado naquele lançamento que não foram identificados os beneficiários dos pagamentos. Já o paradigma nº 101-95.846 é expresso no sentido de que os gastos com salários indiretos seriam indedutíveis se os beneficiários não estivem identificados ou individualizados. Quanto ao paradigma nº 1402-002.412, o vício que ensejou a glosa dos valores pagos a empregados foi o descumprimento de requisitos da Lei nº 10.101/2000, quanto à classificação de tais pagamentos como participações nos lucros e resultados, inexistindo naquele julgado qualquer referência à falta de identificação dos benefícios dos pagamentos. Correta, portanto, a negativa de seguimento ao recurso especial neste ponto. Passando à matéria "enquadramento legal equivocado do IRRF", a agravante expõe seu entendimento de que o lançamento foi equivocadamente fundamentado no art. 674 do RIR/99, dado que a tributação exclusiva na fonte de pagamentos a título de benefícios que deveriam ser incorporados ao salário (remuneração indireta) e os prêmios recebidos em dinheiro se sujeitariam às regras dos arts. 675 e 676 do RIR/99. Reafirma a divergência em face do paradigma nº 9202-002.893 e se contrapõe ao entendimento firmado no despacho agravado de que a exigência formalizada nestes autos se enquadraria na regra geral de pagamento a beneficiário não identificado, defendendo que o acórdão recorrido nestes autos igualmente admitiu a natureza de remuneração indireta das despesas, apenas concluindo que tal fato não invalida o lançamento. Ocorre que, para firmar esta premissa, a agravante se pauta na afirmação, contida no acórdão recorrido de que o lançamento das contribuições previdenciárias por meio da denominada AFERIÇÃO INDIRETA não invalida os lançamentos tributários tratados no presente processo. Ou seja, a agravante equivale "aferição indireta" a "remuneração indireta", olvidando que a "aferição indireta" representa o arbitramento de contribuições previdenciárias porque não identificada a real natureza dos valores pagos, o que confirma a premissa equivocada a partir da qual a contribuinte estrutura suas alegações. Acrescente-se, ainda, que o paradigma nº 9202-002.893 analisou exigência incidente sobre remuneração indireta a beneficiários identificados, como claramente expresso em seu voto condutor: Há de se esclarecer que a remuneração indireta concedida a beneficiários identificados refere-se a benefícios concedidos à diretores da empresa, conforme detalham o Relatório Fiscal (fls. 326 a 328) e o Auto de Infração (fls. 333 e 334). Ou seja, por ter havido concessão de remuneração indireta a diretores da empresa (art. 74, II da Lei n° 8.383, de 1991), cujos valores não foram adicionados as respectivas remunerações, na época própria, estão sujeitos à tributação exclusiva na fonte a uma alíquota de 35%, conforme disciplina contida art. 61, § 1° da Lei nº 8.981, de 1995 (parte final), ante a inobservância art. 74, § 1° da Lei n° 8.383, de 1991, que prevê a obrigação da empresa adicionar aos respectivos salários as remunerações indiretas, de acordo com o que disciplina art. 74, § 2° da Lei n° 8.383, de 1991. Precisamente por estarem identificados os beneficiários foi possível, no paradigma, verificar que a remuneração indireta não foi adicionada às respectivas remunerações, remetendo-se a incidência para o art. 74, §1º da Lei nº 8.383/91, e ao art. 61, §1º da Lei nº 8.981/95, que constituem a base legal do art. 675 do RIR/99. Evidenciado que no Fl. 1669DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 acórdão recorrido as circunstâncias fáticas são dessemelhantes, porque não identificados os beneficiários, a divergência suscitada não resta demonstrada. De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303.004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Assim, também neste ponto o despacho agravado não merece reparos. No mérito, na parte admitida, o contribuinte sustenta a distinção entre as regras de dedutibilidade de despesas para fins de IRPJ e para fins de CSLL; A apuração do Lucro Real leva em consideração o resultado contábil (lucro ou prejuízo) ajustado conforme mecanismo de adições e exclusões previstos na legislação do imposto sobre a renda. De modo diverso, o Lucro Líquido (base de cálculo da CSLL) é o resultado do exercício apurado com base nas regras contábeis e Lei nº 6.404/1976. Ou seja, são bases distintas e apuradas conforme regramentos distintos. O art. 304 do RIR/99, que lastreou o lançamento do IRPJ, não possui aplicação para apuração do Lucro Líquido (base de cálculo da CSLL), haja vista que as despesas incorridas a título de bonificações, premiações, gratificações, ainda que os beneficiários não sejam identificados, são plenamente dedutíveis na apuração do lucro líquido. Alega ainda a impossibilidade da exigência concomitante do IRF a beneficiário não identificado –pagamento sem causa –e IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas. Na tributação sobre a renda, não se concebe a possibilidade de se estabelecer sobre uma mesma base uma tributação da pessoa jurídica por meio da glosa do lucro real (IRPJ e CSLL) e, sobre o mesmo fato, estabelecer a tributação do IRRF, sob pena de qualificação da duplicidade de incidência sobre uma mesma base de cálculo. Intimada do despacho de admissibilidade a i. PGFN apresenta contrarrazões em que sustenta preliminarmente a inadmissibilidade do recurso especial do contribuinte, pois as matérias objeto de recurso não foram ventiladas pelo sujeito passivo nem por ocasião da Fl. 1670DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 impugnação nem por ocasião do recurso voluntário, operando-se, portanto, a preclusão nos termos dos arts. 16e 17 do Decreto nº 70.235/72. Não obstante reconheça que as matérias objeto de recurso não foram abordadas no acórdão recorrido, o responsável pelo exame de admissibilidade deu seguimento ao recurso especial do contribuinte com base no entendimento de que os pontos foram prequestionados pela via dos embargos de declaração. Defende que o referido dispositivo legal só tem aplicação quando a Turma recorrida deveria ter se pronunciado sobre determinado assunto e, mesmo instada para tanto pela via dos embargos, não o fez. Com efeito, o referido artigo não pode servir para elevar à apreciação dos órgãos julgadores superiores matérias que o contribuinte OPTOU por não suscitar nas vias ordinárias. Não se presta, pois, a permitir a inovação na CSRF, isto é, a inaugurar discussões jurídicas. Considerando que a Turma recorrida não se pronunciou sobre as matérias objeto de recurso, dado que não foi instada a tanto pelo interessado, não há como se estabelecer a alegada divergência jurisprudencial, eis que não se sabe sequer qual é o entendimento do Colegiado recorrido No mérito sustenta que de acordo com a intepretação conjugada dos §§ 1º e 3º do art. 61 da Lei em comento, verifica-se que o fato gerador do IRF ocorre, também, aos pagamentos não comprovados ou sem causa (§ 1º). A base de cálculo do tributo é estabelecida após o reajustamento do rendimento bruto sobre o qual recairá oIRF (§ 3º), ou seja, constatando a fiscalização que as despesas contabilizadas pela Recorrente com as demais empresas eram fictícias, deverá a autoridade fiscal reajustar o lucro da empresa mediante a glosa daquelas despesas e, sobre esse “rendimento bruto”, recairá o IRF. O CARF possui diversos julgados que mantêm a glosa de despesas quando descumpridos os requisitos legais, ensejando a tributação do IRPJ/CSLL, em concomitância com o IRF causado por pagamentos a beneficiários não identificados e/ousem comprovação da operação ou de sua causa, Há duas incidências distintas: primeira, o IRRF exigido da autuada na condição de responsável (fonte pagadora de rendimentos) que não se desincumbiu de seu dever de identificar a causa do pagamento, impedindo o Fisco de confirmar a regular tributação de eventual rendimento auferido por este beneficiário; segunda, o IRPJ exigido da autuada na condição de contribuinte que deixou de auferir lucro, em razão da dedução de custos e/ou despesas que não foram regularmente provadas, portanto, indedutíveis. Sustenta ainda que não faria qualquer sentido que as regras de dedutibilidade de despesas da CSLL não fossem as mesmas das regras do IRPJ, contudo que no caso concreto, a indedutibilidade se deu em razão do reconhecimento pelo acórdão recorrido de que se trataria de glosa de despesas inexistentes, a discussão cai no vazio, não tendo sentido algum esta linha de argumentação, pois, somente se pode deduzir ou não despesas que foram reais, ou seja, advindas de fatos reais, e no caso dos autos estas despesas, ao menos em parte, foram criadas (artificiais). Portanto, confirmado o lançamento em relação à glosa do IRPJ, deve-se estender o mesmo entendimento para a apuração da CSLL. Nesse ponto, importante lembrar do comando expresso do art. 57 da Lei nº 8.981, de 1995. Além disso, não há que se falar em ampliação ilegal da base de cálculo da CSLL, visto que a autoridade administrativa apenas aplicou regras de apuração para chegar ao montante correto da base de cálculo – sem qualquer alteração no conceito trazido pelo caput do art. 2º da Lei nº 7.689, de 1988. Fl. 1671DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 É o relatório no que reputo essencial. Voto Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator. Recurso especial da Fazenda Nacional - Admissibilidade O Recurso Especial é tempestivo. Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial de divergência: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno. § 3º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. § 4º Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1ª (primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999. § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. § 6º Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria. § 7º Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Fl. 1672DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 § 9º O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas. § 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial da União. § 11. As ementas referidas no § 9º poderão, alternativamente, ser reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação dada pela Portaria MF nº 329, de 2017) § 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade. § 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício. § 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente. (Incluído pela Portaria MF nº 39, de 2016) [...] No caso concreto, a divergência apontada pela Recorrente diz respeito à aplicabilidade do art. 150, § 4º do CTN para contagem da decadência do IRF incidente sobre pagamento sem causa, realizado a beneficiários não identificados, concluindo tratar-se de lançamento por homologação. Fl. 1673DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Intimada a i. PGFN não contesta a existência da divergência, razão pela qual proponho seu conhecimento com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Admito, portanto, o recurso especial. Recurso especial da Fazenda - Mérito No mérito, assiste razão à Recorrente. Na hipótese, em se tratando de IRRF deve prevalecer a jurisprudência vinculante do CARF, que dispõe: Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Neste ponto, deve ser restabelecida a exigência relativa aos fatos geradores ocorridos em relação aos fatos ocorridos no ano-calendário de 2006. Razão pela qual dou Provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade No caso concreto, a divergência apontada pela Recorrente diz respeito à 1)distinção entre as regras de dedutibilidade de despesas para fins de IRPJ e para fins de CSLL; 2)impossibilidade da exigência concomitante do IRF a beneficiário não identificado –pagamento sem causa –e IRPJ/CSLL em razão da glosa de despesas. Intimada a i. PGFN apresentou contrarrazões em que alega preliminarmente que as matérias objeto de recurso não foram ventiladas pelo sujeito passivo nem por ocasião da impugnação nem por ocasião do recurso voluntário, operando-se, portanto, a preclusão nos termos dos arts. 16 e 17 do Decreto nº 70.235/72. No r. despacho de admissibilidade restaria evidenciado: 1 - Primeira Matéria – glosa de despesas, na apuração do IRPJ, não aplicável à CSLL (...) Fl. 1674DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 De fato, esta matéria não foi questionada no Recurso Voluntário (fls.1150 e ss.), nem na Impugnação do contribuinte (fls. 929 e ss.). Por isso, nem o Acórdão de Impugnação (fls. 1113 e ss.) nem o Acórdão de Recurso de Ofício e de Recurso Voluntário discorrem sobre a aplicabilidade do art. 304 do RIR para a CSLL, avaliada pelo contribuinte como incorreta. Trata-se, portanto, de prequestionamento amparado pelo art. 1025 do CPC/2015, que em seu art. 15 determina a aplicação subsidiária daquele código ao processo administrativo 3 - Terceira Matéria: lançamento de IRF, por pagamento a beneficiário não identificado, de valores glosados como despesas na apuração do IRPJ. (...) De fato, esta matéria não foi questionada no Recurso Voluntário (fls.1150 e ss.), nem na Impugnação do contribuinte (fls. 929 e ss.). Por isso, nem o Acórdão de Impugnação (fls. 1113 e ss.) nem o Acórdão de Recurso de Ofício e de Recurso Voluntário discorrem sobre o lançamento simultâneo de IRPJ e IRF. Trata-se, portanto, de prequestionamento amparado pelo art. 1025 do CPC/2015, que em seu art. 15 determina a aplicação subsidiária daquele código ao processo administrativo: Contudo, ao apreciar a matéria, o e. Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento quanto a impossibilidade de conhecimento do especial quando a matéria prequestionadas em embargos não tivessem sido apreciadas anteriormente: Súmula 211 - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. (SÚMULA 211, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/07/1998, DJ 03/08/1998, p. 366) Nesse sentido, considerando que o prequestionamento na origem pautou-se no dispositivo prescrito no art. 1.025 do CPC, por força do art. 15 do mesmo dispositivo, entendo que sua interpretação deve seguir os limites estabelecidos pelo e. STJ, órgão competente para interpretar a matéria infraconstitucional. Desta forma, deixo de conhecer o recurso especial do contribuinte na matéria admitida , uma vez que os argumentos respectivos não foram objeto de recurso voluntário e, portanto, de análise e julgamento pelo Colegiado a quo, faltando, por conseguinte, o respectivo prequestionamento, conforme artigo 67, parágrafo 5º do RICARF, in verbis: § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. Assim sendo, entendo que a matéria não foi prequestionada, impedindo o conhecimento por esta e. CSRF. Ante todo o exposto, voto: (i) por não CONHECER o Recurso Especial do Contribuinte e (ii) CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 1675DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator Declaração de Voto Esta Conselheira acompanhou o I. Relator no não conhecimento do recurso especial da Contribuinte por concordar que as matérias admitidas não foram prequestionadas no acórdão recorrido. Ponderou-se no exame de admissibilidade que, com relação às matérias “glosa de despesas, na apuração do IRPJ, não aplicável à CSLL” e “lançamento de IRF, por pagamento a beneficiário não identificado, de valores glosados como despesas na apuração do IRPJ”, parte dos paradigmas indicados caracterizariam o dissídio jurisprudencial porque tais temas, apesar de não abordados no acórdão recorrido, foram objeto de embargos de declaração opostos pela Contribuinte que, rejeitados, se prestariam a constituir o prequestionamento das matérias, na forma do art. 1025 do Código de Processo Civil. Ocorre que a rejeição destes embargos, em sede de admissibilidade, se deu por inexistir a omissão alegada, vez que as alegações de o art. 304 do RIR/99 não ser aplicável à CSLL, bem como de ser ilegal a sobreposição de exigências de IRPJ e IRRF, não teriam sido veiculadas em recurso voluntário. Em tais circunstâncias, o acórdão recorrido, integrado pelo despacho que negou seguimento aos embargos de declaração, somente evidenciaria, para fins de prequestionamento, o conteúdo de negar apreciação de matérias porque não alegadas em recurso voluntário. Necessário seria, assim, que a Contribuinte constituísse dissídio jurisprudencial acerca deste aspecto e, caso tal decisão fosse revertida nesta instância especial, os autos poderiam ser restituídos ao Colegiado a quo para apreciação daquelas alegações e eventual constituição do prequestionamento. Esta Conselheira já interpretou que o art. 1025 do Código de Processo Civil permitiria concluir, a partir da rejeição dos embargos, pelo prequestionamento ficto das matérias arguídas apenas neste último momento processual, admitindo a caracterização da divergência se apresentado paradigma na linha do entendimento defendido pelo sujeito passivo acerca dos temas não apreciados. Ou seja, diante da alegação de que o acórdão recorrido seria omisso por não se manifestar quanto às matérias trazidas em recurso especial, e tendo sido manejados os necessários embargos que restaram rejeitados, o eventual reconhecimento daquela omissão por esta instância, quando da apreciação do recurso especial, seria suficiente para constituir a a decisão divergente em relação ao paradigma indicado, e já permitiria a solução do dissídio jurisprudencial alegado. Contudo, melhor apreciando a questão, ausente decisão acerca das matérias referidas, constata-se que a insurgência da Contribuinte reside, em verdade, na postura de o Colegiado a quo negar o exame de seus questionamentos, veiculados em embargos de declaração, acerca das matérias não veiculadas em recurso voluntário e não abordadas no acórdão recorrido. Fl. 1676DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 E, sob esta ótica, revela-se também a incompatibilidade entre a função do art. 1025 do Código de Processo Civil no âmbito do Poder Judiciário e a competência de julgamento específica atribuída pelo Regimento Interno do CARF a esta instância especial. Como se demonstrará adiante, aquela disposição processual civil somente permite o prequestionamento a partir da rejeição de embargos porque o órgão julgamento a quem cabe a apreciação do recurso contra esta decisão ficta tem competência para apreciar não só dissídios jurisprudenciais, mas também violação de lei independentemente da caracterização de divergência na sua aplicação. No âmbito processual civil, o prequestionamento é requisito assente para interposição de recurso especial ou extraordinário, dada a competência atribuída ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal de zelar, em linhas gerais, pela regular aplicação da Constituição, bem como de tratados e leis federais, nos termos da Constituição Federal: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [...] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. [...] Está implícito, nessas disposições, o pressuposto de que as decisões passíveis de questionamento por meio de recurso especial e extraordinário veiculem interpretação acerca dos atos ali especificamente previstos. A demonstração do cumprimento deste requisito deve ser consignada na petição dirigida ao Tribunal a quo, a quem cabe o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário ou especial. A legislação processual civil, porém, não detalha a forma desta exposição, diversamente do que dispõe acerca da demonstração do dissídio jurisprudencial passível de questionamento por meio de recurso especial na forma do art. 105, III, "c" da Constituição Federal. Veja-se, neste sentido, o parágrafo único do art. 541 do antigo Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73), que pouco difere da disposição correspondente, integrada ao art. 1029, §1º do Novo Código de Processo Civil: Fl. 1677DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994) A doutrina, porém, majoritariamente concebe o prequestionamento como decisão efetiva acerca da questão que se pretende rediscutir perante os Tribunais Superiores. Neste sentido são as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves 1 : O pressuposto de admissibilidade do prequestionamento, que para alguns na realidade não é propriamente um juízo de admissibilidade específico, fazendo parte do pressuposto genérico "cabimento", é alvo de inúmeras críticas e debates doutrinários. Entende-se majoritariamente que o prequestionamento constitui a exigência de que o objeto do recurso especial já tenha sido objeto de decisão prévia por tribunais inferiores, o que realça a atuação do Superior Tribunal de Justiça como mero revisor do que já foi decidido no pronunciamento judicial recorrido. A exigência do prequestionamento tem fundamentalmente a missão de impedir que seja analisada no recurso especial matéria que não tenha sido objeto de decisão prévia, vedando-se nesse recurso a análise de matéria de forma originária pelo Superior Tribunal de Justiça. [...] Da mesma forma que ocorre no recurso especial, a admissibilidade de todo recurso extraordinário exige o preenchimento do prequestionamento. Mais uma vez o objetivo é não permitir que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário, conheça de forma originária no processo de matéria alegada pelo recorrente, exigindo-se que a matéria tenha sido objeto de apreciação e solução pelo órgão hierarquicamente inferior que proferiu a decisão recorrida. Registre-se que tanto no recurso extraordinário como no especial, o prequestionamento exerce a mesma função impeditiva dos tribunais superiores de conhecerem matérias que não tenham sido anteriormente objeto de decisão. A jurisprudência, por sua vez, definiu outros contornos para este requisito, dispensando a indicação expressa do dispositivo legal, desde que a matéria tenha sido efetivamente enfrentada no acórdão recorrido. É o chamado "prequestionamento implícito", fruto dos julgados consolidados na decisão de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 162.608-SP, proferida em 16 de junho de 1999, e assim ementada: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. EMBARGOS ACOLHIDOS. - O prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, inexistindo a exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado. Maior complexidade se apresenta quando, apesar de as partes suscitarem a questão, o órgão julgador deixa de sobre elas se manifestar. Neste sentido, desde 1963 o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que: O ponto omisso da decisão, sôbre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. (Súmula nº 356/STF) Todos os precedentes que sustentaram a edição da referida súmula (Recursos Extraordinários nº 42.662, 47.055, 48.815, 50.157, 53.484 e 53.962), proferidos nos anos de 1961 a 1964, reportavam situações nas quais a parte prejudicada deixou de apresentar embargos de declaração para apontar a omissão acerca da questão considerada relevante para a solução do 1 Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Método, 2012, 4ª Edição, p. 739-746 Fl. 1678DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 litígio, reiterando-a diretamente ao Supremo Tribunal Federal por meio de recurso extraordinário. A referida Súmula, portanto, expressa o entendimento de que o recurso extraordinário não é sucedâneo de embargos de declaração, nos termos do voto condutor da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 47.055. Em 1998, o Superior Tribunal de Justiça ampliou a abordagem acerca da questão, ao aprovar a Súmula nº 211/STJ, nos seguintes termos: Inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Dentre os precedentes desta súmula, tem-se o Recurso Especial nº 36.996, proferido em 16 de outubro de 1995, que expressa o mesmo entendimento consolidado na Súmula nº 356/STF: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NA ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. QUESTÃO NOVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO AUTORIZATIVO CONSTITUCIONAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO DE OFÍCIO. EXEGESE DO ART. 18, CAPUT (ANTIGO), E DO ART. 125, III, AMBOS DO CPC. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO PELA ALÍNEA A E IMPROVIDO PELA ALÍNEA C. I - O recurso especial só prospera, com fulcro na alínea a, se a matéria jurídica tiver sido debatida na instância ordinária. Exige-se a interposição de embargos de declaração, para fins de prequestionamento, embora a alegada ofensa ao dispositivo legal tenha surgido apenas no acórdão recorrido. Para que o STJ conheça do recurso especial é necessário que a questão federal nova tenha sido tratada no aresto guerreado. II - O magistrado pode aplicar de ofício, no próprio processo em que constatou a litigância de má-fé, a pena pecuniária do antigo caput do art. 18 do CPC. III - O processo moderno, além de prestigiar o princípio da lealdade processual, tem caráter preponderantemente público, cabendo ao magistrado prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade e à administração da justiça (art. 125, III, CPC). IV - Precedentes da Corte: EREsp n. 36.718-0/RS, REsp n. 17.608-0/SP e REsp n. 23.384-0/RJ. V - Recurso especial não conhecido pela alínea a do permissivo constitucional. Conhecido pela alínea c, mas improvido. (negrejou-se) Já os demais precedentes (AgRg no Ag 67.820-SP, AgRg no Ag 74.405-PA, AgRg no Ag 103.682-DF, AgRg no Ag 123.760-SP, REsp 6.720-PR, REsp 28.871-RJ, REsp 40.167-SP, REsp 43.622-SP e REsp 90.056-SP) expõem o entendimento de que, no âmbito da competência do Superior Tribunal de Justiça, a resposta insatisfatória a embargos de declaração representaria ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, de modo que esta circunstância deveria ser, necessariamente, aventada no recurso especial para, se constatada a violação de lei federal, restituir-se os autos à instância a quo para manifestação acerca da questão omitida, sob pena de supressão de instância. A ementa do precedente AgRg no Ag 67.820-SP, proferido em 04 de setembro de 1995, reflete com clareza esta interpretação: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A LEI FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. IMPRESCINDIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 536, INCISO II DO CPC. SÚMULAS 284/STF E 131/STJ. É lícito à parte opor embargos declaratórios visando prequestionar matéria em relação à qual o acórdão recorrido quedou-se omisso, embora sobre ela devesse se pronunciar. Fl. 1679DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 A rejeição destes embargos, se impertinente, determina a subsistência da falta de prequestionamento do tema cujo conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo ao recorrente, em se julgado prejudicado, interpor recurso especial calcado em violação aos termos do artigo 535, inciso II do CPC, porquanto a decisão dos embargos não teria suprido a omissão apontada. A apreciação de questão não debatida, subverte o "iter" processual, ao tempo em que surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, e cria para a Corte Superior o ônus de apreciar tema inédito. A procedência das alegações de violação ao artigo 535, II do CPC induz à nulidade do acórdão vergastado, impondo que outro seja proferido pelo Tribunal "a quo", contendo a apreciação da matéria preterida. A referência genérica a violação de lei federal, sem indicação precisa do dispositivo supostamente ofendido, impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF). Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (Súmula 131/STJ). Agravo regimental improvido, sem discrepância. Sob esta ótica, os precedentes AgRg no Ag 67.820-SP, AgRg no Ag 74.405-PA, AgRg no Ag 103.682-DF, AgRg no Ag 123.760-SP, REsp 6.720-PR, REsp 43.622-SP e REsp 90.056-SP foram desfavoráveis ao interessado porque não foi alegada violação ao art. 535 do antigo Código de Processo Civil. Já nos precedentes REsp 28.871-RJ e REsp 40.167-SP, uma vez arguida e confirmada a violação a referido dispositivo legal, os autos retornaram à instância a quo para apreciação do aspecto omitido. O Superior Tribunal de Justiça, assim, sustentou a inadmissibilidade do prequestionamento ficto, que ocorre com a mera oposição de embargos declaratórios, sem que o Tribunal de origem tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas, conforme consolidação exposta na Edição nº 31 de "Jurisprudência em teses", disponível em seu sítio (http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp). Como exemplo desta orientação decisória tem-se a decisão proferida em 10 de fevereiro de 2015, no AgRg no Recurso Especial nº 1.366.052/SP, assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. CONTRATO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRESCRIÇÃO. ART. 4° DO DECRETO N. 20.910/32. 1. A tese veiculada nos artigos apontados como violados no recurso especial não foi objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito. Embora opostos embargos de declaração com a finalidade de sanar omissão porventura existente, não foi indicada a contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual, ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula 211 do STJ. 2. Esta Corte Superior não admite o chamado "prequestionamento ficto", que se daria com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal de origem tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas. Precedentes: AgRg no REsp 1.240.646/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2011; AgRg no REsp 1.303.693/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21/5/2013; AgRg no AREsp 265.139/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 12/6/2013; AgRg no AREsp 180.224/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 23/10/2012. 3. Omissão no acórdão recorrido, sem indicação de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, não enseja interposição de recurso especial. Fl. 1680DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Agravo regimental improvido. (negrejou-se) A doutrina confirmou este direcionamento jurisprudencial, consoante se vê nas lições de Daniel Amorim Assumpção Neves 2 : Proferido acórdão omisso quanto à matéria que se pretende impugnar em sede de recurso especial, caberá à parte ingressar no tribunal de segundo grau com embargos de declaração para sanar o vício do acórdão gerado pela omissão. Caso o tribunal se negue injustificadamente a sanar o vício alegado, o acórdão de embargos de declaração terá afrontado o art. 535 do CPC, devendo a parte ingressar com recurso especial, contra essa decisão. O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que os embargos de declaração só serão cabíveis, e por consequência só será provido o recurso especial, se efetivamente existir vício na decisão impugnada, não sendo admitidos os embargos de declaração com efeitos infringentes, ou seja, com o objetivo de modificar o acórdão recorrido. Provido o recurso especial, o processo voltará ao tribunal de segundo grau para que efetivamente examine a matéria apontada nos embargos de declaração. Caso assim proceda, finalmente estará caracterizado o prequestionamento, de forma a possibilitar o ingresso de recurso especial contra o acórdão originário. Caso contrário, mantendo-se o tribunal de segundo grau inerte em sanar a sua omissão, o que se verificará com uma nova rejeição dos embargos de declaração, caberá à parte novamente o ingresso de recurso especial por ofensa ao art. 535 do CPC, contra o acórdão que decidir os embargos de declaração. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo havendo a reiteração da omissão pelo tribunal de segundo grau, não é possível admitir que tenha ocorrido o prequestionamento, devendo-se remeter o processo novamente a esse tribunal, exigindo-se o saneamento da omissão. O entendimento exposto é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, encontrando-se inclusive sumulado no sentido da inadmissibilidade do recurso especial quanto à questão que, apesar da oposição de embargos de declaração, não foram apreciadas pelo tribunal inferior. Não resta dúvida da propriedade técnica do entendimento, porque realmente sendo o acórdão omisso quanto à matéria que se pretende alegar em sede de recurso especial e sendo rejeitados os embargos de declaração oferecidos pela parte, a omissão persiste, permanecendo o estado anterior de ausência de prequestionamento da matéria. Ocorre, entretanto, que a propriedade técnica está totalmente divorciada da realidade na praxe forense, tornando a obtenção de prequestionamento para o ingresso de recurso especial em árduo trabalho para as partes interessadas na interposição de tal recurso. Já no Supremo Tribunal Federal houve decisões favoráveis ao prequestionamento ficto, decorrente da mera oposição de embargos, como são exemplos as seguintes decisões: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. I – “O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela” (RE 210.638/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 19/6/1998). II – Agravo regimental improvido. (AgReg no Agravo de Instrumento nº 648.760, j. 06.11.2007, DJ 30.11.2007, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. 2 Op. Cit., p. 740. Fl. 1681DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Questão não ventilada na decisão recorrida. Interposição de embargos de declaração. Prequestionamento. Existência. Agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no Agravo de Instrumento nº 541.488, j. 21.11.2006, DJ 16.02.2007, 2ª Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa) Decisões mais recentes, contudo, refutaram a interpretação a contrario sensu da Súmula nº 356/STF, exigindo, além da oposição de embargos, o enfrentamento da questão na decisão recorrida. Neste sentido podem ser citados os seguintes julgados: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. LICENÇA MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA STF 282. INAPTIDÃO DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO OU FICTO PARA ENSEJAR O CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA STF 356. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.11.2010. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão referente à prorrogação de licença maternidade de servidora pública estadual é de natureza infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. O requisito do prequestionamento obsta o conhecimento de questões constitucionais inéditas. Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a quo. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Logo, as modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o conhecimento do apelo extremo. Aplicação da Súmula STF 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgReg no Recurso Extraordinário nº 707.221, j. 20.08.2013, DJ 03.09.2013, 1ª Turma, rel. Min. Rosa Weber) CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 150, I, e 155, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, em princípio, não admite o “prequestionamento ficto” da questão constitucional. Precedentes. 2. Os presentes embargos buscam apenas repisar questão já examinada. Não há contradição, obscuridade ou omissão a sanar. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgReg no Agravo de Instrumento nº 689.706, j. 12.04.2011, DJ 03.05.2011, 2ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie) Contudo, o Novo Código de Processo Civil admitiu a possibilidade de prequestionamento ficto ao estipular que: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Significa dizer que os embargos devem ser opostos quando a matéria que se pretende discutir não foi abordada no acórdão recorrido e, se deste recurso não resultar a apreciação da matéria, não há necessidade de se opor novos embargos ou apresentar recurso especial para arguir violação ao art. 1022 do Novo Código de Processo Civil, que regula o cabimento de embargos. Reputa-se atendido o requisito de prequestionamento mesmo em face Fl. 1682DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 dos embargos rejeitados, e o recurso especial ou extraordinário será apreciado pelos Tribunais Superiores que avaliarão, preliminarmente, se houve erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido e, se confirmado o vício, adotarão as medidas pertinentes para corrigi-lo ou decidir a questão de fundo. Abordando este novo dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça inicialmente delimitou sua aplicação no tempo, dado o entendimento daquela Corte no sentido de que o Novo Código de Processo Civil não poderia ser invocado em face de acórdãos publicados na vigência do Código de Processo Civil de 1973, em observância ao Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9 de março de 2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Sob esta ótica, seguiram-se decisões da maior parte das Turmas do Superior Tribunal de Justiça declarando a ausência de prequestionamento se não foi suscitada ofensa ao art. 535 do antigo Código de Processo Civil 3 : PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. APLICAÇÃO DAS REGRAS DE ADMISSIBILIDADE DO CPC/1973. PREQUESTIONAMENTO FICTO. DESCABIMENTO. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2/STJ). 2. Não há, pois, que se cogitar de aplicação das novas regras do Código de Processo Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, quando se trata da admissibilidade do presente recurso especial, cujos marcos temporais são anteriores à vigência do novo CPC. 3. Logo, incide no caso a pacífica jurisprudência do STJ, firmada ainda na sistemática do CPC/1973, no sentido de que "não admite o chamado 'prequestionamento ficto', que se daria com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal de origem tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas" (AgRg no AREsp 789.914/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 29/2/2016). 4. Assim, correto o entendimento que consignou que a matéria referente ao art. 27 da Lei n. 9.868/99 não foi objeto de análise pela Corte a quo. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 955.627-MG, j. 02.05.2017, DJ 05.05.2017, 2ª Turma, rel. Min. Og Fernandes) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE HAJA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA QUANTO À MATÉRIA SUSCITADA, PRESCINDINDO TÃO SOMENTE A INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES (PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO). NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO MESMO DE MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. 3 No mesmo sentido, decisões mais recentes da 1ª Turma: Ag Int no Recurso Especial nº 1.436.618-RS, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 15.12.2020. Fl. 1683DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 INEXISTÊNCIA DO EFEITO TRANSLATIVO EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 'LATO SENSU'. RECORRIBILIDADE EXTRAORDINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 810.863-MT, j. 01.09.2016, DJ 09.09.2016, 3ª Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. 1. O art. 105, III, "a", da CF, ao dispor acerca da interposição de recurso especial, menciona a ocorrência de violação à lei federal, expressão que não inclui os princípios. 1.1. A admissibilidade do recurso especial exige a clareza na indicação dos dispositivos de lei federal supostamente contrariados, bem como a explanação precisa da medida em que o acórdão recorrido teria afrontado cada um desses artigos, sob pena de incidência da Súmula 284/STF. 2. O Tribunal de origem não se manifestou acerca da tese relativa à exorbitância dos honorários advocatícios e dos critérios previstos no art. 20, § 3º, do CPC/73. Diante desse quadro, deveria a parte, ao interpor o recurso especial, alegar a afronta ao art. 535 do CPC/73 apontando a aludida omissão, sob pena de incidência da Súmula 211/STJ. 3. O enunciado administrativo nº 2 do STJ determina que, na hipótese de recursos interpostos contra decisões publicadas na vigência do CPC/73, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência desta Corte. Dessa forma, inviável a aplicação do art. 1.025 do CPC/2015 de forma a afastar a incidência da Súmula 211/STJ ao caso. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 826.592-RS, j. 06.06.2017, DJ 13.06.2017, 4ª Turma, rel. Min.Marco Buzzi) A Segunda Turma, inclusive, afastou a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, bem como ao art. 1025 do Novo Código de Processo Civil, sob o argumento de que o órgão julgador somente está obrigado a decidir as questões relevantes e imprescindíveis à resolução da demanda, conforme se vê no voto condutor do Ministro Herman Benjamin no Recurso Especial nº 1.671.761-RS, proferido em sessão de 27 de junho de 2017: Constato que não se configura a ofensa aos arts. 535 do CPC/1973 e 1.025 do CPC/2015 , uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Com efeito, não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Cito precedentes: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/08/2007; e, REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/06/2007. Dessarte, como se observa de forma clara, não se trata de omissão, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente. Já com referência aos litígios nos quais admitiu-se a aplicação do Novo Código de Processo Civil, as decisões variaram conforme os contextos apresentados. No AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 844.804-MG 4 , uma vez não identificado erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido, o 4 Na mesma linha julgados mais recentes da 1ª Turma: AgInt nos EDcl no Recurso Especial nº 1.848.930-SC, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.02.2021; da 2ª Turma: AgInt nos EDcl no Recurso Especial nº 1.694.472-MS, rel. Min. Francisco Falcão, j. 16.12.2020; e da 3ª Turma: AgInt no AREsp nº 1.688.921-SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 30.11.2020. Fl. 1684DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 prequestionamento não restou demonstrado, subsistindo válida a fundamentação da decisão recorrida, especialmente em aspectos probatórios que não poderiam ser reapreciados em sede de recurso especial. O acórdão de relatoria do Ministro Humberto Martins, na 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, restou assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO ESPECIAL DE USO PARA FINS DE MORADIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO DE LEI INVOCADO. NÃO VERIFICAÇÃO POR ESTA CORTE DE ERRO, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO VERGASTADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. OPOSIÇÃO AO EXERCÍCIO DA POSSE CONSTATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se de ação ordinária ajuizada pela recorrente com o objetivo de concessão de uso especial de imóvel para moradia. 2. Inexiste violação do art. 535 do CPC/73 quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida. 3. Quando a questão levantada não foi discutida pelo Tribunal de Origem e não foi verificada por esta Corte existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade não cabe prequestionamento da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC, incidindo na espécie o enunciado da Súmula 211/STJ. 3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado. 4. In casu, tendo o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, apreciado a controvérsia acerca da inexistência de posse mansa e pacífica, a partir de argumentos de natureza eminentemente fática, não há como aferir eventual violação de dispositivo legal sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos, tarefa que, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame. Agravo interno improvido. Já no Recurso Especial nº 1.639.788-CE, a mesma 2ª Turma, constatando omissão no acórdão recorrido acerca de questão relevante, admitiu o prequestionamento ficto e decidiu a matéria favoravelmente à recorrente, sem necessidade de retorno dos autos à instância a quo. Sob relatoria do Ministro Francisco Falcão, o acórdão foi assim ementado: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO PROCESSO POR ÓBITO DO EXEQUENTE. DEMORA NA HABILITAÇÃO DOS SUCESSORES. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CABIMENTO DE JUROS DE MORA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE CULPA DO DEVEDOR. JUROS DE MORA INDEVIDOS. I - Em relação à alegada impossibilidade de cobrança de juros de mora no período de habilitação dos sucessores do exequente, observa-se que, apesar de a matéria não ter sido apreciada no âmbito do acórdão recorrido, o recorrente interpôs embargos de declaração, buscando a análise dela, a qual deveria ter sido examinada diante de sua relevância, o que configurou omissão, viabilizando, assim, a efetivação do prequestionamento ficto do art. 396 do CC, em conformidade com o art. 1.025 do CPC/2015. II - Entre a data da suspensão do processo de execução, efetivado com a comunicação do óbito do exequente, e a data de habilitação dos seus sucessores, encontra-se suspensa a prescrição. Precedentes: REsp 1.625.947/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Fl. 1685DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 Segunda Turma, DJe 14/10/2016, AREsp 282.834/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 22.4.2014 e AgRg no REsp 1.485.127/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2015). III - O devedor somente estará em mora quando for culpado pelo atraso no adimplemento da obrigação, conforme dispõe o art. 396 do Código Civil. Na hipótese dos autos, verifica-se que a autarquia não contribuiu para a demora no período entre a paralisação do processo e a habilitação dos sucessores do exequente falecido, não devendo assim ser punido pela demora na referida habilitação. IV - Recurso especial parcialmente provido. Na mesma linha foi o posicionamento da 6ª Turma ao apreciar o Recurso Especial nº 1.653.588-MG, relatado pelo Ministro Sebastião Reis Junior: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TRIBUNAL QUE NÃO ANALISOU TODOS OS FUNDAMENTOS APRESENTADOS. ANÁLISE DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DA PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ALTERAÇÃO DA PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. 1. A omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Por força do novo tratamento dado pelo Código de Processo Civil em vigor no momento da interposição do recurso especial, entendo prequestionada a matéria, sendo cabível a apreciação do mérito diretamente por esta Corte Superior. 3. Diante da fundamentação inidônea apresentada pelas instâncias ordinárias, afasto a negativação dos motivos, personalidade, conduta social e consequências do delito. Redimensionamento das penas. 4. Recurso especial provido para afastar a negativação da personalidade, da conduta social, dos motivos e das consequências do delito, redimensionando as penas nos termos da presente decisão. Ainda na 2ª Turma, no âmbito do Recurso Especial nº 1.644.163-SC, constatada omissão no acórdão recorrido, declarou-se violado o art. 1022 do Novo Código de Processo Civil em face de matéria de fato, acerca da qual não era possível aplicar plenamente o prequestionamento ficto para admiti-la ocorrida, o que ensejou a anulação do acórdão que apreciara os embargos para pronunciamento a respeito da matéria de fato 5 . O Ministro Herman Benjamim assim ementou o acórdão de sua relatoria: PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 (ART. 1.022 DO CPC/2015). ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DO INSS. DESACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DA UNIÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. COISA JULGADA TRABALHISTA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TUTELA COLETIVA TRABALHISTA. TESE DO INSS NÃO APRECIADA. MATÉRIAS FÁTICAS NÃO ABORDADAS. DEVOLUÇÃO À ORIGEM. 1. Tanto o Recurso Especial quanto o acórdão dos Embargos de Declaração são regidos pelo Código de Processo Civil de 2015. Preliminares de violação do art. 1.022 do CPC/2015 5 Na mesma linha são julgados mais recentes da 2ª Turma: AgInt no REsp nº 1.869.492-PE, rel. Min. Francisco Falcão, j. 08.02.2021. Fl. 1686DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 2. Na preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015 do INSS, são aventadas as seguintes omissões: "O v. julgado é omisso e obscuro. Utilizou-se de voto proferido em outro processo. Não analisou a questão da falta de citação do INSS na ação trabalhista nº 8.157/97 o que por si só inviabilizaria que o Ente Público fosse incluído no polo passivo da demanda ordinária. Não analisou a prescrição em relação ao INSS que não participou e jamais foi citado na ação trabalhista nº 8.157/97. Não analisou o fato de que a despeito da ação trabalhista ter sido ajuizada em 1997, a parte autora se encontrava redistribuída ao INSS desde 1991. Desta forma, como poderia ter sido interrompida a prescrição em relação ao INSS? Não analisou as peculiaridades do caso que implicariam na improcedência da ação." 3. O acórdão que apreciou os Embargos de Declaração, por sua vez, examinou a questão sob a ótica de legitimidade passiva: "quanto à falta de sua citação na ação trabalhista, sendo ilegítima para figurar no pólo passivo, verifico que o fato do INSS não ter feito parte da relação não lhe retira qualquer responsabilização, na medida em que são direitos incorporados ao patrimônio do servidor. Assim, acolho os declaratórios do INSS para acrescer a fundamentação acima ao acórdão embargado." 4. Não obstante a previsão do art. 1.025 do CPC/2015 de que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou", tal dispositivo legal merece interpretação conforme a Constituição Federal (art. 105, III) para que o chamado prequestionamento ficto se limite às questões de direito, e não às questões de fato. 5. Não há, portanto, como presumir, com base no art. 1.025 do CPC/2015, os fatos trazidos em Embargos de Declaração como ocorridos, sob pena de extrapolação da competência constitucional do STJ de intérprete da legislação federal infraconstitucional, fundamento este que dá suporte ao previsto na Súmula 7/STJ ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial") e afasta a possibilidade de o STJ infirmar as premissas fáticas estabelecidas na origem. 6. Na presente hipótese, não há como abstrair, do acórdão embargado, os fatos alegados pela parte recorrente e que servem de premissa à tese de direito invocada. 7. Assim, merece provimento o Recurso do INSS para anular o acórdão dos Embargos de Declaração e devolver os autos à origem para que haja pronunciamento sobre as matérias fáticas e suas repercussões jurídicas assinaladas nos Embargos de Declaração. 8. Com relação ao Recurso Especial da União não se constata a mesma nulidade no acórdão dos Embargos de Declaração. 9. Fica prejudicada a análise dos Recursos Especiais da União e do INSS quanto ao mérito, em razão do acolhimento da preliminar de nulidade apontada pelo INSS. 10. Recurso Especial do INSS provido e Recurso Especial da União desprovido quanto às preliminares de violação do art. 1.022 do CPC/2015. Prejudicada a análise das questões mérito. O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha, manifestou-se acerca da aplicação do art. 1025 do Código de Processo Civil para afastá-la em face de recurso extraordinário formalizado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 6 , bem como afirmou a ausência de prequestionamento se efetivamente não houve a omissão arguida em embargos de declaração 7 , 6 STF, 1ª Turma, AgReg no Agravo de Instrumento nº 671.865-SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. Min. Rosa Weber, j. 14.03.2017; Ag no Recurso Extrarodinário nº 960.736-SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 19/06/2017; Ag Reg no Recurso Extraordinário nº 725.695-SP, rel. Ministro Marco Aurélio, j. 15.08.2017; AgReg no Recurso Extraordinário nº 1.050.503, rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.02.2018. 7 STF, 2ª Turma, Ag no Recurso Extraordinário nº 1.183.972-RN, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 06.08.2019; Ag no Recurso Extraordinário nº 1.177.440-SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.11.2019; AgReg no Recurso Extraordinário nº 1.231.475-PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.03.2020; e 1ª Turma, AgReg no Recurso Extraordinário nº 1.071.160-CE, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 09.03.2018; Ag no Recurso Extraordinário nº 1.118.678-DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08.06.2018; Fl. 1687DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 além de negar a aplicação do referido dispositivo se não houve prévia oposição de embargos de declaração 8 . No âmbito administrativo, o prequestionamento é requisito presente no atual Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, mas que já constava do RICARF anterior, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009, nos mesmos termos do Regimento atual, apenas que localizado no §3º do art. 67 do Anexo II: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. [...] § 5º O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais. [...] (negrejou-se) Em outro ponto vinculado ao requisito em questão, o RICARF foi alinhado ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça em favor do prequestionamento implícito - desnecessidade de indicação expressa do dispositivo legal questionado, se a matéria foi efetivamente enfrentada no acórdão recorrido - ao estipular como requisito de admissibilidade, a partir da nova redação atribuída pela Portaria MF nº 39, de 2016, ao art. 67, §1º de seu Anexo II, a demonstração da legislação tributária interpretada de forma divergente, mas sem exigir que esta demonstração fosse objetiva. A aplicação deste requisito regimental deixou assente a exigência de que o acórdão recorrido tenha se manifestado sobre a matéria, demonstrando-se a divergência a partir de excertos do voto condutor do acórdão recorrido e do paradigma, ou apenas de suas ementas, caso evidenciem o que efetivamente foi decidido, mas desprezando-se os votos vencidos, e demandando-se a oposição de embargos caso a matéria, ainda que suscitada em recurso, não tenha sido apreciada no voto condutor do acórdão recorrido. Tais interpretações estão alinhadas ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de prequestionamento, assim compreendido como decisão efetiva acerca da questão que se pretende rediscutir. E nem poderia ser diferente, na medida em que o recurso especial, no âmbito administrativo, também se presta à revisão das decisões impugnadas, conforme lições de Teresa Arruda Alvim Wambier 9 : A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu. Trata-se na verdade, de recursos que reformam as decisões impugnadas, em princípio, com base no que consta das próprias decisões impugnadas. Neste cenário, se não houve embargos acerca do ponto omitido no acórdão recorrido, a inexistência de prequestionamento é indiscutível, e a negativa de seguimento ao recurso especial encontra respaldo na já citada Súmula nº 356/STF (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento). Mas se houve embargos de declaração e estes foram rejeitados – quer pelo Colegiado, quer em exame de admissibilidade do Presidente de Turma – resta fora de dúvidas 8 STF, 1ª Turma, AgReg no Recurso Extraordinário nº 1.049.104-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 19.09.2017. 9 Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2008. Fl. 1688DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 que a interpretação assim expressa deve ser, necessariamente, respeitada na análise do dissídio jurisprudencial suscitado pelo recorrente, podendo inclusive representar uma nova matéria, normalmente de cunho processual, que se distinga do entendimento de outros Colegiados do CARF. E é precisamente neste ponto que se impõe reconhecer, aqui, a inaplicabilidade art. 1025 do Novo Código de Processo Civil para dispensar o interessado de demonstrar dissídio jurisprudencial acerca da irregularidade vislumbrada no exame dos embargos por ele opostos. Isto porque a competência dos Tribunais Superiores é substancialmente distinta da competência de julgamento das Turmas da CSRF, limitada à solução de dissídios jurisprudenciais acerca da interpretação da legislação tributária. Nos termos dos já citados arts. 102 e 105 da Constituição Federal, apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter competência para julgar recurso especial quando a decisão recorrida der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, III, "c" da Constituição Federal), os dois Tribunais também decidem sobre a aplicação de normas independentemente da existência de dissídio jurisprudencial acerca do tema (art. 102, inciso III, alíneas "a" a "d" e art. 105, III, alíneas "a" e "b" da Constituição Federal). No âmbito desta competência ampla, o prequestionamento ficto instituído pelo art. 1025 do Novo Código de Processo Civil se prestou, em verdade, a submeter aos Tribunais Superiores a alegação de que a matéria foi suscitada perante o Tribunal de origem e que a negativa de manifestação da instância a quo, apesar dos embargos opostos, representou violação à norma processual que regula os embargos. Veja-se, neste sentido, que, como antes exposto, o Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar o art. 1025 do Novo Código de Processo Civil, decidiu no sentido de declarar violada lei federal acerca da apreciação de embargos, determinando o retorno dos autos à instância a quo para sua complementação - mormente por se tratar de omissão acerca de situação fática que não poderia ser revolvida em sede de recurso especial - , ou corrigiu a violação apenas afirmando a interpretação tida como correta acerca do dispositivo legal que, apesar de não apreciado na decisão recorrida, foi arguido em embargos posteriormente rejeitados. Assim, considerando que o cabimento de recurso especial dirigido às Turmas da CSRF somente se verifica se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado do CARF ou do antigo Conselho de Contribuintes, não detendo aquelas Turmas competência de apreciar violação de normas dissociada de um dissídio jurisprudencial, como seria o caso daquela que rege a apreciação de embargos no âmbito do CARF, tem-se que o art. 1025 do Código de Processo Civil impõe, apenas, que se considerem incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, mas isto para eventual demonstração de dissídio jurisprudencial acerca da legislação de regência da oposição e apreciação de embargos de declaração no âmbito administrativo. Somente assim as Turmas da CSRF terão competência para se manifestar acerca da decisão que rejeitou os embargos de declaração e corrigir a falta eventualmente existente. Retornando ao presente caso, tem-se que a Contribuinte não logrou demonstrar dissídio jurisprudencial acerca dos pontos de decisão que lhe foram desfavorável, quais sejam, a repercussão na base de cálculo da CSLL de glosas de despesas fundamentadas no art. 304 do RIR/99, bem como a possibilidade de exigência concomitante do IRPJ e do IRRF, dada a impossibilidade de apreciação das alegações neste sentido trazidas somente em embargos de declaração. Assim sendo, considerando a incompetência deste Colegiado para as matérias não Fl. 1689DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.784 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10803.720082/2012-62 suscitadas em recurso voluntário, eventual decisão acerca da caracterização daquelas pretensões não seria suficiente para atender à pretensão de ver reformulados os cálculos da exigência. Como antes dito, necessário seria que a Contribuinte demonstrasse dissídio jurisprudencial acerca da decisão de não apreciar estas questões porque não veiculadas em recurso voluntário, para que este Colegiado pudesse apreciar a validade desta interpretação da legislação tributária e, eventualmente, determinar aquela apreciação para, em caso de decisão contrária aos interesses da Contribuinte, ser suscitado, aí sim, dissídio jurisprudencial acerca das matérias que tiveram seguimento no exame de admissibilidade do recurso especial ora sob análise. Adicione-se, ainda, que com referência à “glosa de despesas, na apuração do IRPJ, não aplicável à CSLL”, o paradigma nº 9101-002.310 não tratou especificamente da repercussão do art. 304 do RIR/99 na base de cálculo da CSLL, mas sim de glosa de amortização de ágio, sendo a divergência reconhecida porque nele se afirmou necessária legislação específica para glosa de despesas no âmbito da CSLL. De forma semelhante, no que tange à matéria “lançamento de IRF, por pagamento a beneficiário não identificado, de valores glosados como despesas na apuração do IRPJ”, o segundo paradigma admitido, Acórdão nº 9202- 00.686 tratou de contexto fático diferente, vez que a exigência de IRPJ decorria de presunção de omissão de receitas, e não de glosa de despesas, como no presente caso. Para além disso, no primeiro paradigma admitido nesta segunda matéria – Acórdão nº 1101-00.767 – a decisão favorável ao sujeito passivo se deu com votos desta Conselheira e de outros dois Conselheiros do Colegiado acompanhando o Conselheiro Relator apenas em sua conclusão de dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a exigência de IRRF. E isto porque, nos termos do voto declarado por esta Conselheira, a acusação fiscal, naquele caso, não desconstituiu os esclarecimentos prestados pelo sujeito passivo fiscalizado para comprovação dos beneficiários dos pagamentos. Portanto, a decisão do Colegiado exarada em referido paradigma teve em conta circunstâncias distintas das presentes nestes autos. Assim, nota-se que mesmo na hipótese de se admitir a existência de prequestionamento ficto, outros óbices poderiam existir à caracterização dos dissídios jurisprudenciais que tiveram seguimento no exame de admissibilidade do recurso especial da Contribuinte. Estas as razões, portanto, para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 1690DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10715.731395/2012-35
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Dec 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jan 31 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE DE CARGA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Súmula CARF nº 187 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES. MANTRA. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. As informações sobre cargas aéreas procedentes do exterior, no sistema MANTRA, prestadas fora do prazo e na forma estabelecidos na IN SRF nº 102/94, sujeita o transportador e/ ou agente de carga à multa regulamentar prevista na alínea "e", do inciso IV, do art. 107 do Decreto Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INOBSERVÂNCIA PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DO AGENTE. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga, na forma e no prazo estabelecidos é obrigação acessória autônoma, de natureza formal, cujo atraso no cumprimento causa dano irreversível e já consuma a infração, não cabendo alegações de falta de intenção do agente e/ ou de ausência de dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 MULTA. LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. RFB. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Numero da decisão: 3301-011.630
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antônio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (Suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE DE CARGA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Súmula CARF nº 187 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES. MANTRA. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. As informações sobre cargas aéreas procedentes do exterior, no sistema MANTRA, prestadas fora do prazo e na forma estabelecidos na IN SRF nº 102/94, sujeita o transportador e/ ou agente de carga à multa regulamentar prevista na alínea "e", do inciso IV, do art. 107 do Decreto Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INOBSERVÂNCIA PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DO AGENTE. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga, na forma e no prazo estabelecidos é obrigação acessória autônoma, de natureza formal, cujo atraso no cumprimento causa dano irreversível e já consuma a infração, não cabendo alegações de falta de intenção do agente e/ ou de ausência de dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 MULTA. LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. RFB. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 AUTO DE INFRAÇÃO (LANÇAMENTO). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, com a indicação expressa das infrações imputadas ao sujeito passivo e das respectivas fundamentações, constitui instrumento legal e hábil à exigência do crédito tributário. AGENTE DE CARGA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Súmula CARF nº 187 O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES. MANTRA. PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. As informações sobre cargas aéreas procedentes do exterior, no sistema MANTRA, prestadas fora do prazo e na forma estabelecidos na IN SRF nº 102/94, sujeita o transportador e/ ou agente de carga à multa regulamentar prevista na alínea "e", do inciso IV, do art. 107 do Decreto Lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INOBSERVÂNCIA PREJUÍZO AO ERÁRIO. INTENÇÃO DO AGENTE. A prestação de informação sobre veículo, operação ou carga, na forma e no prazo estabelecidos é obrigação acessória autônoma, de natureza formal, cujo atraso no cumprimento causa dano irreversível e já consuma a infração, não cabendo alegações de falta de intenção do agente e/ ou de ausência de dano ao Erário. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 14/03/2008, 15/04/2008 AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 73 13 95 /2 01 2- 35 Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-011.630 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.731395/2012-35 MULTA. LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIOS. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. MULTA REGULAMENTAR. INFORMAÇÕES ADUANEIRAS. RFB. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Semíramis de Oliveira Duro, Marco Antônio Marinho Nunes, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente convocada), José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Marcelo Costa Marques d’Oliveira (Suplente convocado) e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão da DRJ no Rio de Janeiro/RJ que julgou improcedente a impugnação interposta contra o lançamento do crédito tributário referente à multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória de prestação de informação sobre veículo e/ ou carga procedente do exterior, no prazo e forma estabelecidos pela RFB. O lançamento teve como fundamento legal o artigo 37, § 1º; e artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Segundo consta da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a recorrente efetuou a destempo o registro dos Conhecimentos de Transporte MAWB 00593570551 e MAWB 05785717424 de cargas provenientes do exterior no Sistema Siscomex-Mantra, gerando indisponibilidade 24-CARGA INCLUÍDA APÓS A CHEGADA DO VEÍCULO, conforme registrado nas telas daquele sistema. Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-011.630 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.731395/2012-35 Intimada da exigência da multa regulamentar, a recorrente impugnou-a, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: 2.1.- ilegitimidade passiva da impugnante quanto ao atraso do registro, dado não deter deliberação do perfil junto ao MANTRA para efetuar o registro, conforme arts. 4º e 8º, ambos da IN SRF N. 102//94; 2.2.- na forma do artigo 136 do CTN, o S.T.J. tem reconhecido não configurada a má fé do contribuinte, deve ser aplicada com temperamentos. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a improcedente, nos termos do Acórdão nº 12-107.941, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO – II Ano-calendário: 2008 PENALIDADES. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. SUJEITO PASSIVO. Sujeita-se a penalidade administrativa o agente consignatário de carga, por ser igualmente responsável junto ao MANTRA, visto que o agente de carga presenta o importador, sendo responsável pela contratação do transporte da mercadoria, ou ainda, pela consolidação e/ou desconsolidação de cargas, e serviços afetos Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso, requerendo a sua reforma, alegando, em síntese: 1) em preliminar, a nulidade do auto de infração, sob os argumentos de: 1.1) ilegitimidade passiva, tendo em vista que não figurou como transportadora nas operações, objeto da autuação, mas apenas como consignatária das cargas, não tendo sequer autorização para os seus registros no Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento (Mantra) no Siscomex; 1.2) ausência de responsabilidade por infração pela impugnante, a responsabilidade de registro de informações no Siscomex-Mantra é do transportador ou do desconsolidador das cargas e não dela, consignatária; não tem perfil nem permissão para acesso ao Mantra, por essa razão não pode figurar como sujeito passivo da autuação em discussão; e, 2) no mérito: discorreu longamente sobre: a) a natureza jurídica da obrigação de registro de informações no Siscomex-Mantra; b) a denúncia espontânea; c) a inexistência de dano ao Erário ou prejuízo ao controle aduaneiro; e, d) violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, concluindo, ao final, que a obrigação de prestar informações no Siscomex-Mantra não é tributária e sim administrativa; neste caso, ocorreu a denúncia espontânea, nos termos do artigo 138 do CTN, tendo em vista que o registro a destempo foi efetuado antes da lavratura do auto de infração; não houve prejuízo ao patrimônio público nem ao controle aduaneiro; e, a exigência da multa, no valor de R$5.000,00 por Conhecimento de Transporte registrado a destempo infringiu os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; dessa forma, o lançamento deve ser cancelado. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; assim, dele conheço. 1) Preliminar de nulidade do auto de infração Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-011.630 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.731395/2012-35 A recorrente suscitou a nulidade do lançamento sob o argumento de ilegitimidade passiva pelo fato de ter atuado como consignatária, representante do transportador aéreo. Assim, a responsabilidade tributária é do transportador, inexistindo amparo legal para a sua responsabilização. A responsabilidade tributária de agente/consignatário de cargas provenientes do exterior prevista no Decreto-lei nº 37/66 constituiu matéria sumulada pelo CARF nos termos da Súmula nº 187 que assim dispõe: Sumula CARF nº 187: O agente de carga responde pela multa prevista no art. 107, IV, “e” do DL nº 37, de 1966, quando descumpre o prazo estabelecido pela Receita Federal para prestar informação sobre a desconsolidação da carga. Assim, por força do disposto no art. 72, caput, aplica-se ao presente esta súmula. 2) Mérito. 2.1) Multa regulamentar O lançamento da multa regulamentar e sua exigência, tiveram como fundamento legal o artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003, que assim dispõe: - Decreto-lei nº 37/66: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...); IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...). e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; (...). Já o artigo 94 deste mesmo decreto-lei estabelece: Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. (...). § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. A IN SRF nº 102/94 que disciplina os procedimentos de controle aduaneiro de carga aérea procedente do exterior e de carga em trânsito pelo território aduaneiro, vigente nas datas das infrações, objeto do lançamento em discussão, assim dispunha: Art. 1º O controle de cargas aéreas procedentes do exterior e de cargas em trânsito pelo território aduaneiro será processado através do Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento - MANTRA e terá por base os procedimentos estabelecidos por este Ato. (...) Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-011.630 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.731395/2012-35 Art. 2º São usuários do MANTRA: (...) II - transportadores, desconsolidadores de carga, depositários, administradores de aeroportos e empresas operadoras de remessas expressas, através de seus representantes legais credenciados pela Secretaria da Receita Federal - SRF; e (...) Art. 4º A carga procedente do exterior será informada, no MANTRA, pelo transportador ou desconsolidador de carga, previamente à chegada do veículo transportador, mediante registro: I - da identificação de cada carga e do veículo; II - do tratamento imediato a ser dado à carga no aeroporto de chegada; III - da localização da carga, quando for o caso, no aeroporto de chegada; IV - do recinto alfandegado, no caso de armazenamento de carga; e V - da indicação, quando for o caso, de que se trata de embarque total, parcial ou final. § 1º As informações sobre carga procedente do exterior serão apresentadas à unidade local da SRF que jurisdiciona o local de desembarque da carga. § 2º As informações prestadas posteriormente à chegada efetiva de veículo transportador dependerão de validação pelo AFTN, exceto nos casos de que tratam o parágrafo seguinte e o art. 8º. § 3º As informações sobre carga poderão ser complementadas através de terminal de computador ligado ao Sistema: I - até o registro de chegada do veículo transportador, nos casos em que tenham sido prestadas mediante transferência direta de arquivos de dados; e II - até duas horas após o registro de chegada do veículo, nos casos em que tenham sido prestadas através de terminal de computador. (...) Art. 5º A carga procedente de trânsito aduaneiro será informada, no MANTRA, pelo transportador, beneficiário ou desconsolidador de carga, mediante registro: I - da identificação de cada carga, do veículo transportador e do correspondente documento de trânsito aduaneiro; II - da localização da carga no aeroporto de chegada do trânsito; III - da indicação, quando for o caso, de que se trata de embarque total, parcial ou final, no exterior. § 1º As informações sobre carga procedente de trânsito aduaneiro serão apresentadas à unidade da SRF que jurisdiciona o local de chegada da carga e registradas prévia ou posteriormente à chegada do veículo. § 2° A carga de que trata o "caput" deste artigo será obrigatoriamente armazenada, exceto se for objeto de remessa expressa prevista no artigo 18 da Instrução Normativa SRF nº 21, de 24 de março de 1994. § 3º O registro deverá ser encerrado no prazo máximo de duas horas após a chegada efetiva do veículo. (...). Art. 8º As informações sobre carga consolidada procedente do exterior ou de trânsito aduaneiro serão prestadas pelo desconsolidador de carga até duas horas após o registro de chegada do veículo transportador. No presente caso, conforme demonstrado no auto de infração, mais especificamente na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, a recorrente efetuou a Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-011.630 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.731395/2012-35 destempo o registro dos Conhecimentos de Transporte MAWB 00593570551 e MAWB 05785717424 de cargas provenientes do exterior no Sistema Siscomex-Mantra. A carga correspondente ao MAWB 00593570551 chegou ao Aeroporto Internacional do Galeão em 13/03/2008 às 14:41 horas, sendo que a informação somente foi prestada em 14/03/2008 às 14:41 horas; já a carga correspondente ao MAWB 05785717424 chegou a esse mesmo aeroporto na data de 20/03/2003 às 06:38 horas, mas a informação somente foi prestada em 15/04/2008 às 15:59 horas. Assim, correta a exigência da multa regulamentar prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. Especificamente, quanto à alegação de que não houve dano ao Erário, a entrega intempestiva das informações, por si só, já o provoca; além disto, a intempestividade configura embaraço à fiscalização e dificuldades no controle aduaneiro. 2.2) Denúncia espontânea A aplicação do instituto da denúncia espontânea à exigência de multa regulamentar, por meio de lançamento de ofício, decorrente do não cumprimento de prazos fixados pela RFB para prestação de informações à administração aduaneira, constitui matéria sumulada pelo CARF, nos termos da Súmula 126, que assim dispõe: Súmula CARF nº 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, por força do disposto no art. 72, caput, do RICARF, aplica-se a esta matéria, a súmula reproduzida acima. 2.3) Ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Conforme demonstrado anteriormente, o lançamento e o valor da multa pela informação intempestiva para cada Conhecimento de Transporte tiveram como fundamento o artigo 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833/2003. No presente caso, ocorreram duas infrações, uma na data de 18/03/2003 e a outra na data de 28/03/2003; assim, correta a autuação, no valor de R$10.000,00, ou seja, R$5.000,00 por infração, conforme previsto no inciso IV, alínea “e” do artigo 107, do Decreto-lei nº 37/66, citados e transcritos anteriormente. A anulação e/ ou a redução do valor da multa aplicada, sob o fundamento de afronta aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, implica reconhecer a inconstitucionalidade daquele decreto-lei. No entanto, o exame de suscitada inconstitucionalidade de lei pelas Turmas Julgadoras do CARF, constitui matéria sumulada nos termos da Súmula 2, que assim dispõe: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-011.630 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10715.731395/2012-35 Da mesma forma, em cumprimento ao disposto no artigo 72, caput, do RICARF, aplica-se ao presente caso, esta súmula. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13502.001248/2007-63
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Dec 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/1994 a 31/12/1997 NORMAS PROCESSUAIS. LANÇAMENTO DECLARADO NULO. LANÇAMENTO SUPERVENIENTE. NOVO LANÇAMENTO, AUTÔNOMO, INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II, DO CTN. DECADÊNCIA. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado. Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária perfeita identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver inovação material no lançamento substitutivo ao lançamento anulado anteriormente. O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu inovação material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de obra. Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento, tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo. Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, é responsável solidária com a empresa contratada pelos valores devidos à previdência social, relativamente aos serviços prestados. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. EMPREGADOS À DISPOSIÇÃO DA CONTRATANTE. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. Para caracterizar a cessão de mão de obra se impõe a colocação dos segurados empregados à disposição da empresa contratante. O estabelecimento de parâmetros para a realização de um serviço (tais como prazos, horários de trabalho e materiais a serem utilizados) não caracteriza, por si só, subordinação dos empregados da contratada à contratante. Não caracterizado que os empregados estavam à disposição da contratante, não há cessão de mão de obra.
Numero da decisão: 2401-010.052
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por determinação do art. 19-E da Lei n° 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n° 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, em razão da decadência. No mérito, o provimento foi dado por unanimidade. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rodrigo Lopes Araújo, Gustavo Faber de Azevedo e Miriam Denise Xavier (Presidente) que afastavam a prejudicial de decadência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Nome do relator: MIRIAM DENISE XAVIER
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LANÇAMENTO DECLARADO NULO. LANÇAMENTO SUPERVENIENTE. NOVO LANÇAMENTO, AUTÔNOMO, INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II, DO CTN. DECADÊNCIA. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado. Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária perfeita identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver inovação material no lançamento substitutivo ao lançamento anulado anteriormente. O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu inovação material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de obra. Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento, tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo. Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, é responsável solidária com a empresa contratada pelos valores devidos à previdência social, relativamente aos serviços prestados. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 12 48 /2 00 7- 63 Fl. 1572DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. EMPREGADOS À DISPOSIÇÃO DA CONTRATANTE. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. Para caracterizar a cessão de mão de obra se impõe a colocação dos segurados empregados à disposição da empresa contratante. O estabelecimento de parâmetros para a realização de um serviço (tais como prazos, horários de trabalho e materiais a serem utilizados) não caracteriza, por si só, subordinação dos empregados da contratada à contratante. Não caracterizado que os empregados estavam à disposição da contratante, não há cessão de mão de obra. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por determinação do art. 19-E da Lei n° 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei n° 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, em razão da decadência. No mérito, o provimento foi dado por unanimidade. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rodrigo Lopes Araújo, Gustavo Faber de Azevedo e Miriam Denise Xavier (Presidente) que afastavam a prejudicial de decadência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rayd Santana Ferreira. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Redator Designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, lavrada para constituição do crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social, por responsabilidade solidária com a empresa TRANSCOLETA TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, empresa contratada que prestou serviços de transporte rodoviário de cobre eletrolítico e granalha de cobre. Ciência em 30/1/07 (assinatura à fl. 2). Consta do Relatório Fiscal, fls. 92/113, que: Fl. 1573DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 1.2. No período de 02/03/1998 a 21/01/1999 a empresa Caraíba Metais S/A foi alvo de uma ação fiscal (n° 00022232), da qual decorreu a lavratura de 221 (duzentos e vinte e um) NFLD — Notificações Fiscais de Lançamento de Débito, tendo por motivação principal a ocorrência de responsabilidade solidária em relação às contribuições para a Seguridade Social decorrentes dos serviços prestados por diversas outras empresas contratadas pela pessoa jurídica ora notificada. Tal ação fiscal cobriu o período de abril/1995 a fevereiro/1998, com retroação até fevereiro/1993, relativamente à responsabilidade solidária com empresas prestadoras de serviços através de cessão de mão-de-obra. Após apresentação dos recursos cabíveis, bem como da apensação de documentos pertinentes aos fatos geradores discutidos em instância administrativa, o Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, órgão colegiado de controle jurisdicional das decisões em processos de interesse dos beneficiários e contribuintes da Seguridade Social, considerou nulas todas as NFLD lavradas, mesmo sem uma análise individualizada de cada processo, porém oportunizando ao INSS a possibilidade de efetuar novos lançamentos. (grifo nosso) [...] 1.4. Tendo em vista que não decorreram 10 (dez) anos desde a decisão anulatória, não há que se falar em impossibilidade do levantamento de débitos em competências anteriores a 12/1994 por expiração de prazo decadencial. Por tal razão, a Secretaria da Receita Previdenciária, através da Unidade Descentralizada de Salvador, emitiu o MPF — Mandado de Procedimento Fiscal n° 09220145, do qual a Caraíba Metais S/A tomou conhecimento em 11 de fevereiro de 2005, com a finalidade específica de recompor documentos de constituição de créditos anulados pelo CRPS, referentes ao período de fevereiro/1993 a junho/1998. 1.5 A questão da retroação ao período de fevereiro/1993 a outubro/1995, objeto da ação fiscal n° 00017377, encerrada em 17/11/1995, anterior, portanto, à ação fiscal n° 00022232, encerrada em 18/12/1998, encontra-se justificada pelas informações registradas no Cadastro Nacional de Ações Fiscais — CNAF, de uso exclusivo da fiscalização previdenciária, destinado ao registro de fatos e ocorrências verificadas durante um procedimento fiscal. Realmente, observa-se que na mencionada ação fiscal não foi examinada a existência (ou não) do instituto da responsabilidade solidária nos contratos de prestação de serviços que a Caraíba Metais S/A firmou com diversas empresas prestadoras. 1.6 Assim, explicita-se no presente Relatório Fiscal a motivação que levou à consideração do lapso temporal entre fevereiro/1993 e outubro/1995 como período de apuração, tanto na ação fiscal n° 00022232 quanto na atual, qual seja, a falta da análise dos contratos de prestação de serviços por cessão de mão-de-obra e de construção civil. Por esta razão, o contribuinte também foi cientificado através do MPF n° 09220145, de 10/02/2005, no campo "Descrição Sumária" que a ação fiscal encerrada em 17/11/1995 não verificou a existência de responsabilidade solidária na cessão de mão-de- obra/construção civil. [...] 4.3 Durante a auditoria fiscal foram examinados os seguintes documentos: [...] c) Notas Fiscais/Faturas/Recibos de Prestação de Serviços; d) Contratos/Boletins de Pequenos Serviços/Boletins de Medição; e) Guias de Recolhimento de Contribuições Previdenciárias – Solidariedade. A empresa apresentou impugnação, fls. 473/493, alegando que ocorreu a decadência quinquenal, nos termos do CTN, art. 150, § 4º, e art. 173, I; que não ocorreu cessão de mão de obra, pois o texto legal define como requisito caracterizador da cessão de mão de obra a colocação de segurados à disposição do contratante, submetidos ao poder de comando do Fl. 1574DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 contratante. Aditou a impugnação em 6/11/09, fls. 517/521, alegando que a nulidade se deu por vício material e por isso inaplicável o art. 173, II, do CTN, inocorrência do benefício de ordem e do fato gerador. Anexa decisão de DRJ e do CARF proferidas em outros processos do mesmo contribuinte, que julgaram pela improcedência do lançamento. Foi proferido o Acórdão 15-27.014, fls. 553/560, que julgou o lançamento procedente contra a tomadora e excluiu do processo a prestadora de serviços TRANSCOLETA TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. Determinou-se que a multa fosse aplicada nos termos da Portaria Conjunta nº 14/2009. Não foram apreciadas as questões apresentadas somente no aditamento à impugnação. A autuada foi cientificada do Acórdão em 8/7/2007 (Aviso de Recebimento – AR de fl. 565) e apresentou recurso voluntário em 8/8/2011, fls. 568/598, que contém, em síntese: Alega que ocorreu vício material em contraposição a mero vício formal. Afirma que a falta de descrição dos fatos caracteriza vício material, haja vista que atinge a substância do ato administrativo, não acarretando apenas cerceamento do direito de defesa. Assim, inaplicável o disposto no CTN, art. 173, II. Cita doutrina e decisão do CARF (Acórdão 2301-00.502). Desta forma, ocorreu a decadência. Afirma que à época dos lançamentos aplicava-se o benefício de ordem. Diz que não ocorreu o fato gerador, pois não há dependência do contratante, disposição exclusiva do contratado à contratante e realização de serviços contínuos. Quanto à multa, reitera os argumentos sobre a aplicação da norma mais benéfica. Requer seja declarado nulo o lançamento em virtude da decadência. Caso assim não ocorra, seja a NFLD declarada improcedente quanto ao mérito. A recorrente apresentou aditamento ao recurso em 13/8/2014, fls. 715/719, pedindo que todos os processos, que possuem o mesmo objeto, sejam conjuntamente incluídos em pauta de julgamento. O presente processo integrou, inicialmente, lote de repetitivos e, conforme Resolução 2401-000.649, fls. 748/751, os autos foram baixados em diligência para que a autoridade fazendária juntasse aos autos cópia da NFLD original com o respectivo Relatório Fiscal, bem como o Acórdão do CRPS que anulou tal NFLD. À época, naquela reunião de julgamento, concordou-se pela diligência em todos os processos que integravam, inicialmente, o lote de repetitivos. Solicitou-se que os processos fossem excluídos do lote de repetitivos, pois foi verificada a necessidade de julgamento individual de cada processo, pois em cada um a avaliação da cessão de mão de obra se refere a serviços e empresas diferentes, determinando a análise individualizada de cada contrato. Os documentos solicitados foram juntados aos autos. Às fls. 1.557/1.562 foi juntado o Acórdão 02/000185/2004 do CRPS que decidiu anular a NFLD, na forma do voto do relator. Consta de referida decisão que: O INSS procedeu de forma generalizada apresentando um único modelo de Relatório Fiscal, Pronunciamento Fiscal e DN, sem adentrar nas peculiaridades de cada um dos contratos e/ou serviços. Só quando esta CaJ reclamou a necessidade de uma melhor caracterização da cessão de mão-de-obra foram apresentados os contratos e outros, ainda assim nenhum esclarecimento foi apresentado, além de teorias. O INSS não conseguiu sair do campo da suposição - tese da terceirização, e Fl. 1575DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 dos dispositivos legais para a realidade fática dos contratos ou das prestações de serviços. Ainda lembro, quando analisei diversos contratos e serviços, ter apontado o que, sob minha ótica, caracterizava ou evidenciava a existência de cessão de mão-de- obra. Reputo, hoje, tal procedimento como intolerável, posto que comporta total cerceamento de defesa. Não cabe a este ou a qualquer outro Conselheiro garimpar nos autos evidências do que foi afirmado pelo INSS de forma genérica. Devemos sim cotejar as afirmativas do INSS, devidamente delimitadas e comprovadas, com as alegações do contribuinte inconformado. Cabe sim, ao INSS, motivar adequadamente suas afirmativas, possibilitando ao contribuinte a perfeita compreensão do que lhe é imputado, viabilizando o exercício do direito inserido no Inciso LV, do Art. 5°, da CF/88. Portanto, entendo que o melhor desfecho para a NFLD em pauta, é apontar sua nulidade por cerceamento defesa, possibilitando que o INSS, a seu critério refaça o lançamento, sanando a nulidade apresentada. Registro ainda que em alguns contratos e serviços, vislumbrei a existência de cessão de mão-de-obra, entretanto volto a reafirmar que cabe à autoridade lançadora motivar seus atos. Tal decisão resguarda os direitos da autarquia no que se refere a prazo decadencial – Inciso II, do Art. 173, do CTN. (grifo nosso) É o relatório. Voto Vencido Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora. ADMISSIBILIDADE O recurso da empresa Caraíba Metais é tempestivo, devendo ser conhecido. JULGAMENTO CONJUNTO Não há como se acolher o pedido do recorrente para julgamento conjunto dos processos, pois, passados vários anos, há processos que já foram julgados, outros não estão no CARF para serem julgados, outros foram distribuídos a relatores diferentes ou ainda não foram distribuídos. De qualquer forma, como cada processo trata da responsabilidade solidária com empresas diferentes, prestadoras de serviços mediante cessão de mão de obra, o julgamento de cada um em separado não prejudica o julgamento dos demais. DECADÊNCIA Quanto à alegação sobre a natureza do vício, afirmando ser ele material, poder-se- ia afirmar que ocorreu a preclusão, já que não foi apresentada no prazo de defesa. Contudo, como se verá a seguir, tal alegação não altera o presente julgamento. Com razão a recorrente ao afirmar que o prazo decadencial é quinquenal. A Súmula vinculante STF nº 08, de 20/6/08, dispõe que: Fl. 1576DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. Desta forma, aplicam-se os prazos previstos no CTN. No caso, não se verifica nos autos qualquer recolhimento por parte da empresa prestadora. Assim, como se trata de lançamento de ofício de crédito tributário que o sujeito passivo não antecipou o pagamento, aplica-se o disposto no CTN, art. 173: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. No presente caso, o período do lançamento é de 01/10/1994 a 31/12/1997. A ciência da primeira NFLD (lançamento substituído) foi em 21/01/99, logo, considerando o disposto no CTN, art. 173, I, o lançamento poderia alcançar a competência 12/93, não havendo que se falar em decadência. A decisão do CRPS que anulou referida NFLD por vício formal é de 12/12/2004 e transitou em julgado. Logo, a partir daí começou a fluir o novo prazo decadencial para que fosse efetuado um novo lançamento. Esclarece-se aqui que não se trata de suspensão do prazo decadencial, mas sim de um novo prazo de cinco anos para que a Fazenda Pública efetue o lançamento substitutivo. A NFLD substitutiva foi lavrada e o contribuinte foi cientificado em 30/1/07 (assinatura à fl. 2). Portanto, não há que se falar em decadência, já que o lançamento substitutivo poderia ter sido efetuado até 01/2010. Cumpre esclarecer que a natureza do vício foi decidida pelo CRPS, não cabendo reavaliação. Este é o entendimento da CSRF que apreciou a questão, em processo do mesmo contribuinte e, em julgamento por unanimidade, decidiu pela impossibilidade de revisão da natureza do vício por outro órgão julgador. Acórdão 9202-009.447, de 24/3/2021, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1994 a 31/05/1998 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECONSTITUIÇÃO DE LANÇAMENTO ANULADO POR VÍCIO FORMAL. INDICAÇÃO DA NATUREZA DO VÍCIO NO ACÓRDÃO. TRANSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO POR OUTRO ÓRGÃO JULGADOR. Não compete ao julgador mudar a natureza de vício já declarado por outro órgão julgador, e por conseguinte, declarar a decadência do lançamento, quando o processo anulado transitou em julgado com expressa indicação de tratar-se de vício formal. Fl. 1577DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 CESSÃO DE MÃO DE OBRA O lançamento teve por base o que determina a Lei 8.212/91, na redação vigente à época dos fatos geradores: Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de- obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23. [...] § 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação. § 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (redação dada pela Lei 9.032/95) À época dos fatos ora tratados, o Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social aprovado pelo Decreto n° 356 de 7/12/1991, - DOU DE 09/12/91 e posteriormente pelo Decreto n° 612 de 21/07/1992 — DOU de 22/07/1992. Art. 46 (...) § 3° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem plena identificação dos fatos geradores das contribuições, independentemente da natureza e da forma de contratação. § 4° Enquadram-se na situação prevista no § 3° as seguintes atividades: a) construção civil; b) limpeza e conservação; c) manutenção; d) vigilância; e) segurança e transporte de valores; f) transporte de cargas e passageiros; g) outras atividades especializadas estabelecidas pelo MPAS. DECRETO N° 2.173 - DE 5 DE MARÇO DE 1997 - DOU de 06/03/97, que aprovou o Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social. Art. 42 (...) § 4° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação. § 5° Enquadram-se na situação prevista no § 4°, dentre outras, as seguintes atividades: a) construção civil; b) limpeza e conservação; Fl. 1578DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 c) manutenção; d) vigilância; e) segurança e transporte de valores; f) transporte de cargas e passageiros; g) serviços de informática. Consta do Relatório Fiscal que: 5.35 As cláusulas 7.1, 7.2, 7.3 e 7.5, contidas nos contratos, citados acima, demonstram a existência de segurados, vinculaos à TRANSCOLETA TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA (ex-HFV TRANSPORTES LTDA.), à disposição da Caraíba Metais S/A, uma vez que a TRANSPORTADORA se comprometia a uma produção de t/dia determinada pela Caraíba, devendo, ainda, atender às instruções da Caraíba no tocante às programações de embarques, horários de carga e descarga nos clientes além das normas administrativas e de segurança desta. Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. O conceito de continuidade abrange o serviço e não a empresa contratada. No caso, inegável tratar-se de serviço contínuo, pois há a necessidade permanente da contratante. Contudo, da leitura das cláusulas contratuais apontadas pela fiscalização, não se verifica a colocação de mão de obra à disposição do contratante. Tal hipótese somente ocorreria caso o contrato obrigasse a contratada a manter equipe à disposição da contratante. A Solução de Consulta nº 116 – Cosit, de 7/2/2017, refere-se a outro tipo de serviço, mas esclarece que: O estabelecimento de parâmetros para a realização de um serviço (tais como prazos, horários de trabalho e materiais a serem utilizados) não caracteriza, por si só, subordinação dos empregados da contratada à contratante. É inerente à atividade de transporte de cargas que os motoristas vinculados à empresa transportadora aguardem o carregamento do veículo para seguirem aos destinos, que, por óbvio são determinados pela contratante, inclusive horário de carregamento e descarregamento. Em junho de 2003, por força do Decreto nº 4.729, a atividade de transporte de cargas foi excluída da lista de serviços que se enquadram no conceito de serviços prestado mediante cessão de mão de obra. Certo é que referida exclusão não retroage para beneficiar o contribuinte, contudo, ela pode ter ocorrido devido à dificuldade de caracterizar a colocação de empregados à disposição da contratante nos serviços de transporte de cargas, conforme jurisprudência da época. Sendo assim, como não restou devidamente comprovado que o serviço foi prestado mediante cessão de mão de obra, indevida a responsabilidade solidária da empresa tomadora com a prestadora no presente caso. Fl. 1579DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 CONCLUSÃO Voto por conhecer do recurso voluntário, afastar a decadência e, no mérito, dar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Voto Vencedor Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Redator Designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese vertente conclusão diversa da adotada pela nobre julgadora, quanto a decadência, capaz de ensejar a reforma do Acórdão Recorrido, como passaremos a demonstrar. A contribuinte pugna pela decadência do crédito tributário, invocando os arts. 150, § 4° e 173 do CTN. Assevera que o direito de constituir o crédito tributário decai no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Tal entendimento baseia-se na conclusão de que, estando as contribuições previdenciárias no rol dos tributos por homologação, na hipótese de não fixação desta, o início dos prazos de decadência deve ser contado a partir da data da ocorrência do fato gerador. Afirma que a fixação do prazo decadencial em 10 anos, tal como disposto na Lei 8.212/91, art. 45, fere a disposição constitucional que exige o status de lei complementar para o tratamento da matéria, conforme estabelece o art. 146, III da CF. Alega que o novo lançamento consignado na presente NFLD substituta encontra- se, pois, alcançado pela decadência. Neste sentido, transcreve trechos de jurisprudência acerca do tema. Relativamente à matéria, entendo assistir razão à Recorrente. Isso porque, a meu ver, estamos tratando de um novo lançamento e não de um substituto, o que acarreta a conclusão não um lançamento de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência. Dessa forma, merece guarida a pretensão da contribuinte, consoante restou muito bem explicitado no voto vencedor, por unanimidade, do Acórdão n° 9202-002.727, o qual me filio na oportunidade, da lavra do Conselheiro Elias Sampaio Freire, exarado pela 2 a Turma CSRF nos autos do processo n° 13502.000331/2008-04, de onde peça vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, in verbis: A discussão gira em torno da apreciação da decadência de lançamento realizado para sanear lançamento anterior anulado. Para o deslinde da questão há de se esclarecer que ação fiscal que culminou com a lavratura da presente NFLD foi promovida com a finalidade de recompor documentos de constituição de créditos anulados pelo CRPS. Fl. 1580DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 Saliente-se que, no Termo de Intimação para Apresentação de Documentos TIAD, a fiscalização intima o contribuinte a apresentar livro diário, razão, contratos, notas fiscais e outros documentos referentes à prestação de serviços realizados pelas empresas prestadoras de serviços relacionadas em anexo que detalha as NFLD anuladas e os respectivos prestadores de serviços. É de vital importância a distinção entre vício formal e material para dimensionar os diferentes efeitos que, quanto à sua natureza e intensidade, cada um desses erros pode ter sobre o crédito tributário constituído. Há de se avaliar a ocorrência do erro como sendo “menos ou mais gravoso” e reforçando a idéia de que, também daí, pode-se extrair subsídios com vistas à classificação do vício como sendo de forma ou de substância. Como efeito prático de se declarar a nulidade do lançamento por vício formal ou material temos que: no caso de vício formal o prazo decadencial para a realização de outro lançamento é restabelecido, passando a ser contado a partir da data da decisão definitiva que declarou a nulidade por vício formal do lançamento, conforme estabelece o 173, inciso II, do CTN. Já no caso de vício material, o prazo decadencial continua a ser contado da ocorrência do fato gerador do tributo, no caso do artigo 150, § 4º, do CTN, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tratando-se do artigos 173, inciso I do CTN. Assim sendo, neste último caso, poderá o Fisco promover novo lançamento, corrigindo o vício material incorrido, conquanto que dentro do prazo decadencial estipulado, sem o restabelecimento do prazo que é concedido na hipótese de se tratar de vício formal. Portanto, a questão reside, assim, no estudo da natureza e intensidade do erro cometido, de cujas conclusões se extrai a classificação necessária para se definir a existência, ou não, do direito de o sujeito ativo da obrigação efetuar novo lançamento, levando-se em conta o princípio da segurança jurídica e os limites temporais dos atos administrativos. As incorreções e omissões quanto à formalidade do ato praticado caracterizam o vício formal. Luiz Henrique Barros de Arruda, Processo Administrativa Fiscal, Editora Resenha Tributária, pág. 82, define assim o vício formal: “O vício de forma existe sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não reveste a forma legal.” Ou seja, os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, isto é, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevem-se a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. Por outro lado, ocorre vício material quando o lançamento não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, é igualmente nulo por falta de materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Destarte, a inobservância do que preconiza o art. 142 do CTN, que prevê ser o lançamento procedimento administrativo a tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, caracteriza existência de vício de natureza material. No presente caso a nulidade do primeiro lançamento foi declarada em face da ausência da perfeita descrição do fato gerador do tributo, em virtude da não caracterização da existência da cessão de mão de obra, o que caracteriza violação ao art. 142 do CTN. Saliento que, não estou aqui reapreciando a natureza do vício declarado por ocasião da anulação do primeiro lançamento. Estou sim, apreciando a conformidade do novo lançamento com o lançamento a que pretende substituir. Neste contexto, é lícito concluir que as investigações intentadas no sentido de determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente, revelam-se Fl. 1581DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado. Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária perfeita identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver inovação material no lançamento substitutivo ao lançamento anulado anteriormente. O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu inovação material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de obra. Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento, tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo. Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial do contribuinte, para declarar a decadência do lançamento. Conforme depreende-se do excerto encimado, não estamos aqui reapreciando a natureza do vício declarado por ocasião da anulação do primeiro lançamento. Estamos sim, apreciando a conformidade do novo lançamento com o lançamento a que pretende substituir. Dito isto, passamos a analisar os documentos acostados aos autos. Já no Mandado de Procedimento Fiscal, verificamos na descrição súmaria, ação incompatível com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal, senão vejamos: Ação Fiscal com a finalidade de recompor documentos de constituição de créditos anulados pelo CRPS, referentes ao período de fevereiro/1993 a junho/1998. Para o período de fevereiro/1993 a outubro/1995, os fatos geradores a serem apurados não foram contemplados na ação fiscal encerrada em 17/11/1995. (grifamos) Da mesma forma, observa-se vários Termos de Intimação para Apresentação de Documentos, solicitando à apresentação de diversos documentos, bem como esclarecimentos. Sendo assim, se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado. Neste diapasão, a presente NFLD trata-se de um novo lançamento, devendo assim ser analisada, e não como um lançamento substituto. Em face dos substanciosos fundamentos acima transcritos, impõe-se decretar a decadência do crédito tributário, de acordo com inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional. Quanto às razões meritórias apresentadas pela recorrente, a Relatora as apreciou e entendeu pela procedência das alegações tendo em vista que não restou devidamente comprovado que o serviço foi prestado mediante cessão de mão de obra. Fl. 1582DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-010.052 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.001248/2007-63 Sendo assim, por qualquer lado que analise a questão, deve ser declarado improcedente o lançamento. Por todo o exposto, estando a Notificação de Lançamento sub examine em dissonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e DAR-LHE PROVIMENTO, para decretar a decadência do crédito tributário, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 1583DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10935.901808/2016-94
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 14 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2014 a 30/09/2014 CONCEITO DE INSUMOS. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 ­ PR (2010/0209115­0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” COFINS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE INSUMOS OU DE PRODUTOS PARA REVENDA. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos ou de produtos para revenda, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei n.º 10.625/2004. CONTRIBUIÇÕES NÃO­CUMULATIVAS. INSUMOS. PARCERIA RURAL PECUÁRIA. COOPERATIVA. A Cooperativa que se dedica à produção de carne frango por meio do sistema de integração (parceria) com os cooperados, tem direito ao crédito presumido do art. 55, III da Lei nº 12.350/2010 sobre os frutos da parceria rural (frangos vivos) recebidos dos cooperados pessoas físicas.
Numero da decisão: 3402-009.826
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para (i) reestabelecer o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos. Vencidos os Conselheiros Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) e Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e (ii) admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus cooperados, no cumprimento do contrato de parceria. Vencido o Conselheiro Pedro Sousa Bispo, que negava provimento ao recurso neste ponto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.810, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.901803/2016-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado). Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. NOTA TÉCNICA PGFN Nº 63/2018. PARECER NORMATIVO COSIT N.º 5/2018 O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170 - PR (2010/0209115-0), pelo rito dos recursos representativos de controvérsias, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância. Os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, “constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” COFINS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE INSUMOS OU DE PRODUTOS PARA REVENDA. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos ou de produtos para revenda, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei n.º 10.625/2004. CONTRIBUIÇÕES NÃO-CUMULATIVAS. INSUMOS. PARCERIA RURAL PECUÁRIA. COOPERATIVA. A Cooperativa que se dedica à produção de carne frango por meio do sistema de integração (parceria) com os cooperados, tem direito ao crédito presumido do art. 55, III da Lei nº 12.350/2010 sobre os frutos da parceria rural (frangos vivos) recebidos dos cooperados pessoas físicas. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 90 18 08 /2 01 6- 94 Fl. 739DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para (i) reestabelecer o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos. Vencidos os Conselheiros Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) e Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e (ii) admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus cooperados, no cumprimento do contrato de parceria. Vencido o Conselheiro Pedro Sousa Bispo, que negava provimento ao recurso neste ponto. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-009.810, de 16 de dezembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10935.901803/2016-61, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Marcos Antônio Borges (suplente convocado) e Thais de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Antônio Borges (suplente convocado). Ausentes os Conselheiros Lázaro Antonio Souza Soares e Renata da Silveira Bilhim. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Pedido de Ressarcimento de créditos de COFINS Não Cumulativo relativa a operações no mercado interno/externo ao qual foram vinculados pedidos de compensação. O crédito pleiteado foi objeto de Despacho Decisório Eletrônico que reconheceu em parte do direito creditório pleiteado com fulcro em relatório fiscal anexado aos autos. Inconformada, a empresa apresentou manifestação de inconformidade, oportunidade na qual juntou extensa documentação. A Delegacia de Julgamento entendeu por converter o julgamento da defesa em diligência para análise dos documentos apresentados. Em relatório fiscal, a própria fiscalização reconheceu a validade de parte do crédito anteriormente glosado, ao concluir: Após análise da documentação acostada ao presente processo e tendo em vista a legislação de regência, verifica-se que assiste razão ao requerente no que se refere à possibilidade de exclusões, da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins, de valores repassados a associados decorrente da comercialização, no mercado interno, de produtos por ele entregues à cooperativa e das sobras líquidas apuradas da Demonstração do Resultado do Exercício antes da destinação para a Fl. 740DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, previstos no art. 28 da Lei 5.764/71. A forma que o contribuinte calculou os valores das exclusões foi detalhada no presente relatório e os montantes por ele informados foram utilizados para novo cálculo dos créditos do COFINS vinculados a operações tributadas e não-tributadas no mercado interno e a operações no mercado externo. Com fulcro neste relatório, foi proferido acórdão da DRJ julgando a manifestação de inconformidade parcialmente procedente. O acórdão foi ementado nos seguintes termos, em síntese: NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. Conforme estabelecido no Parecer Normativo Cosit RFB n.° 5, de 2018, que produz efeitos vinculantes no âmbito da RFB, o conceito de insumos, para fins de apuração de créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. O critério da essencialidade, nos termos do Parecer Normativo Cosit RFB n.° 5, de 2018, requer que o bem ou serviço creditado constitua elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço realizado pela contribuinte; já o critério da relevância é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção do sujeito passivo. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. MATERIAL DE LIMPEZA. INSUMOS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS DE PIS/PASEP E COFINS. Na tese acordada pelo STJ, o conceito de insumos abrange os bens e serviços que compõem o processo de produção dos bens destinados à venda, tanto os que são essenciais a tais atividades, quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal, razão pela qual os equipamentos de proteção individual e o material de limpeza, por serem utilizados na atividade empresarial da contribuinte, ainda que indiretamente, geram o crédito de PIS/Pasep e de Cofins, no regime da não cumulatividade. GASTOS COM O TRANSPORTE DE FRANGOS PARA ABATE CRIADOS NO SISTEMA DE PARCERIA. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. O frete contratado e suportado pela Cooperativa para o transporte de frangos para abate criados no sistema de parceria, entre os estabelecimentos do cooperado e da Cooperativa, não gera direito a crédito da não cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins. Fl. 741DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 FRETES. RECLASSIFICAÇÃO DO CST- CÓDIGO DA SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO. Correta a reclassificação do CST pela fiscalização quando restar comprovado que a vinculação entre os gastos com fretes e os mercados que foram informados pela contribuinte está em desacordo com a vinculação que foi apurada durante o procedimento. SERVIÇOS PRESTADOS NO SISTEMA DE PARCERIA. VALORES DESPENDIDOS PELA COOPERATIVA. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. Quando o cooperado apenas presta serviços para a Cooperativa, o valor despendido em decorrência dessa parceria não é capaz de gerar créditos da não cumulatividade do PIS/Pasep ou da Cofins. REPASSE AO ASSOCIADO DE PRODUTOS ENTREGUES À COOPERATIVA. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/PASEP. COFINS. A base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, apurada pelas sociedades cooperativas de produção agropecuária, pode ser ajustada pela exclusão do valor repassado ao associado, decorrente da comercialização, no mercado interno, de produtos por ele entregues à cooperativa. SOBRAS LÍQUIDAS. DEDUÇÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/PASEP. COFINS. As sobras líquidas apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, antes da destinação para a constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social (Fates), podem ser deduzidas da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de perícia cuja realização revela-se prescindível para o deslinde da questão. Intimada desta decisão a empresa apresentou Recurso Voluntário no qual alega, especificamente: (i) a validade dos créditos de frete independente do material que está sendo transportado; (ii) a validade do crédito de insumos no contrato de parceria de aquisição de frangos vivos. Em seguida, os autos foram direcionados a este Conselho para julgamento. É o relatório. Fl. 742DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. O Recurso Voluntário é tempestivo e cabe ser conhecido. São dois os pontos que permanecem em contencioso: o item frete na compra e o crédito de insumo nos contratos de parceria. Adentra-se, a seguir, em cada um desses itens. I – DAS CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE INSUMOS Antes de adentrar na forma como a fiscalização procedeu com a glosa dos contratos de parceria e dos fretes no presente caso (únicas questões postas em debate no Recurso Voluntário), cabe fazer uma consideração geral quanto ao conceito de insumo à luz dos arts. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003. As contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, adotava a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço, em uma aproximação intermediária que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004. 12 Cumpre mencionar que uma corrente de interpretação intermediária do aproveitamento do crédito, admitindo que a legislação identificou apenas um rol exemplificativo de 1 A título de exemplo, vejam-se manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendendo pela corrente intermediária que já prevalecia neste Conselho antes do julgamento do processo pelo Superior Tribunal de Justiça, exigindo a necessidade de relação com a atividade desenvolvida pela empresa e a relação com as receitas tributadas: "Considera-se como insumo, para fins de registro de créditos básicos, observados os limites impostos pelas Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, aquele custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de produto destinado à venda, que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas, dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. Nesta linha, deve ser reconhecido o direito ao registro de créditos em relação a custos com fretes em compras de insumos. (...)" (Número do Processo 10983.721444/2011-81 Data da Sessão 12/12/2017 Relator Andrada Márcio Canuto Natal Nº Acórdão 9303-006.108 - grifei) 2 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) Fl. 743DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 créditos de insumos, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento em curso na sistemática dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.221.170, entendendo que o "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (grifei). Referido julgado foi ementado nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018 - grifei) Passa-se, por conseguinte, a ser necessário avaliar os critérios da essencialidade ou relevância do item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. A Procuradoria da Fazenda Nacional expediu a Nota Técnica nº 63/2018 em análise deste julgado, dispensando os procuradores de recorrerem quanto a esta tese. Naquela Nota, foram identificados o que são esses critérios em conformidade com o voto da Ministra Regina Helena Costa: (...) os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento Fl. 744DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.” (grifei) Nessa mesma toada foi editado o Parecer Normativo COSIT n.º 5/2018, igualmente buscando identificar os critérios da essencialidade e da relevância em conformidade com o julgamento do STJ: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Feito este esclarecimento, adentra-se nas parcelas sob debate nestes autos. I.1 - FRETE NA COMPRA Neste ponto, a fiscalização glosou o crédito tomado pelo sujeito passivo por entender que não é cabível o creditamento de frete quando o produto transportado não é sujeito ao recolhimento das contribuições. Vejamos o teor do Relatório Fiscal que respalda o despacho decisório: FRETES SOBRE COMPRAS 25. Com relação aos fretes vinculados à aquisição de mercadorias, seja para revenda ou para utilização como insumos no processo produtivo da empresa, é preciso atentar para a falta de previsão legal para o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre tais operações, quando consideradas isoladamente. Entretanto, no caso do bem adquirido ser passível de Fl. 745DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 aproveitamento de crédito, também é admissível que o valor da despesa com o frete contratado para o transporte desse mesmo bem seja apropriado ao custo de aquisição (base de cálculo dos créditos), entendimento este manifestado pela RFB em diversas disposições administrativas acerca do assunto e esposado pela Coordenação- Geral de Tributação (Cosit) na Solução de Divergência Cosit nº 7, de 23/08/2016, cuja ementa foi publicada no Diário Oficial da União de 11/10/2016, Seção 1, páginas 33/34. (...) 27. Desta forma, tendo em vista que os fretes sobre compras representam parcela do custo dos produtos transportados e devem ser adicionados ao custo destes para fins de cálculo dos créditos básicos, e considerando que as operações de aquisição de "aves para abate" (frango vivo) foram excluídas na apuração do crédito presumido da agroindústria, conforme demonstrado nos itens "38" a "44", serão excluídas as operações vinculadas aos fretes de "frango vivo". 28. Além disso, mesmo que a operação de aquisição do produto "aves para abate" (NCM 01.05) autorizasse a apuração de crédito, os gastos com fretes deveriam ser excluídos da apuração do crédito básico de PIS e Cofins (1,65% e 7,6%, respectivamente) e imputados na apuração do crédito presumido da agroindústria estabelecido pelo artigo 55 da Lei nº 12.350/2010, haja vista que o produto foi fornecido por pessoas físicas em geral (condição que veda a apropriação de crédito básico e autoriza a apuração de crédito presumido). (grifei) A Recorrente se exsurge contra essa posição, entendendo que cabe ser reconhecido o direito aos créditos em relação aos fretes sobre compras independente da tributação do bem transportado, vez que o serviço de frete é efetivamente tributado. E nesse ponto assiste razão ao contribuinte. De fato, o entendimento da fiscalização está em desconformidade com diferentes manifestações deste Colegiado, vez que: (i) cabe ser reconhecida a possibilidade do crédito do frete na aquisição de insumos ou de produtos para revenda, com fulcro na previsão do art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, por se enquadrar no conceito de insumo, independentemente do regime de tributação do bem transportado (dentre vários outros Acórdãos 3402-004.024, 3402-003.520 e 3402-002.965), e (ii) cabe o creditamento das contribuições em relação ao frete pago e tributado para o transporte de insumos, independentemente do regime de tributação do bem transportado, não sendo aplicada a restrição na apuração do crédito do art. 8º da Lei n.º 10.625/2004 (Acórdão 3402-005.611). Primeiramente, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de bens para revenda/de insumos, tributado e assumido Fl. 746DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado não ser tributado/ser sujeito à tomada de crédito presumido, restrição esta não trazida na Lei. Nesse sentido, vejam-se o precedente desta turma referenciado acima e outros acórdãos deste E. Conselho: (...) FRETE E ARMAZENAMENTO. CUSTO DE AQUISIÇÃO DO ADQUIRENTE. CRÉDITO VÁLIDO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE CRÉDITO DO BEM TRANSPORTADO/ARMAZENADO. A apuração do crédito de frete e de armazenamento não possui uma relação de subsidiariedade com a forma de apuração do crédito do produto transportado/armazenado. Não há qualquer previsão legal neste diapasão. Uma vez provado que o dispêndio configura custo de aquisição para o adquirente, ele deve ser tratado como tal, i.e., custo e, por conseguinte, gerar crédito em sua integralidade. INSUMOS. CREDITAMENTO. EMBALAGENS. TRANSPORTE. POSSIBILIDADE. Os itens relativos a embalagem para transporte, desde que não se trate de um bem ativável, deve ser considerado para o cálculo do crédito no sistema não cumulativo de PIS e Cofins, eis que a proteção ou acondicionamento do produto final para transporte também é um gasto essencial e pertinente ao processo produtivo, de forma que o produto final destinado à venda mantenha-se com características desejadas quando chegar ao comprador. Recurso voluntário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. (Acórdão 3402-004.024 Numero do processo: 13888.907931/2011-13 Data da sessão: 25/04/2017 - grifei) FRETE. CUSTO DE AQUISIÇÃO DO ADQUIRENTE. CRÉDITO VÁLIDO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE CRÉDITO DO BEM TRANSPORTADO. A apuração do crédito de frete não possui uma relação de subsidiariedade com a forma de apuração do crédito do produto transportado. Não há qualquer previsão legal neste diapasão. Uma vez provado que o frete configura custo de aquisição para o adquirente, ele deve ser tratado como tal e, por conseguinte, gerar crédito em sua integralidade. (Acórdão 9303-009.847, Sessão de 10/12/2019, Processo Nº 10680.723281/2010- 02. Relator Demes Brito - grifei). PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS . CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis - dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo, vê-se que o legislador optou por um regime de não-cumulatividade parcial, onde o termo “insumo”, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização.." (Processo 10675.002237/2004-88. Sessão 15/03/2016. Relator: Conselheiro Waldir Navarro Bezerra. Acórdão n.º 3402-002.965 - grifei) (...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/2009-94 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão Fl. 747DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 n.º 3403-003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria - grifei) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 (...) COFINS. NÃO- CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/2006-56. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403-001.938. Maioria - grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Veja-se que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto"(grifei) Nesse sentido, afastada a premissa adotada pela fiscalização, entendo que deve ser integralmente revertida a glosa dos créditos relativo ao frete na aquisição de bens não sujeitos à tributação das contribuições ou sujeitas ao crédito presumido. Acresce-se que da mesma forma não se cabe falar em aplicar a alíquota reduzida em se tratando de transporte de insumos sujeitos à apuração pela sistemática do crédito presumido do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004 (aves para abate), alegação subsidiária trazida pela fiscalização no despacho decisório. De fato, da mesma forma do que foi desenvolvido acima, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) deve ser concedido de forma integral, na forma do art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, vez que esse serviço não consta da previsão do crédito presumido do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004. O cálculo diferenciado do crédito previsto na referida lei se refere, APENAS, aos bens, aos produtos especificados no referido dispositivo legal provenientes de pessoas que se dedicam à atividade agropecuária, e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso do frete. Vejamos os termos do dispositivo legal na redação vigente à época dos fatos geradores objeto do pedido de compensação: Art. 8o As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, Fl. 748DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, CALCULADO SOBRE O VALOR DOS BENS referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2o O direito ao crédito presumido de que tratam o caput e o § 1o deste artigo só se aplica aos bens adquiridos ou recebidos, no mesmo período de apuração, de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no País, observado o disposto no § 4o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003. § 3o O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1o deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a: I - 60% (sessenta por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os produtos de origem animal classificados nos Capítulos 2 a 4, 16, e nos códigos 15.01 a 15.06, 1516.10, e as misturas ou preparações de gorduras ou de óleos animais dos códigos 15.17 e 15.18; e II - 35% (trinta e cinco por cento) daquela prevista no art. 2o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para os demais produtos." (grifei) A leitura do dispositivo denota que o referido crédito presumido é aplicado na aquisição de bens/produtos de pessoas físicas e jurídicas que se dedicam à atividade agropecuária, identificadas no caput e no §1º da Lei. O montante do crédito é calculado "sobre o valor dos bens" e não sobre o seu custo de aquisição, dentro do qual se incluiria o frete como mencionado pela fiscalização. Ora, no presente caso, a empresa arcou com serviços de frete, contratados de outras pessoas jurídicas, para a aquisição dos insumos/bens para revenda, tratando-se de um serviço utilizado como insumo em sua produção devendo, por conseguinte, ser-lhe garantido o crédito integral das contribuições com fulcro no art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, independentemente da proveniência desses insumos (pessoas físicas que se dedicam à atividade agropecuária). Isso porque não se pode confundir as despesas incorridas com o frete (serviço utilizado como insumo) com o próprio bem que é transportado. Fl. 749DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 Repita-se que, como evidenciado pela fiscalização no Despacho Decisório, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de insumos/bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de concessão do crédito integral em razão do bem transportado, restrição esta não trazida na Lei, como visto. Nesse sentido, afastados os fundamentos adotados pela fiscalização, cabe ser dado provimento ao recurso neste ponto para ser restabelecido o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos. I.2. DOS CONTRATOS DE PARCERIA Mantém-se ainda em contencioso as despesas com contratos de parceria na aquisição de frangos vivos. Quanto a essa questão assim se manifesta a fiscalização no Relatório Fiscal anexo ao Despacho Decisório: OPERAÇÕES EM CONTRATOS DE PARCERIA 38. Do montante das entradas utilizadas no cálculo do crédito presumido vinculado ao art. 55 da Lei nº 12.350/2010 (fls. 1559/1712), a totalidade do produto “frango vivo” não foi adquirida de terceiros, mas refere-se à parcela dos produtores pessoas físicas em contratos de parceria agrícola firmados com a empresa. A exclusão destas operações advém da logística empregada no sistema de integração ou parceria adotado e da análise dos contratos firmados com os denominados produtores, conforme cópia exemplificativa apresentada pelo contribuinte (fls. 1526/1531). 39. Nestes contratos de parceria fica evidente que os animais e os insumos são de propriedade do contribuinte (chamada de Cooperativa), sendo apenas remetidos às propriedades rurais dos parceiros para a realização da contra-prestação de serviços na sua criação e posterior devolução, devendo o parceiro, em resumo, seguir rígido sistema de manejo pré-estabelecido, adotar na alimentação dos animais exclusivamente a ração e medicamentos fornecidos pela empresa e ao final do prazo estabelecido devolver o lote completo. A parcela do produtor integrado no contrato de parceria é um percentual ajustado por uma série de fatores, conforme definições contidas na cláusula 4ª do contrato. A condição de ser a propriedade dos meios de produção da empresa é indicada expressamente nas disposições constantes do § único da cláusula 11, em que é alertado ao produtor que a retenção de frangos em índice superior ao permitido no contrato caracterizará o crime de apropriação indébita previsto no artigo 168 do Código Penal, e na cláusula 15, em que o produtor é constituído em fiel depositário das aves e rações colocadas em seu poder pela Cooperativa. 40. Na realidade, o que se verifica nestas operações é a inexistência de uma operação de compra e venda entre as partes contratantes, haja vista que os insumos diretos aplicados (pintainhos, rações, concentrados, medicamentos, etc) são de propriedade da empresa e apenas transferidos por tempo determinado para o produtor para a consecução do objeto da parceria (criação de aves para abate), que ingressa com a mão-de-obra, a estrutura física, os equipamentos, a energia elétrica consumida, além de outros, devendo devolver o resultado da parceria (aves para abate) após o transcurso do tempo previamente acordado, momento em que é emitida nota fiscal representativa do quinhão que lhe compete. Ou seja, em nenhum momento se dá a transferência da propriedade do produto principal (aves para abate), havendo, isto sim, a posse provisória dos bens utilizados na sua produção pelo parceiro produtor. Além dos insumos diretos aplicados, é importante frisar que a empresa também é responsável pelo transporte dos produtos de/para a propriedade do produtor, pela assistência técnica e por outros custos associados à operação. Fl. 750DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 41. Também é importante destacar que a apuração de crédito presumido da agroindústria sobre as referidas operações impõe o reconhecimento de que a empresa estaria se beneficiando por 2 (duas) vezes do crédito sobre as mesmas aquisições. Na primeira vez, o crédito dá-se quando da compra dos insumos propriamente ditos ou da imputação de gastos correlatos (ex.: energia elétrica da fábrica de rações), os quais são transferidos para o produtor e posteriormente devolvidos já transformados em animais para abate (resultado da parceria). Na segunda vez, dar-se-ia pela apropriação do montante que compete ao produtor no contrato firmado, pois neste montante estão agregados os custos dos insumos transferidos e outras despesas de responsabilidade da empresa, adicionados àqueles de responsabilidade do criador pessoa física. 42. O contribuinte poderia arguir que no montante final do custo do produto entregue também estariam agregados os custos suportados pelo parceiro- produtor, o que é uma realidade, haja vista que este, além da mão-de-obra pura e simples (que não gera direito a crédito), também é responsável pela infraestrutura, pelos equipamentos e pela energia elétrica (sem exclusão de outros). Neste caso, e tendo em vista que em contrato de parceria todos os custos devam ser considerados, independentemente de quem os tenha suportado diretamente, entendo que a empresa poderia apropriar-se de créditos calculados sobre as operações autorizadas pela legislação do PIS e da Cofins de responsabilidade do produtor-criador (energia elétrica, depreciação e manutenção do imobilizado, manutenção dos equipamentos, etc), desde que devidamente demonstrada e comprovada. 43. A emissão de nota fiscal representativa da parcela que cabe ao produtor- criador no contrato firmado, portanto, não configura uma operação de compra e venda, mas o simples reconhecimento administrativo de um fato, o qual poderia dar-se por qualquer instrumento a critério da empresa. A emissão de nota fiscal de entrada talvez facilite o controle das operações, mas não é uma obrigação tributária. 44. Uma outra forma de visualizar a situação da parceria é considerar, de forma exemplificativa, que toda a produção de aves para abate fosse vendida para terceiros e que todos os insumos utilizados no processo produtivo dessem direito a apuração de crédito de PIS e Cofins, seja aqueles que a empresa tenha adquirido e utilizado nas suas atividades ou transferido para os produtores- criadores, seja aqueles oriundos da atividade dos parceiros que poderia ser aproveitado nos cálculos. Segundo o entendimento esposado pelo contribuinte, além de manter o crédito integral sobre os insumos aplicados (seja diretamente ou pelo produtor-criador) a empresa ainda teria direito ao crédito relativo à participação dos produtores-criadores no resultado, representado pelos valores constantes dos documentos fiscais de entrada emitidos quando da entrega das "aves para abate" pela cooperativa. (grifei) No Recurso Voluntário, especificamente neste ponto (ultrapassada a questão do frete já enfrentada no item anterior), o contribuinte pretende que lhe seja assegurado o crédito sobre o valor dos produtos em cumprimento do contrato de parceria com fulcro na previsão do art. 55, III, da Lei n.º 12.350/10, sendo autorizada a tomada de crédito presumido sobre os bens “recebidos” de cooperado pessoa física: Art. 55. As pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1 da NCM, destinadas a exportação, poderão descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas em cada período de apuração crédito presumido, calculado sobre: (...) III – o valor dos bens classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. Fl. 751DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 Não obstante o entendimento reiterado deste Conselho em sentido contrário (vide, por exemplo, acórdão 9303-008.069, de 20/02/2019), entendo que a legislação não exige para o gozo do crédito que tenha uma operação onerosa de transferência das mercadorias entre pessoa jurídica e pessoa física, bastando que a mercadoria seja recebida, e não necessariamente adquirida. Tanto que o diploma legal acima transcrito indica a possibilidade de tomada de crédito sobre os bens adquiridos de pessoas físicas ou recebidos de cooperado pessoa física. Com efeito, ao contrário do que aduz a fiscalização, a transferência de propriedade é irrelevante para a tomada de crédito pelas Cooperativas (ao contrário das demais pessoas jurídicas agroindustriais 3 ), bastando que os bens sejam remetidos do cooperado pessoa física e recebidos pela pessoa jurídica Cooperativa. No caso do contrato de parceria em tela, os bens inicialmente adquiridos pela Cooperativa são transferidos para o cooperado para cuidar e proceder com o crescimento e engorda sadia do animal (no caso, frangos), processo esse que deve ser admitido como de criação ou produção e não uma prestação de serviço, em especial tendo em vista que, ao final, parte das aves serão mantidas com o parceiro/cooperado (divisão dos frutos). Nesse sentido, a meu ver, entendo que essa questão foi melhor analisada no Acórdão 3403-002.413, de lavra do Conselheiro Antônio Carlos Atulim, de 20/08/2013, que bem delineou a questão: A primeira questão a ser enfrentada é a que diz respeito à natureza da parcela da produção que toca ao parceiro rural incumbido da criação dos frangos e que depois é adquirida pela ora recorrente. A existência dos contratos de parceria rural na modalidade pecuária é incontroversa nos autos e os contratos foram comprovados por amostragem por meio do doc. 05 trazido com a impugnação. Nas cláusulas quarta e quinta do contrato se pode verificar que na parceria foi estabelecido que cabe ao Produtor I (o proprietário rural) um percentual que varia entre 5% e 10% do peso total do lote de frangos, conforme seu desempenho e de acordo com uma Tabela de Performance e Avaliação do lote de frango anexa a cada contrato. Essas disposições contratuais estão de acordo com o estabelecido no art. 96, da Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra), na parte em que dispõe sobre a divisão de frutos da parceria. Em momento algum a lei que regula o contrato de parceria se refere a remuneração. Portanto, na parceria rural o que se tem é a divisão de frutos, que no caso da criação dos frangos são representados pelo ganho de peso das aves. Entretanto, a quantidade de aves que toca ao Produtor I (fruto) é adquirida pela recorrente, que remunera o produtor rural pessoa física mediante a conversão do peso dessas aves em unidades monetárias, conforme tabelas anexas aos contratos. Ora, a aquisição dos frutos da parceria que pertencem ao produtor rural por parte da recorrente, configura a aquisição de matéria-prima (frango vivo) de pessoa física, que não gera o crédito previsto no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2004, por se tratar de aquisição de pessoa física, mas gera o crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Portanto, nesta parte, não merece nenhum reparo a decisão recorrida, pois a DRJ, mesmo entendendo que se tratou de remuneração paga a pessoa física, reverteu a glosa efetuada pela fiscalização quanto aos insumos aplicados na 3 Como ocorrido no Acórdão 3301-008.880, de 23/09/2020, Relator Salvador Cândido Brandão Júnior. Fl. 752DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-009.826 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10935.901808/2016-94 parceria agropecuária e reconheceu o direito ao crédito presumido do art. 8º da Lei nº 10.925/2004 em relação ao frango vivo. A questão do percentual a ser aplicado na apuração do crédito presumido será tratada mais adiante. Nesse sentido, voto por igualmente dar provimento ao Recurso Voluntário neste ponto para admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus associados/parceiros, no cumprimento do contrato de parceria. Ante todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reestabelecer o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos e para admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus associados/parceiros, no cumprimento do contrato de parceria. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para (i) reestabelecer o crédito integral sobre os fretes pagos para a aquisição de insumos e (ii) admitir como válido o crédito presumido tomado pela Recorrente quando do recebimento dos frangos de seus cooperados, no cumprimento do contrato de parceria. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 753DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.905661/2017-88
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Feb 07 00:00:00 UTC 2022
Numero da decisão: 3302-001.964
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o processo na Unidade de Origem até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado e seus reflexos neste processo, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.962, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10480.905672/2017-68, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302- 001.962, de 27 de outubro de 2021, prolatada no julgamento do processo 10480.905672/2017- 68, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Carlos Delson Santiago (suplente convocado(a)), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Vinicius Guimaraes, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Carlos Delson Santiago. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de processo administrativo no qual a Recorrente discute pedido de restituição indeferido em razão do argumento do crédito já haver sido utilizado em outra DCOMP. Argui a ilegalidade do procedimento por cerceamento de defesa, especialmente por não ter sido intimada para prestar esclarecimentos quanto ao crédito e, no mérito, alega que o crédito tem origem na declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, sustentando que as contribuições parafiscais incidiram sobre rubricas que não se amoldam ao conceito de faturamento. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .9 05 66 1/ 20 17 -8 8 Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.964 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.905661/2017-88 Todavia a análise do processo pela DRJ ateve-se ao fato de que o pedido de restituição consubstanciado no PER foi indeferido em razão de o crédito ter sido utilizado integralmente na DCOMP controlada por outro processo que por sua vez foi convertido em diligência para unidade informar a existência de crédito, com base nas alegações da Recorrente. É o relatório Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e a matéria é de competência deste Colegiado, razão pela qual deve ser conhecido. A Recorrente integra um grupo que possui administradora de consórcio e comércio e locação de veículos e, no seu caso, tem como objeto social comércio de veículos, oficina, lavagem, borracharia, venda e instalação de acessórios, sinteticamente, tudo conforme seu contrato social. A Recorrente traz uma tabela na qual relaciona os processos de crédito e os processos de débito. O motivo do indeferimento da restituição foi indeferido em razão do crédito haver sido utilizado integralmente em uma DCOMP controlada por processo que se encontra em diligência para análise do valor do crédito. Partindo-se da premissa que a Restituição foi indeferida em razão de um fato que ainda se encontra sob discussão no CARF, voto no sentido de que o processo seja sobrestado na unidade de origem até que nele seja proferida decisão administrativa irrecorrível. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de sobrestar o processo na Unidade de Origem até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado e seus reflexos neste processo. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15983.720160/2015-14
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Dec 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTOS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, na parte em que não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma. FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, mantida pela Lei nº 11.488, de 2007.
Numero da decisão: 9202-010.327
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à inexistência de previsão legal para exigência de multa isolada, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, que conheceu em maior extensão. Votou pelas conclusões a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. No mérito, na parte conhecida, acordam, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, que lhe deu provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTOS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, na parte em que não resta demonstrado o alegado dissídio jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma. FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, mantida pela Lei nº 11.488, de 2007. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à inexistência de previsão legal para exigência de multa isolada, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, que conheceu em maior extensão. Votou pelas conclusões a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. No mérito, na parte conhecida, acordam, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, que lhe deu provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 72 01 60 /2 01 5- 14 Fl. 7263DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Relatório Trata-se de Auto de Infração de multa de ofício e juros isolados, decorrente do não recolhimento de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, referente a fatos geradores ocorridos no período de 01/01/2010 a 31/12/2010, em razão de vantagens financeiras fornecidas pela Contribuinte a prestadores de serviços da empresa autuada, sob a forma de planos de stock options. Em sessão plenária realizada em 11/07/2019 foi proferido o Acórdão de Recurso de Ofício e Voluntário nº 2201-005.285, assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2012 IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE. FALTA DE RETENÇÃO. STOCK OPTIONS. INCIDÊNCIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. CLÁUSULAS DE LOCK-UP Constatada a falta de retenção e recolhimento do imposto na fonte, é devido o lançamento, no âmbito de Programas de stock options, quando verificada que a operação tem nítido viés remuneratório, não apresentando natureza mercantil, não evidenciando qualquer risco para o beneficiário e estando claramente relacionada à contraprestação por serviços. O fato gerador da obrigação tem lugar no momento do exercício das opções de compra e a base de cálculo se verifica pela diferença entre o valor eventualmente pago pelos ativos e os valores praticados pelo mercado. A restrição ao direito de propriedade decorrente de cláusulas contratuais que impedem a alienação de participações adquiridas por determinado tempo tem relação com a estratégia da empresa em obter resultados de seus Planos de Opções de Compra de Ações por período adicional, não afastando a ocorrência do fato gerador ou maculando a base de cálculo apurada a partir do valor de mercado das ações na data do efetivo exercício das opções de compra. STOCK OPTIONS. MOMENTO DA OCORRÊNCIA DA REMUNERAÇÃO. A remuneração para fins de incidência do tributo se consuma com a efetiva transferência aos colaboradores das ações, desde que estas possam ser comercializadas no mercado financeiro de imediato, sendo irrelevante a futura destinação dessas ações. MULTA ISOLADA. FALTA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IR-FONTE. Verificada a ausência da retenção e recolhimento do imposto pela fonte pagadora, posteriormente à data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual pela pessoa física, exige-se daquela a multa de ofício e os juros isolados. MULTA ISOLADA. LEI Nº 11.488, DE 2007. BASE LEGAL. A Lei nº 11.488, de 2007, ao alterar os dispositivos legais que amparam a exigência da multa isolada pela falta de retenção de imposto de renda, não os suprimiu. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Fl. 7264DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de ofício, vencidos os conselheiros Douglas Kakazu Kushiyama (relator) e Francisco Nogueira Guarita, que negaram provimento. Em relação ao recurso voluntário, por unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões, exclusivamente em relação ao recurso voluntário, os conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Débora Fófano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo. A Contribuinte teve ciência da decisão em 22/10/2019 (fl. 6855) e apresentou embargos tempestivos. Notificado do despacho que rejeitou seus embargos em 08/01/2020 (fl. 7200), o Sujeito Passivo apresentou, em 22/01/2020 (fl. 6925), o Recurso Especial de fls. 6926/6964, no intuito de rediscutir as seguintes matérias: a) Nulidade do Auto de Infração em Razão da Iliquidez e Incerteza do Crédito Tributário; b) Inexistência de Previsão Legal para Exigência de Multa Isolada; c) Não Incidência do IRRF quando do Exercício da Opção – Aplicação do “Regime de Caixa”; d) Não Incidência do IRRF Sobre as Ações Sujeitas à Cláusula Lock up; e e) Presença dos Elementos que Caracterizam um Contrato Mercantil. Pelo despachos de fls. 7207/7232, deu-se seguimento parcial ao apelo, somente quanto às matérias descritas nos itens “b”, “c”, “d” e “e”. À guisa de paradigmas, apresentaram-se os acórdãos cujas ementas, na parte que interessa às matérias em discussão, transcreve-se: Inexistência de Previsão Legal para Exigência de Multa Isolada; Acórdão nº 9202-02.288 “FONTE PAGADORA. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N° 11.488/2007. RETROATIVIDADE BENIGNA. EXCLUSÃO DA MULTA PREVISTA NO INCISO II DO ARTIGO 44 DA LEI N° 9430/96. A multa isolada prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n° 9430/96, foi expressamente excluída, relativamente à fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, com fundamento na Lei n° 11.488/2007. Aplicação do artigo 106, inciso II, ‘c’, do CTN. FONTE PAGADORA. NÃO EXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. PARECER NORMATIVO COSIT n° 01/2002. CONSEQUENTE NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO INCISO 44, INCISO I, DA LEI N° 9.430/96. Não mais sendo exigível da fonte pagadora o imposto não recolhido, não há respaldo para incidência, consequentemente, da respectiva multa. Fl. 7265DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Não Incidência do IRRF quando do Exercício da Opção – Aplicação do “Regime de Caixa” Acórdão nº 2401-005.254 “IRPF. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO PELO REGIME DE CAIXA. DISPONIBILIDADE FINANCEIRA. O regime de caixa, como o próprio nome indica, privilegia o aspecto financeiro dos negócios jurídicos, de modo que os efeitos fiscais das mutações patrimoniais só serão reconhecidos quando houver a realização financeira deles. Na apuração do imposto de renda pelo regime de caixa, aplicável às pessoas físicas, somente ocorrerá o acréscimo patrimonial se houver a efetiva disponibilidade financeira. Acórdão nº 9202-003.579 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Exercício: 2008 IRPF – OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL [...] Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada. Não Incidência do IRRF Sobre as Ações Sujeitas à Cláusula “Lock up” Acórdão nº 2402-005.011 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/2007 a 31/12/2007 PLANOS DE STOCK OPTIONS. MOMENTO DO FATO GERADOR. Caso os ganhos com os planos de “stock options” sejam tomados como remuneração, consideram-se ocorridos os fatos geradores na data em que o beneficiário possa dispor das ações sem restrição. Presença dos Elementos que Caracterizam um Contrato Mercantil Acórdão nº 2401-003.890 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS [...] STOCK OPTIONS. CARÁTER MERCANTIL. PARCELA NÃO INTEGRANTE DO SALÁRIO REMUNERAÇÃO. No presente caso, o plano de stock options é mercado pela onerosidade, pois o preço de exercício da opção de compra das ações é estabelecido a valor de mercado, pela liberalidade da adesão e pelo risco decorrente do exercício da opção de compra das ações, de modo que resta manifesto seu caráter mercantil, não devendo os montantes pagos em decorrência do referido plano integrarem o salário de contribuição. Acórdão nº 2803-003.815 Fl. 7266DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 STOCK OPTION PLANS. PLANO OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES SEM PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DA EMPREGADORA. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Nos casos de opção de compra de ações das empregadoras pelos empregados ou diretores sem apoio financeiro daquelas, mediante preço representativo ao de mercado, não considera-se remuneração, nem fato gerador de contribuições previdenciárias, pois representam apenas um ato negocial da esfera civil/empresarial. Razões Recursais da Contribuinte Em relação às matérias admitidas a rediscussão, a Contribuinte alega, em síntese, o que segue: Inexistência de Previsão Legal para Exigência de Multa Isolada - O lançamento de multa isolada com fundamento no artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 c/c o artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, deve ser cancelado de plano por este, em razão da ausência de previsão legal para sua constituição. - Da simples análise do conteúdo do citado artigo 9º, da Lei nº 10.426/2002, utilizado expressamente pela Autoridade Fiscal para fundamentar o auto de infração em análise, endossado equivocadamente pela Turma Julgadora a quo, verifica-se que a possibilidade de cobrança dessa multa isolada foi expressamente revogada após as alterações promovidas neste dispositivo legal pela Lei nº 11.488/2007. - A partir da leitura da redação original do artigo 44, incisos I e II, da Lei nº 9.430/96, constata-se que havia a previsão de cobrança das multas de 75% e de 150%, as quais poderiam ser cobradas junto com o tributo ou isoladamente, conforme dispunha o seu parágrafo 1º. - Em suma, a antiga redação do artigo 44, da Lei nº 9.430/96 (transcrita acima) previa que tais multas poderiam ser cobradas:  juntamente com o tributo que não foi pago (nos termos do parágrafo 1º, inciso I); ou  isoladamente, quando o tributo ou a contribuição tivesse sido pago após o vencimento do prazo previsto (nos termos do parágrafo 1º, inciso II). - Especificamente para os casos de ausência de retenção na fonte de tributos ou contribuições, o tratamento legal próprio das sanções a serem aplicadas foi conferido pelo artigo 9º da Lei nº 10.426/2002. - Observa-se que em sua redação original, o artigo 9º da Lei nº 10.426/2002 determinava que a fonte pagadora estaria sujeita às multas de que tratavam os incisos I e II do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, explanados (ou seja, 75% ou 150%; junto com o tributo ou isoladamente). Fl. 7267DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 - Contudo, as hipóteses de cobrança de multa de ofício, seus percentuais e sua sistemática (isoladamente ou não) foram alteradas substancialmente com o advento da Lei nº 11.488/2007, que introduziu modificação no texto do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 e, por consequência, no artigo 9º da Lei nº 10.426/2002. - Como resultado, pela análise de toda a evolução legislativa abordada pela Recorrente, ao contrário do entendimento defendido pelo acórdão recorrido, esta CSRF deverá chegar as seguintes conclusões:  A atual redação do artigo 9º da Lei nº 10.426/2002, estabelecida pela Lei nº 11.488/2007, expressamente excluiu a possibilidade de cobrança da multa prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, limitando-se a tratar sobre a possibilidade de aplicação da multa prevista no inciso I desse mesmo dispositivo legal;  A multa prevista no inciso I, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96, apenas pode ser cobrada juntamente com o imposto ou contribuição devida;  Isso porque, as situações eleitas pelo legislador para possibilitar a cobrança de multa isolada foram estabelecidas apenas no inciso II, do artigo 44, da Lei nº 9.430/96; e  A hipótese de cobrança de multa isolada nos termos do inciso II, do dispositivo legal em comento, foi expressamente excluída do artigo 9º, da Lei nº 10.426/2002. - É patente o entendimento de que se o imposto da fonte pagadora não é mais devido, mesma sorte tem a penalidade que seria exigida com o aludido imposto. Ou seja, não sendo mais devido o imposto, nunca se poderia cobrar a própria multa. Por esse motivo se pugna pela integral reforma do acórdão recorrido, com o consequente cancelamento da presente autuação fiscal. Não Incidência do IRRF quando do Exercício da Opção – Aplicação do “Regime de Caixa” - Conforme destacado pela ora Recorrente em seu Recurso Voluntário, entendeu a Autoridade Fiscal que a suposta “vantagem financeira” do plano de opção de compra de ações, isto é, a diferença positiva entre o preço de exercício da opção e o valor de mercado no dia do exercício, corresponderia a um rendimento de trabalho, e, por essa razão, deveria ser tributada pelo Imposto de Renda da Pessoa Física. - Entendeu, ainda, que a Recorrente seria responsável pela retenção na fonte a título de antecipação, em decorrência das disposições do artigo 620 e subsequentes do RIR. - Assim, segundo a Autoridade Fiscal, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária que daria ensejo à retenção do IRRF pela Recorrente seria o suposto acréscimo patrimonial do beneficiário supostamente ocorrido no momento do exercício. - A Turma Julgadora a quo acobertou aludido entendimento da Autoridade Julgadora. Fl. 7268DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 - Como bem pontuado no TVF, nos termos do artigo 43 do RIR são tributáveis pelo imposto de renda os “rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos”. - Resgata-se, nesse sentido, que o artigo 43 do CTN determina que o fato gerador do imposto de renda será a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica. - No entanto, no caso concreto não se verifica nenhum esforço por parte da Autoridade Fiscal a fim de se comprovar a subsunção dos fatos à norma que fundamenta a incidência do imposto de renda. Apenas, como dito acima, o esforço de replicar os fundamentos da autuação de contribuições previdenciárias exigidas da pessoa jurídica. - O mesmo equívoco foi incorrido pela Turma Julgadora a quo, haja vista que ao afirmar que “no mesmo sentido têm ocorrido reiteradas manifestações deste Conselho”, traz a título de exemplo o acórdão nº 2401-004.467, que trata de contribuições previdenciárias, e não de imposto de renda. - Todavia, ainda que a Autoridade Fiscal e/ou a Autoridade Julgadora tivessem procedido à tentativa de subsumir o exercício das opções às hipóteses legais acima mencionadas, sua pretensão restaria frustrada. - A disponibilidade econômica corresponde ao rendimento ou provento realizado, assim entendido como dinheiro em caixa. A disponibilidade jurídica, por sua vez, corresponde ao título jurídico que permite ao seu titular obter a respectiva realização por certa quantia em dinheiro. - Com efeito, não obstante o artigo 43 do CTN fazer referência à disponibilidade econômica ou jurídica da renda como requisito à sua tributação, coube ao legislador ordinário definir se, para que ocorra a imposição do Imposto de Renda da Pessoa Física, a mera disponibilidade jurídica seria suficiente, ou se apenas diante da disponibilidade econômica poderá incidir a referida exação. Isso porque se constata a existência de conceitos diferenciados de renda utilizados na tributação das pessoas físicas e das pessoas jurídicas, ambos abrangidos, a um só tempo, pelo texto do citado artigo 43 do CTN. - De fato, no que concerne às pessoas físicas, por específica disposição legal, aplica-se o chamado “regime de caixa”, pelo qual somente se pode impor o Imposto de Renda no momento em que há efetiva disponibilidade de recursos financeiros (ou “disponibilidade econômica”) para o seu pagamento (parágrafo único do artigo 38 do RIR/99). - Assim, se não houve a realização da renda de modo que o numerário tenha sido efetivamente recebido pelo seu titular, não poderá haver a incidência do Imposto de Renda sobre os rendimentos das pessoas físicas. - Qualquer tentativa de exação nesse sentido consistirá em afronta ao princípio da capacidade contributiva, na medida em que se exigirá que o contribuinte se desfaça de seu patrimônio, sacrificando-o, para que possa arcar com o ônus do tributo. Fl. 7269DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 - Dos precedentes colacionados como paradigmas verifica-se que é patente o entendimento de que se não houve a realização da renda de modo que o numerário tenha sido efetivamente recebido pelo seu titular, não poderá haver a incidência do Imposto de Renda sobre os rendimentos das pessoas físicas. - No presente caso, é incontroverso que, assim como nos casos acima analisados, no momento do exercício não há qualquer acréscimo patrimonial – entendido como o efetivo ingresso de numerário – para a pessoa física beneficiária do plano, de modo que não há que se falar em incidência de Imposto de Renda da Pessoa Física em tal momento. Por esse motivo se pugna pela integral reforma do acórdão recorrido. - Restando comprovada, portanto, a existência de dissídio jurisprudencial também neste ponto, essa Câmara Superior deverá conhecer o presente apelo especial para dar-lhe provimento, a fim de ser aplicado o posicionamento dos acórdãos paradigmas acima, com o consequente cancelamento da autuação fiscal ora vergastada. Não Incidência do IRRF Sobre as Ações Sujeitas à Cláusula “Lock up” - como é sabido, após manifestação expressa acerca do interesse em exercer as opções disponibilizadas, terminado o período de carência e exercida a opção, os beneficiários do plano de opção de compra de ações da Recorrente estão sujeitos ainda a uma cláusula de restrição de venda das ações (“lock up”), pelo período de três anos, parcela essa determinada de acordo com a seguinte fórmula (Cláusula 4.3.1): N = 0,5 x Q x (I - Pe / Pm ) onde: N = quantidade de ações retidas para venda após 3 anos do exercício Q = quantidade de opções/ações disponíveis para exercício Pm = preço de mercado da ação na data de exercício Pe = preço de exercido da opção (cotação de fechamento do dia anterior) Neste ínterim, conforme narrado nos fatos, a DRJ concluiu acertadamente que as ações incorporadlas pelo beneficiário do plano sujeitas a cláusula de restrição de venda {lock up), como se verifica no caso concreto, não poderiam ensejar a retenção na fonte do IRPF a título de antecipação. E, desse modo, seria incabível a exigência de multa sobre essa base: Das ações sujeitas à clausula lock up: Contudo, há que se dar tratamento distinto para as ações que não puderem ser negociadas de imediato pelos trabalhadores beneficiários por estarem presas à cláusula restritiva de venda (lock up). Como exposto, por conta da cláusula lock up, parte das ações adquiridas em decorrência do plano de ações ofertada pela autuada não pode ser comercializada de imediato pelos trabalhadores, havendo a necessidade de se aguardar um prazo de mais de 03 (três) anos após sua aquisição. [...] Fl. 7270DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Também se verifica uma incoerência quando a fiscalização calcula o benefício gerado por essas ações a partir do seu valor de mercado, sendo que naquele momento tais ações não poderiam ser negociadas. [...] Desta maneira, entendo que os ganhos decorrentes das ações alcançadas pelo lock up deverão ser excluídos da base de cálculo das contribuições lançadas, [...] Reitero que essas mesmas premissas aplicam-se a incidência do IR-Fonte. - O voto vencedor do acórdão recorrido, contudo, reformou este entendimento. - A Turma Julgadora a quo, admite que a existência da denominada cláusula lock up serve à evidenciar o risco verificado na manutenção dos ativos no patrimônio do beneficiário do Plano, que esta cláusula corresponde a uma limitação à principal faculdade do direito de propriedade que é a disposição do bem e admite, ainda, que pode impactar a base de cálculo do tributo lançado, mas opta, de maneira totalmente contraditória, por manter o crédito tributário lançado neste ponto. - No acórdão paradigma, o entendimento corretamente aplicado é de que uma vez que o beneficiário não pode dispor das opções para aliená-las, não se pode dizer que é seu proprietário. Assim, se o bem não se incorporou ao seu patrimônio, o fato gerador do imposto não pode ser considerado como ocorrido. Presença dos Elementos que Caracterizam um Contrato Mercantil - A partir dos acórdãos indicados como paradigmas, deverá essa Câmara Superior reformar o acórdão recorrido, reconhecendo, por consequência, a natureza mercantil do plano de opção de compra de ações da Recorrente. - De acordo com a Autoridade Fiscal, as características do plano de opção de compra de ações da Recorrente afastariam o caráter mercantil “observado em operações semelhantes praticadas regularmente pelo mercado”, deflagrando a natureza supostamente remuneratória do benefício, de modo que o “acréscimo patrimonial” auferido pelos beneficiários quando do exercício das opções configurariam, consequentemente, remuneração pela prestação dos serviços à Recorrente. - Corroborando o entendimento fiscal, o Conselheiro autor do voto vencedor neste ponto, entendeu que não estariam presentes, no caso em apreço, os elementos de um contrato mercantil, mais especificamente os fatores onerosidade e risco. - Para o redator do voto vencedor da decisão recorrida, o fato de que “não há pagamento de qualquer prêmio no momento da outorga da opção” é suficiente para afastar tanto a onerosidade, quanto o risco, características inerentes a um contrato de natureza mercantil. - Contudo, não merece prosperar o acórdão recorrido nesse ponto, na medida em que as opções são contratos nos quais invariavelmente existe um fator de risco agregado, elemento inerente a tal modalidade de investimento. Ou seja, o titular de uma opção de compra está sempre apostando na valorização do ativo objeto de suas opções no mercado à vista e certamente perderá caso essas venham a se desvalorizar. Fl. 7271DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 - A mera obrigatoriedade da manutenção das condições necessárias para o exercício, ao aguardar o momento de exercício (vesting), apostando na valorização dos ativos, já representa um risco ao beneficiário, inclusive na perda da oportunidade de outros negócios, de outras propostas de trabalho etc. - Ou seja, ao contrário do quanto sustentado pela Turma Julgadora a quo, o risco reside na oscilação do valor de mercado das ações, que, dependendo do patamar, o que não está ao alcance do controle tanto do empregado quanto do empregador, pode inviabilizar o exercício das opções. - Dessa forma, o risco não está atrelado à margem de “vantagem econômica” na aquisição da ação, no término do exercício da opção, mas antes à própria viabilidade econômica de tal exercício, considerados os ganhos e custos decorrentes. - De fato, existiu para o citado beneficiário apenas a expectativa de realização de um negócio – a aquisição de ações – se as condições de mercado se mostrassem favoráveis. - Tal entendimento coaduna com o posicionamento adotado por este nos acórdão paradigmas, no sentido de que a concessão da opção configura contrato mercantil envolvendo o risco de perceber ganho ou não, conforme a oscilação de mercado. - Pontua-se, por oportuno, que, no caso concreto, estão presentes as principais características que levaram a Turma Julgadora do acórdão paradigma a reconhecer que o Plano examinado possuía caráter mercantil e, portanto, não poderia ser classificado como remuneratório. - ao contrário do quanto sustentado pela Turma Julgadora a quo ainda que não haja a previsão do pagamento de qualquer tipo de “prêmio” no momento da outorga das opções, o risco permanece presente no Plano da Recorrente, dado que se trata de escolha de investimento para a qual o participante do plano se prepara, reserva recursos para exercer as opções e deixa de lado outros tipos de investimento. - Ao contrário do consignado pela Autoridade Fiscal e encampado pelas Autoridades Julgadoras de primeira e segunda instância, o risco de ganhar ou não ganhar é equivalente ao risco de ganhar ou perder, uma vez que todos que entram em algum investimento têm a intenção de ganhar. Exatamente o entendimento manifestado pelos acórdãos paradigmas supramencionados. - Deste modo, se o investidor, ao final do seu investimento, termina com as mesmas posições que tinha inicialmente, a sua empreitada foi frustrada. - Não ganhar é um dano para o investidor, se considerarmos o custo de oportunidade que assumiu para a manutenção das condições do negócio. Se as opções “viraram pó”, certamente houve uma perda potencialmente financeira para o titular, evidenciadas pelas oportunidades que pode ter deixado de aproveitar para manutenção das referidas condições. - É evidente, assim, que a natureza da opção é de risco, pois sua lucratividade depende de fatores de incerteza, atrelados às oscilações do mercado bursátil. Fl. 7272DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 - Desde a outorga as opções estavam sujeitas às oscilações do mercado acionário, de modo que não há como afirmar que o risco é nulo. - Indiscutível ainda o caráter oneroso do Plano analisado, na medida em que é fato incontroverso que os beneficiários devem desembolsar vultuosos montantes para adquirir as ações da Recorrente, que não são ofertadas de forma “graciosa”, conforme sustentado pela Turma Julgadora a quo. Não é a existência ou não do pagamento do “prêmio” que deve definir o caráter oneroso do Plano. - Por fim, cumpre mencionar que a jurisprudência trabalhista é no sentido de que os planos de stock options não representam remuneração, ostentando, assim, natureza mercantil. Inclusive, tal entendimento já foi confirmado, em reiteradas oportunidades, pela Justiça Federal, como se pode observar de diversos acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais Federais (a título de exemplo, cita-se o acórdão proferido Contrarrazões da Fazenda Nacional Os autos foram encaminhados à Fazenda Nacional para ciência do Recurso Especial da Contribuinte em 12/01/2021 (fl. 7238), sendo que, em 25/01/2021 (fl. 7261), foram oferecidas as contrarrazões de fls. 7239/7260, com os argumentos transcritos na sequência: Conhecimento - O recurso especial não merece ser conhecido haja vista a inexistência de requisito essencial de cabimento. Com efeito, os acórdãos cotejados carecem de similitude fática. - Os acórdãos paradigmas versam sobre situação distinta. O primeiro paradigma trata de lançamento de imposto de renda sobre ganho de capital em alienação de ações. O segundo paradigma trata também de ganho de capital em alienação de ações incorporadas. - Não deveria ter sido dado seguimento ao recurso especial, haja vista que o recorrente deveria trazer julgado que tratasse especificamente de lançamento de IRRF em stock options; - Diante da ausência de requisito de cabimento, a Fazenda Nacional requer o não conhecimento do recurso. Possibilidade de Aplicação da Multa Isolada - A recorrente defende que a multa isolada aplicada pela fiscalização padeceria de suporte legal, tendo em vista que o art. 9º da Lei 10.426/02 e o art. 44, I e II, da Lei 9.430/96 foram revogados pela Lei 11.488/07 (art. 14). - Consoante entende, o texto vigente do art. 44 da Lei 9.430/96 só possibilita a aplicação da multa de 75% ou de 150% na hipótese de falta de pagamento e em conjunto com o tributo devido. Apenas a multa de 50% poderia ser cobrada de forma isolada, nos casos de falta de tributação de rendimentos sujeitos ao carnê-leão ou de falta de pagamento de estimativa mensal pela pessoa jurídica. - Tal argumentação, contudo, não merece prosperar. Fl. 7273DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 - O auto de infração não se baseia em dispositivos legais revogados como quer fazer crer a recorrente. Uma simples leitura do tópico relativo ao enquadramento legal das infrações demonstra que serviram de fundamento para a autuação tanto a redação original do art. 9º da Lei 10.426/02, quanto a redação alterada pela Medida Provisória 351/07 e pelo art. 16 da Lei 11.488/07. - Por outro lado, também não encontra nenhum respaldo a tese de que foi revogada a possibilidade de se aplicar de modo isolado a multa por falta de retenção do Imposto de Renda. - Nos termos do art. 9º da Lei nº 10.426/2002, havia duas infrações a ensejar a aplicação de multa de ofício: (i) a fonte pagadora deixar de reter ou de recolher o tributo; (ii) a fonte pagadora efetuar o recolhimento após o prazo fixado sem acréscimo de multa. - Com o advento da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, o art. 9º da Lei nº 10.426/2002 sofreu alteração em seu conteúdo. - Comparando-se as duas redações do art. 9º, verifica-se que a única modificação ocorrida foi a exclusão da hipótese de exigência de multa isolada no caso de a fonte pagadora efetuar o recolhimento em atraso sem o acréscimo de multa de mora. Tal alteração está em consonância com a modificação procedida pelo art. 14 da mesma MP no art. 44 da Lei nº 9.430/96, que revogou a multa pelo recolhimento de tributos em atraso sem multa de mora. - Inclusive, o método de redação legislativa de não fixar o percentual da multa no próprio art. 9º da Lei nº 10.426/2002, mas de fazer referência ao percentual fixado no art. 44 da Lei nº 9.430/96, foi mantido. - Destaque-se, outrossim, que em ambas as redações não é feita nenhuma menção aos dispositivos do art. 44 que tratam especificamente de multa isolada. - Consoante já mencionado, a exclusão no art. 9º da Lei nº 10.426/2002 da previsão da multa pelo não recolhimento da mora ocorreu simultaneamente à exclusão no art. 44 da Lei nº 9.430/96 de previsão correspondente. A única multa isolada que o legislador pretendeu extinguir foi a incidente nos casos de pagamento em atraso, sem acréscimo de multa moratória, tanto para o contribuinte como para a fonte pagadora responsável pela retenção. - Tal multa é completamente distinta da multa aplicada pela falta de retenção/recolhimento do tributo pela fonte pagadora, cuja previsão continuou mantida na nova redação. - O art. 9º da Lei 10.426/02, seja na redação original, seja na redação atualmente vigente, no que concerne aos elementos antecedentes e conseqüentes da regra-matriz, apenas deixou para a disciplina do art. 44 da Lei 9.430/96 a questão atinente ao critério quantitativo. - Estando no art. 9º da Lei 10.426/02 perfeitamente delimitados os elementos de fato que a norma pretende regular, não há razões para buscar no art. 44 da Lei 9.430/96 as diretrizes de aplicação da multa. - Diante desse cenário, a única interpretação possível à remissão feita ao art. 44 da Lei 9.430/96 é a de que o legislador pretendeu que, como critério quantitativo da hipótese de Fl. 7274DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 incidência, fossem aplicados os percentuais de 75% e 150%, previstos inicialmente nos incisos I e II do art. 44, e, posteriormente, no inciso I do art. 44 e no § 1º. - O legislador jamais buscou, por meio da remissão ao art. 44 da Lei 9.430/96, que a multa a ser aplicada em caso de falta de retenção ou recolhimento fosse a multa de ofício vinculada prevista na mencionada lei, mas sim que a multa específica prevista no art. 9º da Lei nº 10.426/2002 fosse aplicada nos percentuais da Lei nº 9.430/96, quais sejam, 75% ou 150%. E a multa prevista no art. 9º da Lei nº 10.426/2002, na hipótese de falta de retenção ou de recolhimento, podia ser aplicada juntamente com a exigência do tributo ou isoladamente, não havendo nenhum tipo de vinculação com o modo como eram aplicadas as multas de ofício do art. 44 da Lei 9.430/96. A Lei 10.426/02 não fez nenhuma ressalva quanto à possibilidade de aplicação isolada da multa pela falta de retenção do Imposto de Renda, não sendo dado ao intérprete criar restrições onde nem mesmo a própria lei o fez. - No caso de pagamentos realizados a pessoas físicas, a multa isolada era e continua sendo exigida sempre que o lançamento de ofício fosse efetuado após a entrega da declaração de rendimentos pelo beneficiário do pagamento, e a retenção/recolhimento do tributo pela fonte pagadora fosse considerada como antecipação do imposto de renda devido pelo beneficiário. Isto porque a partir deste marco temporal a fonte pagadora deixava de ser a responsável pela retenção e recolhimento do IR, não sendo possível efetuar contra ela o lançamento do tributo. - Este entendimento quanto à distinção entre a exigência da multa de ofício fixada no art. 9º de forma vinculada ou isolada foi cristalinamente desenvolvido no Parecer Normativo Cosit nº 01/2002, aprovado pelo Secretário da Receita Federal em 24/09/2002. - Nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 01/2002, então, independentemente de não mais ser exigível da fonte pagadora o tributo, sobre ela deve recair o lançamento da multa de ofício pela falta de retenção, que, em tal hipótese, só podia ser cobrada de forma isolada. - Finalmente, convém ter em mente que, sob pena de se instituir indesejado tratamento desleal para com aqueles que cumprem rigorosamente os seus deveres, a fonte pagadora deve-se sujeitar à sanção, embora dela não se possa mais exigir o imposto, após o encerramento do prazo para a entrega da declaração de ajuste anual do beneficiário. - Se não houver sanção para as fontes pagadoras que não efetuam as retenções e os recolhimentos a que estão obrigadas, o caráter impositivo dessas obrigações ficará seriamente ameaçado. Da natureza remuneratória das Stock Options ofertadas - Do quanto exposto até o presente momento, é possível afirmar com firmeza as stock options são oferecidas como vantagem adicional à remuneração básica, como um atrativo para que os executivos trabalhem e continuem trabalhando na companhia, quer dizer, são oferecidas pelo trabalho. - Outra nota característica dos programas de opção, que confirma se tratar a opção de compra de remuneração diferida concedida aos altos executivos, é o fato que o Plano não era estendido a todos os trabalhadores indistintamente, mas apenas àqueles considerados “elegíveis” Fl. 7275DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 pela empresa. Assim, apenas alguns empregados e altos executivos, determinados nominalmente pela companhia poderiam auferir a vantagem. - Observa-se, assim, que a concessão das opções de ação possui um caráter discricionário e retributivo, vinculado ao desempenho do profissional da empresa. - Como previsto nos planos e programas, a performance do executivo e o alcance de metas eram determinantes na eleição dos beneficiários e na atribuição do número de ações em cada contrato. Não há dúvidas, portanto, de que as Stock Options eram ofertadas como retribuição pela prestação de serviço. - As opções de compra eram também conferidas em caráter personalíssimo, não negociáveis ou transferíveis a terceiros. Assim, como cogitar que as opções pudessem ter caráter mercantil se elas eram, por determinação da companhia, inegociáveis? - As opções, e isso é da maior importância, não eram objeto de compra e venda entre a companhia e os executivos beneficiários, sendo-lhes graciosamente outorgadas, o que também atua para se afaste seu caráter mercantil. - Não se perca de vista que uma opção de compra de ações mercantil é um título mobiliário que possui valor em si e cotação em bolsa de valores. O chamado mercado de opções é o mercado em que são negociados direitos de compra e venda de lotes de ações, com preços e prazos de exercícios predeterminados. - No caso das Employee Stock Options, contudo, tal direito de compra é outorgado graciosamente aos administradores e executivos beneficiários, que não pagam pela opção de compra, não se realizando entre empresa e beneficiário nenhuma relação mercantil. - Aliás, em verdade, as opções são outorgadas em troca do trabalho que será prestado pelos beneficiários à Companhia outorgante, como expressamente admitido pela recorrente nas notas explicativas às demonstrações financeiras de 2009 e 2010, ao afirmar que “oferece a empregados e executivos planos de remuneração com base em ações, liquidados em ações da Companhia, segundo os quais a Companhia recebe os serviços como contraprestações das opções de compra de ações”. - E o que dizer da previsão de “pagamento em dinheiro da quantia a que o Beneficiário faria jus nos termos do Plano”, no caso de a Companhia se envolver em operações de reorganização societária? - Diante de tal previsão, fica a pergunta: sendo a outorga das Stock Options uma mera operação mercantil, cheia de riscos para as partes beneficiárias, em que, na verdade, o único fluxo financeiro existente se dá dos beneficiários para a empresa, a que título haveria uma previsão de pagamento em dinheiro da empresa para os beneficiários no plano? - Para a Fazenda Nacional a resposta a esse questionamento é simples: essa previsão no Plano de Opção de Compra de Ações é a confissão de que tal plano é política de remuneração da empresa, é a confissão do compromisso assumido pela empresa de implementar parcela da remuneração variável por meio das Stock Options. Fl. 7276DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 - Merece destaque, ainda, o fato de que, a noção de justa causa trabalhista é sempre decisiva na definição do tratamento a ser conferido aos lotes de ações em caso de encerramento do vínculo. A manutenção ou o cancelamento das lotes de ações ofertados estão sempre na dependência do motivo pelo qual o vínculo com o executivo foi encerrado. Se esse encerramento se deu com base em motivo que configure justa causa nos termos da legislação trabalhista ou violação dos deveres e atribuições de administrador, o direito à aquisição dos lotes fica cancelado de pronto. - Eventos como invalidez permanente e aposentadoria também geram consequências no exercício das opções, o que denota sua relação direta com o contrato de trabalho. Estivéssemos, de fato, diante de uma típica stock option mercantil, isso jamais aconteceria. - Assim, entende a Fazenda Nacional que todos os elementos acima mencionados, se levados em consideração em seu conjunto, apontam claramente para a existência de uma política de remuneração diferida dos executivos beneficiários. - E nesse ponto não se perca de vista que, consoante a norma do art. 22, I e III, da Lei nº 8.212/91, todos os valores pagos no mês aos empregados e aos contribuintes em contraprestação ao trabalho são remuneração. - A norma em comento contempla como remuneração qualquer acréscimo patrimonial que seja propiciado pela empresa aos empregados e contribuintes individuais que lhes prestem serviços. - No caso, dissecando a hipótese de incidência da contribuição previdenciária, temos que todos os seus elementos estão presentes, na medida em que: a) temos empregados e contribuintes individuais b) recebendo pagamento por parte da empresa via concessão graciosa de stock options c) em decorrência do trabalho prestado, pois é condição de outorga da Stock Option que o beneficiário esteja prestando trabalho. - As stock options para empregados e diretores não são outorgadas aos beneficiários em contrapartida do recebimento de um prêmio, como no caso das stock options mercantis, mas em contrapartida ao trabalho que tais beneficiários prestam e prestarão para a companhia. - Já restou fixado que (i) há trabalhadores que (ii) recebem pagamentos por meio do programa de unidades de investimento (iii) em razão do trabalho. Resta verificar se estes pagamentos atendem à exigência do art. 201, §1º da Constituição de 1988, que prediz que a remuneração, para efeito de contribuição previdenciária, compreende “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título”, refletida na disposição legal supra transcrita. Ou seja, resta verificar o elemento habitualidade. - Os Planos de Opções de Ações previam resgates anuais por período de quatro anos consecutivos. A repetição uniforme, por quatro anos consecutivos, é apta a caracterizar a Fl. 7277DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 habitualidade exigida pelo legislador e, portanto, ficam preenchidos os requisitos para que os pagamentos subsumam-se ao conceito de remuneração. - Todos os elementos acima mencionados, além de outros citados no relatório fiscal, conduzem à insofismável conclusão de que, de fato, as vantagens patrimoniais conferidas aos executivos da companhia por meio das stock options possuem natureza de remuneração. - Trata-se de retribuição econômica em decorrência do trabalho prestado, que, por consequência, deve sofrer os efeitos fiscais previstos na legislação tributária. - A questão do “risco”, insistentemente levantada pelo contribuinte, que defende que a opção de compra é um investimento porquanto quando o beneficiário for vender as ações elas podem ter-se desvalorizado configura um claro desvio de perspectiva na análise da matéria, pois a remuneração dos beneficiários não advém da revenda das ações no mercado. - Eventual ganho por parte do beneficiário na revenda dessas ações no mercado dará origem a outro evento jurídico-tributário, mas que em que nada interfere no fato prévio de que a companhia remunerou seus diretores por meio das stock options. - Não se questionaria a natureza remuneratória de um veículo dado em razão do trabalho caso este sofresse uma colisão e perdesse valor. Tampouco se questionaria a base de cálculo da contribuição pelo fato de a inflação corroer o poder de compra do segurado. Assim, resta claro que eventos posteriores à disponibilização do bem ao segurado não interferem na caracterização de sua natureza remuneratória. - O fato gerador da obrigação tributária previdenciária simplesmente não se desfaz em virtude do destino dado à remuneração pelo empregado ou pelo contribuinte individual. - Quando se fala em opção de compra de ações concedidas a trabalhadores, há que se fazer uma separação entre as relações jurídicas existentes. A relação jurídica que se dá entre o empregador e o trabalhador vai apenas até o momento em que esse exerce o direito recebido de comprar ações. A segunda relação, que se verifica entre o trabalhador e o mercado, não contamina a relação empresa-trabalhador e os riscos dela advindos, notadamente o de desvalorização das ações, não interferem na realização do fato gerador. - Na primeira relação (companhia-trabalhador) simplesmente não há riscos de perda, na medida em que não houve, por parte dos beneficiários, o pagamento de prêmio. A possibilidade de não haver ganhos ou de que os ganhos sejam menores do que o esperado não há jamais que ser tratada como risco financeiro de perda, não se mostrando suficiente para retirar das Stock Options ser caráter de remuneração variável. - As Stock Options são um componente variável da remuneração e, como tal, podem não se implementar se não forem alcançados certos critérios de desempenho do trabalhador ou da própria empresa. O seu não recebimento, por exemplo, na hipótese de as opções não serem exercidas, não significa “trabalho de graça” por parte do empregado ou do executivo, até mesmo porque elas complementam a remuneração fixa, que será necessariamente recebida, independentemente de qualquer fator. Fl. 7278DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 - Ora, é intrínseca à remuneração variável a possibilidade de que sua implementação não ocorra. Bônus, gratificações de desempenho, prêmios por performance, entre outros componentes da parcela variável da remuneração, podem não ser pagos se as metas acordadas não forem alcançadas, se a empresa não auferir um determinado percentual de lucro, etc, não havendo que se falar que em tais hipóteses o trabalhador tenha “trabalhado de graça” para empresa. - Ainda sob a perspectiva do risco, há que se registrar que depois que efetivamente exerce a opção, o beneficiário não é obrigado a vender as ações, muito menos em período de baixa cotação. Nos contratos de outorga, não há prazo, nem obrigação de revenda, de modo que esse elemento “risco” é puramente artificial. - E mais! Os programas e os contratos não trazem qualquer tipo de óbice à imediata revenda das ações adquiridas pelos beneficiários, que estão, portanto, livres para realizar a diferença entre o preço de exercício e o valor de mercado das ações. - Ante a ausência de prazo de lock up, a decisão do beneficiário de permanecer com as ações em nada difere da decisão de um empregado que resolve investir seu salário no mercado de capitais. Os riscos advindos dessa decisão são riscos pessoais assumidos pelo trabalhador que jamais terão o condão de alterar a natureza do pagamento recebido da empresa. - Negócios celebrados em tais moldes não guardam consonância com as Stock Options tipicamente mercantis, como quer fazer parecer o recorrente. Todas as características acima abordadas, na verdade, refletem mecanismos para a implementação da parcela da remuneração variável acordada sob o manto do contrato de opção de compra de ações. - As Stock options para empregados e administradores, portanto, não são contrato mercantil, são política de remuneração variável. O empresário introduz no contrato de trabalho uma parte variável da remuneração, determinada pela concessão de opções de compra de ações. Essa concessão é concebida como um modelo de retribuição variável, baseada em parâmetros objetivos. - Dessa maneira, tem-se que as Stock Options nada mais são que retribuição econômica em decorrência do trabalho prestado, que, por consequência, deve sofrer os efeitos fiscais previstos na legislação tributária. - Finalmente, convém apenas registrar que os julgados da Justiça do Trabalho que afastam a natureza salarial das Stock Options não podem servir de fundamento para a pretensão da recorrente, uma vez que ali se está tratando do conceito de salário dentro do contexto do contrato de emprego, que é típico e detalhadamente regulamentado pela CLT. - Nas decisões da Justiça Laboral, não se leva em conta o contexto jurídico das contribuições previdenciárias, em que a intenção do próprio legislador constitucional é a mais ampla possível, abarcando não apenas o salário regulado pela CLT e tutelado pela justiça trabalhista, mas todos os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física, mesmo sem vínculo empregatício. Fl. 7279DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho – Relator CONHECIMENTO O Recurso Especial da Contribuinte é tempestivo, restando perquirir se atende aos demais pressupostos de admissibilidade. Foram apresentadas contrarrazões tempestivas. Como dito no relatório, as matérias devolvidas à apreciação desta Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF foram assim denominadas i) Inexistência de Previsão Legal para Exigência de Multa Isolada; ii) Não Incidência do IRRF quando do Exercício da Opção – Aplicação do “Regime de Caixa; iii) Não Incidência do IRRF Sobre as Ações Sujeitas à Cláusula Lock up; e iv) Presença dos Elementos que Caracterizam um Contrato Mercantil. Insta ressaltar que, de acordo o art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, o Recurso Especial de Divergência é cabível nas situações em que as diferentes turmas deste órgão de julgamento administrativo, diante de contextos fáticos semelhantes, apresentem interpretações divergentes em relação à legislação tributária. No que se refere à matéria “Não Incidência do IRRF quando do Exercício da Opção – Aplicação do “Regime de Caixa”, o ponto da decisão recorrida contestado por meio da peça recursal diz respeito ao entendimento que prevaleceu no Colegiado a quo de que, em relação a planos de stock options considerados de natureza remuneratória, o fato gerador do imposto sobre a renda de pessoa física ocorre quando do exercício da compra de ações e a base de cálculo do tributo corresponde à “diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas, na data do exercício, e o valor efetivamente pago pelo beneficiário”. Ocorre que o primeiro paradigma, Acórdão nº 2401-005.254, aborda contexto fático sobremaneira diverso. Referida decisão diz respeito a exigência de imposto na alienação de ações em que houve a retenção de partes dos valores representativos do negócio realizado, a título de garantia, para indenização da adquirente dos valores mobiliários, em caso de descumprimento das cláusulas previstas no contrato de compra e venda respectivo, e é nesse contexto que referido julgado reconhece que, à luz do art. 2º da Lei nº 7.713/1988, os efeitos fiscais das mutações patrimoniais, decorrentes da operação de alienação, somete poderão ser reconhecidos quando houver realização financeira que, na situação em voga, é a disponibilização do valor retido para fazer face a eventual indenização. Ressalte-se que referido julgado, em momento algum, faz menção à impossibilidade de se considerar ocorrido o fato gerador do imposto na hipótese de recebimento de renda por meio de bens que sejam representados por dinheiro em espécie. Senão vejamos: Assim, entendo que merece reforma o lançamento; não em relação ao valor da alienação em si, mas sim a respeito dos valores efetivamente recebidos pelo recorrente. Pois o imposto sobre a renda da pessoa tísica é regido pelo regime de caixa. O regime de caixa, como o próprio nome indica, privilegia o aspecto financeiro dos negócios jurídicos, de modo que os efeitos fiscais das mutações patrimoniais só serão reconhecidos quando houver a realização financeira deles. Fl. 7280DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 O regime de caixa é o que melhor se harmoniza ao conceito constitucional de renda, porquanto identifica, com maior precisão, o conceito de acréscimo patrimonial disponível. Isso porque implica exigir o pagamento do imposto à luz dos rendimentos efetivamente percebidos pela pessoa física, independentemente de quando tenha surgido o direito a eles. Só é tributado o que efetivamente ingressa para o patrimônio do contribuinte. Na apuração do imposto de renda pelo regime de caixa, aplicável às pessoas fisicas, somente ocorrerá o acréscimo patrimonial se houver a efetiva disponibilidade financeira. Logo, nas alienações a prazo de bens e direitos e/ou com cláusulas “suspensivas”, caso concreto, o fato gerador do ganho de capital ocorrerá no recebimento de cada uma das parcelas pactuadas. Bem por isso é que o art. 2 o da Lei n° 7.713/1988 está descrito nos seguintes termos: Art. 2 a O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. A leitura do art. 2º da Lei n° 7.713/1988 evidencia que o imposto de renda da pessoa fisica, por opção do legislador, tem na percepção dos rendimentos ou dos ganhos de capital o próprio aspecto temporal da hipótese de incidência, o que significa dizer que, pelo regime de caixa, não surge obrigação tributária sem que haja a efetiva disponibilidade dos rendimentos ou dos ganhos de capital. (Grifou-se) Ademais, como destacado no excerto do julgado cotejado, a exigência do recebimento efetivo dos valores retidos em garantia pela adquirente das ações para se considerar ocorrido o fato gerado do imposto decorre da equiparação do caso concreto a situações envolvendo alienação a prazo de bens e direitos em que, de acordo com o art. 2º da Lei n° 7.713/1988, o imposto sobre a renda é devido à medida que os valores relativos ao ganho de capital forem percebidos. Constata-se assim que a situação examinada nesse paradigma em nada se assemelha com aquela retratada no julgado desafiado, não havendo que se falar em divergência jurisprudencial. Quanto ao segundo paradigma, Acórdão nº 9202-003.579, a questão que se aborda nesse julgado diz respeito a operação de incorporação de ações, que também não guarda relação alguma com o caso retratado nos autos. Além disso, embora os trechos dessa decisão, evidenciados no Recurso Especial, possam conduzir ao juízo de que, no entendimento da turma julgadora, o fato gerador do imposto sobre a renda de pessoa física pressupõe o recebimento de numerário, essa conclusão não resiste a uma análise mais aprofundada desse paradigma, mormente quando nos deparamos, dentre outras, com afirmações como a que se destaca a seguir: A tribulação da renda só é possível quando configurada a disponibilidade - econômica ou jurídica - que denote manifestação de capacidade contributiva por parte do contribuinte. A disponibilidade econômica refere-se à efetiva disponibilidade dos recursos financeiros em caixa, enquanto a disponibilidade jurídica consiste em título jurídico, líquido e certo, que lhe permite obter, incontestavelmente, a realização em dinheiro. O importante, para que se viabilize a incidência do tributo, é que o contribuinte adquira esta disponibilidade e manifeste capacidade econômica para arcar com a carga tributária que lhe será imposta em razão deste acréscimo. (Grifou-se) Desse modo, seja pela falta de similitude fática ou pela inexistência de divergência, esse segundo paradigma também não se presta a evidenciar o dissenso interpretativo. Fl. 7281DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Além disso, dentre os requisitos necessários ao reconhecimento do conflito de interpretações encontra-se a demonstração da legislação tributária interpretada de forma divergente (§ 1º do art. 67 do Anexo II do RICARF). Contudo, o dispositivo citado na peça recursal para esse fim (art. 620, §§ 1º e 2º do RIR/1999) não guarda qualquer tipo de relação com a decisão recorrida e, do mesmo modo, também não serviu de fundamento para as decisões apresentadas à guisa de paradigmas, o que corrobora a tese quanto à impossibilidade de se conhecer do apelo em relação a essa matéria. Sobre o tema “Não Incidência do IRRF sobre a Parte das Ações Sujeitas à Cláusula Lock Up”, a decisão recorrida assim decidiu: O fato da empresa vincular o exercício das opções de compra de ações à manutenção das posições adquiriras por determinado período de tempo, na prática, nada mais é que uma forma de manutenção de seus objetivos por período adicional, já que, dentre outros, o escopo do citado Plano é a manutenção do vínculo de administradores e empregados. Nota-se o perfeito alinhamento da restrição ao objetivo empresarial, já que não faria sentido que a empresa envidasse esforços e recursos para inserir o colaborador em seu quadro societário aos mesmo tempo em que este caminha em sentido inverso, desfazendo-se das posições anteriormente adquiridas de forma imediata. As variações decorrentes da flutuação dos valores das ações adquiridas em momento posterior ao exercício das opções de compra não têm relação com a vantagem obtida com a operação em si, mas está relacionada ao risco verificado na manutenção dos ativos no patrimônio do beneficiário do Plano e será importante para fins de avaliação de eventual ganho ou prejuízo para fins de cálculo do ganho de capital obtido quando do alienação da posição acionária. Entretanto, é verdade que, a despeito do contribuinte beneficiar-se dos frutos decorrentes de tais ativos antes de sua venda, o que corrobora a conclusão de que seu patrimônio foi alterado positivamente no momento do exercício das opções, a limitação de venda imposta pelo plano corresponde a uma limitação ao direito de propriedade e, como tal, poderia impactar o valor considerado pela fiscalização para obtenção da base de cálculo do tributo lançado. Contudo, caberia ao contribuinte apresentar elementos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário pelo lançamento, já que a representação de tais valores dependeria de quantificação não disponível, sendo certo que a Autoridade fiscal, no exercício de sua atividade vinculada, agiu com correção ao quantificar a base de cálculo do tributo lançado a partir dos valores das operações informados pelo próprio contribuinte. Portanto, não considero que tenha ocorrido qualquer equívoco no lançamento, já que, em relação ao momento da ocorrência da remuneração, está claro que o patrimônio do beneficiário sofreu uma variação positiva exatamente no momento do exercício das opções, bem assim em razão do fato de que eventual alteração do valor a ser considerado para a quantificação da base de cálculo das contribuições lançadas relacionado ao preço das ações e os reflexos neste da limitação de venda por período de 3 anos caberia ser demonstrada pelo contribuinte autuado, já que agiu com correção ao quantificar a base de cálculo do tributo lançado a partir dos valores das operações informados pelo próprio contribuinte. (Grifou-se) De se notar que, a despeito da existência de cláusula lock up em relação a parte das ações adquiridas em decorrência do plano de stock options, o voto condutor do acórdão recorrido exarou entendimento segundo o qual o fato gerador do imposto ocorreu no momento do exercício das opções e que, caberia à Contribuinte demonstrar eventual alteração do valor a Fl. 7282DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 ser reputado para a quantificação da base de cálculo do imposto, decorrente dos reflexos provenientes das limitações impostas por referida cláusula. O paradigma julgado preliminarmente apto a demonstrar a divergência, Acórdão nº 2402-005.011, embora também trate stock options, refere-se a plano em que não há previsão de lock up, isto é, plano com características distintas do ora analisado. No plano de stock options referido no paradigma, as opções eram outorgadas a determinado grupo de colaboradores a serviço da empresa, sendo que o direito de compra das ações objeto, assim como no presente caso, somente poderia ser exercido em momento futuro. A par desse situação, a autoridade autuante concluiu que, decorrido o prazo para o exercício das opções, restaria configurada a hipótese de incidência, no caso de contribuições previdenciárias, independentemente do seu efetivo exercício, consoante se verifica do relatório do paradigma: Estes fatos geradores referem-se a ganhos obtidos pelos trabalhadores em razão de plano de outorga condicional valores mobiliários criado para possibilitar ao Unibanco a obtenção e a manutenção dos serviços de executivos de alto nivel, sendo-lhes oferecido em contrapartida o benefício de se tornarem acionistas da companhia, por meio da concessão de opções de compra de ações ou de units, nos termos, condições e modo previstos no egulamento do Plano de Opções de Compra de Ações Unibanco, aprovado na Assembleia Geral Extraordinária de 31/01/2001. [...] Concluiu que o fato gerador das contribuições para a remuneração paga sobre a forma de opção de compra de ações ocorre na data em que são implementadas as condições para aquisição das stock options, independentemente do trabalhador exercer ou não as opções que detém. (Grifou-se) O voto condutor do julgado trazido a comparação demonstra que, além de se considerar ocorrido o fato gerador da exigência tributária independentemente do exercício das opções, a base de cálculo do tributo foi estabelecida por aferição indireta, segundo os critérios destacados no trecho a seguir: Para o fisco, embora o direito de aquisição da ação seja classificado como derivativo cujo valor está atrelado ao da própria ação, não se pode confundir os dois bens mobiliários. Afirma que o direito de compra é autônomo e pode ser negociado independentemente da transação da ação que lhe dá suporte. Partindo dessa diferenciação, a autoridade lançadora concluiu que o momento do fato gerador das contribuições é aquele em que a promessa da outorga do direito de compra das ações toma-se realidade, ou seja, no dia imediatamente posterior ao transcurso do prazo de carência. Em suas palavras, com o cumprimento dos requisitos temporal e de manutenção do vinculo com a empresa, o bem, representado pelo direito de ação, passa ao patrimônio do trabalhador e, mesmo que ele não exerça esse direito ou deixe para fazê-lo em momento posterior, o ganho já foi obtido e, assim, concretizou-se a hipótese de incidência das contribuições. Para mensurar a base tributável, o fisco menciona que se utilizou do procedimento de aferição indireta, em razão da empresa não haver lançado nas folhas de pagamento ou na escrita contábil qual o ganho real verificado com a aquisição da opção de compra de ações ou units. Fl. 7283DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Esse ganho foi fixado como sendo o produto do número de ações/units sobre os quais adquiriu-se o direito à opção pela diferença entre o valor de mercado da ação/unit na data imediatamente posterior o término da carência e o seu valor de exercício fixado no momento da outorga condicional. (Grifou-se) Em contraposição à tese desenvolvida pela Fiscalização, o relator do paradigma centra sua análise não na inexistência do direito de negociar, por determinado período, as ações efetivamente adquiridas em decorrência do exercício de opção de compra, mas na peculiaridade inerente às opções concedidas pela empresa, de não poderem ser negociadas livremente no mercado. Essa particularidade, no entender do colegiado prolator do paradigma, altera o tratamento que se deve dar às opções “quanto a sua autonomia frente ao direito correspondente à propriedade da ação”. Vejamos mais algumas passagens do paradigma em que a questão é abordada: Centrarei a minha atenção na questão do momento da ocorrência do fato gerador, pois há de fato uma mudança procedimental do fisco em relação aos processos que julguei anteriormente. Observo que a tese apresentada pela autoridade fiscal não deixa de ser tentadora. De fato, não se pode negar o caráter autônomo das opções de compra de ações que, embora derivem da ação, têm o seu valor fixado de forma diferenciada e podem ser negociadas separadamente. Todavia, as opções concedidas a empregados ou a outra categoria de trabalhadores têm uma particularidade que, a meu ver, altera o tratamento que lhe deve ser dado quanto a sua autonomia frente ao direito corresponde à propriedade da ação. É que estes bens, por não poderem ser negociados perdem totalmente o seu caráter de autonomia, posto que, se não podem ser alienadas, a única possibilidade que o seu detentor possui é exercer as opções ou abrir mão do direito deixando transcorrer sem manifestação o prazo de exercício previsto no regulamento do plano. (Grifou- se) Ora, não se pode estender esse entendimento a situações em que o ativo financeiro em referência são as ações em si, haja vista que suas características são complemente distintas daquelas verificadas nas opções de compra desse ativo, sobretudo no que se refere aos direitos que lhe são inerentes. Dito de outra forma, somente seria possível concluir pela similitude entre as situações retratadas nas decisões cotejadas, caso o paradigma também fizesse referência a plano de stock options sujeito a cláusula lock up, e quanto a abordagem voltada especificamente para os efeitos da aplicação dessa cláusula em relação ao aspecto temporal da matriz de incidência tributária. Por outro lado, o relator da decisão cotejada até expressa seu entendimento pessoal em relação a hipóteses em que a outorgante das opções estipula um prazo após o seu exercício para a venda das ações, revelando que, nesses casos, reconhece que “somente as ações exercidas e disponíveis para a venda, poderiam ser consideradas na apuração da base de cálculo das contribuições”. Porém, como não é essa a situação retratada no paradigma, pois no plano de stock options ali referido não há cláusula lock up, não se pode afirmar que seja esse também o entendimento dos demais integrantes do colegiado prolator daquela decisão. Assim, por entender que inexiste similitude fática entre os julgados postos a comparação, não conheço do apelo também em relação a essa matéria. Acerca da matéria “Presença dos Elementos que Caracterizam um Contrato Mercantil”, tem-se que o Colegiado a quo, por unanimidade de votos, concluiu que o plano Fl. 7284DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 implementado pela Recorrente sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda. No voto do relator, contudo, entendeu-se que embora o plano cumprisse o requisito da onerosidade, não poderia ser considerado um contrato mercantil em virtude do desconto de 20%, ofertado a quem exercesse as opções, afastar o risco inerente a essa espécie de contrato. Confira-se: c) Risco No caso, não há risco, pois o desconto de 20% em relação ao efetivo valor de mercado da ação minimiza o risco de forma que evidencia a impossibilidade de se considerar o plano como de um contrato mercantil. Não resta evidenciado o risco, pois apenas aqueles que optarem pelo plano de stock option deve aguardar a implementação da condição para que possa exercer plenamente o seu direito e ter que ficar com aquelas ações ou opções, sem que se tenha certeza de que haverá uma valorização. Por outro lado, o risco é minimizado, pois se não for tão vantajosa a alienação, o beneficiário poderá aguardar pelo melhor momento. Sendo assim, não há que se falar em risco no presente caso. Por isso, devemos concluir que o plano de stock option a que estamos a analisar, não cumpre os requisitos inerentes a um contrato mercantil. De modo que deve sofrer a incidência do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte. (Grifou-se) No voto vencedor da decisão em vergasta, em que, a respeito do caráter mercantil das stock options, foram consignadas as conclusões da maioria do Colegiado, depreendeu-se que, além de ausente o risco, o contrato também não era oneroso, levando-se em conta que as opções foram outorgadas gratuitamente (sem o pagamento de prêmio) e que o preço de exercício, embora tivesse por referência um valor fixado a mercado, foi determinado em data anterior à própria outorga das opções: Ao contrário do que afirma o Ilustre Relator, não há que se falar em onerosidade no caso ora sob apreço, tampouco em risco. É natural que planos de natureza mercantil evidenciem alguma medida de risco para as partes contratantes, sendo este o elemento que se apresenta como fundamental para a diferenciação da natureza mercantil ou remuneratória do ajuste. Quando se fala em risco, o que se busca é a evidencia deste entre a outorga e o exercício da opção, tal qual se verifica nas operações mercantis, em que o interessado em adquirir as ações no futuro, por determinado preço previamente estipulado, paga por este direito (prêmio). Assim, no momento do exercício de tal opção, poderá adquirir um ativo por um preço inferior ao praticado naquela data ou poderá perder todo o valor pago de prêmio caso não seja vantajoso exercer a opção, em um cenário em que o preço estipulado previamente se mostre superior ao de mercado. Portanto, no caso dos autos, não há pagamento de qualquer prêmio no momento da outorga da opção e o preço de exercício é um valor fixado a mercado, mas em data anterior à concessão da outorga das opções. Assim, o máximo que se pode conceber é que um colaborador opte por não exercer o direito de compra, nada ganhando na operação, mas não corre o risco de perder nada, a não ser o risco de ver uma expectativa de vantagem não ser concretizada, o que não é suficiente para configurar um risco observado em operações semelhantes praticadas regularmente pelo mercado. Já em relação ao caráter de onerosidade da operação não há que se fixar tal elemento ao preço pago pelo colaborador no momento da exercício da opção. Tal requisito dever ser Fl. 7285DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 avaliado no momento da outorga da opção, que, sendo esta graciosa, nunca poderá ser considerado que o ajuste tem algum caráter oneroso. Afinal, nada foi investido pelo futuro potencial beneficiário para, se for o caso, gozar da benesse no futuro. Assim, quanto a tais requisitos, não há qualquer similitude das operações sobra análise àquelas típicas de mercado. (Grifou-se) Veja-se que, no caso dos autos, a constatação pela inexistência do caráter mercantil do plano de stock options levou em conta as seguintes características que lhes são inerentes: a) inexistência de onerisidade: as opções eram oferecidas gratuitamente sem o pagamento de prêmio por ocasião da outorga; e b) ausência de riscos: i) o preço de exercício da opção foi fixado em data anterior à outorga das opções; e ii) aos colaboradores que viessem a exercer as opções era oferecido um desconto de 20% sobre o valor previamente fixado. No primeiro paradigma, Acórdão nº 2401-003.890, não obstante a turma de julgamento haver entendido que o fato de as opções serem outorgadas sem o pagamento de um prêmio não era suficiente para retirar o caráter oneroso do plano de stock options, os contratos foram reputados como de natureza mercantil principalmente porque, diferentemente do que se viu na decisão recorrida, o preço fixado para a aquisição das ações foi determinado pela média dos preços das ações nos pregões da Bolsa de Valores de São Paulo, no período de no mínimo um e no máximo três meses anteriores à data das opções, corrigido por índice regularmente praticado pelo mercado, consoante se verifica do seguinte excerto: Isto porque, embora não seja preciso fazer desembolso inicial para adquirir a opção, o exercício da opção de ações do Recorrente é inequivocamente oneroso, já que existe a obrigação de o beneficiário pagar o preço fixado para a aquisição das ações, sendo este preço, a teor da cláusula sexta do plano, determinado pela média dos preços das ações nos pregões da Bolsa de Valores de São Paulo, no período de no mínimo um e no máximo três meses anteriores à data das opções, facultado ajuste de até 20%, para mais ou para menos. Esse preço do exercício das ações é devidamente reajustado até o mês anterior ao do exercício da opção pelo IGPM. Além do critério para definição do preço do exercício ser razoável, vez que considera a média de preços das ações na Bolsa de Valores de São Paulo, bem como ser devida a correção dos valores, considerando índice regularmente praticado (IGPM), as regras quanto ao prazo para pagamento são as mesmas aplicáveis à liquidação de operações na Bolsa de Valores de São Paulo. É o que se extrai da leitura da cláusula abaixo transcrita: PREÇO DO EXERCÍCIO [...] 6.2. Exercendo a opção, o respectivo mu lar deverá pagar o preço c/o exercício em prazo igual ao vigente para liquidação de operações na Bolsa de Valores de São Paulo, (grifos nossos) Há, portanto, nítida onerosidade no Plano de Opção de Compra de ações ofertado pelo Recorrente, já que há uma efetiva aquisição de ações através do plano, e não uma outorga graciosa dos títulos, mesmo não sendo necessário fazer um desembolso inicial para obter o direito futuro de adquirir as ações. (Grifou-se) Fl. 7286DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Do mesmo modo, no segundo paradigma, Acórdão nº 2803-003.815, as características do plano de opções também são sobremaneira diversas, pois, assim como no primeiro paradigma, as ações eram adquiridas a valor de mercado, representado pela média dos últimos três pregões da Bolsa de Valores de São Paulo anteriores ao exercício. Mister reproduzir trecho desse último paradigma na parte que tangencia esse questão: No caso presente, não há participação monetária da Empresa na compra das ações, logo, de forma geral, trata-se de uma clássica de stock option, já de forma especifica, no caso o valor pago não é pré-fixado, mas sim o próprio valor de mercado ou a ele representativo, obtido pela média da apuração do valor de mercado de três sessões da Bolsa de Valores de São Paulo anteriores a opção, o que se demonstra razoável. Assim, está claro que é o colaborador que assume o risco, pois como é sabido os valores reais das ações é volátil ao gosto do mercado, possíveis diferenças não são efetivas. (Grifou- se). Constata-se, por conseguinte, que, também quanto a essa matéria, as conclusões a que chegaram os diferentes colegiados decorreram não de divergência de interpretação das normas tributárias, mas das características inerentes aos casos analisados, de modo que não se verifica possível afirmar que as turmas prolatoras dos paradigmas adotariam decisões semelhantes à consignadas nas decisões trazidas a cotejo caso estivessem diante dos mesmos fatos retratados no julgado vergastado. Especificamente em relação à matéria “Inexistência de Previsão Legal para Exigência de Multa Isolada”, por entender que as decisões cotejadas, diante de situações fáticas semelhantes e do mesmo quadro jurídico-normativo, revelaram entendimentos em sentido diverso, conheço do Recurso Especial. MÉRITO A contribuinte pugna pelo cancelamento da autuação sob o argumento de que não existe fundamento legal para a multa isolada. Segundo entende, a partir da análise do conteúdo do art. 9º da Lei nº 10.426/2002, verifica-se que a possibilidade de cobrança dessa multa isolada foi expressamente revogada após as alterações promovidas neste dispositivo legal pela Lei nº 11.488/2007. Cumpre ressaltar que a matéria já foi amplamente debatida no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, sendo uníssono o entendimento de que a tese aventada na peça recursal não encontra respaldo na legislação de regência. Nesse sentido, cita-se o Acórdão nº 9202-005.444, da lavra da Ilustre Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que, pela sua abrangência e por retratar meu entendimento a respeito do tema, peço licença para reproduzir: No acórdão recorrido, sem que se tecesse qualquer argumentação acerca da natureza das verbas que ensejaram a aplicação da penalidade, esta foi afastada, considerando-se que dita multa teria sido extinta pela Medida Provisória n° 351, de 22/01/2007, convertida na Lei n° 11.488, de 15/06/2007. Entretanto, a multa em tela nunca foi extinta, conforme será demonstrado. Primeiramente, esclareça-se que não está sendo exigido o Imposto de Renda devido pelos beneficiários dos rendimentos, tampouco está sendo cobrada multa pelo recolhimento do IRRF fora do prazo sem aplicação de multa de mora. O que está Fl. 7287DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 sendo cobrado, no presente caso, é unicamente a multa pelo não cumprimento, por parte da fonte pagadora - ARTEC - da obrigação de efetuar a retenção e o recolhimento do IRRF, a título de antecipação. A penalidade em tela foi instituída pela Medida Provisória n° 16, de 27/12/2001, convertida na Lei n° 10.426, de 2002, que assim estabelecia, em sua redação original: “Art. 9°. Sujeita-se às multas de que tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a fonte pagadora obrigada a reler tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado. “ O dispositivo acima não deixa a menor brecha para que se entenda que a penalidade nele prevista poderia ser exigida de outra forma, que não a isolada. Com efeito, a penalidade está sendo aplicada à fonte pagadora, que não é a beneficiária dos rendimentos, portanto resta descartada qualquer possibilidade de cobrança desta multa juntamente com o imposto, cujo ônus, repita-se, não é da fonte pagadora, e sim do beneficiário. Confirmando esse entendimento, o parágrafo único especifica a base de cálculo da multa, que nada mais é que o tributo que deixou de ser retido ou recolhido. O art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, por sua vez, tinha a seguinte redação: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I. de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II. cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: I. juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II. isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago apôs o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora; III. isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carné-leão) na forma do art. 8 o da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV. isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2 o , que deixar de fazê- lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; Fl. 7288DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 V. isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver sido pago ou recolhido. (...) Como se pode constatar, o art. 44, acima, não trata de multas incidentes sobre imposto cobrado por meio de responsabilidade tributária de fonte pagadora, e sim de penalidades que recaem diretamente sobre o imposto exigido do sujeito passivo, na qualidade de contribuinte, que relativamente ao Imposto de Renda é o próprio beneficiário dos rendimentos. Nesse passo, nenhuma das modalidades de exigência elencadas no § I o se amolda à exigência estabelecida no art. 9 o da Lei n° 10.426, de 2002, portanto não há que se falar que este último dispositivo tenha se referido ao art 44 da Lei n° 9.430, de 1996, para tomar de empréstimo algo além dos percentuais nele estabelecidos - 75% e 150%. Isso porque a problemática que envolve as modalidades de exigência das penalidades constantes do § I o do art. 44 - vinculadas ao imposto ou exigidas isoladamente - não se coaduna com a multa por falta de retenção na fonte. Esta, quando exigida, obviamente será isolada, eis que o principal, ou seja, o imposto, será cobrado não da fonte pagadora, mas sim, repita-se, do beneficiário dos rendimentos. Com estas considerações, constata-se que a referência feita pelo art. 9 o , da Lei n° 10.426, de 2002, aos incisos I e II, do art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, está focada nos incisos I e II do caput, e não nos incisos I e II do § 1 o , do contrário estar-se-ia atribuindo á fonte pagadora o papel de sujeito passivo contribuinte do tributo, e não o de mera intermediária entre este e o Fisco, responsabilidade esta conferida por lei. Ora, se os incisos I e II do caput do art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, tratam de penalidades aplicáveis ao sujeito passivo na qualidade de contribuinte, que no caso do Imposto de Renda é o próprio beneficiário dos rendimentos, e o art. 9 o da Lei n° 10.426, de 2002, trata exclusivamente de multa por descumprimento da obrigação de reter e recolher o tributo, aplicável à fonte pagadora na qualidade de responsável, o único elemento passível de empréstimo, do art. 44 para o art. 9 o , diz respeito efetivamente aos percentuais de 75% ou 150%. Com efeito, não existe qualquer outro liame entre os dois dispositivos legais. Corroborando este entendimento, a Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 16, de 27/12/2001, que foi convertida na Lei n° 10.426, de 2002, encaminhada ao Congresso Nacional, assim esclarece: “Os arts. 7° a 9 o ajustam as penalidades aplicáveis a diversas hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias relativas a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, reduzindo-as ou. no caso do art. 9°. instituindo nova hipótese de incidência, preenchendo lacuna da legislação anterior.” (grifei) O texto acima não deixa dúvidas, no sentido de que o art. 9°, da Lei n° 10.426, de 2002, traia unicamente de multa por descumprimento de obrigação acessória pela fonte pagadora, portanto descarta-se a sua exigencia juntamente com o respectivo imposto, cujo ônus é do beneficiário dos rendimentos. Ademais, fica patente que se trata de nova hipótese de incidência, o que também a desvincula definitivamente das hipóteses de incidencia elencadas no § 1 o , do art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, eis que estas já existiam no ordenamento jurídico muito antes do advento da Medida Provisoria n° 16, de 2001. Fl. 7289DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Com a edição da Medida Provisoria nº 351, de 22/01/2007, convertida na Lei n° 11.488, de 15/06/2007, foi alterado o art. 44, da Leí n° 9.430, de 1996, dentre outras finalidades, para extinguir a multa de oficio incidente sobre o pagamento de tributo ou contribuição fora do prazo, desacompanhado de multa de mora. Dito dispositivo legal passou a ter a seguinte redação: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas: I. de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata: I!. de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8 a da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988. que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa fisica: (Incluida pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2” desta Lei. que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do capul deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71. 72 e 73 da Lei no 4.502. de 30 de novembro de 1964. independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...)” Assim, o art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, foi reformulado, mantendo-se a aplicação das multas de ofício vinculadas ao tributo, nos percentuais de 75% e 150%, a primeira mantida no inciso I, do capai, e a segunda não mais abrigada no inciso II, do capta, mas sim no inciso I, do §1°. O inciso II, do caput, que anteriormente continha a multa no percentual de 150%, passou a prever a multa isolada, no percentual de 50%, nos casos de falta de pagamento do camè-leão e de falta de pagamento do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devido por estimativa (alíneas “a” e “b”). Quanto à multa isolada pelo pagamento de tributo ou contribuição fora do prazo sem o acréscimo de multa dc mora, esta foi extinta. Observe-se que a extinção da multa isolada acima destacada, levada a cabo pela nova redação do art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, promovida pela Lei tf 11.488, de 2007, não tem qualquer reflexo nas multas do art. 9°, da Lei nº 10.426, de 2002, eis que, conforme já patenteado no presente voto, os dois dispositivos legais tratam de penalidades distintas, o primeiro disciplinando as exigências em face do sujeito passivo contribuinte, que no caso do Imposto de Renda é o beneficiário dos rendimentos, e o segundo regulamentando a incidência pelo descumprimento de obrigação de retenção e recolhimento do tributo pela fonte pagadora, na qualidade de responsável. Como ficou assentado, a conexão entre os dois dispositivos diz respeito unicamente aos percentuais de 75% e 150%. Tanto é assim que o art. 9 o teve de sofrer também um ajuste, em função da realocação da multa de 150% (do caput para o § I o ). Ademais, também havia neste dispositivo a previsão de aplicação de multa de ofício à fonte pagadora, pelo recolhimento em atraso do Imposto de Renda Retido na Fonte, sem o acréscimo da multa de mora. Assim, na mesma linha da exclusão levada a cabo na nova redação do Fl. 7290DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 art. 44, esta penalidade teria de ser excluída do art 9 o , já que não haveria sentido em permanecer no ordenamento jurídico apenas para apenar a fonte pagadora. Confira-se a alteração do art. 9 P , promovida pela mesma Lei nº 11.488, de 2007: “Art. 9° Sujeita-se ã multa de que traia o inciso I do caput do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. duplicada na forma de seu § 1º, quando for o caso. a fome pagadora obrigada a reler imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que traia este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado.” Ora, se a multa pela falta de retenção e recolhimento na fonte houvesse sido efetivamente extinta, não haveria qualquer razão para que se alterasse o art. 9 o , da Lei n° 10.426, de 2002, como foi feito acima. A alteração visa claramente adaptar esse dispositivo à nova topografia do art. 44, da Lei n° 9.430, de 1996, o que de forma alguma sinaliza que dita penalidade teria sido extinta. Além disso, repita-se que a nova redação visou excluir a exigência de multa de oficio pelo recolhimento, pela fonte pagadora, do IRRF fora do prazo sem multa de mora, tal como ocorrera com penalidade semelhante, que antes também era imposta ao beneficiário do rendimento, relativamente ao recolhimento do principal. Assim, igualou-se a exoneração desta penalidade, tanto em face do sujeito passivo contribuinte da obrigação principal, como perante a fonte pagadora, na qualidade de responsável pela obrigação de reter e recolher o tributo. As conclusões acima ficam evidenciadas no quadro comparativo a seguir: Redação original do art. 44 da Lei 11° 9.430, de 1996 Redação do art. 44, dada pela MP nº 351. de 2007, convenida na Lei nº 11.488. de 2007 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I. de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II. cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. §1º As multas de que trata este artigo serão exigidas: I. juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido anteriormente pagos; II. isoladamente, quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I. de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II. de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, Fl. 7291DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 acréscimo de multa de mora; III. isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do imposto (carnê-leão) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na declaração de ajuste; IV. isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2º, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente; independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Redação Original do art. 9º da Lei nº 10.426, de 2002 Redação do art. 9º, dada pela MP nº 351, 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007 Art. 9º. Sujeita-se às multas de que tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sem o acréscimo de multa moratória, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado. Art. 9º Sujeita-se à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu § 1º, quando for o caso, a fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado. Além de todas as razões que conduzem à conclusão de que não ocorreu a alegada extinção da multa de oficio pela falta de retenção ou recolhimento do 1RRF, destaca-se o fato de que a adoção de tal tese equivaleria a admitir-se a instituição de uma obrigação - retenção e recolhimento do imposto pela fonte pagadora - sem o estabelecimento de sanção, o que seria inusitado no Sistema Tributário Nacional. Ademais, ninguém põe em dúvida a manutenção da multa pela falta de recolhimento do carnê-leão, que pressupõe relação entre pessoas físicas, que nem sempre possuem estrutura para cumprir com a obrigação, sendo que quem recolhe a antecipação, nesse caso, é o próprio contribuinte que arca com o encargo financeiro do tributo, descartada a possibilidade de apropriação indébita. Nesse passo, causa ainda maior perplexidade a conclusão de que a multa pela falta de retenção e recolhimento do imposto pela fonte pagadora teria sido extinta, já que as fontes pagadoras, na sua maciça maioria, são pessoas jurídicas, que dispõem de meios adequados ao cumprimento da obrigação. Acrescente-se que a retenção na fonte sem o respectivo recolhimento caracteriza apropriação indébita, portanto ter-se-ia ainda a possibilidade do cometimento de crime, sem qualquer previsão de sanção na esfera tributária, o que também seria inédito no Sistema Tributário Nacional. Assim, após a data prevista para o encerramento do período de apuração, o que cessa é a responsabilidade da fonte pagadora sobre o recolhimento do tributo - cuja Fl. 7292DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 obrigação passa a ser do beneficiário. Entretanto, a falta de responsabilidade sobre o recolhimento do tributo não exime a fonte pagadora do pagamento da multa pelo descumprimento da obrigação de reter e recolher o imposto, e é exatamente esta a exigência que ora se analisa. Nesse passo, assim estabelece o item 16 do Parecer Normativo COSIT nº 1, de 2002, que deve ser considerado na sua integralidade, e não apenas em parte. Confira-se: “16. Após o prazo finai fixado para a entrega da declaração, no caso de pessoa física, ou. após a data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual, no caso de pessoa jurídica, a responsabilidade pelo pagamento do imposto passa a ser do contribuinte. Assim, conforme previsto no art. 957 do RIR/1999 e no art. 9 o da Lei nº 10.426, de 2002, constatándose que o contribuinte: a) não submeteu o rendimento à tributação, ser-lhe-ão exigidos o imposto suplementar, os juros de mora e a multa de oficio, e, da fonte pagadora, a multa de oficio e os juros de mora; b) submeteu o rendimento à tribulação, serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora. “ Assim, ainda que os rendimentos sejam oferecidos à tributação, remanesce a aplicação da penalidade pela falta de retenção e recolhimento por parte da fonte pagadora. E não há que se falar em ausência de base de cálculo, já que esta encontra- se especificada no art. 9 o da Lei n° 10.426, de 2002, inclusiva na redação que lhe foi conferida pela Lei n° 11.488, de 2007: An. 9 o (...) Parágrafo único. As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado.” (grifei) Destarte, entende esta Conselheira que a multa de ofício pela falta de retenção ou de recolhimento de IRRF pela fonte pagadora nunca foi extinta, permanecendo vigente no ordenamento jurídico, e tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do CARF: Acórdão n°s 9202-003.580, 9202-003.581 e 9202-003.582, todos de 03/03/2015: “Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF Ano-calendário: 2007, 2008 FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Após o encerramento do periodo de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9 a , da Lei nº 10.426, de 2002, com a redação dada pela Lei n° ¡1.488, de 2007, ainda que os rendimentos tenham sido submetidos à tributação no ajuste. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Fl. 7293DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 O oferecimento dos rendimentos à tributação pelo beneficiário, combinado com o recolhimento de multa de mora pela fonte pagadora, não caracteriza denúncia espontânea, relativamente á obrigação desta última, de reter e recolher o imposto. Recurso Especial do Procurador Provido” (Redatora Designada Maria Helena Cotta Cardozo) Acórdão n° 9202-003.583, de 03/03/2015: “Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2007 FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Encerrado o prazo para entrega da declaração de pessoa física, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, tendo ou não os rendimentos sido submetidos à tributação no ajuste. Recurso Especial do Procurador Provido” (Redatora Designada Maria I lelena Corta Cardozo) Acórdão n° 9202-003.834, de 09/03/2016: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE -IRRF Período de apuração: 01/04/2008 a 31/12/2009 IRRF. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. CABIMENTO. A falta de retenção/recolhimento do IRRF enseja a aplicação da multa do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. RELAÇÃO JURÍDICA CLASSIFICAÇÃO IDENTIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS POR CORRETOR QUE ATUA EM NOME DA IMOBILIÁRIA. A determinação da natureza dos atos praticados e dos negócios celebrados, para fins de incidência da norma tributária, è realizada com base nos elementos essenciais das relações jurídicas estabelecidas, que se revelam com a identificação dos efetivos direitos exercidos e obrigações contraídas pelos interessados, independentemente do nome dado aos instrumentos contratuais formalizados ou dos procedimentos realizados. O pagamento realizado diretamente pelo cliente ao corretor de imóveis não tem o condão de afastar o fato de que o corretor prestou à imobiliária o serviço de intermediação junto a terceiros. Comprovando-se a ocorrência de prestação de serviço deste para com a imobiliária, è esta que deve responder pelas correspondentes obrigações tributárias. Recurso especial negado.” (grifei) (Relator Luiz Eduardo de Oliveira Santos) Acórdão n° 2102-00.465, de 02/02/2010 “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE –IRRF Ano-calendário: 2003 IRRF - FALTA DE RETENÇÃO - MULTA EXIGIDA DA FONTE PAGADORA Fl. 7294DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 Havendo previsão legal expressa para sua exigência, nos termos do art. 9 o da Lei nº 10.426/2002, deve ser mantido o lançamento que exige da fonte pagadora a multa incidente sobre a falta de retenção e recolhimento do IRRF. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA. EMPRESA DE MARKETING DE INCENTIVO. MANOBRA PARA OCULTAR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. SONEGAÇÃO. HIGIDEZ DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA LANÇADA. Os pagamentos feitos por intermédio do cartão de incentivo, com a utilização de empresa de marketing como intermediária, são, na verdade, uma grosseira manobra diversionista com o fito de ocultar do fisco a tributação que deveria incidir sobre tais pagamentos. Hígida a qualificação da multa de oficio, já que se demonstrou à sociedade a manobra perpetrada pelo fiscalizado para simular situações não existentes, ocultando da fiscalização o conhecimento da ocorrência do fato gerador, que é o conhecido legalmente como sonegação (art. 71 da Lei n°4.502/64). Recurso voluntário negado.” (grifei) (Relatora Roberta de Azeredo Pagetti) Acórdão n° 2201-002.676, de 11/02/2015: “IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF Exercido: 2007 IRRF. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. CABIMENTO. E cabível a aplicação da multa isolada sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida, conforme dispõe o art. 9° da Lei n. 0 10.426/2002. PERÍCIA OU DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de perícia ou diligência quando a sua realização revele-se prescindível para a formação de convicção pela autoridade julgadora. SELIC. SÚMULA CARF N° 4. “A partir de 1 o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais “.(grifei) (Relator Eduardo Tadeu Farah) Acórdão n° 2201-002.685, de 11/02/2015 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE –IRRF Exercido: 2009 OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS FATO GERADOR DE IMPOSTO DE RENDA. Os pagamentos efetuados a funcionários, executivos e demais prestadores de serviço da empresa, por meio de opção de compra de ações, caracterizam-se como fato gerador de imposto de renda. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA. CABIMENTO. Fl. 7295DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 E cabível a aplicação da multa sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida, conforme dispõe o art. 9 a da Lei n.° 10.426/2002, com a redação dada pelo artigo 16 da Lei nº 11.488/2007. MULTA PELA FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. É legitima a incidência de juros de mora sobre multa, que constitui espécie do género crédito tributário.” (grifei) (Relator Eduardo Tadeu Farah) Acórdão n° 2201-002.763, de 26/01/2016: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE -IRRF Exercício: 2007, 2008, 2009 INCONSTITUCIONALIDADE AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 2. “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária “. IRRF. RETIRADA PRÓ-LABORE. A transferência de numerário da empresa para o sócio, a titulo de empréstimo sob a forma de contraio de mútuo não comprovado, configura retirada de pró-labore, o qual se sujeita à incidência do imposto de renda relido na fonte. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. MULTA. CABIMENTO. E cabível a aplicação da multa sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida, conforme dispõe o art. 9° da Lei n. 0 10.426/2002. MULTA QUALIFICADA. INOCORRÊNCIA. Para a caracterização da multa qualificada, há que estar presente a figura do dolo específico caracterizado pela intenção manifesta do agente de omitir dados, informações ou procedimentos que resultam na diminuição ou retardamento da obrigação tributária. O registro das operações nos livros fiscais, inclusive com o cumprimento das formalidades acessórias, não evidencia má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos.” (grifei) (Relator Eduardo Tadeu Farah) Acórdão n° 2301-004.668, de 10/05/2016: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE –IRRF Exercício: 2007, 2008 Ementa: DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS EXCEDENTE AO ESCRITURADO. 1. A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio, acionista ou ao titular de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a titulo de lucros ou dividendos distribuídos, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputado aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação especifica, com acréscimos legais. Fl. 7296DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 2. Inexistindo lucros acumulados ou reser\'as de lucros em montante suficiente, a parcela excedente será igualmente submetida à tributação, uma vez que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO APURADO PELO CONTRIBUINTE. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, serão exigidos da fonte pagadora a multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data jixada para a entrega da declaração de ajuste anual.” (grifei) (Relator João Bellini Júnior) Acórdão n° 2402-005.339, de 16/06/2016: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE –IRRF Ano-calendàrio: 2008, 2009. 2010 OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DOART. 173, INC I, DO CTN. O prazo decadencia/ para constituição de obrigações tributárias acessórias é de cinco anos e deve ser contado nos termos do art. 173, inc. I, do CTN, vez que, nesta hipótese, não há pagamento a ser homologado pela Fazenda Pública. FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Encerrado o prazo para entrega da declaração de pessoa física, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, tendo ou não os rendimentos sido submetidos à tributação no ajuste. JUROS ISOLADOS. IRRF. INEXISTÊNCIA DE RETENÇÃO. APURAÇÃO APÓS O PRAZO LEGAL PARA A ENTREGA DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL PELO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. 1. No periodo compreendido entre a data em que a retenção deveria ter sido recolhida, pela fonte, e a data final prevista para a entrega da declaração de ajuste anual, pelo beneficiário, a mora ê da própria fonte, e não do beneficiário. 2. Nesse período, a fonte responde pelos juros moratórios. 3. O sujeito passivo indireto somente não responde pela mora a qual não der causa, que é a mora contada a partir da data final da entrega da declaração pelo contribuinte, ocasião em que o rendimento deve ser oferecido à tributação no ajuste. IRRF. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. MULTA QUALIFICADA. IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. EQUÍVOCO. 1. O art. 674 do RIR/99 e seu § 1 o estabelecem, para o sujeito passivo, o ônus de comprovar, mediante documentação hábil e idônea, os beneficiários dos pagamentos realizados, assim como as suas causas subjacentes. Fl. 7297DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 2. Em não havendo comprovação, tais pagamentos são tributados exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%. 3. A inexistência de razões recursais quanto ao lançamento do IRRF, torna definitivo o lançamento, na dicção do parágrafo único do art. 42 do Decreto n° 70.235/1972. 4. Diante do evidente equivoco na qualificação da multa e, consequentemente, na identificação da matéria tributável (art. 142 do CTN), deve ser cancelada a sua qualificação. 5. Não pode a DRJ, enquanto órgão julgador, corrigir o lançamento, para corrigir os fundamentos da qualificação, sob pena de ofensa ao principio do devido processo legal (due process of law). JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. 1. Os juros de mora são aplicáveis sobre a multa de oficio, na medida em que ela é integrante do crédito tributário não integralmente pago no vencimento. 2. O tributo e a multa têm datas de vencimentos distintas. 3. Diferentemente do tributo, que decorre exclusivamente do seu respectivo fato gerador, a multa de oficio decorre do lançamento. 4. O vencimento da multa por lançamento de oficio se dá no prazo de 30 dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Recurso Voluntário Provido em Parte.” (grifei) (Redator Designado Kleber Ferreira de Araujo) Acórdão n° 2202-003.605, de 18/01/2017: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE –IRRF Ano-calendário: 2010, 2011 RELAÇÃO JURÍDICA. CLASSIFICAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE IMÓVEIS POR CORRETOR QUE ATUA EM NOME DA IMOBILIÁRIA. A determinação da natureza dos atos praticados e dos negócios celebrados, para fins de incidência da norma tributária, é realizada com base nos elementos essenciais das relações jurídicas estabelecidas, que se revelam com a identificação dos efetivos direitos exercidos e obrigações contraídas pelos interessados, independentemente do nome dado aos instrumentos contratuais formalizados ou dos procedimentos realizados, O pagamento realizado diretamente pelo cliente ao corretor de imóveis não tem o condão de afastar o fato de que o corretor prestou à imobiliária o serxiço de intermediação junto a terceiros, Comprovando-se a ocorrência de prestação de seniço deste para com a imobiliária, é esta que deve responder pelas correspondentes obrigações tributárias. FALTA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA ISOLADA. LEGALIDADE. PROCEDÊNCIA. A falta de retenção/recolhimento do IRRF a título de antecipação incidente sobre pagamentos efetuados, quando o imposto deve ser retido e antecipado pela pessoa jurídica, fonte pagadora do rendimento, enseja sanção no percentual de 75%, na forma do artigo 9º da Lei 10.426, de 2002 que aponta para o inciso Ido artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 7298DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 MULTA QUALIFICADA. Em suposto planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa, elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64. JUROS /SOLADOS IRRF. ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO. FONTE PAGADORA. Constatada a falta de retenção do imposto, que tiver a natureza de antecipação, após a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física, serão exigidos da fonte pagadora a multa de oficio e os juros de mora isolados, calculados desde a data prevista para recolhimento do imposto que deveria ter sido retido até a data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual. MULTA. ART. 112 DO CTN. O art. 112 do CTN somente se aplica quando houver dúvida quanto à capitulação legal do fato; ou à natureza ou às circunstâncias materiais do fato: u ã natureza ou extensão dos seus efeitos; ou à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; ou, ainda, à natureza da pena/idade aplicável, ou à sua graduação. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUMULA CARF N° 02. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INFRAÇÃO DE LEI. DIRETORES. ADMINISTRADORES. AFASTAMENTO. Ainda que administradores, se os atos que motivaram a responsabilidade solidária atribuída decorria de uma prática usual da autuada em seus negócios, não há que se atribuir tal responsabilidade a quem não deu causa, mormente quando a conduta da autuada segue o padrão de sua Controladora. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. CONTROLADORA. Mantém-se a empresa citada como responsável solidária no polo passivo da obrigação tributária quando resta comprovada a existência de interesse comum de que trata o art. 124 do CTN, decorrente do liame inequívoco presente nas atividades desempenhadas pelas empresas envolvidas (Controlada e Controladora).” (Redator Designado Márcio Henrique Sales Parada) (grifei) Acórdão n° 2401-004.593, de 07/02/2017: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE –IRRF Ano-calendário: 2008 DECADÊNCIA. MULTA ISOLADA. JUROS DE MORA EXIGIDOS ISOLADAMENTE. ART. 173. I. DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). No caso da aplicação de multa isolada, à fonte pagadora, pela falia de retenção ou recolhimento do imposto que estava obrigada a reter, e da cobrança de juros de mora lançados isoladamente, não há que se falar em antecipação de pagamento por parte do sujeito passivo. Para fins de contagem do prazo decadencial, aplica-se ao lançamento do crédito tributário a regra geral contida no art. 173, inciso I, do CTN. Fl. 7299DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9202-010.327 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15983.720160/2015-14 DECADÊNCIA. IMPOSTO SOBRE A RENDA INCIDENTE EXCLUSIVAMENTE NA FONTE. BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. ART. 173,I, DO CTN Na ausência de comprovação de pagamento antecipado, que tenha conexão com o fato gerador da obrigação tributária, aplica-se ao lançamento do imposto sobre a renda incidente exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, a regra geral de contagem do prazo decadencial prevista no art 173, inciso I, do CTN. RENDIMENTOS DO TRABALHO. BÔNUS. APORTES EM PUNO DE PREVIDÊNCIA. CARTÕES DE INCENTIVO DE VENDA. TRIBUTAÇÃO. O pagamento de remuneração variável a empregados, autónomos e diretores não empregados, por meio de aportes em conta de fundo de previdência privada e de cartões de incentivos de vendas, está sujeito à incidência do imposto sobre a renda na fonte, por constituir rendimento do trabalho assalariado ou não assalariado, conforme o beneficiário. RENDIMENTOS DO TRABALHO. FALTA DE RETENÇÃO OU RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. MULTA ISOLADA. Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, embora cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa isolada pela falta de retenção ou recolhimento prevista no art. 9 o da Lei nº 10.426, de 2002, mantida pela Lei nº 11.488, de 2007. MULTA QUALIFICADA. INTENÇÃO DOLOSA. MARGEM DE DÚVIDA. FALTA DE COMPROVAÇÃO PELA AUTORIDADE LANÇADORA. Exige-se para a aplicação de penalidade mais gravosa a demonstração pela autoridade lançadora da intenção firme do infrator de praticar a conduta ilícita perante o Fisco, não deixando margem de dúvida a respeito da existência do dolo. Não demonstrada pela fiscalização a ocorrência das condições que permitam a majoração da multa de oficio, proporcional e isolada, até o importe de 150%, cabe afastar a qualificação da penalidade, reduzindo-a ao patamar trivial de 75% Recursos de Oficio Negado e Voluntário Provido em Parte.” (grifei) (Redator Designado Cleberson Alex Friess) (Grifos do original) Conclusão Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial da Contribuinte, apenas em relação à matéria Inexistência de Previsão Legal para Exigência de Multa Isolada e, no mérito, na parte conhecida, nego-lhe provimento. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 7300DF CARF MF Documento nato-digital

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9142221 #
Numero do processo: 13603.724626/2011-29
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Nov 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jan 19 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2009 a 31/08/2009 INSUMOS. CONCEITOS PARA FINS DE CRE´DITOS DO PIS/PASEP E COFINS. ESSENCIALIDADE E RELEVA^NCIA. Em raza~o da ampliac¸a~o do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de cre´ditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp no 1.221.170/PR, na sistema´tica de recursos repetitivos, adotam-se as concluso~es do Parecer Cosit nº 05, de 17/12/2018. COFINS. CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos termos decididos pelo disposto na decisão do REsp. nº 1.221.170/PR do STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição da COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas.
Numero da decisão: 9303-012.454
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen (relator), Semiramis de Oliveira Duro, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen - Relator (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Semiramis de Oliveira Duro (suplente convocada), Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Ausente, momentaneamente, a conselheira Tatiana Midori Migiyama, substituída pela conselheira Semiramis de Oliveira Duro.
Nome do relator: VALCIR GASSEN
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2009 a 31/08/2009 INSUMOS. CONCEITOS PARA FINS DE CRÉDITOS DO PIS/PASEP E COFINS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp no 1.221.170/PR, na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 17/12/2018. COFINS. CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e nos termos decididos pelo disposto na decisão do REsp. nº 1.221.170/PR do STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição da COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e no mérito, em negar-lhe provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Valcir Gassen (relator), Semiramis de Oliveira Duro, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (documento assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 72 46 26 /2 01 1- 29 Fl. 3974DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-012.454 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.724626/2011-29 Valcir Gassen - Relator (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Semiramis de Oliveira Duro (suplente convocada), Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Ausente, momentaneamente, a conselheira Tatiana Midori Migiyama, substituída pela conselheira Semiramis de Oliveira Duro. Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (e-fls. 3642 a 3674), em 12 de maio de 2016, e pelo Contribuinte (e-fls. 3689 a 3727), em 17 de agosto de 2016, em face do Acórdão nº 3301-002.814 (e-fls. 3575 a 3617), de 29 de janeiro de 2016, integrado pelo Acórdão nº 3301-002.959 (e-fls. 3629 a 3640), de 28 de abril de 2016, proferidos pela 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. A decisão proferida no Acórdão 3301.002.814 ficou assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2009 a 31/08/2009 PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO PELA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E NÃO UTILIZADOS NA PRODUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O inciso VI do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 vincula o creditamento em relação a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado além de seu emprego para locação a terceiros a seu uso “na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços”. Portanto, o legislador restringiu o creditamento da contribuição à aquisição de bens diretamente empregados na industrialização das mercadorias (ou na prestação de serviços), não sendo razoável admitir que seja passível do cômputo de créditos a aquisição irrestrita de bens necessários ao exercício das atividades da empresa como um todo. PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. REALIDADE FÁTICA. SERVIÇOS ENQUADRADOS PARCIALMENTE COMO INSUMOS NOS TERMOS DO REGIME. DIREITO CREDITÓRIO RECONHECIDO EM PARTE. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Fl. 3975DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-012.454 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.724626/2011-29 O escopo das mencionadas leis não se restringe à acepção de insumo tradicionalmente proclamada pela legislação do IPI e espelhada nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 (art. 66, § 5º) e 404/2004 (art. 8º, § 4º), sendo mais abrangente, posto que não há, nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, qualquer menção expressa à adoção do conceito de insumo destinado ao IPI, nem previsão limitativa à tomada de créditos relativos somente às matérias- primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Contudo, deve ser afastada a interpretação demasiadamente elástica e sem base legal de se dar ao conceito de insumo uma identidade com o de despesa dedutível prevista na legislação do imposto de renda, posto que a Lei, ao se referir expressamente à utilização do insumo na produção ou fabricação, não dá margem a que se considerem como insumos passíveis de creditamento despesas que não se relacionem diretamente ao processo fabril da empresa. Logo, há que se conferir ao conceito de insumo previsto pela legislação do PIS e da COFINS um sentido próprio, extraído da materialidade desses tributos e atento à sua conformação legal expressa: são insumos os bens e serviços utilizados (aplicados ou consumidos) diretamente no processo produtivo (fabril) ou na prestação de serviços da empresa, ainda que, no caso dos bens, não sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Realidade em que a empresa, fabricante de máquinas e equipamentos de grande porte, busca se creditar da contribuição em função de serviços com despacho aduaneiro, contabilidade geral, controle fiscal, contas a pagar e tesouraria, controle de ativo fixo, registro fiscal, faturamento, gestão tributária e societária, serviços de assessoria e expatriados, serviços os quais dizem respeito a atividades de caráter meramente administrativo, e que, por não estarem relacionados diretamente à atividade produtiva da interessada, não dão direito a creditamento. Diferentemente, poderão alicerçar creditamento os serviços relacionados ao controle de fluxo de produção e de estoque nas instalações fabris (sistema just in time), posto que esses são essenciais ao processo produtivo. PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES DECORRENTES DA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTO ACABADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA INTERESSADA, OU AINDA, PELOS FRETES DO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO OU A USO E CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. No regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Logo, por falta de previsão legal, é inadmissível o creditamento em face de fretes decorrentes da transferência de produto acabado entre estabelecimentos da interessada, ou ainda, pelos fretes do transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou a uso e consumo. Fl. 3976DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-012.454 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.724626/2011-29 PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESCONTO DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETES PAGOS NA COMPRA DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. O regime da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS admite o creditamento calculado a partir de despesas com fretes pagos na compra de insumos adquiridos de pessoas jurídicas. PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO DO SALDO CREDOR. AMPLITUDE LEGAL. A possibilidade de compensação ou de ressarcimento em espécie do saldo credor do PIS e da COFINS, antes restrita ao acúmulo de créditos decorrente da exportação de mercadorias ou de serviços para o exterior (sobre as quais não incidem as contribuições em tela), passou a alcançar todos os créditos apurados na forma do artigo 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como os créditos decorrentes da incidência das contribuições em tela sobre as importações no caso de pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade nas hipóteses albergadas pelo artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, dentre as quais se inclui a aquisição de bens para revenda (inciso I do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004). PIS/PASEP. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. SALDO CREDOR. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. TRIMESTRALIDADE DA APURAÇÃO. Poderá ser objeto de compensação ou de ressarcimento o saldo credor da Contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário, em virtude da manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS (artigo 17 da Lei nº 11.033/2004). Recurso ao qual se dá parcial provimento Em deliberação assim ficou estabelecido: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões e Valcir Gassen, que reconheciam o direito a creditamento também inerente aos fretes pelo transporte na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da interessada, bem como relativamente aos fretes pelo transporte de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado. A Fazenda Nacional ingressou com Embargos de Declaração (e-fls. 3619 a 3626), em 19 de fevereiro de 2016. Estes foram admitidos em Despacho de Embargos (e-fls. 3628), em 23 de março de 2016. Fl. 3977DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-012.454 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.724626/2011-29 Diante dos embargos proferiu-se o Acórdão nº 3301-002.959 que ficou assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2009 a 31/08/2009 OMISSÃO, DÚVIDA OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. Os embargos de declaração não se revestem em via adequada para rediscutir o direito, devendo ser rejeitados quando não presentes os pressupostos de dúvida, contradição ou omissão no acórdão recorrido. Embargos rejeitados. A decisão da Turma ficou assim posta: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os embargos formulados pela Fazenda Pública, na forma do relatório e do voto que integram o presente julgado. Por intermédio do Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial (e-fls. 3676 a 3680), de 21 de junho de 2016, o Presidente 3ª Seção do CARF deu seguimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional apenas no que tange à matéria “1-Pis – Créditos – Conceito geral de insumos que geram direito a créditos, no regime da não- cumulatividade”. Diante do recurso interposto pela Fazenda Nacional o Contribuinte apresentou Contrarrazões (e.fls. 3813 a 3826) em 17 de agosto de 2016. Pede o não provimento do recurso. Já quanto ao recurso interposto pelo Contribuinte, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF decidiu em dar seguimento parcial apenas em relação à matéria possibilidade do creditamento das contribuições sociais não cumulativas sobre os valores pagos a título de frete para a transferência de produtos acabados entre os seus estabelecimentos, conforme o Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso (e-fls. 3831 a 3843), de 1 de agosto de 2019. Diante de tal deliberação o Contribuinte ingressou com Agravo (e-fls. 3850 a 3867), em 6 de março de 2020. Na análise, a Presidente da CSRF, por meio do Despacho em Agravo (e-fls. 3953 a 3958), de 30 de abril de 2020, acolheu parcialmente o agravo e determinou o retorno dos autos à 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento para que se examine novamente a admissibilidade do recurso no que tange a matéria “Possibilidade do creditamento das contribuintes sociais não cumulativas sobre os valores despendidos com o treinamento de funcionários”. Assim, em reanálise, o Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF decidiu em dar seguimento parcial apenas em relação à matéria possibilidade do creditamento das contribuições sociais não cumulativas sobre os valores pagos a título de frete para a transferência de produtos acabados entre os seus estabelecimentos, conforme o Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso (e-fls. 3960 a 3967), de 15 de maio de 2020. É o relatório. Fl. 3978DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-012.454 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.724626/2011-29 Voto Vencido Conselheiro Valcir Gassen, Relator. Os recursos interpostos pela Fazenda Nacional e pelo Contribuinte são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade. De acordo com os despachos e seus fundamentos legais proferidos em exame de admissibilidade. Recurso Especial da Fazenda Nacional A matéria admitida e objeto do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional refere-se unicamente ao conceito geral de insumos que geram direito a créditos no regime da não-cumulatividade na contribuição ao PIS. Neste sentido a Fazenda Nacional sustenta que o conceito geral de insumos que dão direito a créditos nas contribuições ao PIS e COFINS deve ser interpretada, com ressalvas, de acordo com a legislação do IPI. Faz referência também, além da Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003, às Instruções Normativas nº 247/2002, nº 464/2004 e nº 404/2003. Salienta: Diante de todo o exposto, considerando a interpretação do art. 3º, da Lei no 10.637/2002 art. 3º, da Lei no 10.833/2003, e a sistemática de conceito de insumos para o PIS/PASEP e da COFINS no regime não-cumulativo como a mesma aplicada ao IPI, tem-se que, para considerar os bens como insumos, faz- se necessário o emprego destes diretamente na fabricação de produtos destinados a venda, e, desde que não contabilizados pelo contribuinte no seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, ou por ele diretamente sofrida, alterações tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas. (...) No caso concreto, os bens glosados pela autoridade fiscal, embora não sejam classificados como bem do ativo permanente e tenham tido alguma relação com o processo industrial, não tiveram contato físico direto, nem exerceram diretamente ação no produto industrializado, assim não se enquadram na condição de insumo, tampouco podem ser aproveitado como crédito da contribuição. Com a devida vênia, não assiste razão à Fazenda Nacional no que pertine ao conceito de insumo ora em análise. O conceito de insumo, que pode ofertar direito à crédito nas contribuições ao PIS e COFINS, deve ser interpretado de acordo com o disposto na decisão do REsp. nº 1.221.170/PR do STJ, bem como, no Parecer Normativo COSIT RFB nº 5, de 17 de dezembro de 2018. Tema já objeto de deliberação por esta Turma no Acórdão nº 9303-010.249, de 11 de março de 2020, do mesmo Contribuinte, de relatoria do il. Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, que ficou assim ementado no que diz respeito ao conceito de insumo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/05/2008 a 31/05/2008 Fl. 3979DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-012.454 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.724626/2011-29 INSUMOS. CONCEITOS PARA FINS DE CRÉDITOS DO PIS/PASEP E COFINS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. Em razão da ampliação do conceito de insumos, para fins de reconhecimento de créditos do PIS/Pasep e da COFINS, decorrente do julgado no REsp no 1.221.170/PR, na sistemática de recursos repetitivos, adotam-se as conclusões do Parecer Cosit nº 05, de 17/12/2018. Diante do exposto, vota-se por negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional no que tange ao conceito de insumo. Recurso Especial do Contribuinte A matéria admitida referente ao Recurso Especial do Contribuinte e objeto de deliberação nessa instância refere-se à possibilidade do creditamento das contribuições sociais não cumulativas sobre os valores pagos a título de frete para a transferência de produtos acabados entre os seus estabelecimentos. O Contribuinte aduz em seu recurso que “(...) os fretes em análise são despesas vinculadas ao processo de produção da Recorrente. De fato, até que as mercadorias produzidas sejam efetivamente alienadas, não há que se falar em encerramento da atividade industrial (...) (e-fls. 3718). Entende-se que assiste razão ao Contribuinte, em especial frente a decisão proferida no REsp. nº 1.221.170/PR do STJ e o estabelecido no Parecer Normativo COSIT RFB nº 5 no que concerne ao conceito de insumo, no sentido da sua essencialidade e relevância. Por considerar que os fretes e as despesas dele decorrente estão diretamente vinculados ao processo produtivo desenvolvido pelo Contribuinte, contemplados pelos critérios da essencialidade e relevância destas atividades, bem como, por sujeitarem-se à tributação, é necessário reconhecer o direito de crédito sobre as despesas de frete nas atividades de transferência de produtos acabados entre os estabelecimentos do Contribuinte. Neste sentido cita-se o Acórdão nº 9303-008.298, de 20 de março de 2019, do mesmo Contribuinte, de relatoria do il. Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, que bem fundamenta esse entendimento: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/07/2009 a 31/07/2009 FRETES. PRODUTOS FINAIS (ACABADOS). ESTABELECIMENTOS. EMPRESA. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com fretes para o transporte de produtos finais (acabados) entre os estabelecimentos do próprio contribuinte, pagos a pessoas jurídicas, mediante Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Carga e/ ou Notas Fiscais de Prestação de Serviços, constituem custos dos produtos industrializados e/ ou despesas na operação de venda e geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. Fl. 3980DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9303-012.454 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.724626/2011-29 Assim, vota-se por dar provimento ao recurso interposto pelo Contribuinte. Conclusão Do exposto, vota-se por conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, no mérito, em negar-lhe provimento. Ainda, vota-se por conhecer do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte e, no mérito, em dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Valcir Gassen Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado. Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por chegar, na hipótese vertente, à conclusão diversa daquela adotada quanto à “Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições sociais (PIS), sobre os valores pagos a título de frete para a transferência de produtos acabados entre os seus estabelecimentos”, conforme passo a explicar. O Contribuinte aduz em seu recurso que, (fls. 3.718): “(...) os fretes em análise são despesas vinculadas ao processo de produção da Recorrente. De fato, até que as mercadorias produzidas sejam efetivamente alienadas, não há que se falar em encerramento da atividade industrial, (...)”. No entanto, a Lei nº 10.833, de 2003, em seu artigo 3º, inciso IX, admite o desconto de créditos de PIS calculados com base em “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor”. Como se vê, a possibilidade de creditamento em relação a despesas com frete e armazenagem de mercadorias é restrita aos casos de venda de bens adquiridos para revenda ou produzidos pelo sujeito passivo, e, ainda assim, quando o ônus for suportado pelo mesmo. Trata- se, pois, de hipótese de creditamento da contribuição bastante restrita, a despeito daquela inerente ao desconto de créditos calculados em relação a insumos, conforme ressaltado. Por isso, entendo que o valor do frete de produtos acabados entre estabelecimentos não dá direito a crédito, pelos seguintes motivos: (i) primeiramente por não se enquadrar no disposto no inciso II do Art. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, por não se subsumir ao conceito de insumo, visto que trata-se gasto referente a produtos acabados, portanto posteriores ao processo de produção; e (ii) ainda por não se enquadrar no disposto no inciso IX do mesmo Art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003, por ter ocorrido antes da operação de venda. Fl. 3981DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9303-012.454 - CSRF/3ª Turma Processo nº 13603.724626/2011-29 Adicionalmente, com relação à possibilidade de aproveitamento de créditos sobre gastos com frete mercadorias entre estabelecimentos, de acordo com o Parecer Cosit nº 05 de 2018, esses gastos não podem ser considerados insumos. Nesse sentido, cabe referir os parágrafos 55 e 56, a seguir reproduzidos: 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (Grifei) Concluindo, temos que o frete para transporte de mercadorias (produtos acabados) entre estabelecimentos da empresa, trata-se de gasto posterior ao processo produtivo, não se caracterizando como insumo e também não é considerado gasto relativo à venda, uma vez que a venda ainda não ocorreu. Trata-se – portanto – de gasto de logística, que tem natureza de despesa operacional e, assim, sem previsão de geração de crédito referente ao PIS. Assim, entendo que a glosa do crédito referente a esse gasto deve ser mantida. Em vista do acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Contribuinte, quanto ao crédito sobre valores pagos a título de “frete para a transferência de produtos acabados entre os seus estabelecimentos.” É como voto. (documento assinado digitalmente) Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 3982DF CARF MF Documento nato-digital

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